時間：2023-06-16 16:06:29
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法典問題探討，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
民法典是市民社會的法典,是保護市民、即公民的財產安全和人格尊嚴的法典。公民的財產安全和人格尊嚴不是恩賜的,而是與生俱來的。民法典保護公民的財產安全的前提是市民社會的形成,市民社會與政治社會兩分,從而在政治社會面前市民社會有能力維護自身的安全。所以,與其說是民法典保護公民的權利,倒不如說是市民社會本身在維護公民的權利。民法典只是個外在的表現形式而已。所以,民法的精神實際是市民社會的精神,有健全的市民社會才有健全的民法典。否則,即使出現民法典,也是有其形而無其神。
回顧一下民法法系的經典之作的誕生歷程也許會有所啟發。1804年《法國民法典》即《拿破侖民法典》是在拿破侖執政時、在其主持下,制定并且通過的。民法典的制定過程,不少法史方面的論著都會詳細介紹。拿破侖這個大資產階級的代表為了使民法典草案能夠獲得通過,甚至清洗了法案評議委員會。民法典并不是完全吸收羅馬法的產物,而是吸收了西方的自然法傳統精神,同時兼顧了當地的習慣。民法典歷經200余年,至今有效。期間官方兩次發起全面修訂或者重新起草民法典的動議,但是皆以失敗告終。拿破侖曾預言他的民法典是不可戰勝的,確實如此。而德國民法典的產生過程則更為戲劇性。19世紀初,德國法學家即開始呼吁制定民法典,但是,德國民法典一直到20世紀才正式誕生。差不多過了100年,有人說是因為以薩維尼為首的歷史法學派“阻撓”的結果。但是,正是因為探討和論戰進行的比較充分,德國民法典才成為民法法系的另一部經典。
從經典民法典的經歷中,當下的中國法學界尤其是“民法學界”是否該冷靜一下?著急啥呢?記得有位學者在山大作講座時說,有些人急于作中國的“民法之父”,有些人動輒“我的民法典”,也許這樣的事情是有的。學者的心理不同于政治家的心理,學者的成就也不同于政治家的成就。即便是民法典被通過了,起草者也無法貪天之功,自己去確認與民法典的“親子關系”,民法典也不是“他的民法典”。政治家就不同,拿破侖民法典是拿破侖親自起草的么?尤士丁尼法典也不是那個皇帝本人做的工作啊。學者的本分就是傳播思想,推動這個進程。民法典在中國的坎坷,是有其深刻的社會歷史背景的,這個背景不轉換,法典的命運就無法改變。而背景的轉換、變遷是一個歷史的過程,是一個歷時的存在。學者著急是沒有用的。
就現在的草案本身而言,已經成熟的無可挑剔,就剩下“臨產”這個最后步驟了么?恐怕不必然吧。甚至有人說,民法典草案就是翻譯、抄襲。這種說法顯然值得商榷,因為在法律的發展中,這叫做“法律移植”,是有科學根據的;但是,法典草案本身是否充分關注了當下中國的實際情況呢?是以法典改變現實還是以現實去改造法典,實際上是民族習慣如何進入法典的問題。法國民法典、德國民法典,都是充分關注了本民族的固有文化資源、充分關注了本民族的習慣法。眾所周知,即便是中華民國時期制定的民法典,也充分照顧了當時中國的習慣,進行了大規模的民事習慣調查。現在的民法典草案進行這樣的工作了么?或者是我孤陋寡聞,或者是其工作沒有大張旗鼓。網上的征求意見倒是有的。整個來看,民法典的起草是學者工作的結果,立法機關在其中折中平衡。民法典草案是學者或者說是學界的草案而不是公眾的草案。將來能否普及呢?這也是個問題。
弗里德曼說:法典背后有強大的思想運動。[3]在中國民法法典化的背后,有這個思想運動、它強大么?它的輻射程度超出了法學界,影響到其他領域了么?思想運動肯定是有的,但是并不強大。學者本身關注的是什么?思想運動只是局限于法學領域本身,其他領域只是在看熱鬧,仿佛此事與其無關。普通老百姓就不用說了,也許有的人會很奇怪,老百姓還會思想?如果老百姓不會思想,不關心此類事情,只能說明此事的群眾基礎不夠牢固,說明法學界的工作做的遠遠不夠,尚有很大的進步空間。就這一點來看,民法典草案的生效也該緩行。
薩維尼的那句話更有震撼力:法典是民族精神的體現。照此觀點,中國的民族精神是什么?法學界已經探討明白了么?中國的民族精神體現在法典的何處?中國現在還沒有市民社會,只是處在一個萌芽狀態——當然,有人說中國已經存在市民社會。中國的社會基礎是什么?當下中國還是一個國家強于社會的總體性社會。在這種社會前提下搞民法典就會面臨社會本身帶來的阻力。當去年北大的鞏獻田老先生提出了一個尖銳的問題以后,能夠聽到的法學界的聲音,非學術的漫罵多于理性的分析和理性的反思。中國的法學界連這個大前提都沒有解決,即使物權法草案勉強通過,也會在未來的實施過程中面臨尷尬。其中,最難處理的恐怕還是政府的公共權力于與公民的財產權的沖突以及國有企業資產的流失問題。
“法理文庫”叢書中,有一本書叫做《法典的理性》,這個題目倒過來就是“理性的法典”。我們期望中國有一部理性的民法典,充盈著中華民族的智慧和精神。也許這只是夢想,也許夢想也會變成現實。但這肯定不是一蹴而就的事情 ,而是充滿艱辛的過程。
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[1] 「美艾倫·沃森著,李靜冰譯,中國政法大學出版社,1992年版。
論文摘要 論文以自然人的人格權為視角，以人格權獨立成編的可行性與必要性為線索，集中探討了學界對于是否應在民法典中單獨設置人格權一章的各類看法，并對其爭議發表了自己的看法。本文認為通過對人格權所保護的對象進行重新定義的方式，將人格權所保護的人格權益理解作是民事主體對其生命、健康、姓名、肖像、名譽、隱私、信用等各種人格利益的穩定狀態所享有的排除不法侵害的權利，便能夠化解人格權法獨立成編在法理與立法技術上存在的矛盾。
論文關鍵詞 人格權 獨立成編 穩定狀態 可分離性
一、問題提出
近年來在民法與司法實務界，對人格權的探討與強調愈發普遍與具體，但最為基本且爭議巨大的還是人格權是否應該獨立成編這一問題。《民法典草案》中單獨設置第四編“人格權法”來較為詳細的規定人格權，為人格權的立法構建了初步的框架。不少學者認為加快人格權法的制定，將其作為未來民法典的重要部分，不僅是對傳統大陸法系民法典體系的發展與完善，也是構建我國建設社會主義法治社會的重要需要。也有一部分學者站在否定的立場上，認為人格權獨立成編存在理論上的漏洞和技術上的障礙，因此不宜將其在民法典中獨立成編。于此，筆者擬從人格權獨立成編的可行性與必要性兩方面展開論述，介于篇幅限制，僅以自然人的人格權為視角進行探討。
【關鍵詞】權利能力 倫理人格 人之本體保護 人格權支配性
人格權法的完善是一個不斷發展的過程。新型人格利益的出現，使得人格權法在保護各種人格利益時受到立法瓶頸的約束，從而引起立法、司法和理論界對人格權在民法典中的地位問題更加關注。人格權法在民法典中的編排體例因各國的歷史、文化、法律傳統的不同而有所差異。不論選擇何種立法體例去規制人格權，在理論上都應從以下兩個層面去解讀：第一個層面從比較法上考察各種立法體例及其存在的價值。第二個層面是從法學理論層面探討人格權在民事權利體系中的地位，從而據此推斷出人格權應權利化。
比較法上考察人格權的各種立法體例
將“人格”在主體制度中給予保護。1804年的《法國民法典》第九條規定“所有法國人均享有民事權利。”①在制定《法國民法典》之初，受到自由、平等的人權觀的影響，該法典中并無“人格”一詞。法國學者認為，人格權是自然人主體的應有之意，因此人格權在法學主流中也就失去其應有的地位。
將“人格”在侵權行為法中給予保護。《德國民法典》第二條規定：“有權使用某一姓名的人，因他人爭奪該姓名的使用權，或者因無權使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到損害的，可以要求消除此侵害。如果有繼續受到侵害之虞時，權利人可以提起停止侵害之訴。”德國學者是以將待決案件進行匯總并歸于某項規則的方法來對已出現過的人格權放入債法的侵權法中進行保護。
人法中涵攝人格權法模式。《瑞士民法典》在人法篇中單設“人格權”一節，該法典不僅首次對人格權進行了完整的權利保護，而且民法典的編纂人胡貝爾在提出一般人格權概念的同時，又對一般人格權的侵權行為給予立法保護。
人格權法在總則中獨立成章模式。1994年，加拿大《魁北克民法典》首次設專章對人格權進行法律確認并給予立法保護。該法典將人格權、物權、債權等民事權利給予同等保護，這代表了當代學者對人格權法的重視和對民法理念的新認識。
通過對不同時代的各國民法典關于人格權的立法體例的對比，我們可以歸納出立法對人格權規制的軌跡：第一，不作抽象規定和具體列舉—作出抽象規定—給予具體列舉；第二，主體制度中給予保護—侵權行為法中給予保護—對人格權進行積極的宣示性規定。從對立法軌跡的歸納和總結，我們可以看出，立法者對于人格權法在民法典體系中給予越來越高的評價，這也是現代社會發展和法學理念對立法者和民法典編纂的要求。
理論上探討人格如何上升為獨立的權利
權利是人與外在于人的事物在法律上的連接。羅馬法上的人格是指一種內在化的資格，而今天的人格權概念將現代社會擴張后的多種人格利益包括其中，是一種外在化的人的價值。人格的權力化能否在現今的民法典中應然的規制出來，必然要探討如何解決權利塑造過程中的各種障礙。因此，我們從以下兩個方面進行分析：人格與人格權之間存在何種關系？理清這個問題有助于我們清晰地認識到今天所探討的“人格權”中的“人格”不是羅馬法上的主體資格；對“人格”須采用“權利的保護模式”，那么這兩者之間究竟應用何種紐帶進行連接。解讀了這兩個問題后，可使我們看清人格權是否是一種獨立的民事權利，可否取得獨立的地位。若是一種獨立的民事權利，那么就應在民法典中取得與其民事權利相同的立法地位。
人格的權力化：從人格到人格權。人格概念中的民事主體資格底蘊“人格理論產生于古羅馬時代，其基本價值用于區分自然人的不同社會地位”②，是“組織社會身份制度的工具”③。17、18世紀的啟蒙運動推動了人格與人的倫理性之間的關系在立法上得到了新的重視。1894年《普魯士一般邦法》的頒布使這一理論得到了法律上的確認，該法典第一條規定：“人在市民社會中只要享有一定權利，便被稱為法律人格。”
由此可見，羅馬法上的人格在主流歷史解釋中始終只是一種資格。在古羅馬，人格是處理市民社會的主體資格問題，具有對內和對外兩方面的作用。在對內的社會關系中，并不承認所有的社會主體都是城邦居民，他們的身份被分成特權、常態和受歧視三種，只有特權、常態兩種身份的擁有者才具有人格。在對外社會關系中，人格用來區分一個市民社會與其他市民社會成員之間的關系。康德將羅馬法上的人格進行倫理學解釋，使人人都變成了persona，均享有人格。在此基礎上，人格又被抽象為權利能力。因而，在歷史的流變中羅馬法上的人格（民法上的權利能力）并沒有改變其性質，其只是一種資格。
人格權的概念。多內魯斯是人格權概念的創始人，他把權利分為對物的權利（物權）、對他人的權利（債權）和對自己人身的權利（人格權），其中人格權又包括身體完整權、自由權、榮譽權等④。王利明認為：人格權是指主體依法所固有的以人格利益為客體的，為維護主體的獨立人格所必備的權利⑤。
從本質上講，權利是特定利益與法力的結合。而人格權這一權利的特定利益是客體：人格。但這里的“人格”并非是羅馬法上的“人格”（羅馬法上的人格是一種法律抽象，是法律所賦予的一種資格），而人格權客體的人格是人的各種利益，包括生命、身體、健康、名譽等等，是人格權的標的，是一種事實上的人格。由此可知，羅馬法上的“人格”是一項民法上的法律技術，指民法上的人生而具有的權利能力，而人格權的客體的“人格”是現實生活中的人的各種利益。羅馬法上的“人格”作為現代民法中的權利能力因其與主體資格不可分離，屬于主體范疇；而以人格利益為客體的人格權則屬于主體所享有的權利范疇，是一項實實在在的權利，不可與具有主體資格的“人格”，即權利能力相混淆。
人格的權利化：人格的保護模式。通過對人格與人格權概念的解讀使我們認識到人格是以人的倫理價值為基礎的。那么，如何將“倫理人格”上升為“權利”，用人格權進行塑造，進而將倫理人格納入“權利保護”的軌道。這是解答人格權法是否可以獨立成編的前提。若“人格”無須用法律進行規制，且亦無上升為“人格權”的現實需要，那么“人格權法”也亦無制定之必要。
通過對法律概念的邏輯學分析后，我們可以得出對“人格權”的法律保護有兩種模式。第一，權利保護模式。若一項事物是在主體之外的，以主體自身無法得出主體對該物的擁有，那么法律便以“權利”作為連接主、客體的紐帶。第二，主體保護模式。若一項事物是在主體之內的，通過對主體自身的保護便使該物得到了保護，此時，主客體發生混同，權利保護模式便喪失應有之意。
人之本體保護。康德將權利劃分為“天賦的權利”和“獲得的權利”，人格被視為“天賦的權利”，即與生俱來的自由與平等；物權、債權、親屬權被視為“獲得的權利”，屬于民法確認的對象。⑥《德國民法典》和《瑞士民法典》雖都有條文對人格受到侵害給予保護，但都是作為主體資格進行保護的。這是由于傳統民法理論認為“內在于人”的人的倫理價值不可進行權利的保護，否則會打破傳統民法理論體系。
人格權的權利保護。傳統民法采納了“本體保護”模式對人格進行保護。但隨著科技的進步和社會的發展，人的倫理價值不斷擴張并伴隨著各種新型人格利益的出現，使得本體保護無法滿足現實生活的需要。
19世紀，美國學者布爾蒂斯在《法學評論》上首次提出隱私權的概念。德國法學家柯思奈在《肖像權論》中規制出了完整的肖像權保護法。⑦由于“人權運動”的發展，人的倫理價值已擴張到知情、信用、生活安寧等新興的人格利益，“主體保護”模式已無法涵蓋所有內容。由于這些新興的人格利益并不附屬于人本身，因此，若將他們分開并不會使我們對人之存在本身進行否認。因為由人存在這一法律事實，并不會得出知情、信用、生活安寧等人格利益的必然存在。
隨著社會的發展，現有法律已無法對人格利益進行全面的保護。因此，只有將其視為外在于人的各種價值進行權利的保護，用權利將人與各種要素連接起來，使其成為權利的客體，從而使民法典按照統一的法律邏輯體系對“人格權”制度進行實體法的全面保護，使法律在滿足現實生活需求的同時以實現民法典的工具理性與立法價值。
【作者單位：寶雞文理學院；本文系“寶雞文理學院科研計劃項目”階段性研究成果，項目編號：ZK12066】
【注釋】
①梁慧星：《中國民法經濟法諸問題》，北京：法律出版社，1991年，第56頁。
②尹田：“論法人人格權”，《法學研究》，2004年第4期。
③徐國棟：“‘人身關系’流變考”，《中國民法百年前瞻與回顧學術研討會文集》，北京：法律出版社，2003年。
④徐國棟：“尋找丟失的人格”，《法律科學》，2004年第6期。
⑤王利明：《人格權法》，北京：法律出版社，1997年，第5頁。
一、從羅馬法及各國民法典看居住權
居住權為羅馬法上人役權的一種，其出現晚于地役權。包括用益權、使用權、居住權和奴畜使用權四種。用益權（usus fructus）指無償使用收益他人的物而不損壞或變更其物本質的權利。[②]使用權（usus）指權利人在個人需要的范圍內，對他人的物按其性質加以利用的權利。兩者的區別在于用益權包括使用及收益兩種權能，而使用權僅是在個人需要的范圍內使用他人之物。“故關于用益權中收益之規定，于此不適用之。……使用權人不得移轉其權利之全部或一部于第三人。或由第三人行使其權利。則又用益權與使用權之區別也。”[③]由此可見，使用權權利的范圍較用益權窄。居住權（habitatio）是指居住他人的房屋的權利。其產生遠在其他人役權產生之前，最初僅作為受遺贈人享受某種利益的事實，在人役權的規則形成以后，判例上為了維護遺囑自由的原則，尊重遺贈人的意志，對舊有習慣未加改變，造成了居住權與前述使用權的差異，具體表現為，居住權不因使用者不行使或人格變更而消滅并且享受此項利益的人還可以把標的物出租[④]故居住權“即變相之用益權、使用權而已。但其范圍，廣于使用權而狹于用益權。其終止之原因，亦少于上述兩種物權，故雖從此蛻化而成。實亦個別之物權也。”[⑤]由此可見，在地役權和人役權的二元結構體系中，居住權是層層縮小和受限制的用益權，是用益權的下屬概念。
《法國民法典》對于非所有人因居住而使用他人房屋的權利，基本上承襲了羅馬法。該法典在第578～624條規定了用益權，第625～636條規定了使用權和居住權。其中第578條規定了用益權的概念：“用益權是指，如同本人是所有權人，享用所有屬于他人之物的權利，但享用人應負責保管物之本體。” 使用權（第625～631條）為用益權的一種，而居住權則為一種使用權，并適用使用權的規則。因而從性質上講，使用權與居住權是在效力上減弱了的用益權。所以，在法國，居住權被稱為“小使用權”，使用權又被稱為“小用益權”。[⑥]
《德國民法典》在第五章“役權”中規定了地役權、用益權和限制的人役權。 “和地役權相比，限制的人役權強調該權利為某個人利益，即為某一特定的人設定的役權，而不是為了土地的利益；和用益權相比，限制的人役權具有只能在不動產上設立，而且只能為某一特定的人設定的特點。”[⑦]這一權利的主要形態為居住權，即 “將建筑物或建筑物之一部分當作住宅予以使用，并具有排除所有權人之效力”的權利（民法典第1093條）[⑧]
此外《瑞士民法典》在“用益權及其他役權”中規定了居住權，并進一步說明在“本法無相反規定時，居住權適用用益權的有關規定”（第776條第3款）。《意大利民法典》、《澳門民法典》均專門規定了用益權、使用權和居住權。
縱觀歐陸各國近現代民法典，幾乎都有居住權的規定。雖然各國制定民法典時的政治經濟條件和社會、文化背景各不相同，但近現代各國民法典以及它們與羅馬法之間都具有很多共通之處。根據對羅馬法以及近現代各國立法例的考察，筆者認為民法典中的居住權制度有以下共性：
首先，居住權在民法典中的體例安排基本一致。在規定了居住權的民法典中都首先承認地役權和人役權的結構劃分，然后將居住權作為人役權的一種而規定在用益權（或使用權）之后。在具體的法律適用上，居住權更是離不開用益權。如《瑞士民法典》第776條第3款規定“本法無相反規定時，居住權適用用益權的規定。”《澳門民法典》第1416條：“規范用益權之規定，如符合使用權及居住權之性質，則適用于使用權及居住權”等等。
其次，居住權的權利義務設計基本上沿用了羅馬法的規定。從羅馬法開始居住權就具有很強的人身依附性，不得轉讓、繼承和出租，也不可以就居住權設定抵押權以及其他任何權利負擔，從而導致了居住權的封閉性和不可流轉性。近現代各國關于居住權的規定基本上沿襲了傳統，但是也意識到了居住權制度規定的不足，紛紛尋求解決的途徑。如法國法規定可以約定設定權利義務，德國法創設了“繼續居住權”等。
最后，自從羅馬法以來居住權的功能并未發生根本變化。羅馬法設立居住權等人役權的根本目的在于解決沒有繼承權而又缺乏勞動能力的特殊群體的生活問題。因為古羅馬時期，只有家長才是民事主體，因此，除可以取得家長權的兒子外，家屬中的多數人不能取得家長遺產的所有權，為使這些需要照顧的人獲得生活保障，羅馬人經常以遺囑將某項遺產的使用、收益權遺贈給他所需要照顧的人，待受照顧的人死亡后，繼承人再恢復其完全的所有權。人役權的這種生活保障功能在的現代民法上仍然沒有多大的改變，主要在供養和撫養以及為自己養老方面發揮作用，[⑨]但無論怎樣，居住權都僅與日常和家庭生活有關，都具有人身性和社會保障性質，只是各國表現方式不同而已。
二、西法東漸過程中居住權衰微的原由
人役權作為一種所有權的負擔，是對所有權的重要限制，隨著歷史的發展，法國、德國、意大利、奧地利和瑞士等國的民法中仍有規定，而日本民法和我國臺灣地區民法卻只規定了地役權，探究其原由對于我國適當做出制度的取舍頗具借鑒意義。1893年日本以《德國民法典》為藍本而制定了《日本民法典》，沒有規定用益權、居住權等人役權制度。臺灣地區民法典雖然以大陸法系各國民法為主要參考，尤其是參照了德國民法、瑞士民法中的制度，也沒有規定居住權。鄭玉波先生認為《日本民法典》未設用益權等人役權是因為“人役一項該國無此習慣，且復有礙于經濟之流通，故僅取地役權。”[⑩]然而，對照《法國民法典》、《德國民法典》，并非只有人役權制度在日本、中國等國家沒有習慣，屈茂輝認為其深層次的原因在于對用益權功能的認識使然。制定《日本民法典》和臺灣地區民法時，用益權主要還是養老的功能，其養老之外的其他功能還沒有得到發展和承認，而日本和中國都是實現家庭（家族）養老制度的，加之普遍缺乏家庭成員之間的平等、獨立觀念，故用益權等人役權的東漸命運只能是“消失”，不為民法所確認。[11]這雖然也有一定道理但日本民法典至今歷經了30余次修訂均未提及居住權，正在修訂中的臺灣地區民法典也沒有意思要增設居住權。[12]即使是上世紀90年代新制定的越南、俄羅斯等國民法典也沒有規定居住權，因而，在西法東漸過程中居住權的衰微必另有原因。
羅馬法時設立人役權是為了照顧某些特定人的利益，旨在解決因嚴格的市民法而無市民資格的人獲得土地利用的問題，[13]其后，法德等國制定民法典時這種需要雖仍然部分存在，但最主要的原因還是在于這些國家是以羅馬法作為藍本而制定本國民法典的，在羅馬法直接影響下，必然表現出制度的歷史慣性和強烈的羅馬法情結。這就使得各國雖然認識到了 “用益權來自于羅馬法，在長期的歷史發展過程中，其無重大的實質性變化，因而不可避免地帶有沉重的歷史負擔。作為孕育于一個鄉土、田園社會（農業社會）的制度，用益權難以適應于一個嶄新的工業的金錢社會。”[14]也看到了其適用范圍有限等眾多缺陷，[15]但是各國還是毫無例外地規定了用益權和適用范圍更為狹窄的居住權。因此，近現代各國民法典中規定居住權更主要的是基于歷史和傳統的原因而非科學的原因。[16]
當日本等東方各國制定民法典的時候，嚴格市民資格的限制已經被打破，封建社會以來的一定家庭成員間的養老育幼義務也得到了現代法律的認可，更為重要的是這些國家都遠離了羅馬法的直接影響，能夠以理性的態度來對待居住權制度的弊端，果斷地拋棄了人役權和地役權的劃分，舍棄了居住權等人役權的規定。我國經濟的、歷史的、文化的傳統背景與日本等國相似，是否有必要重新拾起這一古老的、帶有諸多缺陷的居住權制度，確有商榷之處。
三、我國物權法中規定居住權的必要性
由前所述，居住權只有在地役權和人役權二元結構體系中才能找到自己的準確定位，而且也只有在人役權的框架內才能系統、合理地構建居住權制度。縱觀各國關于居住權的立法例，其居住權的具體規范大多需要援用用益權的規定，而后者則擁有龐大的規則體系。比如：《法國民法典》第二卷第三編規定了用益權、使用權和居住權，其絕大多數條款是關于用益權的規定。《德國民法典》從第1030條至1089條用了60個條款的篇幅對用益權作了規定。我國物權法征求意見稿中于第十八章創設了居住權，總共只有8個條文。第二百零八條規定：居住權人對他人住房以及其他附著物享有占有、使用的權利。第二百零九條規定：設立居住權，可以根據遺囑或者遺贈，也可以按照合同約定。根據物權法草案討論會上專家的發言，創設居住權主要是為解決三種人的居住問題即父母、離婚后暫未找到居住場所的夫或妻以及保姆。這三類人的居住問題是否必須通過設定“居住權”來解決呢？
首先，看一下父母的居住權。梁慧星教授認為德、法民法典最初規定居住權是為了解決男女不平等所帶來的養老問題，丈夫死后，妻子沒有繼承權，財產只能歸子女，為了解決母親的居住問題才創設了居住權。到了20世紀六七十年代，才逐步規定了男女平等，承認了妻子對丈夫的繼承權，母親對子女的繼承權，在這種情況下原來的居住權已失去了實際的意義。而我國很早就確立了男女平等的原則，夫妻之間互有繼承遺產的權利，父母可以作為第一順序繼承人來繼承子女的遺產。同時，還規定了子女有贍養父母的義務，所以在我們的社會中，父母居住不發生任何的問題。這種觀點確有一定的道理，但是父母居住不發生任何問題的論斷稍嫌武斷。當然，退一步講即使出現了父母居住的問題，在現有的法律框架體系內也可以解決。為實現父母養老的功能而保留居住權的買賣，可以由附條件的房屋買賣或抵押貸款來代替，而通過遺囑或遺贈設定居住權可由附條件的遺贈或遺囑所替代，從理論講上它們的效力可能有所不同但結果可謂殊途同歸。而且，從國外和我國的現狀看，家庭的撫養、養老等問題越來越多地由社會福利、社會保險來完成，另外隨著房屋租賃制度的不斷完善和物權化，使得上述情形發生的可能性不斷降低。
其次，離婚后暫未找到居住場所的夫或妻的居住權問題。《最高人民法院關于適用<婚姻法>若干問題的解釋》第二十七條中使用了“居住權”的表述，但筆者認為這并不是我們所說的作為人役權的居住權。因為在我國現行的物權法中還沒有確立居住權制度，這里提到的“居住權”應是另有所指。我國以前實行的是公房制度，房子是公房屬于單位，夫妻雙方在離婚時單位自然不會同意將自己的房子分一半給另一方非本單位的職工。出現了這種情況，實務中法院通常會判決房屋歸分房的一方，但另一方有權在原房屋中居住，直至其再婚。這種權利的性質有待研究，有的學者認為“離婚配偶對對方房屋的使用權，其性質亦為一種居住權”[17]筆者認為是沒有根據的。因為如果另一方再婚了，就不能繼續在原房屋中居住下去，即使另一方不再婚，分房的單位一般也不會允許其永久的居住，而筆者前所論及的居住權是一種永久居住的權利，兩者之間有本質的差別。如今，公房制度已被廢止開始逐步推行商品房，只要有錢就可以買到住房，上述“居住權”產生的歷史條件已不復存在了。在現實生活中如果出現了離婚時一方住房困難的案例，法院仍然可以按照先前的做法，判決允許沒有房子的一方可以在原房屋內繼續居住直至再婚，沒有必要再創設居住權。另外，參照國外的立法例，如《澳門民法典》第1648條規定：“基于考慮夫妻中每一方之需要、子女之利益及其他應予考慮之原因，法院得應任何一方之請求而命令將家庭居住之房屋租予該方，而不論此房屋屬雙方共有或屬他方個人擁有。”這與《最高人民法院關于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中因“一方生活困難”而用“居住權”的方式給予幫助的制度非常相似，據此有人認為我國司法解釋中所說的居住權指的就是承租權。[18]實際上我國《最高人民法院關于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中的規定與《澳門民法典》上的規定并不相同。《澳門民法典》中對于住房困難的一方賦予了對原住房屋的承租權，從字面的意思看來要賦予這樣的權利需要綜合考慮多方面的原因，如離婚各方的需要、子女的利益等等，不僅僅局限于我們國家所規定要“一方生活困難”。也就是說澳門民法中的規定是各方利益綜合平衡的結果，也包含著對住房困難的一方進行幫助的意味。而我國的規定僅限于物質幫助的目的，本來一方當事人就經濟困難，如果將這種離婚后允許沒有住房的一方居住原住房的權利比照澳門民法的規定理解為承租權于設定這一規定的目的不相吻合。筆者認為，《最高人民法院關于適用<婚姻法>若干問題的解釋》中第二十七條所指的“居住權”既不是人役權制度中的居住權也不是承租權，僅僅是為離婚后經濟困難的一方進行物質幫助的一種表現形式。因為無論是租房還是買房都是要花錢的，通過為經濟困難的一方或一時找不到住房的一方解決一定時期的居住問題，一方面，為經濟困難的一方節省了開支；另一方面，也體現了對弱者進行物質幫助的立法目的。
再次，是保姆的居住問題。正如梁慧星教授所說中國幅員遼闊，大多數人口集中在農村，但是可以估計在家庭中使用保姆的只占少數而其中準備給保姆永久居住權的恐怕更是少之又少。為了少數人的利益而在立法中創設一種新的物權，創設一種新的法律制度是完全沒有必要的。雖然如此，法律不能因為只是少數人的利益而怠于保護，當出現了要給予保姆永久居住的權利時候，也應當積極尋求一種兩全其美的方法，既可以保護繼承人的所有權，也能夠很好的解決保姆的居住問題。比如通過在繼承人的所有權上設定一定的負擔就能夠達到這樣的效果。
由此可見，居住權的功能可以為其他既有的制度所完成而且本身也并不是實現這些功能的最佳制度選擇。盡管居住權制度的社會需求并不大，如若法律能為人們多提供一種財產處理方式也是有意義的，但是我們也不得不考慮因此付出的代價。首先，從立法成本上考慮，自羅馬法以來，居住權便是一種與其他制度相依而生的權利。[19]就我國現有的法律框架而言，既沒有人役、地役的二元劃分習慣，也沒有用益權、使用權、居住權框架體系，居住權難以假借寥寥數個條文就架構一個詳盡完善的規范體系，我國的物權法沒有必要用很大的篇幅詳細規定一項適用空間狹小，人們對之冷漠的制度。其次，“人役權是無償地將所有權的權能分屬于兩方，其流弊在于妨礙標的物的改良，不利于經濟的發展，從社會的利益看，這種狀態不應任其永續。”[20]居住權固有的缺陷顯而易見，有的學者認為出于社會保障和養老育幼的需要不得已而放棄這些實益。[21]但物權法不是社會保障法，更何況這些“需要”在現有的制度規范內可以得到滿足，因而，從社會整體利益考慮，規定居住權無疑成本過大。
物權制度在本質上是最具固有法色彩的制度，各國因國家、民族、歷史傳統的差異，其物權法往往互不相同。[22]因此在居住權問題上，我們應從我國的具體國情出發做出適當的取舍，既不盲目照抄法、德等國的民法典，也不因為日本等國沒有規定而全盤否定。通過對上述問題的分析，筆者傾向于我國的物權法中不規定居住權。
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一、法國民法何有“總論”？
比較法上將1804年《法國民法典》和1900年《德國民法典》視為大陸法系民法兩大典型代表，此后該法系民法典皆源出此二者。民法典是按照特定結構編制的法律規范，特定結構的編排集中體現了法典的特色，法、德兩國民法典正是在體例結構上各有所長而并稱于世。考究大陸法系之初源“羅馬法”之法典體例編排，近代民法體例主要包括兩種方式：第一種是法學階梯式，效仿羅馬法學家蓋尤斯的法學教科書體例，分為三編“人法、物法、訴訟法”；第二種是潘德克頓式，系研究《查士丁尼法典》中《學說匯纂》體例，經德國法學者總結為五編“總論、債權、物權、親屬、繼承”。《法國民法典》采用第一種編纂體例，分為三編，分別是“人”、“財產以及所有權的各種限制”、“取得財產的各種方式”。從上述法典編撰體例而言，似法國民法并不存在“總論”一說，則本書何謂“法國民法總論”？
考“民法總論”緣起，學者總是將這一體例創舉歸功于德國法學者。德國法學家梅迪庫斯認為，第一次出現為《德國民法典》所采納的“總則”立法體例的，是格奧爾格·阿諾爾德·海澤在1807年初出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書 ，此時《法國民法典》也已頒布三年。所以很難想象法國人的法典中會出現“總論”。
而且，從《法國民法典》的思維特征和語言習慣考察，“總論”也是烏有的。法國人的熱情豪放、德國人的高度抽象都是世人皆知的，兩國法典特色與這種民族性格特征緊密結合。在《法國民法典》制定之初，拿破侖寧愿放棄法典語言的精確性，而刻意追求大眾的通讀通識，法典起草人每選擇一個詞句都要自問：它是否能夠經得住如拿破侖這樣雖然不熟悉法律專業術語，頭腦卻機智靈活的外行人的批評？當時作為參政院成員參與法典制定討論的蒂博多回憶拿破侖參與法典討論的情形時，如此描述：就一針見血、點出問題要害所具有的能力、觀點的恰如其分以及論辯的有力而論，他是無與倫比的；至于表述的獨創性以及用語的精巧轉換等，他也常常是做得最好的。 如此背景下“民法總論”又如何能為制定者所容忍？
那么，《法國民法總論》究竟為何？或許從本書框架分析中我們能找到答案。
本書共分為三部分：“法與權利”、“法的淵源”、“權利的實施”，乍看更像法理學著作。且雖稱之為“民法總論”，也無法以國人熟悉的德國式的總論結構與之類比。國內民法學者所熟悉的德國民法總論，是高度抽象的法技術的產物，其結構大致可以描述為：在一般原則統帥下，按照法律關系要素的排列，先后規定主體、客體、法律事實，然后在分則中具體規定法律關系的內容。在法律事實部分主要是對法律行為和的規定，而時效作為法律事實也通常會被提及。德國式的總論模式不僅在梅迪庫斯的《德國民法總論》中展現，而且也是自民國時期以來我國民法論著的基本模式 ，甚至我國《民法通則》也能找到德國模式的身影。
然《法國民法總論》展現了另一種總論的模式：借德國人創造的總論名詞，作者向世人展現了法國民法學者的博襟和宏大敘事。他們并不急切糾纏于法律技術的細枝末節，而是在開篇探討“一般意義上的法”，內容涉及了法哲學、法學方法論，奠定研究基礎。隨后展開“主觀權利”論題，在很大程度上也是從法理學、法哲學的高度進行認識。在近兩百頁論述中，作者不惜筆墨著意說明法的基本原理的做法，是與作者對民法的認識分不開的，本書最初就表明：依照慣例，法國民法導論中的論述同時也可以作為私法，甚至對一般意義上的法的引論。這一慣例的合理性恰是基于民法的重要性。所以本書與其說是關于民法總論的著作，或許稱之為關于法國私法總論的力著更為合適。這當然也就解開了“《法國民法典》沒有總論，《法國民法總論》為何”的疑惑。
教授著法國私法總論最基本用意是教學與研究所用，然細細體味更可感覺其間的政治意蘊。《法國民法典》的輝煌逐漸淡去，歐洲統一法典的浪潮日益澎湃，法國“紀念民法典誕辰200周年委員會”學術委員會主席讓-路易·安貝翰坦言：“到如今的2004年，拿破侖法典給我們留下了什么呢？就條文而言，民法典一半多條款僅保留了最初的形式而全然沒有了拿破侖的印記；就形象而言，它只是一個已經有點陳舊的光榮的紀念。毋庸否認歷史，我們可以紀念這個曾是‘全體法國國民的民法典’的歷史性篇章的200周年誕辰；在掩卷沉思拿破侖的形象之余，我們去遙想那曾經為他在圣·厄勒拿島上稱之為心愿的歐洲法典。” 為成就歐洲法典，法國人面對其他歐洲國家法律傳統，最急需的是輸出私法原理，而不是德國式的法律技術。正如法國大革命中“平等、自由、博愛”的口號引導了資產階級革命，當代的《法國民法總論》需要用法國人的熱情再次鑄就歐洲法典的精神，這也就是《法國民法總論》隱含的深刻政治意蘊吧！
二、判例作為法國民法的淵源？
《法國民法總論》第二部分“法律淵源”之第二編為“判例”，讓人深感疑惑：法國是成文法國家，判例并不是其法律淵源，緣何作者費百頁筆墨深究于此？
此也正是本書的一大特色，即改變國人對法國民法的傳統認識，充分了解當代法國法的最新發展。譯者在后記中介紹此書是“對1804年以來法國民法演變的回顧，和對當代法國民法的簡明扼要但又高屋建瓴的介紹。”國內法科學生對法國民法的了解，大都局限于成文法典、近代民法典典范、絕對所有權、合同自由與過錯原則等基礎知識，此外很難全面了解當代法國法的發展動態。
事實上對判例在法國法中地位問題的理解，往往會產生一定的誤區。按照通識，大陸法系是成文法系，其法律是以成文法即制定法的方式存在，不包括司法判例。 那么法國民法上的判例自然也不是其法律淵源，不具有法律效力。應當說如此籠統地認識判例在法國法乃至大陸法中的地位是存在偏差的，本書就作為法律淵源的判例和法官造法等相關問題展開了討論。
梅利曼教授早在1969年就指出：“大陸法系的傳統觀念是，任何法院都不受其他法院判決的約束……這僅是理論上的要求，實際中并非如此……在事實上大陸法系法院在審判實踐中對于判例的態度同美國的法院沒有多大的區別。” 也就是說英美法系國家在“遵循先例”原則下承認了判例的法律效力，而大陸法系國家只做不說，判例并不是無所作為，也是能指導審判實踐的。這個驚世駭俗的結論在本書“判例，法的淵源”部分得到了充分的展示，作者“研究判例在什么范圍參與了法的制定，解釋判例為什么會是法的一種淵源”，從而徹底并令人信服的澄清了國人認識偏差。
而澄清問題于中國司法實踐的意義遠不止此。當代世界兩大法系的融合是不可抗拒之大趨，不僅大陸法國家承認判例在司法實踐中的作用，而且英美法也逐漸重視成文法制定，并認為“盡管不應當放棄遵循先例規則，在某種程度上卻應當放松這一規則。” 然而我國目前的司法仍抱守大陸法百年前的傳統：“大陸法系審判過程所呈現出來的畫面是一種典型的機械式活動的操作圖……法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械性的。” 司法者在嚴苛的責任制、缺乏理論支持的環境中無法應對社會生活的快速變化，更難以實現人民賦予其實現社會正義的神圣職責。在全國上下呼吁司法改革的進程中，法學理論工作者為改變現狀，應當提供更好的理論支持。這種理論支持必須要刨除大陸法的僵硬死板、吸收英美法靈活特點；拋棄百余年前的法學陳規、借鑒當論發展。《法國民法總論》在此方面樹立了一個典范，正是此書對我國法學繁榮和法治進步的深遠意義所在。
關鍵詞：“買賣不破租賃” 租賃物 所有權變動 占有
一，“買賣不破租賃”制度的適用瑕疵
“買賣不破租賃”從其字面意義上看，是指租賃物在租賃期間發生所有權變動的，租賃合同繼續有效，即承租人并不因租賃物的所有權發生變動，而喪失對租賃物的占有和利用。該制度是一項存在于德國的傳統制度，其賦予了租賃權的對抗效力，是租賃權債權化的具體體現。“買賣不破租賃”制度在保護承租人的權利，保護交易安全和維護社會關系的穩定方面有著重要的意義。我國《合同法》第229條的規定“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”，從根本上確立了這一制度，但是，在我國的司法實踐中，對該法條的理解和適用上存在著很大的爭議，租賃權的對抗效力在適用范圍、適用條件和法律適用等方面存在著缺陷，具體有：
第一，在租賃物的范圍上，我國《合同法》沒有區分動產租賃和不動產租賃，這樣的規定是否合理？
第二，我國《合同法》第229條規定的“所有權變動”的情形具體包括哪些？是否包括一些特殊的所有權變動，如因所有權人拋棄而取得，因征用、強制執行或破產拍賣而取得？并且他物權的變動是否也適用于本條？
第三，租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因為指示交付或者占有改定等交付方式，沒有占有租賃物時，是否適用《合同法》229條的規定？
二，“買賣不破租賃”制度的產生初衷
在羅馬法的傳統中實行的是“買賣破租賃”的原則, 即雖然物的出賣并不真正使租賃解除, 租賃關系仍然在承租人和出租人之間存在, 但是此等租賃關系不能對抗新的物之所有權人, 當承租人被驅逐出土地時, 他只能對出租人或其繼承人行使訴權。2這一原則使得承租人經常處于被驅逐的境地。為了保護承租人的法律地位，皇帝通過積極的干預，出現了保護承租人的法律規定：皇帝敕令規定凡買賣中附有維持租約效力的條款的,買受人即有遵守的義務,這樣, 通過承認當事人約定的租賃不受買賣影響的條款的效力, 從而限制了“買賣破租賃”的原則3根據學者的具體考察，1794年的《普魯士普通邦法》將租賃權作為一項物權。但在《德國民法典》的起草過程中，它的第一個草案仍遵循了羅馬法的傳統。既沒有采納《普魯士普通邦法》的直接將租賃權作為物權的做法，也沒有規定租賃權的對抗效力。但因此之故，遭到了來自《普魯士普通邦法》適用地區的強烈反對。最后《德國民法典》的第二個草案對此做出了折中，在“債務關系法”編的第571條(現在的第566 條) 規定了“買賣不破使用租賃“規則。4至此，我們才可以說《德國民法典》所確定的租賃權的對抗效力，在其社會背景下成為了保護住房承租人的有力工具，也正是在住房租賃的意義上，租賃權對抗效力體現了這樣的立法政策，即王澤鑒先生所言的保護處于經濟上弱者地位的承租人。5
由此可見，“買賣不破租賃”原則創立的初衷就是為了保護處于弱者地位的承租人的權利。當今社會經濟的快速發展，土地價格的不斷上漲，使得很多人買不起房子，因此，越來越多的人會選擇承租他人的房屋， “買賣不破租賃”的原則顯得尤為重要。因此，我國《合同法》更加的有必要將這一制度規范的趨于完善。
三，通過比較各國的立法例來解決我國《合同法》229條的缺陷
（一）租賃物的范圍
關于租賃物的范圍問題，1988年最高人民法院的《關于貫徹執行< 中華人民共和國民法通則> 若干問題的意見(試行) 》(簡稱《民通意見》) 第119條第2款規定:“私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效。”《民法意見》將適用客體的范圍限制為“私有房屋”，而我國《合同法》籠統的描述為“租賃物”，沒有區分動產租賃與不動產租賃。那么，對于“買賣不破租賃”這一制度是否有必要區分動產租賃與不動產租賃呢？或者是有必要限制適用客體的范圍嗎？
《德國民法典》第571條第1款規定:“出租的住房在交給承租人后,被出租人讓與給第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有權存續期間由使用租賃關系產生的權利和義務”。根據該規定，“買賣不破租賃”適用于住房的使用租賃。另外，根據《德國民法典》第578條的規定，“買賣不破租賃”還適用于土地的使用租賃、住房以外的房屋以及已登記的船舶的使用租賃。可見，《德國民法典》在該原則的適用客體范圍上較廣，不僅適用于房屋租賃，還適用于土地租賃和已登記的船舶租賃，但是并沒有規定使用于動產租賃。
1804年《法國民法典》首次在民法典中規定了“買賣不破租賃”原則的條款。該法典第 1743條規定：“如出租人出賣租賃物時，買受人不得辭退經公證作成或有確定期限的租賃契約的房屋或土地承租人；但于租賃契約中保留此項權利者，不在此限。”《法國民法典》關于“買賣不破租賃”原則的適用范圍相比較德國沒有那么廣泛，僅適用于房屋租賃和土地租賃，但是相同的是都不適用于動產租賃。
《日本民法典》規定更為簡潔更為審慎，其第605條規定：“不動產租賃實行登記后，對以后就該不動產取得物權者，亦發生效力。”
可見，盡管德、法、日的民法典關于“買賣不破租賃”原則的適用客體的范圍不盡相同，但都區分了動產租賃和不動產租賃，并且都不適用于動產租賃。筆者認為，對于一般的動產租賃物，承租人在市場中很容易找到可替代物，租賃物所有權轉讓后對其影響不大。而對于住房租賃，該住房關系到承租人的基本生活條件，是否“破租賃”密切關系到承租人的利益，因此，“買賣不破租賃”應當區分動產租賃與不動產租賃，應當適用于不動產租賃，以及特殊動產，如船舶、飛機等的租賃。
（二）適用的所有權變動的情形
關于適用的所有權變動的情形方面，根據《德國民法典》第571條第1款的規定可知，“讓與”不僅包括買賣之物權變動的情形，還適用于其他的物權變動情形，因此，《德國民法典》的“買賣不破租賃”原則更精確的講是“讓與不破租賃”。并且，《德國民法典》第577條規定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又設定第三人權利的，因行使上訴權利而剝奪承租人由合同約定的使用時，準用571至576條的規定。”由此可以看出，《德國民法典》上“買賣不破租賃”同樣適用于他物權的設立，包括用益物權的設立，實現抵押權的司法拍賣等情形。 與《德國民法典》關于適用的所有權變動的情形規定不同，根據《法國民法典》第1748條的規定，“買賣不破租賃”僅適用于買賣租賃物的情形。而《日本民法典》對于該問題規定的是“取得物權”的方式，并沒有具體的規定具體的情形。
我國《合同法》所規定的“所有權變動”的情形，按“所有權變動”的定義，指的是所有權的取得、變更和消滅。至于變更的主體、內容，以及所有權的取得是原始取得還是繼受取得，我國《合同法》并沒有具體的規定。《法國民法典》僅限制于買賣太過狹窄，而《德國民法典》對于所有權變動情形的規定時較為嚴密的。并且，我國《合同法》僅限制于“所有權的變動”上，也過于狹窄，因為土地承包經營權或者是國有土地使用權出租期間，土地承包經營權或者是國有土地使用權發生轉讓的情形，并不是所有權的變動，但是，若該情形不適用于“買賣不破租賃”的規定，對承租人是不公平的。因此，我國《合同法》應借鑒《德國民法典》的規定，嚴密設定“所有權變動”的情形，而且應當適用于他物權的設定。
最有爭論的是，租賃權的對抗效力是否適用于公用征收和強制執行中的強制拍賣？
筆者認為，公用征收為原始取得是該物權變動情形不適用于“買賣不破租賃”的原因之一，另外，公用征收是國家為了公共利益而行使公權力的行為。不僅被征收物的所有權人應當為了公共利益作出讓步，承租人也應當對公用征收作出讓步。因此，公用征收之情形下，承租人的租賃權沒有對抗效力。
至于強制執行中的強制拍賣，不同于實現抵押權的司法拍賣，是沒有適用該原則的余地的。而且，最高人民法院新近頒布的《關于執行中評估、拍賣、變賣若干問題的規定》較徹底的貫徹了公法說的強制拍賣理論，因此，強制拍賣并不能使適用“買賣不破租賃”。但是，租賃人因此而受到的損失應當有向出租人請求損害賠償的權利。
（三）租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件
租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因為指示交付或者占有改定等交付方式，沒有占有租賃物時，是否適用“買賣不破租賃”的原則呢？
從《德國民法典》第571條第1款的規定“出租的住房在交給承租人后”可以看出，適用“買賣不破租賃”的原則必須滿足租賃物已履行了交付的要件。而《法國民法典》的第1743條的規定并沒有將交付作為適用“買賣不破租賃”的必要條件，而是規定不動產必須經過公示，才能適用該原則。《日本民法典》對于租賃物是否交付的適用于《法國民法典》主張一致。
我國《合同法》對此并沒有做出明確的規定。筆者認為，《德國民法典》將占有租賃物作為適用“買賣不破租賃”原則的必要要件，太過僵硬。因為，《德國民法典》明確的將適用該原則的客體范圍限制為不動產和船舶等特殊動產，這些客體上物權變動必須經過公示，公示是其物權變動的要件。與動產是以交付為其物權變動的公示方式不同的是，不動產是以登記為其物權變動的公示方式。因此，《法國民法典》與《日本民法典》的規定更為合理。在我國，有關不動產的租賃都設有特別法規制，在各特別法上都設有登記之要求，因此，我國因效仿《法國民法典》與《日本民法典》以登記作為產生租賃權的對抗效力的要件，而不應以占有作為產生對抗效力的要件。
四，《合同法》229條的缺陷與修改
上述分析表明，我國《合同法》229條的規定太過于抽象，有很多的漏洞，對司法實踐造成了許多的困難，因此，有必要作出恰當的修改。
第一，《合同法》229條所規定的租賃物的范圍太過寬泛，應當區分動產租賃與不動產租賃，一般動產租賃不適用“買賣不破租賃”，不動產租賃與船舶、飛機等特殊動產租賃可適用該規定。
第二，《合同法》229條規定的“所有權的變動”情形較為狹窄，而且不精確，應當效仿嚴密的《德國民法典》關于該條的規定，同時適用于他物權的變動。同時，應該明確，公用征收與強制執行的強制拍賣不適用該條規定。
第三，《合同法》第229條應當明確登記為產生租賃權對抗效力的要件，而交付并非產生對抗效力的要件。 注釋：
1，《論租賃權的對抗效力-兼論《合同法》第229條的缺陷與修改》，黃文煌，《清華法學》2010年第二期。
2，【意 】彼德羅.彭梵得:羅馬法教科書( 2005年修訂版), 黃風譯, 中國政法大學出版社，2005年版, 第289頁。
3，周：羅馬法原論(下冊),商務印書館1994年版,第723頁。
我們在為理性的張揚而歡欣鼓舞的同時，我們也丟失了很多的東西。非自然人主體（主要是法人）的強大在很大程度上造成了技術人壓迫倫理人的窘境。科學技術的發展帶來了理性力量的膨脹以及其可量化性，使得對自然人人格的尊重與法人的技術性、功利性和非倫理性發生了混同，兩者處于同一種高度，人類的觀點在理性的鼓動下發生了異化。我們不得不提出，我們的生活世界原本應該是怎么樣的呢？后現代主義者反對人類中心主義，反對人類的自我標榜和對非人類的蔑視，而即使在人類內部，我們何嘗不是運用功利主義的觀點在壓制道德倫理意義上的主體呢？如同后現代主義者反對人類中心主義一樣，我們對于人類中心主義內部非自然人主體（主要是法人）對自然人的壓制又怎么贊同呢？立法者以自以為是的標準將民事主體制度推入到立法當中，其本身帶有功利主義的目光，難保會是一種合理的機制！費迪南•騰尼斯指出，個體的人的發展和在他身上的個性的發展，首先必須視為一種普遍自然的和必然的發展。[6](P55)揆諸史實，我們也可以清晰地看到個體的人的發展乃是社會發展的主旋律。在“人可非人”和“非人可人”的歷程中，人類對于前者的斗爭才是歷史進步的動因所在。當然，承認這一點，也并不意味著我們對于非自然人主體（主要是法人）制度的反對，我們所反對的是有些學者所提出的將法人制度與自然人制度置于同一高度的做法。拉德布魯赫清楚的意識到，說到底，如果世界不是矛盾，生命不是判斷，那么，存在似乎也是多余的了。[4](P77)世界本來就是個矛盾的存在，現實永遠不能使我們得到滿足，我們所能做的是，在堅守個人主義堡壘的同時，正視生活事實，以功利主義的眼光來審視非自然人主體（主要是法人）制度。
民事主體制度的實證解讀
時代留給我們的，我們也將其義無反顧的注入法典。如果說歷史法學派注重歷史和民族精神對于法典的影響，更注重歷史縱向發展留給我們的遺產。那么，我們還需要做的，就是將歷史橫向延展中的精華濃縮于法典之中。無論是《法國民法典》、《德國民法典》還是我國的《民法通則》，都是對歷史縱向發展和橫向延展中的現象的總結。《法國民法典》是法國大革命的產物，雖然其中仍留有若干舊思想的殘余，但終究是革命思想的體現。這種革命思想就是自由資產階級思想家的自由思想和人權思想。[7]在這樣的時代背景下，《法國民法典》在第一卷“人”中僅僅規定了自然人。法典似乎對團體主體有意采取了回避的態度，學界普遍認為，這種態度的目的乃是基于對封建宗教團體的敵視。這一點不難理解，在摧毀了束縛人的封建制度和宗教團體之后，繼承羅馬法個人主義思想，總結啟蒙運動以來對人尊重的理想，《法國民法典》自然而然地要拋開自然人以外的民事主體，從骨子里透露出對個體人地位的標榜和尊重。難怪法典于第8條規定：“所有法國人均享有民事權利。”雖然隨之經濟社會的發展，法國于1807年制定了《法國商法典》承認了某些商業團體的民事主體地位，但我們很難想象在法國人的眼中，在價值判斷的視角上，這些團體有如同自然人一樣的地位。充其量它們是基于功利主義的原因而得到立法者的承認。法典于1978年1月4日加入了第78—9號法律有關公司的內容，然而，我們可以清晰地看出，第九編“公司”乃是位于第三卷“取得財產的各種方式”之下。無疑，該體例彰顯了當今時代，團體與自然人仍不具有相同的價值基礎。《德國民法典》于第一編“總則”的第一章規定了“人”，包括了自然人和法人。從這一立法例中，我們似乎可以得出，在《法國民法典》后近百年的《德國民法典》中，在價值基礎方面，法人一躍成為了與自然人并列的民事主體。而且，結合當時德國社會的發展來看，法典制定之時，其正處于由自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時期，個人本位漸衰，繼而代之的是社會本位的強化，這一切似乎都說明在《德國民法典》中，法人已經不再是《法國民法典》時期的法人，社會和經濟的發展給其帶來了價值上的根基。事實果真如此嗎？筆者不以為然。首先，《德國民法典》深受康德思想的影響，而前文已述及，康德基于對個體人的尊重，并沒有賦予團體以人格的內涵。正如拉倫茨指出的那樣，法典中的人乃是形式上人的概念，對人的概念的形式化，使法律制度可以將人的概念適用于一些形成物。它們雖然不是倫理學意義上的人，但法律制度賦予它們“權利能力”。這些形成物就是“法人”。[8](P57)而且，德國人的思維注重邏輯，強調法典的美感，采用了概括的立法方法，由此而帶來的用“人”來統一自然人和法人的做法似乎并不能窺究其價值上的選擇和定位。可見，在《德國民法典》中，法人被設計為法律主體，并不是它與自然人相似或相同，而是另外的獨立理由。[9]在這里，所謂的獨立的理由，除了立法者對于學術爭論的寬容外，恐怕就是其功利主義立場了。中國《民法通則》于第二章和第三章分別以公民（自然人）和法人為標題規定了中國的民事主體制度。而且，《民法通則》第36條規定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。”與其所繼受的《德國民法典》不同，《民法通則》直接承認了法人具有行為能力，采取了徹徹底底的法人實在說理論。但這也并不能表明中國民事立法中堅持自然人和法人具有相同的價值基礎。一方面，這種做法本身給我們的司法實踐造成了一定的困難；另一方面，結合《民法通則》制定之時的背景，我們可以很容易地否認這種觀點。產生法人制度的主要原因，在于中國原有的經濟管理體制限制和阻礙了商品經濟的發展……中國民法通則適應中國社會主義現代化建設的需要，在總結中國經濟體制改革經驗的基礎上，第一次以基本法的形式規定了法人制度。這對于保障經濟體制改革的進行，促進中國社會主義商品經濟的發展，起到了積極的作用。[10](P155)可見，法人要在立法中占有一席之地，主要是基于其功利主義的效用，而非其他。
民事主體制度理論對中國未來民法典中的影響
筆者認為，不管人格權獨立成編論者例舉出如何的理由，其根本缺陷就在于價值基礎上的缺失。由“法人不享有人格權”所延伸下來的，就是人格權獨立成編的不可操作性。我們不能背離既有的倫理基礎和邏輯判斷來成就所謂的中國特色。法人制度應采德國式立法法人擬制說與個人主義思想以及法人實在說與社會本位思想之間似乎存在著某種程度上的對應關系。個人主義思想中所隱含的對個體人的尊重使得我們不能承認法人實在說，而應采擬制說。而社會本位思想則更加注重個體人對團體人的妥協和讓步，這也就在一定程度上要求立法對法人的本質采用實在說。然而，如前所述，只有自然人具有倫理基礎，法人不具有，法人不像自然人那樣具有自然意志，充其量其僅具有歸屬意義上的構造意志。那么，在立法中，我們應該怎么處理這一問題，怎樣為法人構造一個歸屬意義上的意志呢？筆者認為，處理該問題的原則是堅守個人主義的堡壘，同時兼顧法人的功利主義價值。《德國民法典》給我們提供了良好的素材。《德國民法典》在法人對外關系上采取了實在說理論，法人與其機關構成一個整體；在內部關系上，堅持法人與其機關的分離，采用擬制說。龍衛球教授指出，《德國民法典》沒有出現法人具有行為能力這樣的措辭，而是通過對法人與機關不同情形的關系的具體規定，機智地越過了這個難題。[5](P328)這樣，法典既保持了對個體人的尊重，同時也兼顧了法人的功利主義目的，可謂兩全。我國《民法通則》在繼受時沒有注意到這一點，第36條直接規定了“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”，與自然人無異，可謂未經深思熟慮的做法。德國人給了我們一個借鑒的標本，殊值學習。（四）民事主體制度采開放式的立法模式前文中我們著重探討了自然人和非自然人主體（主要是法人）價值基礎問題，我們主張自然人的倫理基礎和非自然人主體（主要是法人）的功利基礎。在這種立論的基礎上，我國民事立法應堅持開放式的立法模式，摒棄民事主體資格判定的獨立財產論，賦予非法人團體以民事主體地位。
作者：李春華 單位：山東農業大學文法學院
[關鍵詞] 法定抵押權 立法模式 可操作性 內在邏輯 形式美觀
我國《合同法》第286條針對我國建設市場不成熟，業主拖欠承包費的違約行為難以有效制約的現象，參酌國外立法例，規定了承包人就工程價款債權而對工程享有優先受償權，它是依法直接規定的一種法定擔保物權。但是，這種法定擔保物權究竟是法定抵押權還是優先權的問題引發了學者間廣泛而激烈的爭論。本文擬對此問題做進一步探討。
一、從我國《合同法》第286條看我國現行立法的模式選擇
（一）我國《合同法》第286條引發的立法模式之爭
《中華人民共和國合同法》第286條規定，“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程依法拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該條規定賦予了承包人就工程價款債權而對工程享有優先購買權。該條也引發了學者對我國現行立法的關于法定抵押權立法模式和優先權立法模式的選擇之爭。
主張承包人優先受償權是優先權的學者以《法國民法典》第2103條第4款關于不動產優先權，《日本民法典》第327條關于不動產先取特權的國外立法例作為立論的依據。否定優先權說的主要理由是我國現行立法未設立獨立的優先權制度，僅在破產法、海商法等法律中，對特殊情況下特定債權人的優先受償權作了一些規定。而且，考察中文中的“優先權”與“優先受償權”的詞源，這兩個詞只是譯法的不同而已，認為建設工程承包人優先受償權是不動產優先權，犯了“同義語反復”的邏輯錯誤。①
主張承包人優先受償權是法定抵押權的主要理由是：第一，承包人優先受償權符合抵押權的特征。抵押權的成立與存續，不以移轉標的物的占有為必要，不轉移占有是抵押權與質權、留置權等擔保物權的重要區別。第二，從比較法的角度看，未設獨立的優先權制度的瑞士民法在第837條，我國臺灣地區“民法典”在第513條，德國民法典在第648條分別將承包人優先受償權規定為法定抵押權。否定承包人優先受償權是法定抵押權的學者認為，我國《擔保法》規定的抵押是一種約定抵押權，并無法定抵押權的有關或類似規定；不動產抵押以登記為生效要件，如果針對建筑工程設立法定抵押權，則否定了抵押權登記生效制度，對其他登記的抵押權人的利益也有影響。②
（二）模式之爭中存在的缺陷及補救
優先權說和法定抵押權說各執一詞，雄辯滔滔，引經據典，但仔細究來，其所持理由均有可疑之處，欠缺說服力。深入研究，我們發現，優先權說和法定抵押權說論證的理由有驚人的相似之處。第一，在論證自身合理性的時候，采用概念涵攝的形式邏輯論證方法，將承包人優先受償權的特征與優先權或法定抵押權的特征相對照，以不動產優先受償權的規定符合優先權或法定抵押權制度分解的特征為由，將其涵攝。第二，在比較法上都以國外立法例作為其合理性的支持論據。主張優先權說的學者以法國、日本的不動產優先權（先取特權）制度為依據。主張法定抵押權說的學者以德國、瑞士的法定抵押權制度為依據。對于對方的論證均未提出有利的否定理由。第三，雙方均以法律未規定獨立的優先權制度或法定抵押權制度作為否定對方的理由，實際上卻有搬起石頭砸自己的腳之嫌。由此導致的結果是，學者各自是其所是，非其所非，沒有意識到自己在論證自身存在的正當性、合理性時也為對方提供了正當性理由，在否定對方，論證對方的缺陷性時，也對自身的存在合理性提出了挑戰，否定了自身存在的正當性。可見，對于二者論證的路徑和理由進行反思不無必要。筆者認為優先權說和法定抵押權說對于《合同法》第286條的解讀存在重大缺陷。
1.系統化理論背景的缺失而導致形式邏輯推論方法的失效。對《合同法》第286條的規定進行討論是在我國既無體系化的法定抵押權制度，又無體系化的不動產優先權制度的背景下進行的。背景知識的缺乏使得學術爭議很大程度上演化為一場各是其所是，非其所非的無謂紛爭。法定抵押權制度和不動產優先權制度是對日常生活中相同或類似問題進行規制的兩種模式，立法技術上存在許多交叉和重疊。當這兩種規制模式在中國這一特定場域相碰撞時，由于缺乏體系性的背景支撐，不可避免地導致了一系列理論上的困惑和誤區。從體系化的制度的框架中將法定抵押權和不動產優先權分離出來，進行制度間的優劣比較是意義不大的。這就解釋了為什么概念涵攝的論證方法存在局限性：僅能證明自身存在的合理性，理論解釋的自洽性，而不能作為一種排他性證明的論證方法。概念涵攝的形式邏輯論證一旦逾越了界限，作為否定對方的論證方法，必然產生搬起石頭砸自己的腳的現象。從體系中分離出來的不動產優先權制度與法定抵押權制度如影隨形，無論法學家如何對其進行區分、界定都顯得說服力欠缺，而只能使用“原則上”這樣的模糊性概念。
2.比較法研究中對法律制度的淵源及演變缺乏系統的探究。不少學者論證自己的觀點時，以國外相關立法例為依據。但是這種論證方法本身是有局限性的，因為既有規定承包人優先受償權是法定抵押權的，如瑞士和我國臺灣地區，也有規定為不動產優先權的，如法國和日本。學者的研究大多停留在引經據典的層面，缺乏對承包人優先受償權的性質這一問題在我國這一特定語境下的關注。有學者在對我國比較法學的研究狀況進行論述時認為，當前的比較法研究“無論是微觀比較，還是宏觀比較，基本上都是分析和陳述不同法律體系及其具體規則、制度的異同。這樣，比較法實際上成了一個搜集和儲存法律異同之事實的倉庫。事實的考察當然是科學研究的重要環節，但事實的堆積并不是科學，正如石頭的堆積并不等于房子一樣。”③筆者認為，對《合同法》第286條進行解讀時，也不能簡單地堆積國外立法例。比較法上的“有”，即存在這種立法例并不能證明我國法律規定的承包人優先受償權的立法模式。微觀的比較研究，洞悉國內外立法例之間的關系，才能作出合乎理性的推論。
3.將法律的實然性和應然性混為一談。《合同法》第286條所采用的究竟是法定抵押權立法模式還是優先權立法模式，是一個實然性而非應然性的問題。在爭論的過程中，許多學者犯了以個人對制度的主觀期待而代替對客觀事物進行實證研究的錯誤。經過立法者主觀價值判斷而固化在《合同法》中的承包人優先受償權所選擇的立法模式問題是一個事實問題，是“是與不是”的問題，而不是“應當是與不應當是”、“能與不能”的問題。《合同法》第286條在形成的過程中，立法模式的選擇是一個應然性問題，取決于立法者的主觀價值判斷和立法選擇。但是，法律一旦公布并生效，則演化為一個實然性問題。兩者相互區別，但同時密切聯系。事實問題是立法者價值判斷和立法選擇的最終結果，因而認定事實問題須對條文的立法背景和過程進行考察，推知立法者的意旨。
探求立法意旨須以“立法史及立法過程中之有關資料，如一切法案、審議記錄、立法理由書等”④為主要依據。但由于我國立法無附具理由書的制度，其他立法資料，如審議記錄不公開，立法機關通過法律時由起草人所作的立法說明往往非常簡單，這就給法意解釋方法的采用增加了困難。對于《合同法》第286條面臨同樣的困境。但是，我們仍能從《合同法》第286條確立的過程和參與合同法起草工作的權威學者的論述中進行合理推論。王利明教授認為“我國《合同法》也借鑒了上述（德國、日本、我國臺灣地區）立法經驗，在建筑工程合同中規定了法定抵押權”。⑤從《合同法》第286條確立的過程來看，合同法建議草案第306條規定：“建設工程完工后，發包人未按合同約定支付建設費用和報酬的，承包人對建設工程有法定抵押權。”由法制工作委員會在建議草案基礎上提出的合同法草案也在第177條規定“承建人對其所完成的建設工程享有抵押權。”后來的修改中考慮到法律條文僅規定了承包人享有法定抵押權，而該法定抵押權的內容、效力、實現方式仍有待于解釋，不如直接規定其內容、效力和實現方式，更有利于法律適用，但對于該條文法定抵押權的性質認識沒有分歧。⑥
二、法定抵押權制度的典型立法模式
雖然我國現行《合同法》采用了法定抵押權制度的立法模式，但是實證法的研究結果并不能終結民法學的理論研究。只有在對優先權制度和法定抵押權制度具有明確、系統認識的基礎上，理性地進行取舍，才能充實民法學理論，并對未來民法典的構建有所助益。由于法定抵押權制度和優先權制度都是“舶來物”，介紹、分析典型立法模式不無必要。
（一）日本模式
《日本民法典》設立統一的優先權制度，以優先權制度涵蓋法定抵押權制度的內容，使法定抵押權呈現名實分離的景象。這一立法模式的原型是《法國民法典》中的優先權制度和《日本民法典》中的先取特權制度。日本民法中的先取特權制度取法于法國民法的優先權制度，但較其取法的對象更完善、更具典型性，因而更為后世學者所青睞。《日本民法典》于第八章規定先取特權制度，將先取特權分為一般先取特權、動產先取特權、不動產先取特權。其中不動產先取特權中規定，因不動產保存、工事、買賣產生的債權，于債務人特定不動產上有先取特權，其內容與德國、我國臺灣地區、瑞士等國家和地區規定的法定抵押權制度相似。
有學者主張在我國設立統一的優先權制度，并且保留留置權，使我國擔保物權呈現質權、抵押權、優先權、留置權并存的局面，并且認為此方案“由于既保持了優先權的統一體系，又注意到優先權與現行擔保物權體系的融合性，而且并不對現行法作大的改動，是一項既符合邏輯又易于操作的理想方案。”⑦
（二）德國模式
《德國民法典》將法定抵押權作為債權實現的擔保手段規定于債編的承攬合同中。這種結構設計從法定抵押權與債權的關系的角度著手，側重于法定抵押權擔保債權實現的法律功能，將其從統一的擔保物權中分離出來。《德國民法典》在債編承攬合同第648條第1款規定，建筑工程或建筑工程一部分的承攬人，以其因合同所產生的債權，可以要求定做人讓與建筑用地的擔保抵押權。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應部分的報酬以及未包括在報酬中的墊款，要求讓與擔保抵押權。我國臺灣地區繼受了德國的立法模式，于債編的第513條規定，承攬之工作物為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關系所生之債權，對于其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。
就現行立法而言，雖說學者對《合同法》第286條的性質究竟是法定抵押權，還是優先權亦或是法定留置權說法不一。⑧但以《合同法》第286條為基礎，借鑒德國、我國臺灣地區立法例，在未來民法典中建構法定抵押權制度仍不失為一條可行的路徑。
（三）瑞士模式
《瑞士民法典》將法定抵押權作為一種特別抵押權在物權編中專設一節，對其內容進行全面系統地規定。瑞士和我國澳門地區民法典采用這種結構設計。從總體上看，瑞士民法不動產擔保制度與德國法不動產擔保制度并無多大差異。但是具體到法定抵押權制度而言，瑞士民法雖沿襲了德國民法關于法定抵押權的規定，同時進行了創造性的發揮，于民法典物權編第836條—840條將法定抵押權區分為無須登記的法定抵押權和需要登記的法定抵押權，作了詳盡系統的規定，突破了德國民法將法定抵押權在債編而非物權編規制的模式，明確了法定抵押權作為一種獨立的擔保物權形式、而非僅是債權擔保手段的地位。
三、我國法定抵押權制度立法模式的選擇與設計
法定抵押權制度在未來民法典中的立法模式問題，就是如何安排法定抵押權制度，從而使各項制度之間形成邏輯嚴謹、布局合理、形式美觀的制度體系的問題。考察各國民事立法的社會背景、知識譜系并結合我國既有的擔保物權體系，筆者認為，我國應當采用瑞士的立法模式。
就法律制度淵源而言，近現代民法中的法定抵押權和優先權都源于羅馬法的優先抵押權（法定抵押權的一種）。羅馬法的優先抵押權制度在近現代民法中得到了不同程度的繼受，其中法國民法典繼受最早也最為徹底。羅馬法上所謂的“黑暗抵押權”制度被移植到法國。《法國民法典》頒布以后，羅馬法的優先抵押權制度被安排在第三編第十八章“財產取得方法”中的優先權與抵押權中規定。日本民法在法國民法的優先權制度的基礎上演化出先取特權制度。作為另一分支，德國民法吸收了優先抵押權關于“債權人為了幫助債務人保全或改良不動產而取得”⑨法定抵押權的規定，在“債的關系”中對建筑承攬人抵押擔保物權進行了規定。也就是說，法定抵押權和優先權在法律淵源上具有同源性。與其說他們有本質的區別，不如說是不同國家法律制度設計的結果。這兩種立法模式以不同的方式安排和實現同一種對特定人、特定債權的保護。
我國現有擔保物權體系的立法和學說既無體系性的法定抵押權制度，又無系統性的優先權制度，一切都在建構之中，因而完全沒有必要囿于兩種規制模式的具體規定，限制自己的視域，束縛自己的手腳，而應當弱化兩者的區別，相互參照，取長補短，從而對權利的外延、內涵、運作模式作合乎邏輯的取舍。選取何種立法模式不再是單純的制度間優劣比較的問題，更重要的是考慮我國現有的民法理論資源（我國的民法傳統和現有擔保物權體系的內在邏輯結構）和法典形式美觀的綜合性問題。我國之所以應采取法定抵押權制度而不采用優先權制度的原因在于：
（一）結構設計應當符合可操作性的要求
自清末沈家本修律以來，我國一直深受大陸法系之德國法的影響，近代中國民法傳統的建立與德國民法有著密切的親緣關系。在擔保物權的立法及學說理論上也不例外。德國民法中沒有設立優先權制度，不把優先權作為一種獨立的擔保物權形式。試圖在我國建立統一的優先權制度，其操作性不無疑問。就法定抵押權而言，我國雖然尚無體系化的立法和學說，但對于法定抵押權作為一種特殊的抵押權形態向無異議，已然成為民法學界的共同語言。
而且，使用“優先權”這一概念還可能導致概念混淆，從而影響制度的可操作性。法律規范應當是具有內在邏輯自足性和推理上的圓滿性的邏輯體系。法律邏輯要求概念的意義清晰一致，“這種要求實際是以清晰地界定法律概念為基礎的，爭取一個概念一種含義，達到‘詞與物’的高度結合。這種結合的程度越高，法律的指向越明確，人們對法律的理解越清晰，這是符合人們的思維習慣的。”⑩但是，優先權作為物權法上的概念，很難取得明確的區分效果，存在重大缺陷。主張優先權制度的學者認為優先權是指法律直接規定的特定債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。但這并未使優先權的概念在理論上達成共識。有一種觀點認為“考察中文中的‘優先權’與‘優先受償權’的語源，二者均系譯自外文，而在拉丁文和法文中，它們實際上是同一詞。也就是說，在中文中，這兩個詞僅是譯法不同罷了”[11] .也有學者認為“‘優先受償權’是與‘優先權’相同的概念”[12] .由此可見，優先權在概念上不具有明確、清晰的指向，區分度較低，能否被理論和實務界接受而不引起混亂并符合人們習慣的思維方式都不無問題。
法律不是純粹思辨的結果，不單是抽象的概念、原則自我完結的封閉體系，而是帶有強烈的實踐性色彩的活動，它受到各種社會因素的制約。“科學性因素決定了民法典的體系首先必須是一個相對周延的邏輯體系，而傳統性因素則要求體系設計者必須兼顧本國法學理論及法律實踐的傳統，誠如德國法學家所言，‘《民法典》的目的，是在不進行根本性變革的條件下，統一和闡明既存的私法。’”[13]創立與我國民法傳統相背離的優先權制度，是對現有的民法學資源的浪費，成本過高，阻力過大，不易操作。
（二）結構設計應當符合制度間內在邏輯結構和外在形式美觀的要求
從擔保物權體系的內部邏輯結構而言，日本民法之所以能夠設立統一的優先權制度，以優先權涵蓋法定抵押權、法定質權、留置權的內容，建立統一的法定擔保物權體系，與其擔保物權體系內部的權利種類、權利效力的設置不無關系。在日本民法的擔保物權體系中，質權和抵押權為約定擔保物權，留置權雖然作為一種擔保物權在物權編規制，但僅有留置效力，而無優先受償的效力。因而，先取特權是作為惟一的具有完全效力的法定擔保物權而存在的，法律體系內部不存在沖突，邏輯結構完整。
但是在我國現有擔保物權體系框架下，留置權是具有完全物權效力的法定擔保物權，而且，“在現行法律體系下取消留置權的成本過高，不易操作”，因而，建立類似于日本的統一法定擔保物權的構想不具有可行性。有的學者提出了一種折衷的方案：設立統一的優先權制度，并且保留留置權。這種作法雖然增強了法律制定的可行性，但有損于法典形式上的美觀和邏輯結構的嚴謹。這種處理難以從理論上回答這樣一個問題：為什么保留以占有為要件的留置權這一法定擔保物權形式，而不以占有為要件的法定抵押權，則歸之于統一的優先權制度。這種厚此薄彼、區分對待的立法技術很難說存在正當性和合理性。
“法定抵押權十分類似于法定留置權”[14] ，兩者在法典的外在形式和內在邏輯結構上有對稱的作用。舍棄法定抵押權制度而保留留置權制度破壞了制度間對稱的美學效果，邏輯結構的完整性也有所缺失。反之，在法典中設立法定抵押權，兩種制度分別作為以占有為要件和不以占有為要件的法定擔保物權，其邏輯嚴謹、形式美觀，頗為可采。
（三）結構設計應當協調法域之間的沖突
隨著香港、澳門的回歸，在一國兩制的框架下，大陸與香港、澳門、臺灣之間區域間的民商事活動和交流更為頻繁，消除區域間游戲規則的障礙是現實的需要。因而，我們目前對民法典具體制度的設計，應當具有一定的前瞻性，考慮到四個法域民商事立法的協調性以期能在將來順利地統合四法域的民商法立法，建立統一的中國民法典。
立法預測，是指“運用一定的方法和手段，考察和測算立法的發展趨勢和未來狀況”[15] .要使民法典能夠迎接未來社會的沖擊，而不是僅應一時之需，必須了解本國社會現實并與未來社會需求合拍，實現向統一民法典的平穩過渡。澳門、臺灣地區民商事立法都對法定抵押權制度作了相應的規定，而沒有優先權制度的設立，基于這一現實狀況，筆者認為，在有利于法制統一的意義上應當采用法定抵押權制度的立法模式。雖然我們不能屈從于現實，但至少我們應當尊重現實，防止無謂的學術資源和法律資源的浪費。過渡性的民法典應當起到承上啟下，協調溝通的作用。
此外，對于是采用德國的還是瑞士的立法模式取舍上，筆者認為，應在未來民法典物權編中專設法定抵押權制度。
《德國民法典》采用在債編中規制法定抵押權的立法模式，這種體例安排與德國立法背景可能有密切關系。1896年德國民法以18—19世紀德國社會經濟為背景，構筑了具有強烈民族色彩的擔保物權體系。由于拜占庭時期（東羅馬帝國時期）的“黑暗中的抵押權”制度的成立與存續不須任何公示方法，導致德國學者“不承認法定擔保物權制度”。[16] 但是在現實生活中存在對建筑承攬人債權效力予以強化的客觀需求。為了解決現實性的矛盾，德國法從擔保物權對債權的依附性著手，從保障債權實現的角度出發，在物權編外設置了以登記為要件的建筑承攬人的抵押擔保物權。可見，德國法上的建筑承攬人抵押擔保物權是對社會生活的應對措施。德國法并非主動自覺地試圖建構完備的法定抵押權制度，相反，對法定擔保物權采取一種審慎、警覺的態度，非常保守地進行零星規定。
我國倘若采用德國的立法模式，雖然能充分利用已有的法律資源即利用《合同法》第286條的規定，成本最低，可操作性最強，但是，這并非是一種理想的立法方案。從形式邏輯的角度而言，法定抵押權與意定抵押權相對應，二者進一步抽象則構成抵押權這一上位概念。在抵押權一章中若單設意定抵押權，將法定抵押權置于物權編之外的承攬合同中，突出了法定抵押權的擔保作用，但其物權性質逃逸，從形式上割裂了法定抵押權與物權的聯系，抵押權概念在形式上喪失了抽象化的基礎。同理，這一體例安排也從形式上割裂了法定抵押權與留置權的聯系。民法典對于各種權利在結構上的安排是其內在邏輯的直觀化，因而，結構的安排應盡量明晰地體現法律的內在邏輯，而不應當人為地割裂權利之間形式上的聯系，破壞制度之間的體系感，給人一種雜亂無章、邏輯性欠缺的感覺，人為地制造諸多不便。權衡利弊，筆者認為，在物權編規定法定抵押權，使法定抵押權與意定抵押權、留置權交相輝映，既能明晰權利設置的內在邏輯結構，增強制度間的體系感，又能保證法典形式的美觀，不失為一種理想的立法方案。
注釋：
中圖分類號：D913
文獻標志碼：A文章編號：1009-4474（2016）02-0125-08
關鍵詞：意思表示錯誤；法律行為；行為人；表意人；比較法學；私法；民法通則；合同法
Abstract： Declaration of the intent， the essential attribute of legal acts， determines the effectiveness of legal act as a fundamental factor. When there is an error in effect meaning or external expression of the declaration of the intent， the effect of corresponding legal acts will therefore produce certain effect. With regard to the effect of legal acts of wrongly expressed meaning， the traditional civil law has a regulation that it is revocable or invalid. In addition， it is considered effective occasionally by interpretation of declaration of intent. In order to balance the interests of the parties of legal acts and protect the safety of transactions， our future civil code should in principle rules that the effect of legal acts of wrongly expressed meaning is revocable， meanwhile， we ensure that the civil code prioritizes the interpretation of declaration of intent to judge its effectiveness.
Key words： declaration with wrong intent； legal acts； actor； representor； comparative law； private law； General Principles of the Civil Law； Contract Law
一、引言
意思表示乃法律行為之本質屬性，是決定法律行為效力的最根本因素，當一項意思表示完全有效時，如果不考慮法律行為有效的其他因素①，那么建立在其基礎上的法律行為當然有效。但是當一項意思表示出現瑕疵時，法律行為的效力到底是有效，無效抑或可撤銷呢？對此恐怕需要根據不同情形做出不同回答。在傳統民法學中，意思表示錯誤屬于典型的意思表示瑕疵，乃意思與表示無意不一致的情形②。關于其效力，一些大陸法系國家或地區雖然對其有所規定，但彼此間存有分歧，并非盡善盡美。我國只是有關學者提出的民法總則建議稿對其加以提及，而在現有立法中卻沒有相關規定。鑒于此，筆者針對意思表示錯誤的法律行為之情形，擬采比較法對其做進一步的分析，并同時通過引入意思表示解釋理論對其效力給出更富彈性的答案，以期對意思表示錯誤的法律行為之效力提出自己的一孔之見。
二、意思表示錯誤的法律行為之一般原理
（一）意思表示的內涵
根據當今德國學界的通說，“意思表示”這個概念是從荷蘭法學家格老秀斯的“承諾拘束理論”（Theorie vom verbindlichen Versprechen）演化而來的③，就立法而言，意思表示首次在1794年被規定在《普魯士普通邦法》中，從而開啟了將“意思表示”納入法典編纂之先河。并且，該法還進一步規定：“所謂意思表示，是應該發生某事或者不發生某事的意圖的客觀表達。”〔1〕這種對意思表示的具體定義盡管在后期頒行的各國民法典中再也無法找到，但是學者們對其給出的定義卻是目不暇接，而且表述也多相類似。如我國大陸民法學者梁慧星教授認為，所謂意思表示，指向外部表明意欲發生一定私法上法律效果之意思的行為〔2〕；我國臺灣著名民法學者王澤鑒先生認為，意思表示是指將企圖發生一定私法上效果的意思表示于外部的行為〔3〕；日本學者山本敬三認為，所謂意思表示，是表示――令一定的、私法上的法律效果發生的――意思的行為〔4〕；德國著名民法學者拉倫茨認為，意思表示是指表意人向他人發出的表示，表意人據此向他人表明，根據其意思，某項特點的法律后果（或一系列法律后果）應該發生并產生效力〔5〕。由此可見，意思表示（Willenserklrung）就是一個行為人將其內在意思向外界表示出來從而產生一定私法效果的行為。
（二）意思表示錯誤的法律行為界定
在傳統民法中，意思表示由內部意思和外部表示組成。內部意思包括行為意思、表示意思和效果意思〔6〕，共同構成具體法律行為完全有效的必要主觀要件。如果其中任何一項出現了瑕疵，那么法律行為則會相應出現瑕疵，甚至根本無效。同理，外部表示作為構成具體法律行為完全有效的必要客觀要件，如果出現瑕疵，亦會影響具體法律行為的效力。意思表示錯誤的情形就是指在主觀要件或者客觀要件方面出現了瑕疵，其導致了表意人在客觀上通過其行為所表達出來的意思與其內心的初衷意思不相吻合，產生了意思與表示偶然的不一致④。對意思表示錯誤的界定就是一個尋找所發生的瑕疵到底是出現在純粹的意思階段，還是出現在純粹的表示階段的過程？一旦我們找出了這兩個階段中的瑕疵，意思表示錯誤的問題就有了定論。
當意思表示錯誤出現在純粹的意思階段時，由于內心意思包括行為意思、表示意思與效果意思三個層面，那么是不是每一個層面都需要去找尋一番呢？筆者認為完全沒有必要。首先，行為意思完全不涉及某種法律上的意義，比如甲主動請他的同事乙吃飯，不管甲是真的想請，還是假的想請，法律都無法去干涉，也就是說在此種情況下，甲請乙吃飯只是一種純粹的情誼行為，一旦甲并沒有請乙吃飯時，法律對甲來說是無可奈何，對乙給不了任何的救濟。換句話說，這里的意思表示是否錯誤完全觸及不到法律行為的范疇，所以從分析法律行為的效力層面來看，不必要去考慮它⑤。其次，表示意思也同樣不用考慮，因為表示意思也并不產生當事人之間某項具體法律行為的效果，不會在當事人之間產生某種具體的法律上的約束力。既然沒有產生這種效果與約束力，自然而然就沒有必要去考慮此時意思表示是否錯誤的問題。顯然，在排除了對前面兩個層面的考慮之后，現在只需要對效果意思這一子層面是否出現錯誤進行界定，不過分析問題并不是在用排除法做選擇題。“意思表示錯誤”中的意思之所以應為效果意思，其理由在于根據意思表示主觀要件來看，效果意思就是指表意人具有了意欲發生特定法律效果的內心意思。法律效果在表意人的心里到底怎么樣只有通過效果意思來衡量，所以當這種效果意思出現錯誤時，才可能產生意思表示錯誤的情況，從而發生法律行為之效力出現相應瑕疵的后果。比如表意人想把自己的某本法律教科書贈與給甲，而在贈與時他把另外一個人乙錯誤地當成了甲，顯然他在為贈與時，其意欲發生贈與效果的特定對象就出現了錯誤，從而這種贈與之法律效果就產生了瑕疵。當意思表示錯誤出現在純粹的表示階段時，即為在對外的客觀表示上出現了錯誤。比如表意人在向對方發出意思表示的時候，不小心在書寫價格時發生了筆誤，將200元誤寫成了2000元。不過由于實踐中往往很難將對外客觀表示上的錯誤同效果意思的錯誤區分開來，故傳統民法將這兩者在法律效果上一視同仁，并沒有做出嚴格的區分〔7〕。
綜上觀之，意思表示錯誤的情形就是指在意思表示已經成立的前提下，要么其效果意思層面出現了錯誤，要么其客觀表示層面出現了錯誤⑥。同時，因為意思表示是法律行為的本質屬性，所以一旦出現了意思表示錯誤的情形時，法律行為的效力也會隨之出現瑕疵。由此可見，要想探討意思表示錯誤的法律行為之效力，根本的前提工作就是從法律行為的意思表示這一本質屬性的角度來界定意思表示錯誤，從而找尋出相應情形下的法律行為之瑕疵，然后對其加以分析。
三、域外意思表示錯誤的法律行為之效力的現行規定與評析
德國18世紀浪漫主義詩人諾瓦里斯有句名言：“一切認識、知識均可溯源于比較。”德國著名比較法學者克茨教授更是有云：“作為一位法律家，也只有具備有關外國法律制度的知識，方能正確地理解本國法律。”〔8〕我國當代的民法學大都是從歐洲大陸法系的模式上引進過來的，是西學東漸的標志性產物，這已是一個不爭的事實。可以肯定，我國的民法學發展必然還將循此方向不斷地發展與完善。正是在這一背景之下，要想徹底的弄清我國的民法理論，當然少不了將國內外的法律制度進行對比研究。筆者在此也嘗試著采用比較的研究方法，將一些具有代表性的大陸法系國家或地區對意思表示錯誤的法律行為之效力的立法例加以分析。
（一）德國民法的現行規定與評析
1.德國民法的現行規定
關于意思表示錯誤的法律行為之效力，德國民法典第119條和第120條對其進行了詳細的規定。第119條規定了因錯誤而可撤銷，其第1款規定，在做出意思表示時，就其內容發生錯誤或根本無意做出這一內容的表示的人，如果他在知道事情狀況且合理地評價此情況時就不會做出該表示，則他可以撤銷該表示；第2款規定，關于交易上認為重要的人的資格或物的特性的錯誤，也視為關于意思表示內容的錯誤。第120條規定了因誤傳而可撤銷，為傳達而使用的人或機構不實傳達的意思表示，可以按照與根據第119條撤銷錯誤地做出的意思表示相同的要件撤銷之。
2.德國民法現行規定的評析
在意思表示錯誤的情形，其錯誤往往會因發生在意思表示在通往到達的過程中的不同階段而不同。經典的德國民法學著作將錯誤劃分為動機錯誤和表示錯誤兩大類，表示錯誤又進一步分為表示內容上的錯誤和表示行為上的錯誤〔9〕。德國民法典對意思表示錯誤的規定實際上也正是建立在與此相應的三個階段之基礎上：第一，在意思的形成階段，表意人往往會對自己將要做出表示的理由及其相反的理由進行一番十分復雜的內心博弈，比如表意人在考慮購買一本書時，可能會思考：這本書在同類著作中的影響力到底怎么樣？其對自己將會帶來多大的幫助？其性價比是否適宜？這些都是表意人做出意思表示的理由，如果表意人在這些方面發生了錯誤，就是在意思形成階段發生了錯誤，即動機錯誤。第二，在考慮如何將這一意思加以表示的階段，也就是說在這個階段中必須找出那些將這一意思以某種能為對方所理解的方式表達出來的話語或者其他符號，比如表意人想把自己的某物贈與給其故友甲，而在贈與時他把另外一個人乙錯誤的當成了甲，顯然他在為贈與時，把實際上的乙表示成了甲，這時就出現了內容錯誤，其往往包括標的物的同一性、相對人的同一性、價款、數量等因素的認識錯誤。第三，在將其決定使用的表示符號表達出來的階段，也就是說他想把他的真意說出來或寫出來，同樣在上述的贈與例子中，他如果對贈與的對象沒有發生認識上的錯誤，即贈與的對象確實是甲，但是在他表述出來的時候由于不特定的原因發生了筆誤，將甲錯寫成了另外一個人，這時就出現了表達錯誤，也即表意人實際使用的表意符號與其本來想使用的表意符號不一致〔10〕。
顯然，并不是所有上述的錯誤類型都能成為使法律行為的效力產生疑問的原因，尤其是那種完全只是停留在意思形成階段的動機錯誤往往對法律行為的效力不生影響。否則的話，每一項法律行為都會受到一種不可承受的不穩定因素的侵擾，且與民法在一般情形下以保護交易安全為準則的理念相違背。從德國民法典對意思表示錯誤的規定來看，其包括內容錯誤與表達錯誤兩種類型，而關于表意人之意思表示以外的事實情形所發生的錯誤，除了將交易上認為重要的人的資格或物的性質的錯誤視為意思表示內容錯誤之外⑦，其它情形一概不屬于意思表示錯誤的范疇。另外，在德國民法學界也提出了一些歸屬不無疑問的錯誤，如法律效果錯誤、簽名錯誤、計算錯誤等情形。這里同樣可以通過對具體情況的分析而得出其到底屬于內容錯誤、表達錯誤抑或是一些民法典不予關心的錯誤。比如在法律效果發生錯誤的情形下，如果法律效果系因當事人的法律行為直接發生者，此時的法律效果錯誤為內容錯誤，表意人可以據此撤銷其意思表示，如果法律效果系非直接基于當事人的法律行為，而是基于法律為補充當事人意思而規定者，此時的法律效果錯誤多為無關緊要的動機錯誤，表意人往往不得據此撤銷之〔11〕。
無論是內容錯誤，還是表達錯誤，第119條都是硬性地規定這些情況下的法律行為是可以撤銷的。即只要發生了內容錯誤或表達錯誤，表意人如果是非故意的做出錯誤的表示，那他就可以毫無阻礙地選擇撤銷其法律行為，從而使得開始有效的法律行為徹底地變成了無效。這樣的規定果真完全合理嗎？在筆者看來，德國民法典第119條的規定有三大不足之處，一是缺少彈性，不能很好地促進當事人之間的法律交易。比如通過規范性解釋發現，雖然所查明的意思與表意人的真實意思不一致，但是如果前者對表意人更有利，那么表意人則不得撤銷，因為錯誤人不應該因其錯誤表示而被置于更為不利的處境，他也沒有理由通過撤銷來消滅自己的表示⑧；二是對表意人可撤銷的主觀前提之規定僅限于非故意，并非合理。從該第119條的規定來，表意人除了故意做出錯誤的意思表示外，在其他情形下他都可以撤銷，即使其具有重大過失也如此。這種規定過度保護了表意人可撤銷的權利，未較好地兼顧到該法律行為相對人的履行利益，為了平衡雙方當事人的利益，保護交易安全，撤銷的前提應該以表意人不具有重大過失為宜⑨；三是將交易上認為重要的人的資格或物的性質的錯誤一律視為內容錯誤，并非妥當。相反，應該將性質錯誤根據是否能從交易中加以推斷而分為動機錯誤與內容錯誤，即性質錯誤在具體的交易行為中如果已經明示或者完全可以通過推定得知，那么就是內容錯誤，相反，如果性質錯誤在具體的交易行為中完全找不到絲毫的痕跡，那么就是動機錯誤。另外，德國民法典第120條所提及的是因誤傳而可撤銷的情形⑩，其考慮到了表意人與受領人之間并不是直接互信，而可能是通過一個傳達人作為媒介來互信，實乃周全，并且言簡意賅地規定準用第119條，頗值肯定。
（二）日本民法的現行規定與評析
1.日本民法的現行規定
日本于1890年公布的舊民法被1896年和1897年公布的新民法取代后，一直施行到今天，這部民法是亞洲第一部完整的、直追法國、德國民法典的民法典B11。日本民法現行的規定以德國民法典為藍本，尤其是總則編的絕大部分與德國民法典的規定可以說是大同小異。該民法典第95條對意思表示錯誤的法律行為之效力進行了規定，意思表示，在法律行為的要素中有錯誤時，無效。但表意人有重大過失時，表意人自己不能主張其無效。
2.日本民法現行規定的評析
在意思表示錯誤的情形，該民法典第95條的規定與德國民法典第119條的規定有較大差異。其表現有三：（1）該民法典第95條只是籠統地規定了法律行為的要素錯誤，不像德國民法典那樣將意思表示錯誤明確地限定在內容錯誤與表達錯誤這兩種情形。正因為這樣，在日本民法學界對法律行為中的要素錯誤一直都存在錯誤二元論與錯誤一元論之爭。二元論者認為該第95條所說的要素錯誤原則上只限于內容錯誤與表達錯誤，并且學界將這兩種錯誤統稱表示錯誤，至于動機錯誤原則上不予考慮，顯然這種二元論者的觀點實際上源于德國民法典第119條的規定。一元論者認為，該第95條所說的要素錯誤不僅包括表示錯誤，還包括動機錯誤，其理由在于內容錯誤往往與重要的動機錯誤難以區分。相比較而言，明顯二元論者的說法更符合民法在一般情形下以保護交易安全為準則的理念，因為按照一元論者的說法，在該第95條規定的前提下就會大量出現因錯誤而無效的情形，實不可取B12。（2）該民法典第95條僅規定法律行為要素錯誤的結果為無效，不同于德國民法典第119條規定的可撤銷。該法第95條與德國民法典第119條相比，更是缺乏彈性，這樣硬性的規定沒有給當事人留下絲毫事后選擇的機會，所以即便當事人依然想讓此法律行為完全有效，也必須重新達成法律行為，無疑為當事人的交易制造了麻煩，所以從立法價值上說，該法第95條當然不利于鼓勵法律上的交易。（3）該民法典第95條規定意思表示錯誤的法律行為無效的主觀前提是：須表意人沒有重大過失。即當表意人有重大過失時，他就不能主張無效，而不是僅僅在故意時才不能主張無效。該規定對無效情形的表意人之主觀前提的規定較德國民法典的規定更為合理，較好地平衡了雙方當事人之間的利益。除了這三大差異之外，日本民法典有些遺憾的是沒有像德國民法典那樣專門規定因誤傳而可撤銷的情形。
（三）我國臺灣地區民法的現行規定與評析
1.我國臺灣地區的現行規定
我國臺灣地區的現行民法實際上就是中華民國民法，這也是我國有史以來的第一部民法，從形式到內容，基本上采用了德國和瑞士民法的模式B13。該民法第88條和第89條對意思表示錯誤的法律行為之效力做出了詳細的規定。第88條規定了因錯誤而可撤銷，其第1款規定，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非要表意人自己之過失者為限。第2款規定，當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。第89條規定了因誤傳而可撤銷，意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定，撤銷之。
2.我國臺灣地區現行規定的評析
在意思表示錯誤的情形，該民法第88條的規定基本上是德國民法典規定的翻版，唯一不同的是關于表意人撤銷該法律行為的主觀前提問題，該第88條第1款規定表意人可撤銷的主觀前提是表意人自己沒有過失，這既不同于德國民法典中規定的沒有故意，也不同于日本民法典規定的沒有重大過失。那么關于該第88條中所謂的沒有過失，到底應如何理解呢？換言之，是應解為沒有重大過失？還是解為沒有具體輕過失？抑或解為沒有抽象輕過失呢？B14如果解為重大過失，往往會與法律文義不符，因為民法對重大過失一般都會特別指明，否則，就不應該當成重大過失來處理。但是如果解為具體輕過失，尤其是抽象輕過失時，顯然表意人往往就很難有行使撤銷權的機會，因為表意人在做出意思表示時完全沒有過失是比較少見的，相反，往往會有或多或少的過失成分。所以為了充分發揮該法第88條規定之宗旨，真正地平衡雙方當事人利益，避免在具體解釋過程中出現不必要的爭議，似乎還是應該仿效日本民法典的立法例，將這里的沒有過失明確規定為沒有重大過失為宜。
在分析完因錯誤可以撤銷的情形外，我國臺灣地區民法接下來第89條所提及的是因誤傳而可撤銷的情形，并且簡潔規定準用第88條即可，其與德國民法典的規定如出一轍，完全值得肯定。
四、我國意思表示錯誤的法律行為之效力規定的反思與重構
（一）意思表示錯誤的法律行為之效力立法存在的問題
我國《民法通則》第59條和《合同法》第54條雖然對意思表示錯誤的法律行為之效力做出了規定，但從比較法的角度來看，與上文中提及的傳統民法國家或地區的規定相比，卻較為薄弱，其不足之處表現為四個方面：第一，《民法通則》與《合同法》的規定中只有“誤解”，沒有“錯誤”。從語義上看，“誤解”的范圍明顯要窄于傳統民法國家或地區中規定的“錯誤”，比如表意人在表達的過程中產生的錯誤，顯然就不能說成是誤解，所以這里所說的誤解充其量只是傳統民法中規定的內容錯誤，而不包括表達錯誤。第二，《民法通則》規定行為人對行為內容有重大誤解雖然大體上相當于傳統民法國家或地區中規定的內容錯誤，但依然存在著差別。因為《民法通則》將誤解用“重大”做了限定，也就是說只有在誤解為重大時才考慮撤銷該法律行為，而傳統民法國家或地區的規定只要求對內容產生了錯誤就可以撤銷，而沒有將內容分為重大與不重大的情形。對比觀之，傳統民法國家或地區的規定較為合理，因為只要是作為法律行為的內容，無論其重要與否，雙方當事人都必須達成合意才可能成立法律行為B15。第三，《民法通則》與《合同法》對這一問題的規定存在著不協調，單從《民法通則》的規定來看，它強調了誤解的對象是對行為內容的錯誤認識，但是單從《合同法》的規定來看，它只是籠統地說重大誤解，而至于誤解的對象是什么，沒有規定。比方在意思形成階段發生了誤解，而其根本沒有在合同中體現出來，此時發生的重大誤解就往往不會影響法律行為的效力，從而無需考慮該重大誤解的情形。所以《民法通則》對這一問題的規定較《合同法》更為合理B16。第四，我國《民法通則》和《合同法》在規定重大誤解的效力時，盡管在傳統民法國家或地區規定的基礎上添加了可變更的規定，這樣當事人就不用先撤銷再重新達成法律行為，而是可以直接在原來的基礎上進行變更即可，無疑為當事人提供了諸多方便，但是卻依然沒有引入意思表示解釋具有優先性這一更富有彈性的規定B17。
（二）意思表示錯誤的法律行為之效力規定的完善
1.意思表示錯誤的法律行為類型之效力的具體規定
通過上文論述可知，在意思表示錯誤的情形，日本民法典的規定較為籠統，最缺乏彈性，德國民法典對錯誤類型的區分不夠嚴謹，并且對撤銷人的主觀條件規定得不盡合理，我國臺灣地區民法盡管對主觀條件規定得相對合理一些，但仍不明確。為此，我國未來民法典在借鑒上述民法部分規定的基礎上，對意思表示錯誤的法律行為之效力似乎應該更加具體地規定為：“在做出意思表示時，就其內容發生錯誤或根本無意做出這一內容的表示的人，可以撤銷該表示，但是如果表意人在做出意思表示時有重大過失的，不得撤銷。”“當重要的人的資格或物的性質已經明確或者可以推定地納入法律行為之內容時，也當然是一種內容錯誤。”另外，關于因誤傳而可撤銷的情形，應該效仿德國民法典，簡潔規定其準用意思表示錯誤的情形即可。
2.不同編章規定的協調性與簡明性之遵守
一部法律的規定要想具有體系性，最基本的條件就是要做到前后立法的協調與簡明，否則的話，其科學性與合理性就更是無從談起。從筆者在前文中對我國目前民事立法中意思表示錯誤的法律行為之效力的問題分析來看，《民法通則》與《合同法》對重大誤解的規定已經產生了不協調，并且《合同法》是在完全重復《民法通則》的規定。由于這種不協調與完全重復的規定將會給法典化帶來極大的障礙，所以在未來的民法典中，要嚴格杜絕之。況且，我們都知道法典編纂的一個基本特點就是對法律關系進行分門別類，抽象出各種類型法律關系的共同規范，由此構成相對完整的規范體系〔12〕，特別是我國在依循潘德克頓法學派所創建的“總―分”模式來編纂民法典時，這將是一項更加精細的工作，它對協調性與簡明性的要求，更是自不待言。
3.引入彈性規定的途徑：明確意思表示解釋優先原則
德國法儒薩維尼曾經說過，法律的開端和基礎均來自對其本身的解釋，法律的解釋是一種兼具科學性和藝術性的工作〔13〕。我們都知道，在以充分崇尚私法自治為核心的民法體系里，當事人之間通過意思表示所達成的法律行為即為當事人之間的法律，所以解釋法律行為與解釋法律就顯得同等的重要。法律行為由兩部分構成：一為內心意思，二為對外表達。當事人的內心意思無法清楚地表達于外部時，則有解釋之必要。在對法律行為進行解釋的過程中，當無法獲知當事人對表示的實際理解時，就有必要對針對法律行為加以規范性解釋，即解釋者把他自己置入意思表示受領者的情境中，了解意思表示的受領者在表示到達時已經認識或者可以認識的情境〔14〕。意思表示解釋不僅僅具有必要性，而且更具有優先性。下面就意思表示發生內容錯誤與表達錯誤的情形各舉一例來詳細地說明這一問題：
（1）關于內容錯誤的情形。1979年在德國哈瑙州法院審理了這么一起案件，在該案中，一所女子中學的副校長為該所中學訂購了“25羅卷”（25 Gros Rollen）衛生紙。客觀上，羅（Gros）的意思為12打。因此，副校長訂購的數量應為12×12×25卷（=3600卷），每卷1000張（判決書中寫道，這一數量可以滿足學校若干年的需求）。而副校長以為，“羅”（Gros）是一種包裝方式的稱呼，亦即她只想訂購25卷B18。在本案中，作為受領人的紙廠這一方，根據當時的情況，作為一個理想人顯然是可以察覺到對方要約中的衛生紙之數目多得不同尋常，所以最后雙方在履行買紙合同而對其數目發生了糾紛時，就完全可以首先從效力宣示主義的意思解釋標準出發來對數目多少進行定奪，從而使得該買賣衛生紙的法律行為在最終通過解釋得出的數目上完全有效，而沒有必要一概認定該買賣衛生紙的法律行為因為意思表示的內容出現了錯誤而可撤銷。這樣一來，顯然當事人就省去了先撤銷此合同，再重新為法律行為的麻煩。相反，如果確實通過意思表示解釋得不出副校長的本意是只想訂購25卷衛生紙的話，那么副校長再依據第119條撤銷該法律行為也為遲不晚。
（2）關于表達錯誤的情形。自羅馬法以來就有一句古諺：誤載不害真意原則（falsa demonstratio non nocet）〔15〕。比如，甲與乙磋商后只愿意購買乙的A車，某日甲發出要約于乙時，由于在要約上發生了筆誤，而將A寫了B，乙知道甲的真意為購買A車，而為承諾時，此時雙方當事人的買車合同到底效力如何呢？在這種情況下，應該依據“誤載不害真意原則”的解釋方法，認為雙方當事人關于A車的買賣達成完全有效的合同，不生錯誤的問題。
由此可知，意思表示的解釋應先行于意思表示錯誤時撤銷規定的適用。簡而言之，解釋先行于撤銷原則。所以，在我國未來的民法典中，除了對意思表示錯誤的法律行為之效力做出規定之外，還應該明確意思表示解釋的優先原則B19。只有如此，才能真正地構建一種私法效果的彈性機制和更好地完善我國民法體系。
五、結語
法律行為理論博大精深，其最終功能之體現在于充分實現私法自治，從而對行為人的行為發生法律規范的效力。探討一項法律行為的效力問題，絕非一朝一夕之事。通觀本文之論述，無非是在假設法律行為的其他有效要件都具備的情況下，僅僅以意思表示錯誤為視角來探討相應情形下的法律行為之效力。一方面，筆者在堅守傳統民法對意思表示錯誤內涵的基礎上，進一步追述了錯誤的最終根源――即內心意思層面的效果意思或外部表示出現了錯誤，從而為分析此種情形下法律行為之效力上的瑕疵到底“瑕”在何處奠定了根基；另一方面，在肯定傳統民法對意思表示錯誤的法律行為之效力的規定之上，進一步指出了其中的成功與不足，最后結合我國民法目前關于這一問題在立法上的缺陷給出自己的建議，但愿其能夠為完善我國意思表示錯誤的法律行為之效力的規定有所裨益。
注釋：
①法律行為的效力因素除了意思表示本身健全外，還包括當事人須有行為能力以及標的須可能、確定、適法、妥當。不過，關于標的是否須可能之問題，2002年修正后的德國新債權法認為一切類型的合同都可以以自始不能的給付為標的。詳細內容可參見Medicus， Lorenz： Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil， 15. Aufl.， C. H. Beck Verlag， München，2010， S.1。
②該情形又被稱為無意識的非真意表示。詳細分析參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第394-396頁。
③米健教授認為這個術語最初的根源似乎見于中世紀晚期神學家們有關諾言和誓言的詮釋之中，后來荷蘭法學家格勞秀斯在其承諾拘束理論中提出了承諾的拘束力問題，并采用意愿表示概念來表達，最后在契約概念的法學理論中形成了意思表示這個下位概念。詳細分析參見米健：《法以載道――比較法與民商法文匯》，商務印書館2006年版，第537-545頁。
④其不同于意思與表示故意的不一致，在傳統民法上，意思與表示故意的不一致指心意保留、戲謔表示與虛假行為。具體分析可參見Flume：Das Rechtsgeschft， 4.Aufl.， Springer Verlag， Berlin， 1992， S.402-415。
⑤如果是在行為意思完全缺失的情形，意思表示則不成立，在這種情形下當然沒有必要去追問意思表示是否錯誤，因為對意思表示錯誤進行探討之前提乃意思表示已經成立。
⑥當然，也不排除意思表示同時在意思階段與表示階段皆出現錯誤的情形，但該情形較為少見，況且，只要將上述兩種情形都弄清楚了，那么在兩個階段都發生錯誤之情形的結果則不言而喻。
⑦該款規定是在民法典第二草案中被加進去的，當時立法者關于這一問題缺乏一種清晰的思路，今天德國的學者們幾乎眾口一詞地認為這是一條失敗的規定。請參見Kramer：Münchener kommmentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，C. H. Beck Verlag， München，2007，§119 Rn.10，88。
⑧此種情形實際上是根據德國民法典第242條規定的誠實信用原則來排除撤銷之可能。
⑨那么為什么不為具體的輕過失或者抽象的輕過失呢？因為如果解為具體輕過失，尤其是抽象輕過失時，顯然表意人往往就很難有行使撤銷權的機會，關于這一問題筆者在后文的分析中還將提及到。當然即使表意人具有重過失，只要相對人明知的話，也一樣可以撤銷，并且撤銷后對相對人不負信賴損害賠償義務。
⑩關于傳達錯誤的性質，德國民法學界存在一定的爭議，有學者將其視為表達錯誤的一種，也有學者將其視為與表達錯誤并列的一種錯誤。參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學出版社2012年版，第180頁。
B11日本的舊民法是以法國民法典為藍本的。謝懷蚶舷壬一直都很贊賞日本對西方法制的繼受以及將繼受而來的法律進行很好的“日本化”，他曾謂：“日本作為一個東方的封建國家，原來什么近代法律都沒有，在10年內一變而與歐洲的一些先進國家并立，當然是非同小可的。”對日本民法典詳細地討論參見謝懷潁骸洞舐椒ü家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第86-105頁。
B12日本學界將錯誤二元論又分為信賴主義的錯誤二元論與合意主義的錯誤二元論，將錯誤一元論又分為信賴主義的錯誤一元論與合意主義的錯誤一元論。詳細分析參見山本敬三：《民法講義I.總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第122-135頁。
B13梅仲協先生曾經指出：“現行民法，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二，集現代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也。”參見謝懷潁骸洞舐椒ü家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第106頁。
B14所謂重大過失，是指顯然欠缺通常人之注意者，幾乎接近于故意之程度；所謂具體輕過失，是指欠缺與處理自己事務為同一之注意；所謂抽象輕過失，是指客觀過失，其以一般人之注意能力作標準，臺灣地區民法稱之為欠缺“善良管理人之注意”。具體分析參見劉得寬：《民法總則.增訂四版》，中國政法大學出版社2006年版，第228-229頁。
B15王澤鑒教授也認為，意思表示達成一致必須同時具備必要之點的合意與非必要之點的合意。具體分析參見王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第188頁。
B16或許有人會認為，盡管《合同法》第54條第1款的規定較《民法通則》第59條第1款的規定要寬泛，但它是在《民法通則》的總領性下適用的。盡管這一說法不無道理，但是在法律的具體適用時，往往是直接先考慮《合同法》的規定，此時就出現了《民法通則》失靈的問題。
B17德國民法典中雖未明確規定意思表示解釋的優先性，但不少判例廣泛運用了該原則。參見Brox，Walker：Allgemeiner Teil des BGB， 36.Aufl.， Franz Vahlen Verlag， München， 2012， S.64。
B18在德文中，gros（羅）與groB（大的）僅一字之差，而由于“羅”不是常用詞，因此很容易被理解為“大的”。本案中，副校長即認為gros乃groB之意。參見 Medicus：Allgemeiner Teil des BGB， 10.Aufl.， C.F.Müller Verlag， Heidelberg， 2010， S.308。
B19我國《合同法》第125條雖然規定了意思表示的解釋，但其規定非常籠統，根本看不出意思表示解釋的真正標準，更不用說規定意思表示解釋的優先性了。況且，這種僅僅在《合同法》中的規定，遠不如德、日等民法典在其總則的規定那樣具有統領性和普遍適用性。
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歐盟民法典的起草匯集了歐盟最頂尖的學者和律師，在歷經二十余年的討論之后，其結構和內容逐步走向成熟。統一民法典的起草對歐盟來說，有著特殊的歷史意義，它標志著歐盟對私法統一的認同已完全付諸于實際行動。同時對歐盟各成員國今后的立法來說，也具有重要的借鑒意義。本文這部分將對歐盟民法典草案的歷史意義與不足之處進行簡要的分析。
（一）進步性
（1）“以人為本”理念的融入
“人權保護”對歐盟私法的介入始于20世紀五十年代的德國聯邦法院判決[1] 中。[2] 1993年德國著名的擔保（Bürgschaft）案件（BVerfG 19 October 1993）深化了“人權保護”對歐盟私法的影響。在該案件中，當事人一方是21歲、沒有受過高等教育、在魚廠工作的一位低收入少女，案件另一方的銀行為少女的父親提供貸款，但是要求該少女提供個人擔保。在該少女簽訂個人擔保文件時，銀行工作人員要求她根據銀行內部規定，簽訂一份合同作為銀行備案資料，并且告知該合同不會使其承擔的義務有很大改變。少女同意并簽訂了該合同。不久，她父親生意倒閉，銀行隨即向該少女主張貸款及利息共8萬歐元的債務。銀行起訴至法院，一審法院認定該合同有效，少女應當償還債務。而上訴法院則認為銀行沒有履行告知義務，因此該少女不受合同的約束。而州高級法院則認為根據該少女的年齡，她應當認識到簽訂合同的風險，應此判決合同仍然有效。而后，該少女上訴致聯邦，認為高院的判決侵犯了憲法賦予的自治權（private autonomy）。聯邦從基本人權角度出發，判決該合同無效，其理由是，該少女如果判決需要償還債務的話，按照她的收入，她的下半生都將在清償債務中度過。鑒于法律對弱勢群體和“人權保護”理念出發，認為該少女是在結構不平等（structural inequality）的協商中簽訂了該擔保合同，而該合同的簽訂將導致弱者背負上沉重的法律負擔。因此，法院根據“公序良俗”和“誠實信用”的一般原則認定該合同無效。這個案件是法院從基本人權的角度出發，利用合同一般原則對私法主體間的合同進行干預的一個典型案件。[3] 整個案件中，雙方私法主體的關系不應當直接適用基本權利原則，而應當由合同法進行調整。但是聯邦從考慮弱勢一方基本權利角度出發進行判決，可見基本權利原則正逐漸適用于私法領域。
不僅如此，近年來在荷蘭、英國以及歐盟法院的判決中都出現了類似的判決。[4] 歐盟私法也突顯出對人“基本權利保護”（Protection of fundamental human rights）重視的趨勢，“以人為本”原則正深入到了歐盟各成員國的私法當中，成為限制私法主體意思自治的一個重要因素。
2000年12月，《歐盟人權》（The Charter of Fundamental Rights of the European Union）的簽署使基本權利對私法的影響進一步加深，該將基本權利分成六個部分，分別為：
1、 尊嚴（dignity）：包括人格權，生命權，禁止非人道虐待和懲罰，以及禁止奴隸、強迫勞動等基本權利的內容；
2、 自由 (freedoms)：包括自由安全權，個人信息保護權，婚姻、宗教、思想、言論、家庭組建自由權，結社自由權，教育權、擇業自由權、財產自由處分權，經商自由權等；
3、 平等 (equality)：包括司法平等權，禁止歧視，多樣性語言、文化、宗教受到尊重，男女平等權，以及老人和小孩的基本權利等內容；
4、 團結 (solidarity)：包括勞動知情權，集體談判權，禁止不當解雇權，平等工作條件權，禁止童工，社會保險，消費者保護權等調整弱勢群體（勞工）與雇傭者關系的內容；
5、 公民權 (citizen’ rights)：包括選舉權，居住自由權，公民知情權等調整公民和政府關系的內容；
6、 公正 (justice)：包括尋求救濟，無罪推定等內容。
該的簽署使“人權保護”這一理念成為歐盟各成員國共同追求的價值觀，鞏固了“人權保護”在歐盟各成員國間憲法性的地位。[5]“人權保護”對歐盟私法的影響日益加深，尤其是“人格權”對私法的干預越加明顯。歐盟民法典草案則充分尊重歐盟各成員國間所共同追求的這一共同價值觀，將“人權保護”列為草案的核心目標之一。同時，在內容上，草案也充分體現出“以人為本”的特色。草案第一編中突出強調了“非歧視”原則，表達了歐盟各成員國間對不同性別、種族、宗教等相互尊重、相互理解的共同價值觀。同時，在“損害他人的非合同責任”一編中，也突出強調“侵犯人格、自由和隱私”構成對他人的損害（damage），以使“人權保護”這一標準更加明確和具體。[6]
值得一提的是，“人權保護”這一理念是近年來私法發展中對“意思自治”原則的一大限制。然而“自治權”也屬于公民的一項基本權利，時常會出現與公民其它權利如“人格權”相互沖突的現象，這就需要私法對這些權利進行平衡和調整。雖然歐盟民法典的基礎是促進市場的自由流通，民法典的構建也只能圍繞著“單一市場”這一目標而展開，但是“人權保護”這一原則在歐盟法律中處于憲法性地位，不可動搖。因此，無論歐盟民法典如何圍繞著“自由經濟”而展開，“人權保護”這一根本性原則始終制約著自由和單一市場的發展。如草案第一編中的第1：102條所述：“[草案的解釋]應該要根據相關保障人權、基本自由和其它憲法性法律的相關文件而理解”。[7]
綜上所述，歐盟民法典草案在努力推動自由經濟發展的同時，也融入了具有憲法性地位的“人權保護”這一理念，突顯21世紀“以人為本”民法典的一大進步。
（二）歐盟私法統一的基礎
歐盟民法典草案起草團隊最直接的目的就是希望該草案會被賦予可由當事人選擇的法律效力。[8] 草案主要包含了一套歐盟私法的示范性規則和對術語的定義，雖然還有不完善之處，同時草案中包含的規則、術語的定義是否可以反映出歐盟各成員國間最普遍通用的規則尚有待于討論。但是，該部民法典草案將成為歐盟私法進一步統一的基礎，其理由如下：
1、 政治目的
該草案是按照歐盟在“行動計劃”這一官方文件中所提倡的建立一套共同的私法術語和合同法規則而起草，可以說有著一定的政治目的，即遵從官方所倡導的建議。而起草的團體“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現行私法研究小組”雖然是由歐盟各成員國學者自發性組成的學術團體，但其在歐盟民法典構建中的地位和影響不可動搖，同時歐盟也對這些研究團體賦予了一定的官方認可。起草組的成員也有儲如奧里·蘭德（Ole Lando）、依瓦德·鴻德爾斯（Ewoud Hondius）、休·比利（Hugh Beale）、賴因哈德·齊默爾曼（Reinhard Zimmermann）等等在歐盟學界享有著較高地位的法學家。在草案提交至歐盟之后，起草組的成員都努力推動歐盟賦予該草案一定的效力，或者是盡可能多的采用，其力量不可忽視。
同時，草案充分借鑒了《歐盟合同法原則》，可以說合同法很大一部分條款直接來源于該原則。而對于《歐盟合同法原則》來說，歐盟已經賦予其可由當事人在合同中選擇適用的效力。從而可推斷出，草案的合同法部分，歐盟已經或者也將對其賦予一定的效力。不僅如此，草案也是對歐盟現有私法的一個總結、簡化和改進，這點也與歐盟在其官方文件中所強調的應當對現有私法進行一個簡化和改進的要求相附。草案中很大一部分規則與術語直接來源于歐盟在過去二十多年中所頒布的指令，尤其體現于消費者法部分。因此，該草案無論從起草的目的和草案的內容來說都具有一定的政治意義，可以說是為了響應歐盟的倡導。由此可見，歐盟勢必會對該草案（或其部分）賦予效力或者給予認可。在此基礎上，歐盟私法的統一將會得到更進一步的發展和完善。因此，可以說，被認可的部分將會成為未來歐盟統一私法進一步發展的基礎。[9]
2、 學術意義
《歐盟合同法原則》為歐盟學界提供了一套可供討論的規則，推動了歐盟合同法的進一步統一。歐盟民法典草案除了呈現出一套私法規則外，還提供了一套較為具體的私法術語。起草組向歐盟提交的版本中還融入了對每條規則的解釋、近年來比較私法研究的成果等內容。可以說，自這部民法典草案出臺以后，歐盟學界對私法統一的討論將會更加具體，也將會圍繞著這部草案所制定的具體規則而展開。在這些具體規則的基礎上，是否能反映成員國間最普遍適用的原則、是否會滿足歐盟對私法統一的要求、是否還需要更廣泛的統一等等這些問題都將得到進一步論證。而術語上的統一則將使學術上的討論更加明確。在過去二十年間，由于缺乏一套精確的法律術語，各成員國的立法對相同概念存在著明顯不同的理解。這樣就造成了學界討論時常出現相互不協調的情況。如《歐盟合同法原則》中對“合同”的定義和理解就存在著相互沖突的現象，有時“合同”指雙方或者多方的法律行為，有時指“合同文件”，有時還指雙方當事人之間的“關系”（relationship）。這樣對術語缺乏一個統一的定義容易造成概念上的相互混淆和錯亂，也容易造成討論中所指對象的不一致。而草案對術語的定義較為具體，同時在很多術語的使用上，也糾正了過去私法上認識的偏差。如草案第六編的標題為“損害他人的非合同責任”，而非“侵權法”（tort law）或“侵權行為法”（law of delict）概念，起草小組深刻認識到在過去長時間里，甚至在《羅馬公約II》（Rome II Regulation）[10] 中，學界長期都將這部分內容稱之為“侵權法”或“侵權行為法”的不準確認識。[11] 因此，草案糾正了這一長期的不準確認識，將標題明確規定為“損害他人的非合同責任”，顯示出起草小組對術語構建準確性的重視。也可以說在這套統一的術語基礎之上，草案的各項條款也將成為學界討論和研究的主要對象。
3、 社會影響
二十世紀以來，隨著資本主義壟斷經濟的加劇，社會組織空前復雜龐大，私法主體實質上的不平等日益明顯。傳統的以“自由權”為核心而建立起來的私法已不能滿足社會的變革。它只強調了私法主體形式上的平等，而忽視了實質上的公平正義。而嚴格履行在協商中不平等主體所簽訂的合同將會導致實質上的不平等。同時，在消費合同中，生產商與消費者的對立，格式合同的廣泛運用等等都使處于弱勢地位的消費者被迫接受不平等的免責條款。如果按照古典契約法學者所認為的“合同即正義”來履行合同的話，將會導致實質上的不公平。因此，近年來各國對“弱勢群體”的保護成為私法進步的一大發展。值得重復的是，歐盟私法統一最初是由對“消費者”的保護而逐漸發展而來，過去二十年間，歐盟對私法領域頒布的指令和規則集中體現于消費法當中。[12]
《歐盟合同法原則》出臺以后，在學界廣泛認同的基礎之上，也有不少的批判聲。批判者主要集中于《歐盟合同法原則》沒有將對消費者的保護納入條款當中，而對消費者的保護已成為當今各成員國私法發展的一個重要體現。因此，批判者認為《歐盟合同法原則》并不能體現各成員國間最普遍適用的規則。歐盟民法典草案充分吸取以往的經驗，將對消費者和其它弱勢群體的保護列為草案的主要內容之一。因此，對于該草案合同法部分，有學者指出這是一部“保護性的合同法”（protective contract law），旨在平衡合同雙方不平等的地位。[13]
對弱勢群體保護標準和目的的更加明確，將給歐盟社會的發展帶來一定的影響。在歐盟對該部民法典草案效力進行討論的同時，歐盟社會也將對草案中弱勢群體保護的條款進行討論，而草案的保護標準是否合理、保護條款是否需要改進、是否需要更進一步統一等等這些問題都將在討論中得到論證。
綜上所述，歐盟民法典草案的出臺在一定程度上是為了迎合歐盟官方文件中提倡建立一套《共同參照框架》的政治需要，其內容在繼承歐盟范圍內已經具有一定效力的“現有私法”和《歐盟合同法原則》基礎之上有所突破，可以說草案較大可能會被（部分）賦予一定的效力。同時，草案中的術語和條款也將為學界提供一套可討論規則，其對“弱勢群體”的保護同樣將對歐盟社會的發展帶來一定的影響。因此，該草案的完成，能有效促使歐盟及其成員國的立法者、法官、律師更加深刻的理解歐盟立法，歐盟私法融合這一議題也將圍繞著該民法典草案而進一步得到展開。[14] 因此可以說，歐盟民法典草案將為歐盟私法進一步統一奠定堅實的基礎。
（二）不足
歐盟民法典草案的出臺在學界受到較大關注，學界在廣泛的給予肯定和認可的同時，也不乏批判之聲。而批判者的態度主要集中于：該草案所制定的規則是否可以反映歐盟各成員國間最普遍適用的規則，是否會對成員國間多樣性的法律帶來損害，是否能滿足促進歐盟境內貨物、人員、服務和資本的自由流通從而達到構建“單一市場”的目標等等。[15] 然而，本文作者將立足于歐盟民法典草案本身，從其結構的不統一性及調整內容的局限性進行簡要闡述。
1、 不統一性
歐盟民法典草案既未像《法國民法典》那樣嚴格采用古羅馬法傳統，也未像《德國民法典》那樣深受理性主義哲學的影響。在繼承羅馬法中對“債”劃分的同時，也融入了德國“法律行為”這一學說。然而，草案在體系中并未將這些概念明確進行分類，在一定程度上這些學說的相互融合性使草案在結構上出現了相互的不協調。如在第二編中，草案主要調整的是合同法內容，將合同看成一種“法律行為”，而草案第三編則是調整合同與非合同的一般性規則，也就是債權關系；第四編又轉為調整有名合同，第五、六、七編則為非合同關系。這種相互穿插的體系，容易造成概念的混淆和邏輯的混亂。
同時，草案是由“歐盟民法典研究小組”和“現行私法研究小組”共同起草完成的，但在起草過程中將內容相互分開由各小組獨立完成。而各小組在起草過程中則將需要完成的內容再交付給小組里面不同的“團體”（group）完成。可以說，各部分內容其實都是由這些團體獨立完成，最后系統的拼湊起來的一部民法典。[16] 由于各小組起草的相互獨立性和采取的各自對起草部分負責的態度，導致該草案在體系上也出現了相互不對應。如草案各編的第一章通常為“一般性規則”，在使用的標題上，各章有所不同，有的使用了“一般條款”（General provisions），有的則使用“General”，雖然兩者表達意思一致，但是此類不協調有違民法典的“體系性”（systematic）和一致性（coherent）。除此之外，各章節中重復將儲如“誠實信用”、“公平”等原則列為章節的一般原則，但是草案第一編中已將此類原則列為草案根本性條款。因此，草案各編章節的獨立起草和各自負責的原則使草案并非內部完全相互協調，而“民法典”則需要對內部條款達到完全統一、系統的目的，在立法技術上有較高的要求。所以說，該民法典草案仍需要全部進行一次系統的清理和簡化以符合民法典的立法要求。
2、 局限性
如上所述，歐盟民法典并非能像其成員國民法典那樣頒布一套完整的私法規則。由于歐盟權力的局限性和對其成員國法律多樣性的尊重，歐盟對私法領域調整的范圍僅限于能“直接”促進“單一市場”自由流通的領域。因此，該民法典并未像其成員國民法典那樣可以對人法、家庭法、親屬法等內容做出具體規定，而只限于對債法、動產法等做出一般性調整。那么，這種局限性的調整是否能使該民法典達到對“單一市場”構建的真正目的？《歐盟合同法原則》則是一個典型，歐盟在賦予其可由當事人自行選擇的法律效力以后，在實際生活中很少被當事人選擇適用，最主要原因就是歐盟層面上其它立法的空白。這部民法典草案是否會重蹈覆轍，還需進一步論證。
同時，草案為了不違反各成員國間的公共政策和道德標準，將“公正政策”（public policy）、強制性規則（mandatory rule）等規定留給了各成員國法律，在草案中對這些概念也出現了空白之處。例如，草案第二編第七章第三節中的“根本和強制性原則的違反”中就明確規定了如果合同違反了歐盟各成員國間法律的根本性原則，那么合同則認定為無效。但是草案并未對這些“根本性原則”和“強制性規則”做出具體的范圍規定，那么這些各成員國間的強制和根本性規則是否會對“單一市場”的構建帶來阻礙？是否會對內部市場的貨物、人員、服務和資本的自由流通造成阻礙等問題，都有待于討論。[17]
除此之外，歐盟民法典草案對弱勢群體的保護標準通常為最低標準，如果該部草案被賦予可由當事人選擇適用的法律效力之后，其對弱勢群體的保護較其它保護標準更高的成員國來說是否會造成保護不力的情況，仍然值得商榷。
因此，該民法典草案雖然在歐盟私法發展史上具有里程碑的意義，但是由于歐盟對私法統一的局限性，歐盟各成員國間法律差異明顯等原因，該民法典草案是否會實現促進“單一市場”構建這一目標仍然有待于討論。同時，草案在立法技術上雖然有所突破、有其獨特之處，但由于各學說、概念的廣泛融合，也就造成了該民法典草案體系上的不協調和立法技術上的欠缺。
七、總結
自歐共體成立之時起，歐盟及各成員國努力追求著內部市場的自由流通，為推動“單一市場”的構建而不懈努力。1958年1月生效的《羅馬公約》（Treaty of Rome）使歐盟進行了實質上的統一，1992年簽署的《馬斯特里赫特條約》（Treaty of Maastricht）、1997年簽署的《阿姆斯特丹條約》（Treaty of Amsterdam）及2001年《尼斯條約》（Treaty of Nice）的簽署，推動了歐盟的進一步統一。然而，私法作為調整市場內貨物、人員、服務、資本的自由流通和規范自由商業交易的法律，與“單一市場”的構建有著天然的內部聯系。可以說，私法上的完善可以減少交易中的障礙，從而促進市場經濟的發展。自八十年代以來，歐盟逐漸意識到要真正構建一個內部自由流通的“單一市場”，除了貨幣的不統一外，私法多樣性也將阻礙“內部市場”構建的進程。同時，現代私法對“弱勢群體”保護的不斷加深也使歐盟不得不考慮對私法領域的干預。于是，歐盟逐步通過“指令”和“規則”等形式對私法的多樣性進行調整。然而，每部“指令”和“規則”都只能對私法的某個特定領域進行統一。例如，多數指令在私法領域都只是爭對消費者法、不平等條款等等這樣的特定范圍進行協調。“單一市場”構建則需要私法領域內一般規則的廣泛統一。在這樣的歷史背景下，一部統一民法典的出臺就成為學界多年來的夢想。
歐盟學者自上世紀七十年代就曾提出過“統一民法典”這一設想，于80年代初將此夢想付諸于實際行動，其開創性的舉措就是對合同法進行了統一。而九十年代中期以來，法律文化、價值觀多樣性的提出打破了一部統一民法典的夢想。于是，在尊重法律文化多樣性的同時，探索一條歐盟私法統一的道路成為歐洲法學界的議題。在二十多年的摸索中，歐盟民法典構建的設想也逐漸走向成熟。
2003年歐盟委員會正式提出了《共同參照框架》的起草，推動了歐盟私法統一的發展。為響應官方號召，“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現行私法研究小組”著手開始準備這部《共同參照框架》。歷經四年的起草，第一部分階段性成果于2007年底提交至歐盟，最終草案也于2008年底提交完畢。然而，這部《共同參照框架草案》遠遠超出了歐盟對構建一套統一私法術語和合同法規則的要求，將侵權法、不當得利、動產所有權和轉讓等相關內容全部起草完畢，在學界普遍稱之為“民法典草案”。當今起草組成員試圖推動歐盟賦予該草案可由當事人選擇適用的效力。雖然歐盟對這部民法典草案的適用形式和范圍還未確定，但是草案充分吸收了歐盟現有私法統一的成果，繼承了《歐盟合同法原則》的主要內容。在此基礎上，為當代歐盟經濟的發展重述了一些歐盟各成員國最普遍適用的新規則，融入了現代私法的“人權保護”等理念。可以說，這部民法典草案是一部先進的、具有時代意義的民法典。然而，由于歐盟權力范圍的局限性，該草案盡管遠遠超出了歐盟最初要求覆蓋的領域范圍，但是相比于其成員國民法典來說，在立法技術與調整范圍內仍然有著不足之處。那么，歐盟民法典草案最終對歐盟私法的發展會帶來什么樣的影響？最終會以何種形式被采用？我們仍需拭目以待！ 后記：
該篇文章完成前后都得到梁慧星教授的指導，在此向梁教授表示由衷的感謝。在對“歐盟民法典”、“歐盟合同法原則”、“歐盟法院”等等這些術語進行翻譯時，也曾與梁老師探討過是用“歐盟”還是“歐洲”更為合適。由于過去國內的翻譯都是直接使成“歐洲合同法原則”、“歐洲法院”等等，再三斟酌后，決定還是使用“歐盟”這一翻譯更為準確。雖然Principles of European Contract Law，European Court of Justice在直譯上應當為“歐洲合同法原則”、“歐洲法院”，但是對于非歐洲學者來說，“歐洲”一詞可能容易造成理解上的不準確，因為這些法律和機構效力上都只適用于歐盟成員國，而并非所有歐洲國家。或許是由于歐盟學者期待這些法律或者歐盟機構今后效力上都能擴大到整個歐洲領域，所以術語上使用了“歐洲”而非“歐盟”。但是對于外國學者來說，翻譯上使用“歐盟”更容易準確的理解。正如我國合同法，在西方國家的論述中，有很多學者也習慣的加上“mainland China”（中國大陸）字樣，以使其國內讀者更準確了解“中國合同法”僅適用于中國大陸。
注釋:
[1] H.C. Nipperdey， ‘ Gleicher Lohn der Fraüfur gleiche Leistung’， Recht der Arbeit 1950， p. 121-128.
[2] Chantal Mak， The Constitution of a Common Frame of Reference for European Contract Law， Center for the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/06， p. 2.
[3] Chantal Mak， Harmonising effects of fundamental rights in European Contract Law， Erasmus Law Review， Vol. 01， 2007， p. 63.
[4] Chantal Mak， Fundamental Rights in European Contract Law: A Comparison of the Impact of Fundamental Rights on Contractual Relationships in Germany， the Netherlands， Kluwer Law International， 2008， pp. 12-32.
[5] C.A. Gearty， European Civil Liberties and the European Convention on Human Rights: A Comparative Study， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， pp. 5-32.
[6] Book VI. – 2:203: Infringement of dignity， liberty and privacy， Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 305.
[7] Book I. – 1:102: They are to be read in the light of any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms and any applicable constitutional laws.
[8] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.
[9] Martijn W. Hesselink， The Common Frame of Reference as a source of European Private Law， Centre of the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/10， pp. 5-12.
[10] Regulations (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II).
[11] Christian von Bar， Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another under the DCFR， ERA Forum， Vo. 9， 2008， p. S34.
[12] Brigitta Lurger， The “Social” Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 273-274.
[13] Thom van Mierlo， Consumer Protection on the Single Market: Self-Regulation for Dating Services， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essays in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， 2008， pp. 411-424.
[14] Diana Wallis， Expectations for the Final Common Frame of Reference， ERA Forum， Vol. 9， 2008， pp. S9-S11.
[15] Jan Smits， The Draft-Common Frame of Reference for a European Private Law: Fit for Purpose? Maastricht Journal of European and Comparative Law， Vol. 2008， pp. 145-148.
一、問題的提出
在當下的中國，可以說再沒有任何一個民法上的問題比人格權更能引起民法學界如此的關注和討論了。雖然立法機關已經決定將“人格權”作為民法典的一編來規定，但學者之間對此卻尚未達成共識。更有學者堅決反對把人格權作為一種民事權利來對待。即使是同意民法典規定人格權的學者之間，就如何規定人格權的問題也沒有形成一致的意見，反對將人格權獨立成編的學者也不在少數。
拋開上述宏觀爭議不論，就人格權本身也有下列問題需要澄清：（1）人格權作為一種權利，其構成是否符合權利構成的一般理論？其客體是什么？例如，我國民法學者都認為，“生命權”屬于自然人之人格權的一種，但問題是生命權的客體是“生命”嗎？如果答案是肯定的，那這一客體如何承載這一權利？主體行使權利的結果是指向了主體本身，生命權人行使生命權的結果是要了自己的命。在民法上，生命權對于民事主體真的有意義嗎？該權利既不能轉讓，也不能放棄（類似于“安樂死”的生命處分權并沒有被普遍承認），也沒有取得和消滅的問題（對主體自身來說），其一旦被侵犯，對生命權人也就沒有任何意義了。因此，將生命權定義為民法上的權利，的確值得反思。（2）德國法學家薩維尼反對將人格權作為權利來對待，而《德國民法典》在制定時就沒有規定這一權利。但令人費解的是，《德國民法典》頒布于20世紀初，至今已有百余年歷史，期間曾經多次修改之，2002年剛剛實現了債法現代化，為什么不增加人格權呢？為什么德國法上的所謂“一般人格權”和“特別人格權”要么是以判例形式體現，要么是以特別法方式體現（如肖像權等），而沒有被納入《德國民法典》呢？德國學者雖然呼吁人格權如何如何重要，但卻不能將人格權規定于民法典之中，其真正障礙是什么？（3）將人格權作為一種主動性權利還是作為一種被動性權利更為合適？也就是說，對人格權采取正面賦權的方式與僅僅規定其被侵犯時才加以保護的方式，哪一種方式更合適？因為多數人格權如生命、健康、身體、名譽等作為正面的權利并沒有任何實質的意義，而且它們都不能轉讓、沒有財產價值、沒有取得問題和消滅問題，只有在被侵犯時才有加以保護的意義。因此，將人格權作為一種狀態而不是權利加以保護是否一種更好的選擇呢？有些人的本質屬性如肖像、隱私等，在當今社會例外地具有了商業價值，這種現象如何解釋？是由于肖像、隱私等具有支配特征而導致該主體獲得金錢價值，還是通過事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以獲得金錢為對價而阻卻違法？雖然從法律意義上說，人人都具有肖像利益，但在現實生活中真正靠肖像獲得金錢的卻是個別人，除了演員就是政治或者文化名人，肖像權與普通老百姓的關系并不密切，其是否屬于個別人的特權？（4）人格權被侵犯但卻無法證明自己所受到的損失時，應如何得到賠償？
上述問題足以令我們思考并探討，也是本文寫作的動因及意義。
二、人格權之權利屬性分析
德國法學家薩維尼對民法理論的貢獻之一就是發現或者說構造出法律關系理論，并以此作為民法裁判的基礎，也以此作為構筑民法體系的基石。薩維尼的法律關系理論主要是指人與人之間的權利義務關系即法律關系的本質和核心是權利。[1]如果到此為止的話，《德國民法典》就不可能超越《法國民法典》而劃分出物權與債權。正是權利的客體不同，才導致了權利的進一步劃分。因此，客體不同決定了權利類型的不同，客體是權利類型的基礎，任何一種權利都必須有明確的客體。允許權利人實施所有不受法律禁止的行為，這盡管是一種符合實際的說法，但由于缺乏權利所需要的客體的確定性，因此從這種說法中并不能得出“權利”的結論。[2]人格權也一樣，它也應符合權利構成的“客體明確”之要求。關于人格權的客體，學界存在較大爭議，大致形成了以下幾種學說：
1．“人格利益說”。有學者認為，人格權的客體為人格利益。[3]但是，有學者對此提出不同意見，認為人格權的客體為人格利益，而權利的內容也是人格利益，兩者自相矛盾；利益本屬身外之物，不能成為人格權這種與主體不可分離的權利的客體。[4]另外，從權利本質來看，權利“客體”是權利中利益的來源和手段，“客體”本身并不是利益。[5]這也涉及對德國法學家耶林的“權利利益理論”的批評。法國學者也認為，利益不是權利，不能像權利那樣得到保護，耶林的分析圍繞著權利的概念展開但卻沒有能夠把握其實質，只是明晰了權利的目的或者目的之一。[6]也就是說，所有權利對主體來說都是一種利益。因此，人格利益是法律對人格權保護的目的或者結果，而不是權利客體。否則，按照這一邏輯，將會得出這種結論：知識產權的客體是知識利益、物權的客體是物質利益、債權的客體是債的利益。
2．“人格要素說”。有學者認為，人格權的客體是人格要素；就一定的具體人格權而言，其客體是相應的人格要素。[7]就一定的具體人格權來說，筆者非常贊同這種觀點。但是，就一個一般人格權來說，這種各個獨立的人格要素是否存在就值得懷疑。另外，對于姓名權的客體是姓名的說法也大可懷疑：一個人沒有姓名的時候，也應該有姓名權，那么姓名權的客體就不應該是姓名，而似乎應該是一種決定用什么作為姓名的權利。肖像權的客體亦作類似解釋。在德國和日本，姓名權和肖像權兩種權利恰恰是人格權所包括的自我表現決定權。
3．“人之外在表現形式說”。根據這種觀點，第一順序的權利客體[8]也可以是人的各個可以獨立的、分離的并且由此成為一種標的的外在表現形式，如他的肖像。但是，人格本身不能成為權利客體；相反，人是一切客體的對立面。因此，支配權的客體既不能是自己，也不能是他人。也就是說，人身權應是一種受尊重的權利，一種人身不可侵犯的權利，而不是一種支配權。人的身體從來就不是一個完全的客體，而只是一個直接的和現存的人的本身的外在表現。[9]按照德國學者拉倫茨的觀點，他雖然承認有一般人格權的概念，但卻難以找到一般人格權的客體；相反，他承認，人的各個獨立的分離的人格要素可以成為具體人格權的客體，如肖像、姓名等。[10]在德國，一般人格權與特別人格權是二元對立的，如肖像權就不屬于德國判例根據《德國基本法》及《德國民法典》第823條創設的一般人格權，而是根據《德國藝術著作權法》的規定發展起來的。
4．“人的內在價值說”。根據這種觀點，人格權與物權、債權等其他民事權利的最大差異，就在于人格權把“內在于人的事物”作為了權利的客體。[11]簡單地說，人格權的客體就是人的內在的倫理價值。這種觀點雖然具有相當的說服力，但不無疑問的是，是否僅僅人格權才有內在的倫理價值呢？事實上，人格權概念的出現是法律實證主義的表現。人之所以為人，就在于其具有人的本質屬性，在受到侵犯后，當然地受法律保護。但是，法律實證主義者卻遵循這樣的邏輯：受法律保護的東西，必然具有法律上的依據，即它應當是一種權利；只有侵犯權利才是侵權，相關行為人才負責任。于是，人們不得不去創造一個一般人格權概念，然后再按照權利的一般理論為這種權利尋找客體。但是，我們不能不注意到：為什么學者們對于人格權的概念和客體會有如此大的分歧，而在物權與債權的客體上并無這么大的爭議呢？要解開這個謎團，我們不能不去分析對世界具有重大影響的民法典。《法國民法典》根本就沒有提及人格權，僅僅在第1382條規定：“任何行為人使人受到損害的，因自己的過失而致損害發生的人，對該他人負賠償責任”。《德國民法典》也沒有在總則的主體部分規定人格權，僅僅在侵權行為部分規定：“（1）因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。（2）違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務”。凡是仔細閱讀該條的人都會注意到一個問題：該條為什么不在“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上一個“權”字而與后面的“所有權或者其他權利”并列呢？更令人感到這種法律表述的差別的是：《法國民法典》第12條明確規定了“姓名權”，但卻沒有將“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上“權”字而與姓名權放在一起呢？正如有學者所提出的問題一樣，筆者的疑問就是，既然《德國民法典》已經給予人的“生命”、“身體”、“健康”和“自由”以法律保護，那么為什么還要將它們與“所有權或者其他權利”區別規定，而不是直接把前者規定為權利呢？同時，“生命”、“身體”、“健康”和“自由”之于人的意義，要比姓名重要得多，為什么《德國民法典》認可了人對于自己姓名的權利的存在，反而要將“生命”、“身體”、“健康”和“自由”置于權利的范疇之外呢？[12]盡管我國有學者認為《德國民法典》第823條規定了人格權，但拉倫茨明確指出：“（民法典）第823條第1款列舉了四種在受到侵犯時就完全和權利立于同等地位的‘生活權益’……并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利，并把這種權利與法律承認的人格權并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同樣的問題。
對此，馬俊駒教授的一個提問頗有啟發性：法律的保護能否與權利畫等號？是不是受法律保護的對象就一定是權利的客體？[14]拉倫茨在批判耶林的“權利利益理論”時就指出，各種利益通過法律制度以其他方式也能得到很好的保護，而不一定要創設一個“權利”，只要明確以什么方式來實現這種法律保護即可。[15]既然法律已經承認了人的主體地位，那么他作為人的那些內在于自己的本質屬性就應當得到法律的保護，而無須為此設定一個“人格權”。有學者對“受法律保護”的對象與“權利客體”之間的區別作了詳細的解釋。[16]這種觀點深值贊同。人們按照法律實證主義者的一般邏輯，雖然創造出一個一般人格權概念，卻難以為這種權利找出一個令人滿意的客體。正如德國學者所言，帝國法院拒絕承認人格權的決定性原因在于一般人格權與現行民法不相容，僅僅存在為特別法律所規定的具體人格權客體，如姓名權、肖像權等。[17]因為應受保護的人格領域在內容和范圍上具有不確定性和模糊性，不具有客觀載體。按照權利構成的一般理論，如果不能為權利找出客體，就意味著權利沒有存在的基礎，此權利是否一種權利就頗有疑問。因此，應該考慮對所謂人格利益另外的保護方式，即將之作為一種“法益”而不是一種“權利”來保護，但在構成要件上不能適用侵權行為法對法益保護的構成要件，應對其規定更為寬松的構成要件以更好地加以保護。在德國，雖然在民法典產生之前，一些著名法學家就已經提出了法律保護的必要性，但在法律上承認和規定這種人格權的保護還面臨著諸多法學理論上特別是法律技術和實踐上的問題。一直到今天，這些難題仍然阻礙著保護人格權的一般性的法律規定的產生。[18]
德國學者霍爾斯特·埃曼指出，德國民法典的立法者之所以沒有規定一條人格權的一般性條款，是出于以下三個方面的原因：（1）不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則就會得出存在一項“自殺權”的結論；（2）債的產生以財產價值受到侵害為前提；（3）人格權的內容和范圍無法予以充分的明確的確定。[19]在今天，雖然說第二個原因已經難以得到人們的認同，[20]但另外兩個原因仍然困擾著當代德國學者。大部分學者都認為，一般人格權的內容和范圍具有不確定性，無法予以清晰確定，因此人格權是“框架性權利”；[21]同時，在保護人格權的時候還要考慮其他利益，必須進行利益衡量。[22]在進行利益衡量時可以分為三步走：（1）認定相互對立的法益和利益；（2）評價相互對立的法益和利益；（3）權衡相互對立的法益和利益。[23]但是，對于具體的特別明確的人格利益如非法侵害特別人格權時一般就無須再進行利益衡量。[24]
德國法區分一般人格利益與特別人格利益（或者稱為具體人格權）的做法，同我國學者主張的立法中先要列舉一些具體人格權，再有一個一般條款的做法是一致的。兩者間的區別則在于，德國立法沒有將之上升為法律權利，而我們準備將其上升為法律權利。其實，人格權究竟是否一種權利的問題雖然也有爭議，但名譽、姓名、肖像、隱私等作為具有人格屬性的利益已經受到法律保護且保護的必要性在不斷增強。[25]日本學者將人格權定義為：以具有人格屬性的生命、身體、健康、自由、名譽、隱私等為客體的、為了使其自由發展必須不受任何第三人侵害的多種利益的總稱。[26]我國也有許多學者對人格的概念提出批評。[27]他山之石可以攻玉。上述《德國民法典》至今沒有將人格權納入其中的“法學理論上特別法律技術和實踐上的問題”也值得我們思考：我們在將一般人格權和具體人格權視為權利而規定到民法典中時是否也存在這樣的問題和障礙呢？
在這種情況下，我們仍然需思考人格利益究竟是應該通過正面賦權的方式規定還是以賦予其一種防御性法益的方式來保護的問題。這一問題應是我國學者重點討論的核心問題。所有參與討論人格權的學者都認為人格權很重要，僅僅是在關于如何規定和如何保護的問題上存在分歧。筆者認為，通過防御性的法益方式來保護人格利益不失為一種合適的方式。其理由如下：（1）正面賦予生命、健康、身體等沒有財產性的人格利益以權利并沒有多少實際的意義：它們不能轉讓、無需登記，無財產價值，這是它們與物權、債權的最根本區別，因此只有被侵犯時才有保護的必要。也正因如此，對這些人格利益賦予防御性法益的方式來保護就足夠了。相反，如果賦予這些法益以正面權利，就會出現這種問題：自殺權、請求他人幫助自殺（安樂死）、器官買賣等都具有權利處分的基礎，為此還需要制定禁止性規范來防止主體的處分行為。（2）有些具有財產性利益的人格利益如肖像、隱私等，從本質上說與物權、債權也具有根本上的不同，并非支配權或者請求權，只不過是商業化的需要導致有個別人的肖像或者隱私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隱私等能夠獲得財產價值，僅僅是個別演員或者政治人物或者文化名人的肖像權、隱私權才具有這種商業化的價值。這種現象與是否將這些利益規定為權利沒有直接關系，即使是一種法律保護的利益，也不能隨意侵犯。但是，如果權利主體事先同意或者事后同意的（當然使用人以支付金錢為代價），就可以阻卻違法。（3）雖然當今世界大部分國家如德國、日本、法國都承認對人格利益的保護，但卻沒有將其作為權利上升到民法典中去。正如日本學者指出的，到目前為止的人格權基本上都具有被動性這一特征，即在受到第三者侵犯時請求保護。[28]特別是德國，雖然在經過第二次世界大戰后已經認識到對人格保護的特別意義，但仍然沒有完成把人格利益上升到權利的過渡，沒有把對人格權的保護從判例上升到法典中去。這其中的原因值得我們深思。
三、一般人格利益保護中應注意的問題
德國理論和司法判例關于如何確定一般人格權的保護的利益衡量的思路值得我們思考和借鑒。即使我們將來的民法典將人格利益作為權利來對待，將之作為獨立的一編，利益衡量的方式也是不可能繞開的問題。德國學者一再強調，人格權的問題實際上是一個范圍模糊和客體難以確定的問題，是法官裁量的問題，因此在德國學理上出現了一種所謂的“領域說”，實際上相當于“框架性權利學說”，即將一般人格權作為“自由意思的客觀領域”。[29]例如，德國聯邦最高法院在“讀者來信案”中用下列表述確立了一般人格權：“原則上只有信件的作者本人單獨享有決定其信件是否以何種方式公布于眾的權利”；在“騎士案”中將一般人格權描述為：在那個內在的個人領域原則上僅能由他個人自負責任地自由決定各種事項；在“錄音案”中將原告的一般人格權定義為：個人自主決定其話語是否僅為其對話人或為特定圈子的人，或者為公眾所熟悉的權利，個人更有權自主決定是否允許他人用錄音機錄下自己的聲音；在“索拉雅案”中將一般人格權定義為：原告自己決定是否向公眾發表有關其私人領域的言論以及它如果有此愿望時以何種形式發表。[30]也就是說，德國司法判例，除具體的人格利益外，還往往把一般人格權理解為個人自決的特定領域，而這一領域要受到多種限制，這種限制主要是來自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理論與德國多少有些相似，也認為一般人格權包括自我表現決定權；美國司法判例和理論對隱私權的理解重心同樣也從“個人信息的管理權”轉變為“自我表現決定的自主權”。[31]
但是，在很多時候，什么是屬于這種領域中需要保護的自決權利是很難決定的。例如，德國聯邦最高法院在一項判決中指出，猶太人遭受納粹的迫害為世人承認，是信奉猶太教的人們的一般人格權，因此否認屠殺猶太人歷史的行為便侵害了猶太人的一般人格權。[32]另外，德國漢姆州高等法院在一項判決中承認了一般人格權：一名婦女與其情夫通奸，因情夫欺騙她說，他正在與妻子離婚，因此該婦女保持著與他的通奸關系。后來該州法院以該男子侵害了該婦女作為一般人格權的自由決定權為由判決他對該婦女予以金錢賠償。該判決被德國學者認為，已經走得有點太遠了。[33]
在我國，即使將來明確規定具體人格權，也不可能一一列舉完畢，必然會有人格權益的一般條款。對于什么是人格權益，必然涉及利益衡量的方法。例如，2000年在北京發生的一起民事案件中，原告（女）到一酒吧消費，因保安嫌其相貌欠佳而被擋在門外。[34]原告到法院起訴，訴稱被告侵犯了其人格權。但是，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）沒有規定這一種類型的具體人格權，最后法院以“損害人格尊嚴”為由進行了正確的判決。應該說這個判決是一種利益衡量的結果：酒吧害怕相貌丑陋的顧客到酒吧消費會嚇跑其他顧客進而影響其收入，但其收入與原告的尊嚴相比較，更應該保護原告的尊嚴。
四、人格權益被侵害時的救濟方式思考
在我國，因自《民法通則》開始到《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）關于責任方式的多元化規定，民事權益被侵犯后的救濟措施問題似乎并不是一個值得討論的問題。人格權益即使不上升為權利，也可以通過《侵權責任法》第2、6、7條之規定獲得救濟，只是在其被侵害后的賠償計算問題令人關注。對此，“周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權案”（以下簡稱“魯迅肖像權案”）[35]給我們帶來以下需要思考的問題：（1）死者是否享有肖像權？（2）最高人民法院的批復的含義是什么？（3）因使用魯迅的肖像所獲得的利益應如何處理？
享有權利的前提是自然人具有權利能力。而權利能力因人的出生當然取得，因人的死亡當然消滅。既然人已經死亡了，肖像權對其也就不再有任何意義了。也就是說，肖像權應該只是對活著的人有意義，而非對死者有意義。因此，死者肯定不享有肖像權。在“魯迅肖像權案”中，原告之所以提出增加“不當得利”的請求，一個很重要的原因就在于死者是否享有肖像權這一問題是存有爭議的。至于因使用魯迅的肖像所獲得的利益應如何處理的問題，其實是一個很值得討論的問題。在“魯迅肖像權案”中，原告雖然提出增加“不當得利”的請求，但也存在理論上的障礙。首先，不當得利的返還請求權除了證明被告得利外，還必須證明原告受到損失。而在該案中，原告的損失是什么呢？如果原告不能請求返還，那么被告因使用魯迅的肖像而獲得的利益又將如何處理呢？
這一問題在我國是一個很棘手的問題，而德國、日本和我國臺灣地區則通過所謂“權益侵害型不當得利”學說加以解決。“權益侵害型不當得利”學說又有兩種理論：一是“違法性說”，二是“權益歸屬說”。“違法性說”由德國學者舒爾茨提出，原來為不當得利法的基本理論。持該說的學者認為，所謂“無法律上的原因”乃是指違法性而言；但由于這一理論存在缺陷，因此最近有學者對之修正后作為“權益侵害型不當得利”的理論依據。[36]但是，根據德國的通說，不得徑由侵害的違法性得出權益侵害不當得利請求權的結論。而根據“權益歸屬說”，權益歸屬內容決定了對權利或者權益的侵害是否會導致權益侵害型不當得利請求權產生：如果受到侵害的權益并沒有此項權益歸屬內容的，或者該項權益內容未被侵害所波及的，則不成立權益侵害型不當得利請求權。按照德國民法學家梅迪庫斯的觀點，侵犯姓名權及一般人格權是否或者在什么條件下適用權益侵害型不當得利請求權尚存在諸多疑問。[37]但是，梅迪庫斯和拉倫茨都認為，因姓名權屬于《德國民法典》第823條規定的“其他權利”，因此侵犯姓名權而獲得利益的可以根據《德國民法典》第812條的規定請求不當得利返還。[38]有德國學者就認為：“本來應受到一般人格權保護的東西，在這里卻成為交易的對象……由于存在一般人格權制度，因此法律承認這一方面具有經濟價值。違法地并且是過錯地侵害這種為法律所承認的人格利益，必須負有損害賠償義務，而僅有違法的侵害行為只能產生‘受害人’的不當得利返還請求權……如果受害人無法以此種方式在其他場合將其人格利益市場化，那么他就不能證明自己的財產遭受了與加害人所獲得的利益相適應的損害。因此，通過適用不當得利法將加害人所獲得的利益予以‘收繳’的做法更合適，因為不當得利之債不以損害的發生為前提。”[39]日本學者認為，因擅自侵害他人的商品化利益（人格權商品化）而獲取利益時，滿足不當得利要件的情況很多；因侵害者無故意或者過失或者不具有違法性而不構成侵權行為時，或者侵權行為請求權因時效而消滅時，損失者可以通過請求不當得利的返還達到目的。[40]
應當注意的是，“權益侵害型不當得利”的制度目的與侵權行為法的制度目的是不同的：侵權行為法的目的在于彌補因加害人的不法行為給受害人所造成的損害，其一般構成要件是行為人行為的不法性、主觀上的過錯、損害結果的造成及行為與損害結果之間的因果關系；而不當得利制度的目的在于將受益人獲得的利益返還給受損人，其重在平衡而不在補償，因此利益大于損失的，以損失為限，利益小于損失的，以利益為限。而且，不當得利的構成不需要過錯或者行為的不法性。由此可見，不當得利的關系可能有下列三種情形：（1）成立不當得利而不成立侵權行為，如繼承人A非因過失將他人之物當作遺產出售給善意之人B，雖然不成立侵權行為，但卻成立不當得利；（2）成立侵權行為但不成立不當得利，如繼承人A明知某物不屬于其遺產但仍然無償贈與給善意的B，此時A不成立不當得利卻構成侵權行為而負侵權責任；（3）成立侵權行為也構成不當得利，如繼承人A明知某物不屬于其遺產但仍出售給善意的B，A獲得價金。[41]
在我國，雖然《民法通則》第92條也有關于不當得利的規定，但理論和司法實踐卻沒有發展出“權益侵害型不當得利”，從而沒有為這種類型的不當得利提出法律依據。從更具體的法律條文上看，僅有《中華人民共和國商標法》第56條規定，侵犯商標專用權的賠償數額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第151條僅僅規定對侵害肖像權的非法所得進行收繳，而沒有就補償受害人作出規定。因此，如果原告難以證明自己所受到的損失，則難以用被告的得利為依據請求返還不當得利。上述“魯迅肖像權案”最后實際是和解結案的，否則難以按照不當得利處理。而根據《侵權責任法》第20條的規定，侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定、侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定、被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致而向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。這一規定僅為“權益侵害型不當得利”提供了規范依據。[42]但是，由于這種情況僅僅是既構成侵權行為也構成不當得利的情形，尚未與其他情形形成統一的“權益侵害型不當得利”制度，因此有待在理論和實務上進一步發展。
注釋:
[1]參見李永軍：《物權與債權的二分劃分及其對民法內在與外在體系的影響》，《法學研究》2008年第5期。
[2][8][10][13][15][24]參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第378頁，第379－380頁，第165－174頁，第169－170頁，第279頁，第173頁。
[3]對于這種觀點，筆者不想在此列舉出處，我國的許多著作和教材都是這種觀點。可以說，這種觀點是我國民法學界之通說，極具代表性。
[4][7]參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第141頁。
[5][11][12][14][16]參見馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，第426－466頁，第426－427頁，第437－446頁，第422－466頁，第455－460頁。
[6]參見［法］雅克·蓋斯旦等：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第135頁。
[9][17][18][19][20][22][23][30][39]參見［德］霍爾斯特·埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第460頁，第416頁，第413頁，第413－414頁，第415頁，第416頁，第420頁，第429－431頁，第463頁。
[21][32][33]參見［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第807頁，第811頁，第811頁。
[25][26][28][31][40]參見［日］五十嵐清：《人格權法》，［日］鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第1頁，第7頁，第9－15頁，第9－15頁，第151頁。
[27]參見李錫鶴：《民法哲學論稿》，復旦大學出版社2000年版，第193頁；尹田：《論人格權的本質》，《法學研究》2003年第4期。
[29]參見［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第62－64頁；［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276－280頁。
[34]參見北京市朝陽區人民法院民事判決書（［2000］朝民初字第8372號）。
[35]參見《周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權案》，載《最高人民法院請示與答復》（民事卷），中國法制出版社2004年版，第92－93頁。
[36][41]參見王澤鑒：《不當得利》，北京大學出版社2009年版，第114－115頁，第119頁。
[37]［德］梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第578頁。
[關鍵詞]法律行為，羅馬法，日爾曼法，浪漫主義
引言
“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國學者創造的法律術語。[1]它是德國式近代民法的標志性概念。在英美法中找不到相應的詞語。 法律行為在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽為“民法規則理論化之象征”； “大陸法系民法學中輝煌的成就（the proudest achievement）”。 龐德也指出，在羅馬法中，決定權利義務關系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權利義務關系的主要是“關系”。[2]如此重要的制度，為何只在德國民法典中形成？在被譽為具有開創性的羅馬法中和劃 意義的法國民法典中為何沒有出現？這就是本文所要探討的所在。
一、羅馬法時期：法律行為制度的萌芽
從法律的來看，法律行為制度主要是從契約制度和遺囑制度中抽象而來的；在這一制度取得表意行為普遍規則的一般形態之前，它更主要地表現為相互獨立的具體設權行為（特別是合同行為）規則。[3]各國早期的契約法和遺囑法的不同，可能構成了各國相應的法律行為制度的本源。但是，在古代的東方，早期的契約法乃至整個民法制度囿于當時商品的落后與，不僅未能達到羅馬法那樣的程度，而且始終未能擺脫民刑不分、諸法合體的窠臼，故未能與后世大陸法系的發展構成傳承相繼的線索。只是到了羅馬國家形成后，隨著簡單商品經濟的長足發展，使得商品交換突破了血緣和地域的桎梏，這樣，民法的發展才具有了賴以生存的土壤。故，法律行為的，不能不從羅馬法談起。
羅馬法的契約觀念的形成經歷了漫長的過程，這一過程主要表現為合意行為因素從古代要式交易行為中的逐漸分離和獨立。我們唯一在羅馬法中可以找到法律行為的影子的地方，只在它的關于財物法中的取得方式上。市民法時期的法學家往往將曼兮帕蓄、擬訴棄權和贈與（繼受取得方式）與先占行為、時效取得和公賣等（原始取得）共同列為所有權的取得方式。而真正的交付制度產生于羅馬法的萬民法階段。共和末期時，市民法中轉移略式物的加以已普遍被允許適用交付規則；公元四世紀時，市民法上的曼兮帕蓄、擬訴棄權在大所數情形下被實際廢棄，無論略式物還是要式物移轉均可適用交付規則，而此類交易行為中的合意因素由此為契約行為所吸收。這一變化過程深刻表明了法律行為與事實交付行為相對應而存在的本質屬性。
羅馬法的淵源為四個，分別是民眾會議、裁判官告示、元老院的決議和皇帝的詔諭或者訓示。[4]從其四大淵源來說，極少有經過學者縝密思考而形成的成文法式的法條，更何況說需要經過高度抽象而離析出來的“法律行為”。此外，在這個階段，無論是西塞羅，還是烏爾比安，或者尤里安、保羅等，其對《優士丁尼法典》的也只能通過自己的對于法律的解釋，這種解釋要被賦予了解答權后才有可能生效，還要建立在“如果法學家的意見是一致的，它具有法律的效力，否則，審判員可以自由選擇”[5]這樣的基礎上。更為值得注意的是，這樣解答權只被授予給了一位法學家——薩賓（Massurius Sabinus）。另外，羅馬法學家在他們對法律的探索過程中是極其講究實際的。“[羅馬的]法律顧問們并不與他們的學生討論諸如正義、法律或者法律這類的基本概念，雖然對于希臘人來說，這些概念可以說是最重要，甚至是唯一重要的。學生被要求直接進入實踐，在那里他要面對那個循環往復的問題：根據已陳述的事實，應當怎么辦？”[6]如此狀況下，羅馬法時代想要產生“法律行為”這樣的概念，談何容易？
但是，一系列的羅馬法發展表明，羅馬法中通過對不同表意行為的具體規則已經建立起實質意義上的法律行為制度，雖然這一制度仍帶有身份的法和強烈的形式化特征，但其發達和嚴密程度在古代法中是絕無僅有的；它通過其系統的具體表意行為規則、一般表意行為規則和浩瀚的法律概念與范疇，為后來的法律行為理論與立法提供了豐富的法律素材，它是法律行為制度的真正淵源。
二、法國民法典時期：法律行為制度由萌芽走向興起
《法國民法典》對于現代法律行為制度形成所起的作用是毋庸質疑的，但是，在該法典中，法律行為規則沒有以體系化的形式存在，，上偏重雙方合意行為，在觀念上強調意思主義，形成某種“契約的法律行為制度”。然而從其內容上來看，法律行為制度的完備程度卻相當之高。不僅規定了表意行為“有效成立的必要條件”，確定了行為能力原則、標的確定原則、內容合法原則、自愿真實原則、公平善意原則等；而且還詳細規定了“意思表示解釋”規則，規定了合意行為的不同效力，包括無效行為、可撤銷行為、效力未定行為、強制有效行為；另外，還充分注意了到了法律行為的多樣性，試圖將不同種類的法律行為均納入其“廣義契約”的范疇，更另人驚奇的是，《拿破侖法典》中第895條直接規定為“遺囑為法律行為的一種，依此行為，遺囑得處分其死亡后遺產的一部或全部；且此種行為，遺囑人得取消之”。[7]在這里，法律行為被提字面化地提了出來，但是，卻并沒有被納入一個系統的規則體系中，因此，在這個意義上來說，法律行為制度已經從厚棉襖中脫身，披上了一層薄薄的面紗，只待人們進一步揭開他的真正面目。
對于“與德國人具有同樣嚴格的邏輯思維習慣以及崇尚理性的傳統法國學者”[8]來說，并不是不能抽象出“法律行為”這樣精深概念，也不是不能形成體系化的法律行為制度，那么，為什么在當時的《法國民法典》中卻沒有出現？答案是多方面的。
從《法國民法典》的淵源上來看，主要存在成文法——《羅馬法》和習慣法兩大淵源。那時，法國的法律界線，自龍德河口向東把法國分為南北兩部分。南部是成文法地區，施行著羅馬的《優士丁尼法典》。北部為習慣法地區 ，施行著淵源于法國人民的法律傳統而經官方文件予以記錄的一般習慣和地方習慣，主要是1580年修正的巴黎習慣，及1509年和1583年的奧雷昂習慣。在這兩個淵源中，習慣法處于優勢。[9]而習慣法往往只是簡單的事實條款。
從《法國民法典》的制定過程來看，想要進行浩大的制度工程的梳理，是完全不切實際的。18世紀的法蘭西，并不缺乏偉大的家，如孟德斯鳩、盧梭等，但是，他們的興趣卻在于公法。“在公法中，這班政論的哲學家希望根據于全新的基礎將改造。這個基礎他們規定得極明白，就是無限制的私物權，人權之保證，人民宗主權，政府權之區分，等等”，但在私法上，“這班哲學家不甚反對以前的成訓，所以不想立刻造出新私法。羅馬法，教會法（canon law），封建法（feudal law），在他們眼中，似乎是老古董了。但習慣法，因為好象受到了社會需要的影響，仍為他們所貴。”[10]《法國民法典》的制定時間也是制約進行抽象歸納的瓶頸之一。法國民法典從1800年8月開始組成法典編纂委員會，到1804年3月20日公布，不足四年的時間里，要完成浩大而且繁重的民法典的編纂尚不容易，加上還有政界對手的阻擾，根本就沒有時間給予編纂者們喘息的機會去思索該用一個怎樣的定義統攝全局。
當然，最重要的一點因素卻是人的因素。首先來看民法典的編纂人員的組成，他們是特隆歇、比戈·得·普雷亞梅紐、馬勒維勒和波塔利斯。這四人或律師或法官，總之都是經驗豐富的實務家，而非只懂理論的空談家。同時，他們又是尊重傳統的穩健派，而非急躁激進的革命者。因此，在他們身上要發掘創新精神估計是相當之困難。另外就是法典編纂的主持者——拿破侖——對法國民法典影響最深的人。作為最高統治者，他當然有權力要求他的法典順乎其意。拿破侖治國的基調為：“我們結束了革命的浪漫史，現在是我們必須開始寫它的正史了。我們必須僅僅著眼于在原則中那些實際的與切實可行的方面，而不應根據推測了假設”。[11]雖然，在革命爆發后，盧梭的信徒們堅持先驗論的：如果制度與輿情不符合他們導師所定下的原則，就把它們一掃而光，或者將它們強行納入盧梭的新福音的軌道。他們把對啟蒙思想家學說原則的恪守，看得比對法國歷史的了解、民眾情緒的體察、各派利益的調和更為重要。一切典章制度和階級利益，與他們心中堂皇的抽象概念相比，都顯得微不足道。[12]但是，“在波拿巴看來，如果使人佩服的，卻導致上述的結果，如果只能破壞，不能建設；……那么，就不如甩掉他們的那些學究式的議論的教條，而轉向實際的統治。”[13]于是，在參議院立法專門委員會的會議上，他對委員門說：“現在不是空談哲學的時候，要做的是統治。”并宣稱：“不能以形而上學來進行統治。”[14]這一系列的言語，都表明了拿破侖感興趣的是技術效率，而不是抽象的意識形態。總攬大權的拿破侖以其實事求是的精神，決定了民法典不再是一部理論家硬加給社會生活的抽象之物，而只能是一個以符合實際的方式對國家內部進行調整的文件。
三、日爾曼法對行為制度形成的
在法律的進化過程中，不能不談到日爾曼法對法律行為制度產生的影響。通說認為法律行為是指以意思表示為要素，希望發生私法上之效果的行為。在這里面談到了意思表示，作為法律行為有效和有拘束力的來源。為何意思能夠成為具有拘束力的因素，這就要從日爾曼法談起。
在日爾曼法中，誓言的約束力來源于人們對神靈的信仰，雖然此種約束力的本質是一種自我的約束與自我的控制，但是，誓言必須信守實際上就反映了當事人的意思應當具有一定的約束力。[15]這種誓言的重視雖然絕大多數是來自對神靈的信仰，但是，與日爾曼法的團體主義著實有關。有學者云：“羅馬法嚴密精致，富于合理的精神，以意志自由為其指導原理，故純為個人本位之法律。反之，日爾曼法則樸實粗俗，缺乏合理的精神，以身份拘束為立法宗旨，故趨向于團體本位”。[16]由此可見，意思的約束力與日爾曼法中誓言的約束力有千絲萬屢的聯系，法律行為制度的形成跟日爾曼法脫不了干系。
當然，到了中世紀時期，隨著新型國家的出現，當事人的意思的拘束里不可能單純地來源于人們的自我信仰與自我約束了，這個時候，國家公權力的介入，才能保證法律行為具有了完整的拘束力。
四、德國民法典時期：法律行為制度的形成
民法中的法律行為概念和系統的法律行為均始自于德國法。許多學者認為，最早使用“法律行為”概念的是德國學者丹尼埃·奈特爾布蘭德（Daniel nettelblandt ， 1719 - 1791） .1807 年， Pandekten 體系的創始人海澤（Heisse） 出版了《民法導論——Pandekten 教材》一書，該書第六章以“行為”為題，并在第二節專門討論了法律行為的一般理論。1794 年的普魯士邦法接受了注釋法學派的成果，最早采納法律行為的概念。[17]繼他之后，薩維尼在《當代羅馬法體系》第三卷中將法律行為概念和理論進一步精致化。1900 年的德國民法典第一次系統、完善地規定了法律行為制度。至此，法律行為制度以完整體系化的形態正式成為大陸法系民法學上一項基礎性制度。
法律行為制度在德國形成，是與當時概念法學的出現有很大關系的。概念法學源于19世紀的普通法理論。它受法學派的影響，以“潘德克頓法學”為代表，以《學說匯纂》為其理論體系和概念術語的歷史基礎。概念法學的發端起于潘德克頓法學家普赫達。概念法學的一個重要特征是體系化思想（Systmgedanken）。它是法的遺產，同時也與德國的費希特、謝林探討的觀念論（Idealismus）有密切關系。體系化思想的觀念是，通過意義的關聯（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統一在一起，形成一個整體。在對具體材料作的基礎上，形成概念有機體。對于法學學科而言，要建立一個概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，這些概念在內涵上有一定的聯系，在“概念金字塔”的基礎上，普赫塔了“形式概念法學”（fomalen Begriffsjurisprudenz）[18].概念法學認為，適用法律的過程，就是把某個生活事實歸入到某個特殊的概念中的過程。它過高地估計了一般性概念的位階關系形成的邏輯體系對于發現和理解法律的意義。概念是由一般性的特征組成的，每一個概念都是對其上位階的概念的具體化，如果不斷推進這一過程，就可以找出私法中最一般性的概念，如法律上的“人”、權利、法律行為等。
除了概念法學的興起外，浪漫主義的遺留也給了法律行為制度的形成一個精神上的誘因。“浪漫主義僅僅是指18世紀晚期和19世紀早期的一簇文學、和哲學的運動，它是童年無拘無束的自我中心主義的表達、反思或者殘余，是孩子的美麗和純真，是伴隨著成長出現的那種失落感，是那種失落感產生的對逝去青春的無限懷念。”“浪漫主義強調有機統一。”[19]這種精神通過歷史法學的形式給予了德國人追求統一體的精神動力，至少，在這種思想的關懷下，法律行為這一概念代表的價值是共同的，即對個體自治和自由的尊重。
結論
本文的分析表明，法律行為這一概念在德國的產生有一定程度的必然性。首先，當時的法學為這種概念的產生提供了必要的條件，德國一直繼受羅馬法，而且有一大批對羅馬法非常嫻熟的法學家。當時的法學水平已經發展到產生抽象概念的程度了，能夠歸納、整理和統一的概念術語體系，發展出為民法典所需要的一整套符號體系。但是，我并不是要得出這樣的結論，即法律行為這一概念的產生完全是受當時德國的現實和政治思想的產物。我只是想說明“法律行為”這一術語與當時的政治現實和思想存在著某種“選擇性親合”（elective affinity）關系，這一術語反映，至少會折射一個在特定時期的法律實踐面貌，同時影射當時的主流思想和法律的內在的邏輯需求。
注釋：
[1]謝鴻飛：“論法律行為概念的緣起與法學”，載于法律思想網，2003年7月12日訪問。
[2][美] 龐德：《普通法的精神》，唐前紅、廖湘文、高雪原譯，法律出版社2001版，第9-14頁。
[3]董安生：《民事法律行為》，人民大學出版社1994年版，第1頁。
[4]參見[意]彼德羅·彭梵德 著，黃風 譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版，第17頁。
[5][英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，法律出版社2004年3月第2版，第32頁，黃風譯。
[6][美] 哈德羅·J·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方 高鴻鈞 張志銘 夏勇 譯，中國大百科全書出版社1993年版，第163頁。
[7]參見《拿破侖法典》，商務印書館1979年版，李浩培 吳傳頤 孫鳴崗 譯。
[8]尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第1頁。
[9]《拿破侖法典》（譯者序），商務印書館1979年版，李浩培 吳傳頤 孫鳴崗 譯。
[10]方孝岳 編《大陸近代法律思想小史》，陶孟和 校，曾爾恕 陳敬剛 勘校，中國政法大學出版社2004年版，第15頁。
[11][英]約翰·霍蘭·羅斯：《拿破侖一世》上卷，商務印書館1977年版，第274頁，翻譯組譯。
[12]滕毅：“拿破侖和他的民法典：創舉極其影響”，載于《中西法律傳統》（第一卷），中南財經政法大學法律史研究所編，中國政法大學出版社2001年版，第271-272頁。
[13][英]約翰·霍蘭·羅斯：《拿破侖一世》上卷，商務印書館1977年版，第305頁，翻譯組譯。
[14][日]木春雅夫：《比較法》，法律出版社1999年版，第173-174頁，范愉譯。
[15]王利明：《民法總則研究 》，中國人民大學出版社2003年版，第504頁。
[16]李宜琛：《日爾曼法概說》，中國政法大學出版社2003年版，第11頁。
[17]王利明：“法律行為制度的若干探討”，載于《中國法學》，來說2003年第5期。
