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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇反壟斷法的法律責任，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：縱向價格壟斷協議 責任主體 責任形式 責任豁免
問題的緣起
2013年8月7日，國家發改委宣布，根據前段時間的反壟斷調查，奶粉企業合生元因嚴重違法、不積極整改，被處上年銷售額6%的罰款，約1.6億元；美贊臣被處上年銷售額4%、約2億元的罰款；多美滋、雅培、富仕蘭、恒天然均被處上年銷售額3%的罰款，約1.7億元至0.04億元不等。這次發改委對六家奶企的罰款金額近6.7億元，是迄今為止我國反壟斷史上開出的最大罰單。發改委為何對這六家奶企開出巨額罰款，其原因是近幾年這些奶企肆意實施縱向價格壟斷行為，致使我國大陸地區洋奶粉價格畸高，嚴重擾亂了市場秩序，損害了消費者利益。
“洋奶粉案”的處罰折射出我國《反壟斷法》正在凸顯其威力，但是，這并不意味著發改委的巨額罰款就能夠有效遏制我國比較嚴重的縱向價格壟斷行為。在近幾年，發生在我國的比較有影響的縱向價格壟斷協議案件除了近期的“洋奶粉案”之外，還有“白酒案”、“強生案”等。在我國，總體而言縱向價格壟斷行為比較嚴重，致使中國許多商品的價格比國際市場要高許多。以奶粉行業為例，目前雖有一些奶粉開始下調價格，但是其下調的只是一些高端產品的價格，對于一些中端、低端奶粉，價格幾乎沒有變化。而在汽車行業、高端奢侈品行業，縱向價格壟斷現象還基本未受到撼動。由此可見，我國縱向價格壟斷協議案件的法律規制還任重道遠。從法律責任來看，由于我國《反壟斷法》對縱向價格壟斷協議的責任配置不夠合理，致使不能有效規制一些性質嚴重的壟斷協議。源于此，本文從責任主體、責任形式和責任豁免三個層面對縱向價格壟斷協議的法律責任展開研究，以期對有效規制我國頻頻發生的縱向價格壟斷協議案件有所裨益。
縱向價格壟斷協議的責任主體
在確定縱向價格壟斷協議的責任主體之前，有必要先闡釋一下何謂縱向價格壟斷協議。縱向價格壟斷協議又稱為縱向價格壟斷行為、縱向價格限制行為、轉售價格限制、垂直價格限制、維持轉售價格等，是指處于不同經濟階段的經營者之間達成的約束銷售價格的協議。縱向價格壟斷協議（縱向價格壟斷協議是縱向壟斷協議的一小類，又稱為縱向價格壟斷行為、縱向價格限制行為、轉售價格限制、垂直價格限制、維持轉售價格等。盡管不同的學者對其有不同的表述，但是其含義基本相同，均是指處于不同經濟階段的經營者之間達到的約束銷售價格的協議）的責任主體是指對縱向價格壟斷協議承擔責任的人，其與縱向價格壟斷協議的行為主體并不完全重合。縱向價格壟斷協議的行為主體是實施縱向價格壟斷協議的人。根據我國《反壟斷法》第14條的規定，縱向價格壟斷協議的行為主體是“經營者”與交易相對人，其中，經營者是指“從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”。具言之，包括制造商（生產商）、批發商、商、零售商等。在大多數情形，縱向價格壟斷協議的責任主體與行為主體是一致的，換言之，誰實施了縱向價格壟斷協議行為，誰就承擔相應的法律責任。但在某些情形下，縱向價格壟斷協議是由一些制造商的分公司或者商實施的，存在行為主體與責任主體不一致的情形，那么，這些由制造商分公司或者商實施的縱向價格壟斷協議，制造商應不應該承擔責任？這涉及責任主體與行為主體的范圍是否一致、能否分離的問題。
對此問題，在不同的法律部門有不同的答案。在刑法領域，基于罪責自負原則，要求責任主體和行為主體保持一致，即犯罪行為人只對自己的犯罪行為承擔刑事責任，否則就可能株連無辜。但是，在民法、經濟法和行政法領域，行為主體與責任主體的范圍有可能不一致。在某些情況下，責任主體可以不是違法行為的主體，比如由于他人與違法行為主體之間存在著雇傭關系、上下級關系、師徒關系、監護與被監護或委托關系等特殊的主體聯系、利益關系、權利和義務關系等，雇主對雇員、上級對下級、師傅對徒弟、監護人對被監護人、委托人對人的侵權行為和不法行為會承擔替代責任或連帶責任。由此可見，從范圍來看，行為主體與責任主體的關系并不一一對應關系，少數情況下二者可能范圍不一致。總公司與分公司的行為主體與責任主體的關系正是如此。分公司是總公司設立的分支機構或附屬機構，它不同于子公司具有獨立的法律人格、能夠對外獨立承擔法律責任，其經營行為產生的法律后果是由總公司承擔。因此，對于制造商的分公司或者商實施的縱向價格壟斷協議行為，基于分公司沒有獨立法律人格，商是按照制造商的意志而作出的市場行為，因而制造商應該作為責任主體承擔相應的法律責任。以“奶粉案”為例，如果A奶企的注冊地和奶粉生產地均在國外，但是它在中國設立有B分公司或者C商。對于B分公司或者C商實施的縱向價格壟斷行為，由于B分公司沒有獨立法律人格，因此不能成為責任主體，其實施的縱向價格壟斷協議行為所產生的法律責任由A奶企承擔；對于C商，由于其縱向價格壟斷協議是基于A的授意而實施的，其與A的關系就如同手與大腦的關系，因此，C商實施的縱向價格壟斷協議行為，將由A奶企承擔法律責任。
綜上，縱向價格壟斷協議的責任主體是經營者及其相對人，包括制造商（生產商）、批發商、零售商。另外，如果一些縱向價格壟斷協議是由某經營者的分公司或者商實施，那么該經營者要作為責任主體承擔相應的法律責任。
縱向價格壟斷協議的責任形式
按照傳統之分法，法律責任可分為行政責任、民事責任和刑事責任三類，下文將遵循傳統的責任形式分類方法，分別探討縱向價格壟斷協議的法律責任形式。
（一）行政責任
我國《反壟斷法》第46條規定：“經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款”。由此可見，對于實施縱向價格壟斷協議的經營者，將承擔三種形式的行政責任，即責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款。
責令停止違法行為是指反壟斷執法機關要求壟斷協議的實施主體停止實施壟斷協議的行為。其目的在于及時制止破壞市場秩序的壟斷協議的實施，以減少損失的擴大。比如，在“洋奶粉案”中，國家發改委責令實施縱向價格限制的奶企停止實施價格限制行為。沒收違法所得是指沒收行為人通過實施壟斷行為而獲取的違法所得。在反壟斷實踐中，由于違法所得的數額不容易計算，因此對該種處罰形式適用得較少，經常被罰款所取代。在反壟斷實踐中，罰款被經常用來規制行為人實施壟斷協議的行為，并且與停止違法行為的責任形式相比，罰款的懲罰性和威懾力更大，它既能有效阻止經營者繼續實施壟斷協議的行為，又能保證經營者的生產能力。難題和關鍵在于罰款數額的確定，罰款數額是否合理不僅直接影響經營者繼續生產經營的能力，同時也制約著反壟斷執法效果。反壟斷執法機關在確定具體的罰款數額時，應考慮縱向價格壟斷協議的類型、對相關市場的危害程度、行為的持續時間、對消費者的影響程度等因素的基礎上決定罰款數額。比如，在“洋奶粉案”中，國家發改委根據對各奶企實施價格壟斷的行為特征、實施價格壟斷的時間長短、對奶粉市場和消費者的危害等因素進行綜合考量，分別給予0.04億元到2億元不等的罰款。
此外，為鼓勵縱向價格壟斷協議的行為主體主動報告違法情況，節約反壟斷執法成本，《反壟斷法》第46條第2款規定了寬恕制度，即“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。”在“洋奶粉案”中，貝因美和惠氏公司由于承認錯誤，積極配合國家發改委的調查，并對公司的價格壟斷行為進行及時整改，因此，得到國家發改委的寬恕。
（二）民事責任
我國《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。根據此條規定，經營者實施縱向價格壟斷協議，給他人造成損失的，應當依法承擔民事責任。“依法”是依什么法，《反壟斷法》雖沒有明確指出，但根據一般理解，“依法”應該指依據《民法通則》。
《民法通則》對“民事責任”列舉了十種責任形式，但是，具體到縱向價格壟斷協議，卻只能適用賠償損失、停止侵害和排除妨礙（確認壟斷協議無效）三種形式。換言之，縱向價格壟斷協議一旦被認定為違法，既可以申請法院確認壟斷協議無效，也可以請求壟斷協議的實施者采取措施防止危害后果進一步發生。如果該壟斷協議對其他人造成了損失，還應該給予賠償。通觀各國的賠償損失制度，可以將其分為兩種：一種是補償性損害賠償制度，另一種是懲罰性損害賠償制度。在我國，由于懲罰性賠償的立法只見于《消費者權益保護法》、《食品安全法》等法，《民法通則》和《反壟斷法》均未規定懲罰性賠償制度，因此，盡管許多學者建議我國可以引入美國和我國臺灣地區所規定的壟斷行為三倍損害賠償制度，以增強相關法律的威懾力和嚇阻作用，但是，在法律尚未對壟斷行為規定懲罰性賠償制度的情況下，目前還只能實行補償性損害賠償制度。
當然，在我國將來修改《反壟斷法》時，為了激勵私人提出反壟斷訴訟，平衡壟斷受害人與壟斷協議實施者在訴訟活動中懸殊的利益關系，以更有效地打擊壟斷行為，保護市場競爭，保障消費者利益，可以參照美國和我國臺灣地區的做法，對壟斷行為所造成的損害規定三倍賠償。
另外，由于我國反壟斷執法機關的執法任務繁重，執法資源較為匱乏，因此，可以鼓勵私人提起反壟斷訴訟。反壟斷私人訴訟可以減少縱向價格壟斷協議的發現成本，從而有效規制縱向價格壟斷協議。我國反壟斷訴訟制度由于缺乏傾向于原告方的訴訟制度設計，致使反壟斷私人訴訟案件較為罕見。因此，我們除了通過規定懲罰性賠償制度提高壟斷受害者提起私人訴訟的動力外，還應降低訴訟“門檻”，降低原告方的舉證責任。
縱向價格壟斷協議由于具有更強的隱蔽性，因而其取證比其他壟斷行為更加困難，如果不減輕原告的舉證責任，將阻礙縱向價格壟斷協議受害人提起私人訴訟。因此，有必要設置一些特定的證據制度，減輕原告的舉證責任負擔，例如可以規定審前證據交換制度、舉證責任倒置及約束力規則等。
其中，約束規則是指反壟斷執法機構在其執法調查中對非法壟斷協議所做出的行為或違法性認定對法院具有約束力，從而鼓勵私人當事人的后繼執行。私人后繼執行是指私人當事人可以借助于政府先前的訴訟結果或調查處罰決定來指控被告的反壟斷違法行為，從而獲得民事賠償。由于反壟斷執法機構作為政府機關，具有比較強大而廣泛的調查權力，在對縱向價格壟斷協議的取證調查方面相對容易些，所以如果能在反壟斷私人訴訟中合理利用反壟斷執法機構已有的調查和處理成果，將在很大程度上推動私人訴訟的發展，提高反壟斷法對違法壟斷行為的規制效果。
（三）刑事責任
我國《反壟斷法》第46條、50條對縱向價格壟斷協議的實施者只規定了民事責任和行政責任，并未規定刑事責任。根據罪刑法定原則，對于縱向價格壟斷協議的實施者而言，目前尚還不能追究刑事責任。目前，有一些學者建議追究壟斷行為的刑事責任，認為在反壟斷法中設置（甚至強化）刑事責任是各國反壟斷的通行做法。
本文認為，如果反壟斷法設置的“違法成本”過低，將不足以對縱向價格壟斷協議進行有效的規制。況且固定價格等核心卡特爾行為不僅具有嚴重的社會危害性，使消費者利益等受到嚴重影響，而且具有很強的隱蔽性，發現和追責成本很高，若僅依靠追究民事責任和行政責任難以起到有效規制的效果，因此，我國反壟斷法有必要對這些行為設置刑事責任，對本身違法的固定價格、最低限價進行嚴厲制裁。在將這些行為納入刑法的規制范圍，不僅應規定罰金刑，而且可以規定短期徒刑。這樣可以加重當事人的違法成本，從而有效遏制這些行為的產生。
縱向價格壟斷協議的責任豁免
所謂反壟斷法的責任豁免，“是利益衡量的結果，即從經濟效果上對于限制競爭行為的性質和影響進行利益對比”，在利大于弊時將豁免這些行為的反壟斷法責任。依照《反壟斷法》的相關規定，對于縱向價格壟斷協議的實施者而言，其并不是在任何情形下均要承擔法律責任，如果該行為符合法律規定的一些條件，將會豁免其法律責任（目前，許多著作將豁免與適用除外未作區分，嚴格來講，豁免與反壟斷法的適用除外存在一些區別。適用除外，是指對于一些具有限制競爭效果的行為，由于其對社會、經濟的正作用明顯大于其負作用，因而在反壟斷立法中對其不加規制，將其排除在反壟斷法的適用范圍之外。而豁免指的是對于一些具有限制競爭效果的行為，如果反壟斷執法機關或者司法機關在進行規制時，通過分析其正負效應，如果發現其正效應大于負效應，則認為不追究其法律責任。由此可見，對于適用除外的行為，反壟斷執法機關根本不進行違法性分析，也即不適用反壟斷法，而豁免其實是反壟斷法適用的結果）。
（一）豁免條件
《反壟斷法》第15條對壟斷協議的豁免做了規定，即：“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定：（一）為改進技術、研究開發新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”。該條第2款還規定，“經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”。
根據上述規定，可以看出要豁免縱向價格壟斷協議實施者的法律責任，必須要求具備以下條件：其一，縱向價格壟斷協議符合《反壟斷法》第15條所規定的六種情形；其二，縱向價格壟斷協議不會嚴重限制競爭；其三，消費者能夠分享經營者實施縱向價格壟斷協議所產生的利益。《反壟斷法》第15條所規定的豁免條件缺乏“不得使協議當事人有能力消除競爭”的消極條件。
為了平衡縱向價格壟斷協議的積極效果與消極效果，本文認為在《反壟斷法》中規定這一消極要件是有必要的，即使目前某縱向價格壟斷協議的積極效果很明顯，但從長遠來看，如果其消極效果更大，則不應豁免其法律責任。
（二）豁免的舉證責任
《反壟斷法》第15條第2款規定：“經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”。《反價格壟斷行政執法程序規定》第13條也規定，經營者認為其所達成的協議屬于《反壟斷法》第15條規定的情形的，應當提供有關證據材料，由政府價格主管部門審查核實。從這兩條規定可以看出，實施縱向價格壟斷協議的經營者欲豁免法律責任，必須由經營者提出申請，并且由經營者承擔舉證責任，證明其所達成的協議不會嚴重限制競爭，并且能夠使消費者分享縱向價格壟斷協議所帶來的利益。
我國法律作如此規定的原因是：如果由原告或反壟斷執法機構來證明壟斷協議不會嚴重限制競爭，其舉證任務將非常繁重，原、被告的舉證責任將失衡，不利于對壟斷協議的規制。縱向價格壟斷協議中的最低限價或固定價格行為對市場具有嚴重的危害性，因此被告在主張豁免責任時，由被告承擔主要的舉證責任更加合理；對反壟斷執法機關和法院而言，也具有節約執法和司法成本的優點。
比如，在“洋奶粉案”中，發改委只證明各奶企實施了縱向價格壟斷協議，而且此價格壟斷協議違法，即可追究實施縱向價格壟斷協議的奶企的法律責任。如果實施縱向價格壟斷行為的奶企欲免除承擔法律責任，必須證明其行為符合上述三個豁免條件。法律規定由申請責任豁免的經營者提供舉證責任，將會極大地減輕反壟斷執法機關搜集證據的責任，從而節約反壟斷執法成本。
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[關鍵詞]反壟斷法 行政壟斷 混合型行政壟斷
一、行政壟斷的構成要件
《反壟斷法》界定了三種具體行政壟斷行為：“限定交易”、“地區封鎖”、“強制經營者實施壟斷行為”以及一種抽象行政壟斷行為：“制定妨礙競爭的法規”。分析可以得出行政壟斷行為的構成要件：
（1）主體要件。行政壟斷的主體是“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”，特別的，在抽象行政壟斷行為中，主體只能是“行政機關”。
（2）行為要件。其中含有兩個要素：（1）濫用行政權力。合法行政行為必須同時符合三個條件：1.獲得授權；2.過程符合程序法規定；3.結果符合實體法規定，違反三者中的其一，就構成了“濫用行政權力”。（2）實施了某些限制、排除競爭的行為。關于主觀要件的問題，學界通說認為無需考慮，本文亦贊同此觀點：
首先，這一爭議源于條文中“不得濫用行政權力”是否暗含了對主觀過錯的要求？對此本文認為，在行政法理論中，對違法行政行為的認定采用的是“違法原則”，無需考察主體的主觀狀態。而反壟斷法中的“濫用行政權力”等同于行政法語境中的 “違法行政行為”，故也應采用“違法原則”來認定，否則反壟斷法與行政法易產生沖突。
其次，行政壟斷的主體具有公共職能，難以證明其主觀上的過錯。若不考慮主觀因素，一來能避免舉證的困難，二來能促使行為主體自覺約束自己。故不考慮主觀狀態有利于反壟斷法的適用和社會公共利益。但“損害結果”和“主觀過錯”仍可作為情節，影響最終法律責任的輕重。
二、混合型行政壟斷的特殊性
現實中的行政壟斷的構成具有混合性，學術界稱其為“混合型行政壟斷”，即“基于抽象行政性壟斷行為而生成的具體行政性壟斷行為或者狀態”——行政機關先制定一部含有排除、限制競爭內容的規定，然后基于此規定，又實施了一個或數個具體行政壟斷行為，比如當年武漢市的“鼓勵使用東風富康出租車”事件。可見，混合型行政壟斷具有一定特殊性，主要表現為：
（1）主體可能有多個 混合型行政性壟斷包括兩類實施主體，一類是“必然主體”——“抽象行政性壟斷行為”的實施主體必然是“行政機關”。另一類是“或然主體”——之后的具體行政性壟斷行為的主體可能是同一行政機關,也可能是其他行政機關，亦可能是法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。
（2）必然觸犯兩條以上的規定 混合型行政壟斷行為必然包含了數個子行為：“抽象行政壟斷行為”+“基于前行為的具體行政壟斷行為”（1個或多個）。故必然觸犯兩條以上規定。
由此兩點可以看出，混合型行政壟斷行為的危害性更大：第一、易形成壟斷集團，因為行為的主體既有行政機關，又可能有其他組織配合，如下屬單位、行業協會等。多個主體為了同一目的行動，更易形成利益集團，增加反壟斷調查的難度。第二、壟斷手段具有復合性——既有限制、排除競爭的法規規定，又有具體行政壟斷行為。
三、規制行政壟斷的建議
（1）設置加重情節 觸犯兩條以上的條款，類似于刑法學中的“觸犯數法益”，其承擔的法律責任也就更加嚴重，但在《反壟斷法》中卻沒有類似規定。無論主體實施了一個還是數個行政壟斷行為，最終受到的處罰并無二致，只承擔第51條規定的法律責任，這明顯降低了行政壟斷的機會成本，削弱了《反壟斷法》的規制力度。
（2）完善責任形式 現有規定中行政壟斷的法律責任僅有兩種：1.上級機關責令改正；2.對直接責任人給予處分。結合“缺乏加重情節”這個問題來看，責任形式的缺乏進一步證明了規制力度太弱，應當予以完善。具體來說，應當明確行政壟斷主體對受損害個人的賠償責任，還應對非法所得應當予以沒收或對相關單位課以罰金；也可以將法律責任與問責制、引咎辭職等政治責任掛鉤；對于情節嚴重的行政壟斷，還應追究刑事責任等。
雖然第53條規定了當事人可以提起行政訴訟，但實踐中卻鮮有法院受理行政壟斷案件，原因就在于第51條中明確了行政壟斷應由行政系統內部干預，而第53條又對行政壟斷是否可訴語焉不詳。
另外，在抽象行政壟斷方面，還存在立法機關的地位問題：按照《行政訴訟法》的規定，抽象行政行為是不可訴的，只能通過立法機關、行政機關來更正；《立法法》也賦予了立法機關的變更權和撤銷權。但在現行《反壟斷法》中，立法機關又被排除在外，抽象行政壟斷行為只能通過“上級機關責令改正”，這顯然與《立法法》和《行政訴訟法》相沖突，因此在《反壟斷法》中應當明確立法機關的相關權力。
參考文獻：
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一、行業協會壟斷法律責任的界定
（一）行業協會壟斷的定義及特點
行業協會是由單一行業的競爭者所構成的非盈利性組織，其目的在于促進該行業中的產品銷售和為雇傭方面提供多邊性援助服務。行業協會的法律特征：非盈利性、中介行、社會團體性；行業協會的目的是對一種特殊普遍利益進行保護。
（二）行業協會壟斷行為的主要類型
行業協會壟斷行為是以非營利性法律主體名義單獨或者與其成員共同做出的。相對于經營者實施的壟斷行為來說，行業協會壟斷行為在行為方式上更加隱蔽，在行為內容上更加復雜。行業協會壟斷行為一般通過行業協會的“決議”實施，但其具體表現形式是多種多樣的。
《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第九條規定：“禁止行業協會以下列方式組織本行業的經營者從事本規定禁止的壟斷協議行為：（一）制定、含有排除、限制競爭內容的行業協會章程、規則、決定、通知、標準等；（二）召集、組織或者推動本行業的經營者達成含有排除、限制競爭內容的協議、決議、紀要、備忘錄等。”這條規定在《反壟斷法》所作原則性規定的基礎上，明確了行業協會壟斷行為的表現形式。
實際中，行業協會的壟斷行為可按照不同標準對其進行進一步分類。按照實施主體的量，行業協會壟斷行為可分為三種，即行業協會單獨實施的壟斷行為、“領導會員”利用行業協會實施的壟斷行為以及行業協會和會員共同實施的壟斷行為。
按照實施行為的內容，行業協會壟斷行為可分為通過決議等形式直接實施的壟斷行為和通過提供特定的服務形式間接實施的壟斷行為。前者類似于經營者之間的壟斷協議，如固定價格、限制產量、劃分市場和聯合抵制等；后者主要表現為通過標準認證和信息交換等方式實施的壟斷行為。
二、行業協會壟斷行為的法律規制方法
鑒于行業協會存在實施壟斷行為的潛藏危險性，不少國家和地區都將行業協會實施的排除、限制競爭行為納入反壟斷法的調整范圍之內，以不同的方式對行業協會進行規制。一些沒有明確規定行業協會的主體地位的，是用司法判例的方式確立其主體地位。而更多的是在立法中明確讓行業協會成為反壟斷法的規范對象。
在立法中，行業協會被納入反壟斷法的規范對象分兩種情況：一是行業協會限制競爭行為和一般經營者壟斷行為一起規定，有特殊情況的，需說明；這樣使得法律的文本簡練且立法成本減小，不過這樣會出現適用方面的判斷困難，對行業協會反壟斷的規定不是會很全面。二是專門對行業協會反競爭行為進行明確規范；這種針對性稍強且具體明確，在法律適用中做出判斷有好處，但會出現重復規定。
我國《反壟斷法》明確有對行業協會壟斷行為進行法律規制的規定。一是《反壟斷法》總則第十一條做出原則要求，即“行業協會應當加強自律、引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序”；二是，《反壟斷法》第二章第十六條具體禁止行業協會從事共謀限制競爭行為，即“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的行為”。但這屬于比照性規定，沒有結合行業協會的自身特點對行業協會實施的各種壟斷行為做出針對性規定。在這里，對行業協會適用《反壟斷法》第十三條、第十四條的禁止規定是毫無問題的，但是否適用第十五條的豁免規定，從字面上看不出來，但從立法的意圖和行業協會的性質來看，應該是適用的。
在認定行業協會的壟斷行為時，既要注意保護市場競爭，又要尊重行業協會的自治，采取具體情況具體分析的方法，謹慎判定該行為是否違法。總體來說，對行業協會固定價格、限制產量以及劃分市場等明顯嚴重危害市場競爭行為的違法性，可以借鑒類似本身違法原則的分析方法加以認定；而對其他如信息交換、標準化等行為的違法性，則應以合理原則進行分析，著重分析行為目的、行為手段，對行為的積極效果和消極影響加以權衡，并考查其他相關的因素。
三、我國行業協會壟斷的法律規制存在的問題
（一）主體責任不明確
我國《反壟斷法》第四十六條規定，承擔責任的主體僅指行業協會，成員企業是否應當承擔責任，法律定模糊。因為行業協會是互利的自我管理、服務的社會組織，但其中的會員有存在競爭和盈利的目的性，會通過這個行業協會達成壟斷的意向，從而進行壟斷行為。假如僅僅以行業協會為責任主體，會使有些行業協會成為替罪羊，又或者使行業協會成為所屬部分會員進行壟斷的工具，而真正實施壟斷行為的會員得以逃避法律責任。事實上，行業協會壟斷行為是集體性行動，作為行業協會決議的主要決策者和實施者的協會負責人，理應承擔相應的責任。另外，行業協會壟斷行為決議往往是會員大會、理事會、監事會協商一致的結果，因此，也有必要追究理事會等決策機構的責任。
（二）責任體系不完善
民事責任：不正當競爭民事責任作為一種私權救濟手段，能使不正當競爭行為受害人的利益損失得以恢復或補償。我國競爭法則始終沒有明確經營者與行業協會的關系。民事責任中停止侵害行為、排除侵害后果、損害賠償等是其主要形式，而我國對于行業協會實施壟斷行為應當承擔哪些民事責任并無具體規定，顯然難以適應規制行業協會壟斷行為的需要。刑事責任：世界上大多數國家和地區都在反壟斷法法律責任制度中規定了刑事責任，但我國《反壟斷法》沒有對壟斷行為作出相關的刑事責任規定，《刑法》中涉及壟斷行為的也僅是第二百二十三條關于串通招投標犯罪的規定。因此，在我國的壟斷行為中，只有串通投標可能被追究刑事責任。具體到行業協會壟斷行為，就只有行業協會串通投標行為可能會被追究刑事責任。這極不利于對行業協會壟斷行為的規制，《反壟斷法》也因此缺乏對市場主體的威懾力。
四、完善我國行業協會壟斷的法律規制的途徑
（一）明確行業協會的主體責任
第一，要擴大行業協會的范圍，將商會、職業協會等組織都納入行業協會的規制范圍，防止行業協會規避法律、實施壟斷行為。第二，為了避免行業協會淪為個別會員的擋箭牌，使實際參與或實施行業協會壟斷決議的個別會員承擔應有的法律責任，我國對行業協會壟斷行為應當實行過錯推定責任原則。即推定行業協會具有主觀過錯，若行業協會對其壟斷行為沒有過錯，則由實際實施該壟斷行為的成員企業承擔責任，如果成員企業能證明自己是被迫參加的，可根據情況減少或免除責任。第三，行業協會的決策人員或負責人通常是行業協會壟斷決議的始作俑者，如果不能限定其法律責任，將很難遏制行業協會壟斷行為。因此，我國對單位犯罪進行雙罰制，即處罰單位本身，也處罰主管人員和其他直接責任人員。這樣個人責任的追究機制，能在很大程度上促使決策人員從整體上來考量行業協會決策的社會效應，進而增強行業協會的獨立性和自治性。
（二）完善行業協會法律責任體系
首先將行業協會明文規定到民事責任的承擔主體范圍之內。我國《反不當競爭法》把經營者界定為從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。《反壟斷法》則將經營者的范圍延伸為既包括營利性的經營者，也包括非營利性的經營者，如行業協會。也可以說，“行業協會完全可以成為《反壟斷法》第五十條所規定的‘經營者’，進而成為《反壟斷法》的規制對象。不過仍需對‘經營者’的界定進一步完善，畢竟行業協會屬于社會團體組織，不大可能‘從事商品生產、經營或者提供服務’”。
其二，要啟動私人實施機制，改變以往由反壟斷執法機構主導反壟斷案件的傳統觀念，增強受害者的維權意識，提高應訴的主動性、積極性。要允許當事人特別是受害者直接提起民事訴訟，打破“行政前置”，充分發揮社會成員的積極性，彌補政府執法的不足，節約執法成本，提升反壟斷法的實施水平。
關鍵詞：反壟斷法；行政壟斷；行政權力
中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2011）12-0260-01
一、我國行政壟斷的成因
（一）體制不健全和立法不完善
我國行政壟斷的產生與計劃經濟體制聯系密切，計劃經濟體制的一個重要特點在于政府對市場具有直接干預的權力，政府直接控制企業及其產品流通。而市場經濟則要求政府不能直接干預企業的經營行為，不能直接參與市場競爭，只能對經濟進行宏觀調控。因此，從計劃經濟體制延續下來的行政壟斷現象在市場經濟體制尚未完全建立的情況下，仍然會大量存在。
目前我國規制行政壟斷的立法還不夠完善，《反壟斷法》有一部分條文都是原則性的規定，具體應用通常會產生歧義。《反壟斷法》沒有給行政壟斷明確的法律定義，這對厘清行政壟斷與自然壟斷的關系是十分不利的，而且會影響行政壟斷執法效果，從而影響到《反壟斷法》的權威性。
（二）權力尋租
正如英國歷史學家阿克頓勛爵有句名言說：“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對的腐敗”。權力尋租是一種世界各國都面臨的社會問題，行政壟斷實質上是一種行政權力的濫用行為。權力尋租是發生在政府和私人之間以及經濟活動領域的一種社會現象，追求違法經濟利益是行政權力濫用的最基本動力和深層原因。權力尋租不僅會造成社會資源配置的低效率，還會損害社會公平，行政壟斷往往是行政壟斷主體利用手中的權力為不法生產經營者制造銷售偽劣產品、謀取暴利服務，并從中獲得非法利益。
二、我國規制行政壟斷的完善
（一）完善規制行政壟斷的立法
法律的完善是一個長期的、漸進的過程。有學者認為規制行政壟斷應屬于行政法，因為行政壟斷的主體是行政機關及其授權組織，行政壟斷是行政權力濫用的結果。也有學者認為規制行政壟斷應該屬于反壟斷法，這種觀點認為行政壟斷本質上是行政權力干預市場經濟的一種行為，具有經濟違法性，應該用反壟斷法來規制。徐士英教授認為“反壟斷法規制行政壟斷是我國的必然選擇”，結合我國改革的歷史背景和現實基礎，借鑒國外規制行政壟斷的經驗，可以看出行政壟斷應由反壟斷法來進行規制才是最有效和最佳的途徑。目前實施的反壟斷法專章規定了行政壟斷，但是仍然有諸多不足之處。
（二）設立獨立的反壟斷執法機構
規制行政壟斷的反壟斷執法機構面對的是強勢的地方甚至中央部門，這些地方和中央部門手中掌握著行政權力。從我國目前的現實看，反壟斷執法機構的合理設置關系到能不能有效地規制行政壟斷。根據《反壟斷法》第九條、第十條的規定可以看出我國反壟斷機構是由反壟斷委員會和反壟斷執法機構組成的一種雙層模式，造成反壟斷執法職能的分化，執法成本高而效率低，不能樹立其權威性。目前反壟斷機構的設置最佳方式就是設立一個獨立、專業和權威的反壟斷執法機構，這個機構具有的權力應高于國務院各部委，以便有權規制涉及部委和省級政府的行政壟斷，并且行使權力不會受到其他行政權力的干涉。
（三）制約和監督行政權力
以我國現實的國情來看，政府在市場經濟中扮演著尤為重要的角色，發揮著巨大的作用。事實證明，制約和監督行政權力的是規制行政壟斷的有效途徑。
結合我國的現實背景可從以下途徑進行：首先，以權利制約行政權力。承認和保護市場參與主體的合法權利是制約和監督行政權力最根本的目的。權利本位的觀念也是現代法律理念發展的趨勢。這就涉及到《反壟斷法》關于法律責任的規定，即行政壟斷的主體一旦侵犯市場主體的合法權利就必須承擔相應的法律責任。現在實施的《反壟斷法》的法律責任的規定應當盡快完善，這也是制約行政權力，規制行政壟斷的迫切需要。其次，以權力制約行政權力。這涉及建立一個獨立、專業和權威的反壟斷執法機構，這個機構的權力必須能夠制約其他行政權力，從而實現《反壟斷法》規制行政壟斷的目標。最后，以法律程序制約行政權力。制定嚴密的法律法規，規范權力運行過程。我國歷來是個重實體輕程序的國家，行政權力的使用往往有程序而不遵守，關于程序的法律規定也極少，這也是行政壟斷現象大量存在的一個重要原因，合法的行政程序能夠有效地制約政府及其所屬部門行政權力的使用。
參考文獻：
關鍵詞：反壟斷法 民事法律責任 私人訴訟機制
《反壟斷法》第七章是關于法律責任的規定，包括行政責任、民事責任、刑事責任。其中，有關民事責任的規定只有第五十條：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”筆者認為，該條立法較為原則和抽象，對責任的具體落實造成了諸多不便，在現實維權和司法實踐中缺乏明確的可操作性。本文將結合我國的司法實踐剖析《反壟斷法》第五十條的內涵和不足之處，并提出筆者個人的完善對策。
一、反壟斷法民事責任的內涵
（一）立法之歸責原則
歸責原則，即確定責任歸屬必須依據的法律準則，是確定責任的標準和基礎。“歸責”的核心內容，是一個原因與結果的關系，如德國學者拉倫茨所言：“承擔責任，是指接受行為所產生的后果，并對這種后果負責。而承擔責任必須具備法律上的可歸責性，而可歸責性又必須具有特定的適用于全體人的歸責標準”。從我國《侵權責任法》所確立的歸責原則來看，主要有兩種歸責方式：過錯責任與無過錯責任。從第五十條的文字表述來判斷，立法歸責原則應屬于無過錯責任，即只要經營者實施壟斷行為，給他人造成了損失，就應當承擔責任，而不顧經營者是否有過錯。立法采用無過錯責任原則有利于減輕“他人”的舉證責任，更有利于保障“他人”的利益得到賠償。
（二）法條背后隱含的內涵
1.一般認為，壟斷有結構性壟斷和壟斷行為。我國反壟斷法規制的對象應該是壟斷行為，第五十條的民事責任也只制裁壟斷行為。例如，一個企業通過創新和苦心經營在某個市場占有支配地位，如果沒有實施濫用市場支配地位的行為，反壟斷法對市場支配地位本身并不干涉，而只規制該企業的“濫用市場支配地位”行為。因此第五十條所指的承擔民事責任的前提條件之一是經營者實施了壟斷行為。
2.第五十條中所指的“經營者”、“他人”，不宜做狹義的理解。筆者認為，“經營者”既包括生產商，又包括銷售商、中間商、零售商等；“他人”既包括消費者，又包括與經營者處于同一市場競爭的其他經營者。正如有學者指出的，“只要是因壟斷行為受有損失的主體，不管其是競爭者、中間商、零售商，還是消費者，均可成為求償權利人”。
3.第五十條中所指的“依法”并不單指依據《反壟斷法》規定的責任，還可指依據其他法律規定的責任。如果單指依據《反壟斷法》的話，立法應該會表述為“依照本法”。既然該條并未出現“依照本法”字樣，那么有充足理由相信承擔的民事責任還包括其他法律、法規所明確規定的責任。
4.第五十條所指的承擔民事責任的方式，根據《民法通則》第134條規定的承擔民事責任的方式，包括停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產；恢復原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響，恢復名譽；賠禮道歉。筆者認為，第五十條所指的承擔民事責任應該包括停止侵害；排除妨礙；賠償損失三種方式，其他民事責任方式均不適用于反壟斷法的制裁方式。
（三）立法之科學性
第五十條之規定為私人訴訟提供了一個法律依據，彌補了反壟斷行政執法的資源有限性。我國反壟斷法中設置私人訴訟制度的必要性，源于該項制度的運行機理與中國現實需要的有機契合：
1.私人訴訟有節約政府支出，彌補反壟斷主管機關預算有限的作用
首先，法的執行本身就有成本，反壟斷法也不例外。反壟斷主管機構執法的全部費用源于國家財政支出，而私人訴訟中私人承擔了主要的調查等費用和部分的審理成本（表現為訴訟費用等形式）。正如波斯納所說“國家只需提供一個法院系統”，所以，私人訴訟耗費的國家財政支出相對較少。其次，私人訴訟具有彌補反壟斷主管機構財政有限的問題。反壟斷主管機構的有限財政，未必有足夠的財力對所有的案件作細致的調查。再次，可以節約政府公共資源，并在一定程度上彌補公共權力機構反壟斷動力之不足。政府的公共資源是有限的，允許私人利用自身力量進行訴訟，可以減輕公共權力機構的執法負擔，使公共權力機構能夠集中有限的人員和經費等投入到查處關系國民經濟的重大反壟斷案件上去。
2.私人訴訟有利于實現對于反壟斷主管機構的制約
如果我們不能否認和杜絕反壟斷主管機構本身存在的或者以積極方式或者以消極方式濫用權力的可能，若濫用權力的可能變為現實且得不到有效的制約，必將導致權利人的權利難以得到保障。而反壟斷私人訴訟的導入，一定程度上不僅起到限制公權力的作用，而且還能起到對執法機關進行監督的功能。反壟斷主管機構在執法的過程中很可能遇到一些出乎意料的復雜的問題，反壟斷主管機構對此很可能隨意處理。而私人訴訟制度的存在，可以同反壟斷主管機構形成一定競爭和互動，促使反壟斷主管機構執法水平的提高。公共權力機構可能會因為種種原因——主觀故意或者客觀上的信息阻滯等會遺漏一些壟斷行為，賦予私人提起反壟斷訴訟的權利，可以適度阻止公共權力機構有明知而不作為的情況產生。當政府考慮其所代表的利益集團的利益而對某些壟斷行為制裁與否舉棋不定時，受害人直接到法院，由司法機關對壟斷行為進行裁決，可以提高公共權力機構的工作效率和透明度。當私人訴訟案件大量出現，或私人訴訟先于反壟斷機關訴訟時，社會將促使反壟斷執法機關對自己的職業能力或執法效果進行反省。
3.私人訴訟對受害人具有賠償的作用
壟斷行為不僅影響了市場的競爭秩序，而且損害競爭者、消費者的利益。受到損害的當事人，應當有權利提訟尋求救濟。法院作為中立的、超脫的糾紛裁判者，能夠最大限度地保障糾紛的當事人得到公正的對待，司法的救濟和人的基本權利聯系在一起，不容被剝奪或者用其他的方式代替。通過私人訴訟，允許原告就其由于不當的壟斷行為遭受的損失獲得賠償。這樣也使得反壟斷法的規則直接與私人受害者的利益相關聯。這是反壟斷主管機構所很難達到的。反壟斷主管機構更多地為公共利益服務，其很難主動地去關注如何補償違反反壟斷法行為所造成的損害。
除了上述的直接涉及反壟斷法實施，反壟斷私人訴訟其還具有宣傳反壟斷法之理念，喚起對反壟斷法的信心，培養權利意識，推動競爭文化和競爭法律文化的形成。
二、反壟斷法民事責任之缺陷
（一）《反壟斷法》第五十條之規定為反壟斷私人訴訟提供了法律依據，也就是說，我國法律明確了民事訴訟為《反壟斷法》的一種實施方式。但是，由于壟斷民事糾紛案件專業性較強，反壟斷法的一些規定具有較強的原則性和抽象性，涉及人民法院的操作條款相對比較簡單，人民法院審理壟斷民事糾紛案件過程中遇到了不少新型、疑難和復雜問題，要真正發揮作用有待于一些具體的制度性規定加以補充。
（二） 如果說《反壟斷法》）第五十條明確了私人可以通過民事訴訟程序尋求一種救濟，那么在實踐中就會牽涉到一系列有關反壟斷民事訴訟操作的問題。例如，當事人的訴訟主體資格問題，何人可充當適格的原告；又如案件的管轄問題，私人可向何地、哪一級法院遞交訴狀；再如證據與證明責任問題，原、被告之間的舉證責任如何分配，原告應承擔哪些壟斷行為的舉證責任，被告是否需要承擔一些壟斷行為的舉證責任；再如訴訟時效的問題，糾紛或損害發生超過多長時間后原告喪失勝訴權。上述存在的一些問題都是現行《反壟斷法》立法中的缺陷，亟需出臺《反壟斷法》的實施細則或司法解釋，以便增強私人、法官在司法實踐中的可操作性和預見性。
（三）從我國反壟斷法的內容看出，執行我國反壟斷法的主要是政府行政機構。而第五十條又規定了反壟斷私人執行機制，那么就可能出現一個問題，是否所有的壟斷行為都需要反壟斷執法機關對壟斷行為認定后，私人執行機制才可以啟動。也就是說反壟斷執法機關的認定是否必須為前置程序。筆者認為，該問題也是現行《反壟斷法》立法過于原則和抽象所導致，同上所述，厘清此問題也需出臺《反壟斷法》的實施細則或司法解釋。
（四）因現行《反壟斷法》立法原則性也造成第五十條的損害賠償模式和賠償范圍缺失，而不像《消費者權益保護法》雙倍賠償規定那么明確。如果不具體規定，反壟斷案件的民事責任賠償問題必然造成司法不統一的現象，給法官帶來了很大的自由裁量權，也可能導致司法腐敗、權力尋租現象的發生，影響司法的權威性和公信力，甚至使私人訴訟制度形同虛設。當前世界常見主要有三種賠償模式，以美國為代表的絕對三倍損害賠償；我國臺灣地區實行的是酌定三倍損害賠償；以日本為代表的單倍損害賠償。我國必須結合國情、必須進行制度創新，不能簡單照搬或效仿他國模式，要考慮反壟斷案件訴訟成本高、勝訴概率小的特征，設置懲罰性損害賠償，增加私人訴訟的積極性，平衡受害者與違法者在訴訟活動中懸殊的預期利益，但是又不能設置十分嚴厲的懲罰性損害賠償，以防出現濫訴現象。
三、《反壟斷法》民事責任立法之完善
（一）盡快出臺《反壟斷法》的實施細則或司法解釋，增強第五十條的可操作性，使私人執行機制能真正實現維護市場公平競爭秩序、維護消費者的合法權利和社會公共利益。《反壟斷法》自實施以來，人民法院也陸續受理了一批壟斷民事案件，感覺了現行立法缺失可操性。可喜的是，最高人民法院于2011年4月25日公布了《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》，從該意見稿的條文來看，涉及到案件管轄、原告的訴訟資格、訴訟方式、證據和舉證責任分配、前置程序、賠償范圍、訴訟時效等問題。應該說，該意見稿增強了私人訴訟機制的可操作性，對第五十條現行規定的抽象性是很好的補充。希望該意見稿能盡快通過審查，正式公布于眾并指導實踐。
（二）我國反壟斷法民事責任應引入懲罰性損害賠償制度并不斷完善受害者實施反壟斷民事責任制度的激勵機制。懲罰性損害賠償制度的功能在于懲罰、報復壟斷行為者的惡，并預防未來相似壟斷行為的再次發生。反壟斷民事責任制度的設置應采用成本收益比例原則和動態量化原則，對市場主體或其他經營者因損害行為而連續遭受的損害結果應在最高額度內給予賠償，從而激勵受損的市場主體提起反壟斷損害賠償訴訟，以維護各類市場主體的競爭利益。
縱觀各國的懲罰性損害賠償制度，有利也有弊，例如美國的絕對損害賠償制度雖然能激發私人訴訟的積極性，但也曾導致濫訴現象的發生。日本的單倍損害賠償機制不能平衡受害者與違法者在訴訟活動中懸殊的預期利益，無法達到反壟斷執法的目的。單倍損害賠償機制也使得損害賠償制度的激勵作用大大下降，反而鼓勵了違法者的僥幸心理，因而也不可取。
筆者認為，根據我國的國情以及法律的價值目標，我國可以建立雙倍損害賠償的責任制度。雙倍損害賠償在我國具有相對的適用優勢：它不僅能對違法者加大威懾力度和激勵私人實施，而且其激勵程度也不過分，能夠在一定程度上避免濫訴現象，從而克服三倍損害賠償和單倍損害賠償的弊端，適應我國目前的市場需要。另外，我國《消費者權益保護法》第四十九條的也有過類似雙倍懲罰性損害賠償的規定，該制度在我國已然具備了初步的立法基礎。至于雙倍損害賠償的計算基礎，應遵從世界反壟斷法實踐的普遍做法，以受害者的損害額為基礎。而且，為真正維護受害者的利益，應規定勝訴的受害者有權獲得支付合理的律師費、調查費及其他必要訴訟開支。
四、結語
我國《反壟斷法》第五十條確立了反壟斷法的民事責任，為私人反壟斷訴訟執行機制提供了法律依據，但由于立法較為原則和抽象，對責任的具體落實造成了諸多不便。司法實踐中的大量程序和實體問題，還有待于審判實踐經驗的積累和探索。私人執行機制功能的有效發揮還有賴于相關法律制度的配合。反壟斷法在我國剛剛推行不久，隨著新情況、新問題的出現，反壟斷法將會在各方力量的推動之下不斷發展和完善。
參考文獻：
[1]王曉曄.經濟法學[M].中國社會科學出版社.2011.
[2]王曉曄.中華人民共和國反壟斷法詳解[M].知識產權出版社.2008.
一、反壟斷法實施與可仲裁性結合的可能性
反壟斷法公共執行與私人訴訟的二元實施機制并不能窮盡所有情形的反壟斷爭議,特別是政府執法資源的有限性、經濟效率的難以改善性和收入分配的失當性、反壟斷法自身的不確定性,以及私人訴訟的耗時性與舉證責任的困難性等,都將影響到反壟斷爭議處理的專業性、高效性以及程序過程的商業秘密性,最終會沖擊反壟斷法的執行效果。私人之間的許多壟斷行為爭議可以通過提交仲裁的私人實施方式加以解決,是由于仲裁裁決具有比訴訟制度無可比擬的優越性、經濟性,以及仲裁程序的便利性、保密性和爭議當事方的自愿性。許多私人國際反壟斷爭議通過仲裁裁決更容易獲得外國法院的承認與執行。仲裁方式解決反壟斷爭議與行政方式或訴訟方式解決反壟斷爭議的最終目的是一致的,都是制裁壟斷行為,以維護自由競爭秩序。在反壟斷仲裁裁決的承認和執行中,法院依然能依職權主動審查其裁斷結果是否與反壟斷法所維護的國家公共政策相沖突。私人之間反壟斷利益關系的爭議通過仲裁方式完全可能獲得損害賠償的效果。
行政執法與私人訴訟的反壟斷法律責任實施方式并不必然排斥仲裁方式的運用,同時,仲裁的糾紛解決方式也并非天然地、絕對地適用于所有壟斷行為爭議責任的領域。一國的國內立法對仲裁范圍所施加的公共政策限制是決定某項爭議到底是否可采取仲裁方式的法理基礎,判定爭議事項是否具有可仲裁性。必須考慮國家經濟、政治、文化、社會等公共政策因素,仲裁的爭議解決方式是否有利于維護社會公共利益。各國的傳統做法一般認為,與公共政策相抵觸的仲裁事項或仲裁協議,要么不具有執行性,要么其本身無效,如反托拉斯爭議責任的救濟方式、證券爭議責任的救濟方式,以及知識產權爭議責任的救濟方式等事項,一般由各國司法機關行使管轄權,并不承認仲裁的糾紛解決模式。
二、美國反壟斷法可仲裁性的司法實踐
美國反壟斷法實施方式的可仲裁性并不是由其反壟斷法或仲裁法直接明確規定的,而是在長期的司法實踐過程中逐步得以確立的判例規則。通過窺視反托拉斯爭議可仲裁性在美國司法實踐上的發展軌跡,從一些重要的反托拉斯爭議仲裁案件的判決中,便可得知美國在不同時期對反托拉斯爭議可仲裁性的不同做法與不同態度,美國法院對其態度經歷了一個嚴厲禁止時期、逐漸放開時期、穩步適用時期三個階段。
(一)禁止反壟斷爭議的可仲裁性
根據1968年美國聯邦第二巡回上訴法院對美國安全設備案(以下簡稱"American Safety案”)的判決結果,普遍皆知反托拉斯爭議不可仲裁。美國第二巡回上訴法院認為,反托拉斯案件的實施過程涉及廣泛的社會公共利益,以及該類案件請求追究法律責任的特殊性質,使得反托拉斯爭議案件實施請求權的行使并非適合仲裁裁決程序。美國聯邦巡回上訴法院在American Safety案中確立反托拉斯爭議不具有可仲裁性的普遍觀點,是有其解釋理由的:其一,來自普通商業社會的仲裁員不可能對反壟斷法及其基本價值觀念進行全面和深入的了解,其適用反壟斷法專業知識的本領深受質疑;其二。反托拉斯爭議案件實施過程傾向于復雜化,特別需要精細的法律和經濟分析,而以迅速、簡易、擁有衡平法基本觀念以及生活常識的最低要求等優勢特點的仲裁方式并不太適用該類案件;其三,私人當事方提起三倍損害賠償訴訟實施反壟斷法發揮著重要作用,其協助、補充行政機關執行反壟斷法的局面基本不需要其他執行方式的參與;最后,本案中的反托拉斯爭議合同極可能是附屬合同,不能真實反映當事方的意愿和要求。自此案禁止反壟斷爭議案件可仲裁性之后,反壟斷法律責任的實施明確不能再以仲裁方式裁決。
(二)允許反壟斷爭議的可仲裁性
1985年,美國聯邦最高法院在三菱汽車公司案(以下簡稱“Mitsubishi案”)中。了在American Safety案中確立的反壟斷爭議不可仲裁的基本規則,并重新確認了在國際領域反托拉斯爭議具有可仲裁性這一“里程碑意義”的判例規則。在Mitsubishi案中,根據當事方銷售合同的相應規定,引起或違反與本合同有關的所有爭端、分歧或爭議,最終均應在日本按照其商事仲裁協會的規定及其相應規則,通過仲裁方式加以解決。隨后當事方在銷售過程中引發爭議,Mitsubishi公司于是根據《美國聯邦仲裁法》(FAA)與《紐約公約》向美國聯邦地區法院對Soler公司提訟。請求法院作出強制仲裁的命令,該案經過反訴、上訴,最終將訴訟升級到美國聯邦最高法院。該案中主要爭議問題是,在美國反托拉斯法下產生的包含國際商事合同有效仲裁條款內容的請求是否具有可仲裁性,因此,應對American Safety案所確立的不可仲裁規則和對國際仲裁的信任以及經自由協商達成審判地選擇條款義務的尊重這兩方面進行權衡。美國聯邦最高法院最終認定該國際仲裁協議具有強制性,并要求本案當事方均信守其仲裁協議的內容規定,最高法院主要是基于以下幾點的考慮:首先,反對仲裁的反托拉斯爭議一方當事人較易假定仲裁協議條款具有缺陷性、對其有效性存有質疑,如仲裁協議是在欺詐、不當影響或因對方優勢地位所導致,執行仲裁協議是不合理的和不公平的,所選法院程序存有嚴重困難等。但在缺乏事實和根據的情況下,單憑反托拉斯爭議的外在特征并不足以證明對仲裁協議條款選擇的無效。其次,反托拉斯法律爭議的潛在復雜性,并不能從本質上說明反托拉斯事務天然不可適用仲裁方式解決糾紛。具有靈活性、適應性和專業性特征的仲裁方式,可通過仲裁規則選擇具備較強反托拉斯法律知識、經濟知識的專家作為仲裁員,同樣可迅速解決爭議。“總之,反壟斷爭議雖復雜,但是并不意味著仲裁庭沒有能力予以適當地解決。”再次,仲裁庭并不天生對反托拉斯法下的商業行為限制懷有敵意,解決當事人之間反托拉斯爭議糾紛的國際仲裁員的產生是在雙方當事人自主選擇下進行,或者經其同意由仲裁機構協助挑選相應合適的仲裁員,他們既可能來自商界又可能來自法律界。無論如何,當事方和仲裁機構都愿意盡力去選擇公正的、有道德的、有能力的仲裁員參與仲裁程序。最后,國際反托拉斯爭議的仲裁方式也可提供足夠的補救措施。國際仲裁庭不必偏袒或屈服任何一國的法律法規,但既然當事方同意
仲裁機構來解決反壟斷責任糾紛,仲裁庭就應有義務去實現當事方的請求或意圖。當事方對反壟斷糾紛爭議提出權利請求,仲裁庭必須依據產生此請求的某一國內法進行仲裁裁決,只要預期的當事方在仲裁庭有效合理行使其法定權利,所進行的仲裁程序和適用的某一國內法律就會繼續發揮責任補救和制止違法侵權的作用。美國聯邦最高法院允許對反托拉斯爭議進行仲裁,即使仲裁裁決內容或裁決程序不合法,美國法院仍有機會在裁決執行過程中維護反托拉斯法下商業行為的合法權益。國際貿易的發展與國際仲裁機構核心地位的樹立必然要求拋卻對傳統仲裁的司法敵意和不情愿態度,樹立國際反托拉斯爭議可仲裁性政策的國內法理念。該案標志著美國司法部門更加重視把仲裁作為解決國際反壟斷爭議的重要有效手段,從此。不僅美國國際貿易領域的反壟斷爭議案件可以順利通過仲裁方式解決,且其他國家和地區的反壟斷爭議案件的解決方式也深受其影響,仲裁在國際反壟斷爭議案件中的執行效力也逐漸被其他國家和地區所承認。
(三)確立反壟斷爭議的可仲裁性
在Mitsubishi案之后,美國法院一直遵循反壟斷爭議可仲裁性的基本原則。1995年美國聯邦第6巡回上訴法院對George Fischer Foundry Systems,Inc,v,AdolphH,Hotfin~er Maschinenbau GmbH一案所作判決結果表明,即使仲裁協議或者裁決程序違反了公共政策,即使反托拉斯法上的權利請求可能得不到支持或承認,美國法院也不直接干涉國際仲裁程序對正在進行的反托拉斯爭議問題的解決,仲裁程序應繼續進行,因為遭受損害的當事方還可在仲裁裁決實施階段提請法院審查和監督該裁決程序與內容是否違反了本國公共政策。可仲裁性基本原則不僅是美國解決國際反托拉斯爭議案件的重要依據,而且還擴展到美國國內反托拉斯爭議案件的有效適用上。美國聯邦最高法院于1997年對Kotam Electronics,Inc,v,JBL Consumer Products,Inc,一案所作駁回該案申請移交訴訟的判決結果已表明,純國內反托拉斯爭議案件也可以通過仲裁方式解決。
三、美國反壟斷法可仲裁性對我國的啟示
全球一體經濟化背景下，反壟斷法在市場經濟中發揮的重要作用日益凸顯。我國《反壟斷法》自2008年實施以來已逾五年，然而各界討論和質疑卻從未平息。可見我國《反壟斷法》在實行過程中仍存在諸多不完善之處，結合近年一些反壟斷的調查案例，分析我國反壟斷法規存在的不足和操作過程中遇到的困境，并提出相應完善對策。
【關鍵詞】
市場經濟；反壟斷；困境
一、引言
時值我國市場經濟改革的“深水區”，經濟發展可謂機遇萬千又危機四伏，被發達國家譽為“經濟憲法”的《反壟斷法》，其重要性不言而喻。近來，中國正在掀起一場有史以來最嚴厲的反壟斷風暴，席卷包括奔馳、奧迪、高通、微軟在內的多個知名外企。相比但《反壟斷法》自2008實施以來，發改委雖一次次刷新天價罰單的記錄卻乏人喝彩，飽受質疑與爭議。究竟我國反壟斷法律體系陷入怎樣的困境？又緣起為何？
二、我國反壟斷法律制度概述
壟斷原意出自于《孟子》中的名句“必求壟斷而登之，以左右望而網市利”。經濟學中所指的壟斷一般分為賣方壟斷和買方壟斷。其中，賣方壟斷指唯一的賣者在一個或多個市場，通過一個或多個階段，面對競爭性的消費者；顧名思義，買者壟斷則指的是壟斷者在市場上，可以根據自己的利益需求，調節價格與產量。
反壟斷法，又稱反托拉斯法，就是保護競爭和反對壟斷的法律制度，是一個市場經濟國家最基本的法律制度之一。《中華人民共和國反壟斷法》是于2007年8月30日，由中國人大常委會第十屆第二十九次會議通過、2008年8月1日開始施行的。中國的整個反壟斷法法律體系包括《反壟斷法》以及隨后為了實施該法而頒布、施行的相關配套法律文件，也包括在《反壟斷法》頒布之前已經頒布并施行的具有反壟斷性質或功能的全部立法性和行政性文件、以及行政執法、私人執行和司法程序。反壟斷法法律體系主要包括內容有濫用市場支配地位實施不正當的價格行為、橫向的限制競爭行為、利用企業合并牟取市場支配地位的行為和行政性壟斷行為等方面。
三、中國《反壟斷法》實施現狀及困境
（一）針對經濟性壟斷的處罰失當
經濟性壟斷是在市場競爭條件下，由于企業自身的競爭能力優勢而形成的，某種意義上來講它是基于市場競爭而形成的壟斷，故又稱市場性壟斷。而中國近期反壟斷的對象，奔馳、寶馬等企業都屬于經濟性壟斷。經濟性壟斷或許具有壟斷的某種表現，但事實上它們處在充分競爭的市場環境，而并無權排斥其競爭對手參與競爭，消費者也仍握有足夠自主的選擇權。這些企業形成壟斷的大部分因素是基于其過硬的產品和長期優質的服務，這也是消費者長期選擇的結果。
（二）對外資企業的過度打壓
據統計，自2011以來發改委共開出28億元的反壟斷罰單，而其中被罰的對象超過四分之三的是外企。假使國內某個行業被外企壟斷，而國內企業無力與之競爭，有可能出現外企控制市場價格謀求高額利潤從而導致市場失效的現象。因此，打擊外企在一定程度上被冠以“保護民族產業”的帽子，變得理所應當。而事實上，許多被調查和處罰的外企價格偏高現象往往是市場需求、高進口關稅等多重因素導致的結果，而未必是由壟斷導致的。因此，無論國企還是外企，只要企業在本國管轄權范圍內，就會為所在國創造就業崗位和稅收收入。如果一味以經濟民族主義手法盲目打壓外企，將會破壞市場競爭，阻礙本國的經濟發展。
（三）缺乏對民生消費產業的關注
中國的反壟斷也并非完全沒有查處包括國企在內的國內企業的案例。2013年初，茅臺、五糧液酒就曾因強令經銷商保價而受到發改委4.49億元的罰單。但是，包括高檔白酒、高端豪車等在內的受反壟斷調查的大部分產品，顯然都不是大眾必需的民生消費。在反壟斷調查案件中，涉及大眾民生消費行業的案例相比要遠遠低于高檔消費品的案例的比例，這顯然與“以人為本，切實保障公民基本權利，提高生活水平”的口號相悖。
（四）對國企的行政性壟斷的置之不顧
中國許多利潤豐厚的行業，如電信、石油、銀行等，幾乎都由國企占據高度壟斷地位，消費者的選擇范圍嚴重受限，而這些行業恰恰又都是民生必須的消費領域。其壟斷地位主要是因為政府政策明令地禁止其他企業進入的結果，而非長期自由競爭的市場選擇結果。這也恰恰嚴重損害了民族企業利益，成為中國市場化改革的阻礙。再者，壟斷性國企雖理論上是全民所有，并以此為借口索要各種政策性優惠。但實際上，它們又未能充分惠及全民，反而為尋租活動提供了更多空間，增加了企業管理的道德風險，成為了滋生腐敗的溫床。
（五）信息不透明、救濟程序缺失
對于已經構成壟斷行為的，根據《反壟斷法》第四十四條，采取了“可以公布”的做法。信息不透明使得公眾可能無法得知案件的具體情況，其中嚴重缺乏真正的參與、聽證、抗辯和公開、透明等程序正義的基本要求，從而滋生腐敗，違背立法初衷。同時，依照中國現行法，即使當事人不服反壟斷決定而，法院也作形式合法性進行審查，使得被處罰企業難以獲得有效的司法救濟。壟斷執法的信息透明度缺失和救濟程序的不完善，使得主管部門的裁量權幾乎不受約束。這也正是為何面在對官方的反壟斷處罰決定時，被查企業無不積極表現出順從的姿態的原因。而這難免引起對執法公正性的質疑，也會掩飾執法機關的針對性執法。
四、反壟斷體系完善對策
（一）完善反壟斷法律體系
在現行《反壟斷法》基礎上，出臺相應條例、實施細則和操作指南，明確執法機構權責，消除執法盲區，構建完善、公正、具備可操作性的反壟斷法律體系。
（二）充分保障案件處理的信息透明化
建立反壟斷案件的公布制度，從立案審查、處理過程到處理結果各個環節保證披露的充分性，斟酌做到“公平、公正、公開”，建立有效監督機制，從長遠角度維護市場競爭制度。
（三）明確當事人法律責任，完善救濟途徑
細化經營者承擔的民事責任，強調事中責任與事后責任的統一，既關注組織責任，也要追究個人責任。增加壟斷行為受害人的司法救濟權利，賦予其提起行政訴訟要求賠償損失的權利。
（四）借鑒國外經驗完善相關制度
鑒于反壟斷案件的特殊性及隱秘性，應借鑒國外的先進做法，建立并完善經營者承諾制度、寬恕制度。作為法律責任和救濟程序的補充，推動案件辦結，達到反壟斷的法律目的，同時節約司法成本。
五、總結
我國現階段所存在的很多問題，是經濟轉型時期所特有的，都可以通過市場經濟的發展壯大，法治建設的不斷深入而得到改進。現階段令執法部門頭疼的“強大的”央企壟斷問題通過體制改革也會得到相應解決。中國《反壟斷法》的修訂和完善任重而道遠，中國的反壟斷進程已經從該部法律的制定實施邁向了一個新臺階。在十八屆三中全會的決定中，國家第一次使用了“使市場在資源配置中起決定性作用深化經濟體制改革”，市場在經濟發展中的“決定性”地位得到確認，這顯示出了國家經濟體制改革的信息和決心。這對于解決中國《反壟斷法》目前遭遇的困境將起到起關鍵性的作用。
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【關鍵詞】獨立訴訟 后繼訴訟 行政前置
我國現行反壟斷法規定了壟斷違法者民事和行政的雙重法律責任，但并未將行政執法程序設為提起民事訴訟的前置程序，這就使民事訴訟獲得了相對獨立的地位，形成反壟斷行政執法和民事訴訟并行的雙軌機制。
問題的提出
實踐中，當私人主體既向反壟斷主管機關提出調查申請，又向法院提起民事訴訟時，民事訴訟與行政執法就會產生程序上的銜接問題。但我國現行反壟斷法并沒有對提起民事訴訟設立前置程序，這意味著當事人既可以向反壟斷主管機關舉報，也可以向法院提起民事訴訟。如果先行向反壟斷主管機關提出舉報，主管機關就可以依法進行受理，并且按照行政執法程序來處理。如果直接向法院提起民事訴訟，法院也可以審理，在立案調查過程當中，法院可以向反壟斷主管機關咨詢相關情況。此外，法院在民事訴訟中，基于程序正義的原則，必須受理符合條件的所有案件。即使當事人同時向反壟斷主管機關提出調查申請，法院也沒有正當理由中止司法程序來等待行政處理結果。當然，從司法成本的角度來講，當事人既然已經選擇尋求司法救濟，那么行政執法程序就應該終止。但此種方式是否合理，還需進一步探討。總之，加強民事訴訟與行政執法在程序上的銜接配合是十分重要的。
此外，程序銜接還會涉及到法律責任的順序問題，即在案件事實得以確認的前提下，壟斷違法者能否同時承擔行政責任與民事責任，抑或有責任承擔的前后順序之分。以美國為例，反壟斷主管機關和法院均可以直接受理反壟斷案件，壟斷行為導致的行政責任和民事責任并沒有先后之分。而在日本，當事人既可以依據反壟斷法的規定提起損害賠償訴訟，也可以依據民法的規定提起侵權訴訟。如果依據前者，訴訟只有在反壟斷主管機關行政裁決之后才能提起；如果依據后者，當事人必須承擔很重的舉證責任。筆者認為，通過對舉證責任的設置，可以較好地解決行政責任與民事責任的順序問題。如果當事人在反壟斷主管機關對壟斷違法事實已經作出行政裁決之后，再向法院提起民事訴訟，則可以免除相應的舉證責任；如果在反壟斷主管機關對壟斷違法事實作出行政裁決之前，當事人提起民事訴訟，則需要對包括侵害人實施的壟斷行為、行為和損失之間存在的因果關系以及損失的數額等方面承擔舉證責任。
域外程序銜接模式的評介
在程序銜接的模式上，反壟斷私人訴訟首先要考慮行政執法程序的前置。從域外的規定來看，有些國家的反壟斷法對私人訴訟沒有設立前置程序，私人當事人可以就自己所遭受的壟斷違法行為的損害，直接提起民事訴訟；有些國家的反壟斷法規定，只有在反壟斷主管機關作出行政裁決之后，私人當事人才可以提起民事訴訟。前者，我們稱之為直接訴訟模式；后者，我們稱之為行政前置訴訟模式。
第一，直接訴訟模式。世界上絕大多數國家的反壟斷私人訴訟都可以由當事人直接提起，尤其是涉及到相關壟斷違法信息的搜集和披露。私人當事人無須經過反壟斷主管機關的行政前置程序。實踐中，這類私人訴訟模式又可以分為兩種類型：獨立訴訟類型和后繼訴訟類型。
很顯然，獨立訴訟能夠使壟斷違法信息盡可能地被發現，因為私人當事人基于自身的利益以及爭取法院的認同必須采集更多的有利證據，這有別于后繼訴訟。所謂后繼訴訟是指潛在的原告在反壟斷主管機關對某種壟斷違法行為作出裁決之后，直接借助相關信息提起的民事訴訟。當然，這兩種類型是有本質區別的。首先，獨立訴訟可以提供更多的壟斷違法信息，而這種信息比等待反壟斷主管機關作出裁決之后所提供的信息更具時效性；其次，反壟斷訴訟的潛在原告所提供的信息往往更加全面真實，甚至可以為其他壟斷違法行為的受害者提供決策參考，這就可能與反壟斷主管機關發生利益沖突。如此一來，反壟斷主管機關勢必動用更多的資源去調查和搜集壟斷違法信息，為后繼訴訟提供必要的信息幫助。
在美國，后繼訴訟一般是在反壟斷主管機關作出行政裁決之后才提起的。此種訴訟有力推動了懲罰性三倍損害賠償訴訟的發展，反壟斷集團訴訟尤為明顯。美國的許多反壟斷集團訴訟均是在政府成功訴訟之后提出的，使得被控壟斷違法行為的公司經常處于不利地位。同時，一個集團訴訟又會衍生出許多針對同一被告的私人損害賠償訴訟。后繼訴訟的優勢在于可以利用先前反壟斷主管機關的行政裁決，直接指控壟斷違法行為，還可以從先前的案件中獲得相關的證據材料，增加勝訴的可能性。但是，缺點也非常明顯，后繼訴訟的信息來源受制于反壟斷主管機關的行政執法，如果出現選擇性執法或怠于執法，后繼訴訟將難以為繼。
數據顯示，從2007年1月至2009年12月31日，聯邦法院涉及反壟斷集團訴訟的案件從1811件減少至121件。①究其原因，主要是大部分的集團訴訟案件都依賴于政府對價格壟斷的調查。②目前，世界各國都出現了類似現象。不管怎樣，各國政府前期的反壟斷調查如同美國的司法部，均由專門機關實施。
相比之下，獨立訴訟的案件無形中增加了反壟斷法的實施資源，并且強化了反壟斷法中的懲罰措施對壟斷違法行為的威懾力。換言之，后繼訴訟案件只不過是搭公共資源的便車而提起的。基于這些因素，反壟斷政策應該鼓勵和支持當事人提起更多的獨立訴訟。如果此類案件的存在是積極的，那么相對于原告而言，案件結果所帶來的潛在利益會超過他所遭受的損失。首先，獨立訴訟案件解決問題的效率更高，最典型的是不需要專門機關對壟斷違法事實進行認定。此外，原告掌握的相關信息，包括通過庭前證據開示所獲得的額外信息，足以在法庭上作為必要證據證明壟斷違法行為的存在。其次，獨立訴訟案件的被告也愿意通過和解予以解決，因為只有此種方式相對快捷，無需像在后繼訴訟案件中等待主管機關裁決之后才能進行和解。
如今，美國大多數公共執法重點放在對于橫向并購和不同企業之間的橫向合謀行為。司法部根本從未裁決過價格歧視行為，聯邦貿易委員會也極少這么做，更不用說讓政府機構來制裁眾多的縱向違法行為，所以盡管微軟案件鬧得沸沸揚揚，針對壟斷的制裁依然很少見。③而在縱向限制競爭的案件中，反壟斷訴訟的當事人主要由供貨商和經銷商構成，原告比較容易收集到被告違法的證據材料，因而提起反壟斷私人訴訟的可能性更大，成功率更高。
第二，行政前置訴訟模式。該模式是指私人在反壟斷主管機關作出行政裁決之后，才能提起反壟斷訴訟，即行政裁決是民事訴訟的前置程序。目前，世界上只有少數國家采用此種模式，以日本為典型代表。
根據日本《禁止壟斷法》第二十五條規定，如果事業者有私的壟斷、不正當限制交易或不公平交易的行為，必須對受害人負無過失損害賠償責任，但是依第二十六條第1款之規定，這種請求賠償的訴訟只有在公正交易委員會審決確定之后才能提起。④換言之，日本《禁止壟斷法》對當事人的損害賠償請求權在程序上作出了全面限制。實踐中，此規定備受爭議。
追溯歷史，日本《禁止壟斷法》是在總體模仿美國《謝爾曼法》、《聯邦交易委員會法》和《克萊頓法》等三部法律基礎之上形成的，但美國的這些法律中并沒有類似日本法第二十六條的規定，這種在審決確定之前禁止受害人提出請求賠償訴訟、由公正交易委員會“壟斷”反壟斷法的實施權的思想在美國法中是見不到的。《克萊頓法》第五條（a）規定，在政府依據刑事訴訟程序或民事訴訟程序確定被告具備壟斷違法行為的情形中，其判決或審決在其他人對被告的訴訟中可以作為直接證據。不言而喻，這將有助于私人利用政府程序的結果請求損害賠償，而絕沒有任何限制私人請求賠償之意。不僅如此，該法第四條規定，因壟斷違法行為的侵害而使自己的事業或財產遭受損失者，可請求實際損失的三倍賠償以及包括合理的律師費在內的訴訟費。這進一步促使受害人揭發壟斷違法行為，參加反壟斷法的執行。⑤
通過上述分析可知，日本的損害賠償訴訟，依據現行《反壟斷法》第二十五條規定提起的訴訟，與美國相比顯得缺乏動力。有關這一點，有諸多解說，其中有兩種比較權威：第一，日本的民事訴訟程序不能讓受害人充分搜集到舉證壟斷違法行為及舉證損害額的證據；第二，日本法院在舉證損害額的認定標準上要比美國法院嚴格得多。此外，在法律實施方面，日本非常重視國家機關的主導權，但嚴重忽視私人的主導權。這與日本近代以來效仿歐洲，建立起以官僚階層為核心的國家體制是密不可分的，即所謂的“治者之法”。
第三，總體評價。以上兩種程序銜接的模式各有利弊。美國模式的優點在于強調社會管理的參與性，即充分推動各種社會力量，包括官方和民間尤其是私人主體，都來管理和維持良好的市場競爭秩序，此做法特別適合于那些法律制度完備、司法力量強大而社會資源豐富的國家。相比之下，日本模式也有其優點，它能夠增強私人訴訟的目的性，避免因私人盲目提起反壟斷民事訴訟而導致社會資源的浪費以及其他社會問題的產生。⑥實踐證明，行政前置訴訟模式的弊端非常明顯，它不僅是對當事人正當訴訟權利的剝奪，也是對私人當事人正當實體權利的限制，嚴重阻礙了反壟斷私人訴訟制度的發展。目前，世界上大多數國家的反壟斷法采取的都是直接訴訟模式，并沒有對私人提起反壟斷民事訴訟設立任何的前置程序。可以預見，行政前置訴訟的做法最終會被時代所淘汰，當事人直接提訟將是世界各國唯一施行的反壟斷法程序銜接模式。
我國程序銜接模式的選擇
就我國而言，美國模式的優勢體現在其反壟斷法的歷史源遠流長，無論是立法還是司法都經過了實踐的驗證，在反壟斷制度和文化建設方面不斷推陳出新，已然成為其他國家競相學習的樣板和典范。而日本模式的優勢則在諸多方面體現出了與我國的相似之處。首先，在反壟斷的立法目標上，日本的禁止壟斷法與中國的反壟斷法在價值取向上是多元的，比如保護公平競爭、維護消費者利益、促進經濟發展等；其次，在立法體例上，日本的法律在很大程度上偏向于大陸法系，即以對實體法律條文的解釋為基礎，輔之以相關的司法解釋及公共政策構成法律運作的框架；最后，日本反壟斷法發展的主導力量來自于行政機關，即通過擁有廣泛政治和經濟管理權力的行政官員來具體實施。
筆者以為，中國應更多地借鑒美國的經驗，因為直接訴訟模式能夠避免反壟斷主管機關在實施機制上的種種弊端，充分發揮私人當事人的能動性和積極性，使他們享有充分的訴權。當私人當事人的民事權益受到壟斷違法行為的侵害時，可以無需反壟斷主管機關的同意，通過提起民事訴訟的方式，直接向法院尋求司法救濟。同時，考慮到我國的政治傳統和社會價值取向及私人訴訟制度可能被濫用的風險，適當學習日本反壟斷法實施機制中的行政前置訴訟模式也是可行的。亦如前述，民事訴訟在反壟斷法實施機制中的作用是必需但又有限的。我國應該借助后發優勢，揚長避短，建立以行政執法為主導，以民事訴訟為補充的反壟斷法實施機制，形成二者之間的和諧互補關系，從而推動反壟斷私人訴訟的發展。理由如下：
首先，私人參與反壟斷法實施機制的動機并非總是正當的。在市場經濟條件下，政府的基本職能是維護有效的競爭，事關社會公共利益。而私人提起反壟斷民事訴訟的首要目的是實現個人利益，即獲得高額的民事損害賠償。因此，從功能上講，私人訴訟只能是行政執法的有益補充。
其次，私人受制于主客觀因素，不可能擁有豐富的社會資源。與擁有廣泛公權力資源的反壟斷主管機關相比，私人提起反壟斷民事訴訟主要取決于成本與收益的考量。在實踐中，由于人力、物力和財力的有限性，私人往往無法有效地對壟斷違法行為展開調查，個人維權異常艱難。
最后，反壟斷政策涉及國家發展戰略與國計民生，考慮到壟斷違法行為有可能對國家經濟產生的負面效應甚至影響社會的穩定，在立法時優先考慮行政機關的公力救濟是合乎時宜的，這是因為行政手段本身具有權威性、強制性、具體性非經濟利益性的特點。兩相比較，原告基于壟斷糾紛提起的私權訴訟就只能處于輔助和次要地位。但應當指出，過分強調公權力和公法救濟而偏廢私權利和私法救濟尤其是私權的司法保護，會使我國的反壟斷機制失衡，最終與法治理念相悖。因此，應當允許私人當事人直接向法院提起民事訴訟。
（作者單位：廣東海洋大學法學院）
注釋
①All Star Carts， lnc. v. BFI Canada Income Fund， 596 F. Supp.2d 630， 2009， p.641.
②W.H. Roth， Das Kartelldeliktsrecht in der 7. GWB-Novelle， in Festschrift fuer Ulrich Huber， T. Baums， J. Wertenbrush， M. Lutter， K. Schmidt （eds） （Mohr Siebeck， Tuebingen， 2006）， p.1136 et seq.
③James E. Crawford， The Harmonization of Law and Mexican Antitrust： Cooperation or Resistance，16 Loy. Consumer L. Rev. 2004， p.387.
④時建中：《三十一國競爭法典》，北京：中國政法大學出版社，2009年，第170頁。
[論文摘要]建立市場經濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據我國新出臺的《反壟斷法》，并結合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創新和擴散，并最終導致經濟發展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：
1．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。
以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。四、規制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：
有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
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[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
【關鍵詞】相關市場；濫用市場支配地位；法律責任
一、相關市場的界定
我國反壟斷法第12條第2款規定，“相關市場是指經營者一定時期內就特定商品或服務進行競爭的商品范圍和地域范圍”。我們從該條文分析出相關市場要考慮的三要素：相關產品；相關地域；相關時間。相關產品市場是根據產品（服務）的特性、價格和用途。消費者認為具有相互可替代性的所有產品，不僅考慮需求替代，還要考慮市場上潛在的競爭力。相關地域市場指具有可替代性的相關產品所活動的地理范圍，即在同一地理范圍相關產品的競爭條件是相同的。因此可以區別不同競爭條件的其他地域市場。從反壟斷執法機構根據案件，可以把一個地方性市場視為相關地域市場，也可以將整個國內市場視為相關地域市場。在微軟公司涉嫌濫用市場支配地位案件中，反壟斷執法機構就是將世界市場視為相關地域市場。相關時間市場是指某一產品與其同類產品或替代產品在一定相關地域市場進行競爭的時間，可見相關時間市場要求產品具有可替代性并不受地理區域的隔離等條件。
二、市場與支配地位的認定
根據反壟斷法第17條第2款規定，市場支配地位是指經營者在相關市場上能夠控制商品的價格、數量、或者其他條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入市場的一種能力。該條文說明，在實踐中人們主要以市場結構標準以及其他相關因素來認定市場支配地位，可以不考慮其他競爭者而自由定價或作出相關經營決策。反壟斷法低18條也列舉了認定“市場支配地位”的相關因素：經營者的市場份額和相關市場競爭的狀況；經營者的財力和技術優勢；經營者控制市場的能力；其他經營者在對該經營者交易上的依賴性；其他經營者進入相關市場的難易度；其他相關因素。反壟斷法第19條提出以下情況來為市場支配地位的認定作補充：（1）一個經營者在相關市場份額達到
二分之一的；（2）兩個經營者在相關市場份額合計達到三分之
二的；（3）三個經營者在相關市場份額合計達到四分之三的。該條第（2）（3）中，如果其中經營者的市場份額不足十分之一，該經營者不應被推定為有市場支配地位。
三、關于濫用市場支配地位的行為
我國反壟斷法第17條規定了有關濫用市場支配地位的行為：第一，不公平的價格行為；第二，低價傾銷行為；第三，拒絕交易行為；第四，強制交易及限定交易行為；第五，搭售或附加其他不合理的條件；第六，差別待遇行為；第七，其他濫用行為。該條文中第五項規定“附加其他不合理交易條件”可以說是第七項的一部分，兩項規定存在包含關系。在實施《反壟斷法》過程中關于該條款的規定仍需通過法律解釋進一步細化。筆者認為，鑒于它們在內涵上有一致的地方，可以刪除第五項中“或附加其他不合理條件”。在我國反壟斷法實踐中，反壟斷執法機構很難完善的實施價格監督，而在實際生活中，壟斷企業的一些霸王條款，特別是壟斷企業的不合理哄抬物價等行為，讓其他中小企業和消費者苦不堪言。因此，濫用市場支配地位行為的認定還需要考慮相關的經濟學或技術方面的知識。我國反壟斷法第35條還規定，“經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為適用本法”。這個規定說明，濫用知識產權的行為不能得到反壟斷法的豁免。目前我國是一個知識產權的進口國，知識產權在市場競爭中有著特殊的意義。有效防止知識產權權利人的濫用行為，對維護我國企業利益和促進我國經濟發展有著重要的意義。因此，我國立法學者應在反壟斷立法中，關于知識產權的規定上做細致深入的研究。
四、相關行為的法律責任
關鍵詞:壟斷;反壟斷法;適用除外制度;豁免
反壟斷法主要功能就是保護公平競爭、反對和限制壟斷,從而保障和促進市場經濟健康發展。反壟斷法適用除外制度是一項重要的法律制度,因為并非所有的壟斷都為反壟斷法所禁止,在各國反壟斷法律中都有一塊“特區”,在這里,特定行業的特定行為即使符合壟斷的構成要件,仍能得到豁免,即所謂的“反壟斷法適用除外制度”。本文從反壟斷法適用除外制度的理論基礎、價值取向、和適用范圍等入手,對該制度進行原理性探討,進而對我國反壟斷法適用除外制度的完善提出幾點建議,以求明確理解反壟斷法適用除外制度的價值目標和重要意義。
一、反壟斷法適用除外制度的概念及其理論基礎
(一)反壟斷法適用除外的概念
所謂反壟斷法適用除外制度,亦稱反壟斷法適用豁免,系指在某些領域對某些事項不適用反壟斷法。具體而言是指在某些特定行為或領域中法律允許一定的壟斷狀態及壟斷行為存在,即對某些雖屬限制競爭的特定協調或聯合或單獨行為,反壟斷法不予追究的一項法律制度。
(二)反壟斷法適用除外制度的理論基礎
經濟學家經常將壟斷視為一種極端的市場結構形式,它是指一家廠商供應整個市場,不存在競爭。顯然,經濟學家將壟斷理解為一種狀態,但是在法學上,壟斷不僅指狀態還被表述為一種行為,即“限制競爭行為”,構成反壟斷法上的壟斷必須具備以下兩點:違法性和應受處罰性。然而,壟斷有其存在的合理性,并非都應受到法律的否定或制裁。首先,壟斷能帶來規模效益。它限制的并非企業通過先進的技術,優秀的經營策略等正當商業行為獲得的市場支配地位及高額利潤,而是其出于減滅競爭壓力,長期輕松獲取壟斷利潤的目的,以非正當的方式對于該地位的維持與濫用;它所保護的并非弱小企業的弱小,而是保證它們獲得平等的發展機會。其次,依照國家的產業政策和其他經濟政策,在某些領域是需要避免過度競爭。因為,在這些領域里進行自由競爭無益于公共利益,對社會經濟發展和國計民生均不利,而進行適度的壟斷則是符合公共利益的。新經濟時代決定了創新的成果只有通過獲取市場壟斷力量,才能產生贏利,如果缺乏市場壟斷力量,市場主體將收不回投資。因為為了競爭,市場主體只能將創新產品的價格壓低至邊際成本,從而無法彌補其高額成本,長此以往,新經濟的動力創新將不復存在,在此意義可以說“新經濟發展依靠創新,創新需要壟斷,新經濟時代壟斷的普遍存在是不可回避的事實”。可見,新經濟時代壟斷是絕對的,競爭是相對的。
以上借用經濟學的理論分析了壟斷存在的合理性。壟斷的雙重性決定了反壟斷法的雙重職能,即要抑制壟斷的消極因素,又要保護壟斷的積極成份。反壟斷法的適用除外制度就是保護壟斷的積極方面,這也是符合法律本身的性質和規律的。
二、反壟斷法適用除外制度的價值取向
反壟斷法適用除外制度所體現的價值應該是反壟斷法的基本價值取向(效益、自由、正義)的例外。某種壟斷行為的客觀經濟利益大于其所造成的損害,那么這種行為所表現的價值就是值得稱贊的,就有更大的價值。這些價值也就成了判斷這種壟斷行為合法與否的依據。
(一)社會公益價值
在市場經濟條件下,社會經濟發展的主要推動力來源于市場。然而社會中存在這樣一些“公共產品”,他們對每個人的生活或對每個經濟主體生產經營來說都是必需的。由于這些領域關系國計民生,需要穩健經營,這些產品的生產就不能任由市場的調節,它們必須在國家的管制下由經濟主體壟斷經營。比如郵電、通訊、自來水、鐵路等公共事業以及銀行、保險等社會影響大的產業允許存在壟斷狀態,純粹是出于“社會公益”價值考慮。
(二)公平與效益價值
反壟斷法禁止一切有限制競爭圖謀的壟斷行為,除非該行為者有充足的證據表明自身實施的行為是為了對抗另一家企業的不法競爭。因為,有時為了實現總體公平,必須對個體公平做一些限制甚至禁止。隨著經濟全球化的迅速發展,反壟斷法中的“效益”的內涵與外延也在不斷豐富與擴展,不僅從市場主體的微觀經濟效益擴展為社會整體利益(尤其是廣大消費者利益),而且將“生態效益”、“國際競爭力”納入其中。
(三)倫理道德價值
從社會規范的意義上來講,法律與道德倫理是人類社會兩類基本的社會規范;從法的價值層面上來說,倫理道德是衡量法的“良”、“惡”的價值標準。道德與法的關系可以從上述相互關聯的兩個方面作全面的把握。
三、反壟斷法適用除外制度的適用范圍
反壟斷法適用除外制度的適用范圍,是對可以獲得豁免的行為和狀態的界定。這些行為和狀態從形式上看,已構成了壟斷,需要適用反壟斷法。但根據適用除外制度的基本原則,實質上不具有壟斷的危害性,所以可以除外適用反壟斷法。
(一)特定的合法壟斷行業
1、自然壟斷行業。自然壟斷行業是指存在規模報酬遞增效應的行業。在這種行業中,產品或服務的邊際成本低于平均成本,從而導致長期成本曲線下降;某些行業的固定資本由于有很強的長期使用的性質,折舊需要時間,同時又很難將這些設備轉用于其他用途。因而,由大企業獨占市場比導入競爭機制更能有效利用資源。自然壟斷主要存在于公用事業領域,涉及供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸等行業。
2、國家壟斷行業。(1)銀行業和保險業。銀行業、保險業與社會穩定、經濟安全密切相關,適當的壟斷有助于維持金融秩序的穩定,因而,銀行與保險企業可以在貸款利率、保險費率等方面進行協商或采取共同行動,從而避免由于過度價格競爭所產生的金融風險。(2)農業。農業是整個國民經濟的基礎,受到自然條件的制約和影響,存在著很大的自然風險。為確保農產品的有效供給和穩定農民的收入,可以訂立有關農產品生產、銷售、儲存、加工等各方面的卡特爾協議。
(二)知識產權領域
從理論上講,知識產權是法律賦予知識產權所有者的一種無形財產權,根據“特別法優于普通法”的原則,這種權利的行使當然不受反壟斷法的約束與責任追究。如專利、商標和著作權都屬于法律保護的獨占性權利,具有“私人壟斷”的性質,而且是法律允許的合法的私人壟斷,因此它們被列入反托拉斯法的適用除外。
(三)特殊卡特爾領域
卡特爾又稱“橫向協議”,是指法律上相互獨立的企業為了共同的目的,相互在市場方面達成限制競爭的協議或進行某種協調,從而限制企業在這方面的自。一般來說,這種橫向協議被視為限制競爭的行為。但是如果某些協議,沒有產生限制競爭的效果,反而提高了市場的競爭力,則應受到法律的保護,適用除外制度。例如:不景氣卡特爾;合理化卡特爾;中小企業卡特爾。
(四)對外經濟貿易領域
各國反壟斷法基于對本國利益的保護,都會對外國企業在本國市場上的或對本國市場會產生影響的壟斷行為,采取嚴格的管制;而又是出于維護本國利益的考慮,各國幾乎無一例外地將為了發展對外貿易、加強本國企業出口競爭力而進行的有關壟斷行為包括在合法壟斷的適用例外內,其目的是“一致對外”。
四、對我國反壟斷法適用除外制度的完善建議
(一)對我國反壟斷法適用除外制度原則性規定的完善建議
1、適用除外制度的行業不可濫用其市場優勢。近年來,隨著風行各國的解除管制、公共事業改革,傳統的自然壟斷行業遭到了巨大的挑戰。但是自然壟斷行業因為存在著顯著規模的經濟效益以及與國計民生息息相關。所以只能適度地引入競爭機制,而不可能完全放棄,允許自由競爭,國家還要對公用企業等行業實行適度的壟斷。但是無論是受到反壟斷法適用除外的壟斷企業或者其他組織,還是實行適度壟斷的自然壟斷行業,都必須在法律規定的范圍內開展經營活動,不得濫用其合法壟斷的市場優勢。如果利用市場優勢實施限制競爭的行為,同樣要受到相應的法律規制。
2、應當建立反壟斷法適用除外的審批制度。作為反壟斷法的適用除外應是有條件的、相對的。為了限制壟斷行為固有的負面影響,尤其是防止其可能對消費者利益的危害,國家應該建立必要的反壟斷法適用除外的審批制度,實行政府監督。我國《反壟斷法》中沒有關于反壟斷法適用除外制度的審批制度方面的一系列規定,筆者建議可以增加一整套關于反壟斷法適用除外的申請、審查、批準、聽證或復議等程序性的規定,使反壟斷法適用除外制度的通過和適用有法可依。
3、反壟斷法適用除外的法律規定應注意“內外有別”。如前所述,已經制定反壟斷法律法規的國家在嚴格管制國內貿易中的壟斷的同時,幾乎無一例外地容忍對本國企業在外貿易中的壟斷行為。同樣是為了保護本國經濟的目的,各國反壟斷法又對外國企業在本國市場的壟斷行為實行嚴格管制。所有這些規定,反映出各個國家反壟斷法的“內外有別”的策略。我國新制定的《反壟斷法》對這方面并沒有涉及,筆者建議在“內外有別”這方面可以有所補充或修改:對于我國的出口企業的協調行動等一些壟斷行為予以適用除外,這既是為了提高規模經濟效益、增強我國出口企業的國際競爭力,也是考慮到這是各國反壟斷法的共同做法,是目前條件下的以“壟斷對壟斷”的策略。
(二)對我國反壟斷法中橫向壟斷協議的完善建議
我國《反壟斷法》第15條通過列舉式和概括式相結合的方法,規定了禁止經營者達成橫向壟斷協議的適用除外。但我國反壟斷法僅通過一個條文來規定反壟斷法橫向壟斷協議的適用除外制度,明顯有許多不足。這一條的規定不僅較為簡單,如對反壟斷法適用除外制度的概念沒有一個明確的界定,而且也規定得較為模糊,所以,建議我國可以采用專章的形式來規定反壟斷法適用除外制度,即在總則中規定反壟斷法適用除外制度的概念,之后專門用一章來規定反壟斷法適用除外的適用范圍,確認原則、法律責任以及前文建議增加的審批制度等內容。使反壟斷法適用除外制度規定的更為具體、明確。
(三)對我國反壟斷法中附則的完善建議
縱觀各國對于反壟斷法適用除外制度的適用范圍的規定,他們除了將知識產權領域和農業列入反壟斷法適用除外制度的適用范圍,往往還將自然壟斷行業、國家壟斷行業中的銀行業和保險業、特殊卡爾特領域和對外經濟貿易領域等列入反壟斷法適用除外制度的適用范圍。對于上述這些領域,我國《反壟斷法》中僅在第15條對于特殊卡爾特領域、第55條對于知識產權領域和56條對于農業規定了適用除外,但對于其他行業并沒有明確規定。建議我國《反壟斷法》中可以再增加對于自然壟斷行業、銀行業和保險業、對外經濟貿易領域的適用除外的規定,以完善反壟斷法適用除外制度的適用范圍。
五、結論
反壟斷法是規范市場行為、維護競爭秩序的“經濟憲法”。我國在新《反壟斷法》中對壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭等內容的規制比較具體,而涉及反壟斷法適用除外制度的相關規定卻不多。反壟斷法適用除外制度是一項重要的法律制度,其作為反壟斷法中的一項不可或缺的組成部分應得到應有的重視。本文由其理論基礎出發,從反壟斷法適用除外制度的價值取向、法律表現形式、確認原則、適用范圍等內容下手,對該制度進行原理性探討,明確反壟斷法適用除外制度的相關概念。最后對我國反壟斷法適用除外制度的完善提出完善建議。進一步呼吁反壟斷法除外適用制度在我國反壟斷法中的地位和功能應得到加強,以發揮利用反壟斷法除外適用制度保護國內產業和相關企業的重要意義。
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壟斷案件調查的程序制度是反壟斷法律制度中不可缺少的組成部分。《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第六章專門規定了對涉嫌壟斷行為的調查。確立了壟斷案件調查的基本程序制度。此外，在《反壟斷法》其他部分的制度中也有與調查程序直接相關的內容。例如，第四章關于經營者集中控制制度中有很多是程序問題。第42條關于壟斷協議法律責任制度中寬恕(lenicnce)規則也涉及相應的程序問題。
這里需要說明的是，《反壟斷法》規定國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，具體履行下列職責：研究擬訂有關競爭政策；組織調查、評估市場總體競爭狀況，評估報告；制定、反壟斷指南；協調反壟斷行政執法工作；國務院規定的其他職責。但是，國務院反壟斷委員會不負責具體壟斷案件的調查，這一工作是由國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構(統稱國務院反壟斷執法機構)依法承擔。國務院反壟斷執法機構根據工作需要，還可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構依法負責有關反壟斷執法工作。因此，《反壟斷法》規定的壟斷案件的調查程序不適用于國務院反壟斷委員會，該委員會的組成和工作規則由國務院規定。同時，《反壟斷法》除了在第二章至第四章分別規定了對壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中(所謂的“經濟性壟斷”)的規制制度外，還在第五章專門規定了對濫用行政權力排除、限制競爭行為(所謂的“行政性壟斷”)的規制制度。但是，《反壟斷法》第51條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。”因此，《反壟斷法》第六章規定的壟斷案件調查程序只適用于對壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中三類壟斷案件，而不適用于行政性壟斷案件。后者仍然適用處理行政機關之間關系的法律程序。
《反壟斷法》第六章建立起了我國壟斷案件調查程序法律制度的基本框架。這主要體現在所規定的壟斷案件調查的一般程序中。《反壟斷法》第38條首先規定了作為調查前提的立案的兩種途徑：反壟斷執法機構依法對涉嫌壟斷行為進行調查；對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權向反壟斷執法機構舉報。反壟斷執法機構應當為舉報人保密。舉報采用書面形式并提供相關事實和證據的。反壟斷執法機構應當進行必要的調查。該法第39條規定了反壟斷執法機構調查涉嫌壟斷行為可以采取的措施：進入被調查的經營者的營業場所或者其他有關場所進行檢查；詢問被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人，要求其說明有關情況；查閱、復制被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人的有關單證、協議、會計賬簿、業務函電、電子數據等文件、資料；查封、扣押相關證據；查詢經營者的銀行賬戶。采取以上措施，應當向反壟斷執法機構主要負責人書面報告，并經批準。《反壟斷法》第42條進一步規定被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人應當配合反壟斷執法機構依法履行職責，不得拒絕、阻礙反壟斷執法機構的調查。
反壟斷執法機構在案件調查中也需要履行法定的義務，遵循法定的程序，并確保行政相對人的合法權益不受侵犯。根據《反壟斷法》第40、41、42條的規定，反壟斷執法機構調查涉嫌壟斷行為，執法人員不得少于二人，并應當出示執法證件。執法人員進行詢問和調查，應當制作筆錄。并由被詢問人或者被調查人簽字。反壟斷執法機構及其工作人員對執法過程中知悉的商業秘密負有保密義務。反壟斷執法機構在審理過程中應當給予被調查的經營者、利害關系人陳述意見和提出申辯的機會。被調查的經營者、利害關系人有權陳述意見。反壟斷執法機構應當對被調查的經營者、利害關系人提出的事實、理由和證據進行核實。
《反壟斷法》第44條對于調查后的處理也作了原則規定：反壟斷執法機構對涉嫌壟斷行為調查核實后，認為構成壟斷行為的，應依法作出處理決定，并可以向社會公布。
除了以上壟斷案件的一般調查程序外，《反壟斷法》第45條還借鑒了有關國家和地區的經驗，規定了中國關于壟斷案件的協商和解的程序制度。其內容是：對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。中止調查的決定應當載明被調查的經營者承諾的具體內容。反壟斷執法機構決定中止調查的，應當對經營者履行承諾的情況進行監督。經營者履行承諾的，反壟斷執法機構可以決定終止調查。有下列情形之一的，反壟斷執法機構應當恢復調查：經營者未履行承諾的；作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化的：中止調查的決定是基于經營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。在這項制度設計中，將是否接受和解的主動權完全賦予了反壟斷執法機構，以便視其情況(主要看是否因此損害社會公共利益)作出是否接受和解的決定。這樣，是否進入和解程序不是被調查人的一項權利，如果公共利益需要通過正式的法律途徑解決，那么反壟斷執法機構可以不接受和解。繼續進行調查、處理。同時，這里的和解協議也不需要經過法院的批準，直接在反壟斷執法機構與被調查者之間達成即可生效，以提高效率，并確保反壟斷執法機構的權威性。
二、我國壟斷案件調查程序法律規則適用中需要進一步明確的相關問題
《反壟斷法》關于壟斷案件調查程序的規定，建立了中國反壟斷執法程序制度的基本框架。而且在這方面吸收了有關國家被證明為有效的制度，因此總體上是合理的、可行的。但是，由于中國的反壟斷法剛剛制定出來，而且相關程序規則還是比較原則性的、粗線條的，加上反壟斷執法機構欠缺執法經驗，因此在《反壟斷法》的實施中還會面臨很多需要進一步解決的問題。這里，簡要提及幾個方面。
首先，《反壟斷法》規定的程序制度與一般行政程序制度的關系問。由于中國反壟斷執法機構在基本性質上屬于行政機關，其所進行的反壟斷案件調查將按照行政程序進行，因此反壟斷執法機構調查壟斷案件的程序，《反壟斷法》有規定的，當然適用該特別規定，沒有特別規定的，要適用《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等行政程序法律的一般規定。例如，《反壟斷法》沒有規定聽證制度，但是如果具體壟斷案件的調查符合《行政處罰法》中有關聽證要求的，也要依《行政處罰法》的規定進行聽證。又如，反壟斷執法機構在案件調查中作出的決定是具體行政行為，經營者、利害關系人對其不服的。可以依法申請行政復議和提起行政訴訟。對此，《反壟斷法》第53條只是分別情形作出了簡單的規定，
即：對反壟斷執法機構依法作出的有關經營者集中的處理決定不服的，可以先依法申請行政復議：對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。對反壟斷執法機構作出的前款規定以外的決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。至于行政復議和行政訴訟的其他相關問題，當然就應適用《行政復議法》和《行政訴訟法》的一般規則。
其次，反壟斷程序規則的進一步細化問題。由于《反壟斷法》規定的程序規則相對比較簡單，而程序規則與公正和效率等基本法律價值的實現直接相關，也涉及到反壟斷執法機構具體行政行為的合法性問題，中國又是一個成文法國家，因此需要對有關壟斷案件調查的程序規則進一步細化。在具體的形式上，由國務院制定或者部門制定國務院批準的相關行政法規比較理想，因為在中國行政法規也是法院處理案件的依據之一，由國務院反壟斷委員會依職權制定執法程序方面的行政規章也是可以考慮的，它至少可以保證執法具體程序規則的統一、透明，特別是在中國很可能存在不止一家反壟斷執法機構的情況下。
