開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律論證的意義，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

    論文關(guān)鍵詞 判決書(shū) 法律論證 法律權(quán)威

    一、法律論證的一般原理

    法律論證是指的通過(guò)一定的理由來(lái)為某種法律主張、陳述和判斷的正確性與正當(dāng)性進(jìn)行辯護(hù)。在審判活動(dòng)中,我們需要對(duì)法律推理的大前提和小前提同時(shí)進(jìn)行論證,但是由于法律的根本特征在于其具有規(guī)范性,法律事實(shí)不同于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)也是由于法律的規(guī)范性所致。所以,在法律論證過(guò)程中,最根本的就是要論證作為法律推理大前提的法律規(guī)范是否具有正當(dāng)性。

    法律論證具有一下兩個(gè)最為顯著的特征:

    第一,法律論證的本質(zhì)在于它是一種似真論證。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為,法律論證一般分為演繹論證和歸納論證兩種。但是,隨著案件情況的多元化,非形式邏輯學(xué)派否定上述劃分,而是將法律論證在前者的劃分基礎(chǔ)上再加上一種,即溯因論證,也稱回溯論證。這種劃分形式受到越來(lái)越多的認(rèn)同,認(rèn)為在這三種論證類型中,根據(jù)嚴(yán)格程度的不同,依次從高到低的將演繹論證、歸納論證、溯因論證進(jìn)行排列,并且它們的基本思想也從前提與結(jié)論的嚴(yán)格關(guān)系逐漸到松散關(guān)系,也就是前提真而結(jié)論絕對(duì)真前提真結(jié)論可能真前提是似真結(jié)論也似真。從其本質(zhì)上來(lái)說(shuō),法律論證既不符合演繹論證,也不符合歸納論證,它是一種似真論證。當(dāng)然,我們并不否認(rèn)演繹推理的有效和歸納推理的強(qiáng)度在法律論證中的作用,但歸根結(jié)底,法律論證是一種似真論證。

    第二,法律論證具有可變動(dòng)性。法律論證由法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題兩部分組成。在具體的審判活動(dòng)中,由于案件性質(zhì)不同,在需要認(rèn)定事實(shí)和適用法律上也有所不同,所以法律論證的內(nèi)容及關(guān)鍵點(diǎn)就存在差異性。隨著證據(jù)采信數(shù)量與事實(shí)認(rèn)定的變動(dòng),論證的結(jié)論可能會(huì)發(fā)生變動(dòng)。有時(shí)即便事實(shí)已經(jīng)很清楚,但在適用法條時(shí)仍會(huì)無(wú)法得出論證結(jié)論的情況。

    當(dāng)今社會(huì)是一個(gè)民主的社會(huì),任何專制行為都是為人們所反對(duì)的,我們只能在理性中說(shuō)服并征服別人。因此,只有對(duì)法律論證加以重視,對(duì)裁判的論證方式加以熟練掌握,才能更好的增強(qiáng)判決公信力,使法律的權(quán)威能夠真正得以樹(shù)立,使法律得到更為普遍的遵守。

    二、判決文書(shū)中運(yùn)用法律論證的必要性

    法院的判決書(shū)是對(duì)案件審判的詳細(xì)記錄與判斷的邏輯說(shuō)理,是公平與正義的載體,它保證了審判過(guò)程及其結(jié)果具有客觀性和公正性。

    (一)運(yùn)用法律論證可以保證判決書(shū)的正當(dāng)性

    “判決的意義既然在于對(duì)特定沖突做法律上的解決從而相應(yīng)地對(duì)公共利益加以保障,那么,為了使判決真正地解決沖突,就必須要求判決具有合法性與合理性。”判決書(shū)是否能讓當(dāng)事人信服,就在于它是否具有正當(dāng)性。所謂的正當(dāng)性即是法律的解釋和裁判的依據(jù)是否合理,這就必須通過(guò)論證,證明判決書(shū)中的裁判依據(jù)是合法合理的,使當(dāng)人事自愿接受裁判文書(shū),并自覺(jué)地履行相關(guān)義務(wù),同時(shí)也能讓社會(huì)大眾普遍接受。

    (二)運(yùn)用法律論證是樹(shù)立法律權(quán)威,彰顯司法公正的重要途徑

    法律生命就在于法律權(quán)威。法律權(quán)威的樹(shù)立,不僅需要國(guó)家強(qiáng)制力的保證,還需要公眾的自愿接受,也就是司法裁判的公平與正義,也就是社會(huì)公眾對(duì)判決書(shū)的信服。法官之所以對(duì)司法裁判進(jìn)行法律論證,其目的就在于把法律的公平與正義向當(dāng)事人和社會(huì)公眾進(jìn)行展示,它為當(dāng)事人了解司法活動(dòng)提供了一個(gè)窗口。只有通過(guò)對(duì)裁判事實(shí)進(jìn)行法律論證說(shuō)理,才能更好地讓當(dāng)事人感受到法律和司法裁判的公平與正義。如果法官?zèng)]有對(duì)案件事實(shí)和法律條文之間的內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行說(shuō)明,那么當(dāng)事人又如何能對(duì)判決書(shū)信服,又如何能彰顯法律權(quán)威和司法公正。當(dāng)裁法律脫離了靠說(shuō)理這條路來(lái)要求人們服從時(shí),法律就淪為了專制工具,司法的公平與正義將無(wú)安身之地,人們心中法律信仰也將難以形成。

    (三)運(yùn)用法律論證是對(duì)公眾司法知情權(quán)的保障

    在法治社會(huì)里,公民對(duì)司法知情權(quán)的行使不僅要使判決書(shū)向社會(huì)公開(kāi),更為重要的是要知悉法院判決書(shū)的裁判理由,也就是要使判決理由和論證過(guò)程向當(dāng)事人和社會(huì)公開(kāi)。當(dāng)事人向人民法院起訴就在于要獲得一個(gè)公正的判決結(jié)果。而結(jié)果是否公正就在于判決理由是否公正,即就是意味著要判決理由是否正當(dāng),這樣才能使當(dāng)事人有充分的理由信服,使判決結(jié)果得到很好的遵循。放眼當(dāng)今各國(guó),法律論證已是裁判中不可缺少的過(guò)程,是法官的義務(wù),也是當(dāng)事人的權(quán)利。

    (四)運(yùn)用法律論證是法律適用內(nèi)在要求,并限制法官的自由裁量權(quán)

    “司法裁判的任務(wù)有時(shí)就可能特別要求那些憲法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表達(dá)或只有不完整表述的價(jià)值立場(chǎng),應(yīng)當(dāng)通過(guò)某種評(píng)價(jià)行為加以澄清,并在實(shí)際的判決中得以實(shí)現(xiàn)。在此過(guò)程中,法官必須防止恣意專斷;其判決必須以理性論證為依據(jù)。”若果沒(méi)有法律論證,僅憑法律條文判案,普通公民是看不出案件事實(shí)與法律條文之間的聯(lián)系的,是不能讓當(dāng)事人信服的。此外,法官對(duì)法律的適用,就意味著法官存在裁判的自由裁量權(quán)。法律論證的存在,就要求法官把自己裁量的過(guò)程與理由展現(xiàn)給當(dāng)事人和社會(huì)公眾,說(shuō)明其裁判是是合法且正當(dāng)?shù)?從而就限制了法官的自由裁量權(quán)。

    三、我國(guó)裁判文書(shū)中法律論證的現(xiàn)狀及其完善建議

    (一)我國(guó)判決書(shū)中運(yùn)用法律論證時(shí)存在的問(wèn)題

    第一,說(shuō)理不充分。就我國(guó)目前的判決書(shū)來(lái)說(shuō),基本上沒(méi)有說(shuō)理或者說(shuō)理不充分。對(duì)于案件事實(shí)的確認(rèn),只用格式化的語(yǔ)言帶過(guò),即用“上述事實(shí),有證據(jù)在案”或者“上述事實(shí),證據(jù)確鑿”等話語(yǔ)。對(duì)證據(jù)的采信與否,法官也沒(méi)有給出過(guò)多的采信或不采信的理由,對(duì)證據(jù)的認(rèn)定過(guò)程不予展示,只用修辭性的語(yǔ)言帶過(guò)。對(duì)于法律的適用也是直接引用法律條文,不給出理由。這種模糊的判決方式給司法效果帶來(lái)弊處,會(huì)為枉法裁判提供保護(hù),有蒙蔽當(dāng)事人的嫌疑。

    第二,說(shuō)理不具體。所謂的說(shuō)理不具體,其就是指的說(shuō)理沒(méi)有針對(duì)性,而說(shuō)理的針對(duì)性就是指的在以事實(shí)為根據(jù)的條件下,對(duì)當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)和相關(guān)訴訟請(qǐng)求,以及法院對(duì)此的相關(guān)看法進(jìn)行說(shuō)了明論證的一種觀點(diǎn)或看法。但在法院的實(shí)踐當(dāng)中,判決書(shū)的實(shí)際說(shuō)理操作存在很多問(wèn)題,如對(duì)不需要說(shuō)理的地方侃侃而談,對(duì)需要說(shuō)理的卻是簡(jiǎn)明扼要、一筆帶過(guò)。對(duì)于一些當(dāng)人事比較在意部分,沒(méi)有說(shuō)清楚相關(guān)問(wèn)題之間的內(nèi)在關(guān)系。

    第三,說(shuō)理不周延。所謂說(shuō)理不周延就是說(shuō)理沒(méi)有邏輯性。論證過(guò)程就是一個(gè)嚴(yán)密的邏輯過(guò)程,即不得違反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析與判斷要前后一致,不能隨便轉(zhuǎn)移話題,也不能把相關(guān)的法律關(guān)系和證據(jù)的認(rèn)定程序相混淆,要使實(shí)際論證的內(nèi)容與需要論證的內(nèi)容同一。此外,矛盾律要求法官在論證時(shí)不能前后矛盾,即對(duì)于案件事實(shí)、法律適用、證據(jù)認(rèn)定不能同時(shí)判斷為真。排中律也要求法官判決觀點(diǎn)要明確,不能含糊不清、模棱兩可。

    第四,說(shuō)理不完善。說(shuō)理不完善是指的法官在訴訟過(guò)程中,沒(méi)有對(duì)影響當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利或程序權(quán)利的措施和裁判給予充分說(shuō)明的訴訟活動(dòng)。只有對(duì)完整的訴訟過(guò)程進(jìn)行真是的描述和詳細(xì)的說(shuō)理,才能證明法官對(duì)事實(shí)判斷和法律判斷的合理正當(dāng)性,才會(huì)使當(dāng)事人在司法權(quán)威和法律信仰下信服判決書(shū),實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人對(duì)法律適用、證據(jù)認(rèn)定、判決結(jié)果的司法知情權(quán)。

    (二)判決書(shū)中完善法律論證的建議

    判決書(shū)不僅是公民司法知情權(quán)的體現(xiàn),也代表著法律權(quán)威。它是判決公正的載體,裁判說(shuō)理的公正性就在于法律論證。

    1.論證要以事實(shí)認(rèn)定和法律適用為基點(diǎn)

    司法裁判過(guò)程是法官進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定與法律適用的一個(gè)說(shuō)理過(guò)程。判決結(jié)果表明了事實(shí)認(rèn)定過(guò)程與法律適用過(guò)程是合乎邏輯的,是裁判公正的體現(xiàn)。在審判過(guò)程中,法官以認(rèn)定事實(shí)和適用法律為核心進(jìn)行審判,判決書(shū)自然要以這兩點(diǎn)為基點(diǎn)展開(kāi)論證說(shuō)理。事實(shí)的認(rèn)定包括:首先,對(duì)證據(jù)的采信論證說(shuō)理。事實(shí)認(rèn)定要以證據(jù)為基礎(chǔ),證據(jù)的采信與否直接關(guān)系到當(dāng)事人訴訟的結(jié)果。其次,對(duì)舉證責(zé)任的分配論證說(shuō)理。在案件審理時(shí),需要由法官通過(guò)舉證責(zé)任及其分配規(guī)范來(lái)確定由誰(shuí)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

    2.論證務(wù)必做到邏輯性與針對(duì)性相統(tǒng)一

    判決理由的闡述是審嚴(yán)格縝密的法律與事實(shí)推理過(guò)程。證據(jù)認(rèn)定、事實(shí)認(rèn)定與法律適用三者之間是相互統(tǒng)一,前后一致的。強(qiáng)化說(shuō)理的邏輯性包括:第一,說(shuō)理論證時(shí)要遵從三段論的基本范式,不得違反基本的邏輯規(guī)律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析與判斷前后一致,實(shí)際論證的內(nèi)容與需要論證的內(nèi)容完全同一且前后一致。第二,法官論證的核心應(yīng)該放在雙方當(dāng)事人所爭(zhēng)議的焦點(diǎn)上,也就是雙方之間相互對(duì)立的主張與陳述。它既是訴訟中需要當(dāng)事人證明的對(duì)象,又是法官論證說(shuō)理的核心和關(guān)鍵。此外,對(duì)于不是當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)和非案件審理重點(diǎn)的部分可以簡(jiǎn)單說(shuō)理,或是一筆帶過(guò)。

    3.判決書(shū)的論證說(shuō)理不僅要依法說(shuō)理,更要注重其合理性

    現(xiàn)代法治國(guó)家,法官對(duì)法律的創(chuàng)造性具有濃厚的興趣。把對(duì)案件的審判與法律原則、道德準(zhǔn)則、法律規(guī)則與公共政策相柔和,把其放在一個(gè)大整體的背景下討論,讓判決結(jié)果既符合法理,又符合情理。換句話說(shuō),法官以案情為根據(jù),將當(dāng)事人的法律行為與法學(xué)原理、社會(huì)道德規(guī)范相結(jié)合進(jìn)行理性的分析,使判決書(shū)既合乎法律要求,又具有相當(dāng)?shù)娜饲槲丁?/p>

第2篇

現(xiàn)在，本文必須面對(duì)一個(gè)基本困難，而且必須對(duì)其展開(kāi)有效的回應(yīng)：為什么有的時(shí)候，經(jīng)過(guò)我在上面討論的說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的論證交鋒，人們沒(méi)有爭(zhēng)議了？這個(gè)困難可以用另外一種方式加以提出：盡管存在著說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的“多樣化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，為什么這些障礙有時(shí)沒(méi)有阻擋“一致意見(jiàn)”的形成？這一困難意味著，我在上面分析的說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理，從社會(huì)法律實(shí)踐上講，有時(shí)也許并不是可以不斷展開(kāi)爭(zhēng)論的，而且，它們?cè)讷@得成功的時(shí)候恰恰增加了法院裁判的權(quán)威性。這點(diǎn)，是強(qiáng)烈支持法律論證應(yīng)當(dāng)充分的關(guān)鍵理由之一。[33]

針對(duì)本文所討論的終審裁定書(shū)的法律論證而言，也許有朝一日會(huì)出現(xiàn)“人們所說(shuō)”的沒(méi)有爭(zhēng)議的情況。這是可能的，盡管從目前看來(lái)不大可能，因?yàn)椋覀儺吘蛊鸫a看到裁定書(shū)明確標(biāo)出“經(jīng)本院審判委員會(huì)討論”的字眼，這是明顯的“運(yùn)用‘集體’應(yīng)對(duì)外來(lái)某方壓力”的一種有效策略，也是暗示外在爭(zhēng)論持續(xù)存在的修辭象征。而且，我們的確看到了不少人還在爭(zhēng)論著。[34]自然，這一情形不是我所關(guān)心的核心，我所關(guān)心的核心在于回應(yīng)困難。我們依然從這份裁定書(shū)入手。

第一，我們需要注意一點(diǎn)，也即我們通常是在什么意義上使用“沒(méi)有爭(zhēng)議”、“一致意見(jiàn)”這類陳述的。在我看來(lái)，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場(chǎng)合、特定時(shí)間的。換言之，人們所說(shuō)的“沒(méi)有爭(zhēng)議”和“一致意見(jiàn)”，是在特定群體、特定場(chǎng)合、特定時(shí)間內(nèi)顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說(shuō)”的，曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。但是，同時(shí)也是我們需要注意的是，針對(duì)一個(gè)源自有爭(zhēng)議案件的法律論證，我們?nèi)绾慰梢韵胂笏腥嗽谒袝r(shí)刻產(chǎn)生“沒(méi)有爭(zhēng)議”、“一致意見(jiàn)”？相反的意見(jiàn)或者爭(zhēng)議，總是可能的，而且有時(shí)又是我們未曾覺(jué)察的。于是，問(wèn)題在于什么主體、什么場(chǎng)合、什么時(shí)間出現(xiàn) “沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。就這份裁定書(shū)而言。我相信而且某些人也會(huì)同樣相信，其中所提到的該法官和辯護(hù)人，以及二審法院里的某些法官當(dāng)然包括審判委員會(huì)里的某些“重要法官”，對(duì)裁定書(shū)中法律論證的“充分”是沒(méi)有意見(jiàn)的。在他們之間可以看到“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。然而同時(shí)，這才是重要的也是顯而易見(jiàn)的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見(jiàn)。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒(méi)有爭(zhēng)議”的，在另外一些主體之間是可以發(fā)現(xiàn)“爭(zhēng)議”的。而且，所有這些是在特定時(shí)間及特定場(chǎng)合內(nèi)呈現(xiàn)的。之所以提到特定時(shí)間和特定場(chǎng)合，這又是因?yàn)椴⒉荒軌蚺懦诖藭r(shí)間之前之后以及在另外場(chǎng)合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護(hù)人就一定始終而且將來(lái)也都贊同裁定書(shū)的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來(lái)也都對(duì)其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來(lái)看，第一，我們要問(wèn)“在誰(shuí)之間沒(méi)有爭(zhēng)議”，第二，“什么時(shí)候沒(méi)有爭(zhēng)議”，第三，“什么條件下沒(méi)有爭(zhēng)議”，以及反之“在誰(shuí)之間存在爭(zhēng)議”，“什么時(shí)候出現(xiàn)爭(zhēng)議”，“什么條件下產(chǎn)生爭(zhēng)議”。

此外，公開(kāi)化的裁判文書(shū)是要進(jìn)入社會(huì)的，其閱讀者當(dāng)然并不限于具體訴訟結(jié)構(gòu)中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽(tīng)眾”[35]概念的社會(huì)閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現(xiàn)在我們已經(jīng)看到，這份裁定書(shū)自公布后通過(guò)網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)走入社會(huì)，越來(lái)越多的社會(huì)閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對(duì)地加以討論。社會(huì)閱讀者的角色復(fù)雜，以及數(shù)量的不斷增加，意味著本文前面提到的說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進(jìn)一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時(shí)，也在出現(xiàn)著新的特定群體、場(chǎng)合、時(shí)間的“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動(dòng)態(tài)角度來(lái)說(shuō)，我們都能而且更能發(fā)現(xiàn)人們不經(jīng)意使用的“沒(méi)有爭(zhēng)議”及“一致意見(jiàn)”等陳述究竟是在什么意義上使用的。

也是因?yàn)檫@個(gè)理由，本文所主張的“不應(yīng)充分論證”，其沒(méi)有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時(shí)間和特定條件的“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”所呈現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而是直指經(jīng)由潛在變動(dòng)而帶來(lái)的可能的“對(duì)立意見(jiàn)”，同時(shí)提醒對(duì)前一經(jīng)驗(yàn)事實(shí)保持必要的清晰認(rèn)識(shí)。誰(shuí)能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動(dòng)態(tài)的社會(huì)中完全可能帶來(lái)新的“疑問(wèn)招惹”、“話語(yǔ)紛爭(zhēng)”？[37]

第二，即使針對(duì)特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”，我們也是可以追究其中一個(gè)問(wèn)題的。在我看來(lái)，沒(méi)有爭(zhēng)議，主要是因?yàn)樵袪?zhēng)議據(jù)以作為自身基礎(chǔ)的說(shuō)理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理，可以出現(xiàn)幾方之間的暫時(shí)“融合”，[38]準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)是特定主體、時(shí)間、場(chǎng)合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說(shuō)理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上運(yùn)用自己的“知識(shí)相對(duì)豐富”，得以暫時(shí)戰(zhàn)勝對(duì)方的“知識(shí)相對(duì)有限”，從而實(shí)現(xiàn)暫時(shí)“說(shuō)服”對(duì)方或使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力。這是“沒(méi)有爭(zhēng)議”這一過(guò)程發(fā)生的基本機(jī)制。

顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發(fā)現(xiàn)，這種“知識(shí)相對(duì)豐富”暫時(shí)戰(zhàn)勝“知識(shí)相對(duì)有限”，其所解決的問(wèn)題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實(shí)問(wèn)題以及純粹的法律規(guī)定問(wèn)題的“多少”，所以，其無(wú)法像連續(xù)不斷地確定具體事實(shí)一樣，更為準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認(rèn)定信息，從而不斷增加無(wú)法抗拒的接受份量。就此而言，暫時(shí)“說(shuō)服”以及使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力，其所帶來(lái)的暫時(shí)“融合”沒(méi)有并且也不可能直接增加“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解。我們?cè)倩氐讲枚〞?shū)。在閱讀這份裁定書(shū)的過(guò)程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒(méi)有增加我們的“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過(guò)前者，我們只是發(fā)覺(jué)自己被帶到了一個(gè)思路上，發(fā)覺(jué)“比較可信”，從而比較相信一個(gè)看法：因?yàn)槊袷略V訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見(jiàn)的，而且因?yàn)榱髀稑O端行為情緒和傾向才有可能使人預(yù)見(jiàn)，所以，民事訴訟中應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)極端行為是有基本前提的。與此相異，通過(guò)后者也即R35，我們確鑿無(wú)疑地知道了根據(jù)最高法院以及相關(guān)的具體法律規(guī)定，如果在判決之后出現(xiàn)了新的證據(jù)從而使判決與事實(shí)不符，那么該判決不屬錯(cuò)案。在這個(gè)意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來(lái)的“沒(méi)有爭(zhēng)議”，不是牢固結(jié)實(shí)的，而是軟性易變的，其和運(yùn)用明確法律規(guī)定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來(lái)的“沒(méi)有爭(zhēng)議”，不可同日而語(yǔ)。

接著我們可以發(fā)現(xiàn)，“知識(shí)相對(duì)”這一概念，也許正是我們理解“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”何以是在特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的關(guān)鍵概念。換言之，因?yàn)樵谡f(shuō)理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上，“知識(shí)相對(duì)豐富”或者“知識(shí)相對(duì)有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談?wù)撎囟ㄈ后w、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的 “沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。

第三，更為重要的是，即使我們看到一個(gè)特定情形下的“一致意見(jiàn)”、“沒(méi)有爭(zhēng)議”，發(fā)現(xiàn)這是“令人欣慰”的，對(duì)于一個(gè)當(dāng)下具有爭(zhēng)議的案件，我們也是無(wú)法斷定“使得法律論證充分”在將來(lái)其作用對(duì)此案件究竟是保持爭(zhēng)議，還是催生爭(zhēng)議，還是消除爭(zhēng)議。對(duì)本文提到的裁定書(shū)中的法律論證，當(dāng)下就是有爭(zhēng)議的，而問(wèn)題的重要同時(shí)在于，我們?cè)跄芤罁?jù)過(guò)去可能出現(xiàn)過(guò)的特定情形中的“沒(méi)有爭(zhēng)議”，來(lái)斷定這份裁定書(shū)引發(fā)的法律論證“充分”注定可以消除爭(zhēng)議？因此，探討“一致意見(jiàn)”以及“沒(méi)有爭(zhēng)議”的機(jī)制，探討法律論證是否應(yīng)當(dāng)充分，也意味著我們必須關(guān)注未來(lái)時(shí)態(tài)的理解問(wèn)題。只要社會(huì)存在著說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、法理認(rèn)識(shí)的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過(guò)去具有的“一致意見(jiàn)”或者“沒(méi)有爭(zhēng)議”，在將來(lái)完全可以帶來(lái)沒(méi)有爭(zhēng)議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過(guò)去較多的“一致意見(jiàn)”或者“沒(méi)有爭(zhēng)議”（假定其的確較多），將來(lái)可以帶來(lái)較多的“一致意見(jiàn)”或者“沒(méi)有爭(zhēng)議”，而非相反，亦即更多的意見(jiàn)紛爭(zhēng)。何況，它們本身無(wú)一不是處在特定情形之中的。

概括來(lái)說(shuō)，通過(guò)“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時(shí)實(shí)現(xiàn)了沒(méi)有爭(zhēng)議”這一經(jīng)驗(yàn)，來(lái)設(shè)想并主張推進(jìn)法律論證的充分，也許不是恰當(dāng)?shù)乃悸贰39]

七

除了上節(jié)提到的基本困難，本文必須面對(duì)另外一個(gè)基本困難：縱然說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的使用，并不一定終結(jié)人們可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當(dāng)性，表明法院裁判是理性的、有根有據(jù)的。[40]這意味著，這種爭(zhēng)論的開(kāi)放不會(huì)削弱反會(huì)增加法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同。[41]這是強(qiáng)烈支持法律論證應(yīng)當(dāng)充分的關(guān)鍵理由之二。

這里涉及兩個(gè)問(wèn)題。其一，通過(guò)“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”努力的相互關(guān)系是怎樣的？

先論其一。我不否認(rèn)，通過(guò)所謂充分的法律論證，有時(shí)的確可以使人認(rèn)為“法院裁判是理性的”、“是有根有據(jù)的”，而且“還是具有正當(dāng)性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽(yù)。[42]但是，表現(xiàn)法院裁判是理性的、有根有據(jù)的一個(gè)基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過(guò)程中的確表現(xiàn)了難以指摘的“道理呈現(xiàn)”，至少是暫時(shí)的難以質(zhì)疑的“道理呈現(xiàn)”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說(shuō)明某些根由，僅僅陳述某些理?yè)?jù)，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據(jù)”。如果這些通過(guò)法律論證體現(xiàn)出來(lái)的道理、根由、依據(jù)遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴(yán)重的是，經(jīng)過(guò)反駁，人們認(rèn)為反駁表達(dá)出來(lái)的道理、根由、依據(jù)才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰(shuí)會(huì)認(rèn)為曾經(jīng)闡述出來(lái)而又遭遇反駁的道理、根由、依據(jù)是理性的、有根有據(jù)的？這意味著，準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，當(dāng)人們提到法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，要求法院裁判的理性和有根有據(jù)的時(shí)候，人們不僅在希望法院應(yīng)當(dāng)講出一些道理、根由、依據(jù)，而且更為重要的是在希望這些內(nèi)容是無(wú)法辯駁的、不可動(dòng)搖的。于是，進(jìn)一步的問(wèn)題就是法院裁判能否通過(guò)這種“充分”的努力，實(shí)現(xiàn)無(wú)法辯駁、不可動(dòng)搖。在我看來(lái)，并且通過(guò)前面幾節(jié)的分析已經(jīng)表明，這種“充分”的努力至少時(shí)常是頗為難以實(shí)現(xiàn)這一“理想”的，雖然不能認(rèn)為毫無(wú)可能。

因此，可以指出，通過(guò)“充分”的努力，時(shí)常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]

此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據(jù)”其在法律語(yǔ)境中的性質(zhì)。通過(guò)前面的分析，我們至少可以發(fā)現(xiàn)，類似本文討論的裁定書(shū)中的“說(shuō)理方式”、“經(jīng)驗(yàn)常識(shí)”和“法律原理”，其帶有對(duì)話意識(shí)、說(shuō)服一方的策略，甚至帶有“化解對(duì)立”的積極預(yù)期[44].這種對(duì)話意識(shí)、說(shuō)服一方的策略，以及 “化解對(duì)立”的積極預(yù)期，就一般社會(huì)政治生活意義而言是極為寶貴的也是應(yīng)該竭力發(fā)揚(yáng)的。但是，這不是我們將其推入司法領(lǐng)域尤其是法院裁判理由生產(chǎn)機(jī)制的一個(gè)理由。[45]因?yàn)椋羞@些意識(shí)、策略和預(yù)期，其所體現(xiàn)的理性是種“政治理性”，在法律語(yǔ)境中更準(zhǔn)確地來(lái)講是種“立法理性”。在政治領(lǐng)域中，在立法過(guò)程中，我們必須具有起碼民主的對(duì)話意識(shí)、相互說(shuō)服的設(shè)想，以及“化解對(duì)立”的寬容愿望。這是現(xiàn)代政治生活以及立法運(yùn)作的基本要求，畢竟，社會(huì)時(shí)常沒(méi)有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭(zhēng)議，然而司法終究不是解決政治立法問(wèn)題。司法至少不應(yīng)是對(duì)話、相互說(shuō)服、希望化解對(duì)立的過(guò)程，而是依法裁判的過(guò)程。司法是在依據(jù)某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（至少理想上是如此）解決相關(guān)的社會(huì)問(wèn)題，盡管對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)人們可能有時(shí)具有不同的理解甚至相反的理解直至發(fā)生爭(zhēng)議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們?cè)倏幢疚奶岬降牟枚〞?shū)，其中R30，尤其是我們反復(fù)提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過(guò)這些“理性探討”，我們可以發(fā)現(xiàn)，二審法院是在運(yùn)用對(duì)話技術(shù)、說(shuō)服修辭、克服對(duì)立等策略并且是在無(wú)形之中建構(gòu)新的標(biāo)準(zhǔn)，這是運(yùn)用政治理性或說(shuō)立法理性的明顯表現(xiàn)。我們暫且不說(shuō)是否應(yīng)當(dāng)允許司法活動(dòng)運(yùn)用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認(rèn)為，這種“理性”的司法活動(dòng)是種錯(cuò)位的理性表達(dá)，其不大符合司法運(yùn)作的基本目標(biāo)。我們至少可以認(rèn)為，司法運(yùn)用的理性應(yīng)當(dāng)是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據(jù)”應(yīng)當(dāng)是司法的“有根有據(jù)”，而不是政治、立法的“有根有據(jù)”。而且，我們不要忘記了，在對(duì)話、說(shuō)服、化解對(duì)立的過(guò)程中，還有一個(gè)“知識(shí)相對(duì)豐富”馴服“知識(shí)相對(duì)有限”的問(wèn)題，以及與此相關(guān)的“沒(méi)有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無(wú)疑”的問(wèn)題。司法是不應(yīng)當(dāng)這樣展開(kāi)的。

在這個(gè)意義上，即使認(rèn)為通過(guò)“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標(biāo)準(zhǔn)意義上的司法理性。

再論其二：法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”的努力，其相互關(guān)系是怎樣的？

首先，我們可以注意，中國(guó)當(dāng)代相當(dāng)一部分主張法院應(yīng)當(dāng)充分說(shuō)明自己裁判理由的學(xué)術(shù)文本，都在提到英語(yǔ)國(guó)家重要法官的“充分”法律論證寫(xiě)作，并且時(shí)常有意或者無(wú)意地以其作為中國(guó)制度變革的藍(lán)本模式，盡管，這些學(xué)術(shù)文本時(shí)常也提示了司法制度的基本區(qū)別。[49]在我看來(lái)，在觀察英語(yǔ)國(guó)家的法官法律論證寫(xiě)作的時(shí)候，尤其是在“這種充分判決是否帶來(lái)裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”問(wèn)題上，人們有時(shí)帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國(guó)家的法官“充分”的法律論證寫(xiě)作與 “法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”有著某種內(nèi)在聯(lián)系，[50]因而在中國(guó)實(shí)現(xiàn)“法律論證充分”是可以帶來(lái)同樣效果的。

實(shí)際上，這些國(guó)家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”的聯(lián)系，并非像人們想象得那樣聯(lián)系緊密或者那么樂(lè)觀。相反，我們倒是可以輕松地發(fā)現(xiàn)，在英語(yǔ)國(guó)家，一份“頗為充分”的裁判文書(shū)出現(xiàn)后引起人們爭(zhēng)議是司空見(jiàn)慣的。旁觀者經(jīng)常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不斷討論”，或贊同或反對(duì)。而所有這些 “不斷討論”又在相當(dāng)程度上影響了法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，甚至法院的“公正形象”。關(guān)于“負(fù)面影響”這點(diǎn)，我們可以注意為什么在英語(yǔ)國(guó)家尤其是美國(guó)，經(jīng)由法律推論從而對(duì)法院裁判正當(dāng)性提出深度懷疑的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)理論、批判法學(xué)理論和狹義的后現(xiàn)代法學(xué)理論，首先得以產(chǎn)生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國(guó)家以律師作為標(biāo)志的法律專業(yè)人士最為關(guān)心論辯修辭、對(duì)立判例、勝訴技巧，從而時(shí)常“漠視”法院可能作出的公正裁判這種行業(yè)現(xiàn)象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國(guó)家關(guān)于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當(dāng)性的大眾文化運(yùn)作，比起大陸國(guó)家而言可說(shuō)大行其道。[53]此外，我們可以注意英語(yǔ)國(guó)家的“繁榮”的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，尤其是美國(guó)的。在美國(guó)的法學(xué)學(xué)術(shù)文本當(dāng)然包括一般媒體表現(xiàn)出來(lái)的文本中，人們可以看到大量的對(duì)復(fù)雜裁判論說(shuō)的不斷爭(zhēng)論，出現(xiàn)了許多對(duì)法院的批評(píng)。其實(shí)，一個(gè)現(xiàn)象是值得注意的，也即英語(yǔ)國(guó)家針對(duì)法院裁判所從事的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，時(shí)常多于大陸國(guó)家。其中原因固然是復(fù)雜的，但是有一點(diǎn)則是可以加以分析的。這點(diǎn)就是英語(yǔ)國(guó)家的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)時(shí)常瞄向了“裁判論說(shuō)”。我們可以注意許多英語(yǔ)法學(xué)學(xué)術(shù)著作，時(shí)常研究討論法院的裁判論說(shuō)，從中引出法律理論的研究。[54]一個(gè)較為典型的輔的例子說(shuō)明，就是英語(yǔ)國(guó)家的法學(xué)教材時(shí)常備有大量的司法實(shí)踐裁判論說(shuō)的舉要及分析。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，針對(duì)法院裁判的學(xué)術(shù)生產(chǎn)主要是從兩個(gè)方面展開(kāi)的，其一是裁判結(jié)果，其二是裁判論說(shuō)。裁判結(jié)果自然可以成為學(xué)術(shù)生產(chǎn)的一個(gè)刺激來(lái)源，而且學(xué)術(shù)生產(chǎn)者可以從多重角度對(duì)其展開(kāi)分析研究，這也是大陸國(guó)家法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)所從事的一個(gè)重要工作。但是，對(duì)裁判結(jié)果和裁判論說(shuō)進(jìn)行雙重研究，顯然不同于僅僅對(duì)裁判結(jié)果作出研究。“兩個(gè)對(duì)象”和“一個(gè)對(duì)象”的區(qū)別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來(lái)說(shuō)，裁判論說(shuō)特別是“充分”的裁判論說(shuō)更為涉及或者直接涉及說(shuō)理、常識(shí)、法理，所以，其為法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因?yàn)椋瑢W(xué)術(shù)生產(chǎn)常與“推論”有著天然關(guān)聯(lián)。這從一個(gè)方面說(shuō)明了為什么英語(yǔ)國(guó)家的相關(guān)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)多于大陸國(guó)家。當(dāng)然，法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少并不必然說(shuō)明法院裁判社會(huì)認(rèn)同的問(wèn)題，因?yàn)椋鐣?huì)公眾可以而且的確時(shí)常不去理會(huì)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)。然而，其在一定程度上是可以說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題的。因?yàn)椋绾竺鎸⒁岬降模话闵鐣?huì)聽(tīng)眾是有可能從對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說(shuō)的關(guān)注的。于是，源于爭(zhēng)議案件的裁判論說(shuō)其所引發(fā)的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的復(fù)雜，通過(guò)媒體傳播方式以及法律教育方式，總會(huì)滲入社會(huì)意見(jiàn)的生產(chǎn)，使其變得較為復(fù)雜，從而較為可能影響裁判結(jié)果的社會(huì)認(rèn)同。進(jìn)而言之，針對(duì)法院裁判論說(shuō)而出現(xiàn)的學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少，其可以從側(cè)面說(shuō)明裁判論說(shuō)的“充分”對(duì)法院裁判社會(huì)認(rèn)同的完全可能出現(xiàn)的反向刺激。另外可以作為補(bǔ)充說(shuō)明的是，在其他許多國(guó)家尤其歐洲大陸國(guó)家，并不“充分”的裁判文書(shū)反倒時(shí)常同樣可以獲得法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，而且，那里人們對(duì)法院裁判的反應(yīng)一般來(lái)說(shuō)是比較平靜的，除了一些極個(gè)別的情況。[55]

所有這些現(xiàn)象的原因，也許正是在于，在開(kāi)始階段，廣義的社會(huì)聽(tīng)眾通常更為直接關(guān)注裁判結(jié)果，對(duì)裁判論說(shuō)通常并不在意，然而，當(dāng)案件本身就已進(jìn)入爭(zhēng)議視線，尤其是當(dāng)這些聽(tīng)眾開(kāi)始進(jìn)入爭(zhēng)議的時(shí)候，對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注就容易（起碼較為容易）慢慢轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說(shuō)的關(guān)注，于是，在這里也是在這時(shí)，與其說(shuō)社會(huì)聽(tīng)眾更為關(guān)注裁判結(jié)果，不如說(shuō)社會(huì)聽(tīng)眾更為關(guān)注裁判論說(shuō)，一定要對(duì)裁判論說(shuō)提出若干個(gè)“何以如此”的質(zhì)問(wèn)，從而當(dāng)法院提出裁判論說(shuō)并且面對(duì)多樣化、地方性的質(zhì)疑而乏力自圓其說(shuō)的時(shí)候，社會(huì)聽(tīng)眾也就容易出現(xiàn)對(duì)法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉(zhuǎn)化時(shí)常是自然而然的。就此來(lái)說(shuō)，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同的緣由是復(fù)雜的，同時(shí)，“充分”的法律論證和社會(huì)認(rèn)同的背離關(guān)系比起兩者之間所產(chǎn)生的合謀關(guān)系，可能是更易出現(xiàn)的。也是在這個(gè)意義上，我們?cè)趨⒖纪鈬?guó)裁判理由“充分”的意義的時(shí)候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)之中可能包含著我們并不希望的某種負(fù)面機(jī)制。這種負(fù)面機(jī)制是具有共性的。

其次，認(rèn)為裁判論說(shuō)充分與法院裁判的社會(huì)認(rèn)同存在著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，有時(shí)和人們認(rèn)為“思考理性”與公正有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，是相互聯(lián)系的。人們?nèi)菀渍J(rèn)為，越是增加“思考理性”，越是容易實(shí)現(xiàn)公正或者達(dá)成公正共識(shí)。而公正實(shí)現(xiàn)了，或者公正共識(shí)出現(xiàn)了，法院裁判的社會(huì)認(rèn)同也就自然而然的不是問(wèn)題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認(rèn)定公正實(shí)現(xiàn)和公正共識(shí)的出現(xiàn)，是法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的一個(gè)基本條件，然而，實(shí)現(xiàn)公正和公正共識(shí)的出現(xiàn)，顯然并不一定是“思考理性”運(yùn)作的結(jié)果，有時(shí)也許與“思考理性”是根本無(wú)關(guān)的，更為極端者，有時(shí)甚至越是增加“思考理性”，越有可能無(wú)法實(shí)現(xiàn)公正，越有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的實(shí)現(xiàn)也有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的缺席。經(jīng)驗(yàn)有時(shí)說(shuō)明，一些公正的實(shí)現(xiàn)以及公正共識(shí)的出現(xiàn)，是歷史變遷的自然產(chǎn)物、人們直覺(jué)的產(chǎn)物、人們妥協(xié)的產(chǎn)物，甚至是人們斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭(zhēng)的，“何為公正”以及“何為公正共識(shí)”其本身又是可以爭(zhēng)論的。在法律語(yǔ)境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經(jīng)反向說(shuō)明了利益紛爭(zhēng)總是普遍存在的，[57]而利益紛爭(zhēng)的普遍存在足以說(shuō)明社會(huì)理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動(dòng)搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認(rèn)為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語(yǔ)境中，實(shí)現(xiàn)公正以及公正共識(shí)的達(dá)成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實(shí)用智識(shí)資源。

在這個(gè)意義上，我們也就可以理解，與其對(duì)“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對(duì)其保持慎重的對(duì)待。“充分”的裁判論說(shuō)的解放，可能是較為容易削弱對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的，至少是不易增加對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的。

八

第3篇

 

一、法律推理的構(gòu)架--司法三段論

 

法律邏輯學(xué)在國(guó)內(nèi)生根發(fā)芽已有20多年的歷史，而在國(guó)外更可追溯至20世紀(jì)的中葉，德國(guó)的學(xué)者克盧格(Ulrich Klug)率先使用了"法律邏輯"一詞。我國(guó)學(xué)者對(duì)法律邏輯的研究從最初的用傳統(tǒng)形式邏輯原理來(lái)解釋司法領(lǐng)域具體個(gè)案的研究方式到依靠現(xiàn)代邏輯系統(tǒng)來(lái)重構(gòu)法律邏輯體系，在這一階段，我國(guó)法律邏輯研究實(shí)現(xiàn)了第一次轉(zhuǎn)向--法律邏輯現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向。而在1997年，第八屆全國(guó)法律邏輯學(xué)術(shù)討論會(huì)上，雍琦教授發(fā)表的《關(guān)于法律邏輯性質(zhì)及走向的思考》一文中，創(chuàng)見(jiàn)性地提出："我們?cè)谶M(jìn)行法律邏輯研究的過(guò)程中，就不應(yīng)囿于形式邏輯固有的原理、原則;對(duì)司法實(shí)踐中邏輯問(wèn)題的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]從而開(kāi)啟了法律邏輯學(xué)在國(guó)內(nèi)的又一次重大轉(zhuǎn)向--法律邏輯的法理學(xué)轉(zhuǎn)向。

 

至此之后，法律邏輯學(xué)在國(guó)內(nèi)，不單關(guān)注形式邏輯原理(包括現(xiàn)代邏輯)之于法律領(lǐng)域--主要是司法領(lǐng)域中的適用，同時(shí)更注重法律適用過(guò)程中公正合理性及結(jié)論可接受性等的問(wèn)題。

 

"法律適用中的邏輯問(wèn)題，亦即人們常說(shuō)的法律邏輯問(wèn)題，其核心是法律推理。"[2]法律推理絕不是邏輯規(guī)則的簡(jiǎn)單適用，這一點(diǎn)早已為中外法律邏輯學(xué)者所共識(shí)。而在法律邏輯學(xué)兩次研究方向的轉(zhuǎn)變后，人們?cè)陉P(guān)注形式法律推理之時(shí)，也提出了與之相對(duì)應(yīng)的實(shí)質(zhì)法律推理(或稱非形式法律推理)。

 

"法律推理的表述通常采取演繹的形式。但是，一個(gè)三段論不管表面上看起來(lái)多么具有邏輯性，實(shí)際上它不過(guò)是大小前提及大小前提的邏輯關(guān)系而已……關(guān)鍵性的問(wèn)題是：(1)識(shí)別一個(gè)權(quán)威性的大前提;(2)明確表述一個(gè)真實(shí)的小前提;以及(3)推出一個(gè)可靠的結(jié)論。"[3]所以，司法三段論的推理模式是法律邏輯研究的重點(diǎn)對(duì)象，司法判決的思維方法正是體現(xiàn)這樣一種三段論模式，大前提由法律規(guī)則構(gòu)成，而認(rèn)定的案件事實(shí)充當(dāng)小前提，案件判決結(jié)果即是依據(jù)大小前提演繹的結(jié)論。以至于西方的一些分析實(shí)證法學(xué)家認(rèn)為法官就應(yīng)如"自動(dòng)售貨機(jī)"一般，只需機(jī)械地操作三段論推理模式，即可獲得一致的案件結(jié)論。然而，"司法三段論表面上的嚴(yán)謹(jǐn)往往是一種假象。對(duì)前提的選擇再很大程度上取決于法學(xué)家的直覺(jué)，這會(huì)使結(jié)論變得不確定。"[4]曾經(jīng)設(shè)想法律作為一個(gè)自足自洽的體系，依靠邏輯規(guī)則嚴(yán)格系統(tǒng)化，從而構(gòu)建出形式化推理的金字塔，在司法實(shí)踐面前轟然坍塌。現(xiàn)金，關(guān)于法學(xué)推理的純形式化道路已然少人提及，因?yàn)闄M亙于前的構(gòu)建確定無(wú)疑的司法三段論大、小前提的兩座大山幾乎無(wú)法逾越。正如德國(guó)著名法學(xué)教授No霍恩(Norbert Horn)所說(shuō)："雖然法律邏輯學(xué)的一個(gè)分支學(xué)派認(rèn)為對(duì)規(guī)范適用的邏輯闡述是可能的……人們對(duì)此不無(wú)懷疑。"[5]

 

二、司法三段論的核心--前提構(gòu)建

 

法官在裁決案件，進(jìn)行法律推理過(guò)程中，首先是以現(xiàn)行法律規(guī)范來(lái)構(gòu)建大前提。一般而言，大部分事實(shí)簡(jiǎn)單，法律關(guān)系明了的案件都可以較容易地尋找到確定、明晰的法律規(guī)范。但不可否認(rèn)，法官在這一尋找過(guò)程中，不得不面對(duì)這樣的難題：(1)法律規(guī)范未涉及相關(guān)領(lǐng)域，也即立法空白;(2)相同位階的法律規(guī)范之間，就相同事實(shí)有不同的規(guī)定，即立法沖突;(3)法律規(guī)則本身含混不清，存有歧義，即規(guī)范條文、概念的模糊;(4)法律規(guī)范之間與立法原則相沖突;(5)法律規(guī)范與道德倫理、社會(huì)習(xí)俗相沖突;等等。總之，我們無(wú)法期待存有一套自洽封閉的法律規(guī)范體系，使得所有案件事實(shí)都可納入法律的涵攝中。所以，大前提的構(gòu)建絕非輕而易舉、一目了然。卡爾o拉倫茨(Karl Larenz)教授就警戒過(guò)："大家切不可認(rèn)為，單純由法律條文的文字就可以得到大前提。每個(gè)法律都需要解釋，而且不是所有的法條都規(guī)定在法律中。" [6]

 

而小前提的構(gòu)建--案件事實(shí)的確認(rèn)，更是復(fù)雜異常。作為陳述的案件事實(shí)并非自始'既存地'顯現(xiàn)給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實(shí)，另一方面考慮個(gè)別事實(shí)在法律上的重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實(shí)。眾所周知，當(dāng)事人、公訴人乃至證人、鑒定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作為法官裁決的依據(jù)，而需要進(jìn)過(guò)論辯雙方的質(zhì)證等司法程序最后經(jīng)由法官認(rèn)定，才能作為定安依據(jù)。在這一過(guò)程中，法官會(huì)首先確認(rèn)發(fā)生的具體事件(包括"是否發(fā)生過(guò)")，而這就需以雙方提供的證據(jù)為根據(jù);其次，法官將考慮發(fā)生的事件之于法律規(guī)范中的意義，也即要評(píng)斷這些事實(shí)是否符合法律構(gòu)成要件中的要素。當(dāng)然，上述兩個(gè)步驟在思維中往往是同時(shí)、交叉進(jìn)行的。

 

法官在構(gòu)建小前提的過(guò)程中，需要推理認(rèn)定的主要包括：(1)證據(jù)的證明力，包括證明資格與證明力度;(2)案件事實(shí);(3)案件事實(shí)的規(guī)范化，也即使得案件事實(shí)能為法律規(guī)范所涵攝。上述的認(rèn)定僅依靠邏輯的方法是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，保證法律事實(shí)真實(shí)性的，往往不是演繹的邏輯推導(dǎo)，而是科學(xué)觀察與實(shí)驗(yàn)方法。所以需要法官對(duì)法律事實(shí)予以解釋，進(jìn)行重構(gòu)。然而，對(duì)法律事實(shí)的獲得，常被要求是單向、價(jià)值無(wú)涉的，一種客觀的認(rèn)定。非演繹的邏輯方法是否可以實(shí)現(xiàn)這一要求呢?對(duì)這一要求更深層面的思考，則可以總結(jié)為：此處需要他偶能的核心問(wèn)題因而就是：法律事實(shí)在何種程度上能夠是'客觀'的?

 

三、前提構(gòu)建的困境--對(duì)法律論證理論的反思

 

針對(duì)大、小前提構(gòu)建的論證，中外法學(xué)家對(duì)此都提出了一些極富創(chuàng)見(jiàn)性的方法論與理論進(jìn)路。

 

1. 阿列克西的程序性法律論證理論

 

羅伯特·阿列克西的論證理論汲取了哈貝馬斯的交往行為理論的哲學(xué)理念，強(qiáng)調(diào)理性商談的作用，認(rèn)為"如果裁決是理性言說(shuō)的結(jié)果，那么這一規(guī)范性陳述就是真實(shí)的或可接受的。"[7]但僅憑普遍理性實(shí)踐的論辯方法并不一定能達(dá)成對(duì)陳述的共識(shí)。為此他提出了六組規(guī)則和形式：(1)解釋的規(guī)則和形式;(2)教義學(xué)論證的規(guī)則和形式;(3)判例適用之規(guī)則和形式;(4)普通實(shí)踐論證的規(guī)則和形式;(5)經(jīng)驗(yàn)論證的規(guī)則和形式;以及(6)所謂特殊的法律論證形式。從而在程序性保證共識(shí)的形成。

 

2. 圖爾敏的論證理論

 

圖爾敏的主要研究課題，就是擁護(hù)一個(gè)透過(guò)法律論證以回歸日常實(shí)際論證的理論。他的論證理論的基本構(gòu)架包括：(1)說(shuō)者提出主張(Claim，C);(2)若主張內(nèi)容無(wú)爭(zhēng)議，就被接受，若有論辯一方對(duì)"C"有異議，則主張者需提供根據(jù)--事實(shí)數(shù)據(jù)(Data);(3)若提供的"D"仍無(wú)法使對(duì)方接受，則不僅需追加新的"D"，還需對(duì)"D"與"C"之間的正當(dāng)、適恰性進(jìn)行說(shuō)明，這一推理規(guī)則就為保證(Warrants，W);(4)若對(duì)方對(duì)"W"進(jìn)一步提出質(zhì)問(wèn)，則需要強(qiáng)有力的佐證(Backing)作為依據(jù)，予以強(qiáng)化論證;(5)在完成上述論證后，主張者還應(yīng)主義在一些情形下需對(duì)結(jié)果的陳述予以一定的限定，以避免過(guò)分絕對(duì)的結(jié)論;(6)最后，對(duì)結(jié)論還可進(jìn)行一些保留技能的陳述，即抗辯(Rebutial)，其作用在于用來(lái)表示遮斷'保證(W)'的普遍正當(dāng)化之特殊理由。

 

3. 佩雷爾曼的新修辭學(xué)

 

針對(duì)現(xiàn)代邏輯學(xué)的形式化、符號(hào)化而無(wú)法與法律實(shí)踐相切合的困境，佩雷爾曼在古典修辭學(xué)的基礎(chǔ)上討論了一種非形式的價(jià)值邏輯，命名為"新修辭學(xué)"。在司法審判中，形式推理往往無(wú)法應(yīng)對(duì)價(jià)值判斷的問(wèn)題，如何保證推理的性質(zhì)，如何使價(jià)值沖突得到和解，這就需要依靠論辯推理，也即一種帶有對(duì)話式的論辯方法。

 

4. 麥考密克的法律推理理論

 

麥考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演繹推理在司法裁決中的作用，"在某些案件中一個(gè)穩(wěn)當(dāng)?shù)呐袥Q可能完全是借助演繹性論證方式在法律上進(jìn)行證明的。"[8]其次，在一些疑難案件中，法律規(guī)則需要解釋，只有待解釋的問(wèn)題解決之后演繹推理才有可能。而這就需要一個(gè)二次證明的過(guò)程。二次證明必然意味著對(duì)做選擇所依據(jù)的理由進(jìn)行論證，即論證如何在相互對(duì)立的裁判可能之間做出選擇。他的推理理論重構(gòu)了演繹推理的正當(dāng)論證之可能，也闡述了道德規(guī)范、法律原則在二次證明過(guò)程中的重要作用。

 

5. 國(guó)內(nèi)學(xué)者論證理論進(jìn)路

 

對(duì)法律推理的前提構(gòu)建研究，我國(guó)的學(xué)者也提出了自己的見(jiàn)解。早在九十年代末，著名民法學(xué)者梁慧星教授在《民法解釋學(xué)》一書(shū)中，就法律規(guī)范的解釋問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)的論述，探討了漏洞補(bǔ)充、利益衡量等的各類解釋方法，與也引發(fā)了國(guó)內(nèi)法學(xué)方法論理論研究的熱潮。此后謝暉、陳金釗教授等以西方哲學(xué)詮釋學(xué)的理論為根基構(gòu)建以對(duì)話--論辯為特征的法律解釋學(xué)體系。

 

總而言之，無(wú)論國(guó)內(nèi)國(guó)外，就法律推理的前提構(gòu)建問(wèn)題，學(xué)者提出了各類有益的理論進(jìn)路。可主要概括為：(1)各類以道德分析哲學(xué)為背景，強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷之于法律推理過(guò)程中的反思作用的論證理論;(2)以哈貝馬斯交往行為理論為背景，強(qiáng)調(diào)對(duì)話、商談理性的論證理論;(3)以胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)為哲學(xué)源流，加達(dá)默爾的哲學(xué)詮釋學(xué)為背景的法律解釋理論;等等。

 

不可否認(rèn)，這些論證理論為法律推理的前提構(gòu)建提供了有效的理性支撐，但與此同時(shí)，它們?cè)谒痉▽?shí)踐中也存在的一些問(wèn)題亟待反思。主要表現(xiàn)為：

 

(1)理論與司法實(shí)踐的距離較遠(yuǎn)。首先各論證理論存在術(shù)語(yǔ)抽象，論證程序、規(guī)則繁瑣的問(wèn)題;其次，各理論缺乏實(shí)證的研究過(guò)程，在以哲學(xué)理論為淵源的構(gòu)建中，表現(xiàn)為一種理論直接到理論的思維過(guò)程。這樣往往加大了實(shí)務(wù)人員的掌握與操作的難度。

 

(2)多元性的論證標(biāo)準(zhǔn)使得論證理論在司法實(shí)踐種缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定。各種論證理論的重要目的之一就是為解決法律推理中前提構(gòu)建的"明希豪森困境"，但論證理論本身提供的標(biāo)準(zhǔn)--比如訴諸論辯共識(shí)、訴諸道德倫理、訴諸先驗(yàn)等，都是存有爭(zhēng)議而需要再次證明的。這再一次重復(fù)了前提構(gòu)建時(shí)的困境。

 

司法是法律的公正實(shí)踐，目的是解決糾紛。作為方法論的法律邏輯(法律推理)不應(yīng)是遠(yuǎn)離實(shí)踐，成為法學(xué)家之間玩弄的"玄學(xué)"，更不應(yīng)是繁瑣復(fù)雜的理論堆積，成為"一臺(tái)累贅的運(yùn)作機(jī)器"。畢竟，司法實(shí)踐者--尤其在當(dāng)下的中國(guó)，他們需要的是一種易于理解，便于操作的工具來(lái)輔助司法審判。正如雍琦教授早在法律邏輯研究初期便提出的：研究法律邏輯的目的是為了給司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是為了應(yīng)由于司法實(shí)踐……我們?cè)谶M(jìn)行法律邏輯研究時(shí)，就不能不考慮到廣大司法工作者對(duì)成果的接受能力。所以如何為論證理論的困境尋找一條更為簡(jiǎn)潔而有效的思維進(jìn)路，如何使法律推理的工具理性真正普遍適用于司法實(shí)踐，是當(dāng)下法律邏輯界亟待思考與探索的。

第4篇

一、法學(xué)思維的概念

所謂的法學(xué)思維，其實(shí)是指能夠用法學(xué)的角度去觀看世界，內(nèi)心存有法制意識(shí)，將全世界的社會(huì)關(guān)系看成是一個(gè)龐大的法律網(wǎng)絡(luò)，并運(yùn)用法律對(duì)事物做出科學(xué)、合理地價(jià)值判斷，譬如說(shuō)，在買一件商品的時(shí)候，可以對(duì)該商品進(jìn)行法律關(guān)系分析，并以此做出價(jià)值判斷，進(jìn)而將該價(jià)值上升到對(duì)社會(huì)的意義。法學(xué)思維也可以說(shuō)是一個(gè)人對(duì)法律的思維方式，根據(jù)人的人生觀、價(jià)值觀及世界觀的不同，每個(gè)人的法學(xué)思維不一樣，沒(méi)有量化的標(biāo)準(zhǔn)。

二、法學(xué)思維的層面

就當(dāng)前而言，人類將法學(xué)思維分為三個(gè)層面，即哲學(xué)層面、法哲學(xué)層面和法學(xué)方法論的層面。就哲學(xué)層面而言，對(duì)法學(xué)思維的實(shí)踐可以說(shuō)是對(duì)哲學(xué)本身的實(shí)踐，而哲學(xué)本身又包括了“康德•哈貝馬斯”和“亞里士多德•伽達(dá)默爾”這兩支傳統(tǒng)。而就法哲學(xué)層面而言，對(duì)法學(xué)思維的實(shí)踐主要表現(xiàn)為對(duì)正當(dāng)性和科學(xué)性這兩個(gè)論題的探討，正當(dāng)性主要是在探討將法律作為人類行動(dòng)的理由是否具有正當(dāng)性，而科學(xué)性主要是在探討法學(xué)本身是否有著科學(xué)知識(shí)的屬性。而對(duì)法學(xué)方法論的層面來(lái)說(shuō)，對(duì)法學(xué)思維的實(shí)踐主要是利用各種各樣的方法以達(dá)到實(shí)現(xiàn)合理性及理性這兩個(gè)不同目標(biāo)的目的。

三、法學(xué)思維層面的實(shí)踐

1、法學(xué)思維里哲學(xué)層面的實(shí)踐

對(duì)法學(xué)思維里哲學(xué)層面的實(shí)踐即是對(duì)“康德•哈貝馬斯”和“亞里士多德•伽達(dá)默爾”這兩支傳統(tǒng)的實(shí)踐，這兩支傳統(tǒng)有著很明顯的區(qū)別。（1）對(duì)“亞里士多德•伽達(dá)默爾”傳統(tǒng)的實(shí)踐，其所強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容為：實(shí)踐理性具有個(gè)別化，且對(duì)具體的情境要具體分析，“個(gè)別問(wèn)題個(gè)別分析”是其所主張的方法，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)了理性同理性主體的統(tǒng)一性。以這種觀念作為引導(dǎo)，其實(shí)踐理性是法律，屬于個(gè)別化的范疇，將法律作為行動(dòng)的理由是否具有正當(dāng)性，還有賴于進(jìn)行“個(gè)別問(wèn)題個(gè)別分析”。在此類脈絡(luò)下，法學(xué)思維是以事實(shí)相結(jié)合且以聯(lián)想、論題、類比及詮釋為中心的裁判規(guī)范，與法律規(guī)范沒(méi)有直接的聯(lián)系，人們將其看成是真正的“法”。（2）對(duì)“康德•哈貝馬斯”傳統(tǒng)的實(shí)踐，其所強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容為：實(shí)踐理性具有普遍化，需為行動(dòng)提供通用的理由，即使是在具體情況下的個(gè)別行動(dòng)，也需要有相關(guān)且通用的理由作為支持才是合法的。實(shí)踐理性具有普遍化是源自于主體間的商談能力或人類的先驗(yàn)?zāi)芰ΑＴ谠搨鹘y(tǒng)里，法學(xué)思維的核心為體系、演繹及論證，那些可以被人類所普遍接受的規(guī)范才是真正的“法”。

2、法學(xué)思維里法哲學(xué)層面的實(shí)踐

對(duì)法學(xué)思維里法哲學(xué)層面的實(shí)踐，其實(shí)踐理性為法律，在為行動(dòng)提供相應(yīng)的理由的同時(shí)，須進(jìn)行相應(yīng)的說(shuō)明，且所提供的理由必須要有規(guī)范性，主要表現(xiàn)為：法律以自身的規(guī)定作為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人類的行動(dòng)進(jìn)行調(diào)整和引導(dǎo)，對(duì)人類所做的、與標(biāo)準(zhǔn)相違背的行為進(jìn)行懲罰，以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的整合。然而，因?yàn)閷?shí)踐問(wèn)題跟價(jià)值判斷是離不開(kāi)的，所以實(shí)踐法學(xué)思維須考慮如下的問(wèn)題：規(guī)范性理由為價(jià)值判斷所提供的合法性依據(jù)的方式是什么？同時(shí)，它也必須說(shuō)明該正當(dāng)化的處理是具有客觀性的而非個(gè)人的建議或意見(jiàn)。因此，也就涉及到了法哲學(xué)層面上的科學(xué)性及正當(dāng)性論題。（1）法哲學(xué)層面的正當(dāng)性法律為具有價(jià)值判斷性質(zhì)的實(shí)踐行動(dòng)提供合法依據(jù)的方式主要有兩種：第一種，形式論觀點(diǎn)，將法律劃分為意義和存在這兩個(gè)層面，而法律中的存在層面正是行動(dòng)的理由，即是說(shuō)，只要在行動(dòng)的領(lǐng)域內(nèi)有法律的存在，一切行動(dòng)就必須遵守法律進(jìn)行，且這就是正當(dāng)?shù)睦碛桑瑢?duì)其他的內(nèi)容可以不必考慮。第二種，實(shí)質(zhì)論觀點(diǎn)，法律即是構(gòu)成行動(dòng)的正當(dāng)理由，但也并非絕對(duì)的，需針對(duì)具體的情況對(duì)法律的內(nèi)容進(jìn)行具體的分析，進(jìn)而對(duì)其的構(gòu)成與否進(jìn)行決定。這兩種觀點(diǎn)的區(qū)別如下：①在形式論觀點(diǎn)里，法律自身就是構(gòu)成行動(dòng)的正當(dāng)理由；②在形式論觀點(diǎn)里，法律的適用條件一旦被滿足，那么就可見(jiàn)其應(yīng)用到個(gè)別案例中，具有確定性；③在形式論觀點(diǎn)里，法律除了具有確定性之外還具有非透明性；④在形式論觀點(diǎn)里，其主要是通過(guò)轉(zhuǎn)移的方法對(duì)正當(dāng)性進(jìn)行證立的。（2）法哲學(xué)層面的科學(xué)性法哲學(xué)層面的科學(xué)性，首先需要討論的問(wèn)題是：法學(xué)是知識(shí)還是意見(jiàn)？將法學(xué)作為知識(shí)的學(xué)者人為，法學(xué)之所以為知識(shí)主要是因?yàn)樗邆淞巳N特性：①體系性，所謂的體系性是指通過(guò)整體的方式將在各時(shí)點(diǎn)所獲得的知識(shí)全部的表現(xiàn)出來(lái)，且該整體與各部分的知識(shí)具有邏輯聯(lián)系；②穩(wěn)定性，所謂的穩(wěn)定性是指在論證某一問(wèn)題時(shí)，有成熟的理論和制度給予支持，且對(duì)知識(shí)的運(yùn)用具有連續(xù)性；③可證立性，所謂的可證立性是指在研究及運(yùn)用知識(shí)時(shí)，能夠?qū)ζ淦鸬綑z驗(yàn)和證立的目的，且通過(guò)多次的使用，可以加深對(duì)該知識(shí)的記憶。而將法學(xué)作為意見(jiàn)的學(xué)者認(rèn)為，法學(xué)之所以只是意見(jiàn)而非知識(shí)主要是因?yàn)椋孩俜▽W(xué)表述的是個(gè)人的意見(jiàn)，不具有歷史性和體系性；②法學(xué)不具備穩(wěn)定性，它會(huì)隨著時(shí)代的進(jìn)步而發(fā)展；③法學(xué)只是個(gè)人對(duì)其的信奉或確信，而不是全部人的信奉或確立，不具備可證立性。

3、法學(xué)思維里法學(xué)方法論層面的實(shí)踐

第5篇

論文關(guān)鍵詞 中國(guó)法 西方法 法律推理 法律邏輯

傳統(tǒng)中國(guó)的法律文化和近現(xiàn)代西方的法律文化存在著諸多差異，法律文化的不同進(jìn)而催生出法律思維方式的區(qū)別，傳統(tǒng)中國(guó)法講究緣情說(shuō)理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切結(jié)合；而西方法律則格外注重法律推理，重視法律邏輯的應(yīng)用，強(qiáng)調(diào)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S進(jìn)行說(shuō)理和論證。不同的法律推理和論證方式實(shí)質(zhì)上反映出法律思維方式的差異。

一、傳統(tǒng)中國(guó)法的說(shuō)理方式

（一）中國(guó)傳統(tǒng)文化中“情”、“理”、“法”內(nèi)涵解析

緣情說(shuō)理是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律思維方式的一種概括和總結(jié)。中國(guó)傳統(tǒng)的法律思維是以傳統(tǒng)中華法系的精神和理念作為核心的。要澄清中國(guó)傳統(tǒng)法律思維的特點(diǎn)，首先就必須論及“情”、“理”、“法”在中國(guó)古代法律中的內(nèi)在涵義，同時(shí)理清它們之間的內(nèi)在聯(lián)系，這是理解中國(guó)古代法律說(shuō)理特征的關(guān)鍵之一。

1.“情”，在中國(guó)文化中有著豐富的含義，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客觀存在的世情、民情等，依照這一角度，諸如社會(huì)輿論，社會(huì)的一些基本的現(xiàn)實(shí)狀況，乃至人們生存歷程中傳承下來(lái)的一些風(fēng)俗習(xí)慣等，都可以納入到“情”的范疇中。此外，“情”還可以指情節(jié)或者情況，人們經(jīng)常說(shuō)的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具體情節(jié)。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指國(guó)家社稷正常運(yùn)行所必須的一把按自然規(guī)律。公理是指人們?cè)谏鐣?huì)生活中所推崇的行為規(guī)范準(zhǔn)則，如風(fēng)俗習(xí)慣和文化傳統(tǒng)。公道則是廣大民眾普遍認(rèn)同的社會(huì)公共道德、公共利益等。在中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具體行為是否合理，一般從其行為內(nèi)容是否符合“情”來(lái)判定，不符合“情”的，常常被認(rèn)為是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”這一概念在中國(guó)有著悠久的歷史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罰，本質(zhì)上統(tǒng)治階級(jí)用以鎮(zhèn)壓和控制的暴力工具。漢代以后，中國(guó)古代法日益儒家化，于是，“禮”這一詞義，作為聯(lián)系天理和人情的紐帶，也加入到“法”的范疇。因此，傳統(tǒng)中華法系中的“法”其實(shí)包含了“刑”與“禮”兩大基本內(nèi)容。

法律實(shí)踐中，“法”和“情”、“理”是緊密相連的，國(guó)家法律的制定通常會(huì)以天理為指導(dǎo)原則，天理也可能成為法律的基本內(nèi)容。此外，天理國(guó)法又應(yīng)與以親情、倫理為內(nèi)容的人情相一致。法與情理同在。若彼此間發(fā)生沖突，則國(guó)法可能讓位于人倫情理。

（二）傳統(tǒng)中國(guó)法說(shuō)理方式的特征分析

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，“情”、“理”、“法”相互交織的思維模式一直影響乃至支配著人們的社會(huì)交往及利益衡量。中國(guó)古代的司法官員在處理具體案件時(shí)，無(wú)論是在民事還是刑事領(lǐng)域，都在向往和追求一種兼顧“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影響下，中國(guó)傳統(tǒng)的法律說(shuō)理和論證呈現(xiàn)出如下特征：

1.“情”、“理”在價(jià)值取向上的優(yōu)先性。在傳統(tǒng)中國(guó)法中，實(shí)現(xiàn)國(guó)法和天理、人情的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一是一種理想的狀態(tài)，在法律和情理的關(guān)系處理上，無(wú)論是立法者還是司法者，都往往傾向于情理。尤其在中國(guó)古代社會(huì)，本身有著重視道德倫理的傳統(tǒng)，情理時(shí)常被視為是比制定法位階更高的法的淵源，因而一旦人情、天理與法律發(fā)生沖突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政績(jī)》中記載有一處案例：道光年間，江西潘陽(yáng)縣有兩戶原本有兒女婚約的人家產(chǎn)生了一些爭(zhēng)執(zhí)，女方家人遂有所記恨，想解除婚約，而男方不同意，訴至官府，女方父親威脅，倘若女兒嫁到男方家，自己就自盡，女兒也表示不能嫁給父親的仇人。后來(lái)官府判定該女子為應(yīng)為其父留在家中，而男方不得要求女子過(guò)門。從國(guó)法的角度看，發(fā)生爭(zhēng)斗事件并不能成為婚約解除的理由，但從另一方面來(lái)看，若要求該女子在自己父親受氣的情況下，不情愿地與對(duì)方成婚，由有違人情，故裁判官選擇了支持女方家的訴請(qǐng)。類似的“原情論罪”、“舍法取義”的做法在中國(guó)古代的法律實(shí)踐中是常見(jiàn)的。

2.說(shuō)理論證側(cè)重于實(shí)質(zhì)性思維。中國(guó)傳統(tǒng)法擅長(zhǎng)緣情說(shuō)理，將“情”、“理”作為斷案的重要依據(jù)，而不拘泥于法律條文本身，這其實(shí)也反映出中國(guó)傳統(tǒng)法中的鮮明的實(shí)質(zhì)性思維特征。即司法裁判者在進(jìn)行案件處理時(shí)，注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，對(duì)于法律推理的方法和過(guò)程，則相對(duì)忽視。或者講是注重法律外在的事實(shí)，而輕視法律的內(nèi)在邏輯及法律活動(dòng)的內(nèi)在手段。同時(shí)，在司法活動(dòng)的整體價(jià)追求上，更加強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義，中國(guó)古代的法律裁判，往往并不像西方法那樣去清晰地界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。斷案是為了解決糾紛、防止事態(tài)擴(kuò)大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最終達(dá)到息事寧人的社會(huì)效果。

3.案件說(shuō)理有較強(qiáng)的主觀性。如果按照現(xiàn)代法的觀點(diǎn)，法律論證和推理作為一項(xiàng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S活動(dòng)，無(wú)論是從法律思維的內(nèi)容還是結(jié)構(gòu)的角度的分析，都應(yīng)傾向于客觀性。然而，中國(guó)傳統(tǒng)的法律思維卻傾向于主觀性，這從法官的裁判中可以得到論證。

中國(guó)古代的司法官員在法律目的法律字句的選擇上，傾向于目的，常常以較為抽象的倫理道德原則作為案件審理的依據(jù)。案件說(shuō)理過(guò)程往往采用簡(jiǎn)約、樸實(shí)的生活化語(yǔ)言而非專業(yè)化的法律術(shù)語(yǔ)。在思維方式的選擇上，也時(shí)常脫離嚴(yán)格的法律思維的制約。可以說(shuō)，中國(guó)古代的司法辦案人員，對(duì)案件的處理過(guò)程常常依賴于主觀性很強(qiáng)的直覺(jué)思維和內(nèi)心的道義觀念，即使出現(xiàn)違背法律字面規(guī)定本身的情形也不影響案件處理。

（三）中國(guó)傳統(tǒng)法律思維的形成原因

“情”、“理”之所以能夠主導(dǎo)中國(guó)傳統(tǒng)的法律思維模式，有著深刻的社會(huì)文化背景，這主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

首先，法律說(shuō)理之所以強(qiáng)調(diào)遵循情理，其基本原因在于傳統(tǒng)中國(guó)的法律制度本身，就和“情”、“理”緊密融合在一起。中國(guó)自古即有著 “法不外乎人情”的觀念。自漢代起，儒家思想就成為了中國(guó)傳統(tǒng)立法的主導(dǎo)思想。在儒家的觀念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考慮“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在這樣的思想的影響下，如 “矜恤老幼”、“同居相為隱”等都成為立法的指導(dǎo)原則，乃至直接成為正式的法律條文，法律的人倫和綱常色彩十分突出。

法律制定兼顧“情理”本身情有可原，但在中國(guó)傳統(tǒng)法文化下，往往將“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的內(nèi)容，而“法”又是法律說(shuō)理的大前提。故法官在裁決時(shí)將情理作為裁決依據(jù)和線索就成為一種必然的選擇。

此外，我們還應(yīng)考慮到，中國(guó)古代并不存在職業(yè)化的法律階層，歷代具有一定司法職責(zé)的官職，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本質(zhì)上都是行政職務(wù)，只是兼具一定的司法職能，各級(jí)官員自幼接觸科舉教育，對(duì)儒家經(jīng)典及其倫理道義可謂了然于心，然而，他們卻極少接受正規(guī)的法學(xué)教育和邏輯訓(xùn)練，這也就決定了官員斷案時(shí)可以自如地引經(jīng)據(jù)典，卻不能真正運(yùn)用專業(yè)術(shù)語(yǔ)和法學(xué)思維，而要借助于“情”、“理”進(jìn)行分析。

二、西方法中的法律推理

與中國(guó)傳統(tǒng)法緣情說(shuō)理的方式不同，西方的法律推理則充滿了法律形式主義的特征。注重以“法律”本身作為推理的基本前提，講求嚴(yán)密的邏輯推導(dǎo)。在對(duì)案件的說(shuō)理論證過(guò)程中，重視法律的理性思維而盡力排除“道德”、“情感”等因素的影響。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的發(fā)展過(guò)程中，盡管英美法系和大陸法系的在具體的思維模式上存在差異，但兩大法系都發(fā)展出了專業(yè)化的“法律行業(yè)語(yǔ)言和技能”。法律推理過(guò)程本身反映的是一種法律的思維方式，在著名學(xué)者馬克思·韋伯看來(lái)：“法律思維的本質(zhì)是一種形成法律知識(shí)的抽象過(guò)程。”在這種機(jī)制的作用下，西方的法律知識(shí)體系、法律推理充滿了法律理性的色彩，并具有明顯的系統(tǒng)性、嚴(yán)謹(jǐn)性的特質(zhì)。

1.“法律”在價(jià)值上的優(yōu)先性。在西方近現(xiàn)代法律思維中，法官進(jìn)行說(shuō)理論證并非完全忽視“情理”的作用，只是在他們眼中，法律在價(jià)值層面居于最高地位，法律的推理論證應(yīng)當(dāng)以法律本身作為最基本的依據(jù)，“情”、“理”等只能作為案外的輔的因素加以考量。孟德斯鳩提出的“法官是敘述法律的嘴巴”的比喻，強(qiáng)調(diào)了“法律”本身在法律推理中的基礎(chǔ)性地位。對(duì)于西方的法律人來(lái)說(shuō)，“人情”、“天理”等具有較大的不確定性，其衡量標(biāo)準(zhǔn)也可能因人而異。而法律則是較為確定的，只有尊重法律的權(quán)威性，才能真正實(shí)現(xiàn)公平正義。

同時(shí)，法律思維強(qiáng)調(diào)在對(duì)于案件真實(shí)情況的探究上，合法性優(yōu)于客觀性，法律思維的導(dǎo)向不完全等同于生活意義上客觀真實(shí)，而是法律程序中的真實(shí)。最明顯的例證便是在法律推理中證據(jù)規(guī)則的應(yīng)用：在某些情形中，盡管當(dāng)事人一方所提供的證據(jù)客觀上足以使人們相信案件事實(shí)存在，然而，如果證據(jù)的取得方式帶有非法性，則完全可能被案件審理者所否定，并得出與客觀事實(shí)不同的法律結(jié)論。

2.法律推理強(qiáng)調(diào)形式邏輯的作用。西方法學(xué)家往往將法律的論證和說(shuō)理看作為是一門司法技術(shù)，因而重視法律推理的形式及方法，強(qiáng)調(diào)依靠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治鲎罱K得出結(jié)論。如果法律論證沒(méi)有形式邏輯的參與，整個(gè)推理活動(dòng)的合理性和有效性就會(huì)受到質(zhì)疑。

在法律形式邏輯的選擇上，英美法系和大陸法系有所區(qū)別，英美法系以判例法為基本的法律淵源，以類推法為基本的思維方式，推理過(guò)程充分尊重“遵循先例”的原則，即法官斷案過(guò)程中，充分借鑒已經(jīng)形成的判例，并對(duì)過(guò)往的案例事實(shí)進(jìn)行總結(jié)，推導(dǎo)出一般的法律規(guī)則或原則。

而在以成文法為主要法律淵源的大陸法系，三段論式的演繹推理則成為基本的邏輯形式。推理的大前提是可以適用的法律原則或法律規(guī)則，小前提是經(jīng)過(guò)認(rèn)定的案件事實(shí)，結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力針對(duì)具體行為的非規(guī)范性法律文件中，即判決或者裁定。

盡管兩大法系在法律推理的方式上存在差異，但本質(zhì)上都是形式邏輯思維的具體反映。強(qiáng)調(diào)理性嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C，反對(duì)裁判者僅僅憑借個(gè)人情感和經(jīng)驗(yàn)得出結(jié)論是西方法律思維的基本屬性。

3.法律理由在法律推理中的優(yōu)先性。在西方法的語(yǔ)境當(dāng)中，法律推理大致可分為三個(gè)階段：發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題、思維加工、得出法律結(jié)論。發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題是法律推理的起點(diǎn)，是引起思維活動(dòng)的動(dòng)因；思維加工則是尋找法律理由以說(shuō)明法律問(wèn)題的過(guò)程，結(jié)論是通過(guò)思考而做出的定論，任何法律問(wèn)題的解決都必須通過(guò)理智或說(shuō)理式的方式來(lái)解決。案件審理的理由解決當(dāng)事人之間糾紛、避免法官專橫審理并實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人間利益平衡的有力措施，是使人們信服、尊重法律結(jié)論的前提。因?yàn)樗梢允狗苫顒?dòng)具體的參加者相信，法律結(jié)論并非來(lái)自于裁判者的主觀感情，而是事實(shí)和法律規(guī)則共同作用的結(jié)果。據(jù)此，我們也就不難理解為何西方法的裁判文書(shū)中，不僅會(huì)有明確案件爭(zhēng)議和定分止?fàn)幍恼摂啵瑫r(shí)也十分重視充分界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.歷史悠久的邏輯思維傳統(tǒng)。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化環(huán)境，西方法之所以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膹?qiáng)調(diào)形式理性的思維方式，首先離不開(kāi)其歷史悠久的邏輯學(xué)傳統(tǒng)。邏輯體現(xiàn)著思維方式，決定著思維方式的不同特征，自然也會(huì)深深影響法律思維方式的特征。

西方法學(xué)的發(fā)展歷史看，邏輯的產(chǎn)生對(duì)后世西方分析性的法律思維的形成產(chǎn)生了不容忽視的作用。從其各個(gè)學(xué)派均很重視邏輯在法律思維領(lǐng)域的運(yùn)用。而在這其中，分析法學(xué)派對(duì)于邏輯在法律中的應(yīng)用做出了尤為突出的貢獻(xiàn)。分析法學(xué)通過(guò)歸納的方法從特定的法律制度中提煉出基本觀點(diǎn)、概念。進(jìn)行對(duì)比論證，在從基本因素中總結(jié)出法律理論。在分析法學(xué)的影響下，西方法學(xué)家十分重視分析法律術(shù)語(yǔ)，探究法律命題在邏輯上的關(guān)系，將法學(xué)變?yōu)橐婚T邏輯性極強(qiáng)的科學(xué)。

2.法律形式主義和法律職業(yè)化的影響。其次，西方法律本身的系統(tǒng)性、抽象性特征對(duì)于其法律思維形成也有著基礎(chǔ)性作用。法學(xué)家和立法者一直注重對(duì)于法的概念、范疇進(jìn)行系統(tǒng)的歸納總結(jié)。早在羅馬法時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)了所有權(quán)、債權(quán)、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美纫恢毖赜弥两竦姆▽W(xué)術(shù)語(yǔ)，近代的法典化運(yùn)動(dòng)促進(jìn)了法律形式主義的發(fā)展，無(wú)論是法律的分類還是法典編纂，都致力于對(duì)不同的法律關(guān)系進(jìn)行抽象的總結(jié)和概括。可以說(shuō)，如果沒(méi)有注重形式、系統(tǒng)抽象的法律體系，也就不會(huì)有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评淼漠a(chǎn)生。

同時(shí)，西方法的高抽象度的理性主義的特點(diǎn)，也就必然要求法律的施行具有職業(yè)性，需要裁判者經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的訓(xùn)練，具有很高的專業(yè)素質(zhì)，這對(duì)于法律的適用是必不可少的。早在中世紀(jì)，西方國(guó)家就產(chǎn)生了法官、律師等職業(yè)法律人，到了近代，隨著法治觀念的深入，法律職業(yè)共同體進(jìn)一步形成和壯大，在成熟的法律教育和嚴(yán)格的職業(yè)資質(zhì)制度的影響下，西方的法律職業(yè)者能夠嚴(yán)格按照法治思維進(jìn)行說(shuō)理，法律階層的職業(yè)化又進(jìn)一步促使了法律邏輯的發(fā)展。

第6篇

[關(guān)鍵詞]電力企業(yè) 經(jīng)營(yíng)管理 法律風(fēng)險(xiǎn)

中圖分類號(hào)：D201 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-914X（2016）07-0117-01

在中國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)漫長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程中，中國(guó)電力企業(yè)也經(jīng)歷了幾次調(diào)整和改革。2002年，國(guó)家制定了以市場(chǎng)化為導(dǎo)向的改革方案，重組電力公司管理的發(fā)電資產(chǎn)、電網(wǎng)資產(chǎn)。改革后，電力企業(yè)的發(fā)展模式也從傳統(tǒng)的靠政策經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)變?yōu)橐揽糠山?jīng)營(yíng)。因此，電力企業(yè)應(yīng)從實(shí)際情況出發(fā)，把握自身的優(yōu)勢(shì)，通過(guò)不斷提高全員的法律意識(shí)，妥善運(yùn)用法律知識(shí)來(lái)防范法律風(fēng)險(xiǎn)，以較低的成本化解法律糾紛，以法律論證為經(jīng)營(yíng)決策提供切實(shí)可行的支撐和依據(jù)，最終保障電力企業(yè)在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地。總而言之，法律風(fēng)險(xiǎn)防范問(wèn)題的探討對(duì)電力企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

一、電力企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

電力企業(yè)不僅具備其他一般企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，還具有自己獨(dú)特的法律風(fēng)險(xiǎn)。

㈠電力企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理面臨的獨(dú)特法律風(fēng)險(xiǎn)

事實(shí)上，電力企業(yè)由于其經(jīng)營(yíng)方式與經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品不同而具有轉(zhuǎn)化性、廣泛性、隱蔽性、依附性以及動(dòng)態(tài)性和相對(duì)客觀性等特征。總體來(lái)看，電力企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)有外部市場(chǎng)體制機(jī)制不完善，法制不健全；內(nèi)部法制隊(duì)伍建設(shè)落后，規(guī)章制度不健全，合同管理、法律糾紛處理、勞動(dòng)用工不規(guī)范，電力設(shè)施保護(hù)和電網(wǎng)建設(shè)不到位等。

這些法律風(fēng)險(xiǎn)一旦轉(zhuǎn)變?yōu)榉墒录瑢⒔o電力企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，根據(jù)責(zé)任的輕重，相關(guān)責(zé)任人也會(huì)被追究刑事責(zé)任。

㈡經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)的根源

根據(jù)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)的根源來(lái)看，可以劃分為企業(yè)內(nèi)部因素與企業(yè)外部因素兩個(gè)方面。

1、電力企業(yè)內(nèi)部因素。雖然進(jìn)入了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但由于電力企業(yè)轉(zhuǎn)型相對(duì)比較晚，企業(yè)的慣性思維還停留在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)上，沒(méi)有完全轉(zhuǎn)變過(guò)來(lái)。對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)認(rèn)識(shí)還不夠，缺乏自主經(jīng)營(yíng)的思想和行動(dòng)；同時(shí)電力企業(yè)轉(zhuǎn)型較晚，其法制建設(shè)依然比較薄弱，所制定的相關(guān)法律與制度還不夠完善，存在諸多的漏洞；一些電力企業(yè)的管理者抱著僥幸的心態(tài)，想鉆法律的漏洞；成本控制缺乏科學(xué)性，致使工程設(shè)計(jì)與生產(chǎn)上缺乏合理性而導(dǎo)致技術(shù)上存在問(wèn)題；經(jīng)營(yíng)管理中的監(jiān)督工作不到位，疏忽大意為違法分子留下了有機(jī)可趁的漏洞。

2、電力企業(yè)外部因素。外部的環(huán)境因素也會(huì)為電力企業(yè)帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)，比如公司的運(yùn)營(yíng)，企業(yè)中的產(chǎn)權(quán)等；另外我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和其他國(guó)家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有所區(qū)別，導(dǎo)致電力企業(yè)的革新需要探索出自己的道路，因此相關(guān)的法律也還是邊摸索邊完善，一旦不能和經(jīng)營(yíng)管理與時(shí)俱進(jìn)就會(huì)出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、電力企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避措施

目前，我國(guó)法治氛圍和企業(yè)經(jīng)營(yíng)環(huán)境不斷健全和完善，新的風(fēng)險(xiǎn)和事項(xiàng)層出不窮，電力企業(yè)應(yīng)如何更好的面對(duì)，如何在經(jīng)營(yíng)管理中運(yùn)用法律知識(shí)防范法律風(fēng)險(xiǎn)是急待解決的問(wèn)題。通過(guò)對(duì)典型企業(yè)的研究和分析，結(jié)合在電力企業(yè)的應(yīng)用實(shí)踐，構(gòu)筑好法律風(fēng)險(xiǎn)防線應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手成效初顯。

㈠制定周全的法律風(fēng)險(xiǎn)管理計(jì)劃，重視法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估

法律風(fēng)險(xiǎn)管理戰(zhàn)略是電力企業(yè)在綜合考慮發(fā)展戰(zhàn)略、競(jìng)爭(zhēng)狀況、管理能力以及資源配置等多方因素的前提下，詳細(xì)制定的具有統(tǒng)帥性以及綱領(lǐng)性的在企業(yè)內(nèi)部統(tǒng)一執(zhí)行的戰(zhàn)略部署。這其中包括了預(yù)防性法律風(fēng)險(xiǎn)管理措施和突發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)事件管理預(yù)案。詳細(xì)來(lái)說(shuō)，電力企業(yè)要在經(jīng)營(yíng)管理流程的整體設(shè)計(jì)上保障一定資質(zhì)和數(shù)量的法律顧問(wèn)以及法務(wù)人員參與其中，并在公司管理的各個(gè)環(huán)節(jié)發(fā)揮出法律顧問(wèn)的重要作用。電力企業(yè)在制定重大經(jīng)濟(jì)決策之前，必須要主動(dòng)爭(zhēng)取法律專家的意見(jiàn)，邀請(qǐng)法律顧問(wèn)對(duì)該決策的可行性與合法性以及潛在的安全隱患進(jìn)行系統(tǒng)、全面的法律論證，最終提供一個(gè)書(shū)面的法律論證報(bào)告，讓企業(yè)了解該計(jì)劃在執(zhí)行過(guò)程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，并制定風(fēng)險(xiǎn)防范措施，確保決策的的施行。

㈡從經(jīng)營(yíng)管理制度上確保企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策的合法性

電力企業(yè)的內(nèi)部規(guī)章制度，前提必須在國(guó)家的法律范圍內(nèi)制定。電力企業(yè)要跟據(jù)國(guó)家最新完善出臺(tái)的《公司法》、《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等完善企業(yè)內(nèi)部各項(xiàng)規(guī)章制度和工作程序，堅(jiān)持合法經(jīng)營(yíng)、合法管理，發(fā)現(xiàn)規(guī)章制度方面的漏洞要及時(shí)處理，使企業(yè)在正常的軌道上不斷堅(jiān)持可持續(xù)發(fā)展。特別是對(duì)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理方面的規(guī)定要做到具體細(xì)致、考慮周全，比如合同管理、訴訟管理、招投標(biāo)管理等，對(duì)于它們的操作流程和執(zhí)行方式的規(guī)定都要確保全面到位。這樣可以使企業(yè)在內(nèi)部和外部都受到法律制度的嚴(yán)格規(guī)范和制約。總得來(lái)說(shuō)，要建立以事前防范為主、避免事后補(bǔ)救、嚴(yán)密監(jiān)控過(guò)程的內(nèi)部規(guī)章制度。

㈢法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系要及時(shí)建立和不斷完善

電力企業(yè)要嚴(yán)格按照相關(guān)要求，建立、健全法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，并且要與現(xiàn)代企業(yè)制度、企業(yè)文化、員工培訓(xùn)合理的結(jié)合起來(lái)，把法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系當(dāng)作企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理控制體系的重要組成部分，使企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理體系沒(méi)有法律缺陷和漏洞。企業(yè)法律相關(guān)內(nèi)容的費(fèi)用支出要做出明確的財(cái)務(wù)預(yù)算，從資金上積極支持法律風(fēng)險(xiǎn)控制的健康發(fā)展。在日常管理中要嚴(yán)格建立企業(yè)主要領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)制，使其與企業(yè)法律顧問(wèn)、法律事務(wù)部門相聯(lián)系，共同參與法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的監(jiān)督和完善工作。

㈣實(shí)行法律顧問(wèn)制度

企業(yè)法律顧問(wèn)是指具有專業(yè)法律知識(shí)，為企業(yè)提供法律服務(wù)的專業(yè)人才。由于電力企業(yè)的特殊性，企業(yè)既需要懂得生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)又掌握法律知識(shí)的人才，電力企業(yè)在依法治理的過(guò)程中，應(yīng)大力培養(yǎng)專業(yè)素質(zhì)過(guò)硬，思想作風(fēng)正派的法律人才，并將法律人才的管理納入到企業(yè)人力資源管理體系中，鼓勵(lì)企業(yè)職工學(xué)習(xí)法律，取得法律顧問(wèn)資格，從而建立起一整套健全的法律顧問(wèn)體系，有效的規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。此外，電力企業(yè)還應(yīng)推動(dòng)相關(guān)法律法規(guī)的完善，充分落實(shí)政企分開(kāi)的規(guī)章制度，使電力企業(yè)的管理能夠在法律框架內(nèi)有序運(yùn)行，還應(yīng)推動(dòng)觸電事故處理的法律法規(guī)的完善，當(dāng)前，對(duì)于觸電事故處理方面的法律法規(guī)還存在很大的不足，電力企業(yè)在處理此類問(wèn)題時(shí)往往是敗訴的一方，因此，應(yīng)積極推動(dòng)此類法律的完善，明確事故雙方的責(zé)任，保護(hù)電力企業(yè)的合法權(quán)益。

三、結(jié)語(yǔ)

總而言之，隨著國(guó)家法律體系的逐漸健全，電力企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)也大為增加，為企業(yè)的運(yùn)行造成了不小的潛在威脅。因此，電力企業(yè)應(yīng)該充分利用自身優(yōu)勢(shì)，提高法律意識(shí)，運(yùn)用法律知識(shí)提升企業(yè)在經(jīng)營(yíng)管理中的優(yōu)勢(shì)，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范，完善自身的法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避機(jī)制，才能有效的降低自身的法律風(fēng)險(xiǎn)，為企業(yè)運(yùn)行與社會(huì)發(fā)展做更多的貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)

[1] 趙煜.電力企業(yè)現(xiàn)代管理[J].中國(guó)電力教育，2010.

[2] 劉宇暉.對(duì)我國(guó)電力法體系的構(gòu)想DD以構(gòu)建和維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)性電力市場(chǎng)為價(jià)值目標(biāo)[J].河北法學(xué)，2008（07）.

第7篇

依照正式制度，“法學(xué)理論”構(gòu)成了“法學(xué)”這個(gè)“一級(jí)學(xué)科”之下的一個(gè)“二級(jí)學(xué)科”。但是，關(guān)于這個(gè)學(xué)科的知識(shí)體系，卻是一個(gè)令人困惑的問(wèn)題。在法學(xué)教科書(shū)中，找不到一本教材叫做“法學(xué)理論”。法學(xué)教育與研究的從業(yè)者，則習(xí)慣于把這門學(xué)科稱為“法理學(xué)”——也許正是因?yàn)檫@個(gè)緣故，以“法理學(xué)”命名的教材或著作比比皆是。

把“法理學(xué)”視為“法學(xué)理論”的代名詞，也許是可以成立的。但它同樣沒(méi)有解決這門學(xué)科的知識(shí)體系問(wèn)題。因?yàn)椋?dāng)前流行的各種版本的“法理學(xué)”，幾乎都是若干理論板塊（法的概念、法的歷史、法的價(jià)值、法的運(yùn)行、法與社會(huì)等）的簡(jiǎn)單堆積，至于各個(gè)理論板塊之間的邏輯關(guān)系是什么，卻很少有人深究。

近幾年，在思考“法學(xué)理論”的知識(shí)體系的過(guò)程中，一些學(xué)者又把關(guān)注的焦點(diǎn)聚集在“法理學(xué)”與“法哲學(xué)”的關(guān)系問(wèn)題上，并由此引發(fā)了多種不同的觀點(diǎn)。比如，有學(xué)者相信兩者是一回事，即法理學(xué)就是法哲學(xué)；也有學(xué)者認(rèn)為它們是可以截然分開(kāi)的兩碼事，即法理學(xué)與法哲學(xué)各有自己的研究領(lǐng)域；還有學(xué)者認(rèn)為，二者之間是種概念與屬概念的關(guān)系，即法哲學(xué)是法理學(xué)的一個(gè)組成部分，等等。

其實(shí)，單從字面上看，“法理學(xué)”之“理”與“法哲學(xué)”之“哲”，在漢語(yǔ)中，都是含義寬泛的術(shù)語(yǔ)。比如，傳統(tǒng)中國(guó)有“理學(xué)”，后來(lái)還有“新理學(xué)”。但傳統(tǒng)中國(guó)卻無(wú)“哲學(xué)”這個(gè)概念，更無(wú)“法哲學(xué)”概念可言。概而言之，“哲學(xué)”是一個(gè)西方傳來(lái)的概念，“理學(xué)”倒是一個(gè)中國(guó)本土的范疇，二者分別出自兩種截然不同的文化傳統(tǒng)。因此，如果僅僅通過(guò)詞義上的辨析來(lái)厘清漢語(yǔ)中“法理學(xué)”與“法哲學(xué)”這兩個(gè)概念的關(guān)系，并進(jìn)而為“法學(xué)理論”學(xué)科找到一個(gè)相對(duì)確定的知識(shí)體系或理論體系，恐怕將難以得出一個(gè)令人信服的結(jié)論，同時(shí)也很難在短期內(nèi)達(dá)成一個(gè)普遍認(rèn)同的基本共識(shí)。

當(dāng)然，我們也可以通過(guò)其他的路徑來(lái)深入細(xì)致地探討“法理學(xué)”與“法哲學(xué)”的關(guān)系，比如，從學(xué)術(shù)史的角度、“知識(shí)考古學(xué)”的角度、中西文化比較的角度，等等，也許都會(huì)推進(jìn)學(xué)術(shù)界對(duì)于這兩個(gè)概念的理解。但是，如果只想更有效地理解“法學(xué)理論”這門學(xué)科的知識(shí)體系，則不妨通過(guò)一種更古老的視角，即從價(jià)值與事實(shí)二元?jiǎng)澐值恼J(rèn)識(shí)論出發(fā)，來(lái)重新審視“法學(xué)理論”的內(nèi)容到底包含了什么。

簡(jiǎn)單地說(shuō)，所謂“法學(xué)理論”，就是關(guān)于法的基本理論或一般理論，也可以簡(jiǎn)稱為“法理學(xué)”或“理論法學(xué)”。在本文看來(lái)，它的內(nèi)容大致可以一分為二：法律哲學(xué)與法律科學(xué)。

其中，法律哲學(xué)關(guān)注的對(duì)象是法的應(yīng)然問(wèn)題，即關(guān)于“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的問(wèn)題。研究法律哲學(xué)的基本方法是價(jià)值分析。有關(guān)法的本質(zhì)問(wèn)題、本位問(wèn)題、倫理問(wèn)題、價(jià)值問(wèn)題；有關(guān)自然法、上帝法、神法、人法的問(wèn)題；有關(guān)天理、天道的問(wèn)題；有關(guān)權(quán)利、正義、自由等等之類的問(wèn)題，甚至女性主義法學(xué)、批判法學(xué)等等西方后現(xiàn)代主義法學(xué)關(guān)心的問(wèn)題，只要它涉及到“法律應(yīng)當(dāng)是什么”這一主題，都可以歸入“法律哲學(xué)”的范圍。對(duì)于這一類問(wèn)題的探討，沒(méi)有終點(diǎn)，也不大可能獲得某種“科學(xué)”的結(jié)論。研究這些問(wèn)題的目的和意義在于，通過(guò)反復(fù)的交流與不斷的對(duì)話，有可能促使不同文化背景下的人類群體，在越來(lái)越多的領(lǐng)域內(nèi)達(dá)成共識(shí)。

至于法律科學(xué)關(guān)注的對(duì)象，則是法的實(shí)然問(wèn)題，即“法律是什么”的問(wèn)題。研究法律科學(xué)的立場(chǎng)是價(jià)值中立，它堅(jiān)持實(shí)證主義的或科學(xué)主義的研究路徑。這里的實(shí)證主義既可以是邏輯實(shí)證主義，也可以是經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義。從邏輯實(shí)證主義出發(fā)，可以獲得關(guān)于法律概念、法律規(guī)則、法律原則、法律推理、法律論證、法律解釋等問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，這部分內(nèi)容，大致可以歸屬于分析實(shí)證主義法學(xué)的研究范圍。從經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義出發(fā)，關(guān)注的主要領(lǐng)域是法律社會(huì)學(xué)、法律人類學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)等等，當(dāng)然還有各種各樣的交叉科學(xué)研究，比如：法律與科學(xué)技術(shù)、法律與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、法律與生態(tài)環(huán)境，等等。在關(guān)于“法律科學(xué)”的研究過(guò)程中，大致可以獲得一個(gè)實(shí)證意義上的“科學(xué)”結(jié)論。

概而言之，作為“法學(xué)理論”的研究對(duì)象的法，既是一個(gè)價(jià)值問(wèn)題，也是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題。研究法的各種各樣的價(jià)值問(wèn)題，構(gòu)成了形形的“法律哲學(xué)”。研究法的各個(gè)方面的事實(shí)問(wèn)題，則構(gòu)成了豐富多彩的“法律科學(xué)”。把這兩個(gè)方面整合起來(lái)，就構(gòu)成了“法學(xué)理論”或“法理學(xué)”的一個(gè)相對(duì)完整的知識(shí)體系。

喻中

第8篇

關(guān)鍵詞:名譽(yù)權(quán)；權(quán)利能力；倫理人格；辯證推理

死者的名譽(yù)應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，這在我國(guó)司法實(shí)務(wù)與學(xué)說(shuō)中已然得到一致肯認(rèn)。然而，就死者名譽(yù)保護(hù)的法理基礎(chǔ)，則聚訟紛紜，莫衷一是——主要有權(quán)利保護(hù)說(shuō)、近親屬利益保護(hù)說(shuō)、家庭利益保護(hù)說(shuō)、法益保護(hù)說(shuō)及延伸保護(hù)說(shuō)等5種理論認(rèn)知。本文無(wú)意評(píng)價(jià)它們的優(yōu)劣，只是其內(nèi)含的概念法學(xué)的弊病，不可不察。不超越概念法學(xué)的視域，對(duì)死者名譽(yù)權(quán)的保護(hù)基礎(chǔ)問(wèn)題就不可能獲得有效詮釋。這是因?yàn)椋瑥倪壿嬌峡矗碛兴綑?quán)的前提在于，主體資格即權(quán)利能力的取得。而死者斷然不會(huì)具有這種以自然生命為前設(shè)的主體資格，也就不會(huì)有什么名譽(yù)權(quán)。在概念法學(xué)那里，死者名譽(yù)權(quán)是難以成立的。

一、名譽(yù)與名譽(yù)權(quán)概述

民法通則第101條規(guī)定，公民享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)。民法通則及民通意見(jiàn)對(duì)名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，似乎采取了有限制的態(tài)度，即只明確禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)。在名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)行為構(gòu)成上要求故意、損害事實(shí)、行為的違法性及違法行為與損害后果間的因果關(guān)系等四要件，保護(hù)的條件不可謂不苛刻。直到1993年最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》才將名譽(yù)侵權(quán)擴(kuò)張到了過(guò)失侵權(quán)的情形。

由于我國(guó)民法并未對(duì)名譽(yù)和名譽(yù)權(quán)予以定義，學(xué)說(shuō)上對(duì)它們的性質(zhì)、范圍認(rèn)識(shí)不盡一致。對(duì)名譽(yù)性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，影響名譽(yù)權(quán)保護(hù)的范圍，有必要在解釋論上加以澄清。問(wèn)題的焦點(diǎn)在于，名譽(yù)是否具有主觀性，所謂“內(nèi)部的名譽(yù)”即“名譽(yù)感”是否受到保護(hù)。有人認(rèn)為，名譽(yù)作為人格的一項(xiàng)重要的內(nèi)在要素，指?jìng)€(gè)人對(duì)自我的尊嚴(yán)感。有人折衷認(rèn)為，名譽(yù)是社會(huì)不特定的他人對(duì)名譽(yù)主體的品性、德行、才能、水平、信用等一般評(píng)價(jià)以及名譽(yù)主體對(duì)這種評(píng)價(jià)的能動(dòng)反映。這些認(rèn)識(shí)未能提供解釋論上的依據(jù)，也難謂精到———如果名譽(yù)果真有主觀的一面，不就徑直取消了死者名譽(yù)嗎?這與死者名譽(yù)受到保護(hù)的事實(shí)相矛盾。死者名譽(yù)的保護(hù)奠基于客觀名譽(yù)論上。名譽(yù)是客觀的，是有關(guān)自然人道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的社會(huì)評(píng)價(jià)。該認(rèn)識(shí)也得到我國(guó)司法實(shí)踐的支持。名譽(yù)權(quán)即由民法規(guī)定的民事主體所享有的獲得和維持對(duì)其名譽(yù)進(jìn)行客觀公正評(píng)價(jià)的權(quán)利。其具有專屬性、非財(cái)產(chǎn)性、可克減性等特征。

二、生物人享有名譽(yù)權(quán)的精神基礎(chǔ)

依近代民法，權(quán)利能力是生物人轉(zhuǎn)化為自然人的“通道”，是否具有權(quán)利能力，僅維系于生物人之生命。但從法律史上觀察，生物人并不是自動(dòng)成為法律主體的。無(wú)條件賦予任何生物人以主體資格，只是近代民法的實(shí)際。它清楚的道出這樣一個(gè)真理———生物人成為法律上的自然人同樣出自法律技術(shù)上的擬制。其實(shí)，自然人與法人一樣，都是法律上的擬制，是法律對(duì)生物人的主體地位承認(rèn)的制度實(shí)在，而非現(xiàn)實(shí)實(shí)體。自然人的概念，誕生于個(gè)人主義的思想溫床，而不是簡(jiǎn)單的個(gè)人存在的事實(shí)。拿掉了個(gè)人主義思想，自然人的概念不復(fù)存在，權(quán)利主體將為以共同體思想作為擬制基礎(chǔ)的主體概念所代替。自德國(guó)民法典以來(lái)，生物人被普遍無(wú)條件的賦予權(quán)利能力———“私法化”、“形式化”的人格———讓我們往往不見(jiàn)自然人同樣是制度實(shí)在是法律擬制結(jié)果的事實(shí)。

法律又何以單單賦予生物人權(quán)利能力?這個(gè)問(wèn)題在當(dāng)代動(dòng)物福利的沖擊下，尤其凸顯。概念法學(xué)是回答不了這個(gè)問(wèn)題的，因?yàn)榻穹ㄉ系娜酥皇莻€(gè)形式化的人的概念，是純粹技術(shù)意義上的概念。在我國(guó)民法繼受過(guò)程中，民事主體背后的價(jià)值考量更是丟失殆盡，對(duì)于民法上的人是從倫理學(xué)意義上的人移植而來(lái)的事實(shí)，更是不得而知。

人、權(quán)利、法律義務(wù)以及將兩個(gè)或兩個(gè)以上的人聯(lián)系起來(lái)的法律關(guān)系概念的精神內(nèi)容，源于將倫理學(xué)意義的人的概念移植到法律領(lǐng)域。每一個(gè)人(生物人)都生而為“人”(自然人)，對(duì)這一基本觀念的內(nèi)涵及其產(chǎn)生的全部后果，我們只有從倫理學(xué)上的人的概念出發(fā)才能理解。這一概念的內(nèi)涵是:人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地負(fù)責(zé)地決定他的存在與關(guān)系，為自己設(shè)定目標(biāo)并對(duì)自己的行為加以限制。這一思想淵源于基督教，也淵源于哲學(xué)，系統(tǒng)的反映在康德創(chuàng)立的倫理人格主義哲學(xué)中。在倫理人格主義哲學(xué)看來(lái)，人正因?yàn)槭莻惱韺W(xué)意義上的“人”，即具有理論理性更具有實(shí)踐理性的人，因此這種理性生靈本身就具有一種價(jià)值，即人不能作為其他人達(dá)到目的的手段，人具有尊嚴(yán)。

只有存在“自由”的人，法律與道德才是可能的。由于人是經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象世界的一部分，人的意志與行為也就服從于牛頓物理學(xué)理論中的因果鐵律，從而人是不自由的，是被決定了的。而另一方面，人的內(nèi)在經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐理性卻告訴他，人是一種自由且道德的能動(dòng)力量，他能夠在善與惡之間作出選擇。只有在與“感覺(jué)的世界”相對(duì)的“概念的世界”中，自由、自決和道德選擇才都是可能且真實(shí)的。法律與道德必須被納入概念的本體世界———自由與人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是價(jià)值本身。在外的，是人實(shí)現(xiàn)其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。

第9篇

    內(nèi)容提要: 當(dāng)前,我國(guó)有的法院為使其司法裁判回應(yīng)民意,在司法過(guò)程中出現(xiàn)了直接以政治化手段解決本應(yīng)由司法手段解決的糾紛、不依據(jù)法理尋找和適用裁判規(guī)范、不依據(jù)法理闡明裁判理由等不講法律和法理的問(wèn)題。法理是確保司法裁判在法治框架內(nèi)回應(yīng)民意所不可或缺的手段。這一方面與依行政意志和常理回應(yīng)民意具有局限性有關(guān),另一方面也與價(jià)值判斷和詞語(yǔ)技術(shù)方法密不可分。法官依據(jù)法理通過(guò)疏導(dǎo)、說(shuō)服和鑒別、吸納民意,以及通過(guò)尋找、解釋或創(chuàng)制方法形成體現(xiàn)民意的裁判規(guī)范等方式,能使剛性的法律得以柔化,使司法真正發(fā)揮社會(huì)調(diào)節(jié)器的作用。然而,法理自身又具有專業(yè)性、主觀性和爭(zhēng)議性等有限性,對(duì)此我們應(yīng)當(dāng)通過(guò)修辭方法予以彌補(bǔ)。

    為化解日益復(fù)雜的社會(huì)矛盾,遏制社會(huì)不和諧因素,司法界提出“司法為民”、“和諧司法”、“司法民主化”等政治性司法政策,以強(qiáng)調(diào)能動(dòng)司法,并要求在個(gè)案裁判中實(shí)現(xiàn)法律效果、政治效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。然而,政治性司法政策與司法裁判所體現(xiàn)的思維并不相同。我國(guó)有的法院為回應(yīng)民意,在司法過(guò)程中出現(xiàn)了不講法律和法理的現(xiàn)象,或者按照行政官員的主觀意志、以政治化手段直接干預(yù)司法裁判,或者在法律適用中以常理代替法理作為尋找和適用個(gè)案裁判規(guī)范的依據(jù),或者在裁判文書(shū)中僅給出裁判結(jié)果而并未依據(jù)法理闡明裁判理由等。這些現(xiàn)象表明,為回應(yīng)民意,我國(guó)司法出現(xiàn)了偏離法治軌道的跡象,給司法公信力和司法權(quán)威帶來(lái)了不利的影響。筆者認(rèn)為,要解決上述問(wèn)題,必須明確在司法裁判中依據(jù)法理回應(yīng)民意。這是因?yàn)?法理是確保司法裁判在法治框架內(nèi)回應(yīng)民意所不可或缺的手段。雖然法理與民意之間的矛盾和對(duì)立關(guān)系由來(lái)已久,但二者在手段和目的上也有“和諧”之處。認(rèn)清這一點(diǎn),對(duì)于我國(guó)司法回應(yīng)民意進(jìn)而使法治得到維護(hù)具有重要意義。

    一、司法裁判中依據(jù)法理回應(yīng)民意的現(xiàn)實(shí)考量

    目前,我國(guó)有的法院為使其司法裁判回應(yīng)民意,在司法過(guò)程中存在著不講法律和法理的問(wèn)題,主要表現(xiàn)為:

    1.直接以政治化手段解決本應(yīng)由司法手段解決的糾紛,在“大調(diào)解”中不講法理,造成司法不公。調(diào)解和判決本是兩種不同的依法解決糾紛的方式,然而有的法院為了回應(yīng)民意,不按法理出牌,將調(diào)解率作為對(duì)法官政治考核的指標(biāo),將案件當(dāng)事人是否上訪作為衡量法官辦案對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。[1]政治化手段的行使迫使法官不得不考慮自身的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn),片面追求調(diào)解率,最終導(dǎo)致調(diào)解方案不是依據(jù)法律和法理而是依靠一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人無(wú)原則的讓步做出的。[2]有的法院甚至直接提出司法要“從辨法析理向案結(jié)事了轉(zhuǎn)變”。[3]盡管調(diào)解有利于社會(huì)的穩(wěn)定和當(dāng)事人日后的和睦相處,但若一味追求調(diào)解率,則不僅會(huì)助長(zhǎng)當(dāng)事人無(wú)理要價(jià)的風(fēng)氣,而且還會(huì)使司法不講法理,導(dǎo)致裁判不公的后果。

    2.不依據(jù)法理尋找和適用裁判規(guī)范,導(dǎo)致錯(cuò)誤裁判。(1)片面迎合一般社會(huì)公眾現(xiàn)實(shí)層面上的價(jià)值觀,違背法理尋找和適用法律。例如,在“四川瀘州遺贈(zèng)案”[4]中,法官在確定裁判規(guī)范時(shí),為迎合民意,不采納遺囑、不適用《中華人民共和國(guó)繼承法》(以下簡(jiǎn)稱《繼承法》)的法律規(guī)則而適用了民法的基本原則。一般社會(huì)公眾支持法定妻子的繼承權(quán),反對(duì)“二奶”的繼承權(quán),這是他們的一種樸素的道德情感。然而,法官拋開(kāi)明確的法律規(guī)則不用而適用民法的基本原則從而作出支持法定妻子繼承權(quán)的裁判,“這是存在方法論上的誤區(qū)的”。[5]該案法官為迎合一般社會(huì)公眾現(xiàn)實(shí)層面上的價(jià)值觀,按照“事實(shí)導(dǎo)向的推理論證”[6]模式進(jìn)行裁判,違反了法理所要求的“規(guī)范導(dǎo)向的推理論證”模式,也違反了特別法優(yōu)于一般法的法理,使原本應(yīng)當(dāng)適用的《繼承法》規(guī)則形同虛設(shè),致使裁判的錯(cuò)誤。(2)為迎合民意,對(duì)本應(yīng)根據(jù)法理進(jìn)行專業(yè)分析判斷進(jìn)而尋找和適用法律的案件,法官最終以一般社會(huì)公眾的常識(shí)性判斷為根據(jù)尋找和適用法律,導(dǎo)致裁判的任意和不公。這主要體現(xiàn)在專業(yè)性極強(qiáng)的案件中,如“許霆案”。[7]從自動(dòng)取款機(jī)中秘密取走不屬于自己的錢款這一行為是否構(gòu)成犯罪?如果構(gòu)成犯罪,那么構(gòu)成的是什么罪?這是一個(gè)涉及法律解釋、拷問(wèn)刑法條文是否具有合理性的問(wèn)題。對(duì)于如此高度專業(yè)性的法理問(wèn)題,一般社會(huì)公眾是難以討論的。可是,對(duì)此案形成的洶涌的“民意大潮”使得本案判決陡然從一審的無(wú)期徒刑降為二審的5年有期徒刑。不理解專業(yè)問(wèn)題的一般社會(huì)公眾干預(yù)了司法的專業(yè)準(zhǔn)確性。[8]二審法院法官在欠缺法定減輕情節(jié)的情況下,拋開(kāi)了依據(jù)法理尋找和適用法律的方法,而代之以缺乏法律專業(yè)知識(shí)技能的一般社會(huì)公眾的常識(shí)性判斷為根據(jù)尋找所適用的法律,突破法律規(guī)定的下限作出判決,這在司法適用方法上存在著明顯的錯(cuò)誤。有人認(rèn)為:“按照現(xiàn)行刑法,即使許霆沒(méi)有與柜員機(jī)打交道,法院堅(jiān)持認(rèn)定許霆構(gòu)成盜竊罪,在沒(méi)有任何法定從輕情節(jié)的情況下,許霆也要被判至少10年,現(xiàn)在被判5年,公平何在?公平作為法治核心價(jià)值的法理何存?”[9]

    3.在裁判文書(shū)中僅給出較輕的處罰結(jié)果,而不依據(jù)法理闡明理由,導(dǎo)致當(dāng)事人不接受裁判結(jié)果。司法裁判的可接受性包含滿足當(dāng)事人的合理需要(目的)和合理的法律論證(工具)兩方面構(gòu)成要件,然而我國(guó)有的法官在裁判文書(shū)中卻忽略了這兩方面構(gòu)成要件的論證,導(dǎo)致當(dāng)事人不服。例如,“在一起行政案件中,法官判令當(dāng)事人承擔(dān)比法律規(guī)定還要輕的處罰,但當(dāng)事人還是提起了上訴。上訴人認(rèn)為:如果我沒(méi)有違法,那么我就不應(yīng)當(dāng)受到處罰;如果我違法了,法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何處罰就如何處罰。我花錢提起上訴要的就是一個(gè)明明白白的道理,以便今后依法辦事。那種不知其所以然的從輕處罰,非我所愿。”[10]可見(jiàn),如果法官不把裁判之理說(shuō)清楚,那么其所作出的從輕處罰判決非但不能令當(dāng)事人接受,反而會(huì)使當(dāng)事人以及一般社會(huì)公眾對(duì)裁判的公正性產(chǎn)生懷疑。

    上述問(wèn)題之所以會(huì)出現(xiàn),主要是因?yàn)橛械姆ㄔ簩?duì)法理在司法回應(yīng)民意中的作用認(rèn)識(shí)不清。[11]長(zhǎng)此以往,我國(guó)的司法裁判有脫離法治軌道的危險(xiǎn)。因此,闡明法理在司法回應(yīng)民意中的作用對(duì)于確保司法裁判在法律框架秩序內(nèi)回應(yīng)民意進(jìn)而使法治得到維護(hù)意義重大。

    二、司法裁判中依據(jù)法理回應(yīng)民意的理論根據(jù)

    司法領(lǐng)域中的民意根源于一般社會(huì)公眾的利益要求,是一般社會(huì)公眾對(duì)司法個(gè)案以日常概念和生活常理進(jìn)行判斷并以輿論的形式表現(xiàn)出來(lái)的觀點(diǎn)和看法。但是,輿論并不都是民意,也可能是謠言。民意也不同于公意,因?yàn)椤肮馐峭ㄟ^(guò)相應(yīng)的正當(dāng)程序(如立法程序)表達(dá)、競(jìng)爭(zhēng)、篩選、折中、平衡和集中了的”,[12]是規(guī)范性內(nèi)容和裁判根據(jù),具有反復(fù)適用性。民意則具有情緒化、群體極化、娛樂(lè)化、碎片化和是非觀裂化等特點(diǎn)。[13]這說(shuō)明民意是非規(guī)范性的,其主體不是全體民眾,而是其中的一部分人或少數(shù)人。同時(shí),民意具有多樣性,既有代表各方當(dāng)事人利益的民意,也有站在其他立場(chǎng)上的民意,其中亦不乏主導(dǎo)性民意存在。雖然在許多情況下民意非理性的一面會(huì)給司法裁判帶來(lái)負(fù)面影響,但有些民意是理性正當(dāng)?shù)摹＠?法律專家在公共場(chǎng)合所表達(dá)的某些意見(jiàn)和主張便不乏專業(yè)理性;又如,2006年“崔英杰案”[14]中的民意,經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)某绦蚝头椒ㄨb別后被認(rèn)為是正當(dāng)民意且被吸納到司法個(gè)案中,產(chǎn)生了良好的判決效果。[15]因此,民意有正當(dāng)與不正當(dāng)之分。對(duì)此,司法裁判不應(yīng)當(dāng)一概加以排斥,而應(yīng)當(dāng)通過(guò)正當(dāng)?shù)某绦蚝头椒ㄨb別和吸納正當(dāng)民意。在這個(gè)過(guò)程中,依據(jù)法理回應(yīng)民意的理論根據(jù)在于:

    (一)依據(jù)行政意志和常理回應(yīng)民意的局限性

    行政意志往往通過(guò)以政治化手段直接干預(yù)司法來(lái)實(shí)現(xiàn),而政治化手段是與司法裁判不相容的。政治化手段體現(xiàn)的是一種重結(jié)果考量的實(shí)質(zhì)思維,以政治化手段所作出的決定只要符合民意,就可以不受法治理念的約束;而司法裁判則強(qiáng)調(diào)以形式合法性、合理性為優(yōu)先,以法律推理和論證等理論來(lái)證明裁判的正當(dāng)性、合理性和可接受性。由于基本價(jià)值和理念的根本不同,以政治化手段直接干預(yù)司法來(lái)實(shí)現(xiàn)民意勢(shì)必導(dǎo)致法律虛無(wú),使司法媒介化、非職業(yè)化,進(jìn)而喪失司法的獨(dú)立性和權(quán)威性,違背法治理念,因此并不可取。

    司法以常理直接作為裁判根據(jù)回應(yīng)民意亦具有局限性。一般認(rèn)為,體現(xiàn)民意的裁判是通過(guò)將常理直接作為裁判后果并依此選擇所應(yīng)適用的法律規(guī)范來(lái)實(shí)現(xiàn)的。如果司法直接將民意作為裁判后果予以考慮,那么一方面其所吸納的未必是正當(dāng)民意;另一方面,很可能引起“事實(shí)導(dǎo)向的推理論證”,違背與制定法相一致、相協(xié)調(diào)的原則,造成錯(cuò)誤裁判。此外,以常理直接作為裁判依據(jù)亦很難滿足裁判專業(yè)性的需求。法國(guó)大眾心理學(xué)家古斯塔夫·勒龐指出:“群體沒(méi)有推理能力……不能辨別真?zhèn)位驅(qū)θ魏问挛镄纬烧_的判斷。群體所接受的判斷,僅僅是強(qiáng)加給它們的判斷,而絕不是經(jīng)過(guò)討論后得到采納的判斷。”[16]另外,“當(dāng)社會(huì)變得愈來(lái)愈復(fù)雜時(shí),法律規(guī)范也變得愈來(lái)愈具有抽象性和普遍性,因?yàn)橹挥羞@樣它們才能協(xié)調(diào)組成社會(huì)的各種集團(tuán)的利益與價(jià)值。”[17]法律命題的高度技術(shù)性最終導(dǎo)致法律概念邏輯與日常生活邏輯的分離,使得以日常生活邏輯表現(xiàn)法律命題存在著局限性。因此,常理與法理在概念和方法上存在的間隔和距離使得常理很難滿足裁判專業(yè)性的需求。如果司法裁判以常理直接作為裁判依據(jù),就很可能導(dǎo)致法律適用上的錯(cuò)誤。

    (二)依據(jù)法理回應(yīng)民意具有不可替代性

    司法裁判的過(guò)程是將法律規(guī)范適用于案件事實(shí)并通過(guò)邏輯分析和價(jià)值判斷得出裁判規(guī)范的過(guò)程。法官只有根據(jù)法律價(jià)值對(duì)當(dāng)事人的行為作出合法與否的評(píng)判,才能明確當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù);只有運(yùn)用詞語(yǔ)技術(shù),才能對(duì)案件事實(shí)作定性(確定具體的法律關(guān)系)和定量(確定具體的權(quán)利義務(wù))分析,使案件的裁判由事實(shí)判斷向規(guī)范判斷過(guò)渡。因此,價(jià)值判斷和詞語(yǔ)技術(shù)(法律概念和邏輯構(gòu)成)是法官依據(jù)法理將個(gè)案事實(shí)納入法律框架秩序并保證在法律秩序內(nèi)回應(yīng)民意所不可替代的方法。具體如下:

第10篇

關(guān)鍵詞：法律思維，大眾思維，法律教育

法律是一門理論與實(shí)踐相關(guān)涉的學(xué)問(wèn)，因此法律實(shí)踐活動(dòng)是在法律理論指導(dǎo)下的由法律思維所指涉的活動(dòng)。這不僅是一個(gè)形而上的思維觀念的，而且是一個(gè)指向具體對(duì)象或關(guān)系的法律適用的問(wèn)題。，無(wú)疑是需要在長(zhǎng)期的法律專業(yè)教育中培養(yǎng)成長(zhǎng)，并形成一定的思維定式。這里涉及到三方面的問(wèn)題，即法律思維的基本取向、法律思維的大眾化意向和法律教育的定位。

一、法律思維的基本取向

法律雖然是人類自始以來(lái)就已存在的，但真正形成以法律專門人才運(yùn)用其學(xué)識(shí)賦予積累下來(lái)的大量法律規(guī)范以結(jié)構(gòu)和邏輯性的培養(yǎng)模式，卻是始于11世紀(jì)末的波倫亞法學(xué)院。[1] 由此在歐洲將分散的法律認(rèn)知通過(guò)集中式的傳授方式，給予法律人以共同取向的法律思維，使法律知識(shí)成為至少在職業(yè)共同體內(nèi)具有類似基礎(chǔ)的共同語(yǔ)言，成為法律職業(yè)人溝通、交往的基本途徑。更為重要的是，運(yùn)用共同法律思維交往的結(jié)果是促使法律知識(shí)增長(zhǎng)的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思維基礎(chǔ)上的法律職業(yè)群體的形成就勢(shì)在必行了。[3]

在明確法律思維的基本取向之前，有必要對(duì)何謂思維做一個(gè)說(shuō)明。何為思維，對(duì)于古希臘家而言，已是一個(gè)在努力探索的問(wèn)題了，如柏拉圖所思考的“善”與“正義”，亞里士多德對(duì)“形式”與“質(zhì)料”所做的區(qū)分，無(wú)一不是思維的結(jié)果。直至黑格爾對(duì)思維的本質(zhì)之考察，使人們明顯關(guān)注思維的權(quán)能，黑格爾在《小邏輯》中對(duì)思維做了深邃的剖析：①“首先就思維的通常主觀意義來(lái)說(shuō)，思維似乎是精神的許多活動(dòng)或能力之一，與感覺(jué)、直觀、想象、欲望、意志等并列雜陳。”②“我們既認(rèn)思維和對(duì)象的關(guān)系是主動(dòng)的，是對(duì)于某物的反思，因此思維活動(dòng)的產(chǎn)物、普遍概念，就包含有事物的價(jià)值，亦即本質(zhì)、內(nèi)在實(shí)質(zhì)、真理。”[4] 因此在黑格爾看來(lái)思維是主觀的，有某一客觀的物與之相對(duì)立；同時(shí)思維也是能動(dòng)的，是某物在人的思維意識(shí)中的反映，可以通過(guò)反思來(lái)把握事物的本質(zhì)。從這個(gè)意義而言，黑格爾所揭示的思維本性正是筆者在此考量思維的依據(jù)所在。

無(wú)可否認(rèn)，法律思維與哲學(xué)思維有著極大的區(qū)別，最重要的一點(diǎn)在于哲學(xué)思維面向的是事物的整體的一種抽象，而法律思維既存在哲學(xué)思維的特點(diǎn)（如立法活動(dòng)是面向整體、抽象的活動(dòng)），又存在面向局部、具體的事物及其關(guān)系的活動(dòng)（如法官對(duì)具體的人與人、物之關(guān)系所做的判斷）。因此，有學(xué)者了法律思維的要素，認(rèn)為法學(xué)的思維就是判斷；法律工作就是行使判斷力；法學(xué)的注疏學(xué)是法學(xué)思維的第二個(gè)要素；通過(guò)形成新的規(guī)則，進(jìn)一步法。[5] 這種歸納是正確的，如果再加上一個(gè)理解環(huán)節(jié)，形成理解-解釋-判斷-創(chuàng)設(shè)-理解這樣一種循環(huán)的過(guò)程，法律思維才能達(dá)致真正的成熟。

法律思維的基本取向究竟是什么呢？這應(yīng)該從法律思維的功能著手來(lái)進(jìn)行考量。總括起來(lái)，法律思維具有如下的功能：①統(tǒng)一法律思維基本類型的功能。如前所述，法律思維針對(duì)具體的個(gè)案或抽象的規(guī)范整體的認(rèn)知活動(dòng)。從抽象層面看，每個(gè)具體的法律人需要與整體規(guī)范的意義域發(fā)生關(guān)聯(lián)，即從規(guī)范整體中理解、解釋、判斷法律的意義指向。[6] 從經(jīng)常臺(tái)層面看，法律人與之相關(guān)聯(lián)的不僅是規(guī)范整體，而且包括具體的事實(shí)構(gòu)成，于是必不可少地涉及到事物的“先見(jiàn)”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思維定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、論爭(zhēng)直至創(chuàng)新的基礎(chǔ)。人是社會(huì)性的動(dòng)物，人類社會(huì)的關(guān)系依語(yǔ)言為中介來(lái)維系相互間的交往。統(tǒng)一的法律思維有賴于法律語(yǔ)言的統(tǒng)一，從而將所有的法律活動(dòng)涵攝于法律思維。③形成真正的法律權(quán)威。由于法律判斷在適用中屬于一種獨(dú)斷的判斷，[9] 因而相對(duì)統(tǒng)一的法律思維能保持與大眾思維一定的距離，從而保持一種距離感而產(chǎn)生權(quán)威，這在法律過(guò)程中是必需的，否則會(huì)形成大眾內(nèi)心的不尊重。

綜上所述，法律思維的局部取向立足于統(tǒng)一的法律知識(shí)傳授，形成統(tǒng)一的思維取向以謀求法律認(rèn)知活動(dòng)的基礎(chǔ)，最終實(shí)現(xiàn)法律的目的-人類社會(huì)中的正義、善和人的價(jià)值。

二、法律思維的大眾化意向

依循上述法律思維發(fā)展的路徑，毫無(wú)疑問(wèn)將出現(xiàn)法律職業(yè)專門化的趨向，并由此形成法律思維與大眾思維的對(duì)峙。這是在社會(huì)發(fā)展中由于分工產(chǎn)生的必然現(xiàn)象。但問(wèn)題是在現(xiàn)實(shí)生活中，是否就一定存在法律人與大眾之間的隔閡呢？在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)中，實(shí)際的情況是法律思維過(guò)于大眾化。此類現(xiàn)象比比皆是：例如司法統(tǒng)一雖然在2003年提高了門檻，只允許擁有本歷者參加，但其中多數(shù)是非法律專業(yè)的人士，于是一位從未受過(guò)法律專業(yè)知識(shí)傳授的人只要通過(guò)司法統(tǒng)一考試，就可以成為一名律師甚至理論上可以成為一名法官或檢察官；我國(guó)歷來(lái)倡導(dǎo)與群眾密切聯(lián)系，在司法上提倡“馬錫五審判方式”，于是諸如“送法下鄉(xiāng)”、“法官咨詢”的活動(dòng)在各地屢屢發(fā)生。與此相應(yīng)，考慮到我國(guó)民眾歷來(lái)法律意識(shí)淡薄，對(duì)于維護(hù)自身的權(quán)利和遵紀(jì)守法的觀念缺乏傳統(tǒng)，因此國(guó)家雖已實(shí)施多年的普法運(yùn)動(dòng)但實(shí)際收效卻甚微。總體而言，我國(guó)的法律思維的大眾化意向太過(guò)明顯，需要的是發(fā)展法律思維的專門化。

在此不得不留意波斯納曾提出的一個(gè)問(wèn)題，即“如何防止法律專門人員自己成了一個(gè)職業(yè)特權(quán)階層，其目的與社會(huì)需要和公眾判斷都有重大不同？換言之，如何保持法律既通達(dá)人情，又不過(guò)分人情化、個(gè)人化、主觀和反復(fù)無(wú)常？”[10] 這并非是一個(gè)多余的問(wèn)題。在實(shí)現(xiàn)法律思維專門化的進(jìn)程中，如果只一味地塑造法律的專業(yè)思維、專門術(shù)語(yǔ)，結(jié)果可能是一份普通的司法判決書(shū)對(duì)于大眾而言也無(wú)異于天書(shū)；同時(shí)如果法律思維與大眾思維完全融合，法律將成為任性的代名詞。回顧法學(xué)理論發(fā)展的階段，如概念法學(xué)所追求的“概念金字塔”，從其頂端屹立的一個(gè)最高概念出發(fā)，推導(dǎo)出抽象的和一般的概念，再推導(dǎo)出許多具體的有內(nèi)容的概念，從而形成一個(gè)封閉的系統(tǒng)，阻隔一切社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求而自我繁殖-雖保持了法律觀念的高度專業(yè)化，卻導(dǎo)致了自我封閉；利益法學(xué)在實(shí)踐上使法律面向生活，排斥邏輯優(yōu)先的概念法學(xué)，以生活價(jià)值居先-雖保持了法律體系的開(kāi)放性，卻拋棄了法律的專有邏輯，導(dǎo)致面對(duì)眾多利益無(wú)從決定何者優(yōu)先。[11] 這兩種法律體系現(xiàn)已成為歷史的一種面相，從中可見(jiàn)無(wú)論是過(guò)于自我封閉或過(guò)于大眾化的法律體系都不利于法律的成長(zhǎng)。

在此所謂的法律思維大眾化意向，并非意指法律語(yǔ)言、思維等與日常生活的徹底融合，而是指法律語(yǔ)言、思維不能完全脫離現(xiàn)實(shí)而獨(dú)立、封閉地成長(zhǎng)。毫無(wú)疑問(wèn)，在人類發(fā)展史中，人類已成為生活在社會(huì)中的動(dòng)物。人的生存通過(guò)語(yǔ)言這種中介物，能對(duì)事物進(jìn)行抽象式的思維（如抽象地提取各種類型概念）；同時(shí)思維方式呈現(xiàn)多元化的發(fā)展，這是人類民族性、地域性、歷史性和個(gè)性的表現(xiàn)。德國(guó)哲學(xué)家哈貝馬斯曾說(shuō)過(guò)：“這種交往實(shí)踐的職能就在于，在一種生活世界的背景下，爭(zhēng)取獲得、維持和更新主體內(nèi)部所承認(rèn)的具有可批判性的運(yùn)用要求為基礎(chǔ)的意見(jiàn)一致。”[12] 按筆者理解，這里有兩層涵義：一是人的交往立基于生活世界背景。聯(lián)系到法律領(lǐng)域即是法律最根本的是為人類生活服務(wù)的，法律既統(tǒng)治著人們的行為規(guī)范，又在人們的行為有沖突之際予以援手。二是人類的交往行動(dòng)建立在可以相互交流各自意思的基礎(chǔ)之上。統(tǒng)攝于法律即是既然法律服務(wù)于人類，那么就需要構(gòu)建一個(gè)人們進(jìn)行法律交流的平臺(tái)。也就是說(shuō)，在法律思維和大眾思維之間建造一座橋梁，使法律思維不至于成為生活世界外的孤島。既要使兩者之間保持一定的“主體間性”，又要使大眾在一定程度上理解法律思維，這絕非易事。在此實(shí)際上轉(zhuǎn)向了一個(gè)更為重要的問(wèn)題，即我們應(yīng)培養(yǎng)哪些類型的法律人才，是否需要培養(yǎng)一類介于法律職業(yè)和大眾生活之間的類法律人或法律中間人，以其所具備的法律思維與大眾接觸面而服務(wù)于大眾生活世界。這是筆者下面將予以考量的問(wèn)題。

三、的定位

要求高等教育能夠按照各學(xué)科的分類為學(xué)生提供精深的專門知識(shí)，同時(shí)又要求各學(xué)科之間的交叉與溝通。惟其如此，高等教育才能適應(yīng)社會(huì)日益精細(xì)的分工和日益頻繁的交往、溝通的需求。因此在具體的教育教學(xué)實(shí)踐中，既要教授學(xué)生以深厚的專業(yè)知識(shí)，又要使學(xué)生學(xué)會(huì)實(shí)際的技能。具體到法律職業(yè)教育同樣存在上述兩方面的基礎(chǔ)性要求。[13]

我國(guó)法律專業(yè)的真正繁榮時(shí)間并不長(zhǎng)，相較于西方國(guó)家在法律上的差距甚大，這是無(wú)可回避的事實(shí)。因而在我國(guó)尚處于探求法律知識(shí)和形成共同的法律知識(shí)背景的階段。這正符合卡爾·波普爾的一句話：“人們對(duì)進(jìn)行有效的批判討論，只要是無(wú)意識(shí)地，就要依賴于兩件事：所有以達(dá)到或接近真理為共同目標(biāo)的各方都能接受，以及相當(dāng)數(shù)量的共同的背景知識(shí)。”[14] 因此法律教育的立足點(diǎn)在于透過(guò)法律條文存在的表象，深入考量隱藏在條文背后的法律原則、論證體系和社會(huì)目的，反映到課堂教學(xué)上就是對(duì)每一法律規(guī)則的提出，需要從其緣起的條件、的歷程以及根植的法律原則等方面，通過(guò)嚴(yán)密的法律論證確定當(dāng)前所選擇的社會(huì)價(jià)值。對(duì)法律規(guī)則或條文的這種解釋，不僅可使學(xué)生易于理解、接受，而且可使學(xué)生學(xué)會(huì)探索法律知識(shí)最為重要的，形成一套獨(dú)特的法律思維模式和以共同法律知識(shí)為背景的先見(jiàn)。這是我國(guó)在相對(duì)缺乏法律背景知識(shí)的前提下首先要實(shí)施的工作，也是培育法學(xué)專家的必由之路。

其次，在熟練掌握法律理論知識(shí)的基礎(chǔ)上，法律教育必需與實(shí)踐相結(jié)合。人在社會(huì)中為增進(jìn)知識(shí)的增長(zhǎng)而從事積極的活動(dòng)，都是以人作為理性的動(dòng)物為前提的。誠(chéng)如康德所認(rèn)識(shí)到的，理性包含了任何現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)，但現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)卻不能構(gòu)成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依賴于理性實(shí)踐后的反思得出。之于法律更是一種預(yù)設(shè)的體系，需要通過(guò)實(shí)踐證實(shí)或證偽，從而以理性人的意志之反思，重新認(rèn)識(shí)法律的預(yù)設(shè)。因此在法律教育中，實(shí)踐是必不可少的環(huán)節(jié)，同時(shí)這種實(shí)踐應(yīng)該是在理論指導(dǎo)下人的一種自主行為。筆者認(rèn)為這種法律實(shí)踐活動(dòng)主要是以法律思維為基礎(chǔ)的，是一門專門、專業(yè)的職業(yè)活動(dòng)，其實(shí)踐活動(dòng)的主體是法官、檢察官和律師。鑒于現(xiàn)代社會(huì)的需求，法律職業(yè)人員必不可少地要與學(xué)、社會(huì)學(xué)等相鄰學(xué)科知識(shí)的交叉，形成一種建基于廣泛的社會(huì)知識(shí)背景下的法律職業(yè)群。

最后，法律教育需要培養(yǎng)一類既具備法律思維又傾向于大眾思維的法律中間人。這類人員非經(jīng)受過(guò)嚴(yán)格專業(yè)訓(xùn)練的法律職業(yè)人，但他們通過(guò)一定的途徑如法律培訓(xùn)班等掌握了一定法律知識(shí)技能，形成諸如法律顧問(wèn)、社區(qū)法律顧問(wèn)等，讓他們以貼近大眾思維的方式，既解決企業(yè)、民眾對(duì)某些法律問(wèn)題的疑惑，又可以承擔(dān)在社會(huì)中傳播法律知識(shí)的職責(zé)。這類人的數(shù)量可以遠(yuǎn)大于法律職業(yè)人員，在社會(huì)生活中形成大眾、法律中間人和法律職業(yè)人這樣一種金字塔式的結(jié)構(gòu)，使法律活動(dòng)順暢地承上啟下地運(yùn)行于社會(huì)結(jié)構(gòu)之中。

綜上所述，我國(guó)的法律教育的重點(diǎn)在于訓(xùn)練一批具備專門法律思維的法律職業(yè)人，包括具有精深法律理論的學(xué)術(shù)人才和理性實(shí)踐能力的法官、檢察官與律師。當(dāng)然鑒于社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，這些專業(yè)法律人不僅應(yīng)具備法律思維，而且還應(yīng)涉及和其他社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。然后通過(guò)培養(yǎng)以大眾思維為取向的法律中間人，讓他們成為承載聯(lián)系大眾與法律職業(yè)群的橋梁，徹底改變法律人的大眾思維傾向。

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[1] 參見(jiàn)[美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命-西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，大百科全書(shū)出版社1993年版，第141—152頁(yè)。

[2] 波普爾認(rèn)為知識(shí)通過(guò)批判和創(chuàng)造而增長(zhǎng)，主要是基于科學(xué)意識(shí)的形成，由非暴力的理性批判取代對(duì)錯(cuò)誤的消除。參見(jiàn)[英]卡爾·波普爾：《客觀知識(shí)-一個(gè)進(jìn)化論的研究》，舒煒光等譯，上海譯文出版社2001年版，第90頁(yè)。在法律領(lǐng)域中，運(yùn)用共同思維對(duì)法律論證的批判，促進(jìn)了法律知識(shí)的創(chuàng)造性增長(zhǎng)。

[3] 法律家共同體形成的標(biāo)志首先在于：“法律職業(yè)或法律家的技能以系統(tǒng)的法律學(xué)問(wèn)和專門的思維方式為基礎(chǔ)，并不間斷地培訓(xùn)、和進(jìn)步。” 孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第273頁(yè)。

[4] [德]黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第68、74頁(yè)。

[5] 參見(jiàn)[德]H·科殷：《法》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第197頁(yè)。

[6] “任何人如果適用了某個(gè)具體法律規(guī)范，等于說(shuō)事實(shí)上適用了整部法律、甚至即整個(gè)法律秩序。”R. Stammler， orie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 轉(zhuǎn)引自[德]伯恩·魏德士：《法》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第298頁(yè)。

[7] “先見(jiàn)”是加達(dá)默爾的說(shuō)法，“前理解”是約瑟夫·埃塞爾的說(shuō)法。“先見(jiàn)”是一種具體人評(píng)價(jià)事物時(shí)所必備的理解平臺(tái)，其先前的生活閱歷、知識(shí)等構(gòu)成了理解傾向的基礎(chǔ)因素，不可避免地帶有個(gè)人的主觀色彩。因此加達(dá)默爾認(rèn)為只有形成“先見(jiàn)”與法律本文的視域融合，才會(huì)出現(xiàn)真正的理解，才會(huì)開(kāi)始本文的意義世界。參見(jiàn)[德]加達(dá)默爾：《真理與方法》（上卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第393頁(yè)。同時(shí)參見(jiàn)王曉、董必秀：《判決理由：哲學(xué)解釋學(xué)在法律解釋中的最終落腳點(diǎn)》，《浙江學(xué)刊》2003年第5期。

[8] 如有學(xué)者了法律家的思維方式：運(yùn)用術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷；通過(guò)程序思考；注重縝密的的邏輯，謹(jǐn)慎對(duì)待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”等。參見(jiàn)前引[3]孫笑俠書(shū)，第280頁(yè)以下。

[9] “法官必須確信自己詮解的權(quán)威性，否則在表達(dá)出來(lái)以后會(huì)難以服眾。因此，法官最后只能做出獨(dú)斷的判斷：與立法者不同，他們是為了探究法律本文對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性；與民眾也不同，他們是為了探究法律適用變更的可能性。”前引[7]王曉、董必秀文。

[10] [美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第7頁(yè)。

[11] 參見(jiàn)[德]阿圖爾·考夫曼《法哲學(xué)的問(wèn)題史》，載阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第162頁(yè)以下。

[12] [德]哈貝馬斯：《交往行動(dòng)理論（第一卷）-行動(dòng)的合理性和社會(huì)合理化》，洪佩郁、藺菁譯，重慶出版社1994年版，第34頁(yè)。

[13] 季衛(wèi)東教授認(rèn)為，現(xiàn)代式法律教育和相應(yīng)研究包括兩個(gè)方面：首先是實(shí)用的精致的法律解釋學(xué)積累。其次，空靈的、創(chuàng)新的法學(xué)理論的探究。參見(jiàn)季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第215頁(yè)。

第11篇

關(guān)鍵詞：規(guī)范，經(jīng)驗(yàn)，法律解釋，語(yǔ)言，語(yǔ)用學(xué)

隨著人類知識(shí)的增長(zhǎng)，人通過(guò)將主體—客體相分離的視閾來(lái)獲取和真理顯得日益重要，而這很大程度上得益于人類經(jīng)驗(yàn)的傳承。立基于這種認(rèn)知模式，雖然可以獲得客觀知識(shí)的增長(zhǎng)，卻在無(wú)形中將以人類共同認(rèn)知為基礎(chǔ)的規(guī)范形成和適用過(guò)程給忽略了，確立了以客觀取代主體間的共同認(rèn)知規(guī)律。筆者在此將重點(diǎn)探討如何將以語(yǔ)言為中介的法律解釋活動(dòng)在規(guī)范與經(jīng)驗(yàn)之間予以還原。

一、語(yǔ)言的語(yǔ)用學(xué)指向立基于主體間性的認(rèn)同

人之所以創(chuàng)造語(yǔ)言，是為了滿足人自身表達(dá)的需要和人與人之間交流的需要。[1] 在此首先應(yīng)該將言語(yǔ)和語(yǔ)言予以區(qū)分。言語(yǔ)作為一種更寬泛的意指方式，可以包括語(yǔ)言及其他傳情達(dá)意的方式，諸如眼神、手勢(shì)等；而語(yǔ)言則主要與聲音和文字相聯(lián)系。語(yǔ)言在最初階段，需要確定每一個(gè)不同的發(fā)聲與某個(gè)詞的對(duì)應(yīng)關(guān)系，同時(shí)賦予這個(gè)詞內(nèi)在的涵義。這可以從孩子語(yǔ)言的實(shí)踐中獲得佐證。父母或老師往往指著對(duì)象，將孩子的注意力與具體形象相對(duì)應(yīng)，同時(shí)說(shuō)出一個(gè)詞——這就是維特根斯坦所謂的“指物定義”。[2] 就這種學(xué)習(xí)方式，至少可以得出如下推斷：一是語(yǔ)言是習(xí)得性的；二是語(yǔ)言首要的任務(wù)是物與詞的意義關(guān)聯(lián)。

語(yǔ)言實(shí)際上擁有三種功能指向，即語(yǔ)義學(xué)的、語(yǔ)形學(xué)的和語(yǔ)用學(xué)的，其中后者長(zhǎng)期以來(lái)為人們所忽視。[3] 語(yǔ)義學(xué)所指稱的對(duì)象、語(yǔ)形學(xué)所指稱的語(yǔ)言邏輯是作為習(xí)得性的語(yǔ)言的顯相，而語(yǔ)用學(xué)所指稱的指號(hào)與指號(hào)使用者之間的關(guān)系則是隱相，是需要人通過(guò)認(rèn)知與意志活動(dòng)去挖掘的，這或許也是盧梭認(rèn)為語(yǔ)言非起源于需要的原因所在。毋庸置疑，語(yǔ)言確定地從需要中產(chǎn)生，對(duì)語(yǔ)言的運(yùn)用從根本上是為了人的生存、交往、的需要。如果語(yǔ)言喪失了語(yǔ)用學(xué)的功能，那么將最終失去人類行為的意義所在。誠(chéng)如薩林斯所言：“假如要嚴(yán)格按照‘語(yǔ)言’的模式，將結(jié)構(gòu)/符號(hào)引進(jìn)普通人類學(xué)，那么，失去的就不單是和變遷，還有實(shí)踐——世界中的人類行為。”[4] 那么語(yǔ)用學(xué)的根本意義何在呢？無(wú)論從目的論或認(rèn)識(shí)論的視角出發(fā)，人在社會(huì)中的行為無(wú)疑帶有某種目的存在，意即無(wú)論人們是為了認(rèn)識(shí)世界或改造世界，這其中本身已包含了某種內(nèi)在的目的，即使是人們的交往同樣可以滿足自身精神的愉悅、物質(zhì)的利益等等。因此在哈貝馬斯看來(lái)，語(yǔ)言在取得以言行事的效果之外，更隱含了以言取效的效果。[5] 這也正是筆者在此力圖將語(yǔ)用學(xué)意義轉(zhuǎn)向法律解釋的目的所在。

在人類認(rèn)知實(shí)踐活動(dòng)中，對(duì)人類進(jìn)步產(chǎn)生重大的是主體—客體二元分離的認(rèn)識(shí)論。基于這種認(rèn)識(shí)論，人們通過(guò)觀察感性材料，通過(guò)反思獲得對(duì)客觀實(shí)踐規(guī)律的認(rèn)識(shí)，是人類科學(xué)取得進(jìn)步的關(guān)鍵所在。但是這種認(rèn)識(shí)論在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域卻不完全適用：一則因?yàn)樵谏鐣?huì)科學(xué)領(lǐng)域中是人與人的對(duì)話，而非人與物或事態(tài)的孤獨(dú)對(duì)話；二則如阿佩爾所言：“上述要求只能意味著，社會(huì)必須分裂為被控制者和控制者兩方。”[6] 這明顯與法治社會(huì)的要求不相符合。自然科學(xué)需要證實(shí)或證偽，這是一個(gè)關(guān)于真理的，雖然是一種向絕對(duì)真理漸進(jìn)的觀察，但終須在局部的歷史進(jìn)程中確證相對(duì)的真理。然而，我們對(duì)于事物或事態(tài)的區(qū)分，不僅局限于真與偽，而且還包涵了意義與無(wú)意義、有效性和無(wú)效性之區(qū)分。后兩者是針對(duì)主體間性而言的，例如一種語(yǔ)言是否對(duì)其他主體產(chǎn)生認(rèn)識(shí)的影響——稱之為有意義或無(wú)意義；如果語(yǔ)言對(duì)其他主體的意志產(chǎn)生了作用，促使其他主體作為或不作為某行為——稱之為有效性或無(wú)效性。因此可以看到，語(yǔ)用學(xué)根本上立基于主體間性的認(rèn)同。

人是生活在意義之網(wǎng)中的動(dòng)物。[7] 人與事物或事態(tài)的意義或有效性，是通過(guò)主體間性的認(rèn)同而達(dá)成的，因而需要有一種基礎(chǔ)性的共同背景來(lái)促成主體間的理解。[8] 無(wú)論是人們的日常生活世界知識(shí)（經(jīng)驗(yàn)）還是具體的歷史的語(yǔ)境，都成為意義之網(wǎng)中的構(gòu)成，因而對(duì)于抽象于生活世界的規(guī)范需要在一種共同背景下的解釋性認(rèn)知來(lái)加以完成，而語(yǔ)言的語(yǔ)用學(xué)指向無(wú)疑起著中介性的作用。

二、法律解釋與語(yǔ)言的語(yǔ)用學(xué)之關(guān)聯(lián)

現(xiàn)在讓我們返回到法律的層面，深入考量一下語(yǔ)用學(xué)在法律解釋中的作用。毫無(wú)疑問(wèn)，在法律規(guī)范的運(yùn)用之中蘊(yùn)涵了理解、解釋和判斷，[9] 這不僅因?yàn)檎Z(yǔ)言中詞與物的對(duì)應(yīng)關(guān)系的復(fù)雜性（特別是詞與抽象意義上的類型及非具體事物的對(duì)應(yīng)），而且更為重要的是語(yǔ)言在視閾和語(yǔ)境中的歧義性。曾有學(xué)者就詮釋法律的文字缺陷做過(guò)分析，認(rèn)為文字存在僵硬、有限、歧義、精英等方面的缺陷，[10] 但這些還都屬于語(yǔ)言在語(yǔ)形學(xué)和語(yǔ)義學(xué)層面的缺陷；這就是說(shuō)，這些缺陷雖然是語(yǔ)言傳情達(dá)意的必要部分，但是如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)無(wú)異于陷入結(jié)構(gòu)主義或邏輯主義的泥潭而無(wú)法自拔。況且語(yǔ)言作為符號(hào)或指號(hào)，與文字、聲音等緊密關(guān)涉，[11] 之于法律解釋則涉及到對(duì)規(guī)范、事實(shí)、論辯等的理解和解釋，這就使得法律解釋趨于繁雜。因此在此首先有必要區(qū)分事物與事態(tài)作為考量法律解釋的先決條件。按筆者理解，事物可謂之為經(jīng)驗(yàn)的對(duì)象，在法律層面予以還原即為物證、書(shū)證甚而是法律規(guī)范；事態(tài)可謂之為關(guān)系，是事物自在自為存在中與其他事物發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)（例如法律上的事實(shí)），也是做出判斷的前提。一旦對(duì)這兩者做出了區(qū)分，則可以在事物與事態(tài)的基礎(chǔ)上分析法律解釋中語(yǔ)言的語(yǔ)用學(xué)向度。

在法律的具體適用之中，最主要是適用概念涵攝與類型描述。與一般邏輯將種概念劃歸于屬概念的涵攝推論不同，“作為法律適用基礎(chǔ)的涵攝推論，并不是將外延較窄的概念涵攝于較寬的概念之下，毋寧是將事實(shí)涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下，至少看來(lái)如此。”[12] 相應(yīng)于事物，人們從具體的事物中抽象出其中的構(gòu)成要素以定義的方式規(guī)定某個(gè)詞之所指，從而事物與詞之間呈現(xiàn)對(duì)應(yīng)關(guān)系。一旦具有其構(gòu)成要件的事物出現(xiàn)，即將該事物涵攝于相應(yīng)的概念之下。乍看起來(lái)似乎問(wèn)題都解決了，但實(shí)則在事物的主要構(gòu)成要素與概念相符而某些要素卻不相符之際，由概念涵攝產(chǎn)生的清晰界限將由此變得模糊起來(lái)。這時(shí)將不得不考慮適用類型描述。例如西紅柿這一事物到底是蔬菜還是水果，已無(wú)法用定義來(lái)加以涵攝，如果用類型描述則可以從其主要要素的描述中視其整體是否符合某一類型而解決這一難題。因此類型描述一定程度上彌補(bǔ)了概念涵攝的缺失，[13] 而且這一方式更適用于對(duì)事態(tài)的描述（因在生活世界中出現(xiàn)的事態(tài)的具體細(xì)節(jié)絕不雷同，且與主體發(fā)生不同的意義和有效性關(guān)聯(lián)）。由此可以看到，類型描述為價(jià)值判斷留下了空間，更為法律解釋的語(yǔ)用學(xué)指向留有余地。

如前所述，語(yǔ)用學(xué)是立基于主體間性的認(rèn)同，并在此基礎(chǔ)上不僅探索真與偽，而且需要探究意義與有效性。在法律層面上，真與偽的問(wèn)題往往難以在邏輯上推導(dǎo)出來(lái)，[14] 因而在法律適用上轉(zhuǎn)而尋求規(guī)范與事實(shí)之間的意義與效用之關(guān)聯(lián)。法律解釋之所以面對(duì)規(guī)范與事實(shí)，取決于法律解釋一方面要考量規(guī)范與事實(shí)對(duì)主體產(chǎn)生的意義，即主體對(duì)規(guī)范的認(rèn)識(shí)在心理上產(chǎn)生的某種變化以及事實(shí)存在于法律上的意義（法律事實(shí)），另一方面則需要尋求事實(shí)在法律規(guī)范范圍內(nèi)的有效性之合法依據(jù)，進(jìn)而探詢?cè)谟行院鸵饬x之間的張力。[15] 例如一份書(shū)證，其首先言說(shuō)的是社會(huì)生活層面上的意義（其中包括主體對(duì)規(guī)范的認(rèn)識(shí)），如果要成為法律事實(shí)則必須由法官確認(rèn)其在法律上的意義（采信），再進(jìn)而尋求該書(shū)證本身在規(guī)范框架內(nèi)對(duì)事實(shí)證立的有效性，從而成為能夠證成法律問(wèn)題的有效法律事實(shí)。但是也應(yīng)該注意到意義與有效性之間的張力極具伸縮性，這主要是由立法者在語(yǔ)言表述的語(yǔ)用學(xué)上的取向。如果立法者取有效性為其立法的方向，則有關(guān)意義方向的取向如程序正義方面會(huì)受到限縮；如果意義方面過(guò)于擴(kuò)張，則事實(shí)有效性的證立會(huì)存在極大的困難。于是這又復(fù)歸于這樣一個(gè)事實(shí)：對(duì)法律規(guī)范及其適用而言，任何法律取向立基于社會(huì)主體間性的認(rèn)同和理解。

法律規(guī)范從大量生活世界的事實(shí)中抽取其構(gòu)成要素而成其為規(guī)范，在法治社會(huì)中這成立于主體間性的共同理解之上，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。同時(shí)在法律適用中，法律解釋的語(yǔ)用學(xué)向度同樣建基于主體間性的理解之上。例如類型描述，不同于概念涵攝的邏輯形式和語(yǔ)義對(duì)稱，更取決于當(dāng)事人陳述在法官內(nèi)心所引起的共鳴，惟其在語(yǔ)言交流中就意義與有效性達(dá)成理解，才能取得法律適用上的合法依據(jù)。總之，就廣義上對(duì)所有的規(guī)范和事實(shí)而言，法律解釋取決于語(yǔ)用學(xué)是成立的。

三、法律解釋是語(yǔ)言在規(guī)范與經(jīng)驗(yàn)之間的目光流轉(zhuǎn)

人的認(rèn)知活動(dòng)多少是與個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)相關(guān)聯(lián)的，這意味著個(gè)人的日常生活世界的判斷有賴于經(jīng)驗(yàn)。很明顯，人的知識(shí)積累取決于兩方面的因素：一方面是他人的知識(shí)的傳播（社會(huì)知識(shí)），因?yàn)樯鐣?huì)的知識(shí)無(wú)法容忍每個(gè)個(gè)體去證實(shí)或體驗(yàn)，所以這類知識(shí)都被預(yù)設(shè)為是正確的；另一方面，每個(gè)個(gè)體都有親自證實(shí)知識(shí)的機(jī)會(huì)，從而獲得習(xí)得性知識(shí)的可靠性和發(fā)掘新知識(shí)的經(jīng)驗(yàn)。但是無(wú)可否認(rèn)的是，經(jīng)驗(yàn)的知識(shí)特別是常識(shí)性推理，其可靠性程度只能用概然性來(lái)加以概括。[16] 事實(shí)確實(shí)如此，即使是人們確鑿地認(rèn)為是客觀規(guī)律的科學(xué)真理，也只是在一定范圍內(nèi)相對(duì)的真理，所以加達(dá)默爾才會(huì)說(shuō)道：“現(xiàn)代科學(xué)在其論里只是繼續(xù)貫徹一切經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)追求的東西。一切經(jīng)驗(yàn)只有當(dāng)被證實(shí)時(shí)才是有效的。因此經(jīng)驗(yàn)的威望依賴于它的原則上的可重復(fù)性。但這意味著，經(jīng)驗(yàn)按其自身本性要丟棄自己的歷史并取消自己的歷史。”“真正的經(jīng)驗(yàn)就是這樣一種使人類認(rèn)識(shí)到自身有限性的經(jīng)驗(yàn)。”[17] 相反，某些具有倫意義的價(jià)值判斷經(jīng)驗(yàn)卻具有永恒性，例如人們對(duì)于善、正義等的追求。因此，筆者在此所有的論證，只是想說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題：抽象于生活世界的規(guī)范仍然是一種經(jīng)驗(yàn)，而且價(jià)值判斷中的永恒命題規(guī)制著規(guī)范的取向。

人的認(rèn)知過(guò)程有賴于對(duì)經(jīng)驗(yàn)的抽象，同樣人的行動(dòng)過(guò)程有賴于由經(jīng)驗(yàn)抽象產(chǎn)生的規(guī)范的指導(dǎo)。在法律層面上就形成了法律規(guī)范與經(jīng)驗(yàn)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。人們?cè)谌粘Ｉ钍澜鐚?duì)現(xiàn)象的體驗(yàn)，無(wú)疑是一種原初的經(jīng)驗(yàn)。在此從眾多經(jīng)驗(yàn)中提取的要素而形成法律規(guī)范則是對(duì)經(jīng)驗(yàn)的經(jīng)驗(yàn)，而將法律規(guī)范適用于具體事實(shí)之中更是一種對(duì)經(jīng)驗(yàn)的體驗(yàn)；而且即使是原初的經(jīng)驗(yàn)也已融入了知識(shí)的前理解之中了。[18] 于是在法律規(guī)范與經(jīng)驗(yàn)之間充斥了以主體間性理解為基礎(chǔ)的法律解釋，由此形成由個(gè)體差異產(chǎn)生的距離和社會(huì)認(rèn)同產(chǎn)生的介入之間的張力，從本質(zhì)上保證了社會(huì)秩序的延續(xù)。

解釋依語(yǔ)言的語(yǔ)用學(xué)指向在法律規(guī)范與經(jīng)驗(yàn)之間進(jìn)行目光流轉(zhuǎn)。就立法層面而言，首先是目光往返于現(xiàn)有法律整體與生活世界之間，經(jīng)過(guò)搜索至少可以確立在法整體中缺漏的法律以及法律規(guī)范中的漏洞和矛盾之處，其次再在這些規(guī)范漏洞與生活世界之間的反復(fù)流轉(zhuǎn)，抽象出用以填補(bǔ)漏洞和緩解矛盾的新規(guī)范。就法律適用層面而言，則更需要在案件事實(shí)與法律規(guī)范之間的往復(fù)流轉(zhuǎn)，并最終形成判斷。在此的判斷，不僅是經(jīng)驗(yàn)的判斷，毋寧是一種對(duì)價(jià)值的經(jīng)驗(yàn)判斷。誠(chéng)如拉倫茨所言：“事實(shí)上，重要的是裁判‘實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)理由’，而不是裁判之形式邏輯上的推論。”[19] 因此，在立法、法律適用等運(yùn)用法律解釋的場(chǎng)合，在使用語(yǔ)言的語(yǔ)義學(xué)、語(yǔ)形學(xué)功能保障推論的外在形式之可靠性之外，更為重要的是適用道德論證或者價(jià)值判斷來(lái)檢驗(yàn)前述的邏輯結(jié)論是否具有可接受性；目光之所以往復(fù)流轉(zhuǎn)，目的在于形式的規(guī)范或由規(guī)范適用形成的判斷能夠在規(guī)范和經(jīng)驗(yàn)之間取得平衡，這正是保證中的人的行為模式取得普遍一致的基礎(chǔ)。

綜上所述，法律規(guī)范之產(chǎn)生和適用取決于對(duì)生活世界經(jīng)驗(yàn)的汲取，是建立在共同生活世界背景下的普遍性，因此作為規(guī)范與經(jīng)驗(yàn)之中介的語(yǔ)言，不僅在法律解釋中起形式邏輯和詞物對(duì)稱的功效，更需要發(fā)揮其語(yǔ)用效果，達(dá)成主體間性的認(rèn)同，從而取得其有效性指向。語(yǔ)言的語(yǔ)用學(xué)指向是法律解釋中最根本、最核心的向度，是我們亟須予以重點(diǎn)關(guān)注的關(guān)鍵之所在。

注釋：

[1] 盧梭曾將言語(yǔ)的最初發(fā)明歸因于激情而非需要，在此所謂的激情意指精神的需要。參見(jiàn)[法]讓—雅克·盧梭：《論語(yǔ)言的起源：兼論旋律與的摹仿》，洪濤譯，上海人民出版社2003年版，第14—15頁(yè)。

[2] 參見(jiàn)[英]維特根斯坦：《》，陳嘉映譯，上海人民出版社2001年版，第6—8頁(yè)。

[3] 阿佩爾認(rèn)為語(yǔ)形學(xué)研究指號(hào)之間的關(guān)系——反映形式化語(yǔ)言的邏輯關(guān)系；語(yǔ)義學(xué)研究指號(hào)與指號(hào)所表達(dá)的語(yǔ)言外的客體或事態(tài)的關(guān)系；語(yǔ)用學(xué)則研究指號(hào)與指號(hào)使用者的關(guān)系。參見(jiàn)[德]卡爾—奧托·阿佩爾：《哲學(xué)的改造》，孫周興、陸興華譯，上海譯文出版社1997年版，第107—108頁(yè)。

[4] [美]馬歇爾·薩林斯：《之島》，藍(lán)達(dá)居等譯，上海人民出版社2003年版，第237頁(yè)。

[5] 參見(jiàn)[德]于爾根·哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，曹衛(wèi)東、付德根譯，譯林出版社2001年版，第58—61頁(yè)。

[6] 參見(jiàn)[德]卡爾—奧托·阿佩爾：《哲學(xué)的改造》，孫周興、陸興華譯，上海譯文出版社1997年版，第169頁(yè)。

[7] “人不再生活在一個(gè)單純的物理宇宙之中，而是生活在一個(gè)符號(hào)宇宙之中。語(yǔ)言、神話、和宗教則是這個(gè)符號(hào)宇宙的各部分，它們是織成符號(hào)之網(wǎng)的不同絲線，是人類經(jīng)驗(yàn)的交織之網(wǎng)。人類在思想和經(jīng)驗(yàn)之中取得的一切進(jìn)步都使這符號(hào)之網(wǎng)更為精巧和牢固。”[德]恩斯特·卡西爾：《人論》，甘陽(yáng)譯，上海人民出版社1985年版，第33頁(yè)。“我主張的文化概念實(shí)質(zhì)上是一個(gè)符號(hào)學(xué)的概念。馬克斯·韋伯提出，人是懸在由自己所編織是意義之網(wǎng)中的動(dòng)物，我本人也持相同的觀點(diǎn)。” [美]克利福德·格爾茨：《文化的解釋》，韓莉譯，譯林出版社1999年版，第5頁(yè)。

[8] 甚至連狄爾泰也認(rèn)為“理解過(guò)程是從各種與實(shí)際生活有關(guān)的旨趣之中產(chǎn)生出來(lái)的——在這里，人們都依賴于他們相互之間進(jìn)行的溝通。” [德]威廉·狄爾泰：《歷史中的意義》，艾彥、逸飛譯，城市出版社2002年版，第77頁(yè)。

[9] 參見(jiàn)王曉、董必秀：《判決理由：哲學(xué)解釋學(xué)在法律解釋中的最終落腳點(diǎn)》，《浙江學(xué)刊》2003年第5期。

[10] 參見(jiàn)謝暉：《詮釋法律的文字工具及其效力》，《法制與社會(huì)》2003年第1期。

[11] “就語(yǔ)言作為純粹的外表工具來(lái)說(shuō)，它的循環(huán)起始于并且終結(jié)于聲音的領(lǐng)域。”“書(shū)面形式是口語(yǔ)形式的第二重符號(hào)——符號(hào)的符號(hào)。” [美]愛(ài)德華·薩丕爾：《語(yǔ)言論——言語(yǔ)研究導(dǎo)論》，陸卓元譯，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第16—17頁(yè)。

[12] See Engisch. Logische Studien， S. 22ff. 轉(zhuǎn)引自[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)論》，陳愛(ài)娥譯，五南圖書(shū)出版公司1997年版，第171頁(yè)。

[13] “概念的外延透過(guò)其定義要素被終局地確定，類型則否。描繪類型的‘特征’，至少部分可以不同的強(qiáng)度出現(xiàn)，在一定的程度上也可以彼此交換。” [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，五南圖書(shū)出版公司1997年版，第205頁(yè)。

[14] “在許多情形（案件）中，那種對(duì)某個(gè)法律糾紛作出裁決且可以用某個(gè)單稱的規(guī)范性語(yǔ)句來(lái)表達(dá)的法律判斷，并不是在邏輯上從預(yù)設(shè)有效的法律規(guī)范連同被認(rèn)為是真實(shí)或證明是真實(shí)的經(jīng)驗(yàn)語(yǔ)句之表達(dá)中推導(dǎo)出來(lái)的。” [德]羅伯特·阿列克西：《法律論證》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第2頁(yè)。

[15] 因此哈貝馬斯說(shuō)過(guò)：“理由之所以擁有合理推動(dòng)的力量，是因?yàn)檎Z(yǔ)言表達(dá)式的意義和它們的有效性向度之間存在著內(nèi)在關(guān)系。” [德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書(shū)店2003年版，第43頁(yè)。

[16] 如羅素所言：“‘概然性’的推理是在前提為真和推理過(guò)程正確的情況下，結(jié)論仍然不帶必然性而只帶或多或少概然性的一種推理。” [英]羅素：《人類的知識(shí)——其范圍與限度》，張金言譯，商務(wù)印書(shū)館1983年版，第220頁(yè)。波普爾曾以人們通常確信太陽(yáng)明天將在天空中升起這一事例，說(shuō)明用作歸納規(guī)則及其可靠性的標(biāo)準(zhǔn)事例的那些規(guī)則，即使在它們非常接近真理時(shí)，似乎也全部是虛假的；同樣人們又對(duì)它們傾向于相信，因?yàn)檫@是行動(dòng)和生存所必要的希望。參見(jiàn)[英]卡爾·波普爾：《客觀知識(shí)——一個(gè)進(jìn)化論的研究》，舒煒光等譯，上海譯文出版社2001年版，第104頁(yè)。

[17] [德]加達(dá)默爾：《真理與方法》（上卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第445、459頁(yè)。

第12篇

股權(quán)眾籌融資通過(guò)JOBS法案在美國(guó)實(shí)現(xiàn)合法化之后，在全世界引起廣泛關(guān)注。歐盟委員會(huì)企業(yè)與行業(yè)總署正在組織專題討論會(huì)，探索將其合法化的途徑，目標(biāo)是促使其在歐盟實(shí)現(xiàn)合法化。此外，亞洲各國(guó)也在積極進(jìn)行探索實(shí)施，可以預(yù)見(jiàn)，股權(quán)眾籌融資將改變?nèi)蛑行∑髽I(yè)融資格局。

根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，目前中國(guó)約有2000家網(wǎng)絡(luò)借貸機(jī)構(gòu)，上規(guī)模的有200多家。在國(guó)內(nèi)，創(chuàng)業(yè)股權(quán)式的眾籌有不少模式，也獲得了社會(huì)的極大關(guān)注。對(duì)于絕大部分創(chuàng)業(yè)者來(lái)講，創(chuàng)業(yè)股權(quán)式眾籌的先鋒式嘗試可以幫助他們有效找到資金。就近兩年國(guó)內(nèi)出現(xiàn)的三個(gè)眾籌模式進(jìn)行分析：

模式一：憑證式眾籌 美微創(chuàng)投

2012年10月5日，淘寶出現(xiàn)了一家店鋪，名為“美微會(huì)員卡在線直營(yíng)店”。在美微會(huì)員卡在線直營(yíng)店，消費(fèi)者可通過(guò)在淘寶店拍下相應(yīng)金額會(huì)員卡，除了能夠享有“訂閱電子雜志”的權(quán)益，還可以擁有美微傳媒的原始股份100股。從2012年10月5日到2013年2月3日，美微傳媒進(jìn)行了兩輪募集，一共有1191名會(huì)員參與了認(rèn)購(gòu)，美微傳媒兩次一共募集資金120.37萬(wàn)元。

美微傳媒的眾募式試水在網(wǎng)絡(luò)上引起了巨大的爭(zhēng)議，美微的淘寶店鋪于2013年2月5日被淘寶官方關(guān)閉，阿里巴巴對(duì)外宣稱淘寶平臺(tái)不準(zhǔn)許公開(kāi)募股。而證監(jiān)會(huì)也約談了朱江，最后宣布該融資行為不合規(guī)，美微傳媒不得不像所有購(gòu)買憑證的投資者全額退款。

在淘寶上通過(guò)賣憑證和股權(quán)捆綁的形式來(lái)進(jìn)行募資，可以說(shuō)是美微創(chuàng)投的一個(gè)嘗試，雖然說(shuō)因?yàn)橛蟹欠Y的嫌疑最后被證監(jiān)會(huì)叫停，但依舊不乏可以借鑒的閃光點(diǎn)，但主要問(wèn)題在于受政策限制。建議在長(zhǎng)遠(yuǎn)政策放開(kāi)之前，以相對(duì)小范圍的方式合法籌集資金。

模式二：會(huì)籍式眾籌 3W咖啡

3W咖啡采用的是向社會(huì)公眾進(jìn)行資金募集的模式，每個(gè)人10股，每股6000元，相當(dāng)于一個(gè)人6萬(wàn)。匯集了一大幫知名投資人、創(chuàng)業(yè)者、企業(yè)高級(jí)管理人員，其中包括沈南鵬、徐小平、曾李青等數(shù)百位知名人士，股東陣容堪稱華麗。3W咖啡引爆了中國(guó)眾籌式創(chuàng)業(yè)咖啡在2012年的流行，很快就以創(chuàng)業(yè)咖啡為契機(jī)，將品牌衍生到了創(chuàng)業(yè)孵化器等領(lǐng)域。

3W的游戲規(guī)則很簡(jiǎn)單，不是所有人都可以成為3W的股東，也就是說(shuō)不是你有6萬(wàn)就可以參與投資，股東必須符合一定的條件。3W強(qiáng)調(diào)的是互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)和投資圈的頂級(jí)圈子。沒(méi)有人為了6萬(wàn)元未來(lái)可以帶來(lái)的分紅來(lái)投資，而是為了3W給股東的價(jià)值回報(bào)，即圈子和人脈價(jià)值。同樣，創(chuàng)業(yè)者花6萬(wàn)元就可以認(rèn)識(shí)大批同樣優(yōu)秀的創(chuàng)業(yè)者和投資人，既有人脈價(jià)值，也有學(xué)習(xí)價(jià)值。很多頂級(jí)企業(yè)家和投資人的智慧不是區(qū)區(qū)6萬(wàn)可以買到的。

會(huì)籍式的眾籌適合在同一個(gè)圈子的人共同出資做一件大家想做的事情，這樣的眾籌在中國(guó)2012年創(chuàng)業(yè)咖啡的熱潮中表現(xiàn)得淋漓盡致。比如3W，開(kāi)辦一個(gè)有固定場(chǎng)地的咖啡館方便進(jìn)行交流，通過(guò)眾籌吸引圈子中有資源和人脈的人投資，不僅是籌措資金，更重要的是鎖定了一批忠實(shí)的客戶。而投資人也完全可以在不需經(jīng)營(yíng)的前提下?lián)碛凶约旱臅?huì)所，賺錢的同時(shí)，還在自己朋友面前彰顯實(shí)力。

模式三：天使式眾籌 大家投

大家投網(wǎng)站是在平臺(tái)上創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目，吸引到足夠數(shù)量的小額投資人（天使投資人），在湊滿融資額度后，投資人就按照各自出資比例成立有限合伙企業(yè)， 再以該有限合伙企業(yè)法人身份入股被投項(xiàng)目公司，持有項(xiàng)目公司出讓的股份。而融資成功后，作為中間平臺(tái)的大家投則從中抽取2%的融資顧問(wèn)費(fèi)。

如同支付寶解決電商消費(fèi)者和商家之間的信任問(wèn)題，大家投構(gòu)想推出一個(gè)中間產(chǎn)品叫“投付寶”。簡(jiǎn)單說(shuō)，就是投資款托管，對(duì)項(xiàng)目感興趣的投資人把投資款打到由興業(yè)銀行托管的第三方賬戶，在公司正式注冊(cè)驗(yàn)資的時(shí)候再撥款進(jìn)公司。投付寶的好處是可以分批撥款，根據(jù)企業(yè)的產(chǎn)品或運(yùn)營(yíng)進(jìn)度決定是否持續(xù)撥款。

大家投模式比較適合成長(zhǎng)性較好的高科技創(chuàng)業(yè)融資。投資人對(duì)項(xiàng)目模式要有一定理解，但投資有較高的投資門檻，對(duì)于創(chuàng)業(yè)者來(lái)講，依舊需要依靠自己的個(gè)人魅力進(jìn)行項(xiàng)目的推薦并期望遇到一個(gè)專業(yè)的領(lǐng)投人。

美微傳媒的案例有借鑒創(chuàng)新、敢為人先的特性；3W的案例也證明了人脈的重要性；大家投的案例代表了缺少投資渠道，愿意在信任的人帶領(lǐng)下進(jìn)行投資的社會(huì)現(xiàn)象。無(wú)論哪種，都是有中國(guó)特色的眾籌募資模式，而且這樣的眾籌模式已經(jīng)給企業(yè)融資一定的啟示。對(duì)于那些目前正在創(chuàng)業(yè)又苦于資金不夠的民營(yíng)企業(yè)家們來(lái)說(shuō)，不妨根據(jù)自己的情況在融資問(wèn)題上大膽假設(shè)，但小心求證。

通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)以眾籌融資的模式針對(duì)普通民眾進(jìn)行股權(quán)融資，是中小企業(yè)融資渠道的巨大創(chuàng)新。眾籌融資模式通過(guò)打造一個(gè)民間資本與非上市企業(yè)直接進(jìn)行對(duì)接的平臺(tái)，減少了投資鏈條的中間環(huán)節(jié)，讓傳統(tǒng)投資概念之外的“普通人”能夠參與到企業(yè)投資中，幫助投資者解決復(fù)雜的財(cái)務(wù)、法律問(wèn)題，讓投資成為一種大眾行為，這是中小企業(yè)融資渠道的重大突破。

中國(guó)中小企業(yè)融資難折射出的深層問(wèn)題是金融資源的結(jié)構(gòu)性失衡：民間流動(dòng)性充裕的同時(shí)中小企業(yè)卻融資無(wú)門。中國(guó)充沛的民間資本一直在積極尋找合法合規(guī)的多元化投資渠道。美國(guó)政府為了降低股權(quán)眾籌融資的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行了充分的法律論證，設(shè)定了科學(xué)嚴(yán)格的程序，設(shè)計(jì)了縝密的法律法規(guī)體系，高度重視實(shí)施細(xì)則制定。美國(guó)證監(jiān)會(huì)計(jì)劃耗時(shí)兩年制定相關(guān)細(xì)則，預(yù)計(jì)2014年初將正式推出。美國(guó)的嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度和做法說(shuō)明股權(quán)眾籌融資是一把雙刃劍，科學(xué)、系統(tǒng)的法律規(guī)范絕不容忽視。美國(guó)JOBS法案規(guī)定的“眾籌融資合法化”，也為引導(dǎo)中國(guó)民間資本投資來(lái)紓解中小企業(yè)融資難題提供借鑒參考。