時間：2023-06-16 16:06:18
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事法律適用原則，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關(guān)鍵詞:最密切聯(lián)系原則 沖突法 補充性原則
所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結(jié)因素來決定應(yīng)適用的法律，而應(yīng)考察與該案或該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，找出與該案或該法律關(guān)系或者有關(guān)當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。
一、我國沖突法及其原則
在國內(nèi)和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學(xué)者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規(guī)范是國際私法的內(nèi)容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。
沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產(chǎn)生過許多理論和學(xué)說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學(xué)說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。
我國沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導(dǎo)沖突法的制定，又將指導(dǎo)沖突法的實施。其原則有:
(一)國家主權(quán)原則
我國沖突法充分體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家主權(quán)獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家主權(quán)。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家主權(quán)的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。
(二)平等互利原則
首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關(guān)系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結(jié)合涉外民事法律關(guān)系的具體情況需要適用外國法，體現(xiàn)了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當(dāng)事人在涉外民事法律關(guān)系中處于平等的地位。他們的合法權(quán)益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當(dāng)事人有權(quán)自主選擇應(yīng)適用的法律，但這種選擇不是當(dāng)事人哪一方的獨斷選擇，而應(yīng)是當(dāng)事人通過平等協(xié)商。
(三)國際條約優(yōu)先原則
我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規(guī)定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關(guān)系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。
(四)國際慣例補缺原則
鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結(jié)或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則。《民法通則》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”這表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約對案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。
民商事案件形形、千差萬別,難以找到具有共性的審判規(guī)律。但是,審理這類案件仍然應(yīng)當(dāng)掌握一定的技巧與方法。筆者認為,審理民商事案件應(yīng)當(dāng)遵循以下四個步驟:一是審查原告提起的訴訟是否符合受理條件;二是準(zhǔn)確確定案件的案由;三是厘清當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系;四是正確適用法律裁判案件。
一、審查原告提起的訴訟是否符合受理條件
原告的訴權(quán)包括程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)兩個方面。程序意義上的訴權(quán)與實體意義上的訴權(quán)相輔相成、相互依存。如果沒有程序意義上的訴權(quán),原告就沒有提訟的資格,其實體意義上的訴權(quán)更無從談起。因此,在審理民商事案件時,首先應(yīng)依照我國《民事訴訟法》第一百一十九條之規(guī)定,審查原告提起的訴訟是否符合受理條件。如果原告提起的訴訟符合受理條件,則應(yīng)當(dāng)依法受理;如果原告提起的訴訟不符合受理條件,則應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。但是,如果原告提起的訴訟存在《民事訴訟法》第一百二十四條規(guī)定的現(xiàn)象,則應(yīng)當(dāng)分別情形,依法予以處理。原告提起的訴訟分為積極訴訟和消極訴訟兩種情況。積極訴訟是指被告對原告負有民事義務(wù),原告在權(quán)利得不到實現(xiàn)的情況下主動提訟,要求被告向自己履行給付義務(wù)的訴訟;消極訴訟是指原告對被告負有民事義務(wù),原告在被告催要債務(wù)而無法達成協(xié)議的情況下被動提訟,要求主動向被告履行給付義務(wù)的訴訟。不管是積極訴訟還是消極訴訟,只要原告提起的訴訟符合我國《民事訴訟法》第一百一十九條之規(guī)定,就應(yīng)當(dāng)依法受理。不能因為原告提起的訴訟是消極訴訟而剝奪其應(yīng)有的訴權(quán)。有無提訟的權(quán)利,不僅要在立案時進行審查,而且在立案后也應(yīng)當(dāng)進行審查。如果立案后發(fā)現(xiàn)原告提起的訴訟不符合受理條件的,則應(yīng)當(dāng)裁定駁回。審查原告提起的訴訟是否符合受理條件,是審理民商事案件的前提。
二、準(zhǔn)確確定案件的案由
民商事案件的案由,是民商事案件名稱的重要組成部分,是將訴訟爭議所包含的法律關(guān)系的概括和總結(jié),是人民法院進行民商事案件管理的重要手段,它反映了案件所涉及的民商事法律關(guān)系的性質(zhì)。民商事案件的案由,應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系性質(zhì)來確定。首先應(yīng)適用修改后的《民事案件案由規(guī)定》列出第四級案由;第四級案由沒有規(guī)定的,適用相應(yīng)的第三級案由;第三級案由沒有規(guī)定的,適用相應(yīng)的第二級案由;第二級案由沒有規(guī)定的,適用相應(yīng)的第一級案由。同一訴訟中涉及兩個以上法律關(guān)系的,則應(yīng)按照訴爭的兩個以上法律關(guān)系,確定并列的兩個以上案由;原告的法律關(guān)系與實際訴爭的法律關(guān)系不一致的,或者原告在訴訟中增加、變更訴訟請求導(dǎo)致當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系發(fā)生變更的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)法庭查明的當(dāng)事人之間實際存在的法律關(guān)系性質(zhì),相應(yīng)地變更案件的案由。不得以當(dāng)事人的訴訟請求在修改后的《民事案件案由規(guī)定》中沒有相應(yīng)的案由可以適用為理由,裁定不予受理案件或者駁回原告的,從而影響當(dāng)事人依法行使的訴權(quán)。案由確定錯誤或者不準(zhǔn)確,不僅會影響案件的正確裁判,而且會損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。例如,將侵權(quán)糾紛的案由確定為合同糾紛的案由,會使原告喪失請求精神損害撫慰金的權(quán)利;將物權(quán)糾紛的案由確定為合同糾紛的案由,會使原告受到訴訟時效的制約。準(zhǔn)確確定案件的案由,是審理民商事案件的基礎(chǔ)。
三、厘清當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系
民事法律關(guān)系,是由民事法律規(guī)范調(diào)整的具有民事權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的平等的社會關(guān)系。民事法律關(guān)系包括主體、內(nèi)容、客體三個要素,缺一不可。民事法律關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生的前提和基礎(chǔ),是民事法律規(guī)范的核心內(nèi)容。沒有民事法律關(guān)系的發(fā)生,就不可能發(fā)生民事訴訟法律關(guān)系。因此,在審理民商事案件時,一定要厘清當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系。在具體操作中,應(yīng)當(dāng)查明原、被告及第三人相互之間有無權(quán)利、義務(wù)關(guān)系,有著怎樣的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系;原告應(yīng)當(dāng)享有哪些權(quán)利,被告應(yīng)當(dāng)履行哪些義務(wù);原告已經(jīng)享有了哪些權(quán)利,還有哪些權(quán)利沒有享有;被告已經(jīng)履行了哪些義務(wù),還有哪些義務(wù)沒有履行;第三人有無獨立請求權(quán),有著怎樣的獨立請求權(quán);如果第三人沒有獨立請求權(quán),其與案件的處理結(jié)果有無法律上的利害關(guān)系,有著怎樣的法律上的利害關(guān)系。如果原告在案件中不享有權(quán)利,或者已經(jīng)享有了全部權(quán)利,被告對原告不負有義務(wù),或者已經(jīng)履行了全部義務(wù),則原告的訴訟請求不應(yīng)得到支持;如果原告在案件中享有部分權(quán)利,被告對原告應(yīng)當(dāng)履行部分義務(wù),則應(yīng)當(dāng)支持原告的部分訴訟請求;如果原告在案件中享有全部權(quán)利,被告應(yīng)當(dāng)對原告履行全部義務(wù),則應(yīng)當(dāng)支持原告的全部訴訟請求。需要說明的是,如果被告對原告提出的訴訟請求進行訴訟時效抗辯,還應(yīng)當(dāng)查明原告的訴訟請求是否適用訴訟時效的規(guī)定,其提出的訴訟請求是否超出了訴訟時效。但是,法官不能主動援引訴訟時效裁判案件。厘清當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系,是審理民商事案件的關(guān)鍵。
四、正確適用法律裁判案件
適用法律,是指適合、使用哪部、哪條、哪款、哪項法律裁判案件。我國民事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式,分為制定法和非制定法兩個部分。其中,制定法包括憲法中的民事法律規(guī)范、民事法律、國務(wù)院制定的民事法規(guī)、國務(wù)院各部委制定的部門規(guī)章及地方性法規(guī)、自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)中的民事規(guī)范和國際條約中的民法規(guī)范;非制定法包括國家政策、立法解釋、司法解釋、判例、習(xí)慣和法理。根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法、法律優(yōu)于政策、習(xí)慣和法理的法律適用原則,在適用法律裁判案件時,應(yīng)優(yōu)先適用制定法中的民事法律及該法中的上位法、特別法和新法。在正確選定適用的法律后,首先應(yīng)從法律的分則中選擇適合使用的條、款、項。如果分則中沒有適合使用的法律條款,則應(yīng)從總則的特別規(guī)定中選擇;如果總則的特別規(guī)定中也沒有適合使用的法律條款,則應(yīng)從總則的一般規(guī)定中選擇;如果總則的一般規(guī)定中還沒有適合使用的法律條款,則應(yīng)從憲法的民事法律規(guī)范中選擇;如果憲法的民事法律規(guī)范中同樣沒有適合使用的法律條款,則應(yīng)參照民事法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、法理、習(xí)慣和判例等進行裁判。
另外,當(dāng)民事法律的規(guī)定缺乏具體性和可操作性時,應(yīng)當(dāng)適用立法解釋或司法解釋的規(guī)定裁判案件。值得注意的是,在適用立法解釋及司法解釋時,也應(yīng)遵循立法解釋優(yōu)于司法解釋、特別解釋優(yōu)于一般解釋,新解釋優(yōu)于舊解釋的非制定法適用原則。如果民事法律與立法解釋、司法解釋發(fā)生抵觸時,應(yīng)優(yōu)先適用新出臺的法律、立法解釋及司法解釋。例如,《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定的“提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的,根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”與《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》)第十一條第一款規(guī)定的“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”相抵觸。盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條與《人身損害賠償司法解釋》第十一條第一款均是對人身損害這一侵權(quán)行為而進行的特別規(guī)
定,但因《侵權(quán)責(zé)任法》是后來頒布實施的法律,故在審理雇員受害的賠償案件時,應(yīng)優(yōu)先適用《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條的規(guī)定,而不能適用《人身損害賠償司法解釋》第十一條第一款的規(guī)定裁判案件。否則,不僅會造成適用法律的錯誤,而且會損害雇主的合法權(quán)益,對雇主是不公平的。正確適用法律裁判案件,是審理民商事案件的根本。 除此之外,審理民商事案件還應(yīng)當(dāng)制作一份辨法析理、勝敗皆明、通俗易懂、敘事清楚的法律文書。
在國際私法范圍的問題上，歷來學(xué)者都爭論不休，不僅不同法系的學(xué)者爭論不休，而且同一法系不同國家的學(xué)者也爭論不休，基于此，筆者作如下介紹。
一、國際私法研究對象范圍
(一)有關(guān)國際私法研究對象的主張
1.國際私法的調(diào)整對象是涉外民事關(guān)系。此種主張認為，涉外民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是其調(diào)整對象，主要作用則是解決涉外民事領(lǐng)域的法律沖突和法律適用問題。李雙元教授認為:國際私法與其他法的根本區(qū)別就在于它調(diào)整的對象是涉外民事關(guān)系，或稱國際民事關(guān)系，或稱國際私法關(guān)系。
2.國際私法的調(diào)整對象是涉外(國際)民商事關(guān)系。此種主張認為，國際私法調(diào)整對象不僅包括涉外(國際)民事關(guān)系，而且包括涉外(國際)商事關(guān)系。
3.國際私法的調(diào)整對象是涉外民事法律關(guān)系。此種觀點認為，涉外民事法律關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是其調(diào)整對象。董立坤教授的《國際私法論》、姚壯教授主編的《國際私法理論與實務(wù)》等許多著作支持此觀點。
4.國際私法的調(diào)整對象是涉外民商事法律關(guān)系。此種主張認為，國際私法的調(diào)整對象除了包括涉外民事領(lǐng)域的法律關(guān)系外，還應(yīng)當(dāng)包括涉外商事領(lǐng)域的法律關(guān)系。筆者較為贊同此種觀點，首先涉外是因為國際私法主要調(diào)整的是外國或外法域之間沖突問題，這一點幾乎無爭議;其次民商事領(lǐng)域，關(guān)于商事領(lǐng)域的事項是否應(yīng)包括在內(nèi)各個學(xué)者有不同觀點，但是縱觀社會現(xiàn)實，民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域早已成為不可分割地整體。最后法律關(guān)系，雖說法律調(diào)整的對象應(yīng)該是特定的社會關(guān)系而不應(yīng)該是法律關(guān)系，但是考慮到國際私法調(diào)整對象的特殊性，它所調(diào)整的對象與兩個或者兩個以上的國家或者法域發(fā)生關(guān)聯(lián)，而各國或各法域的法律對調(diào)整同類性質(zhì)的關(guān)系所規(guī)定的內(nèi)容不盡相同，有的甚至差異甚大，從而涉及不同國家或者法域的法律沖突與法律適用。總而言之，說國際私法是以法律沖突為基礎(chǔ)，以解決法律適用為主要任務(wù)，實際上就說明了國際私法調(diào)整對象是涉外的法律關(guān)系。
(二)國際私法的具體研究范圍
有關(guān)國際私法研究范圍的主張也是眾說紛紜，莫衷一是。主要觀點包括:(1)以內(nèi)外國民法之沖突問題為研究范圍者。(2)以內(nèi)外國商法民法為研究范圍者。(3)以內(nèi)外國商法、民法、訴訟法等為范圍者。(4)以研究范圍應(yīng)涉及析理方面者。(5)以研究范圍應(yīng)涉及統(tǒng)一各國國際私法問題者。(6)以內(nèi)外民事法律之沖突問題及涉此問題有關(guān)之國籍、住所及外國人之地位等為范圍者。
筆者認為，有關(guān)國際私法研究范圍的探討必須立足于對國際私法調(diào)整對象的研究。結(jié)合涉外民商事法律關(guān)系的內(nèi)容，國際私法的具體研究范圍主要包括:(1)涉外物權(quán)法律關(guān)系。涉外物權(quán)是涉外民事權(quán)利中最重要的權(quán)利，是從事涉外民商事活動的物質(zhì)基礎(chǔ)性的權(quán)利。(2)涉外債權(quán)法律關(guān)系。其中又包括涉外合同債權(quán)法律關(guān)系和涉外非合同之債權(quán)法律關(guān)系，后者又具體包括涉外侵權(quán)之債權(quán)法律關(guān)系、涉外不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)法律關(guān)系和涉外無因管理之債權(quán)法律關(guān)系。(3)涉外知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系。(4)涉外婚姻家庭法律關(guān)系。(5)涉外財產(chǎn)繼承法律關(guān)系。(6)涉外商事法律關(guān)系。(7)涉外勞動法律關(guān)系。
二、國際私法的內(nèi)容范圍
有關(guān)國際私法的內(nèi)容范圍問題，外國學(xué)者及我國學(xué)者都爭論不休，沒有統(tǒng)一的認識。縱觀他們的觀點主要包括:沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體規(guī)范、國內(nèi)法中用于調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的實體規(guī)范、外國人民商事法律地位的規(guī)范及國際民事訴訟程序規(guī)范。
(一)沖突規(guī)范
1.概念。沖突規(guī)范是在涉外的民事法律關(guān)系中，解決不同的法律體系的沖突，決定適用法律的一般規(guī)則或準(zhǔn)則。毫無疑問，沖突規(guī)范是國際私法的調(diào)整范圍。對一個涉外民事案件來說，沖突規(guī)范就是在幾個相互沖突的法律體系中以何國法律作為本案的準(zhǔn)據(jù)法。各國學(xué)者觀點都認為沖突規(guī)范是國際私法最基本的規(guī)范。由于國際私法的根本任務(wù)是避免和消除涉外民商事法律關(guān)系中的各種法律沖突，并進而通過尋求法律適用即運用沖突規(guī)范來指引準(zhǔn)據(jù)法以確定涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人之間具體的權(quán)利和義務(wù)，從而使涉外民商事法律關(guān)系得以妥善處理。
2.特點。沖突規(guī)范本身并不規(guī)定當(dāng)事人實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是通過指定使用某一國家的實體法，借以調(diào)整涉外民事法律關(guān)系，沖突規(guī)范為解決涉外民事法律關(guān)系中不同法律體系的沖突提供了一般的方法。因此，從某種意義上來說，弄清了沖突規(guī)范，也就基本上了解了國際私法的一般規(guī)律，掌握了處理涉外民事法律關(guān)系的主要方法。
3.種類。(1)單邊沖突規(guī)范。連結(jié)因素明確指明是一個具體的特定的國家或國際條約時，這種沖突規(guī)范稱之為單邊沖突規(guī)范。如直接指明適用國內(nèi)法，《中華人民共和國合同法》第126條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作企業(yè)經(jīng)營合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源的合同，適用中華人民共和國的法律。雖然單邊沖突規(guī)范較為簡單，但是其缺乏靈活性，各國越來與少采用此種規(guī)范。
(2)雙邊沖突規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范中的連結(jié)因素不明確表明具體國家和國際條約，而是給出一種標(biāo)志，由該標(biāo)志與具體的法律關(guān)系相結(jié)合才能得出應(yīng)予適用的是內(nèi)國法、外國法還是國際條約。換言之，雙邊沖突規(guī)范只是指出適用法律的一般原則，由該原則結(jié)合具體的法律關(guān)系，以決定該法律關(guān)系適用內(nèi)國法、外國法還是國際條約的沖突規(guī)范。例如，我國《民法通則》規(guī)定的，不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律就是一條雙邊沖突規(guī)范。它體現(xiàn)了內(nèi)外國法律的平等對待，符合國際私法的發(fā)展方向。
(二)國際統(tǒng)一實體規(guī)范
統(tǒng)一實體法規(guī)范就是在國際條約和國際慣例中直接規(guī)定涉及外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。例如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《關(guān)于統(tǒng)一提單的某些法律規(guī)定的國際公約》(又稱《海牙規(guī)則》)。
國際私法調(diào)整的是具有涉外因素的民商事法律關(guān)系，這是一種當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而調(diào)整的依據(jù)最終必定是某一實體法，然而由于這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系涉及數(shù)個國家，這些國家的法律在同一問題上的具體規(guī)定往往是不同的，而且根據(jù)其效力原則均可適用，便會產(chǎn)生法律沖突，這就需要國際私法來解決，然而沖突規(guī)范只是提供了一般的和間接的方法，且涉外民事法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，無論哪一國的國際私法都不可能詳盡地規(guī)定各種涉外民事法律關(guān)系的適用準(zhǔn)則，有許多涉外民事法律關(guān)系在國際私法法規(guī)中找不到應(yīng)該適用的沖突規(guī)范的依據(jù)，這叫做法規(guī)欠缺。當(dāng)出現(xiàn)法規(guī)欠缺時，國際實體規(guī)范的存在顯得尤為重要。隨著國際民商事交往的日益頻繁和國際民商事法律關(guān)系的日益復(fù)雜化，為了便于國際民商事交往，在19世紀末20世紀初，國際社會便開始制定直接調(diào)整某些國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實體規(guī)范工作，并起到消除沖突的作用。在全球化背景下，國際私法在國際法律體系中的地位日益提升，而統(tǒng)一實體法規(guī)范在國際私法中占據(jù)的地位也越來越重要。
(三)國內(nèi)法中用于調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的實體規(guī)范
至于國內(nèi)法中用于調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的實體規(guī)范是否應(yīng)納入國際私法的范圍，筆者認為不能一概而論。如直接適用法律等國內(nèi)法顯然具有強行性和旨在保護本國利益，這違背解決國際沖突的價值取向不應(yīng)該納入國際私法的范圍，然而，例如我國《民法通則》第八章關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的規(guī)定，在處理法律沖突問題時，法條規(guī)定大多采用可以選擇適用。因此，國內(nèi)法中專門允許當(dāng)事人選擇適用外國法的實體規(guī)范才屬于國際私法的調(diào)整范疇。
(四)外國人民商事法律地位的規(guī)范
規(guī)定外國人民商事法律地位的規(guī)范是國際私法產(chǎn)生的前提，因為在國際交往中，只有承認外國人在內(nèi)國取得民事主體資格，能夠享有民事權(quán)利且其權(quán)利能夠得到保護，并能夠承擔(dān)相應(yīng)地民事義務(wù)，國際交往才能順利進行，國際私法的其他規(guī)范才能夠適用。
(五)國際民事訴訟程序規(guī)范
論文摘要：高校體育傷害事故，是指學(xué)生在校期間參加體育活動時因過失行為而非故意行為所致的人身傷害事故，行為發(fā)生的主體具有多樣性。學(xué)校對事故要承擔(dān)的責(zé)任涉及到民事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任，而觸犯刑律的當(dāng)事人則要承擔(dān)刑事法律責(zé)任。對高等學(xué)校體育傷害事故要加強法制建設(shè)。
高校體育事故是現(xiàn)代教育活動中的一種客觀現(xiàn)象，是一個現(xiàn)實性極強、也是敏感的問題，對其法律責(zé)任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進行一些探討。
1 高校體育傷害事故的特點
1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類
故意是指致害人已經(jīng)預(yù)見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發(fā)生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產(chǎn)生的后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見、能夠預(yù)見而沒有預(yù)見；或者雖然已經(jīng)預(yù)見但輕信其不會發(fā)生。體罰、毆打?qū)W生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學(xué)生的體罰導(dǎo)致學(xué)生傷害歸屬于學(xué)校體育傷害事故的范圍之內(nèi)，而應(yīng)屬其他法律調(diào)整，不屬于本文討論之列。
1．2高校體育傷害事故是指學(xué)生在校期間參加體育活動時所發(fā)生的因過失行為造成的人身傷害事故。可以被認為學(xué)生的生命健康權(quán)受到損害.
這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學(xué)校教學(xué)計劃規(guī)定的體育活動和雖不在學(xué)校教學(xué)計劃規(guī)定，但在校園內(nèi)進行的其他體育活動，也包括學(xué)校組織的校外活動的時間和空間。因為是在校期間而且又是學(xué)校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
1．3學(xué)生在學(xué)校期間因過失行為而致的體育傷害
事故原則上都屬學(xué)校事故的范圍導(dǎo)致學(xué)校事故發(fā)生的行為主體具有其多樣性，例如學(xué)校、體育教師、學(xué)校管理人員、學(xué)校工人、學(xué)生、校外人員等都可能成為學(xué)校體育傷害事故的主體，因為他們的過失行為都可能導(dǎo)致學(xué)校體育傷害事故的發(fā)生。
2 高校體育傷害的種類和原因
2．1學(xué)校管理失誤
運動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規(guī)定的條件；對課外活動和校內(nèi)的比賽疏于管理，學(xué)生組織紀律混亂。
2．2體育教師教學(xué)上的失誤
體育教師工作不負責(zé)任，課堂組織太差，學(xué)生站位不對，未對練習(xí)者提出要求而進行練習(xí)，紀律混亂；場地器材準(zhǔn)備不當(dāng)；對一些器械練習(xí)不進行保護幫助或保護不到位；教師超出教學(xué)大綱范圍對學(xué)生提出過高的要求；由于對學(xué)生身體狀況不了解、運動負荷安排過量等。
2．3學(xué)生方面的原因
學(xué)生好動或違紀造成的過失、技術(shù)動作失常；不按教師的要求進行規(guī)范的練習(xí)。造成其他學(xué)生的損害，其他人對正在進行正常體育活動的學(xué)生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。
3 高校體育傷害事故的法律責(zé)任
高校體育傷害事故發(fā)生后其事故主體應(yīng)根據(jù)不同情況承擔(dān)不同的法律責(zé)任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責(zé)任，但也有些牽涉到行政法律責(zé)任或刑事法律責(zé)任。
3．1民事法律責(zé)任
3．1．1高校體育傷害民事法律責(zé)任的法律適用
《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責(zé)任。
《中華人民共和國教育法》的有關(guān)規(guī)定也適用于高校傷害事故的民事法律責(zé)任。
《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫(yī)療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務(wù)教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學(xué)生交付巨額學(xué)費進校學(xué)習(xí)，實際上同學(xué)校簽訂了合同，也屬于一種消費，即教育消費。正如購物消費、旅游消費等一樣同屬于消費的一種。因此，高校體育傷害事故應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》，起碼應(yīng)參照該法。
3．1．2高校體育傷害民事責(zé)任的確定
所謂違反民事義務(wù)的行為，主要是違約行為和侵權(quán)行為”。可以說是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔(dān)的一種責(zé)任。學(xué)校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權(quán)。《民法通則》第106條第2款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第7條第1款規(guī)定“消費者在購買商品和接受服務(wù)時享有人身財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利”高校體育傷害事故應(yīng)根據(jù)上述法律規(guī)定處理。
然而，是否只要事故發(fā)生，學(xué)校就必須承擔(dān)賠償責(zé)任?學(xué)校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應(yīng)由誰賠償?學(xué)生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔(dān)民事法律責(zé)任?這應(yīng)當(dāng)具體分析。
在處理民事責(zé)任時要考慮責(zé)任主體；歸責(zé)原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責(zé)任原則，這是傷害事故賠償責(zé)任的一般準(zhǔn)則，它解決的是傷害事故責(zé)任由誰承擔(dān)的問題；以及因果關(guān)系、主客觀等原因。
如果說由于學(xué)校這個主體的過失而造成的體育傷害事故，那么根據(jù)《民法通則》第106條第1款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。依此，學(xué)校負民事法律責(zé)任是毫無疑問的。如上所說的由于學(xué)校管理失誤而致學(xué)生的體育傷害事故，理所當(dāng)然應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)過錯的民事責(zé)任。如果學(xué)生代表學(xué)校外出比賽或參加其他一些活動而致受傷，也許學(xué)校不是損害主體，學(xué)校本身沒有過錯，但由于該學(xué)生是學(xué)校派出的，是代表學(xué)校履行競賽職責(zé)，因此根據(jù)《民法通則》第106條第3款“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在學(xué)校組織的一些體育活動中學(xué)校與學(xué)生都沒有過錯，例如學(xué)校組織的越野跑過程中由于洪水突發(fā)、山體滑坡等一些意外原因而致的傷害，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第132條“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，按照公平原則共同承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，如果學(xué)生未經(jīng)學(xué)校安排私自外出活動或競賽，由于以上原因受到傷害，學(xué)校由于沒有過錯。則不應(yīng)僅僅由于他是在校學(xué)生而要求學(xué)校承擔(dān)民事則任。而且即便是要負民事責(zé)任也應(yīng)區(qū)分直接原因還是問接原因、主觀原因還是客觀原因，如果是直接原因、主觀原因就應(yīng)該負主要的民事法律責(zé)任，反之則應(yīng)該負次要的民事法律責(zé)任。
學(xué)校的工作人員因其過失而導(dǎo)致學(xué)生的體育傷害事故，雖然學(xué)校的工作人員是傷害事故的主體，一般也應(yīng)當(dāng)由學(xué)校承擔(dān)民事法律責(zé)任，因為學(xué)校職責(zé)和任務(wù)是由學(xué)校工作人員去履行和實現(xiàn)的，他們在從事的管理和教學(xué)活動代表的不是其個人而是代表學(xué)校，其行為是職務(wù)行為而不是個人行為。參照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第152條“國家機關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中，給公民法人的合法權(quán)益造成損害的，國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”的規(guī)定，首先應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果學(xué)校工作人員不是執(zhí)行職務(wù)過程中導(dǎo)致學(xué)生的體育傷害事故，則不適用上述規(guī)定。至于學(xué)校承擔(dān)責(zé)任后如何對學(xué)校工作人員進行處理，則是另一個法律關(guān)系。
“大學(xué)生的年齡特征決定其心理以不成熟、不穩(wěn)定和不平衡為主要特征。其中大學(xué)生的自我意識的驟然增強是核心問題”，“自制力發(fā)展緩慢”，“易受情緒波動的左右”，容易做出一些不應(yīng)該作的事情而致傷害他人。但他們一般都已超過18歲，《民通則》第11條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力的人。”所以因加害人的過失給他人造成傷害，加害人作為主體原則上應(yīng)為其過失承擔(dān)民事法律責(zé)任。但如果其中摻雜了學(xué)校管理不當(dāng)?shù)囊蛩兀瑢W(xué)校也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
學(xué)校體育傷害事故的民事責(zé)任的實質(zhì)是賠償問題。學(xué)生的傷害事故歸責(zé)問題明確了，那么賠償?shù)膯栴}一般以共同協(xié)商予以解決。如果協(xié)商不成，則可向人民法院提訟。通過法律程序，予以解決。
3．2行政法律責(zé)任
根據(jù)《民法通則》第110條“對承擔(dān)民事責(zé)任的公民、法人需要追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任；”的規(guī)定，對造成嚴重學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任人，除了承擔(dān)民事責(zé)任外，還要承擔(dān)行政法律責(zé)任。即有關(guān)部門可根據(jù)學(xué)校體育事故的具體情況，對有過錯的人員予以行政處分，或者給予違反行政法律法規(guī)而尚未夠刑事處罰的個人、組織予以行政處罰。行政處罰可以對人，也可以對學(xué)校，但行政責(zé)任不能替代民事責(zé)任。
【關(guān)鍵詞】醫(yī)患關(guān)系 民事法律關(guān)系 合同 醫(yī)療民事責(zé)任
隨著我國人民生活水平的不斷提高、健康意識的逐步增強，民眾與醫(yī)療機構(gòu)打交道的幾率倍增；醫(yī)療領(lǐng)域正在進行著一場巨大的改革，承受著體制轉(zhuǎn)換所帶來的種種無序及失衡。其一方面的重要表現(xiàn)就是醫(yī)療事故激增，大量的醫(yī)療糾紛被訴諸法庭。如何妥當(dāng)?shù)靥幚磲t(yī)患關(guān)系成為人們關(guān)注的焦點，這也是以追求社會公正為目標(biāo)的法律所不容回避的問題。因此，只有明確醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)，才能在各自的基本原則和普遍精神的框架內(nèi)建構(gòu)具體制度，規(guī)范具體操作，明確具體責(zé)任，否則權(quán)責(zé)關(guān)系上難免左支右絀相互矛盾。本文所要論述的是醫(yī)患之間在民事法律上的關(guān)系。對于醫(yī)療法律關(guān)系究竟屬于何種關(guān)系眾說紛紜。筆者認為，所謂醫(yī)療法律關(guān)系，從廣義上說，是指由醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)在調(diào)整醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員與患者或相對人的關(guān)系中所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它包括醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員與患者之間的關(guān)系和衛(wèi)生主管部門與行政相對人之間的關(guān)系。而從狹義上說，醫(yī)療法律關(guān)系特指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員與患者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即通常所說的醫(yī)患關(guān)系。這與《醫(yī)療事故處理條例》中對“醫(yī)”、“患”的定義相符合。本文所要論述的就是狹義上的醫(yī)療法律關(guān)系，即醫(yī)患關(guān)系。
1 醫(yī)患關(guān)系概述
醫(yī)患關(guān)系是社會生活人際關(guān)系中的特殊表現(xiàn)形式，是醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)工作中的一個重要組成部分，也是醫(yī)患雙方對彼此之間相互認同的一個衡量標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)代的醫(yī)學(xué)模式下，醫(yī)患關(guān)系已不再是以義務(wù)論為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)倫理關(guān)系，而是以權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)的特殊契約關(guān)系，患者已不再把“就醫(yī)”看作“求醫(yī)”，而是把就醫(yī)看作自己的權(quán)利[1]。目前，醫(yī)患關(guān)系已作為一個重要的法律問題備受社會關(guān)注，它不僅關(guān)系到醫(yī)院的生存與發(fā)展和患者的生命健康，同時也是我國今后制定相關(guān)醫(yī)事法律所需要重點考慮的問題之一。
1.1 醫(yī)患關(guān)系的主體
1.1.1 醫(yī)療機構(gòu)：一般情況下，患者與醫(yī)護人員之間并不形成一定的法律關(guān)系，具體的法律關(guān)系是在患者與醫(yī)療機構(gòu)之間建立的。故而醫(yī)患之間的權(quán)利義務(wù)也由患者與醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)，而非由醫(yī)護人員承擔(dān)。
1.1.2 患者：作為民事法律關(guān)系主體的另一方，根據(jù)民法上的規(guī)定，必須具有民事行為能力。無民事行為能力人和限制民事行為能力人自己實施的行為一般應(yīng)征得其法定人的同意，否則在法律上是無效的。
1.2 醫(yī)患關(guān)系的特點：在醫(yī)療工作實踐中，醫(yī)患關(guān)系的基本模式有3種[2]，即主動――被動型的醫(yī)患關(guān)系；引導(dǎo)――合作型醫(yī)患關(guān)系；共同參與型醫(yī)患關(guān)系。新的《醫(yī)療事故處理條例》以保護患者的合法權(quán)益為宗旨，基本上體現(xiàn)了醫(yī)患雙方的平等關(guān)系，賦予了雙方平等的法律地位。因此，共同參與型醫(yī)患關(guān)系將逐漸在醫(yī)患關(guān)系中占主導(dǎo)地位，也更讓醫(yī)生和患者所接受。
2 醫(yī)患關(guān)系是民事法律關(guān)系
民事法律關(guān)系是由民法所確認和保護的社會關(guān)系。它不同于其他法律關(guān)系的特點在于：第一.民事法律關(guān)系是民法在調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的過程中所形成的社會關(guān)系；第二.民事法律關(guān)系體現(xiàn)了國家意志和當(dāng)事人意志的思想意志關(guān)系，許多情況下的民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅都要取決于當(dāng)事人的意志；第三.民事法律關(guān)系具有平等和等價有償?shù)奶攸c，雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的，同時在權(quán)利義務(wù)內(nèi)容上也是平等和等價有償?shù)模p方都享有權(quán)利且負有義務(wù)。醫(yī)患關(guān)系是由醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)在調(diào)整患者與各級醫(yī)療機構(gòu)之間的關(guān)系過程中所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種關(guān)系是民事法律關(guān)系的一種，具有民事法律關(guān)系的特征。
2.1 醫(yī)患關(guān)系的主體雙方在法律地位上是平等的。一方提供醫(yī)療服務(wù)，另一方接受醫(yī)療服務(wù)的過程中，雙方之間不存在行政上的隸屬關(guān)系。醫(yī)療行為是民事活動的一種，醫(yī)患雙方的法律地位也應(yīng)是平等的。醫(yī)療機構(gòu)作為獨立的民事主體，只要其參加民事活動，就和患者具有平等的法律地位，平等地分攤權(quán)利義務(wù)，其合法權(quán)益平等地受法律保護。
2.2醫(yī)患雙方意思表示自愿。這種自愿原則貫穿于醫(yī)患關(guān)系的全過程。民法的自愿原則是指民事主體在從事民事活動中，應(yīng)當(dāng)充分表達意志，根據(jù)自己的意愿設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系[3]。自愿原則要求醫(yī)患雙方都要誠實信用，真實地表達自己的意愿。而今的醫(yī)療服務(wù)體制下，患者不但可以選擇醫(yī)院，也可以在較大范圍內(nèi)選擇醫(yī)護人員、選擇治療方案等；而醫(yī)院的自愿性主要表現(xiàn)為自主開展和選擇醫(yī)療服務(wù)項目，在權(quán)限范圍內(nèi)自主決定患者醫(yī)療費用的減免，自主真實地表達自己提供醫(yī)療服務(wù)的意愿，不受患者的無理干涉。
2.3 醫(yī)患關(guān)系的雙方不僅是平等的，也是等價有償?shù)摹Ｃ袷路申P(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)雖然是平等的、對應(yīng)的，但并不是相等的。醫(yī)患關(guān)系亦是如此，雙方在法律地位上平等。醫(yī)患法律關(guān)系主體雙方權(quán)利義務(wù)具體表現(xiàn)在醫(yī)患之間的服務(wù)與被服務(wù)、管理與被管理關(guān)系，即患者享受醫(yī)療服務(wù)就要服從醫(yī)院的醫(yī)療管理；醫(yī)方有權(quán)管理患者，就要提供全面的醫(yī)療服務(wù)。隨著我國的經(jīng)濟體制改革，醫(yī)療機構(gòu)已經(jīng)劃分為營利性和非營利性兩類。即使是非營利性的醫(yī)療機構(gòu)，也是在成本的基礎(chǔ)上進行醫(yī)療收費。因此，等價交換的原則已經(jīng)在我國醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域中形成，并隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展將更加顯著。
由此可見，醫(yī)療機構(gòu)作為民事法律關(guān)系主體，在開展醫(yī)療服務(wù)過程中所建立的醫(yī)患關(guān)系具有民事法律關(guān)系的基本特征，是民事法律關(guān)系。
3 醫(yī)患關(guān)系的民事法律適用
民事糾紛是平等民事主體之間，就財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系不明確而發(fā)生的一種民事權(quán)益爭議。其中人身關(guān)系包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等關(guān)系。醫(yī)患關(guān)系在本質(zhì)上是民事法律關(guān)系，因而一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛，理應(yīng)屬于民事糾紛的范疇，受到民事規(guī)則的制約和調(diào)整。既然醫(yī)患關(guān)系符合“平等、自愿、等價、有償”的原則，那么，醫(yī)患關(guān)系可歸屬于民事法律關(guān)系中的合同關(guān)系。
3.1 醫(yī)患關(guān)系是民事法律關(guān)系中的合同關(guān)系
我國《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”由于患者與院方在具體的診療活動中都是特定的當(dāng)事人，雙方自掛號等特定行為發(fā)生之后即形成了特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。患者有權(quán)要求院方按約定和診療規(guī)范盡其全能完成診療服務(wù)，有義務(wù)完整陳述病情、服從管理和付清醫(yī)療費用；院方有權(quán)按醫(yī)院規(guī)章管理、治療患者，要求患者陳述與病情有關(guān)的事項和及時交付醫(yī)療費用，有義務(wù)按規(guī)定或約定為患者提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)和保證患者在院期間的健康安全等。醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不但可以設(shè)立，在雙方協(xié)商或一方違約的情況下也可變更或終止醫(yī)患關(guān)系。由此可見，醫(yī)患關(guān)系應(yīng)歸屬于民事法律關(guān)系中的合同關(guān)系。
3.2 醫(yī)療合同的內(nèi)容
醫(yī)療服務(wù)合同就是以提供醫(yī)療服務(wù)為合同標(biāo)的的民事合同。醫(yī)療合同常常是通過默示的方式表現(xiàn)出來的。表面上看，患者到醫(yī)療機構(gòu)求醫(yī)解決健康上的煩惱和痛苦，屬于要約方；醫(yī)療機構(gòu)為患者提供相應(yīng)的醫(yī)療服務(wù)，幫助患者實現(xiàn)救治的目的，屬于承諾方。因此，一旦患者到醫(yī)療機構(gòu)掛號就診，而醫(yī)療機構(gòu)發(fā)給患者掛號單，意味著承諾生效，醫(yī)患之間的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系即告成立，醫(yī)患雙方可就合同的內(nèi)容進行約定。在醫(yī)療合同中，主要內(nèi)容包括合同的標(biāo)的和醫(yī)療服務(wù)者與患者雙方的權(quán)利與義務(wù)。合同的標(biāo)的是醫(yī)療機構(gòu)通過醫(yī)療服務(wù)者向患者提供的醫(yī)療服務(wù)。這種醫(yī)療服務(wù)的水平與質(zhì)量是通過醫(yī)療機構(gòu)所處的地理位置、醫(yī)療水平等級、醫(yī)療歷史、專業(yè)特點及社會信譽等表現(xiàn)出來。
4 醫(yī)療民事責(zé)任的判定
醫(yī)療民事責(zé)任，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員因違反法律規(guī)定侵害公民的生命、健康權(quán)利，給患者造成了損害，在一定情況下應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。醫(yī)療民事責(zé)任可區(qū)分為醫(yī)療違約責(zé)任與醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任二種形式。而醫(yī)療糾紛的實質(zhì)就是患者要求醫(yī)方對造成其損失的醫(yī)療行為承擔(dān)民事賠償責(zé)任。因此，分清、理順醫(yī)療糾紛民事責(zé)任的判定，是正確處理醫(yī)患糾紛、平衡二者利益的關(guān)鍵所在。
4.1 醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任
醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任是指醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員因醫(yī)療過程中的醫(yī)療過錯而給患者的人身、財產(chǎn)等權(quán)益造成損害，應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。醫(yī)方在醫(yī)療過程中因醫(yī)療行為給患者造成的損害，按其產(chǎn)生的結(jié)果不同，一般可以區(qū)分為醫(yī)療事故、醫(yī)療差錯以及醫(yī)療事件。醫(yī)療事件是因醫(yī)療過程中的不可抗力而產(chǎn)生的損害后果，一般情況下對醫(yī)方應(yīng)予免責(zé)。因此，一般認為，醫(yī)療侵權(quán)行為就是指醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯。侵權(quán)行為的歸責(zé)原則一般認為包括過錯責(zé)任原則(含過錯推定責(zé)任原則)、無過錯責(zé)任原則及公平原則。對于醫(yī)療損害行為，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》將其規(guī)定為：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任”，即為過錯推定，實行的是“舉證責(zé)任倒置”。患者要想向醫(yī)方主張權(quán)利，須證明自己在醫(yī)院就診時受到了損害，此損害可推定由醫(yī)方造成，醫(yī)方須對此損害證明自己沒有過錯或其醫(yī)療行為與該損害之間無因果關(guān)系，否則將承擔(dān)不利的后果。我國《民法通則》第134條規(guī)定的10種侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式中，適用于醫(yī)療損害的主要有賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉，后3種主要適用侵犯患者的名譽權(quán)和隱私權(quán)的情形，可以與賠償損失合并請求[4]。而損害賠償不僅包括財產(chǎn)損失的賠償，還包括人身傷害和精神損害的賠償。
4.2醫(yī)療違約責(zé)任
按照通說，醫(yī)療合同屬于委任契約或者準(zhǔn)委任契約的性質(zhì)，委托人委托醫(yī)療機構(gòu)實施疾病治療工作。在醫(yī)療合同項下，由于個體差異的存在以及醫(yī)學(xué)的復(fù)雜性，一般不將醫(yī)療效果作為醫(yī)療合同履行的標(biāo)的[5]，而是將醫(yī)方盡量為患者的疾病進行治療為目的，這就要求必須設(shè)定醫(yī)療行為準(zhǔn)則，使其成為醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療合同項下的義務(wù)。因而醫(yī)療合同中的權(quán)利義務(wù)主要由法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等予以確定，當(dāng)然還包括醫(yī)患雙方當(dāng)事人所約定的合理合同條款。在確定醫(yī)方承擔(dān)違約責(zé)任時，我國《合同法》確立了嚴格責(zé)任原則，對于違約行為實行了嚴格責(zé)任。即只要醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，或者違反了醫(yī)患雙方約定的義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不考慮違約方是否有過錯。患者要想向醫(yī)方主張權(quán)利，只須證明自己在醫(yī)院就診時受到了損害，除非醫(yī)方能證明其沒有違約或有免責(zé)事由出現(xiàn)。違約責(zé)任的承擔(dān)方式主要是繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失及違約金等形式。其中賠償損失是最主要的承擔(dān)方式，但一般只限于財產(chǎn)損失的賠償，不包括對人身傷害和精神損害的賠償[5]。承擔(dān)違約責(zé)任的大小可參考《合同法》或其他法律規(guī)定的方式來確定。
綜上所述，理順醫(yī)患關(guān)系，明確醫(yī)患關(guān)系在民事法律關(guān)系中屬于合同關(guān)系，是解決醫(yī)患糾紛的基礎(chǔ)，為醫(yī)療民事責(zé)任的認定與承擔(dān)提供法律依據(jù)。隨著社會的發(fā)展，醫(yī)患糾紛將會是一個熱門而沉重的話題，也是法學(xué)界討論的熱點和難點。因此，我們應(yīng)該加強有關(guān)醫(yī)療衛(wèi)生法律的健全和完善，切實保護好患者和醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的利益，減少醫(yī)療糾紛的發(fā)生，努力構(gòu)建一個和諧的醫(yī)患關(guān)系。
參考文獻
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關(guān)鍵詞：高校體育；傷害事故；法律責(zé)任
高校體育事故是現(xiàn)代教育活動中的一種客觀現(xiàn)象，是一個現(xiàn)實性極強、也是敏感的問題，對其法律責(zé)任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進行一些探討。
1 高校體育傷害事故的特點
1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類
故意是指致害人已經(jīng)預(yù)見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發(fā)生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產(chǎn)生的后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見、能夠預(yù)見而沒有預(yù)見；或者雖然已經(jīng)預(yù)見但輕信其不會發(fā)生。體罰、毆打?qū)W生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學(xué)生的體罰導(dǎo)致學(xué)生傷害歸屬于學(xué)校體育傷害事故的范圍之內(nèi)，而應(yīng)屬其他法律調(diào)整，不屬于本文討論之列。
1．2高校體育傷害事故是指學(xué)生在校期間參加體育活動時所發(fā)生的因過失行為造成的人身傷害事故。可以被認為學(xué)生的生命健康權(quán)受到損害.
這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學(xué)校教學(xué)計劃規(guī)定的體育活動和雖不在學(xué)校教學(xué)計劃規(guī)定，但在校園內(nèi)進行的其他體育活動，也包括學(xué)校組織的校外活動的時間和空間。因為是在校期間而且又是學(xué)校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
1．3學(xué)生在學(xué)校期間因過失行為而致的體育傷害
事故原則上都屬學(xué)校事故的范圍導(dǎo)致學(xué)校事故發(fā)生的行為主體具有其多樣性，例如學(xué)校、體育教師、學(xué)校管理人員、學(xué)校工人、學(xué)生、校外人員等都可能成為學(xué)校體育傷害事故的主體，因為他們的過失行為都可能導(dǎo)致學(xué)校體育傷害事故的發(fā)生。
2 高校體育傷害的種類和原因
2．1學(xué)校管理失誤
運動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規(guī)定的條件；對課外活動和校內(nèi)的比賽疏于管理，學(xué)生組織紀律混亂。
2．2體育教師教學(xué)上的失誤
體育教師工作不負責(zé)任，課堂組織太差，學(xué)生站位不對，未對練習(xí)者提出要求而進行練習(xí)，紀律混亂；場地器材準(zhǔn)備不當(dāng)；對一些器械練習(xí)不進行保護幫助或保護不到位；教師超出教學(xué)大綱范圍對學(xué)生提出過高的要求；由于對學(xué)生身體狀況不了解、運動負荷安排過量等。
2．3學(xué)生方面的原因
學(xué)生好動或違紀造成的過失、技術(shù)動作失常；不按教師的要求進行規(guī)范的練習(xí)。造成其他學(xué)生的損害，其他人對正在進行正常體育活動的學(xué)生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。
3 高校體育傷害事故的法律責(zé)任
高校體育傷害事故發(fā)生后其事故主體應(yīng)根據(jù)不同情況承擔(dān)不同的法律責(zé)任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責(zé)任，但也有些牽涉到行政法律責(zé)任或刑事法律責(zé)任。
3．1民事法律責(zé)任
3．1．1高校體育傷害民事法律責(zé)任的法律適用
《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責(zé)任。
《中華人民共和國教育法》的有關(guān)規(guī)定也適用于高校傷害事故的民事法律責(zé)任。
《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫(yī)療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務(wù)教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學(xué)生交付巨額學(xué)費進校學(xué)習(xí)，實際上同學(xué)校簽訂了合同，也屬于一種消費，即教育消費。正如購物消費、旅游消費等一樣同屬于消費的一種。因此，高校體育傷害事故應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》，起碼應(yīng)參照該法。
3．1．2高校體育傷害民事責(zé)任的確定
所謂違反民事義務(wù)的行為，主要是違約行為和侵權(quán)行為”。可以說是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔(dān)的一種責(zé)任。學(xué)校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權(quán)。《民法通則》第106條第2款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第7條第1款規(guī)定“消費者在購買商品和接受服務(wù)時享有人身財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利”高校體育傷害事故應(yīng)根據(jù)上述法律規(guī)定處理。
然而，是否只要事故發(fā)生，學(xué)校就必須承擔(dān)賠償責(zé)任?學(xué)校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應(yīng)由誰賠償?學(xué)生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔(dān)民事法律責(zé)任?這應(yīng)當(dāng)具體分析。
在處理民事責(zé)任時要考慮責(zé)任主體；歸責(zé)原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責(zé)任原則，這是傷害事故賠償責(zé)任的一般準(zhǔn)則，它解決的是傷害事故責(zé)任由誰承擔(dān)的問題；以及因果關(guān)系、主客觀等原因。
關(guān)鍵詞：公司終止；環(huán)境侵害；環(huán)境民事法律責(zé)任
隨著經(jīng)濟的發(fā)展，公司在我們生活的周圍，隨處可見。我國新公司法的修改，降低了公司市場準(zhǔn)入的門檻，公司更是如雨后春筍般的呈現(xiàn)在我們面前。公司的成立隨多，但是公司的終止也不少，而且留下了一些問題，公司終止后的環(huán)境侵害問題就是其中的一個。公司終止后的環(huán)境侵害往往給受害人造成很大的損害，也帶來環(huán)境問題，為了保護環(huán)境、保護受害人的權(quán)益，確立公司終止后的環(huán)境民事法律責(zé)任具有重要的意義。
公司終止是指公司喪失依法享有的權(quán)利能力和行為能力，公司的主體資格消滅。公司終止的原因有多種，如破產(chǎn)，解散，還有合并與分立。對于因合并或分立而終止的公司，其責(zé)任依法由合并或分立后的公司承繼，不存在責(zé)任主體缺失的問題。本文所討論的公司終止是終止后沒有責(zé)任主體承繼責(zé)任的情形，即因合并或分立終止的除外。
環(huán)境民事法律責(zé)任是指環(huán)境民事法律主體因污染和破壞環(huán)境侵害了他人的環(huán)境權(quán)益所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。環(huán)境民事法律責(zé)任是一種侵權(quán)民事責(zé)任，以環(huán)境侵權(quán)行為作為前提，侵害行為不一定違法，只要侵害他人權(quán)益就應(yīng)承擔(dān)法律后果。由于環(huán)境侵害的特殊性，環(huán)境民事法律責(zé)任采取了無過錯責(zé)任原則，即無論環(huán)境侵害人主觀上是否存在過錯，都應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。
1確立公司終止后環(huán)境民事法律責(zé)任的必要性
公司環(huán)境侵害是指由公司的環(huán)境污染、生態(tài)破壞或者其他行為而引起的，侵害公民的人身財產(chǎn)利益、環(huán)境權(quán)益或危及人類生存和發(fā)展的環(huán)境侵權(quán)行為。公司環(huán)境侵害行為是生產(chǎn)社會產(chǎn)品過程中不可避免的副產(chǎn)品，例如排放廢水、廢氣，傾倒廢物等造成環(huán)境侵害，但有些也是公司在生產(chǎn)過程中的不規(guī)范行為所造成的，如超標(biāo)排放。公司環(huán)境侵害是一種特殊的侵害行為，其特殊性主要表現(xiàn)在：
（1）公司環(huán)境侵害多數(shù)是一種緩慢的侵害行為。在公司環(huán)境侵害行為中，由于環(huán)境侵害往往是經(jīng)過很長時間和多種因素的復(fù)合累積后，才逐漸形成和擴大的，因而其造成侵害結(jié)果之前是一個緩慢的過程。另一方面，環(huán)境侵害一旦形成，將在一定的時間和空間內(nèi)發(fā)生持續(xù)的不良作用，尤其是環(huán)境污染，對環(huán)境造成的損害，很難治理。
（2）在公司的環(huán)境侵害行為中，由于環(huán)境污染的潛伏性，使得公司環(huán)境侵害不易被察覺，有些公司的確是在標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)排污，而且只是該公司排污的時候不是侵害，但是當(dāng)它與其他污染物結(jié)合或者超過環(huán)境自凈能力的時候就變成侵害。這對只具備一般常識的人是很難意識到的。等到被發(fā)現(xiàn)的時候往往已經(jīng)造成對一定區(qū)域內(nèi)或生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)不特定的自然人受害，甚至是包括對后代人的侵害。因此，公司環(huán)境侵害的對象，常常是在相關(guān)區(qū)域范圍內(nèi)的人、物或土地，涉及范圍廣泛，具有較強的社會性。
（3）公司環(huán)境侵害更具復(fù)雜性。在公司的環(huán)境侵害行為中，由于環(huán)境的自然作用，加害主體、加害行為以及損害事實往往很難確定，而且公司環(huán)境侵害行為作為生產(chǎn)活動的副產(chǎn)品，與每個具體的生產(chǎn)過程聯(lián)系相當(dāng)密切，確認是否污染以及如何污染都需要有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)知識和手段，這樣對證明因果關(guān)系比較困難。例如，日本著名的四大公害事件之一“富山痛痛病”就潛伏了幾十年的時間。
2我國現(xiàn)行制度的障礙
2.1我國的公司法人責(zé)任制度不利于公司終止后承擔(dān)環(huán)境責(zé)任
與民商法發(fā)達的一些國家不同，我國不允許設(shè)立無限責(zé)任公司。無論是有限責(zé)任公司、股份有限公司，還是一個獨資公司，都只能是承擔(dān)有限責(zé)任的公司。我國的公司法人只能以其自身全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而股東則以其出資額或認購的股份為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，對于超出公司全部資產(chǎn)部分的債務(wù)股東不負責(zé)任。雖然我國新公司法確立了公司法人人格否認制度，但僅有第20條、第64條對公司法人人格否認制度作了原則性規(guī)定，規(guī)定股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任嚴重損害債權(quán)人利益和財產(chǎn)混同的情況下，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。對于股東濫用公司人格或股東權(quán)利致使公共利益或他人利益損害的情形，是否能適用公司人格否認制度，公司法中沒有作規(guī)定，仍應(yīng)適用有限責(zé)任制度。公司股東濫用公司人格或股東權(quán)利損害公共利益或他人合法的利益的情形尚且承擔(dān)有限責(zé)任，那么公司法人一般情況下的侵權(quán)行為更是只承擔(dān)有限責(zé)任。現(xiàn)行的公司法人責(zé)任制度，決定了公司環(huán)境侵害行為侵害公共利益或他人利益時，股東不負連帶責(zé)任，由公司自身負有限責(zé)任；當(dāng)公司終止時，則意味著沒有責(zé)任主體對受損的公共利益或他人利益直接承擔(dān)責(zé)任。鑒于此，為有效救助受損害的利益，必須確立公司終止后的環(huán)境法律責(zé)任，對損害的救助提供法律保障。
2.2公司的清算制度不利于公司終止后承擔(dān)環(huán)境民事法律責(zé)任
在我國，公司除因合并或分立而發(fā)生的變更之外，公司的解散都必須進行清算。清算的核心是財產(chǎn)清算，包括收取債權(quán)、清償債務(wù)和分配財產(chǎn)，根據(jù)我國《破產(chǎn)法》和相關(guān)法律的規(guī)定，對公司進行清算，其分配財產(chǎn)的順序是：（1）支付清算費用；（2）職工工資及勞動保險費用；（3）清繳所欠稅款；（4）清償企業(yè)債務(wù)；（5）股東分配剩余財產(chǎn)。在清算期間，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)，應(yīng)立即向人民法院申請宣告破產(chǎn)，進入破產(chǎn)程序。破產(chǎn)財產(chǎn)先撥付破產(chǎn)費用后，按下列順序清償：（1）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；（2）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（3）破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序債權(quán)人清償要求的，按比例分配。從以上規(guī)定可見我國法律在規(guī)定財產(chǎn)分配時，并沒有把公司終止后的侵權(quán)損害賠償費用考慮在內(nèi)，這樣一次把公司財產(chǎn)分配結(jié)束，一點剩余財產(chǎn)都不留，不利于公司終止后承擔(dān)環(huán)境民事法律責(zé)任。我們知道，公司終止便意味著失去主體資格，對于受害人來說，則意味著失去責(zé)任主體，但依據(jù)現(xiàn)行的清算制度，即使有責(zé)任主體，受害人也因責(zé)任主體沒有可供承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)而同樣得不到賠償。
2.3環(huán)境侵害案件的訴訟時效不夠長
《環(huán)境保護法》第42條規(guī)定：“因環(huán)境污染損害賠償提訟的時效期間為三年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道受到污染損害時效起計算。”這一規(guī)定，與民法通則規(guī)定的普通訴訟時效期間——二年不同。按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)當(dāng)適用環(huán)境保護法的特別規(guī)定。除此之外，民法通則還規(guī)定了最長訴訟時效期間為20年，這仍適用于環(huán)境侵害案件，即受害人從權(quán)利被侵害之日起20年內(nèi)（包括20年）可以向法院提訟。但是，這也意味著如果20年后才發(fā)現(xiàn)的話，受害人即使向法院，因其已超過最長訴訟時效，權(quán)利仍然無法得到保護。3確立公司終止后的環(huán)境民事法律責(zé)任
雖然明確了如何確定環(huán)境民事法律責(zé)任，但是依據(jù)現(xiàn)行的法律，在現(xiàn)實中，還存在主體缺失的情形，公司的終止就是一個例子。當(dāng)公司終止，其主體資格已經(jīng)消失，這意味著沒有責(zé)任主體，受害人只能自己承擔(dān)損害，顯然，此有悖法律公平正義理念。那么，為了維護受害人的權(quán)利，對于這種情形，我們應(yīng)該如何確立公司終止后的民事法律責(zé)任呢？
3.1建立公司終止后責(zé)任主體資格保留一定期限的法律制度依據(jù)我國的法律規(guī)定，公司對自身的侵權(quán)行為只承擔(dān)有限責(zé)任，我國新公司法雖初步確立了公司人格否認制度，但并不適用于公司侵害公共利益或他人合法利益的情形，公司一旦終止便不再承擔(dān)責(zé)任。對于公司環(huán)境侵害這種特殊的侵權(quán)行為，應(yīng)有特殊的法律制度做保障，因此，有必要建立公司終止后的環(huán)境民事法律責(zé)任。本著“誰侵害，誰負責(zé)”的原則，公司終止后的環(huán)境民事法律責(zé)任，仍應(yīng)由侵害行為者——原公司來承擔(dān)，而不應(yīng)由公司股東承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，我們應(yīng)建立公司終止后責(zé)任主體資格保留一定期限的制度。從立法上可以借鑒美國公司立法，公司終止后不再繼續(xù)經(jīng)營業(yè)務(wù)，但并不立即喪失責(zé)任主體資格，即作為責(zé)任主體仍然存在一段時間。在美國各州的公司法中最具典型意義的是特拉華州公司法第101條規(guī)定，由于公司存續(xù)期限屆滿或其他原因解散的公司，可從期滿或解散之日起，再延續(xù)三年，或按衡平法院的決定延續(xù)更長時間，以便依法進行民事、刑事或行政訴訟，逐步清算和終止其業(yè)務(wù)、處理和轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)、解除其責(zé)任，并向股東分配其剩余財產(chǎn)，但不得為繼續(xù)進行公司業(yè)務(wù)而繼續(xù)存在。至于紐約州的公司法規(guī)定更為嚴格，體現(xiàn)在對公司的行為約束，該州公司法規(guī)定公司終止后，可成為被告，但沒有時間期限。從表面上看，紐約州的公司終止后無論多久都有可能因終止前遺留下來的責(zé)任成為被告。但是因為除了公司法以外，各州的訴訟程序?qū)Ω鞣N不同的訴訟規(guī)定了長短不同的追訴期，所以公司在終止后成為被告的可能性并不是無限期的。因此，只要在追訴期內(nèi)，已經(jīng)終止的公司仍然像公司存續(xù)期間一樣可能成為被告。在借鑒美國的公司立法時，我們可以參照我國的具體國情確定公司作為責(zé)任主體在終止后的存續(xù)期限，該存續(xù)期限可規(guī)定為5年，我國的公司法人制度沒有美國那樣發(fā)達，過多的負擔(dān)不利于公司法人的發(fā)展，但太短的期限則對保護環(huán)境權(quán)益的意義不大。
3.2修改公司清算規(guī)定
即使是建立了公司終止后責(zé)任主體資格保留一定期限制度，但依據(jù)我國現(xiàn)行的公司清算制度，公司在保留主體資格期間仍無法對環(huán)境侵害行為承擔(dān)責(zé)任，因為這時候的公司已經(jīng)沒有財產(chǎn)存在。這樣，受害人即使能直接追究公司的環(huán)境侵害責(zé)任，也無法實際得到賠償，公司責(zé)任主體資格保留一定期限制度的存在意義微弱。因此，在建立公司責(zé)任主體資格保留一定期限制度的基礎(chǔ)上，有必要修改我國《破產(chǎn)法》和相關(guān)法律確定的財產(chǎn)分配制度，規(guī)定在分配清算財產(chǎn)時，分配一部分財產(chǎn)作為公司資格保留期間的財產(chǎn)。具體可作為公司債務(wù)，與“清償企業(yè)債務(wù)”同一分配順序，數(shù)額可根據(jù)公司的環(huán)境危險系數(shù)、償債能力以及是否發(fā)生過環(huán)境侵害案件來確定。
3.3修改環(huán)境侵害案件的訴訟時效
基于上面分析的環(huán)境侵害案件訴訟時效問題，本人認為，對于環(huán)境侵害應(yīng)當(dāng)延長最長訴訟時效，因為環(huán)境侵害是一種具有很強特殊性的侵害，其潛伏期有些是幾十年，如，日本水俁病案例，從排放含有甲基汞的污染物到大量出現(xiàn)水俁病患者，經(jīng)過了將近半個世紀的時間。因此，只有規(guī)定更長的訴訟時效，賦予受害人請求司法救助的權(quán)利，才能更好地維護公民的環(huán)境權(quán)。否則會出現(xiàn)損害還沒發(fā)生，時效已經(jīng)屆滿的情況。
3.4建立公司終止后環(huán)境責(zé)任基金制度
無論是公司終止后責(zé)任主體資格保留一定期限的制度，還是修改環(huán)境侵害案件的訴訟時效，其都是有期限的。當(dāng)公司終止后保留責(zé)任主體資格的期限屆滿，受害人即使發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利受到公司侵害，仍然無法獲得有效的救助，因為責(zé)任主體已經(jīng)消失。為了最大限度的保護公民的環(huán)境權(quán)，建議我國建立公司終止后環(huán)境責(zé)任基金制度。基金的來源可由三部分組成：一是終止前公司繳納的環(huán)境責(zé)任基金；一是國家按比例從對公司所收取的排污費中撥付一部分；還有一部分是公司主體資格存續(xù)期限屆滿后的剩余財產(chǎn)。公司繳納環(huán)境責(zé)任基金的義務(wù)須由法律做出規(guī)定，具體可以在公司法中做出規(guī)定。至于公司該繳納多少數(shù)額的基金，具體可以根據(jù)行業(yè)的危險系數(shù)及公司的排污量來確定。這樣，在公司責(zé)任主體資格存續(xù)期間，受害人可以要求公司承擔(dān)責(zé)任；公司責(zé)任主體資格期限屆滿后，受害人則可以通過環(huán)境責(zé)任基金獲得補償。
4確立公司終止后環(huán)境民事法律責(zé)任的現(xiàn)實意義
公司終止后環(huán)境民事法律責(zé)任作為對環(huán)境侵害受害人救助的法律保障，具有以下的現(xiàn)實意義：
(1)確立公司終止后環(huán)境民事法律責(zé)任，為受害人尋求法律救助提供了法律依據(jù)。按我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，公司一旦終止，人們就無法對一個不存在的主體提訟，當(dāng)然也就無法通過法律途徑維護自身的權(quán)利。確立公司終止后環(huán)境法律責(zé)任，受害人在公司終止后發(fā)現(xiàn)損害也能通過追究侵害人的侵害責(zé)任而使受損害者得以補償。
(2)公司責(zé)任主體資格保留一定期限法律制度，除了維護受害人的權(quán)利外，還可以對公司產(chǎn)生一定的約束力，防止其為了規(guī)避法律，逃避法律責(zé)任而終止。現(xiàn)實中，就存在著公司為了逃避各種法律責(zé)任而終止的情形。如果公司終止后作為責(zé)任主體還存續(xù)一定期限，那么“終止”，就不大可能會是他們?yōu)榱颂颖茇?zé)任而做出的選擇。
(3)確立公司終止后環(huán)境民事法律責(zé)任，有利于保護環(huán)境。終止后在一定期限內(nèi)還得作為責(zé)任主體存在，而且環(huán)境責(zé)任基金的繳納數(shù)額，在很大程度上也是取決于其危險系數(shù)，公司為了減少日后承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險，為了少繳納基金，為了獲取最大化的利益，在生產(chǎn)經(jīng)營過程中就會自覺地控制污染源，減少排污。
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[論文摘要]法定公證原則是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些重大復(fù)雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經(jīng)過公證證明才能發(fā)生法律效力。在法定公證的范圍、法定公證的效力模式及立法模式選擇等問題上，學(xué)界爭論頗多。為使法定公證原則充分發(fā)揮作用，對以上問題要認真加以思考并選擇符合我國國情的合理解決途徑。
在現(xiàn)實生活中，我國的公證制度并未如所期望的那樣充分發(fā)揮其功能,社會認可度也較低。為了改變現(xiàn)狀、建立并完善符合我國國情的公證制度、推動公證業(yè)的發(fā)展，主張在公證立法中確立法定公證原則的呼聲一浪高過一浪。作為對呼聲的回應(yīng)，2005年8月28日頒布并于2006年3月1日施行的《公證法》在總結(jié)《公證暫行條例》頒布以來的經(jīng)驗及借鑒域外法治國家的公證模式的基礎(chǔ)上，在第38條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定”，從而確立了法定公證原則。
一、法定公證的涵義及定性分析
法定公證原則相對自愿公證原則而言，又稱強制公證原則、必須公證原則，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些重大復(fù)雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經(jīng)過公證證明才能發(fā)生法律效力，其適用范圍僅限于某些重大復(fù)雜的法律行為、法律事實和文書。它具有以下特點：
（一）目的明確性。法定公證原則僅針對重大復(fù)雜的法律行為、法律事實和文書，就是為了保障自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益；預(yù)防糾紛，減少訴訟；預(yù)防無效法律行為、欺詐行為及違法犯罪行為的產(chǎn)生。
（二）普適性。只要是法定公證事項的主體，都要適用這一原則。即不論是自然人，還是法人或其他組織；不論是國家機關(guān)，還是一般的企事業(yè)單位，在滿足一定條件時，對法定公證原則都必須遵守。
（三）原則科學(xué)性。確立法定公證原則，并不是要取代自愿公證原則，要求所有的民事法律行為都必須經(jīng)過公證，而是針對我國法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定的一些重大的民事法律行為，或是一些容易產(chǎn)生糾紛、給國家、集體、公民造成重大經(jīng)濟損失的民事法律行為。法定公證原則和自愿公證原則相輔相成，互為補充，在實現(xiàn)公證宗旨上并行不悖，殊途而同歸。
二、法定公證的范圍
世界上許多國家的公證法都明確了法定公證的范圍，特別是以法國為代表的大陸法系國家，“他山之石，可以攻玉”，通過對這些國家法定公證立法的考察，將有益于確定我國法定公證的范圍。
法國的公證立法極為發(fā)達，其法定公證事項有五項：（一）遺產(chǎn)的分割和拍賣；（二）親屬關(guān)系的確認，如收養(yǎng)關(guān)系、親子關(guān)系、未成年人的婚姻關(guān)系以及婚約關(guān)系的確認；（三）贈與行為；（四）不動產(chǎn)的買賣、分割、轉(zhuǎn)讓、抵押、拍賣和出租；（五）債權(quán)的讓與分割、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的設(shè)立與變更。在德國，以下法律行為必須經(jīng)過公證：特定的意思表示，如保證人對承擔(dān)債務(wù)的意思表示、承租人對終止合同的抗辯以及請求延長租賃關(guān)系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系親屬放棄對共同財產(chǎn)份額權(quán)利的意思表示、繼承人拒絕繼承的意思表示、收養(yǎng)三方（被收養(yǎng)人、收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人父母）的意思表示、放棄認領(lǐng)非婚生子女的意思表示等；特定的合同。
一般來說，法定公證事項的范圍與數(shù)量最能體現(xiàn)一個國家公證制度的預(yù)防性質(zhì)及國家干預(yù)的程度。然而，我國法律規(guī)定的法定公證事項相當(dāng)少，以致國家通過公證制度調(diào)控社會經(jīng)濟生活的目的無從實現(xiàn)。基于此，我國應(yīng)借鑒其他國家的成功經(jīng)驗，考慮當(dāng)事人意思自治原則，采取列舉法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定一些法定公證事項，具體應(yīng)包括：不動產(chǎn)的買賣、贈與、繼承、抵押等主要的民事活動；土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押；重大工程項目的招標(biāo)投標(biāo)、抵押借款合同；股份有限公司的設(shè)立、股票的發(fā)行、轉(zhuǎn)讓、繼承、贈與；收養(yǎng)關(guān)系；法律、行政法規(guī)規(guī)定必須辦理公證的其他事項。
三、法定公證的效力模式選擇
關(guān)于法定公證的效力模式選擇，公證法學(xué)界主要有以下三種學(xué)說：一是成立要件說，認為法定公證是公證事項成立的要件；二是生效要件說，認為履行法定公證手續(xù)是一些重要的民事法律行為發(fā)生法律效力的必要條件，否則，這些行為不發(fā)生法律效力；三是成立生效要件說，主張只有經(jīng)過公證，某些民事法律行為才能成立，并發(fā)生應(yīng)有的效力。如果沒有履行公證手續(xù)，這些民事法律行為即不能成立，也不能發(fā)生法律效力。我國《公證法》采“生效要件說”。
有學(xué)者認為生效要件說缺乏正確的民法學(xué)基礎(chǔ)，實際操作甚為困難，且有深刻的歷史局限性，因而可靠性值得懷疑，主張對公證效力采用多元主義，即公證在民事實體法上的效力，包括；（一）作為民事法律行為的成立要件；（二）作為民事法律行為的生效要件；（三）作為民事法律行為的成立及生效要件。它有別于單一的成立要件或生效要件，而作為一個有機體獨立存在。即法律可以根據(jù)某一法律行為的性質(zhì)及實際需要而賦予其一種效力（即在成立要件與生效要件中選擇一種）；亦或賦予其兩種效力（即同時作為成立要件和生效要件）。應(yīng)當(dāng)承認，這種主張更具有靈活性，能夠應(yīng)對多姿多彩的社會生活。
四、法定公證的立法模式選擇
有學(xué)者認為，從外國的公證立法實踐看，法定公證一般體現(xiàn)在實體法中，公證相對人的公證權(quán)利和義務(wù)均由實體法進行調(diào)整，而公證法典一般重在調(diào)整公證人的權(quán)利、義務(wù)。通過實體法與公證法典互相匹配與呼應(yīng)，共同構(gòu)成與公證有關(guān)的法律體系，規(guī)范、指導(dǎo)公證人和公證相對人的公證行為和經(jīng)濟行為，此為各國的立法習(xí)慣，當(dāng)屬國際慣例。因此，在我國實體法尚無法定公證之規(guī)定的情況下，《公證法》中可不予規(guī)定法定公證；即便要確立法定公證，也只能作原則性規(guī)定，不宜規(guī)定法定公證的具體事項。此次通過的《公證法》采納了這種觀點，將法定公證原則性的表述為“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定。”
對于國際私法的調(diào)整對象問題，在我國國際私法學(xué)界，雖然一直沒有一個統(tǒng)一的認識，但大都把它概括為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學(xué)出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認為：“國際私法的調(diào)整對象是國際民事關(guān)系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學(xué)出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調(diào)整對象可以說是國際民事關(guān)系，從一個國家的角度來說，就是涉外民事關(guān)系”；但他們又都同時特別強調(diào)，這種“國際民事關(guān)系”或“涉外民事關(guān)系”就是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學(xué)出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學(xué)》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”的關(guān)系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別，而且都以日本學(xué)者江川英文的觀點作為論據(jù)，最后或者是認為“涉外民事法律關(guān)系與涉外民事關(guān)系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個來排斥那一個”；或者是認為“國際民事關(guān)系和國際民事法律關(guān)系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現(xiàn)實意義的”。④
筆者認為，把國際私法的調(diào)整對象界定為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”的觀點是錯誤的，應(yīng)該把國際私法的調(diào)整對象定義為“國際民事關(guān)系”。⑤即在此特別強調(diào)：作為國際私法調(diào)整對象的應(yīng)該是“國際關(guān)系”，而不是“涉外關(guān)系”；是“民事關(guān)系”，⑥而不是“民事法律關(guān)系”。
強調(diào)國際私法的調(diào)整對象應(yīng)該是“國際”民事關(guān)系，而不是“涉外”民事關(guān)系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施，隨著我國社會、政治、經(jīng)濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合，我們有必要站在整個國際社會的角度，而不僅僅是我們一個國家的角度，即應(yīng)該從更加全面和長遠的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且，筆者認為，這不僅僅是一個詞語的改變，而是已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織、已經(jīng)隨整個國際社會一起步入21世紀的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。
強調(diào)國際私法的調(diào)整對象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”，是因為筆者認為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實踐的必然結(jié)果。
從法理邏輯上說，作為法律規(guī)范所調(diào)整的只能是一般的社會關(guān)系，而不應(yīng)該是法律關(guān)系；一般的社會關(guān)系只有通過法律規(guī)范的調(diào)整以后才能成為法律關(guān)系。由余先予主編的《簡明國際私法學(xué)》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時，都是引用日本學(xué)者江川英文的主張，認為“在國際私法中，法律關(guān)系一詞一而再、再而三地被使用”，而且，“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關(guān)系一詞決沒有什么不適當(dāng)之處。所以勉強來排斥這個詞，沒有考慮的必要。”⑦很顯然，這些學(xué)者們的論據(jù)，無非就是兩個，一個是“在國際私法中，法律關(guān)系一詞一而再、再而三地被使用”；另一個是“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關(guān)系一詞決沒有什么不適當(dāng)之處。”筆者認為，這兩個論據(jù)都存在問題：首先，“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個詞的依據(jù)，不科學(xué)、不準(zhǔn)確的表述不可能因為使用多了就能夠變得科學(xué)和準(zhǔn)確起來。其次，既然“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義”，就應(yīng)該直接使用“生活關(guān)系”或“社會關(guān)系”，實在是沒有必要為了“標(biāo)新立異”而“獨樹一幟”；而且，這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次，任何部門的法學(xué)理論、法律實踐、乃至法律話語都有其內(nèi)在聯(lián)系和內(nèi)在統(tǒng)一性；作為整個法制體系的一個有機的組成部分，在一些基本的方面，其應(yīng)該是完全一致的，如都把“法律關(guān)系”定義為：“經(jīng)過法律規(guī)范調(diào)整以后所形成的一種特殊的社會關(guān)系”，而不是“一般的社會關(guān)系”。既然在國際私法中，“法律關(guān)系”與“社會關(guān)系”也同樣有不同，⑧既然國際私法中的“法律關(guān)系”和“社會關(guān)系”與其他部門法中的“法律關(guān)系”和“社會關(guān)系”在本質(zhì)上并沒有什么差別，那么為了保持和維護有關(guān)法學(xué)理論、法律實踐、乃至法律話語的統(tǒng)一，就應(yīng)該與其他部門法及部門法學(xué)中的表述保持一致。因此，為了使法學(xué)理論、法學(xué)教育、法律實踐、乃至法律話語在內(nèi)的整個法制體系保持統(tǒng)一，這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現(xiàn)實的意義。
而從國際私法的實踐來看，筆者認為，國際私法所調(diào)整的當(dāng)然是、也只能是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”。國際私法所涉及的是，兩個或兩個以上不同國家的當(dāng)事人在進行民商事交往時，在各有關(guān)國家的法律對這一民商事關(guān)系作了各不相同的規(guī)定的情況下，到底應(yīng)該適用哪一個國家的法律或哪一個有關(guān)的國際條約或國際慣例的問題；也就是需要確定應(yīng)該由哪一個國家的法律或哪一個國際條約或國際慣例來調(diào)整這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關(guān)系的問題。如果這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關(guān)系已經(jīng)得到了法律的調(diào)整，已經(jīng)成為了一種“法律關(guān)系”，那就不需要國際私法來調(diào)整了。
此外，在我們這樣一個法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里，強調(diào)國際私法的調(diào)整對象只能是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”這一觀點尤其具有特別重要的意義。在我國，法理學(xué)的教材還是在強調(diào)“法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”，“法律是階級統(tǒng)治的工具”，“法律的基本屬性是階級性”。在法理學(xué)上，沒有明確法律的基本屬性應(yīng)該是社會性、規(guī)范性和強制性，而不應(yīng)該包括階級性；⑨在國際私法理論中，沒有明確國際私法的調(diào)整對象只能是國際“民事關(guān)系”，而不應(yīng)該是國際“民事法律關(guān)系”；從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學(xué)家，都還是認為，法律是法官的法律，只有發(fā)生了糾紛，打官司到了法院，才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣，在國際民事交往中所導(dǎo)致的必然結(jié)果就是，我們國家的當(dāng)事人根本就沒有把國際私法作為他們進行國際民事活動、實施國際民事行為的行為準(zhǔn)則。從而會經(jīng)常發(fā)生一些不該發(fā)生的國際民事糾紛，遭受很多不該遭受的損失。因此，為了實踐的需要，我們更有必要特別強調(diào)：國際私法的調(diào)整對象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”；我國的當(dāng)事人在參與國際民事活動時，一定要明確其國際民事關(guān)系還需要有國際私法的調(diào)整，一定要以有關(guān)的國際私法規(guī)范作為其行為的準(zhǔn)則。
二、關(guān)于國際私法的范圍問題
關(guān)于國際私法的范圍問題，在國內(nèi)外國際私法學(xué)界一直存在著最為激烈的爭論，而且還由于牽涉到國際私法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系問題，從而使得這一爭論還遠遠超出了國際私法學(xué)界的范圍。綜觀國內(nèi)外國際私法學(xué)界和國際經(jīng)濟法學(xué)界對這一問題的探討，筆者認為，可以歸納出如下一些主要的觀點和主張：⑩
1.以德國和日本的一些學(xué)者為代表，認為國際私法的全部任務(wù)和主要目的在于解決國際民事關(guān)系中所發(fā)生的法律適用問題，國際私法僅包括沖突規(guī)范這一種規(guī)范。
2.以英美普通法系國家和中國的一些學(xué)者為代表，認為國際私法的任務(wù)在于解決對于國際民商事糾紛應(yīng)由哪個國家法院來管轄、適用哪個國家的法律來處理，以及在什么樣的條件下承認和執(zhí)行外國法院判決的問題，因此，國際私法應(yīng)該包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范、承認和執(zhí)行外國法院判決規(guī)范等3種規(guī)范。
3.以法國學(xué)者為代表，特別強調(diào)國籍問題在國際私法領(lǐng)域的意義，認為國際私法的范圍包括國籍規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范等4種規(guī)范。
4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學(xué)者為代表，特別強調(diào)統(tǒng)一實體規(guī)范這一能夠避免法律沖突產(chǎn)生的法律規(guī)范在國際私法中的意義，認為國際私法應(yīng)該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。
5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學(xué)者為代表，強調(diào)各個國家國內(nèi)所制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的實體法律規(guī)范也應(yīng)該屬于國際私法的范圍，認為國際私法應(yīng)該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、實體規(guī)范（包括統(tǒng)一實體規(guī)范和國內(nèi)實體規(guī)范）、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。
6.國際經(jīng)濟法學(xué)界的學(xué)者則主要認為，有關(guān)調(diào)整國際民商事關(guān)系的直接規(guī)范或者說實體規(guī)范都應(yīng)該屬于國際經(jīng)濟法的范疇，國際私法不應(yīng)該包括這些本應(yīng)屬于國際經(jīng)濟法范疇的法律規(guī)范。
筆者認為，對于國際私法的范圍，即國際私法應(yīng)該包括哪些法律規(guī)范的問題，從不同的角度，應(yīng)該有不同的分類。
1.從有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)范的內(nèi)容來劃分，可以分為：確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人民商事法律地位的法律規(guī)范，和確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范，如有關(guān)國際債權(quán)關(guān)系、國際物權(quán)關(guān)系、國際婚姻家庭關(guān)系、國際繼承關(guān)系、國際買賣關(guān)系、國際貨物運輸關(guān)系、國際貨物運輸保險關(guān)系、國際支付關(guān)系、國際產(chǎn)品責(zé)任關(guān)系、國際破產(chǎn)關(guān)系中當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范。(11)
2.從有關(guān)法律規(guī)范的形式來劃分，可以分為：直接規(guī)范(12)和間接規(guī)范。(13)其中的“直接規(guī)范”是指國際社會共同制定或者共同認可的有關(guān)國際條約和國際慣例中調(diào)整國際民商事關(guān)系的直接規(guī)范。上述所有的觀點和主張都存在不同程度的不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯。
在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規(guī)范中，特別要強調(diào)的是“直接規(guī)范”，(14)包括國際社會共同制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的統(tǒng)一適用的直接規(guī)范，和世界各國單獨制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的直接規(guī)范。
而就國際私法學(xué)界的學(xué)者所持的上述觀點和主張而言，其不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯的主要表現(xiàn)是：（1）既然所有研究國際私法的學(xué)者都認為國際私法的調(diào)整對象是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”，(15)其當(dāng)然的邏輯結(jié)果，就應(yīng)該是將所有調(diào)整這些“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”的法律規(guī)范都納入國際私法的范疇。（2）既然所有研究國際私法的學(xué)者都認為國際私法的調(diào)整對象是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”，而不是“國際民事訴訟關(guān)系”或“涉外民事訴訟關(guān)系”，那在國際私法的范圍內(nèi)，就不應(yīng)該包含有調(diào)整“國際民事訴訟關(guān)系”或“涉外民事訴訟關(guān)系”的程序法律規(guī)范。這些程序法律規(guī)范應(yīng)該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)
就國際經(jīng)濟法學(xué)界的學(xué)者所持的上述觀點和主張來看，其不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯，主要是由于對國際私法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系問題沒有理順。在這一問題上，筆者認為：(17)
第一，國際私法與國際經(jīng)濟法有著非常密切的聯(lián)系：
1.國際私法與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象都含有國際因素。國際私法與國際經(jīng)濟法都產(chǎn)生并存在于國際社會，其調(diào)整對象都涉及兩個或者兩個以上的國家，涉及兩個或者兩個以上國家的社會、政治、經(jīng)濟利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨制定有關(guān)國際私法規(guī)范和國際經(jīng)濟法規(guī)范、在參與國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟關(guān)系時，都需要考慮其國際利益，都需要嚴格遵循國家原則、平等互利原則等國際法的基本原則，都需要遵循有關(guān)的國際慣例。
2.國際私法與國際經(jīng)濟法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經(jīng)濟法的淵源都包括國際法淵源和國內(nèi)法淵源兩大部分；在國際法淵源中又都可以區(qū)分為國際條約和國際慣例兩個方面；在國內(nèi)法淵源中也可以區(qū)分為國內(nèi)立法和國內(nèi)判例兩個方面。(18)在國際私法和國際經(jīng)濟法領(lǐng)域，都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調(diào)整國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟關(guān)系的國際條約和國際慣例；都存在國際社會各個國家和地區(qū)為調(diào)整其政府及其國民所參與的國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟關(guān)系而單獨制定或確定的法律規(guī)范。
3.國際私法與國際經(jīng)濟法同屬于一個法律體系。國際私法與國際經(jīng)濟法同屬于國際法體系，是國際法體系中兩個非常重要的法律部門。(19)
第二，國際私法與國際經(jīng)濟法又有著本質(zhì)的區(qū)別：
1.國際私法與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不同。關(guān)于國際私法與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象問題的分歧，在我國國際法學(xué)研究領(lǐng)域，主要集中在對國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象的認識問題上。國際公法學(xué)界的學(xué)者主張國際經(jīng)濟法所調(diào)整的是“國際法主體之間的經(jīng)濟關(guān)系”；而國際經(jīng)濟法學(xué)界的學(xué)者主張國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象包括國際經(jīng)濟管理關(guān)系和國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系兩個方面；而國際私法學(xué)界的學(xué)者則認為國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不應(yīng)該包括國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系這一方面的內(nèi)容。
筆者認為，國際經(jīng)濟法應(yīng)該具有既不同于國際公法，也不同于國際私法的自身獨立的調(diào)整對象。國際公法的調(diào)整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關(guān)系。國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟交往中所形成的橫向的平等關(guān)系和各個國家及整個國際社會在國際經(jīng)濟交往中為干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的管理關(guān)系。國際私法的調(diào)整對象主要是國際民商事交往中各個平等的國際私法主體之間所產(chǎn)生的一種橫向的民商事關(guān)系。與我國目前國際公法學(xué)界的學(xué)者所持的觀點不同，筆者認為，國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象應(yīng)該包括國際社會各個國家或國際組織在單獨或集體干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟生活時所形成縱向的國際經(jīng)濟管理關(guān)系；與國際經(jīng)濟法學(xué)界的學(xué)者所持的觀點相左，筆者認為，國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不應(yīng)該包括國際間的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系。
而且，筆者認為，應(yīng)該特別強調(diào)的是：國際經(jīng)濟法所調(diào)整的橫向關(guān)系與國際私法所調(diào)整的橫向關(guān)系有著本質(zhì)上的不同。國際經(jīng)濟法所調(diào)整的橫向關(guān)系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎(chǔ)的經(jīng)濟關(guān)系；而國際私法所調(diào)整的橫向關(guān)系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價有償原則為基礎(chǔ)的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎(chǔ)的國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，屬于一種典型的國際民商事關(guān)系，只能是國際私法的調(diào)整對象。
2.國際私法與國際經(jīng)濟法的規(guī)范性質(zhì)不同。從法律規(guī)范的公、私法性質(zhì)來看，筆者認為，國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范，屬于典型的私法規(guī)范；而國際經(jīng)濟法作為調(diào)整不同國家政府與政府之間的國際經(jīng)濟關(guān)系和各個國家干預(yù)、管理、控制國際經(jīng)濟活動而形成的國際經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范，則屬于公法的范疇。
3.國際私法與國際經(jīng)濟法屬于兩個不同的法律部門。關(guān)于國際私法與國際經(jīng)濟法的概念、性質(zhì)和范圍問題，在我國國際法學(xué)界，特別是在從事各部門法學(xué)研究的各個學(xué)者們之間，一直存在著嚴重的分歧。(20)筆者認為：國際公法是主要調(diào)整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和，具有典型的公法性質(zhì)，屬于實體法的范疇；其主體主要是國家，類似國家的政治實體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體；其淵源包括國際條約和國際習(xí)慣；其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環(huán)境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰(zhàn)爭法等方面。
國際經(jīng)濟法是主要調(diào)整國家之間的經(jīng)濟關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質(zhì)，而且都屬于實體法的范疇，但它又不同于國際公法：其調(diào)整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟交往中所形成的橫向的平等經(jīng)濟關(guān)系和各個國家及整個國際社會在國際經(jīng)濟交往中為干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的經(jīng)濟管理關(guān)系；其主體除了國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織以外，個人（包括自然人和法人）在一定條件下也可以成為國際經(jīng)濟法的主體，即在國家干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟管理關(guān)系中，個人可以成為國際經(jīng)濟法的主體；其淵源包括國際條約和國際慣例，以及各個國家的有關(guān)國內(nèi)立法和國內(nèi)判例；其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經(jīng)濟法應(yīng)該是國際法體系中完全區(qū)別于國際公法的一個獨立的法律部門。
國際私法是調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和，具有典型的私法性質(zhì)，屬于實體法的范疇；其主體主要是個人（包括自然人和法人），國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織在以民商事關(guān)系主體的身份從事國際民商事活動時也可以成為國際私法的主體；其淵源主要是各個國家的有關(guān)國內(nèi)立法和國內(nèi)判例以及國際社會有關(guān)的國際條約和國際慣例；其范圍包括調(diào)整國際民商事關(guān)系的各種法律規(guī)范；其規(guī)范的內(nèi)容包括確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人民事法律地位的規(guī)范、確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)的規(guī)范；其規(guī)范的形式包括間接規(guī)范和直接規(guī)范。而且，考慮到目前我國正逐步實行市場經(jīng)濟體制，強調(diào)國內(nèi)市場與國際市場的接軌，強調(diào)國內(nèi)有關(guān)法律制度與國際慣例接軌，以后會逐漸消除以往明確劃分國內(nèi)市場和國際市場的那種界限，與此相適應(yīng)，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的其他有關(guān)國內(nèi)實體法規(guī)范，即在計劃經(jīng)濟體制和國內(nèi)市場與國際市場嚴格分離的情況下所存在的“涉外經(jīng)濟立法”和“涉外民事立法”中調(diào)整平等主體之間的“涉外民商事關(guān)系”的有關(guān)實體法規(guī)范，也應(yīng)納入國際私法的范圍。(21)
需要特別強調(diào)的是，筆者也不贊成國際私法學(xué)界和國際經(jīng)濟法學(xué)界的大多數(shù)學(xué)者所主張的“國際私法的調(diào)整對象與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象有部分交叉”這種觀點；認為國際私法的調(diào)整對象和國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不存在交叉，完全可以按照上述標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分清楚；而且，既然其調(diào)整對象不存在交叉的問題，其范圍也同樣能夠按上述標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分清楚。
三、關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題
關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題，主要涉及國際私法是國際法還是國內(nèi)法，是實體法還是程序法，是公法還是私法這三個方面。
（一）國際私法是國際法
在國際私法是國際法還是國內(nèi)法這一問題上，主要存在5種不同的觀點：（1）國際私法是國際法（即國際公法）；（2）國際私法是國內(nèi)法；（3）國際私法同時包含有國際法（即國際公法）和國內(nèi)法雙重性質(zhì)；（4）國際私法是介于國際公法和國內(nèi)民法之間的一個獨立的法律部門；（5）國際私法是國際法體系中一個獨立的法律部門。(22)如前所述，筆者極力推崇第5種觀點，認為國際私法屬于廣義的國際法，(23)是與國內(nèi)法相對應(yīng)的、廣義的國際法體系中，與國際公法、國際經(jīng)濟法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的，一個獨立的法律部門。
（二）國際私法是實體法
在國際私法是實體法還是程序法這一問題上，也主要存在5種不同的觀點，即（1）國際私法是實體法；（2）國際私法是程序法；（3）國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質(zhì)；（4）國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是實體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24)筆者認為，國際私法是實體法還是程序法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(25)而且，從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對象來看，國際私法應(yīng)該是實體法。
對這一問題的討論之所以必要，最為重要的理由就是：在世界各國的國際私法理論和實踐中都特別強調(diào)：在調(diào)整國際民事關(guān)系時，原則上都只承認外國實體法的域外效力，而只是在例外的情況下才會承認和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時，一般都強調(diào)原則上只適用自己國家的程序法。(26)如果把國際私法識別為程序法，就沒辦法理解和解釋承認外國法的域外效力這一國際私法存在的前提，和適用外國法（包括外國的間接規(guī)范和直接規(guī)范）來調(diào)整國際民事關(guān)系這一國際私法本身最基本的內(nèi)容。如果世界各國都將外國調(diào)整國際民事關(guān)系的國際私法識別為程序法，都不承認外國國際私法的域外效力，都不適用外國的國際私法，國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規(guī)范一種規(guī)范的理論中，也沒辦法理解和解釋在反致、轉(zhuǎn)致和間接反致制度中對外國間接規(guī)范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實踐上的混亂或無所適從，所以說，對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實際意義。至于國際私法到底是實體法還是程序法的問題，筆者認為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質(zhì)的學(xué)者，主要是基于兩個方面的原因：一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范；另一個是認為沖突規(guī)范只是解決一個法律的適用問題，并不能直接確定當(dāng)事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而具有程序法的性質(zhì)。而主張國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學(xué)者，所強調(diào)的是：沖突規(guī)范這種間接規(guī)范既不調(diào)整有關(guān)當(dāng)事人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又不直接確定當(dāng)事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系這一特點。
筆者主張國際私法是實體法，主要是基于以下認識：
首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范在內(nèi)。
其次，國際私法范圍內(nèi)的間接規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系而不是國際民事訴訟關(guān)系，所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而不是訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。
此外，國際私法中的間接規(guī)范和法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”是相類似的。(27)而要確定某一類法律規(guī)范到底是實體法規(guī)范還是程序法規(guī)范，最為關(guān)鍵的是應(yīng)該看它們所調(diào)整的社會關(guān)系是實體關(guān)系還是程序關(guān)系，看它們所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系還是程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；間接規(guī)范這種通過間接的方式來確定當(dāng)事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的特點并不能否定其實體法的性質(zhì)；就像某一實體法部門中所包含的“準(zhǔn)用性規(guī)范”也并沒有因為它沒有直接確定當(dāng)事人之間具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而被界定為程序法規(guī)范一樣。
筆者認為，法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”的性質(zhì)應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的實體法，那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有實體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的程序法，那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。
而間接規(guī)范也有國際私法中的間接規(guī)范和國際民事訴訟法中的間接規(guī)范之分，(28)其性質(zhì)也應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際私法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有實體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際民事訴訟法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。
最后，筆者想強調(diào)的是，既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質(zhì)，當(dāng)然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了實體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
（三）國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題，目前國際私法理論界所持的觀點主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時具有公法和私法雙重性質(zhì)；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣，筆者認為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(30)而且，從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對象來看，國際私法應(yīng)該是私法。
對這一問題的討論之所以必要，筆者認為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接影響到有關(guān)法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領(lǐng)域強調(diào)的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領(lǐng)域有關(guān)當(dāng)事人之間某種程度的不完全平等。而私法領(lǐng)域則強調(diào)有關(guān)當(dāng)事人之間法律地位的完全平等、對相關(guān)當(dāng)事人利益的同等保護。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應(yīng)該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關(guān)法律制度和應(yīng)該在什么樣的原則之下來實施有關(guān)的國際私法制度這一極為現(xiàn)實的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質(zhì)的學(xué)者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范，而這些程序法規(guī)范屬于公法的范疇；（2）認為國際私法中的間接規(guī)范所要解決的是一個法律的適用問題，或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質(zhì)；（3）認為間接規(guī)范具有程序法的性質(zhì)，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學(xué)對資本主義法學(xué)中“公、私”法劃分的認識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31)而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學(xué)者，所強調(diào)的是：國際私法既不是實體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質(zhì)。(32)
筆者主張國際私法是私法，是因為：首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等屬于公法范疇的程序法規(guī)范在內(nèi)。其次，國際私法中的間接規(guī)范是實體法，從而不存在因為把國際私法規(guī)范界定為程序法而認定其具有公法性質(zhì)的情況。最后，國際私法范圍內(nèi)包括間接規(guī)范在內(nèi)的所有法律規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系這樣一種典型的屬于“私法”調(diào)整的社會關(guān)系。至于法學(xué)理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當(dāng)今社會，顯然已經(jīng)沒有了現(xiàn)實基礎(chǔ)，無須贅述。
筆者最后想強調(diào)的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質(zhì)，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
注釋：
①筆者于1981年進入武漢大學(xué)法律學(xué)系國際法專業(yè)學(xué)習(xí)，1985—1991年進而師承于韓德培先生，專門致力于國際私法的學(xué)習(xí)和研究，受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學(xué)術(shù)態(tài)度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業(yè)來到中山大學(xué)法學(xué)院以后，也一直主要從事國際私法的教學(xué)、研究與實務(wù)工作。
②如由姚壯、任繼圣合著，中國社會科學(xué)出版社1981年8月出版的《國際私法基礎(chǔ)》認為：“國際私法所調(diào)整的是具有涉外因素的民事法律關(guān)系，簡稱涉外民法關(guān)系”；由韓德培主編，武漢大學(xué)出版社1983年9月出版的第一本全國性的國際私法統(tǒng)編教材《國際私法》認為：“國際私法所調(diào)整的對象”是“國際民事法律關(guān)系，從一個國家的角度來說，可以稱之為涉外民事法律關(guān)系”；由李雙元主編，北京大學(xué)出版社1991年9月出版的《國際私法》認為：國際私法“是以含有外國因素的民事關(guān)系作為調(diào)整對象的一個獨立的法律部門”，“在國際私法上所稱的民事法律關(guān)系是從廣義上來講的”；由韓德培主編，武漢大學(xué)出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認為：“國際私法的調(diào)整對象就是含有涉外因素的民商事法律關(guān)系，或稱涉外民商事法律關(guān)系，或稱國際民商事法律關(guān)系，或稱跨國民商事法律關(guān)系，或稱國際私法關(guān)系”，由劉仁山主編，中國法制出版社1999年5月出版的《國際私法》認為：“國際私法的對象就是涉外民事法律關(guān)系”；由黃進主編，法律出版社1999年9月出版的《國際私法》認為：“國際民商事法律關(guān)系是國際私法的調(diào)整對象”。
③由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學(xué)出版社1995年3月出版的《國際私法》同時認為：“涉外民事關(guān)系亦稱涉外民商事法律關(guān)系，是指在主體、客體和內(nèi)容方面含有一個或一個以上的涉外因素的民事法律關(guān)系”；由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學(xué)出版社1988年8月出版的《國際私法教程》也認為：“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”“這兩個概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別”。
④參見余先予主編：《簡明國際私法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社1986年版，第2頁；劉振江、張仲伯、袁成等主編：《國際私法教程》，蘭州大學(xué)出版社1988年版，第60頁。
⑤筆者在從事《國際私法學(xué)》這一課程的教學(xué)過程中，經(jīng)常會遇到學(xué)生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學(xué)參加由教育部組織、韓德培先生主持的全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程《國際私法教學(xué)基本要求》的審定會時，筆者曾特別提到這一問題，并得到了當(dāng)時與會各位代表的一致認同，但非常遺憾的是，當(dāng)筆者拿到教育部正式印發(fā)的《國際私法教學(xué)基本要求》時，還是原來的表述，即還是主張“國際私法的調(diào)整對象是國際民商事法律關(guān)系”。1998年4月，筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學(xué)基本綱要》的審定工作，與到會的各位代表一致將國際私法的調(diào)整對象定義為“國際民事關(guān)系”，但同樣非常遺憾的是，根據(jù)這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調(diào)整對象是國際民事關(guān)系以后，主張“從一個國家的角度來說，就是涉外民事關(guān)系”，“涉外民事關(guān)系亦稱涉外民事法律關(guān)系”，參見趙相林主編：《國際私法》，法律出版社1999年6月版，第2頁。
⑥筆者在本文中所表述的“民事關(guān)系”實際上就是“民商事關(guān)系”；而“國際民事關(guān)系”實際上也就是“國際民商事關(guān)系”。之所以在很多地方?jīng)]有直接使用“民商事關(guān)系”或“國際民商事關(guān)系”這兩個概念，主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關(guān)系”。
⑦參見前注④，余先予書，第2頁；劉振江等書，第60頁。
⑧因此，才有“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關(guān)系這樣的意義”這樣的認識和主張。
⑨參見謝石松：《再論關(guān)于法的起源觀》，載《法學(xué)評論》1998年第6期。
⑩參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學(xué)出版社1989年修訂版，第6—8頁；前注④，余先子書，第11—13頁；前注④，劉振江等書，第6—9頁；李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第20—22頁；浦偉良、郭延曦著：《國際私法新論》，立信會計出版社1995年版，第7—12頁；韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第6—12頁；姚梅鎮(zhèn)主編：《國際經(jīng)濟法概論》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第1—18頁；余勁松主編：《國際經(jīng)濟法學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第6—8頁；陳安主編：《國際經(jīng)濟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1994年版，第45—49頁等。
(11)不管是在確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人民商事法律地位的法律規(guī)范中，還是在確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范中，都存在直接規(guī)范和間接規(guī)范。所以，將外國人民商事法律地位規(guī)范與直接規(guī)范和間接規(guī)范相提并論的傳統(tǒng)國際私法理論也是不合乎邏輯的。
(12)即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的實體規(guī)范或統(tǒng)一實體規(guī)范。
(13)即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的沖突規(guī)范。
(14)筆者在這里有意避開“實體規(guī)范”這個詞的使用，主要是因為筆者認為沖突規(guī)范也是實體規(guī)范，如果將實體規(guī)范與沖突規(guī)范相提并論，就會發(fā)生沖突規(guī)范不是實體規(guī)范這樣的邏輯結(jié)果。而事實上是，國際私法中包含有兩種調(diào)整國際民事關(guān)系當(dāng)事人具體的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范；一種是直接規(guī)范；另一種是間接規(guī)范，即沖突規(guī)范。
(15)即筆者所主張的“國際民事關(guān)系”。
(16)參見謝石松：《國際民事訴訟法學(xué)是一個獨立的法學(xué)部門》，載《法學(xué)評論》1996年第5期；謝石松：《中國國際法學(xué)科體系之我見》，載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。
(17)參見謝石松：《論國際私法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系》，載《政法論壇》2001年第2期。
(18)這里所涉及的只是有關(guān)法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，或者說是有關(guān)法律規(guī)范的形成過程，而不是它們的性質(zhì)，更不是它們的內(nèi)容。筆者認為，從淵源上看，說國際私法和國際經(jīng)濟法都具有國際法淵源，是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認可的程序而確定的法律規(guī)范；而說國際私法和國際經(jīng)濟法都具有國內(nèi)法淵源，是指它們又都具有通過國內(nèi)立法程序和國內(nèi)司法程序所確定的法律規(guī)范。從法律性質(zhì)來看，不管其表現(xiàn)形式如何，這些法律規(guī)范都具有國際法的性質(zhì)。
(19)不過，筆者在這里所指的“國際法”是一個區(qū)別于傳統(tǒng)國際法學(xué)理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統(tǒng)的國際法學(xué)理論中，一般將國際法等同于國際公法，如法學(xué)教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學(xué)統(tǒng)編教材《國際法》認為：“國際法也就是國際‘公’法”；端木正主編的全國高等教育自學(xué)考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明：“國際法，亦稱國際公法，主要是國家之間的法律”。但筆者認為，國際法和國際公法應(yīng)該是兩個完全不同的概念。國際法是相對于國內(nèi)法而言的一個法律體系的概念，而國際公法則是國際法體系中一個相對于國際私法、國際經(jīng)濟法等的部門法的概念。國際法作為一個法律體系應(yīng)該是調(diào)整含有國際因素的社會關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和，其內(nèi)容包括國際公法、國際經(jīng)濟法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門；而國際法學(xué)則是指由法學(xué)理論中研究這些部門法而形成的各個相應(yīng)的部門法學(xué)所構(gòu)成的一個對應(yīng)于國內(nèi)法學(xué)的法學(xué)體系，其范圍自然應(yīng)包括國際公法學(xué)、國際經(jīng)濟法學(xué)、國際私法學(xué)、國際民事訴訟法學(xué)和國際商事仲裁法學(xué)等學(xué)科體系。參見前注(16)，謝石松文。
(20)在國際公法學(xué)界，以王鐵崖先生為代表的不少學(xué)者一直主張國際公法作為一個部門法是主要調(diào)整國家之間的關(guān)系的有約束力的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度的總和，屬于公法性質(zhì)，其中包括國際經(jīng)濟法的內(nèi)容；而作為一個法學(xué)部門，國際公法學(xué)則是指研究這些法律、法規(guī)和法律制度的學(xué)科體系，自然也包括國際經(jīng)濟法學(xué)的內(nèi)容。而在國際經(jīng)濟法學(xué)界，以姚梅鎮(zhèn)先生為代表的絕大多數(shù)學(xué)者認為，“國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際間經(jīng)濟交往和經(jīng)濟關(guān)系的各種法律體制和法律規(guī)范”的總稱，是一個獨立的法律部門，在法律性質(zhì)上，既有公法的性質(zhì)，又有私法的性質(zhì)，其內(nèi)容主要包括“國際貿(mào)易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經(jīng)濟組織法等幾個重要部門”；而“國際經(jīng)濟法學(xué)是法學(xué)中一門新興的分支學(xué)科，是以研究國際經(jīng)濟關(guān)系中的法律問題及其發(fā)展規(guī)律為主要對象的一門獨立的法律學(xué)科”。在國際私法學(xué)界，以韓德培先生為代表的多數(shù)學(xué)者都主張，國際私法是調(diào)整涉外民事關(guān)系的法的部門，主要由沖突規(guī)范和一定范圍內(nèi)的實體規(guī)范組成，就其法律性質(zhì)而言，屬于一個既不同于國際公法，又不同于國內(nèi)民法的獨立的法律部門；而國際私法學(xué)則是以國際私法為其研究對象的一個法學(xué)部門。參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第486頁；前注⑩，姚梅鎮(zhèn)書，第1—30頁；前注⑩，韓德培書，第1—40頁。
(21)筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天，還使用“涉外”這個概念；極力主張在我國立法、司法以及有關(guān)法學(xué)研究中，都將“涉外”改成“國際”，就像將原來的“對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”改為“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”一樣。同時，筆者認為，隨著國內(nèi)市場經(jīng)濟體制的建立，隨著國內(nèi)市場與國際市場的接軌，隨著我國經(jīng)濟與整個國際經(jīng)濟的融合，應(yīng)將以往的“涉外經(jīng)濟法”中有關(guān)調(diào)整因國家干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范納入國際經(jīng)濟法的范圍，而將其中有關(guān)調(diào)整平等主體之間的國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范納入國際私法的范圍。讓“涉外經(jīng)濟法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。
(22)參見前注⑩，韓德培書，第28—32頁；［日］北脅敏一著：《國際私法—國際關(guān)系法Ⅱ》，姚梅鎮(zhèn)譯，法律出版社1989年版，第6—7頁；梅仲協(xié)著：《國際私法新論》，臺灣三民書局1980年版，第8—11頁；前注④，余先予書，第13—15頁；前注⑩，李雙元等書，第35—43頁；張仲伯主編：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第25—28頁；前注⑩，浦偉良等書，第17—19頁；前注⑩，韓德培書，第12—16頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第33—39頁；謝石松著：《國際民商事糾紛的法律解決程序》，廣東人民出版社1996年版，第210頁；前注(16)，謝石松文。
(23)筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個概念，因為在這里，是相對于國際公法所提出來的一個概念，所要表述的是區(qū)別于國際公法、調(diào)整含有國際因素的所有社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個概念來表述國際公法，筆者認為，最好是將“國際法”這個詞區(qū)分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個方面，即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法，用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。
(24)前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注(22)，梅仲協(xié)書，第8—11頁；前注④，余先予書，第15頁；前注⑩，李雙元等書，第41—42頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
(25)李雙元教授和金彭年教授認為：“國際私法是程序法抑實體法的爭論，并無多大實際意義”；黃進教授認為：國際私法是實體法還是程序法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第42頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第34頁。
(26)參見前注(22)，謝石松書，第295—298頁。
(27)如1996年1月1日開始實施的《中華人民共和國票據(jù)法》第81條規(guī)定：“本票的背書、保證、付款行為和追索權(quán)的行使，除本章規(guī)定外，適用本法第二章有關(guān)匯票的規(guī)定。”這就是一條典型的準(zhǔn)用性規(guī)范，它并沒有直接規(guī)定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權(quán)，很顯然，這些行為的具體行使，還必須適用所指定的相關(guān)條款。
(28)參見李雙元、謝石松著：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學(xué)出版社1990年版，第73—82頁。
(29)參見前注⑩，韓德培書，第38—39頁；前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注⑩，李雙元等書，第42—43頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
(30)日本的北脅敏一認為：“所謂公法或私法的分類之爭”，“沒有什么實際意義”。黃進教授也認為：國際私法是公法還是私法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見前注(22)，［日］北脅敏一書，第7頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
【關(guān)鍵詞】責(zé)任聚合 侵權(quán)責(zé)任 優(yōu)先
一、責(zé)任聚合概述
（一）責(zé)任聚合厘定
所謂責(zé)任聚合也可以稱為請求權(quán)聚合，是指同一法律事實基于法律的規(guī)定以及損害后果的多重性，而應(yīng)當(dāng)使責(zé)任人向權(quán)利人承擔(dān)多種內(nèi)容不同的法律責(zé)任的形態(tài)。從權(quán)利人的角度來看，責(zé)任聚合表現(xiàn)為請求權(quán)的聚合，即當(dāng)事人對數(shù)種以不同的給付為內(nèi)容的請求權(quán)，可以同時主張。在訴訟中，不同請求權(quán)表現(xiàn)不同請求標(biāo)的，權(quán)利人可以同時提起訟訴，而訴訟請求也都可以得到實現(xiàn)。
《侵權(quán)責(zé)任法》第四條規(guī)定：侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這一條款是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先的原則。
（二）責(zé)任聚合的特點
不同法律部門之間責(zé)任聚合的特點。同一法律事實侵害了不同法律部門所保護的對象。同一法律事實違反了不同的法律部門規(guī)定的義務(wù)，符合兩個和兩個以上的責(zé)任構(gòu)成要件。不同法律部門的責(zé)任是同時并存的，但在實現(xiàn)時民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于行政責(zé)任或刑事責(zé)任。
民事法律部門之責(zé)任聚合的特點。責(zé)任聚合是由于同一法律事實而產(chǎn)生的。責(zé)任聚合是基于法律的規(guī)定或者損害結(jié)果的多重性而產(chǎn)生的，這種聚合是指一個行為承擔(dān)了多種責(zé)任后果，或行為人承擔(dān)了多種責(zé)任形式。責(zé)任聚合只是一個行為人對一個受害人的責(zé)任，而不是一個行為人對多個受害人的責(zé)任，或多個行為人對一個受害人的責(zé)任。
（三）責(zé)任聚合產(chǎn)生的原因
法律是調(diào)整社會關(guān)系的，由于不同法律部門調(diào)整范圍有所重疊，立法技術(shù)不成熟等原因，必然會產(chǎn)生同一法律行為觸犯多個社會關(guān)系，進而觸犯多個法律部門，導(dǎo)致不同屬性和不同類型、不同內(nèi)容的法律責(zé)任的產(chǎn)生，呈現(xiàn)出法律責(zé)任聚合的現(xiàn)象。在現(xiàn)代法治主義語境下，法律從不同角度規(guī)范社會生活，制裁違法行為，救濟被侵害主體的法律權(quán)利；在維護法律關(guān)系穩(wěn)定、保護法律關(guān)系主體合法權(quán)利這一功效層面上，各種責(zé)任機制所欲顯現(xiàn)的價值基本趨于一致。同一非法行為產(chǎn)生后，法律規(guī)定了多種法律責(zé)任形式，這些責(zé)任形式可以并存。因為一種違法行為造成了多個損害后果。損害事實作為確定責(zé)任的一個因素，是民事責(zé)任構(gòu)成的前提。
二、不同法律部門之責(zé)任聚合的法律適用
（一）民事責(zé)任與刑事責(zé)任聚合的法律適用
刑法的直接目的是懲罰犯罪，最終目的是預(yù)防犯罪。而侵權(quán)責(zé)任法是補償損失，平衡社會利益，保護公民的合法權(quán)益。此二者所保護的對象是不同的。在實踐中，往往是提起刑事附帶民事訴訟，但這種訴訟方式我認為有所不妥。如在故意殺人中，行為人的行為不僅違反了刑事法律，也違反了民事法律，既侵害了刑法所保護的社會關(guān)系，也侵害了公民的合法權(quán)益，這就產(chǎn)生了責(zé)任聚合。
（二）民事責(zé)任與行政責(zé)任聚合的法律適用
行政法是為了保護公民的行政權(quán)益而存在的。與民事法律相同，其目的是為了保護公民某一方面的合法權(quán)益。所以在理論中，這責(zé)任并不沖突。在行為人的行為違反了民事法律而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的同時，違反了行政法律的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。這主要表現(xiàn)為四種類型：一是行政違法責(zé)任與締約過失責(zé)任的競合；二是行政違法責(zé)任與不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任的競合；三是行政合法責(zé)任與締約過失責(zé)任的競合；四是行政主體侵害相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外合法權(quán)利及因公共設(shè)施管理不善致人損害案件中行政違法、不當(dāng)、合法責(zé)任與民事侵權(quán)責(zé)任的競合。
對于侵權(quán)責(zé)任與行政責(zé)任聚合的法律適用，一是民事訴訟或仲裁、調(diào)解、和解程序與行政訴訟或行政處罰程序分別進行，二者不直接相互影響或牽制。二是行政訴訟附帶民事訴訟。三是行政處理的結(jié)果對侵權(quán)人之過錯之認定、損害范圍之確定等具有重要意義；四是被侵權(quán)人首先必須請求行政處理，只是在不服行政處理時方可向法院提訟。
（三）民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任并存的法律適用
一種違法行為同時觸犯三個部門法律，在實際生活中是很少見的，主要適用于公司、證券等重大犯罪領(lǐng)域。如證券欺詐行為，要賠償股民的損失，又要承擔(dān)沒收違法所得，情節(jié)嚴重者還有可能承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然，民事責(zé)任也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先承擔(dān)，保護公民的合法權(quán)益。
[論文關(guān)鍵詞]民事法律行為；問題；完善
一、民事法律行為理論
法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產(chǎn)生以前，在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進行了相關(guān)規(guī)定。在早期羅馬法中，其實并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實施過程中不難發(fā)現(xiàn)，羅馬法對遺囑、契約等內(nèi)容做出了詳細規(guī)定。就羅馬法的相關(guān)制度而言，雖然具有較強的形式化和身份化特征，但是不能否認的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發(fā)展產(chǎn)生了重要的推動作用。事實法律行為最早產(chǎn)生于德國注釋法學(xué)派，在羅馬法基礎(chǔ)上，注釋法學(xué)派提出了一套完整而系統(tǒng)的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產(chǎn)生了深遠的影響。《德國民法典》成為法律行為理論研究的最系統(tǒng)的一部法典。
從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎(chǔ)的概念，是我國根據(jù)司法工作的需要而創(chuàng)建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準(zhǔn)確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國民法學(xué)者對于法律行為的認識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創(chuàng)設(shè)行為在一定程度上促進了關(guān)于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發(fā)展過程中，法學(xué)領(lǐng)域發(fā)生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現(xiàn)，在實踐過程中，應(yīng)不斷深化和發(fā)展民事法律行為的規(guī)定和認識。
隨著我國法學(xué)學(xué)科的發(fā)展，法律行為的概念在法學(xué)部門中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學(xué)領(lǐng)域的民事法律行為，促進我國法學(xué)研究工作的發(fā)展。
二、民事法律行為理論所存在的問題
在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：
（一）立法缺失
根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區(qū)別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關(guān)系來分析，在合同當(dāng)事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導(dǎo)致合同無效。在合同雙方當(dāng)事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認行為合法性時，最關(guān)鍵的是看該行為是否違背了法律的規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。當(dāng)前，法律行為已經(jīng)具備了法律的特性，從法理學(xué)的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現(xiàn)形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學(xué)。
再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定上，也存在著一些問題。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場經(jīng)濟主體不再局限于公民、法人兩種，社會團體、個體工商戶、合伙企業(yè)等也在市場經(jīng)濟中參與各種交易活動，為市場經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。但當(dāng)前的立法卻將這些經(jīng)濟主體排除在外，不符合當(dāng)前我國市場經(jīng)濟的發(fā)展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應(yīng)根據(jù)時代變化情況進行不斷拓展，才能符合當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展的要求。
（二）民事行為與民事法律行為認識不清
在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準(zhǔn)確描述，導(dǎo)致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導(dǎo)了人們對民事法律行為的認識。
（三）涉外司法存在漏洞
民事法律行為是我國根據(jù)司法工作的需要而建立的，國際通用性不強。在大陸法系國家的民法規(guī)定中，很難找到關(guān)于民事法律行為的相關(guān)規(guī)定，其概念界定和適用規(guī)則有很大不同。根據(jù)國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現(xiàn)沖突和矛盾時，國際司法協(xié)助比較困難。在世界經(jīng)濟全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進而對我國對外貿(mào)易活動的發(fā)展產(chǎn)生影響。
三、民事法律行為理論的發(fā)展和完善
（一）取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定
在民事法律行為理論認識方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律
行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規(guī)定時，該主體所實施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。
（二）取消民事行為規(guī)定
從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規(guī)定，對民事法律行為不會產(chǎn)生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無須存在。
（三）應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思
民事法律行為和事實行為最大的區(qū)別在于意思表示。民事法律行為雙方基于真實意思表示，希望通過意思表示以形成民事法律關(guān)系。事實行為指的是根據(jù)法律規(guī)定，因某種事實的發(fā)生，產(chǎn)生某種民事法律關(guān)系，當(dāng)事人的意識表示并不是成立事實行為的依據(jù)。因此，應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思，在無意識表示的前提下，不得成立某種民事法律行為。
關(guān)鍵詞：刑民交叉；犯罪的二次性違法理論；刑法解釋
近年來刑民交叉案件漸漸成為疑難案件的主流。所謂刑民交叉，也稱刑民交錯就是指不同的行為分別侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但行為之間具有一定的牽連關(guān)系，以及同一行為同時侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，或者對某一行為究竟用刑事法律還是民事法律調(diào)整難以確定的現(xiàn)象。[1]刑民交叉案件是實務(wù)界的難題，本文主要從分析刑民交叉案件的方法角度展開論述。
一、解決刑民交叉案件的法律依據(jù)與理論探索
《最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若按規(guī)定》中明確規(guī)定了，人民法院在審理存單糾紛案件后，發(fā)現(xiàn)犯罪線索應(yīng)當(dāng)告知有關(guān)國家機關(guān)，存單糾紛案件須待刑事案件結(jié)案后才能審理的，應(yīng)當(dāng)中止審理。當(dāng)事人的刑事責(zé)任不影響存單糾紛案件審理的，人民法院應(yīng)依法審理當(dāng)事人的民事責(zé)任問題。《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》也涉及到了經(jīng)濟糾紛案件與經(jīng)濟犯罪嫌疑案件分開審理的情況、經(jīng)濟糾紛案件與經(jīng)濟犯罪嫌疑有牽連的情況以及不屬于經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的情況。
從上述司法解釋的規(guī)定可以看出，對于刑民交叉案件中的刑事訴訟程序和民事訴訟程序的先后順序主要有兩種情況：一是先刑后民，如果民事案件與刑事犯罪嫌疑事實是同一法律事實，民事糾紛的審理依賴于刑事案件的處理結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)審理刑事案件。二是刑民并舉，如果民事案件與刑事犯罪嫌疑事實是不同的法律事實，那么應(yīng)當(dāng)分別審理，沒有先后順序之分。對于刑民交叉案件的處理，先刑后民一直占據(jù)主導(dǎo)地位，立法也更加突出了先刑后民的處理方法。但是，這種先刑后民的處理方法的前提就是，刑事犯罪部分事實的偵查決定了民事部分權(quán)利義務(wù)關(guān)系的認定，這種情況只是刑民交叉案件的冰山一角。實際上，疑難的刑民交叉案件中的刑事犯罪部分的事實與民事部分的事實之間的關(guān)系是錯綜復(fù)雜的，需要進行具體地分析。
鑒于刑民交叉案件中"交叉"的多種多樣，對其進行分類就顯得尤為重要。楊興培老師從刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系這兩者的不同關(guān)系出發(fā)，提出了解決刑民交叉案件的新的邏輯思路。在這種新的邏輯思路當(dāng)中，刑民交叉的案件就被分為三類。第一類是，刑民交叉案件只是一種形式，實質(zhì)是單一的民事法律關(guān)系，行為人的行為性質(zhì)并未超出民法的調(diào)整范圍；第二類是，刑民交叉案件中具有多層法律關(guān)系，是一種縱向的重合包容關(guān)系，包容了的民事法律關(guān)系的行為已經(jīng)超出了民法調(diào)整范圍而進入到了刑法評價領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)采取先刑后民的處理方法；第三類是，刑民交叉案件具有多元法律關(guān)系，但是是一種橫向的同為并列關(guān)系，對這種同為并列的法律關(guān)系采取刑民多重分別評價的處理方法。[2]
立法的處理方式以法律事實為主要依據(jù)，而上述新的邏輯思路則以法律關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，對刑民交叉案件進行了劃分。筆者認為，盡管劃分的方法不同，但是兩種方法具有內(nèi)在的一致性，因為法律事實引起了法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，而以人的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實就是法律行為。所以，在分析刑民交叉案件時，認定其中的法律事實與法律關(guān)系，還是首先要從當(dāng)事人的行為入手。
從具體處理刑民交叉案件的不同方法來看，最關(guān)鍵的問題都是如何認定同一法律事實是屬于民事法律事實還是刑事法律事實。最容易判斷的當(dāng)然是十分典型的民事法律事實與刑事法律事實。但是，在十分明顯的民事法律事實和十分明顯的刑事犯罪事實這兩個極端當(dāng)中，存在著很大的一片模糊地帶。這種模糊性主要表現(xiàn)為，同一法律事實在形式上可以同時適用民事和刑事的規(guī)定，符合兩者不同法條規(guī)定的構(gòu)成要件，但是適用性的同一的帶來的卻是適用結(jié)果的沖突，存在著出罪與入罪這兩種極端的結(jié)果。所以，需要利用刑法相關(guān)理論來具體分析此類問題，比如犯罪的二次性違法理論。
二、犯罪的二次性違法理論在解決刑民交叉案件中的作用
在處理刑民交叉案件的時候，犯罪的二次性違法理論扮演著極其重要的角色。因為，利用犯罪的二次性違法理論可以用來界定行為人的行為是否已經(jīng)超出了民法的調(diào)整范圍，而需要刑法來進行規(guī)制，也就是在前文提到的模糊地帶中給民事法律事實與刑事法律事實劃出一條分界線。
犯罪的二次性違法理論是指，刑法意義上的犯罪行為具有二次性的違法特征，違反了刑法賴以存在的前置性法律，進而違反了刑法的規(guī)范性內(nèi)容，即"出于他法而入刑法"。[3]根據(jù)犯罪的二次性違法理論，刑法在對某一行為進行評價之前，要判斷這種行為是否已經(jīng)超出了其他前置性的法律的調(diào)整范圍。如果適用前置性的法律可以充分地規(guī)范這種行為時，就不再需要刑法來懲罰這種行為。刑法是保障法，只有在其他法律手段不能滿足對社會關(guān)系的調(diào)整的需要時，才能動用刑罰。德國著名學(xué)者耶林指出："刑罰如同一把雙刃劍，用之不當(dāng)，則國家與個人兩受其害。"基于這種對刑法功能二重性的科學(xué)認識，謙抑性就成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標(biāo)。[4]所以刑法應(yīng)當(dāng)堅持謙抑性的原則，不能用公權(quán)去干涉私權(quán)。
在堅持犯罪的二次性違法理論的前提下，判斷行為是否已經(jīng)超出了前置性法律的調(diào)整范圍而進入到刑法領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行為的社會危害性與刑事違法性。行為的社會危害性應(yīng)當(dāng)超出了刑法前置法的量的限制性并已經(jīng)具備了刑事違法性的質(zhì)的規(guī)定性。作為標(biāo)準(zhǔn)的"社會危害性"與"刑事違法性"的地位是不同的，因為犯罪的本質(zhì)特征不在于行為的社會危害性，而是刑事違法性。社會危害性是沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)的，主要依賴裁判者的自由裁量。但是刑事違法性卻有罪刑法定原則作為指導(dǎo)，如果刑法沒有明文規(guī)定，就不能認定該行為構(gòu)成犯罪。因此，利用犯罪的二次性違法理論處理刑民交叉案件的時候，如果行為人的行為違反了民法的規(guī)定，但是沒有超出民法的調(diào)整范圍，就不需要動用刑法來評價；如果行為的社會危害性超出了民法的調(diào)整范圍，具有了"刑事違法性"，就應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。
犯罪的二次性違法理論的提出為解決刑民交叉案件開辟了新的路徑，但是新路徑的出現(xiàn)也意味著新問題的誕生。犯罪的二次性違法理論并不是完美無缺的，有其自身難以回避的缺陷，例如，避法行為的產(chǎn)生。
所謂避法行為就是以合法形式掩蓋非法目的的行為，即行為人以不違反法律規(guī)定的行為模式，達到或者企圖達到法律不倡導(dǎo)甚至否定的目的的行為。[5]既然在犯罪的二次性違法理論下，存在前置法足夠調(diào)整就沒有必要用刑法進行評價的可能，那么行為人可以憑借某種手段，利用民法的規(guī)定的缺陷，使其行為不足以進入刑法的規(guī)制當(dāng)中。另外，也存在行為的社會危害性已經(jīng)明顯超出了民法的調(diào)整范圍，而必須納入刑法的規(guī)制當(dāng)中，但是由于欠缺"刑事違法性"這一要件，而不能認定其為犯罪的情況，這一問題將在下文中具體論述。
筆者認為，犯罪的二次性違法理論的介入，為解決刑民交叉案件、區(qū)分刑民法律關(guān)系提供了標(biāo)準(zhǔn)，確立了民法前置法與刑法保障法的地位。同時，社會危害性與刑事違法性的標(biāo)準(zhǔn)，也為認定處于民法與刑法當(dāng)中模糊地帶的行為提供了合理依據(jù)。可見，犯罪的二次性違法理論在解決刑民交叉案件當(dāng)中的有效性是不容置疑的。對于這一理論在解決刑民交叉案件的同時帶來的隱患，筆者的態(tài)度是，既然法律都有局限性，那么理論也難免會有疏漏，是可以容忍的。避法行為是從法律制定依賴就一直存在的，因為法律自身難以徹底克服的局限性，而不是犯罪的二次性違法理論介入之后才產(chǎn)生的。既然法律自身都不能解決的問題，就不應(yīng)強求憑借某種理論的適用而解決。犯罪的二次性違法理論為分析刑民交叉案件提供了思路，但是解決刑民交叉案件的依據(jù)依然是法律條文本身的規(guī)定。筆者認為，對于理論的依賴不能超越對法律的信仰，而法律自身的不足也不能強求用理論去彌補。
三、刑法解釋在刑民交叉案件中的作用
刑法不是一個完全獨立的知識體系一樣，刑法的相關(guān)理論也不是作為獨立的理論存在的，很多時候，解決一個刑法疑難問題需要結(jié)合刑法不同理論的相關(guān)知識。正如前文所述，誠然犯罪的二次違法性理論在分析刑民交叉案件的時候發(fā)揮了相當(dāng)重要的作用，但是由于疑難案件的多樣性與復(fù)雜性，其不可能照顧到刑民交叉案件的方方面面，不可能考慮到很多細節(jié)上的特殊的問題。
筆者在分析刑民交叉案件的時候，發(fā)現(xiàn)存在這樣一種特殊的情況，即某一行為的社會危害性已經(jīng)明顯超出了民法的調(diào)整范圍，需要納入刑法的規(guī)制當(dāng)中，但是由于刑法條文沒有相關(guān)規(guī)定，所以根據(jù)罪刑法定的原則，不能認定其為犯罪。因為社會危害性的判斷是沒有一個確切的標(biāo)準(zhǔn)的，很大程度上需要依靠裁判者的自由裁量，所以刑事違法性才是決定性的標(biāo)準(zhǔn)。在判斷行為的"刑事違法性"的時候，是否應(yīng)當(dāng)嚴格堅持罪刑法定原則，而排斥對具體條文進行擴大解釋呢？
比如在"帥英騙保案"這一典型的刑民交叉案件中，投保人帥英篡改其母親年齡使其符合保險合同中被保險人的年齡要求的行為，根據(jù)罪刑法定原則，年齡顯然不是保險標(biāo)的，因為根據(jù)保險法的規(guī)定人身保險的標(biāo)的是人的壽命和身體，所以，帥英篡改年齡的行為不能構(gòu)成刑法第198條中規(guī)定的"虛構(gòu)保險標(biāo)的"，也就是說投保人帥英的行為不符合保險詐騙罪犯罪構(gòu)成的客觀方面的要件。但是，如果對"保險標(biāo)的"采取擴大解釋的方法，可以通過年齡與人的壽命的密切關(guān)系，從而得出篡改被保險人的年齡使其具有保險合同中的被保險人的資格屬于"虛構(gòu)保險標(biāo)的"的結(jié)論，那么本案中投保人帥英的行為就構(gòu)成了保險詐騙罪。可見，刑法解釋的使用能夠改變對某一行為原本的定性，甚至得出完全相反的結(jié)果。那么在分析刑民交叉案件的時候需不需要進行刑法解釋，處于社會危害性等方面的考慮，能不能夠進行擴大解釋，將原本非罪的行為解釋為應(yīng)當(dāng)入罪的行為？
筆者認為，在刑法和民法交叉的模糊地帶，需要對相關(guān)法律條文進行解釋的時候，解釋活動應(yīng)當(dāng)盡量保持中立的價值取向，但是解釋作為一種人為的活動，并不存在絕對的價值中立。從國家與被告人所處的地位來看，國家作為公權(quán)力的代表，處于絕對強勢的地位，而被告人則處于弱勢的不利地位。刑法的核心價值在于公平，所以筆者認為，在這種情況下，公權(quán)應(yīng)當(dāng)做出適當(dāng)?shù)淖尣剑龀鲇欣诒桓嫒说慕忉尅?/p>
立法時，創(chuàng)造比守望更重要，司法時則恰恰相反，守望比創(chuàng)造更加重要。維護契約自由、意思自治、保障私權(quán)的立法有利于公民充分發(fā)揮自己的創(chuàng)造性和勞動能力，從而推動經(jīng)濟的發(fā)展和社會的建設(shè)。如果公權(quán)力過分膨脹，過度干涉私權(quán)的領(lǐng)域，那么勢必會影響公民的自由。公民的自主決定權(quán)不能得到發(fā)揮，意思自由得不到保障，就會消減公民對工作、生活的積極性，進而對社會、經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生不良的影響。
因此，在解釋的模糊地帶，我們應(yīng)當(dāng)懷著對刑法的敬畏之心，堅持內(nèi)斂的刑法觀，從嚴解釋刑法。能夠用民法去調(diào)整的行為就不應(yīng)通過對刑法條文的擴大解釋，而輕易地動用刑法。具體來說，刑法解釋的基本立場應(yīng)當(dāng)是，刑法文本的解釋必須采用以文義解釋為基本方法的嚴格解釋，應(yīng)當(dāng)盡可能根據(jù)對該刑法語詞的通常字面含義進行不違背社會情況的解釋，除非根據(jù)立法原意不得不進行不同的解釋，嚴格解釋規(guī)則是罪刑法定原則的當(dāng)然要求。[6]
綜上所述，刑民交叉案件作為近年來一類典型的疑難案件，無論是在立法上還是在理論上都沒有成熟的、完善的體系來分析刑民交叉案件中涉及到的各種復(fù)雜問題。作為相關(guān)的理論，犯罪的二次性違法理論雖然不夠完美，也有不足之處，但是在分析刑民交叉案件的過程中，依然占據(jù)著重要的位置，也發(fā)揮著相當(dāng)大的作用。此外，在犯罪的二次性違法理論也無法解決的刑民交叉的模糊地帶，也需要借助刑法解釋的相關(guān)理論來分析問題。
參考文獻：
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[3]楊興培.犯罪的二次性違法理論探究[A].本書編輯委員會.社會轉(zhuǎn)型時期的刑事法理論[C].北京：法律出版社，2004.415.
[4]陳興良.刑法謙抑性的價值蘊含[J]，現(xiàn)代法學(xué)，1996（3）.
[5]吳高飛.犯罪的二次性違法理論再探究[J]，河南公安高等專科學(xué)院學(xué)報，2008（3）.
