時間：2023-06-15 17:26:45
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事法律行為的種類，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
摘 要：民事法律行為作為民法領域中一個十分重要的概念，在我國《民法通則》中將其界定為合法的行為。這樣的規定不僅違背了民法作為私法所倡導的意思自治精神，也與民法其他具體制度產生了矛盾。通過對傳統理論中法律行為本質的追根溯源以及對民事法律行為本質的探討，認為應將意思表示作為民事法律行為的核心要素與本質特征。
關鍵詞：民事法律行為，私法自治，意思表示
民事法律行為在民法領域中，是一個十分重要的概念。我國《民法通則》第54條將民事法律行為定義為：“公民或者法人設立、變更和終止民事權利和民事義務的合法行為。”由此可以知道，在我國民事法律行為必須是合法的行為。而傳統的民法理論將法律行為劃歸于合法行為一類，與違法行為相并列。同時又將法律行為分為有效的和無效的兩種。這種傳統的分類，其中有難以自圓其說之處：為什么法律行為屬于合法行為又是無效的？眾所周知，在民法領域中，無效法律行為一詞也長期被使用。自《中華人民共和國民法通則》施行以來，無效民事法律行為一詞已被無效民事行為一詞所替代。按照我國的民事立法，無效法律行為并不是法律行為的種類之一，它只是一種不具有法律效力的民事行為。《民法通則》中所創立的“民事行為”一語，可以作為民事法律行為的上位概念，以此回避因“無效法律行為”這一不合邏輯用語所引起的無益爭論。由此我們便產生了質疑：傳統的民法理論是否真的是將法律行為劃歸于合法行為一類呢？或者說合法性是否為民事法律行為的本質屬性？進一步而言，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是否科學呢？[1]而有關這一問題的理論探索也日趨增多，由于民事行為或者說民事法律行為是民法領域中的一個基礎的概念，因此對這一問題的探討也具有很重要的理論和現實意義，因此本文也旨在對民事法律行為的本質問題做些思考。
一、傳統理論中的民事法律行為
現代民法學意義上的法律行為和系統的法律行為理論均始自德國，它們被認為是19 世紀德國民法中最輝煌的成就。德國的民法學者認為，法律行為概念的內涵最早被解釋為設權的意思表示行為。后來，學者薩維尼在其名著《當代羅馬法體系》一書中對法律行為理論作了更加深人、細致、詳盡的研究，從而極大地豐富了法律行為理論。薩維尼強調應當以法律行為的概念代替意思表示，因為意思表示只是法律行為的構成要素之一。同時他還為法律行為下了一個經典的定義，即行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。這一學說對后世民事立法影響頗大。大陸法系民法普遍認為，“法律行為”是指私人旨在引起法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產生，皆因行為人希冀其發生，法律行為的本質在于引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以該意思方式于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。[2]
而民事法律行為原稱為法律行為，法律行為在德語中就包含有 “公平”、“合法”的意思。后來日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，最終譯為“法律行為”。[3]由此可見，我們現在所稱的法律行為在傳統民法原有意義上確實有合法性的意味，即法律行為屬于合法行為。但此處的“合法”是不是與我國民法理論與立法實踐中對民事法律行為所給予的合法性內涵一致呢？應該明確，傳統民法在此處的合法性僅僅是指法律行為是一種不為法律所禁止實施的行為，即法律允許人們按照自己的意思為一定的行為，其法理底蘊是法律行為自由主義與私法自治精神。至于人們按照自己的意思所做的行為是否得到法律的承認和保護，則屬于法律對行為效果進行法律評價的問題。應該說，對“合法性”做這樣的闡釋是符合民法作為私法所秉承的意志自由與私法自治法理理念的。但我們同時也明白，我國民法的法律行為本質合法說中的“合法”，除了上述傳統民法中的意思外，還包含了依法要求行為人實施的法律行為要符合國家對行為人所實施的行為做出的法律評價，否則就不合法，不是民事法律行為。因此，對傳統民法理論追根溯源的考察中就可以看出，民事法律行為合法說的提出并沒有源流上的正當性。這種對“合法性”所做的擴大解釋并沒有理論上有力的根據。
不僅如此，在我國，對于法律行為，學者們所給出的多種不同的學理表述，無一例外的在強調意思表示的重要性，而非將“合法性”解釋為法律行為的本質。例如，臺灣學者史尚寬將其表述為：“法律行為者，以意思表示為要素，法律因意思之表示，而使發生法律上效力之私法上法律要件也。”[4]佟柔認為：“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或終止民事權利義務為目的，以意思表示為要素，旨在產生民事法律效果的行為。”[5]梁慧星認為：“所謂民事法律行為，指以發生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實。”[6]還有的學者認為：“法律行為者，以私人欲發生私法上效果之意思表示為要素表示，故發生法律上效果之法律事實也”等等。不難看出，以上這些關于民事法律行為概念的學理定義都提到了意思表示，它們的共同點就在于，都強調民事法律行為是意思表示行為，且以意思表示發生私法上的效果。而我國《民法通則》中法律行為的定義與以上學者們對法律行為的學理定義有明顯的差異。民事法律行為的成立是以意思表示為要件，還是要以合法性為前提，值得商榷。
二、民事法律行為合法說的弊端
雖然我國已經以法律的形式對民事法律行為的合法性給予了確定，但從上文的有關論述及對民法原理的認識與思考我們可以看出，所謂的民事法律行為合法說的確存在一些弊端。
（一）民事法律行為合法說有悖于民法私法自治理念
上文已經提及，民法是私法如今已是中外學界的共識，民法的私法屬性是其本質的主要體現，由此決定了民法應以私法自治、私權神圣為其基本理念。傳統民法上，民事法律行為制度是實現私法自治的工具。在不違反法律之根本精神的前提下，私人間的法律關系應取決于個人之自由意思，個人之法律關系均可依其自己的自由意思來創設。私法自治的理念就要求要尊重當事人自由行使其權利。作為民法領域中的法律行為制度中，自然也要貫徹私法自治的精神。因此，原則上，個人在私法上的任何行為都是個人自由意志的表達，其取得權利、承擔義務原則上應出于個人的自由意志。而法律的觸角并不能伸及到人的意志層面，它僅僅對當事人所表達出的意思效果進行確認，并且這種確認是消極的、被動的。
然而，法律行為本質合法說實際上是以法律來限制甚至取代行為人的意思自由，將法律行為強行納入法定主義軌道，這是與自由及私法自治觀念背道而馳的，法律行為自身容不得一絲一毫的行為法定主義，因為法定主義的宗旨是用法律限制甚至是取代行為人的意志自由，而不是用法律來保障行為人的意志自由。[7] 如果將民事法律行為單純的認定為是合法的行為，那無疑在一定程度上限制的人們的行為自由，內心意志的自由表達必須受法律的規制。私法自治的理念也沒有得到維護。
（二）民事法律行為本質合法說導致民法學理論整體上不協調
將民事法律行為界定為合法行為，會與具體民事法律行為制度理論產生沖突。眾所周知，合同本質是一種雙方民事法律行為，按照民事法律行為本質合法說的思路，唯有合法有效的合同才算合同，無效的合同就不能成為合同。但是作為合同法學中的概念，“無效合同”也是合同的一種，且已為我國民法學界完全接受，而且合同法中對無效合同設立了專門性的系統規定。[8]一方面，無效合同也是合同，另一方面，無效的合同因為不合法無效而不是法律行為，更不是雙方法律行為的合同行為。這樣就出現了矛盾。
為解決這個矛盾，我國民法學界在民事法律行為之上創設了民事行為的概念。作為民事法律行為的上位概念，民事法律行為作為民事行為的一個分 類，只是合法的民事行為；民事行為還包括無效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。民事行為概念的提出，在一定程度上解決了上述矛盾問題。但這樣一來，民事法律行為的概念完全就可以用合法有效的民事行為概念所替代，使得民事法律行為的概念失去了存在的必要。如此一來，本為解決民事法律行為理論與具體民事法律行為制度矛盾而提出的民事行為概念卻使得民事法律行為概念的存在變的可有可無。
法律行為制度作為對合同、遺囑等行為高度概括的制度，應該具有較為廣泛的適用范圍。所以，首先，從邏輯學上講，法律行為理應成為反映合同的本質的概念，其外延也應比合同等下位概念要大。僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，這里將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的理論認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，既包括合法行為也包括違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，《民法通則》創設民事行為概念，由于未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是。有的認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有的認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；有的認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”，且是民事法律行為的上位概念。[9] 如此混雜的各種說法，使得民事法律行為在民法理論中混亂不堪。
二、民事法律行為的本質
由于法律行為是私法自治理念的具體體現, 法律行為的本質必然表現為強烈的自由主義色彩。民事法律行為以意思表示為要素，并依意思表示的內容引起民事法律關系設立、變更和終止, 具有表意性和設權性特征。
（一）意思表示是民事法律行為的核心要素和本質特征。
一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件。無意思表示則無法律行為。史尚寬先生曾經說過：法律行為系以意思表示為要素之法律要件。無意思表示不得成為法律行為也。意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。[10]另一方面，意思表示是民事法律行為區別于其它民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。既然法律行為是意思表示行為或者以意思表示為基本構成要素的表示，那么意思表示就成了法律行為結構的核心。
（二）法律行為的意思表示在于發生預期的私法上的效果。
法律行為以意思表示為要素，其意思表示在于發生預期的私法上的效果，即以獲得行為人預期的民事權利義務關系，或者以獲得預期的權利義務關系的變更或終止為目的。此種效果之所以得依法產生，皆因行為人內心希望其發生。也就是說，法律行為旨在引起行為人內心所希望的法律效果的行為。這就是說，實施一定法律行為的民事主體內在的意思表示是為了發生預期的私法上的效果。若不具備這種預期目的，則不是法律行為，而是其他民事行為或其他行為。例如合同法律行為，就必須具有預期民法上的效果目的。如果沒有這種預期目的，合同就會失去意義，而不稱其為合同法律行為。因此，行為人是否以發生預期民法上的效果為目的是區分法律行為與其他民事行為的重要標志。
現實生活中人們的法律事實行為多種多樣，但并不是所有法律事實行為都是為了發生預期的私法上效果。如拾得遺失物的行為，雖然也會發生遺失物返還的私法上后果，但該行為只是偶然的行為，在實施中既不要求以意思表示專門設立、變更、終止民事權利義務，也不要求以發生私法上效果為目的的心態。又如民事行為中的侵權行為，雖然也具有法律意義并能產生一定的私法上效果，即賠償損害法律后果，但明顯這樣的后果并不是行為人意志所希望的結果；這兩種民事行為，前者屬非意思表示行為，后者屬違法行為，都不是民事法律行為。由此可以清晰地看出民事法律行為和其他類型的民事行為的區別，即焦點在意思表示，而不是合法性的問題。
三、結語
民事法律行為制度體現了私法自治的基本精神，能夠實現民法作為任意法的功能，是民法中的一項核心制度。無論在合同法領域中對無名合同的適用,還是在市場經濟條件下廣泛的商品交易還是社會生活中對婚姻、遺囑等身份關系的適用，甚至是知識產權制度和人格權中，民事法律行為制度都有其重大的適用意義。并且我國《民法通則》中對民事法律行為做出了明確規定，且在司法實踐中也得到了法官與民眾的普遍認可，對各種民事問題的解決也已經發揮了重要作用。正因為民事法律行為的如此重要意義，我們必須對其有充分正確的認識，理論界對于民事法律行為的本質的質疑與探討也很有必要。
通過以上的論述，我們可以知道，合法性問題只是國家對民事法律行為的一種外在評價，且只有對已經實施的民事法律行為的法律后果進行評價時才有意義，并不是民事法律行為構成的內在要求。只有意思表示才是民事法律行為的本質特征，它是民事法律行為區別于其他民事法律事實的根本特征，也可以說是民事法律行為的本質所在。因此，在將來我們國家的民法典制定過程中，應當重新界定民事法律行為的概念，取消其合法性，僅以意思表示作為其核心要素和本質特征，與傳統民事法律行為理論相統一。
[1] 曾新明，《我國民事法律行為合法性標準質疑》，西南科技大學學報，20__年9月，第23卷，第三期
[2] 德，迪特爾·梅迪庫斯，邵建東譯，《德國民法總論》，法律出版社，20__ 年版，第143 頁；轉引自王猛，《淺議法律行為的本質》，法學研究，20__年7月（上）
[3] 尹廣甜，《對民事法律行為本質的思考》，法制與社會，20__年6月(上)
[4] 史尚寬，《 民法總論》，中國政法大學出版社，20__年版，第297頁。
[5] 佟柔，《中國民法》，法律出版社，1990年版，第161頁
[6] 梁慧星，《民法總論》，法律出版社，1996 版，第152頁
[7] 尹廣甜，《對民事法律行為本質的思考》，法制與社會，20__年6月(上)
[8] 尹廣甜，《對民事法律行為本質的思考》，法制與社會，20__年6月(上)
關鍵詞：懸賞廣告，契約說，單方民事法律行為說，社會意義
一、懸賞廣告的定義，成立要件。
（一） 懸賞廣告的定義。
所謂懸賞廣告是指“廣告人以廣告形式聲明對完成懸賞廣告中規定的特定行為的任何人，給付廣告中約定報酬的意思表示行為”。（1）
細究其定義，懸賞廣告通常包含兩個層次的含義。第一層是指懸賞人以廣告形式明確設置報酬，聲明對完成指定行為的人給付報酬的廣告。它的實質是懸賞人的意思表示，在這個意義上，懸賞廣告是懸賞人意思表示的外化。第二層是指懸賞人的意思表示與指定行為的完成結合成的法律行為，也即是懸賞人以廣告的方法聲明對完成一定行為的人給予報酬的意思表示，基于該意思表示，懸賞人對完成指定行為的人負有給付報酬的義務。第二層含義是其意義分歧的核心所在，也是我也爭論的焦點。
（二）懸賞廣告的成立要件。
1.懸賞人須以廣告方式對不特定的為意思表示。懸賞人是做出懸賞廣告意思表示的行為人，可以是自然人，也可以是法人，還可以是其他民事主體。勿庸置疑，懸賞人必須具備民事行為能力。廣告的方法多種多樣。如：報紙刊登，廣告欄張貼，街頭叫喊，或廣播電視等。發展到今天又有上網等等。只要使不特定人知曉的一切方式均可。不特定的人，并不要求一般公眾，只要是不特定多數即可。
2.須有要求完成一定行為之意思表示。一定行為其種類并無限制，只人不違反法律和社會公序良俗，既可以為私人利益，也可為公共利益。
3.須有完成對行為人給付報酬的意思表示。懸賞廣告，必以“賞”為要件。王澤鑒先生指出：“報酬不限于金錢，凡能為法律行為標的之任何行為均可”（2），因此，形式是多種多樣的。
二、懸賞廣告的性質理解分歧及其不利影響。
（一） 懸賞廣告的性質的兩種不同理解。
1.契約說。該學說認為，懸賞廣告的性質是單獨契約，即合同性質。懸賞廣告是廣告人以不特定的多數人為對象所發出的要約，只要某人完成指定的行為即構成承諾，雙方成立合同。完成廣告行為的人享有報酬請求權，廣告人負有按照懸賞廣告的約定支付報酬的義務。這種主張是多數學者的意見，在實務上，大多數人采納這樣的主張。
2.單獨民事法律行為說。這種主張認為，懸賞廣告是一種單方法律行為，廣告人對完成一定行為的人單方面負有支付報酬的義務，而不需要完成行為的人做出有效的承諾。顯然，單方民事法律行為說對維護當事人的權益和交易安全更為有利。德國，日本和我國臺灣地區規定，以廣告表示對完成一定行為的人給予報酬，對完成該行為的人負有給予報酬的義務。
（二）由于不同理解而造成的現實影響。
在我國司法實踐中，由于懸賞廣告的立法缺失和理論認識錯誤問題，經常存在某些法院隨意否定懸賞廣告的法律效力的情形。例如在李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛案，一審法院天津市和平區人民法院認為，李珉拾得的公文包，系被告朱晉華遺失的財物，以依照民法通則第79條第2款的規定，李珉應將拾得的遺失物歸還原主為由而否定懸賞廣告效力，駁回原告訴訟請求。本人認為法院將拾得遺失物法律規范與懸賞廣告對立起來，是不符合立法本意和社會實際情況的，輕易否認懸賞廣告的法律效力，無疑否定了民法的誠實信用原則和民事轉法或在司法解釋上對懸賞廣告加以規定，實乃當務之急。
三、懸賞廣告的性質應為“單方民事法律行為說”。
筆者認為，為確定懸賞廣告的性質，在法學方法論上，應采實質標準。將懸賞廣告視為單方民事法律行為而不是合同，對維護當事人的利益和交易安全更為有利。
（一） 如果采用單方民事法律行為說，只要廣告人發出了懸賞廣告不需要他人同意即能發生法律效力廣告人應當受到廣告的拘束。
一方面如果某人于不知道廣告人發出了懸賞廣告的情況下，卻完成了廣告中所指定的行為，該人仍能取得對廣告人的報酬請求權，而廣告人不得以該人不知廣告內容為由而拒付報酬。
另一方面，于廣告人實施的是單方民事法律行為，所以其因受該行為的拘束，懸賞廣告一經發出即不可隨意撤回。而采納契約說，則將廣告人發出的懸賞廣告視為要約行為，則行為人于完成行為之際并不知有要約，從而無法為承諾，因為要約，承諾有邏輯上之先后關系，此時，縱賦予行為人以報酬請求權，然理論上實無法自圓其說。又采契約說下，廣告人可以在相對人作出正式承諾以前撤回或撤銷要約，變更要約的內容，這顯然對相對人不利。例如《德國民法典》第657條規定：“以公開的廣告的方式，對于實施某一行為特別是對于引起某一結果而懸賞的人，有義務向實施了該行為的人支付報酬，即使行為人未顧及懸賞廣告而實施行為，也是如此。”（3）該條中的“也是如此”即是上述論述的最有力論證。這樣，就避免了由于行為人在完成懸賞行為時不知懸賞廣告內容而廣告人拒絕給付報酬的問題。
（二）采用單方民事法律行為說，可以使限制行為能力人，無行為能力人在完成廣告所指定的行為以后，也可以對廣告人享有報酬請求權。但若采用契約說，那么限制行為能力人和無民事行為人即使完成了廣告指定的行為，也將因為其無訂約能力，從而無承諾的資格，不能在他們與廣告人之間成立合同，當然也就不能對廣告人享有報酬請求權，這并不利于保護限制行為能力人和無民事行為能力人的利益。
（三）如果將懸賞廣告視為單獨民事法律行為，那么任何人完成廣告中所指定行為都將是一種事實行為，而非具有法律意義的承諾行為。這樣，只要相對人完成了廣告指定的行為即享有報酬請求權，而不必準確地證明在什么情況下有效承諾的存在以及承諾的時間等問題，從而也可以極大地減輕相對人在求償時的舉證負擔。如采用契約說，在廣告人不給付報酬時，舉證責任由行為人承擔，此時不為舉證責任倒置，從而加大了行為人的負擔，當然不能提高行為人的積極性，最終會導致將拾得物隱藏，會對社會造成極大的負面影響。
（四）如果采用合同說，將會產生一個非常復雜的問題，即在相對人完成指定行為以后能否適用同時履行抗辯權問題。按合同說，相對人完成廣告指定行為即已作出承諾，雙方成立合同關系，這樣一方不按合同的規定支付報酬已構成違約，而另一方有權拒絕交付完成指定行為的成果。筆者認為，采納契約說適用同是履行抗辯權是不妥當的。如某人拾得他人錢物，依據法律規定有義務返還失主，否則就會造成不當得利，即使推失主未依廣告內容支付報酬，拾得人也不得行使同時履行抗辯權。
四、將懸賞廣告視為“單方民事法律行為”的意義。
（一） 維護交易安全。
在采用“契約說”的理論下，究竟在何種情形下，才能認為有承諾，學說上意見也不統一。有認為在著手一定行為前有意思表示，即為有承諾；有學者認為著手一定地為即意味著有承諾；另有認為在一定行為完成后，另有意思表示者為有承諾；還有學者認為須將完成一定行為之結果交與廣告人，始為有承諾。意見分歧，尚無定論。若采用單方民事法律行為說，則廣告人所負擔的債務于一不定期行為完成時，即為發生。其關系簡約明確，而且又合于社會通念，對于交易安全，實有助益。這樣，使社會效率更加簡約化，使社會交易成本降低，從而更加能調動人們的積極性從事有利于已而且更加有利于廣告人的行為，社會才能形成一個良好的秩序。
（二） 遵守公平原則。
在懸賞廣告發出之后，廣告人作出了一定的報酬明示。此時，行為人若對此實施了一定的行為，定會付出某些實質上或形式上的努力。而一旦最后滿足了廣告人的權利，廣告人不履行自己的交付報酬義務，定會對行為人造成或大或小的實質上的損害。這樣，違背了公平原則。
（三） 有利于維護廣告人的利益。
這主要是針對廣告人和行為人的抗辯權而言。采用了單方民事法律行為說，意味著只要行為人實施了行為，滿足了廣告人的需求，廣告人就要對廣深廣告中所示的報酬予以給付。這樣，會最大限度地保護廣告人的利益。
采用“契約說”，廣告人行為人同時履行抗辯權，在現實生活中就會出現這樣的情形，你不給我報酬，我不會給你財物，在這種情形下，廣告人的權利形同虛設。
（四） 使司法更加明確，健全。
在我國司法實踐中，由于懸賞廣告的立法深廣選擇法律效力的情形。缺失和理論認識的錯誤問題經常存在某些法院隨意否定懸賞廣告法律效力的情形。采用單方民事法律行為說，簡約明確，可以使司法更加明確，健全。
五、結語
本文主要論述了懸賞廣告的性質，筆者認為懸賞廣告應為單方民事法律行為。懸賞廣告有效是本著民法中誠實信用的基本原則的，更重要的是有利于維護交易安全和當事人利益，而且也有利于吸收國外的立法經驗，并維持民法體系的和諧。在市場經濟經濟條件下，有利于保護交易，保護行為人和廣告人的利益，更加有利于使司法更加明確和健全，對促進社會主義經濟的發展和法治的發展都有現實的，實然的和積極的意義。
注釋：
（1）王家福 主編 《民法債權》中國法律大學出版社 1991年版 第 321頁。
（2）王澤鑒 主編 《債法原論》第一冊 中國政法大學出版社 2001年版 第259頁。
（3）陳衛佐 譯注 《德國民法典》 法律出版社 2004年版 第227頁。
主要參考文獻。
1.《合同法研究》第一卷 王利明 中國人民大學出版社 2002年版。
2.《民法學說與判例研究》第二冊 王澤鑒 中國政法大學出版社 2005年版。
3.《不當得利制度研究 》洪學軍 中國檢察出版社 2004年版
關鍵詞：法律行為；委托合同；無因管理
一、委托合同與無因管理的概念與特征
委托合同是當事人商定，由受托一方處理為了委托一方的利益而處理事務的合同。委托合同作為一種雙方法律行為，其成立標準同法律行為的一般成立要件，即包括當事人、標的、意思表示一致三項內容。而委托合同具有以下特征：首先，委托事務不但包括法律行為，還包括事實行為；其次，委托合同的基礎是合同雙方當事人之間的信賴關系，沒有相互信任和了解，委托合同關系難以成立；第三，委托合同可以是有償的，也可以是無償的；第四，委托合同是諾成及不要式合同；最后，是委托合同是雙務合同。
無因管理，在我國大陸地區，一般認為：“無因管理，是指沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務或為他人提供服務的行為。①目前的通說認為，無因管理是一種事實行為，而非法律行為。無因管理的成立要件有：一、無因管理中的事務必須是他人事務。二、須有為避免他人利益受到損失而管理的意思。三、須物法律或合同上的義務。
二、委托合同與無因管理的區別
（一）二者的法律效果不同。委托合同成立后并不必然有效。而無因管理行為本身就是一種適法行為，具有阻卻違法性。其一經成立，便在管理人與本人之間發生債權債務關系，屬于一種法定之債。
（二）二者的構成要件不同。委托合同最核心的要素是雙方當事人一致的意思表示。而無因管理不需要管理人和本人具有行為能力為必要。
（三）委托合同可以有償也可以無償，但無因管理一定是無償的，無因管理人不得請求報酬。
（四）二者的價值取向不同。委托合同直接體現了民法的平等原則和意思自治原則。無因管理不是意思表示或法律行為，是不承認私人意思自治的制度。② 無因管理產生的原因在于對個體意思自治的彌補和擴張需要，源于個人私益的保護，是對私人自治的尊重和彌補，是對管理人利益的兼顧和社會公共利益的注重。
三、 委托合同與無因管理的相似點
委托合同與無因管理本質上都是為他人事務進行服務、管理。因此立法者在劃分管理者與本人的權利義務時，極有可能參考了委托合同當事人權利義務的配置。二者在權利義務分配上呈現出較大的相似性。
四、法律行為與事實行為的異同
法律行為是以意思表示為要素的法律事實。而事實行為是指一切法律不要求行為中包含一定的意思表示內容，但因法律的規定能產生一定的法律效果的法律事實。
法律行為與事實行為的相同之處在于：二者都屬于法律事實中的行為，能在民事主體間產生一定的民事法律關系。二者的終極價值都是為了保護和實現私人利益，尊重意思自治原則。
兩者的區別在于：
1.事實行為與法律行為的本質區別就在于，后者以意思表示為構成要素，其法律效果直接取決于意思表示的內容；而前者不要求行為中包含意思表示，其法律效果基于法律的直接規定。法律行為的本質在于意思表示，法律行為的內容依據當事人的意思表示加以確定，這就決定了有關法律行為的基本規則必然是圍繞意思表示展開的，它主要涉及表意人具有意思能力（即行為能力）、意思表示自愿真實、意思表示不違背公序良俗以及意思表示符合法定的形式要求等。與此相反，事實行為的本質在于事實構成，只有在行為人的客觀行為符合法定構成要件時才成立事實行為并引起規定的法律效果，這就要求民法必須預先規定出不同事實行為的種類，并對每一種事實行為的構成要件做出詳細的規定。
2.法律行為制度多產生任意性規范，而事實行為多為強行性規范。由于民法旨在實現意思自治，所以多數民事法律關系的創設、變更與消滅均取決于當事人，凡是不違背國家利益、社會公共利益的法律行為，民法允許當事人自主決定、自主實施和自主承受，法律不能進行強行干預，只是做出一些指導性的規定。這些指導性規定就是任意性規范，它的適用領域是民事主體的法律行為，當事人對此規定可以遵守，也可以通過約定來排除其適用。相反，在另外一些領域，由于不能無法實現意思自治，立法者基于立法政策和價值判斷將當事人的某類行為直接賦予特定的法律效果，不允許當事人約定排除適用。當事人需接受由法律直接為當事人做出的安排，這就是強行性規范。
3.法律行為是一種表意行為，所以民法專門為其設置了意思表示和行為能力的規定；事實行為是非表意行為，因而民法關于意思表示和行為能力的規定對其不適用。
4.二者在民法體系中的地位不同。在民法體系中，法律行為制度居于首要地位，發揮著主導主用。而事實行為處于次要地位，起著補充作用。
5.法律行為屬于“多層包裝精心塑造之法律事實”，必須符合法律規定的諸多要件，并可進一步劃分為有效法律行為，可變更、可撤銷的法律行為和無效法律行為；事實行為屬于“包裝塑造最少之法律事實”，其不存在有效與無效的問題，僅有存在于不存在之分。
6.從大陸法系各國民法的立法例來看，法律行為制度具有抽象性與一般性，其通常被編排在總則之中；事實行為具有具體性和特殊性，它無法被抽象為一般制度，只能分散地規定在民法中的相關部分，如債法、物權法、知識產權法中。（作者單位：西南政法大學民商法學院）
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注解
摘要：家事權不同于普通的民事權，其并不能使未參加民事交易活動的配偶另一方成為合同主體，而只是保證了在涉及“日常家事”范圍內夫妻一方行為的后果需由夫妻雙方承擔連帶責任。這種責任的承擔，與夫妻財產制的選擇并無關系。由于其存在濫用的風險，故有適當限制的必要。
家事權又稱日常事務權、日常家事權，理論上皆將其作為配偶權的一項重要內容。從我國的現有法律規定看，2001年《婚姻法》在第17條第2款規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”對此，有學者認為，婚姻法第17條第2款的立法本意，乃是針對我國廣泛存在的女方無權處理夫妻共有財產這種男女不平等現象而作出的強制性規定，強調的是男女平等關系，女方也有權對外處理夫妻共同財產。共同共有財產的平等處分權是共同財產權的具體內容，而不包含家事權。此種觀點從婚姻法第17條的整體結構上看頗有道理，但隨著我國《婚姻法司法解釋（一）》（下稱《解釋（一）》）的頒布，可以認定，夫妻日常事務權在我國已經得到大體確立。《解釋（一）》第17條規定，“婚姻法第十七條關于‘夫妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權’的規定，應當理解為：（一）夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”可以看出，解釋區分了是否為日常生活需要而分別予以處理，并著重于善意第三人利益的維護。但家事權的內涵仍未得以明確，因此，理論上的深入研討仍為必要。
一、關于家事權內涵的兩種爭論及其實質
對于家事權的內涵，學術界有較多的探討，綜觀家事權的定義表達，可以看出，大致可分為兩類：一種觀點認為，家事亦稱日常家務，是指配偶一方在與第三人就家庭日常事務為一定法律行為時，享有對方的權利，配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示，雙方對行為后果承擔連帶責任。另一種觀點則認為，家事權是指配偶一方在第三人就家庭日常事務為一定法律行為時，享有對方權利行使的權利。其法律后果是，配偶一方代表家庭所為的行為，對方配偶須承擔法律后果，配偶雙方對其行為承擔共同的連帶責任。粗略來看，似乎兩者根本毫無差別，但深入探究兩類觀點，就會發現，兩者還是存在著些許的細微差異。第一種觀點強調家事權具有兩方面作用：一是配偶一方依據家事權可以享有對方的權利，配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示；二是依據家事權，雙方對行為后果承擔連帶責任；而第二種觀點則只強調依據家事權，配偶一方所為法律行為的后果應由雙方承擔連帶責任。也就是說，兩類觀點的共同之處在于，兩者都認為一方所為行為依家事權行使之結果，皆是由夫妻雙方承擔連帶責任；而兩者的主要區別就在于，配偶一方為家庭日常事務所為的法律行為可否被視為雙方共同的意思表示。
對此，可能有些人會認為，這是筆者依據學者言語表達方式上的不同而假設出來的兩種爭論：依家事權行使之后果，配偶雙方承擔連帶責任的基礎就在于一方所為的法律行為被視為雙方的意思表示，故兩種觀點并無實質的差別。但事實真的如此嗎？筆者認為，答案是否定的。有一實踐案例可能有助于我們理解兩類觀點實質上的差異性：
甲的妻子乙與丙簽訂了一份條件非常優厚的電視機買賣合同。經過一段時間后，隨著市場行情的變化，丙覺得合同對己過于不利，便與甲協商重新簽訂一份合同，甲在明知乙與丙已有協議的情況下，將原有條件改變。并且，在合同簽訂后，甲將其妻子乙與丙簽訂的合同交還給了丙。問：甲的行為究竟構成對乙合同的變更，還是重新簽訂了一個合同？
對此實踐問題的回答，依據上述兩類不同的觀點可能會得出不同的答案：按第一種觀點，乙與丙簽訂合同這一法律行為，代表了配偶雙方共同的意思表示，故甲依據家事權獲得了合同主體的身份。而甲對原有合同內容的改變，也代表著甲乙雙方共同的意思表示，故屬于對原有合同內容上的變更，合同的同一性因此不受影響。而按第二種觀點，乙與丙簽訂合同這一法律行為的效果，并不能使甲自動成為合同主體。依據家事權行使之效果，僅意味著甲不能憑合同未經自己同意而否認合同之效力，此時甲須承受因合同責任而產生的對夫妻共同財產施加負擔的結果。故，甲與丙所簽訂的合同系獨立于乙與丙簽訂合同之外的另一個合同。
總結來看，這種觀點之間的差異反映著對理解婚姻法與合同法關系的訴求；同時，至關重要的是，在這種形式化爭論的背后，實質上隱含著我們如何認識與理解家事權的內涵的問題。在第一種觀點看來，夫妻雙方的身份就決定了家事權的存在，從而使夫妻任何一方都取得了夫妻雙方為法律行為的資格，無論這種是以夫妻一方的名義，還是以夫妻雙方的名義，法律行為之意思表示都為夫妻雙方所為，進而責任為連帶責任。因此，可以說家事權是普通民事權的一種特殊形式，民事權的一般原理自然可以應用于其中。此時，家事權起到了與普通民事權相同的功用，人（夫妻一方）所為法律行為的效果（意思表示的主體）歸屬于被人（夫妻雙方），被人（夫妻雙方）要承受該法律行為之后果（連帶責任）。而在第二種觀點看來，家事權與普通民事權存在很大不同，其功用并非是將夫妻雙方都作為被人，作為法律行為的主體，而僅僅在于夫妻雙方要承受夫妻一方依家事權行使法律行為的后果。
二、家事權的真實意蘊
家事權并非在于使夫妻一方所為的法律行為成為夫妻雙方共同的意思表示，其制度意旨主要在于強調夫妻一方為法律行為時處分財產的有權性，承擔責任時的連帶性。
（一）家事權與普通民事存在本質區別，并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”
在普通民事的模式下，人與第三人為民事法律行為，其效果歸屬于被人，即合同主體為被人與第三人，而非人。由于“強調家事權的特殊性只是說明其在有些方面與一般的區別，更好地把握其特征，而不是否認其的性質，民法總則中關于制度的基本規定對日常家事權仍然是應當適用的。”因此有學者認為，關于家事權的第一種觀點就是可以成立的，“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”就意味著配偶雙方都成為了合同的主體，而非實施行為的配偶一方為合同主體。我們認為，該種觀點是值得商榷的。家事權雖名為權，但其與一般民事的區別個性大于共性，因此，不能以普通的民事理論推定家事權的內涵。
從形式上看，家事權與一般民事在范圍、人與被人身份的固定性、授權的方式等方面存在著不同，但這些不同并不能導致兩者本質上的分野。兩者最為重要的區別源于兩種制度設置目的并不相同。在一般的中，人在實施法律行為時須以被人的名義為之，該行為的后果歸屬于被人，在通常情況下人不必與被人共同承擔連帶責任。這種制度的設置主要源于人是被人進行民事交易活動的“手臂之延長”，人以被人的名義所為、為被人利益所為的民事法律行為，其效果自然可歸屬于被人，外部法律關系的主體和民事責任的后果皆由被人承擔。這有效地維護了交易的簡便與快捷，同時也更有效的保障了被人的利益。
而對日常家事權而言，夫或妻在與第三人為法律行為時，并不需要得到對方的授權，也不必以對方的名義為之，該行為的法律后果由夫妻雙方共負連帶責任。這種制度設置實質上具有如下的宗旨：
一方面，站在夫妻內部關系的立場上，家事權有助于維護交易的簡便、快捷與秩序，是夫妻共同生活的法律要求和日常生活順利進行的必要保障。衡諸民法法理，對共同共有財產的處分應經全體共有人同意，否則將成立效力待定民事法律行為。而在家庭生活中，需處理的日常事務非常繁雜，如超市購物、菜市買菜、乘坐公交車輛、子女教育、雇工等等，如果夫妻從事這些行為都須雙方共同出場或者取得對方的授權委托，這既不符合社會生活的習慣，又不切合實際。因此，通過賦予夫妻雙方以日常事務權，實質上解決了夫妻一方處理財產時的無權狀態，避免了民事法律行為的效力待定狀態，從而維護了民事交易活動的有效性及交易的秩序。該權的行使不必以他方的名義為之，也不必以明示為必要，也無需配偶他方的授權，這就使得繁多瑣碎的日常家事的處理十分簡便，有效地降低了交易成本與社會生活成本。
另一方面，站在夫妻關系的外部立場上，家事權是促進交易快捷、減少交易成本以及維護財產交易安全的一項重要措施。在現代市場經濟條件下，夫妻雙方越來越多的同其他領域的財產關系，與第三人發生密切的聯系，實質上，社會中的人幾乎每天都要進行如買礦泉水、坐公交車、買菜等諸多民事交易活動，可以想象，如果沒有家事權的存在，夫妻一方進行民事交易活動時要雙方同時出席或取得對方授權，哪怕是一分錢的支出亦應如此。而作為與之交易的第三人，為了交易的穩妥，也必然要詳盡調查夫妻雙方的共同意愿，這當然無助于交易的快捷，也極大地加大了交易成本。同時，至關重要的是，家事權的存在是維護交易安全的重要方面。交易的安全，是民法諸多制度——如表見制度、善意取得制度等——共同的追求，家事權的價值亦在于此。“其目的在于保護無過失第三人的利益，有利于保障交易的動態安全”。由于家事權的存在，第三人不必憂慮與之進行交易的夫妻一方的處分權能問題，而隨著交易活動的不斷繼續，后續的其他第三人也不會因之而導致交易失敗，這就是日常事務權的主要功能所在。現代的民事立法必須注重對財產動態關系的維護和交易安全的保護，大力重視現代市場經濟交易頻繁、活躍、快速的特點和對交易效率的追求，順應世界范圍內民商事立法對交易安全優先保護的發展趨勢，并使夫妻日常家事權與物權公示制度、善意取得制度、表見制度等一起能共同構筑一條維護市場交易安全的完整鎖鏈。
整體來看，普通民事制度只是因應了交易的快捷與簡便，維護了能力不足者之權益，并不具備維護交易安全的功能（當然，本質上屬于無權的表見是其中的例外）；而家事權，一方面維護了夫妻方和與之交易的第三人方的交易快捷、簡便，節省了交易成本（交易方不必費力證明自己有處分權能或調查對方是否有處分權能）；另一方面則有效地維護了交易安全。可見，家事權與普通民事權雖可統一到一個名詞“權”之下，但其制度宗旨與功能是并不相同的。德國民法中“第1357條（即所謂‘夫妻日常事務權’——筆者注）涉及的不是（從事行為的配偶自己也是合同當事人！），而是親屬法上的一項獨特的制度”。由此，制度的內容也必然有所區別。普通民事中，為促進被人交易活動范圍，人是“代替”被人為民事法律行為，故被人為民事法律關系主體；而在家事權行使過程中，夫妻一方所為的民事法律行為只是使自己與第三方之間形成民事法律關系，家事權的存在并不能使夫妻的另一方成為民事法律關系主體，而只是避免了《合同法》第51條之“無權處分”情形產生，從而有效地維護了交易的安全。
（二）家事權并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”，否則將有違合同主體特定原則。
針對本文的上述分析，可能有人會提出，即使賦予家事權以與普通民事大致相同的效果，即，使夫妻雙方都成為民事法律關系主體，也可以實現家事權上述的功能。筆者認為，答案是否定的。
依據合同法的一般理論，合同的成立，一般需要經過要約與承諾兩個階段，但無論是要約方還是承諾方，實質上都需要特定化，也就是說，需要合同當事人的特定化。夫妻一方所為的民事法律行為并不能使配偶另一方成為合同主體。這與普通的民事制度是不同的。在普通的民事中，民事法律行為的實施者為人，而成為合同法律關系當事人的卻是被人。之所以如此，乃是由的本質決定的。關于的本質或性質，計有債權移轉說、本人行為說、人行為說、折衷說等學說，其中以人行為說為通說，并為德國、我國《民法通則》所采納，該說認為，雖然為人之行為，基于私法自治的思想，法律為尊重其效力意思，而使其對本人發生效力，也就是說，人所為的民事法律行為，實質上使被人特定化為合同主體。基于普通民事的此點特性可知，其只存在于可以被事項上，涉及到被人人身等事項，無普通民事存在的可能。而在日常事務權存在的場合下，則與普通民事制度存在很大的區別。在德國民法中，“第1357條規定容易與發生混淆（產生于所謂‘夫妻日常事務權’）的規定。不過，第1357條規定與直接不同，在這里主要是行為人自己享有權利和承擔義務”。例如，在丈夫乘車用一元錢購買公交車票而與運輸方形成的運輸合同中，家事權的存在只是使丈夫處分一元錢具有可推定的合法的根據，使該運輸合同不至于未經妻子同意而處于效力待定狀態，從而影響到交易安全。家事權的存在，并不能使未參與到要約與承諾過程中的妻子成為合同的主體，這是由合同是特定人與特定人之間特定的民事法律關系的特性決定的。
（三）從對國外立法例的借鑒角度，家事權并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”
家事權，最早出現在古代羅馬法的規定中，在現代也已為世界大多數國家所確立，德國、法國、瑞士都有關于家事權的規定。德國民法典第1357條規定：（1）婚姻的任何一方均有權處理使家庭的生活需求得適當滿足并且效力也及于婚姻對方的事務。婚姻雙方通過此種事務而享有權利和承擔義務，但是如果根據情況得出另外的結論的則除外。（2）婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理效力及于自己事務的權利；如果此種限制或排除無充足理由，則經申請，由監護法院撤銷之。此種限制或排除僅依照本法第1412條的規定相對于第三人有效（第1412條規定的是爭議發生后婚姻合同對此種限制已經登記或已為該第三人所知，才對第三人有效）。法國民法典第220條規定，“夫妻各方均有權單獨訂立旨在維護家庭日常生活與教育子女的合同。夫妻一方依此締結的合同對另一方具有連帶約束力。但是，視家庭生活狀況，所進行的活動是否有益以及締結合同的第三人是善意還是惡意，對明顯過分的開支，不發生此種連帶義務。以分期付款方式進行的購買以及借貸，如未經夫妻雙方同意，亦不發生連帶義務；但如此種借貸數量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限。”瑞士民法典第166條規定的內容與德國的內容大體相同。日本民法典第761條規定，夫妻一方就日常家事同第三人實施了法律行為時，他方對由此而產生的債務負連帶責任，但是，對第三人預告不負責任意旨者，不在此限。
英美普通法認為，如果已婚婦女同她的丈夫共同生活，就要假定她有以她丈夫的信譽擔保的隱含權，即凡一切家務方面的必需品都要委托妻子管理的這種權；如對丈夫、妻子以及全家人所應用的商品或服務的合理供應，這些商品和服務按照他們的生活條件應是種類適宜、數量充足，而且是實際需要的，妻以夫的名義與商人交易，只要夫未表示反對的，法律即認為妻有權。
總結來看，對于家事權，各國法一個共同的做法是強調其使夫妻負擔連帶責任，而一律沒有“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”的規定，因此，從立法例借鑒的角度上看，也不應承認家事權可以使配偶另一方成為合同主體，家事權的存在，只是表明了配偶一方行為的合法性與有效性，進而交易安全得以維護。
三、家事權內涵確定的相關問題
（一）家事權與夫妻財產制
我國婚姻法中的夫妻財產制可以分為法定財產制與約定財產制。無論是夫妻共同財產制，還是約定的限定的夫妻共同財產制、分別財產制等，無非都是財產（權利）在夫妻關系內部的一種分配，并基于此而對債務的承擔的一種分配。在婚姻關系中，實行何種財產制，這不僅關系到夫妻一方本人的利益，關系到夫妻共同的利益，而且更關系到與夫妻發生各種民事交往的第三人的利益。從事民事交易的婚姻當事人一方通過夫妻財產制的規定，可以明確其權利與義務范圍，避免配偶他方的不適當干涉，保證交易的順利進行。而當夫妻以個人或雙方的身份從事民事交易活動時，交易相對人有必要了解與自己做交易的對方以何種身份與之做交易，以及以何種性質財產進行交易，以使正在進行或者將來進行的民事交易，不致于因無權處分或交易相對方配偶的干涉而歸于無效。
站在夫妻內部關系立場上，夫妻財產制度的存在實質上確定著財產（權利）的分配；而站在與之交易的第三人立場上，不同的夫妻財產制則代表了不同的債權實現可能性的選擇：究竟是以夫妻全部財產作為債務清償的保障，還是以夫或妻單個人的財產，甚或以夫或妻個人財產加上部分夫妻共同財產作為債務能得以履行的擔保。因此，可以說，夫妻財產制與家事權一樣，與民事交易安全關系甚巨。其運作機理為，如果交易活動符合《婚姻法》第19條第3款之規定，“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。”否則，一般將以夫妻共同財產清償債務。其對于交易安全的風險主要體現在約定為各自所有的情形。
如此，則對不同夫妻財產制的選擇是否會對家事權的適用產生影響？筆者認為，答案是否定的。夫妻財產制更多的體現為財產是誰的這一問題，而家事權實質上并不關注財產究竟是夫或妻一方所有，還是夫妻共同所有；也無論是以夫或妻一方名義，還是以夫妻共同的名義，只要屬于“日常事務”范圍之內，則家事權的存在就可以推定與第三人進行交易的配偶一方的行為是有效的，其對于財產的處分是有權利的，進而在債務或責任的承擔上也是由夫妻雙方共擔的。也就是說，夫妻財產制并不能影響婚姻當事人一方對屬于“日常事務”交易活動的處理權限，家事權要求的配偶雙方承擔的連帶責任也使何種夫妻財產制選擇的意義不甚明顯。
（二）“日常家事”范圍的界定
由于家事權的行使對夫妻雙方及與之進行民事交易活動的第三人利益息息相關，故對“日常家事”予以何種較為清晰的界定，就顯得尤為重要。對于“日常家事”的范圍，各國立法的表述存在著一定的差異，如《法國民法典》強調日常家事為家庭日常生活與子女教育；《德國民法典》強調日常家事是能使家庭的生活需求得到滿足的事務；日本民法與我國臺灣地區“民法”則沒有在立法上明確日常事務的范圍；我國《婚姻法》及相關司法解釋也沒有明確“日常家事”的范圍。從理論上看，有學者認為，“日常家務謂包括未成熟子女（未結婚之未成年人）之夫妻共同生活。通常必要的一切事項，一家之食物、光熱、衣著等之購買，保健（正當）娛樂，醫療，子女的教育，家具及日常用品之購置，女仆、家庭教師之雇傭，親友的饋贈，報紙雜志之訂購等，皆包含在內。”另有學者認為，日常家事的范圍包括購買必要的生活用品、醫療醫藥服務、合理的保健與鍛煉、文化消費與娛樂、子女教育、家庭用工的雇傭等決定家庭共同生活必要的行為及其支付責任。可以看出，“日常家事”是一個非常不確定的概念，簡單的列舉并不能涵蓋其全部，因此，比較可行的做法是，立法可先對日常家事進行較抽象的原則性規定。同時可對不屬于日常家事的情況作出除外性規定。基于此，“所謂日常家事是指夫妻雙方及其共同的未成年子女日常共同生活所必需的事項”，具體說來，可以從價值高低、是否必備、事項性質等方面予以綜合性的判斷。根據我國實際情況，筆者認為，不屬于日常家事的情形主要分為：（1）涉及夫妻關系中與人身相關聯的事務，如繼承權的放棄等。（2）不動產的處分。一般說來，不動產涉及的財產價值較大，對人們的利益影響比較深遠。同時，在不動產物權變動中，為維護交易安全，尚規定以不動產登記為公示公信方法。故對于不動產的處分，應有夫妻雙方明確同意的意思表示；（3）以分期付款形式購買價值較大的財產。由于分期付款買賣中付款期限通常較長、負擔較重，在此期間夫妻關系可能發生變化，一旦夫妻關系消滅，故連帶責任難以適用。法國1985年12月23日第85－1372號法律第2條增加的《法國民法典》第220條第3款可茲借鑒，該款規定：“以分期付款方式進行的購買以及借貸，如未經夫妻雙方同意，亦不發生連帶義務；但如此種借貸數量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限”；（4）由夫妻一方為其企業的運轉而進行的借貸，或處在姘居關系中，或債務（數額）明顯過分的義務，等等。
（三）日常家事權的行使及其限制
不動產抵押登記是不動產抵押得以成立的重要環節，相關材料對不動產抵押登記的論述主要集中于抵押登記的程序、抵押登記的內容等方面，對不動產抵押登記的性質以及登記機構在登記活動中的法律地位研究不足，文本擬基于民法學視角，對上述問題進行探討。
一、邏輯分析的起點：物權行為辨析
物權與債權的區分是德國民法思維方法的典范［1］，在此區分的基礎上抽象產生了物權行為與債權行為的概念，不動產抵押登記即與物權行為密切相關。作為法律行為的下位概念，對物權行為的辨析應從民法體系中居于總體地位的法律行為概念入手。法律行為是“一種有目的的行為，即以最后引起某種法律后果為目的的行為”［2］而且“此種效果之所以得依法產生，皆因行為人期翼其發生。”意思表示、行為主體和行為標的共同構成了法律行為的三要素。物權行為是法律行為的下位概念，同樣應由意思表示、行為主體和行為標的構成。但是學術界關于物權行為的定義眾說紛紜，主要分歧集中在公示是否為物權行為的構成要件。主張公示是物權行為構成要件的學者認為：“物權行為是由物權的意思表示與登記或交付相結合而構成的法律行為”。［3］
否定此說的學者則認為“物權的意思表示（包括物權的合意）本身即為物權行為，登記或交付僅僅是物權行為的生效要件。”［4］在對兩者進行揚棄的基礎上，有學者將物權行為定義為“以交付或者登記為外在表現形式的物權變動之合意”［5］，筆者贊同此定義，首先，該定義契合了意思表示必須以可以理解的方式表達出來的要求。交付或者登記是物權變動合意的最佳外在表現形式，其它外在表現形式上不滿足公示原則的要求。其次，該定義實現了法律行為內部體系的統一。當交付或者登記的外在表現形式與真實的物權變動合意不符時，“發生表示錯誤的法律效果，當事人可以主張撤銷該行為，而不是直接無效。”［6］學理認為，因意思表示瑕疵而導致絕對無效的主要包括游戲表示、相對人明知的秘密保留以及虛偽表示三種類型［7］，而表示錯誤的法律行為應當歸屬于可撤銷的法律行為類型。
二、不動產抵押登記中的意思表示
根據上述概念分析，以法律行為發生不動產抵押應是以登記為外在表現形式的物權變動的合意。該合意以不動產抵押登記的當事人的意思為準，登記機構在登記過程中的意思表示僅僅是為不動產抵押登記的當事人以登記為外在表現形式提供幫助，“對于當事人應否享有物權或者應否取得物權，為民事法律或者其他法律、法規所規定，登記機關無權決定，”［8］澄清這一認識，有利于堅持不動產物權登記的民事屬性。當不動產抵押登記的抵押人、抵押權人提出符合形式要求的登記申請后，登記機構不得拒絕登記，也即登記機構負有強制締約的義務，不動產抵押登記的抵押人、抵押權人與登記機構形成合同關系。該合同關系中，登記機構依靠自己的人員、技術、設備等為抵押人和抵押權人提供安全、準確、高效的信息服務行為，該行為最終服務于抵押人、抵押權人對不動產抵押這一民事法律關系的設立、變更和終止。德國著名法學家卡爾拉倫茨教授指出“法律行為是一項行為，或若干項具有內在聯系的行為，其中至少有一項行為是旨在引起某種特定的法律后果的意思表示或意思實現。”［9］以意思表示為核心的法律行為體系在“理念上支持了私法自治在民法的全面的確立”［10］，具體而言，在法律、行政法規所不禁止的范圍內，民事主體享有充分的自由，可以依據其意思表示設立、變更、終止民事法律關系。不動產抵押登記與不動產的行政管理性質上并不相同，堅持不動產抵押登記的民事屬性也就是在堅持物權法保障我國社會主義市場經濟的法律政策取向。物權法第10條第2款規定：“國家對不動產實行統一登記制度”，這是不動產物權登記與不動產行政管理相分離的前提，畢竟不動產行政管理涉及國土資源、城鄉建設等多個部門，對不動產實行統一登記制度，特別是第13條規定，登記機構不得有超出登記職責范圍的其他行為，減少了各個部門各自為政、將本屬于民事性質的不動產物權登記作為行政管理手段的可能性。
三、不動產抵押登記錯誤的類型與法律后果
不動產抵押登記一般涉及抵押人、抵押權人和登記機構三方法律關系主體，登記錯誤的類型主要有以下四種：（1）純粹由于抵押人、抵押權人提供虛假材料申請登記，損害他人利益，登記機構無過錯。（2）抵押人或抵押權人與登記機構惡意串通，損害他人利益。（3）抵押人、抵押權人和登記機構均有過錯，損害他人利益，但是沒有合謀的故意。（4）抵押人、抵押權人無過錯，由于登記機構自身過錯（包括故意和過失）損害他人利益。從登記錯誤造成的損害來看，既有可能對抵押人的物權造成損害，也有可能對抵押權人的合同利益（對不動產抵押的期待權）造成損害，還有可能對第三人的不動產物權或信賴利益造成損害。就第一種情況而言，物權法明確規定：“由于抵押人、抵押權人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。”要恰當分析全部或者部分由登記機構過錯導致登記錯誤的法律性質和法律后果，明晰登記機構審查義務的性質和范圍是前提。就登記機構審查義務的性質而言主要有實質審查和形式審查兩種類型，形式審查是指登記機構僅就當事人提供的有關書面文件材料以及當事人的陳述進行表面上的審查，不動產抵押的變動過程與登記狀態是否相符，登記機構不負調查職責，當不動產抵押的真實狀況與登記的狀況不符而登記機關對此無過錯時，登記機構不對此承擔責任。該審查模式主要為法國和日本民采納。所謂實質審查，是指“登記機關對登記的權利存在狀況以及類型和形式的過程進行全面的核實。”[11]瑞士和德國采用此方法，但是由于德國民法物權變動的形式主義原則，實質審查時“僅限于抵押權設定時的合意，而不及于其基礎債權。”[12]對于不動產抵押，我國物權法也采用形式主義，確立了物權行為和債權行為的區分原則，所以，我國不動產抵押登記機關所采納的同樣應該是實質審查，該審查的范圍主要是抵押人和抵押權人關于不動產抵押登記的意思表示。當然為了使該意思表示指向的標的可能并且確定，物權法規定不動產登記機關有權查驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料，但是物權法的規定仍然有職權主義的痕跡，賦予了登記機關必要時的實地調查權，擴大了登記機構的審查范圍。
確定登記機構的審查范圍對于確認登記機構的主觀過錯形態至關重要，是確定登記機構是否有故意或者過失的主要標準，而登記機構的過錯形態會影響到登記錯誤的法律效果。在抵押人或抵押權人與登記機關惡意串通的情形，構成共同侵權，應當承擔連帶責任。當然，前已述及，抵押人、抵押權人和登記機構之間構成合同關系，按照合同法的歸責原則，無論登記機構是否有過錯，對于因登記錯誤對抵押人或者抵押權人造成的損害都應當承擔違約責任。由于物權法實施之前的不動產登記過程中過多強調了行政管理的色彩，導致有學者主張“由于登記機關性質為履行國家行政管理職能的單位，因而其承擔登記錯漏的賠償責任適用國家賠償的有關規定，其訴訟亦屬于行政訴訟。”[13]筆者認為這一觀點是錯誤的，不動產抵押登記的民事屬性決定了登記機構在其中并未行使國家行政管理職權，不應適用國家賠償。如果是因為登記機構的行為造成了不動產抵押登記的錯誤，應當適用民事訴訟的相關規則。
關鍵詞：狹義無權表見法律效果民事責任
一、狹義無權的認定
行為人不具有權，但卻以被人的名義與第三人進行的民事活動，在立法學和學理上稱為無權，各國立法一般將其分為狹義的無權和表見。[1]所謂狹義的無權是指表見以外的欠缺權的，據此可見狹義的無權具有如下幾方面的特點：
（一）狹義無權是指人欠缺權，具體包括如幾種類型:第一，人根本無權。這就是說人在未得到任何授權情祝下，便以被人的名義從事行為，或者根本不是法定人而以法定人名義從事活動。第二，超越權的無權。即人雖享有一定的權，但其實施的行為超越了權的范圍或對權的限制。超越權可分為量的超越和質的超越，如超過規定的數而購買某種商品，稱為量的超越，而本應購買某種商品而購買其他商品則屬于質的超越，兩種情況都構成超越權限范圍的行為。[2]第三，權消滅以后的無權。權可能因被人撤銷委托、期限屆滿等原因而終止，在權終止以后，人明知其無權而仍然以被人名義從事活動，或者因過失而不知道其權已消滅而繼續進行活動，都會發生無權。[3]
（二）狹義無權僅指欠缺權，并不包括無權人與相對人所實施的行為違反法律、法規的強行性規定以及公序良俗，也不包括人與相對人的行為涉及欺詐、脅迫等意思表示不真實的因素，否則只涉及到無效和可撤銷的合同問題，而不涉及到狹義無權的效果問題。在無權的情況下，人通常具有完全的民事行為能力，因此無權和無效是不同的。[4]
（三）無權人以被人名義與他人訂立合同，是一種效力待定的合同，而不是絕對無效的合同。《民法通則》第66條規定：“沒有權、超越權或者權終止后的行為，只有經過被人的追認，被人才承擔民事責任。末經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表不的，視為同意。”也就是說，此類合同盡管因人缺乏權而存在著瑕疵，不過此種瑕疵是可以修補的。因為被人的追認可以使無權行為有效。即認為無權人自始具有權，從而發生與有權相同的法律后果。
二、狹義無權和表見、無因管理、無權處分的區別
（一）狹義無權和表見。
在民法上通常將無權區分為兩類，即狹義無權和表見，在這兩種情況下，人可能都不具有權。但表見是指人雖無合法權，在其實施行為時，如果善意的相對人有合法的理由相信其有合法的權并與其從事法律行為的，則該法律行為的效果應由被人承擔。從法律效果而言，表見和有權是相同的。但在狹義無權情況下，人完全不具有權，而在其實施行為中善意的第三人又不可能相信其具有權，因此不能強制被人承擔責任，只能由被人基于自身利益的考慮決定是否承認該行為的效果。可見表見與狹義無權在性質上是根本不同的。
（二）狹義無權和無因管理
所謂無因管理是指沒有法定的和約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理或服務的行為。在實踐中，常常會發生此種情況，即某人發現他人的事務迫切需要管理，為了維護他人的利益，在未取得他人委托授權的情況下，而主動幫助他人代為管理某些事務或從事一定的法律行為。但是無權行為不可混同于無因管理行為，因為無權人實施的是關涉他人的法律行為；而無因管理人所實施的，是關涉他人的事實行為。無因管理是一種助人為樂的合法行為，而狹義的無權行為則是一種不合法的行為，它在很多情況下都會給他人造成損害。[5]
（三）狹義無權和無權處分
所謂無權處分行為，是指無處分權人為處分他人財產權利而訂立的合同。狹義的無權與無權處分行為一樣，都是指未獲得授權而從事某種行為，都屬于效力待定的行為。然而無權和無權處分畢竟是兩種性質不同的民事行為。一方面，無權是指人以被人的名義實施民事行為，而無權處分則是指無權處分人以自己的名義實施民事行為，另一方面，在無權處分的情況下，相對人如果是善意的，則可適用善意取得制度。如無權處分人無權處分他人的動產時，如果受讓人取得該動產是出于善意，則可以依法取得該動產的權利。
三、狹義無權的法律效果
狹義的無權乃一種效力未定的法律行為。所謂效力未定是指法律行為成立后并不能發生符合當事人意思表示的效力。而是處于尚末確定之中，須以行為之相對人或利害關系人的補充行為才能確定其有效或無效。在上述狹義無權的三種類型中，人是以自己的意思表示，以被人的名義與相對人為民事法律行為，從而為被人設定權利和義務。對于被人出于行為之實施與其意思表示全無關系.因此被人無須為無權人的行為承擔任何責任；于相對人之善意者，由于他對不知人無權并無過錯，法律為平衡其與被人之間的利益。也賦子他可撤銷與無權人所實施的民事法律行為的權利從而得以免予承擔行為的法律責任。但是，出于行為未必一定對被人或相對人不利，所以被人或相對人還得以自己的意思表示補充確定該行為為有效，從而承擔行為的法律后果。為此，制度規定了被人的追認權和拒絕權以及相對人的撤回權和催告權，從而可以使不確定的法律關系確定下來，使行為效力歸于有效或無效，以保護被人或相對人的合法權益。[6]
第一，被人的追認權和拒絕權。被人的追認是單方法律行為，實際上有事后權授子的性質，因此，它既可以由被人實施，也可以由被人授權人為之。被人的追認可采各種形式，既可以是明示的，也可是默示的。明示是指被人向無權的行為人或相對人以公告方式追認的意思表示。默示是指被人接受第三人履行義務，或接受無權人移交實施無權行為的利益，或知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的情形。被人的追認應向第三人為之，也可以向無權人為之，還可以以公告的方式為之。但被人的追認須是對無權人的行為的全部承認。如果行為人實施了多項無權行為，被人可以追認其中的一項或數項，但對任一項的追認都應是概括地追認其權利和義務的全部，而不能只追認行為所帶來的利益而不追認行為所產生的義務。
被人只對無權人與相對人實施的行為的一部分承認，或者加以變更而承認的，其承認均無效。
第二，相對人的催告權與撤回權。無權行為在未被被人追認前，相對人可以請求被人做出是否追認的明確表示，也可以撤回自己與無權人所為的意思表示。即相對人享有催告權或撤回權。相對人行使催告權或撤銷權的目的是使無權行為的不確定狀態早日確定下來。第三人行使催告權應向被人為之，行使撤回權則應向無權人或被人為之。相對人撤回的意思表示必須在被人追認的意思表示到達前為之。如果被人已經追認，相對人的撤回權即歸于消滅；如果被人已經否認，這時無權行為已經注定不能對被人發生效力，相對人的撤回權也當然歸于消滅。同時，撤回權的享有必須以相對人善意且無過失為前提，即不知行為人無權。如果相對人已知人無權仍與其為民事法律行為的，不能發生撤回的法律效力。
四、無權人的民事責任
關于無權人民事責任的內容，主要有兩種立法例:一是選擇責任，即相對人得依其選擇，請求無權人履行或要求無權人賠償損害，屬于一種選擇之債。德國民法、日本民法等均采取此立法例；二是賠償責任，即無權人僅負損害賠償責任。瑞士民法、我國臺灣民法等采取此立法例。我國民法通則第六十六條只是規定“由行為人承擔民事責任”，而沒有具體規定民事責任的內容。對此，學者的解釋各有不同。主要有以下幾種觀點:第一種主張認為，應賦予相對人選擇的權利，或要求履行，或請求賠償。第二種主張認為，相對人可以依不同情況作出選擇：其一是相對人僅要求賠償實際損失；其二是若無權行為沒有給相對人造成任何實際損失，則相對人可以要求履行合同，也可要求行為人承擔違約責任；其三是相對人同時請求履行合同和賠償損失。第三種主張認為，無權人的民事責任應包括履行債務和損害賠償并視其主觀狀態而加以區別。即無權人為善意的，相對人只能請求損害賠償。無權人為惡意的，相對人既可以請求履行債務，又可以請求損害賠償。第四種主張認為，無權人只負賠償責任。如果無權行為沒有給相對人造成損害，就無從產生行為人的責任。[7]其實前三種觀點都是選擇責任主張，只是選擇范圍的大小不同而已。選擇責任說固然有利于相對人，但缺乏理論根據。因為無權人并不是法律關系的當事人，沒有承擔履行責任的主體資格。因此，作為一種法定責任，無權人的民事責任應以賠償責任為宜。
無權人的責任為賠償責任，那么，賠償范圍應如何確定呢?即，無權人須賠償相對人因無權行為有效而可得的利益(即履行利益)，還是只須賠償相對人相信人有權而受損失的利益(即信賴利益)?對此，各國立法及學說不盡一致。《德國民法典》第179條第(2)款規定:“人不知自己為無權時，僅對因信其有權而受損害的相對人負賠償責任，但賠償額不得超過相對人在契約有效時可得到的利益。”從這一規定可以看出，德國民法是以無權人為善意或惡意來確定無權人的賠償責任范圍的。即善意的無權人僅負不超過履行利益的信賴利益的損害賠償責任，惡意的無權人則應負履行利益的損害賠償責任。《瑞士債務法》以無權人有無過失而定其賠償范圍。即無過失者僅就因契約失效所生之損害負賠償責任。如有過失，法官認為公平時，得命為其他損害賠償。我國臺灣民法典沒有具體規定無權人的賠償責任范圍，學者間存在著三種觀點:第一種觀點認為，應分別情況予以分別決定。即無權人為善意的，則僅負信賴利益的賠償責任，其數額不得大于履行利益。無權人為惡意的，則應負履行利益的賠償責任；第二觀點認為，無權人的賠償責任應以信賴利益為限；第三種觀點認為，無權人應負履行利益的賠償責任。我國民法通則對無權人的賠償責任的范圍也沒有具體規定。[8]本文認為，確定無權人責任的賠償范圍，不僅要從保護相對人利益角度出發，而且應考慮到無權人的利益。因此，以無權人的主觀狀態來確定賠償范圍，能夠比較公平地協調無權人與相對人的利益，是可取的。
參考文獻：
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一、事實標準：以涵攝民事生活事實為基礎法律的發展總是滯后于社會發展的需要。現代化的法律制度不能滿足于自身邏輯的自足性而無視社會發展的需要，固守僵化的模式和體系，必須及時適應社會經濟發展的需要而作出前瞻性回應，實現法律、科技與社會的同步協調發展，促進人的自由與全面發展。
民法是商品經濟發展的產物，社會經濟的每一次進步發展必然帶來民法的更新和完善。
羅馬法是奴隸制社會的“簡單商品生產者的第一個世界性法律”，《法國民法典》和《德國民法典》是工業文明的產物，分別反映了自由資本主義和壟斷資本主義發展的需要，高科技將人類由以土地、勞動力和資本等傳統生產要素為主的工業經濟時代推進以知識、技術和信息等新型生產要素為主的知識經濟時代。高科技及其產業化必然帶來法律制度的變革，特別是引發民法制度的現代化，民事主體制度、民事權利制度和民事法律行為制度應及時涵攝知識經濟社會中的民事生活事實。
克隆人不可避免的出現，非法人團體、基金會、合作社、村等組織的客觀存在，都需要民事主體制度適時規范。自然人主體范圍應擴及克隆人。盡管世界各國均反對和禁止利用克隆技術產生人的行為，但正如對刑事犯罪予以刑罰處罰的刑法不能完全防止刑事犯罪行為的發生一樣，利用非法手段產生的克隆人也遲早會成為可能。作為克隆人，其出生是無辜的，法律對此無法回避，必須及時作出回應。利用克隆技術產生的人，具備人之生物性與社會性特征．應視為民事主體：參照非婚生子女享有與婚生子女地位相同地位的做法，賦予其與已出生自然人相同的民事主體地位；至于克隆人與其它自然人之間的身份關系，則屬進一步的立法價值選擇問題。與其成員不完全脫離、承擔相對獨立的民事責任是非法人團體區別于自然人、法人的根本特征。非法人團體財產的雙重屬性決定了其責任能力的相對獨立性，即其財產的不完全獨立性決定了其具有不完整的責任能力．其財產的相對獨立性和穩定性又決定了其之所以成為經濟實體并具有一定的責任能力。第二次世界大戰以后，許多國家的民法承認非法人團體具有權利能力，具有相對獨立的民事主體地位。我國存在大量的非法人團體，我國民法大多賦予其民事主體地位，并對合伙地位的認識經歷了1986年《民法通則》沒有明確其獨立民事主體地位到1997年《合伙企業法》承認其獨立民事主體地位的發展過程．而我國《公司法》及相關法律雖然允許設立中公司從事一定范圍的行為(《公司法》第25條等)．但未明確其民事主體地位，沒有對設立中公司的權利能力和行為能力作出較為詳細的規定。其實，如若不賦予設立中的法人籌備組織以民事主體資格，不便于其開展以公司設立和開業準備為目的所必需的活動。可喜的是，《中國民法典草案建議稿①將非法人團體主體化，并在第89條、第9O條、第94條分別規定了非法人團體的定義、條件及民事責任。法人分類結構應開放化。我國現行民法的企業法人、機關法人、事業單位法人、社會團體法人之法人分類星封閉性，基金會、合作杜和村無法歸人其中，而采開放性的營利法人與非營利法人之法人分類結構，將其歸人非營利法人之中，則可解決這一問題。
信息技術和生物技術給我國財產權利制度的沖擊是全方位的。首先，對生命遺傳物質如受精卵、胚胎等)和人體組成部分(如人體器官、臍帶血、尸體等)的支配權，具有與自物權相同的本質，但其不是所有權，因為所有權的客體物本質上是無生命的，故自物權的類型需要擴展。其次，作為一種復合性權利的建筑物區分所有權本身就是對所有權類型的擴充．主要包括專有部分所有權和共用部分所有權兩部分，并且該權利的絕對性不像一般所有權那樣典型，權利人的處分也不像一般所有權那樣由權利人任意，以致于“有人對該權利是否為真正的所有權抱有懷疑”了。②其三，網絡技術和基因技術不僅逐步擴張知識產權的客體范圍，如將數字化作品、多媒體作品、數據庫作品、計算機軟件等作品納入了著作權保護范圍，基因技術的開發利用將擴張發現權、專利權的客體范圍，而且衍生了許多新型知識產權，如植物新品種專有權、集成電路布圖設計權、域名權、商業秘密權等。
電子商務的無國界性、虛擬性、無紙化，要求規范網絡民事法律行為制度。
首先，電子合同的虛擬性和瞬間性使要約和承諾的可信賴性、義務的履行、民事責任的承擔等涉及交易安全的問題成為這一新的交易形式前途和命運的關鍵之所在，而確認電子交易主體是前提。電子交易主體的確認，則需要構建配套的保障電子商務安全的電子簽名和電子認證兩種制度：前者是對電子合同當事人的確認，是對合同內容的認可，是一種技術上的、工具性的保障，后者是對電子商務的一種組織上的保障；前者著重保護數據電訊的安全，不使其被仿冒、篡改或被否認，后者主要確認交易者的身份，使交易中實際上的數據電訊發、收者相一致；封閉型交易網絡只須前者即可，開放性網絡中的交易則須二者并用才行。
其次，電子合同所使用的網絡技術，改變了傳統交易中的時間和地點觀念，使得要約和承諾制度必須體現網絡交易特點。其三，訂立電子合同時，網絡系統的機能障礙所導致的要約或承諾表示錯誤，不可能象在傳統方式下要約或承諾表示中的錯誤可以被及時發現并得到糾正，往往要到合同被自動執行后才能被發現。此時，該合同能否被認定無效或予以撤銷呢由此造成的損失又由誰來承擔呢?這些都是需要民事法律行為制度解決的問題。
二、價值標準：以人類利益中心主義為旨趣人格平等、意思自治、權利神圣、誠實信用、權利禁止濫用、公序良俗等六項現代化民法基本原則，反映了現代市場經濟社會發展的客觀需要，契合了以人為本的人文主義精神，滿足了人之基本價值選擇，是民法制度現代化的指南針。從哲學上講，這些現代民法價值選擇是建立于人與自然之間主客二分的人類中心主義思想之上的。但是，20世紀人類因技術理性的自負給人類自身所帶來的能源危機、資源枯竭、環境污染、人炸、糧食短缺等全球性問題使人類中心主義之價值觀不斷遭到環境法學者的詰問。有的主張“生態利益主義”、“生態本位”或“生態利益中心主義”、“人類和生態共同利益主義”取代人類中心主義價值觀，要求承認自然、非人類生命物種種群和尚未出生的后代人的權利；有的采用主、客一體化的研究范式，主張人與自然的和諧共處，生命和自然也是價值主體；有的主張后代人的保護應該被接納下來，動物可以在有限的程度上成為法律上的主體，自然作為整體上升為法律主體還不成熟。毋庸質疑，上述非人類中心主義生態倫理觀會顛覆民法的民事主體制度、民事權利制度、民事法律行為制度。因此，要正本清源，必須從價值論角度對環境法的現代倫理價值觀予以審視。
在價值論意義上，人類中心主義的核心觀念是：人的利益是道德原則的唯一相關因素；人是唯一的道德人，也是唯一的道德顧客，只有人才有資格獲得道德關懷；人是唯一具有內在價值的存在物，其他存在物都只具有工具價值，大自然的價值只是人的情感投射的產物。①由此推論，人只對人負有直接的道德義務，人對其他存在物所負有的義務只是對人的一種間接義務。此即非人類中心主義與人類中心主義的分歧所在。非人類中心主義論者認為，人固然對人負有直接的道德義務，但人對自然存在物也負有直接的道德義務，后一種義務不能化約或還原為前一種義務。
從哲學上講，非人類中心主義的倫理觀完全拋開人類生存利益的尺度，把保持自然生態系統的完整、穩定和美麗作為人類行為的終極目的和人對自然的道德行為的終極尺度，必然面臨著難以解決的理論困境，因為其立論基礎在于消除存在論之“是”與價值論之“應當”的區別，從“是”中直接推導出“應當”：
其一，非人類中心主義把生態自然規律(“是”)作為人類保護自然的道德行為(“應當”)的終極根據，違背了哲學價值論原理，系脫離溝通事實與價值的實踐這一環節，簡單消除“是”與“應當”的差別，用“是”解釋“應當”。“是”是一個存在論的概念，指事物存在的“事實”、事實固有的客觀屬性和客觀規律性，而“應當”則是一個價值論的、目的論的、倫理的概念，表示的是倫理的規范和人的實踐行為的選擇。事物的存在屬性只是一個“中立”的事實，它就自身的關系來說無所謂好與壞，因而不能充當行為的理由，而“應當”或“不應當”的道德選擇直接依賴的正是價值判斷而非事實判斷。如果缺乏價值論的工具，單從存在論中是找不到道德原則的根據的，即從邏輯上講，事實(“是”)要能夠有效地充當行為的理由，就必須以某種價值判斷為前提。一些環境倫理學者和環境法學者主張的非人類中心主義“生態價值觀雖肯定了自然的價值，卻有意無意地把自然理解成脫離人的評價的東西，忘記了這種‘自然價值’仍然是被(人)‘授權’的價值，沒有人的活動介人，自然也就談不上什么價值與否。”①要確認某個存在物及其固有的存在屬性是有價值的，就必須以某種主體的選擇與評價為前提，否則它就始終只是一個存在論的事實而非價值。“自然生物的存在及其對人來說的有用性也不是自然權利的根據，人類不是因為自然有生存的權利而去保護自然，而是人類必須通過保護自然才能使自己生存。”②其二，非人類中心主義關于自然和非人類生命物種種群享有權利乃至作為權利主體及主客體一體化的主張，違背了哲學的認識論。在認識論中，主體和客體是表示活動者和活動對象之間特定關系的一對哲學范疇。在整個認識活動中，人始終是主體。人類通過與自然打交道，不斷展現自己的本質力量，實現自身價值，其在與自然的關系中是無可辯駁的主體，一切非人的東西只能屬于對象。主體必須有意志、有自我意識，而作為客體的自然物則不具備這一條件，根本談不上作為主體。實踐不僅是把主體與客體分離開來的環節，而且是把主體與客體聯系起來的橋梁。主體與客體在實踐中對立與統一起來了，如果只講二者的統一，不講二者的對立，哪來實踐的對象，又哪有實踐活動?人類還能生存嗎?主．客一體化的觀點正是模糊了主體與客體之間的差別，過分強調統一而忽視了對立，將主體范圍泛化并擴至本來意義上的客體(自然和非人類生物種群)。
非人類中心主義缺乏哲學上的根據，建基在非人類中心主義基礎之上的動物權利論自然不攻自破。而從法律邏輯上分析，動物作為法律主體是行不通的：
首先，從權利進化史來看，法律權利主體雖然是在不斷擴大，但奴隸、婦女、胎兒、殘疾人、植物人，歸根到底沒有超越“人”的范疇，與動物有著本質的區別。嬰兒只是暫時不具意志行為，植物人即便永遠不會恢復意志行為，但仍具有一定的身份關系，與其他社會成員之間存在社會關系。民事主體是有意識的生命物，而人以外的不具有精神、意識的生物歸屬于物，當然無法作為權利主體來對待。
其次，將動物作為權利主體，借助于、監護制度來解決其行為能力問題，這正如德國民法學家迪特爾·梅迪庫斯所言，“將動物當作權利主體來對待，這種看法本身是荒謬的”③，自然是不以人的意志為轉移的客觀存在。法的意志無法加諸于自然這一客觀物質世界之上。如果承認動物為權利主體，則需要徹底打破大陸法系這種概念化、體系化非常強的法律體系。而這幾乎是不可能的，相反，客體的泛主體化會引起不必要的混亂及制度設置上不必要的困惑，如動物意思表示如何理解?如何承擔責任?人又如何了解動物的“真實”意思表示呢?監護制度該如何設計，是為每一個動物設立一個監護人，還是為一個種類的動物設立一個監護人?怎樣才能使監護人的行為符合動物的利益?等等。其實如強調人的長遠利益和物的生態價值的保護等，完全可以通過民法的外接條款來附加在民事主體身上這種立法技術來解決，大可不必賦予動物和其它生物的主體地位。
其三，以所謂的立法及司法例為據，亦是經不起推敲的。例如，《德國民法典》第90條關于動物的規定有3款，第1款規定“動物不是物”，第2款規定“動物受特別法調整”，第款規定“如果特別法沒有規定，則準用有關物的規定。”然而，第3款規定只是一個技術規定，并未明確動物的主體地位，因為特別法也未規定動物為主體。而第251條為保護動物的條款，并不意味著已賦予其主體地位。誠然，人類有愛護動物、保護動物的義務，但并不意味著動物由人類保護的對象就變成了主體。如同人類有愛護公物的義務一樣，公物是愛護的對象，并不是主體，只不過動物有生命、感覺，使得我們愛護動物有了另一層道德的意義。其實，國內已有動物保護主義的學者意識到動物權利與動物福利之間的區別，呼吁我國加強反虐待動物法等動物福利立法，而不是主張強化動物權利的立法。
“盡管當代全球性問題的產生與人們對人類中心論的曲解密切相關，但是全球性問題的解決不可能離開人類這個特殊的中心，因此，必須合理重構人類中心論。——以人的利益為核心，主張人類的一切活動都是以人的利益為出發點，強調人類利益的共同性與利益分配的社會公正性，保護地球環境是人類最基本的利益之所在。”①因此，中國民法制度現代化的價值基礎必須仍以人類利益中心主義為根基，只不過要在其中負載可持續發展的價值觀。
三、邏輯標準：以概念規范化與內容體系化為依歸法治對法律的要求是形式正義與實質正義的統一。為適應社會發展的變動不居，民法制度的實質正義往往借助于民法基本原則和一般條款來體現，而民法制度形式的現代化以成文法的體系化為根本指針，形式化的體系又是以概念規范化和內容體系化為前提基礎的。
因此，中國民法制度現代化的邏輯標準應以民法概念規范化和內容體系化為依歸。
首先，民法概念須規范化。概念是法律制度的靈魂。任何法律概念，除了非常技術性的之外，都負荷著價值，兩者共同構成一個以價值為內容，以概念為形式的完美體系。一旦概念的賦予和法律規定不符合現實的要求，就會導致價值體系的不正義和邏輯體系的不可實現，最終使整個法律體系均歸于失敗。白20世紀初中國民法繼受大陸法系傳統后，大陸民法學者一直未有一段從容的時間對大陸法系民法基本概念進行透徹的反思和深人的分析，因而，“我國法學、法律制度以及法律職業共同體非經概念整理、規則分析階段不可成熟，法學批判只有在由概念法學和分析法學支持的實證法發達之后才有實際意義。”②當代中國民法的缺陷之一就是概念內涵的含混，如法人所有權性質之爭，股權性質之爭，物權行為性質之爭，實質上卻多是概念的語義之爭。《民法通則》使用的許多概念也往往缺乏精確的法律內涵，如聯營和集體所有制等概念，“財產所有權”和“與財產所有權有關的財產權”。因之，民法概念規范化是民法制度現代化的關鍵所在。民法概念的規范化體現在：1．外延的開放性。所創設的概念的外延必須呈開放性，盡量把已經出現或將要發生的民事生活事實納入其中，關注信息社會帶來的民法問題、體現我國本土特色的民法問題(如國家所有權、集體所有權、典權等)、兩大法系融合問題(如信托財產權等)，適度超前規范將來可能發生的事實，使概念的外延具有一定的前瞻性。2．內涵的精確性。民法概念必須具有確定的內涵，否則民事主體無法合理地預測和規劃自身的行為。概念內涵是對可欲定義的對象的抽象和歸納，要反映其本質屬性，否則，概念的外延范圍會被不當地擴大或縮小。3．邏輯的位階性。
一、 法律交易理論的歷史來源
法律交易（Rechtsgesch??ft）是德國民法中十分重要的內容，甚至可以說是核心內容，是理解德國民法的一把鑰匙。理解德國民法及其特色，不能不了解法律交易。德國民法學家弗盧梅認為：“19世紀德國法學的主題就是法律交易，19世紀德國法學所獲得的成果就是以法律交易為基礎的”。[1] 然而究竟何謂法律交易？最初，它對于德國立法者本身也是一個難題。《德國民法典》“法律交易”一節下以總共81條對法律交易作了規定，但卻沒有直接予以定義。[2] 當時的德國法學家們采取了羅馬法學家雅沃倫（Iavolen）的立場，即：“民法上的所有定義都是危險的”（omnis definitio in iure civili perculosa est），[3] 有意地回避了對法律交易做出定義。而《德國民法典》以前的大多民法典編纂實際都沒有采用“法律交易”這個概念，如：1794年《普魯士普通邦法》、 1804年《法國民法典》和1811年《奧地利普通民法典》等。《普魯士普通邦法》只是采用了“意思表示”來替代“法律交易”，而即使意思表示也是間接定義：“所有可以獲得一項權利或向他人轉移的物或行為均可成為意思表示的對象”（第5條）。1863年的《下薩克森州民法典》（第88條）第一次對法律交易做出了定義：“如果某一意思的行為旨在根據法律設立、變更、消滅一項法律關系，則這個行為就是法律交易”。可以說，這個定義不僅對德國，而且也對于后來大陸法國家的法學家理解法律交易產生了很大影響。
從法律發展史上看，“法律交易” 的明確概念和相應理論出現于18世紀時的德國，是一個較為典型的德國法學概念。在此之前，雖然有可以納入“法律交易”范疇的各種法律現象，但始終沒有十分明確的概括和理論。羅馬法時代，法學家們還沒有概括出一般的債務合同，只是規定著個別類型的債務合同，如買賣、租賃等。羅馬法中雖然已經出現了“行為” （actus） 、“適法行為”（actus legitimi）及“法律事務”（negotium juris）的表達，但卻并不是作為法律技術術語來使用的。即使后來羅馬法中債務合同類型擴大了許多，但一般的債務合同仍然沒有得到承認。不少學者認為，雖然羅馬法上對有關契約和遺囑的行為規則和效力規則有了較為詳細的規定，但尚未有法律交易的概念或與其相應的明確認識。不過即使如此，羅馬法上關于各種具體契約的一些規定實際上已經為后來對于一般債務合同的抽象提供了基本思路。如果抽去羅馬法上就已經存在的諸如契約行為、收養行為、無因管理等等交易形式，那么近現代的契約法理論和法律交易理論就失去了重要的基礎。近現代契約法及其理論與羅馬法中出現的交易形式有著密不可分的歷史和現實聯系。例如，《學說匯纂》中已經出現的，我們稱之為“適法行為”（negotium juris）的概念，實際就是“法律交易”概念的原身或源流，也就是說，所謂的“適法行為”實際和“法律交易”是一回事。[4] 如意大利學者彭梵得給“適法行為”所下的定義與德國學者對于法律交易的定義完全一樣：“法律在其規定的條件和限度內承認能夠產生主體所期待的法律后果的表示”。[5] 問題在于，最初介紹羅馬法的學者將其譯作“適法行為”，而后來的學者又沒有進一步予以研究并將其與德國民法上的法律交易聯系起來，因而導致長期以來我國法學界將其與“法律交易”割裂開來理解。[6] 在歐洲大陸法系一些國家，除了德國民法以外，意大利、葡萄牙等國家也直接承繼和發展了羅馬法上的“適法行為”思想，如意大利和葡萄牙民法都采用了在羅馬后期已經采用的“negozio giuridico”和“negocio juridico” 這樣的專門表述。
從18世紀起，德國法學家們開始有意識地致力于尋求發現一個一般概念，這個一般概念既是高度的抽象，又可以獨立存在。它可以從法律上予以解釋闡明，然后再以演繹的方式用于一般概念的表現形式上面。而法律交易就是從人類行為這個大概念出發，并作為人類行為的屬概念被抽象概括出來的。第一次將“法律交易”作為法律術語引入德國法學的是18世紀中期德國自然法學派人物內特爾布拉特（Nettelbladt） [7].在其《普通日爾曼實證法學新論》（Nova Introductio in Jurisprudentiam Positivam Germanorum Communem， 1772） 中，他將羅馬法的拉丁文用語“法律行為”（actus juridicus）和“法律事務”（negotium juridicum）翻譯成“法律上的交易” （ein rechtliches Gesch??ft）。不過，根據德國法史學家科英的看法，當時所謂的法律行為（actus juridicus），最初是指一般具有法律上意義的行為，遠不像今天這樣有體系或具體。[8] 不管怎樣，從18世紀末起，德國法學界漸漸在有關著述中開始使用法律交易這個用語。如韋伯（A.D.Weber）在其《自然拘束理論的系統化發展》（1789）中，胡果（Hugo） 在其《學說匯纂教科書》（1805）中，均使用了法律上的交易這個用語。[9] 后來，達貝羅夫（Dabelow）在他的《當代綜合民法體系》（System des gesamten heutigen Zivilrechts）中首先設立了“法律上的交易”（rechtliches Gesch??ft ）這個專題。[10] 在此題目下，他說：“在人類行為當中，存在著一種出色的類概念，人們把這種類概念稱作法律上的行為或法律上的交易。人們在此概念下所理解的是合法的人類行為，它們對于交易對象具有相互的權利和拘束。”這種思想發展的結果，使“法律上的交易”相對于它的表現形式而抽象化和概括化，于是產生了法律交易這個概念。不過，直到海瑟（Heise）之前，雖然法律交易常常被法學家們使用，但還未成為一個重要的法律概念。[11] 只是到了海瑟的《學說匯纂講義的普通民法體系大綱》發表后，這個術語才作為一個較明確的法律概念被學界普遍接受。從這個意義上將，海瑟對法律交易概念的確立起了重要的促進作用。對此，海瑟的老師胡果給與高度評價說，在法學史上，恐怕還沒有這樣不同凡響的理論建樹。[12] 在此之后，德國法學家薩維尼在其《當代羅馬法體系》第三卷中又進一步將法律交易概念和理論進一步予以闡釋發展，最后確立了法律交易理論在德國民法中的地位。總之，德國法上的法律交易意識其實出自羅馬法上的適法行為，兩者思路一脈相承。
二、法律交易的理論與構成要素
在學說理論上，德國法學界對法律交易的認識雖有不同意見，但基本上是明確和一致的。《德國民法典第一草案》的說明中采用了溫德沙伊德的意見，即：“本草案所指法律交易是一種私人意思表示（eine Privatwillenserkl??rung），目的在于導致一種法律后果，該法律后果因其為表示人意之所愿而依照法律秩序發生”。[13] 現今德國法學界的一般看法，基本就是這個思路的展開，即法律交易是“一個人或多個人從事一項交易或若干項具有內在聯系的交易，其目的是為了引起某種私法上的后果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更”。[14]
于是這里發生了一個問題：既然法律交易是一個意思表示指向的結果，那么意思表示與法律交易的關系或意思表示在法律交易中的地位究竟如何就成了一個關鍵的問題。在這方面德國學者之間是有分歧的。許多人常常將其理解為一種心理狀態。19世紀德國法學界的法學大家薩維尼（Savigny）、索姆（Sohm）和溫德沙伊德（Windscheid），都是如此。薩維尼認為，用意在于引起一個法律后果的行為事實就是法律交易或意思表示。[15] 索姆說：“私法上的法律交易是私人依法所做出的，指向特定法律后果的明確意思表示”。[16] 除此之外，德國民法學者拉倫茨也指出，由于“旨在使某種法律效果產生的意思是通過某些行為來實現的。這種行為通常就是這一意思的表示，即‘意思表示’”。 [17]
另有些學者雖然也認為法律交易不過是意思表示的體現，但也不否認法律交易的成立還需要其它要件，德國當代的許多學者均如此，如弗盧梅、拉倫茨、梅迪庫斯等。現在看來，普遍的觀點認為，法律交易的核心內涵就是意思表示，但法律交易構成或成立除了意思表示之外還必須要有形式上的要件。在這個問題上，德國學者之間雖然有分歧，但它不是實質性的，區別只在于前一種觀點更加強調意思表示在法律交易構成中的地位。我國有些學者提出了這個問題，認為意思表示混同于法律交易而在《德國民法典》中被接受，但被后來德國學者予以否定，可事實情況并非如此。[18] 《德國民法典立法說明》曾指出：“意思表示與法律行為的表達通常具有同樣的意義，所以使用前者即意思表示的表達，是因為它在這種情況下占有核心地位，同時，也可能因為一個意思表示是否僅為某項法律交易構成要件的一個組成部分尚未確定”。[19] 對于這個問題，宋炳庸在其《法律行為辯證論》中曾有過較為清楚的闡釋。他認為：“顯然，意思表示確實為法律行為的核心要素；但意思表示本身并不等于法律行為。……總之，意思表示是構成法律行為的法律事實之一，并且是核心的一種法律事實；而法律行為是以意思表示為核心的各種法律事實之總和，因此不能把意思表示與法律行為完全加以等同”。[20] 臺灣學者王澤鑒承襲了德國法學界的主流觀點，所作闡釋簡潔清楚。他認為：“法律行為是以意思表示為要素，意思表示是法律行為的核心。法律行為與意思表示并非相同，在概念上應嚴加區別。法律行為有由一個意思表示構成者，如撤銷權的行使；有須多數意思表示構成者，此最為常見……。由是可知，法律行為與意思表示并非一致”。他還解釋說，人們之所以常以意思表示代替法律行為，蓋因其為法律行為構成不可缺少的要素，但實質上，兩者不可同一而語。[21]
具體說，任何法律交易，都必然包含著至少一個意思表示，也就是說，沒有意思表示就沒有法律交易。德國學者梅迪庫斯曾對此有明確說明：“所以，看來法律行為的必要前提是至少有一項意思表示。這一點，無疑也是民法典的出發點”。[22] 意思表示包含兩個要素，第一，表示人（或表意人）旨在取得一定法律后果的意愿；第二，宣告該意愿的接受者，即受表示人（或受意人）。但也有學者認為，構成法律交易的要素除了意思表示，即想要實現特定法律后果的意愿表達行為，還有可能是一項意思實現（Willensbest??tigung）。意思實現與前述意思表示的共同之處在于，它同樣包含著要取得一個法律后果的意愿；不同之處在于，它不是通過宣告法律后果意愿來使法律后果實現，而是要使行為人所欲達到的法律后果用與其相應的事實狀態來實現。所以，意思實現與意思表示不同，它沒有所謂意思告知目的。也就是說，它是一種純粹的實現行為，而不是表示行為。 [23] 但也正是因為如此，有些德國學者，如梅迪庫斯反對將所謂意思實現作為法律交易的要件之一。
拉倫茨指出意思實現是一種實施行為，同時還認為意思實現有時也可以作為法律交易的構成要件之一。例如他認為，有些法律交易不是由一個或若干個意思表示組成的，而是體現為一種簡單的意思實現。“所謂簡單的、法律交易上的意思實現是相對于意思表示而言。它是指行為人的一種行為（Handlung），這種行為并不是通過行為人表達法律行為意思的方式而使法律后果產生，而是以創設相應狀態的方式使人們所希冀的法律后果實現。這就是說，意思表示有時純粹是一種實施行為”，[24] 如：先占、拋棄等等。但是當這種實施行為一旦與交易人的意思相結合，就構成一個法律交易的組成部分。在此問題上，拉倫茨的看法顯然與梅迪庫斯不盡相同。拉倫茨還認為，《德國民法典》中所謂法律交易，實際上可以理解為一種行為（Handlung）或一種彼此相關的行為集合，只要其目的是想獲得一項私法上的法律后果。在拉倫茨的著述中，他對構成法律交易的意思表示要素分作了兩個要素，一個是通常說的“意思表示”，另一個是他自己概括的“意思實現”，實際上是某種程度上可以和事實行為相提并論的說法。他認為，意思表示是指行為人向其他人或某個特定的人表明某種法律交易意思的行為；而簡單的意思實現則是指某種沒有表示意義的行為，但它同樣也能夠產生法律后果。[25] 他甚至指出：“任何法律交易至少必須包含一個意思表示或一個意思實現”。拉倫茨這種法律交易構成的兩元論，實際成了物權行為抽象原則的思考支點之一。 [26]
但是僅僅有意思表示還不能構成完整的法律交易，這在德國法學界已經成為共識。任何情況下，法律交易都必須包含有一個意思表示，但是僅僅在很少數例外情況下，法律交易的要件限于一個意思表示。大多數情況下，法律交易的成立需要兩個意思表示。[27] 不僅如此，除了意思表示之外，法律交易的成立通常還需要其它要件。首先，它必須還要遵循一定的形式，以使交易人的意思得以表達。這種形式提高了法律交易的權威性、安全性和確定性。它強迫當事人事前細心準備和考慮，促使其盡可能小心、謹慎和準確。此外，每一種形式都會直接間接地說明法律交易的構成，促使法律交易的公開性。使法律交易周圍的人知道，并以此方式使有關第三人可能對其發生興趣。雖然形式自由原則是法律交易中所包含的意思表示的出發點，但出于各種理由，如為了證據保全的目的，為了公證和咨詢成為具有實際可行的意義，法律規定意思表示只能以一定方式進行。在此意義上，它是意思表示的表現并成為法律交易的一個要件。其次，由于某些法律交易需要特定的形式，故常常涉及到一個第三人的共同作用。如結婚的成立需要登記局，設立非親筆遺囑時所要求的形式要件，公證時需要發給公證書的公證機關等。最后，在某些情況下，除了意思表示之外還需要實現行為作為法律交易的構成要件。
就法權與形式而言，法權用以表達和證明的形式是任何一個法律秩序的實質性風格因素，而且原則上是與一般的時代風格相一致的。從法律發展史上看，遠古法律的形式強制較之于現代法明顯更多。正是在這種意義上，我們常常說法權與形式的密切關聯是古代法的一個實質特征。此外，形式有時又非常容易被人濫用從而導致事實上的不公正。對此，耶林曾以一句著名的話形象地予以表達：“形式是任意專斷審判的仇敵，但又是自由的孿生姊妹”。
三、法律交易理論的意義與影響
由上可知，法律交易理論雖然源遠流長，但是真正確立和成熟是在德國法學中。德國法學家們提煉和抽象出的“法律交易”概念，除了在法律關系構造和法律適用方面具有特殊的作用外，它對社會生活有何意義，對整個民法制度有何意義？
首先，就其社會意義而言，法律交易制度體現和保障著私人自治原則。因為法律交易的核心是意思表示，而意思表示的價值取向又是意思自治。所以，法律交易的真正要義在于私人自治，它使民法的基本原則之一，即契約自由得以實現和保障。按照德國學者的理解，所謂私人自治，是指“各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。[28] 換句話說，是“對通過表達意思產生或消滅法律后果這種可能性的法律承認”。[29] 它為實現私人自治的法律構造提供了法定的前提條件和范圍。進一步說，它實際體現了自由資本主義時期以來，處在商品經濟環境中的市民階層或法律關系主體所追求的私人自治理念。正因如此，這也成為一個被普遍接受和采納的原則。在日本民法中，法律交易只要能夠完全表達當事人的意圖，即可產生法律效力，于是乎有了 “法律交易自由原則”，而這一原則具體在契約法中則體現為“契約自由原則”，它直接體現了私人自治的精神。事實上，《德國民法典》就是建立在私人自治理念基礎上的一部法典，它的基本原則就是從私人自治理念出發的。私人自治的理念意味著，個別人可以按照其自身的想法意志來參與社會生活，即設立、變更乃至解除法律關系。為此，一個相應的法律秩序應該是盡可能地給予這些個別人以最大的自由，從而使之能夠最大程度積極能動地參與和把握社會生產和生活。具體說，它應該使任何一個有行為能力的個人不僅享有實際實現自身權利的權利行使自由，而且還能夠按照自己的意愿，自主地設立、變更和消滅一項法律關系，只要其設置法律關系的意思不違背法律的精神及社會公共利益。正如德國法學家拉倫茨所言：“每個人都通過法律交易的手段來構成他同其他人之間的法律關系；法律交易是實現《德國民法典》的基本原則????‘私人自治’的工具”。[30] 英國學者梅里曼認為，德國民法上法律交易的思想根源是意思自治或個人意志，而后者是德國法學家們對私法關系最為深刻的發掘，他認為德國民法學者要在整個法律秩序中區分私法與公法，其根本動機就是想確定私法自治的范圍，因為“私法上權利的創立以及私法義務的設定，僅需當事人之間的合意。他們力圖找出私法關系的最終淵源，最后他們在個人意志中獲得了答案”。[31] 總而言之，《德國民法典》通過法律交易這個抽象的制度設置，給予所有個人在特定法律秩序范圍內按照自己的意志設立法律關系以自由空間。[32]
私法自治或契約自由還有一層更深的含義，即所有的社會經濟關系原則上不應通過國家調控，而應通過競爭予以調整，而競爭本質則是參與社會經濟的自由個體自由決定的總和與表達。例如，所有人不僅能對其所有之物占有和利用，而且還可以按照自己的意志與他人設立、變更和取消一定的法律關系。產品出賣人可以根據自身的利益和判斷，自主合理地確定產品價格、出賣對象并商定交付地點與方式。事實上，契約自由原則完全是以法律交易為前提的。如果沒有法律交易制度及其所體現的精神，契約自由也就沒有了制度上的依據和保障。正因如此，德國民法上規定法律交易制度乃是私人自治的必然之舉。
其次，就其理論意義而言，法律交易對于德國民法來說是一個不可或缺的靈魂概念。如果沒有法律交易這個概念，整個德國民法理論體系就要解體。如前所述，在民事法律關系中，法律交易是最為重要的法律事實，除了不法行為領域外，絕大部分民事法律關系都具體體現為各種各樣的法律交易。換言之，法律交易是民事法律關系的最基本元素，是法學家對民事法律關系的最精粹抽象，是大部分民事法律關系的“最小公因數”。無論是債權關系、物法關系、家庭關系、繼承關系還是人的能力，都離不開法律交易這個基本法律事實。對于立法者來說，通過對法律交易這個最一般法律事實及其相應法律關系的規范，實際上建立了一個法律秩序下最為重要的一部分規范體系和制度；對于交易參與人來說，通過對法律交易的現象與本質的認識和把握，完全可以達到正確、有效、有序地參與民事活動的目的。在此基礎上，就有可能實現社會生產和生活的規范化、秩序化和法制化。總之，法律關系是全部處于法律秩序下的社會生活和生產關系，而法律交易則是構造這些法律關系的基本手段或途徑。其實，法律秩序的實際生命現象主要是法律交易，沒有法律交易就沒有了私法法律秩序的基本內涵。
再次，就其制度或秩序意義而言，法律交易理論還意味著行為責任自負原則。實際上，這也是私人自治基本原則的另一個方面。換句話說，一項法律交易之所以能夠成為法律予以保護的交易，就體現在它無論是對他人還是交易人自己，都有約束力。因為法律既然賦予每個人或每個經濟組織以完全自主地決定參與經濟活動和交往的權利，那么，交易人就必須對自己的交易意思、交易承諾、交易方式及交易后果負責，而相對交易人也有理由對交易行為給予信任。在所有民事交易活動中，這種信任都不可缺少，它是一切民事活動的起點，是誠實信任原則的重要內涵之一。本著這種思路，民事法律在賦予民事法律主體以自治權能的同時，也對其規定了信任責任，所謂信任責任意味著，法律交易與其它交易形式不同，是言必信，行必果的交易形式，交易人或行為人必須受其所作的意思表示約束。每一個交易人都必須對其意思表示所影響、觸及的法律范圍負責。“私法自治的精神在于‘個人自主’，個人既能自主決定，就其行為應‘自我負責’，相對人的信賴和交易安全亦須兼籌并顧。民法總則關于法律行為的要件、行為能力、法律行為之標的、意思表示不一致、意思表示不自由等，所以不憚其煩，詳設規定，即在調和個人自主及自我負責此兩項原則”。 [33]
公司登記異議關聯問題行政訴訟民事訴訟
一、公司登記的概念及類型
（一）公司登記的概念
公司登記，不是單一的某一項登記類型，而是公司法上各項登記類型的總稱。公司登記是商事登記的一種，商事登記，又稱商業登記，是指為了使商事主體的產生、變更和消滅發生效力或相關法律關系發生對抗力，依照商事法律規范向登記主管機關提出申請，由登記主管機關審核并注冊，進而使上述效力可得實現的法律事實。公司登記則是公司登記機關，依照申請人的申請，按照公司法的規定，對公司特定的法定事項進行審核，記錄于冊，從而使其對外發生公信力或對抗力的法律行為。從登記機關而言，公司登記屬于行政行為范疇，從公司作為民事活動主體的角度而言，公司登記屬于民事行為范疇。因此，公司登記具有行民關聯之屬性。
（二）公司登記的類型
1、從性質來分，公司登記可以分為涉及公司主體資格的登記和涉及公司特定事項的登記。主體資格的登記包括設立登記和注銷登記。設立登記和注銷登記的性質相同，均是涉及公司民事主體身份的產生與消滅。涉及公司特定事項的登記，其登記的內容主要是有關公司和股東的權屬登記、法律行為的登記等。對主體登記的審查強度比對事項登記審查的強度要大。
2、從內容來分，公司登記可以分為公司章程登記、法定代表人登記、股權登記、住所登記、經營范圍登記等。在司法實踐中，較多出現爭議的具有研究價值的典型登記類型有三種，一是公司設立登記，二是股東或法定代表人變更登記，三是公司注銷登記。
3、從公司類型來分，公司登記可以分為有限責任公司的登記、股份有限公司的登記。對有限責任公司登記的審查，需要考慮“人合性”的特點，而對于股份有限公司登記的審查，則需要考慮“資合性”的特點。
二、公司登記異議的原因及類型
（一）公司登記異議的原因
公司登記存在瑕疵是公司登記異議產生的原因。毫無疑問，公司登記的主體涉及申請人、登記機關，公司登記的內容多種多樣，涉及事實問題、法律問題、民事問題、行政問題。因此必然會產生錯誤，即公司登記瑕疵。公司登記瑕疵的本質，是公司登記記載事項與事實不符，或者違反法律的規定。
（二）公司登記異議的種類
狹義的公司登記異議，是對公司登記作為一種本體而提出的異議，其對象是既存的公司登記。一項針對公司登記提出的異議，必然有其理由，理由涉及到請求權基礎問題，還涉及到引起異議的動機。以申請人異議的主觀動機是否直接與公司登記相關為標準，可以將狹義的公司登記異議再分為客觀異議和主觀異議。客觀異議的異議人所提出的異議，其動機是客觀真實的，即認為登記違法，需要改正，其動機直接因公司登記瑕疵而產生。而主觀異議的異議人提出公司登記異議，帶有一定的主觀性，即其動機是希望借助公司登記異議的實現來達到其他的民事目的。其動機不是因公司登記瑕疵而產生，而是其他民事權利或利益。司法審查中，對主觀動機的異議通常持否定態度。
廣義的公司登記異議是涉及公司登記的、與公司登記有關的異議，是對狹義公司登記異議的概念在形態上的擴大化，主要包括以下兩類。（1）已經實現或成立的公司登記異議，即撤銷公司登記行為。撤銷公司登記行為是對公司登記的撤銷行為，是登記機關的行政行為，這種行政行為，主要是經利害關系人申請，提出對既存公司登記存在違法的異議，經登記機關審查發現異議成立，即予以撤銷。（2）因未進行公司登記或不進行公司登記而產生的異議。在符合法定條件的情況下，申請人請求行政機關進行公司登記，但行政機關認為申請人的申請不符合公司法的要求，而拒絕進行登記，申請人因而對拒絕行為提出異議，這種異議，也是屬于和公司登記相關的異議，這種異議，可以通過行政訴訟的方式提出，訴訟類型屬于要求履行法定職責案件。
三、公司登記異議中的行民關聯性質
公司登記異議大多存在行政與民事的關聯問題，其原因在于公司登記的信息往往具有民事意義。公司登記異議中的行民關聯現象，首先是程序上的關聯。在實體上，更是普遍存在著民行關聯現象。
（一）公司登記行政訴訟中的關聯現象
在公司登記行政訴訟中，原告所提出的最普遍的異議是認為登記存在認定事實問題。而事實問題包括了行政事實和民事事實問題，如申請材料簽名蓋章的真假可以認為是行政事實問題，因為涉及到申請登記事實這一行政法律構成要件的認定。但股東會決議的簽名蓋章、股份轉讓協議的簽名蓋章的真假則既是行政事實問題，也是民事事實問題，因為這些民事材料上的簽名蓋章的真假，直接影響到股東會決議的事實和股權轉讓協議的事實，當然是民事事實問題，同時這些民事文件也是登記行政行為認定事實所依賴的證據，當然也就是行政事實問題。因此，在事實問題上，必然發生關聯，行政訴訟對此關聯問題可以附帶審查。
此外，在行政訴訟中，也不排除原告可能以民事法律關系上的爭議為基礎，提出對行政登記行為的異議，如原告認為有關民事主體的權利能力或行為能力存在瑕疵，故而導致行政登記申請能否成立的問題。這一異議涉及到民事主體資格的認定，屬于民事法律問題，也涉及到行政申請人資格的認定，屬于行政法律問題，在行政訴訟中存在一并解決的可能。
（二）公司登記民事訴訟中的關聯現象
在民事訴訟中，原告會提出的行政登記的異議包括了狹義的行政登記異議、和未登記或不登記行為的異議，以及對登記的撤銷行為的異議。狹義的公司登記的異議，例如對存在虛假出資現象的公司設立登記行為提出異議；未登記或不登記的異議，例如股權變更登記協議簽訂之后，出讓人不履行公司登記義務，則受讓人就出讓人不申請登記的行為，可以提起民事訴訟要求其提出有關申請；對登記的撤銷行為提出的異議，其實是一種對公司登記異議所提出的異議。民事訴訟中，當事人對公司登記提出的異議通常屬于附屬問題，其目的主要是為了實現自身的民事訴訟主張，其基礎往往是民事法律規范。民事訴訟可以對一些無法回避的民事問題進行適當審查，但不宜對公司登記行為的行政合法性進行宣告。
內容提要: 在與國家法的關系中，法律行為只是一種法律事實，還是一種獨立規范，學說上對此素有爭議。由于薩維尼既強調意志的規范效力，又認為法律行為只是法律事實，所以他的觀點是矛盾的。在此后的學說史中，法律行為的主觀論均堅持意志具有規范效力；而客觀論認為行為的效力應系于實在法，意思只具有實踐效力，不能從意思自由直接推論法律行為具有規范性。由此，客觀論的各種學說從不同進路構建了意志與國家法之間的關系，但均未能提供令人信服的法律行為具有規范性的論據。實際上，各學說之間的爭論均源自他們關于法律行為內涵的理解上的分歧。因此，應區分“實踐領域經私人自治而形成的主觀法律行為”與“規范領域經他律而形成的客觀法律行為”；客觀法律行為是通過解釋主觀法律行為的“規范意義”而被認知的；客觀法律行為才具有規范性，是一種個別規范。
引言
作為學說匯纂法學理論建構的產物，法律行為自產生后就一直面對眾多疑難的理論問題。如果忽略那些次要的、邊緣性的問題，依斯科尼亞米利奧（r. scognamiglio）所言，法律行為在學說史中面對的主要問題可以被分為兩組：①意思主義與表示主義之爭，構成第一組問題；②法律行為與國家法之間的關系，構成第二組問題。[1]其中，意思主義與表示主義之間的緊張關系貫穿著整個歐洲法律史，但實際上如今對二者之間關系的討論幾乎毫無意義。這是因為一方面如果當事人沒有通過合同約束自己的意思，則合同根本不存在；另一方面，如果一個意思未被表達出來并為對方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主義或表示主義專注于法律行為的內容究竟是什么（行為人想說什么或表達了什么）的問題，這種爭論還使得學說經常忽略了第二組問題。[3]對于后一組問題來說，問題的關鍵并不是內心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行為在“其自身與國家法之間的關系”中到底是什么的問題。該問題具體表現為，法律行為在國家法那里，只是與其他事件、非表意行為一樣同屬于法律事實，還是一種獨立的規范？
該問題與第一組問題不同，迄今仍極具爭議。雖然長期占支配地位的學說認為法律行為僅是法律事實的一種類型，但也不乏一些著名學者（如凱爾森、圣羅馬諾[santi romano]）堅持認為法律行為并非事實，而是一種獨立的法律規范，是法律淵源的一種。此外，不同世代的民法典的表述，不盡一致，這也增添了該問題的復雜性。如《法國民法典》第1134條規定合同在當事人之間具有法律效力，隨后的《德國民法典》放棄了此種規定，上世紀中葉的《意大利民法典》第1372條的規定似乎又表明合同具有一種法源地位。在我國學界，雖然多數著述均在論述法律事實時說明法律行為是法律事實的一種類型，但也有少數學者從私法自治的角度簡要論述了法律行為應具有規范性，[4]甚至還有認為法律行為兼具事實性與規范性。[5]下文的研究將表明，第二組問題構成了法律行為的主觀理論與客觀理論的眾多學說之所以得以區分的標準之一。鑒于此，本文不妨先從既有學說出發，尋找其間的爭議焦點，并以此為基礎論證法律行為的規范性。
一、問題的緣起：薩維尼的理論困境
眾所周知，是薩維尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行為理論。那么，薩維尼是否對法律行為究竟是法律事實還是法律規范有明確的說明？伊爾蒂（n. irti）認為情況恰恰相反，后世關于該問題的爭論實際上在薩維尼的著述中就已現端倪了。[6]
首先，在薩維尼看來，近代的那些自然法典編纂所依據的法學理論都片面強調普適性，而忽視了“法學”所應具有的歷史性，即“歷史法學并非將法理解成歷史，法學毋寧才是‘歷史性的’。”[7]不過，康德在其之前就已從形而上學方面徹底摧毀了古典自然法和理性法的理論基石。他從一個先驗的戒律出發并認為，理性并非啟蒙思想家所“教導”的，每一個人都可認識理性并能符合理性行為，在這種意義上可以說，自由的合法性和內容均存在于個體本身。[8]在這種倫理學上的人的概念基礎上，康德完成了其道德哲學的體系化。這種理論對德國民法典立法者的精神世界產生了極為深遠的影響。例如，拉倫茨認為《德國民法典》的根基就在于這種倫理上的人的概念，即“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制。”[9]因此，只有凝結在行為中的個人意志才可以為行為人設定義務或形成法律關系；與之相應，外在的限制與義務惟有經過個人意志的認可才具有合法性，否則均屬不法。
我們知道，薩維尼正是在認同康德哲學的基礎上奠定歷史法學派的理論基石。但不可否認的是，這種理論沿襲有時并未關照到某些制度的歷史性。例如，對有關法人、主觀權利、意思表示的自律性等，均是以康德的倫理自律觀點為基礎，但這些制度不同程度地都體現了超越歷史的自主性。[10]就法律行為理論而言，薩維尼從康德的倫理人概念出發，認為人具有一種自然能力，通過自己的意志行為就可以直接設定法律關系。[11]“自然的能力……通過意志行為導致法律層面的變動。” [12]這種能力并不是外在賦予的資格或條件，而是人依其本性所特有的能力，是每個人與生懼有的。即使沒有法律的涉入，每個人也可以通過自己的意志行為創設法律上的效果。所以，對于法律關系的產生、變更而言，“意志本身應當被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]
根據薩維尼的論述，當事人的意思可以直接產生法律效力。由此，我們似乎馬上就能得出結論：當事人具有自我立法的能力，可以為自己設定權利義務；或者說，這種意志行為具有一種規范屬性，是一種獨立的法律淵源。這種推論與《法國民法典》第1134條或《意大利民法典》第1372條的規定，雖然在理論出發點方面各不不同，但都可據此認為：它們承認法律行為或合同具有一種法源性質，是一種獨立的規范。事實上，薩維尼之后的不少學者也正是這樣認為的。例如，《德國民法典》第一草案的說明書幾乎照搬了—通過普赫塔、溫德沙伊德等傳述的—薩維尼關于法律行為的定義；并且該定義“一再作為立法者的觀點即合同為法律淵源之證明而加以運用”。[14]
期次，然而，薩維尼并未像我們所說的那樣順理成章地就推論出法律行為具有規范性。反倒是在《現代羅馬法體系》第一卷中，薩維尼就已明確說明法律行為不具有規范性，即這種“意志的能力”并不能產生獨立的法律規范，法律行為不是客觀法的淵源。[15]在薩維尼看來，法律行為只是個別法律關系變動的原因，只是一種法律事實。
薩氏得出這種結論的原因，首先是由于其理論體系以法律關系（而非權利）為核心概念，法律行為的目的，與其他事實一樣，僅在于產生或消滅某種具體的法律關系。不過在本文看來，這其中更深層的原因則源于薩維尼理論中已表現出的法學實證主義傾向。例如，就權利理論而言，雖然薩維尼是權利意志論的倡導者，但他仍不忘強調權利惟有在國家的實在法那里才是一種現實的定在（實現）。[16]同樣，對于法律行為來說也是如此。法律行為被歸為與其他法律事實一樣，都只是促成某一法律關系產生、消滅的原因。在這種意義上，對于薩維尼甚至還要包括所有的學說匯纂學派的作者來說，所有的意志行為都只是“法律上的事實”，而作為唯一“法律淵源”的客觀法將法律效力系于該法律事實。[17]對于薩維尼的這種結論，不應感到奇怪。因為薩維尼的這種法學實證主義傾向，其實與康德學說也不矛盾，甚至可以說，它正是薩氏認同康德學說的一個后果。對此，維亞克爾評論道，“從康德（本身絕不是形式主義的）倫理學中已衍生出學術性形式主義（亦即法學實證主義）的主要血脈，后者并進而將嗣后的現代運用改造成一種實證法的自主學門。” [18]
因此，對薩維尼來說，其一方面認同康德的學說，另一方面也表現出了強烈的法學實證主義傾向。這種復合的理論進路在法律行為理論中的表現就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接產生或消滅主觀權利或債務；另一方面，法律事實，雖然它可以產生法律關系，但并不能由此推導出客觀法。” [19]在這種意義上我們可以說，薩維尼的理論是矛盾的。伊爾蒂也認為，“這涉及邏輯矛盾，對此不可能在統一的體系中全部都采納：只能二選一。” [20]從隨后的法律行為的學說史中，不難發現伊爾蒂這種論斷的妥當：即薩維尼之后的學說大多選取其中一個方向發展法律行為的理論。所以，如今仍存在的關于法律行為屬性的爭執，薩維尼應算得上是始作俑者。
二、私人意志之規范效力抑或實踐效力？
（一）法律行為的主觀理論與意思的規范效力之批評
薩維尼對法律行為性質的“二律背反”，舉棋不定，同樣的情形也出現在早期學說匯纂派的作者那里，二戰后，隨著自由主義和自然法的復興，也有繼承這種理論的學者。[21]學說中一般將這類理論稱為法律行為的主觀理論。可以說，不論是早期的主觀論（強調“意思”）還是后期的主觀論（強調“表示”），其特征都在于突出當事人的意思在法律層面的重要意義。
如上文已經提到的，法律行為的主觀理論以倫理上的人的概念為基礎，人依其本性應符合理性地行為，即意志自由應符合倫理人所應有的理性。從另一方面來看，此種人格人的本質就是對一切拘束的否定，[22]這樣至少就從理論上使個人擺脫了各種封建義務的束縛。由此，“舊的義務看起來以一種很巧妙的方式被新的義務所替代。意志自由、私人自治不僅否定了舊的制度的關系，而且創造了新的民法法律關系和義務并使之合法化。” [23]但問題是，為什么基于自身意志的法律行為就具有法律效力？在這種主觀意志論中，實在法的作用是什么？這種理論上的困境不僅僅只是在薩維尼和康德的理論中存在，毋寧是在歐洲法學史中它構成了啟蒙哲學和理性法以來所面臨的一個獨一無二的問題。[24]
法律行為主觀論的這種基本立場，經常被人們當作法律行為具有規范性的論據。但事實上，通過這種意志論來論證法律行為或合同是一種法律淵源的觀點，最后均必須借用一種無法與實在法調和的超實證的論證方式。[25]例如，從康德的道德戒律出發，人應通過自己的自然能力認識理性并符合理性的行為，并以此達到倫理上的善。然而，對于旨在完成其社會、經濟使命的私法而言，它旨在實現規范層面的裁判正義，而無須對個人如何行為的命令；私法不會也不可能干預那些準備自發履行或已自發履行的交易行為。同時，偏執的法律行為的主觀理論也從根本上割裂了它自身與實在法之間的辯證關系。[26]例如，就像后來的《德國民法典》所規定的那樣，對實在法來說，并不是薩維尼所謂的人的“自然能力”，而是人的“行為能力”，有能力形成法律關系。也就是說，實在法考慮的是從整體法秩序的價值出發來評價這種自然能力，并將之規范化成“行為能力”這一制度。因此，對于實在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我們僅訴諸于人的自然能力，并將之作為行為的法律效力的原因的話，這就將意志的自然法觀點與私人自治的法律特征相混淆了。[27]
溫德沙伊德早就意識到了法律行為主觀理論的這種缺陷。申言之，雖然溫德沙伊德是堅定的法律行為主觀論者，但他已經看到了理性基石的破裂：那種認為主觀意志具有重要法律意義的觀念是沒有任何出路的。[28]基于這種考慮，盡管溫德沙伊德仍強調當事人意思的重要性，但他通過“推定理論”還強調行為意志的社會作用（或社會限制），認為法律行為同時包括那些未被意思表示所明確規定的內容。對此，費里（g. b. ferri）指出，溫德沙伊德的這種理論離貝蒂（e. betti）的功能的、客觀的法律行為理論并不遠。[29]
（二）法律行為的客觀理論與意思的實踐效力之確認
法律行為的客觀論幾乎都是在否定主觀論之“意思可以直接產生法律后果”的基礎上產生的。不論是早期的客觀論還是后期的客觀論，都將注意力集中在效力問題上，也就是要將效力從意思里面解放出來，效力僅系于實在法。[30]所以，意志并不能直接創制規范，也不能直接產生法律關系。這就像拉德布魯赫所說的，“意志從來不能創造義務，無論是他人的義務，還是自己的義務。它最多可以希望產生一種態勢，這種態勢由凌駕于意志之上的通行規范與義務聯系起來。”[31]不過須注意的是，就像弗盧梅早就強調過的，承認效力的基礎在于實在法，并不會削弱“自我決定的實現”。[32]
雖然客觀論均否認意思可以直接產生依賴于實在法的法律效力，但大多認為意思可以產生特定的實踐效力。[33]這種實踐效力的基礎在于，其他社會準則，尤其是道德規范所賦予的強制。對此，拉倫茨指出，“同承擔責任一樣，承擔義務、通過相應的表示使自己在道德上和法律上受到‘約束’，是（倫理學意義上的）人的本質所在。合同必須得到遵守（‘有約必守’）的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的。” [34]在這種意義上可以說，主觀論采用康德的倫理人概念發展的法律行為制度，最多只能說明意思在實踐效力層面的問題；或者說，法律行為的倫理基礎，而非法律效力的基礎，是倫理上的人格人；但倫理人表明的是一種自律的觀念，它并不能解釋法律行為的法律效力—他律—的問題。
三、私人意志與國家法之間關系的重構
既然當事人的意思只具有實踐效力，那么，從意思自由的角度直接推論法律行為具有規范性，就只是一條沒有出路的死胡同。由于這個原因，如今有關法律行為的學說多認為，當事人的意思毋寧是與國家法一同構成了法律行為效力的來源。也正是由于這個原因，我們不能像主觀論那樣從一種脫離國家法的進路來認識法律行為的性質，而應該“在法律行為與國家法的關系之中”來分析法律行為的性質。
基于這種考慮，那么我們面對的首要問題就是：對于法律行為的客觀論來說，私人意志與實在法之間的關系究竟如何？然而，客觀論似乎將問題弄得異常棘手：客觀論將意思與效力分離開來，這激發了不同時期的法學家的理論想象空間，并由此發展出了一些彼此之間具有異質性的理論。[35]但即便這樣，如果以私人意志與國家法之間的關系為標準，還是可以將法律行為客觀理論的眾多學說分為三大類，即“法律事實論”、“凱爾森的授權論”、“通說之嗣后承認論”。依此，下文將圍繞著法律行為是否具有規范性這一問題，展開對各客觀論學說的檢討。
（一）法律行為的自治屬性：法律事實論之批評
早期的客觀論者認為法律行為僅是一種法律事實，他們將意思與表示聯系在一起而非與效力聯系在一起。在這種框架內，法律行為表現為一種事實、價值評價的客體以及一種非有效的價值。[36]從這里我們也可以看到，在否認主觀論者認為私人意志可以直接產生法律效力的觀點的基礎上，早期客觀論學說從薩維尼的二律背反中的另一個方向尋找突破口。
應該說，這種法律事實論混淆了私法對法律行為的調整方式。一般認為，私法的調整方法包括法定主義的調整方式和意定主義的調整方式兩種。[37]其中，法定主義的調整方式從一個完整的法條出發，并將之分為構成要件與法律效果兩部分，如果構成要件在具體的生活關系中獲得實現，那么，就應對該生活關系賦予相應的法律效果。不可否認，私法中眾多形形的制度就是在這種調整方式的思路下建構的。例如，物權法中的善意取得、拾得遺失物、先占；債法中的所有非合同之債的規定。對于這些制度，私法考量的是構成要件所對應的法律事實是否滿足，此后再決定是否對之賦予法律規定的效果。
然而，意定主義的調整方式，則與之不同。對于社會經濟生活中的各種意志行為，私法規范并沒有、也不可能規定相應的法律效果。例如，對于根據無名合同產生的履行請求權來說，實在法根本就未規定該合同的效果。甚至對典型合同來說也是如此，如我國合同法分則多規定各典型合同的定義（有助于將實踐中的合同納入當屬合同類型）以及各種任意性規范。此外，下文的分析還將表明，在買賣合同中，當事人的價款請求權的規范基礎并不是合同法分則關于買賣合同定義那一條款，而恰恰是作為個別規范的合同。因此，私法的特殊之處就在于這種意定主義的調整方式，該方式強調私人自治以及對當事人意思的尊重。
就像上文提到的，客觀論僅承認意思具有實踐效力。但在法律事實論這里，意思的實踐效力完全限定在被評價的范圍內了。我們知道，在根據國家法的規范意志所建構的法律事實的傳統理論體系中，法律行為實際上既與“事實”不同，也與狹義的法律上的行為不同。[38]所以，將法律行為當作一種純粹的法律事實的觀點，將導致很多邏輯上的混亂；在這種論調之下，私人自治也幾乎沒有存在的空間。[39]因此，“這種理論建構—顯然在法律事實的理論中是有效的—毫無疑問已經制約了關于法律行為理論的反思”。[40]
（二）實在法對意思的嗣后介入：凱爾森的私法授權說之批評
從“對意思的規范效力的否定”以及“對法律事實論的批評”中，一方面表明那種沿著薩維尼的理論困境中的任何一個方向（意思的規范效力或法律事實論）并將之發揮到極致的觀點，都不可取。另一方面也表明，我們在討論法律行為的規范性問題時，既要承認當事人意思中所體現的私人自治規則—這是憲法規范賦予的、不可被剝奪的自由權之私法形式，也要承認實在法整體法秩序所確立的價值體系；之后再合理處理這二者之間的關系。應該說，其他的客觀論學說正是在這種基礎上來發展各自理論的。
19世紀末20世紀初的公法學研究，旨在建立如潘德克頓法學在私法學領域所取得的那種體系性理論成果。這其間最著名者包括格爾伯（karl friedrich gerber）、拉班德（paul la-band）、耶律內克（georg jellinek）等。毫無疑問，凱爾森也是這種研究路向上的集大成者之一。[41]凱爾森根據其不同層級的規范創制理論認為，下位法律規范均是根據上位法律規范的授權而創制。同時，下位法的創制（對上位規范授權的具體化實現），也是上位法的適用過程。所以，下位法律規范的創制與上位法律規范的適用同時進行。[42]根據這種法律創制理論，在私法授權之下，私人根據上位法的意志可以進行個別規范的創制。由此，凱爾森還認為應嚴格區分私人行為與私人行為所創制的規范，[43]或者說要區分個人的立法行為與立法行為的成果—個別規范。因此，在這種規范體系下，私人也加入到了立法者的行列，個人代表國家，以此實現國家的規范創制命令。
凱爾森的這種（從國家角度而言的）“授權理論”或（從個人角度而言的）“代表理論”，影響非常深遠。例如，在意大利，凱爾森的理論風行一時，其著述幾乎都有意大利語譯本。[44]所以，凱爾森關于私人可以創制個別規范的論點，自然也獲得了眾多的追隨者。如帕薩雷利（g.santoro- passarelli）認為，意志并不是獨立或高高在上的，意志之所以適合產生法律效力，是由于另一個在實在法中的意志授權如此。[45]再如圣羅馬諾認為，私人自治不是先于國家而存在，而是來源于國家的意志，在此基礎上，法律行為可以創制一種法律規范。[46]
然而，凱爾森的理論應是受到了一種實質悲觀主義的哲學方法的影響，在立法授權與國家意志的強制授予的觀念中，它要求私人依國家意志善良行事，否則，應通過強制執行來貫徹這種國家意志的具體化；[47]并且，該理論也不恰當地排除了個人在實踐層面的自發履行所具有的意義。另外一方面，根據凱爾森的規范創制理論，將徹底抹殺公法與私法之間的區別：[48]在公法領域，應授權行政機關通過行政行為實現法律的具體化；在私法領域，則授權私人通過私法行為實現法律的具體化。由此，私人與行政機關的職責都是實現法律的具體化，私人行為與行政行為一樣，變成了一種國家行為，是國家意志的一種延伸形式。
很明顯，凱爾森所說的私人自治，是一種以公法理論為標準的自治，實際上是一種所謂的“公法自治”。依據這種理論來說明私法領域的法律行為具有規范性，扭曲了一個重要問題：個人并非是獲得國家法的授權之后，才可以從事經濟交易行為或其他私法行為。私法之所以不同于公法應在于—恰如法諺所云—法無禁止即自由。所以，如果個人在民事交往中必須先獲得法律授權才能締結契約、立遺囑，顯然不切實際。朱慶育對此有精辟闡述，“沒有證據表明，私人生活領域的社會交往是在法律規范之下進行的。人們訂立契約，并不是因為法律要求如此，而僅僅是因為，契約當事人有此實際需要。當事人不動輒違約，不無端侵害他人，亦不太可能是懼于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益權衡或社會道德取向等考慮。”[49]
綜上，實踐中情形毋寧是，當事人通過意志行為—盡管不能像主觀論者說的那樣直接產生法律效力—從一定程度上決定了當事人之間的利益安排。當這種利益安排不違反法律強制規定的情況下，實在法應從法律層面賦予當事人一種規范性救濟手段。所以，私法對私人自治領域的介入通常是一種嗣后的介入，而非事前的權力授予。由此，我們還可以得出如下結論：那些認為當事人在經濟交往中的自治來源于法律授權的觀點，與凱爾森的觀點一樣，均帶有公法性的痕跡；從這種公法自治推論法律行為具有規范性的觀點，同樣也不可取。
（三）實在法對意志行為的“承認”：通說的主觀論傾向
在這種學說背景下，經過貝蒂、費拉拉（ferrara）、斯科尼亞米利奧、拉倫茨和弗盧梅等學者的努力，逐漸形成了目前的通說。[50]對他們來說，實在法是通過“承認”的方式嗣后介入私人的意志行為，并使其發生當事人所希望的法律效力。例如，拉倫茨、弗盧梅均認為，合同具有法律效力應具備兩重原因：其一是當事人之間存在自我約束的意志行為，其二為法律制度對該意志行為的承認。[51]
然而，通說似乎對法律行為是否具有規范性的問題，閃爍其詞。本文認為，這應歸咎于如何理解“承認”的性質問題。例如，貝蒂認為，實在法的“承認”并不介人法律行為的內容，只是賦予私人的意志行為以法律效力；“承認之前”或“承認之后”，私人的意志行為（法律行為）的性質從未發生變化。[52]故而，斯科尼亞米利奧認為“承認”僅是一種純“技術性的承認”；由此，法律行為具有一種動態的性質，[53]即我們應從“承認前后”這一動態過程來看待法律行為的性質。通過“技術性的承認”，一方面私人的意志行為具有法律效力；另一方面，可以借此賦予私人自治及其表現形式（法律行為）原初的重要價值，即相對于實在法的本源性和自治性。[54]因此，這種“承認”理論，巧妙地通過賦予“承認”一種非實質的價值，將“經實在法承認的法律行為”等同于“承認之前的意志行為”。
然而，“承認”理論歸根到底有一種回溯主觀論的傾向。[55]申言之，通說的作者們均從功能的角度認為法律行為是一種“實現私人自治的行為”：雖然這不同于主觀論從定義的角度認為法律行為是一種“意思表示行為”，但關于法律行為表達方式上的不同，其實只是各自側重點不同而已。所以，伊爾蒂就此認為，通說與主觀論表現了本質上的相同性，即二者均強調法律行為是一種不屬于國家法的原則或力量，并強調這種力量的本源性特征。[56]由于這種原因，如果在通說的理論基礎上認為法律行為具有規范性，那么仍須追溯到意志的規范效力上面。關于此點，前文已經批評過了。有鑒于此，采信“承認”學說的學者也多不認為法律行為具有規范性，如貝蒂就認為法律行為不是客觀法的淵源。[57]
四、作為個別規范的法律行為
（一）具有“規范意義”的法律行為與法律行為的規范性
雖然各家學說均未能提供令人信服的法律行為具有規范性的論據，但就如克尼佩爾所言，后期的法律行為客觀論的眾多學說，從不同角度加深了我們對該問題的理解。[58]如果我們再對比一下凱爾森與通說作者們的觀點就會發現：兩種觀點關于法律行為是否具有規范性的分歧，實際上源自他們關于法律行為的內涵理解上的分歧。首先，在凱爾森的學說那里，法律行為之所以具有規范性，是因為個人依照上位法的立法授權而行為。或者說，融入了國家法意志的法律行為，表現為一種“客觀意義上的法律行為”，與其他立法行為一樣，它當然具有規范性。其次，在通說那里，法律行為之所以不具有規范性，恰恰是因為他們要堅持法律行為是不同于國家法而存在的一種自治行為，個人惟有通過這種與國家法對立的“主觀意義上的法律行為”才能捍衛私人自治的范圍。因此可以說，凱爾森是在“國家法”的一元論背景下來理解法律行為：只存在納人法規范體系的“客觀意義上的法律行為”；而通說則是在“法一私人自治”對立的二元論背景下來理解法律行為：只存在“主觀意義上的法律行為”。
凱爾森從上位法授權的角度得出的“客觀法律行為”，從根本上是一種反私人自治的觀點，所以并不可取，已如上述。那么通說的觀點，是否妥當？通說的作者們為了凸顯私人自治相對于國家法的重要性，堅持認為“承認”前后的意志行為均是同一“主觀法律行為”，也就是，在“技術性承認”的基礎上，“主觀法律行為”在“承認之前”（事實層面）或“承認之后”（規范層面）性質并未改變。這種觀點的原因應溯源于如下看法：即國家法僅賦予法律行為特定的法律效力，而一般不介人根據當事人意思形成的法律行為內容。因而，通說之所以認為法律行為的性質在“承認”前后不改變，其原因就是要借此強調當事人意思在法律行為的內容形成方面具有最終的決定權，并由此凸顯私人自治的重要性。
然而，在本文看來，這種觀點只是一種脫離實在法以及法律實踐的理論幻想。首先，很多實在法的規定都表明：法律行為的內容經常都是實在法規范介入的結果，[59]例如，在法律行為存在漏洞時應由任意規范補充的情況。其次，就像我們經常看到的，私人在交易實踐中往往希望避免實在法的介入，希望脫離于實在法的管束，[60]或者以一種非規范性的方式安排當事人之間的利益，并希望脫離法院裁判而自發履行。所以，當實在法介人這種私人意志行為時，會遵循規范的邏輯以及實在法確定的價值，而經常對之作出與當事人意思不同的理解。由于這種原因，在審判實踐中也不乏如下類型的合同案例：即當事人對合同條款并無爭議，但能否作出正確的判決仍取決于對合同條款的合理解釋。[61]
由此看來，通說所謂的“承認”不可能僅僅是一種“技術性的承認”，而是一種附加了規范性因素的“實質性的承認”。在這種“實質性承認”過程中，伴隨著一種依據實在法的概念術語、價值評價體系對個人的“主觀法律行為”所進行的規范性認知。即“實質性承認”意味著，應當解釋“主觀法律行為”在規范世界中的“規范意義”。所以，法律行為的解釋，不只是停留在確定當事人的真意上，還應在此基礎上探求該“當事人真意”在規范世界中的“規范意義”。按拉倫茨的話來說就是，“根據已經確認的事實，從法律觀察角度，來確定意思表示具有何種意義”。或者說，“確定表示的某種意義在已確認的情形中是否可視為其法律上的關鍵意義”。[62]
因此，在“實質性承認”的基礎上，私人的意志行為在“承認”前后的性質是不一樣的：①“承認”之前，私人的意志行為表現為一種“主觀法律行為”，是一種可以脫離于實在法而存在的現實；②“承認”之后，“主觀法律行為”依據實在法規定被轉換成一種“客觀意義上的法律行為”，即一種“具有規范意義的法律行為”。所以，對本文而言，既存在所謂“主觀法律行為”，也存在“客觀法律行為”，但它們均不同于凱爾森或通說理論中主觀或客觀法律行為；二者（主觀與客觀法律行為）區分的時點便在于“承認”或“規范意義的解釋”。因此，惟有在這種意義上我們可以說，客觀法律行為，經由解釋而成為一個規范上的范疇，并隸屬于實在法的價值體系；客觀法律行為的內容—“規范意義”—表現為一種獨立的規范。相對于作為一般規范的私法（如民法通則、合同法等），法律行為僅是一種調整當事人之間相對關系的規范，是一種個別規范。
最后還有必要提及的問題是：關于民法通則中的民事法律行為具有合法性特征的問題，曾引起眾多異議。朱慶育通過考察19世紀以來諸多德國法學家關于法律行為的定義，確證法律行為應包含“合法性”要素。[63]首先，法律行為應具有合法性，這對于本文所強調的具有規范性的客觀法律行為而言，肯定是適合的。其次，通過此前對法律行為學說史的考察，我們也可以很容易理解其中的緣由。也就是說，不論是主觀論、早期的客觀論或是后期的客觀論，它們的核心問題均在于如何構建意志行為與實在法之間的關系，并且希望借此賦予意志行為以法律層面的“合法性”。①主觀論認為意志行為的合法性就存在于這種意志發出者（人格人）本身；②早期的客觀論將法律行為當作一種被實在法所評價的事實，由此，法律行為被轉化為法律規范的構成要件而獲得規范上的重要意義，也就當然具有合法性；③后期的客觀論則希望既尊重私人自治，也希望維護實在法價值體系的統一，從不同角度構建二者之間的關系，并以此使法律行為獲得來自實在法賦予的合法性。因此在本文看來，民法通則規定“民事法律行為”是一種合法行為，乃理所當然。
（二）作為個別規范的法律行為的方法論意義
既然客觀法律行為是一種個別規范，那么在有關法律行為的糾紛案件的法律適用過程中，充當裁判直接前提或依據的就應是“作為個別規范的法律行為”。并且，在本文看來，惟有在區分主觀法律行為與客觀法律行為的基礎上，承認客觀法律行為具有規范性，才能理解黃茂榮、拉倫茨等人的如下論斷。首先，黃茂榮在談到合同的規范性時認為，出賣人之所以能向買受人請求支付價金，并非基于（我國臺灣地區“民法”）第367條的規定“買受人對于出賣人有交付約定價金……之義務”，而是基于“作為個別規范的合同”。[64]拉倫茨也認為情況應是如此，“義務的發生不是始于：法律針對此等構成要件賦予此等法效果，毋寧來自‘有效的債權契約’本身，前提是：該當法秩序原則上認可這一類契約，質言之，在‘私法自治’的前提及界限內，買受人負給付約定的買賣價金之義務，因為他在一個‘買賣契約’的法律行動中，使自己承擔此項義務。”[65]另一方面，既然法律行為是一種個別規范，那么法官就應據此判定當事人之間的權利義務。在這種意義上，作為個別規范的法律行為也可以合理解釋如下情況：在那些制定完備的合同，如商品房預售合同糾紛案件的判決文書中，法院很多時候只是援引了有關程序方面的訴訟法條文，而較少援引民事實體法中的條文。[66]
由于法律行為是法官裁判的前提（或之一），那么在有關法律行為的案件中，惟有獲得“作為個別規范的法律行為”，才能保證法官裁判義務的實現。[67]而這種作為個別規范的法律行為，即客觀法律行為，必須通過法官的“實質性承認”或“旨在探求規范意義的解釋”方可獲得。因此，法律行為并不僅僅只是在有疑義時才需要解釋，而是在每一個將以法律行為作為裁判前提的案件中都必須加以解釋。這同時也表明，如果法官對合同消極不解釋或未作完備之解釋，那就應屬于裁判義務之違反。
作為個別規范的法律行為，相對于實在法這種一般規范而言，是一種特別規范。這就引申出該個別規范與其他一般規范之間的關系問題，也就是法律行為在法規范體系中的位階問題。[68]①例如，就個別規范與任意性規范之間的關系而言，如果從實在法整體法律秩序來看，法律行為中的利益考量未臻完備，則存在（作為一般規范的）任意性規范介入的空間。在這種情況應遵循特別法優先適用，如特別法無規定，則應適用一般法的原則。所以，對于個別規范未規定全備的情況，任意規范應與個別規范共同作為裁判的前提。在這種理解的基礎上，法律行為與任意規范之間的關系僅是兩種不同規范意志之間的關系；同時，這樣理解也省去了將法律（即任意規范）的意志強行擬制或推定成當事人的意思所帶來的困惑了；②強制性規范，由于它為私人自治提供的是規范層面的法律規則，所以一般構成“承認”或解釋意志行為的規范意義時的準則性規范。因此，在承認法律行為的規范性的基礎上，探討其與一般規范之間的關系，這應當還可以給予我們一種新的視角來重新審視強制性規范與任意規范的規范功能及其區分的意義。
五、結語
就法律行為制度而言，各家學說的爭論，從來都是圍繞著個人自由與法律管制之間的關系問題而展開。但正如拉德布魯赫所概括的那樣：“事實上他律絕不會被放棄，自律也絕不可能被證明。”[69]所以，學說史中那種偏執地從徹底的自律（法律行為的主觀理論）或他律（凱爾森的理論）的角度來論證法律行為具有規范性的兩種理論，均不能令人信服。在這種基礎上，本文認為應嚴格區分“實踐領域經私人自治而形成的主觀法律行為”與“法律領域經他律而形成的客觀法律行為”，并認為客觀法律行為是一個規范概念，它是通過解釋實踐中的主觀法律行為的“規范意義”而被認知的；而這種具有“規范意義”的法律行為本身就是一種個別規范。
針對私人意志與國家法之間的關系，法律行為的主觀論和客觀論在不同的法哲學立場下形成了眾多不同的學說。但大體而言，主觀論者所信奉的均是古典自由主義，希望通過個人與國家的二分，堅守個人意志在私人自治中的作用，并以此強調法律行為的倫理基礎。而法律行為的客觀論雖然包括各種不同的異質理論，但它們有一個共同的文化發源地，即它們都是在功利主義及利益法學取代概念法學的過程中產生的。[70]不可否認，法律行為客觀論的這種發展歷程，與權利的客觀理論的轉變，[71]如出一轍。實際上，不論是在主觀權利那里，還是在法律行為理論那里，甚至還要包括（意思自決的靜態表現的）所有權理論那里，意志論或私人自治被各種客觀化理論從規范層面驅逐到了實踐層面。而與此同時，將意志論或私人自治限定于事實領域或者只是將之當作實在法制度的倫理基礎，也就產生了如何通過對主觀權利、法律行為、所有權制度的反思來闡明私人意志與國家法之間關系的問題。
注釋:
[1]cfr. r. scognamiglio,contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione,napoli, 2008，pp.31-32.
[2]參見（德）克茨：《歐洲合同法》（上冊），周忠海等譯，法律出版社2001年版，頁162。
[3]cfr. n. irti，il negozio giuridico come categoria storiografica，in quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，milano, 1990，pp.561-562.
[4]參見張俊浩：《民法學原理》（修訂第3版），中國政法大學出版社2000年版，頁227-228；朱慶育：《意思表示解釋理論—精神科學視域中的私法推理理論》，中國政法大學出版社2004年版，頁187-188；薛軍：“法律行為合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。
[5]參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，頁227-231。
[6]cfr. n. irti, il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，in rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.
[7]（德）維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，上海二聯書店2006年版，頁349-350。
[8]參見（德）康德：《法的形而上學原理—權利的科學》，沈叔平譯、林榮遠校，商務印書館2005年版，頁16-17
[9]（德）拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁45-46。
[10]維亞克爾，見前注[7]，頁349-350。
[11]關于薩維尼的意志論的哲學淵源的詳細闡述可參見m. brutti, la sovranita del volere nel sistema di savigny，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，milano, 1980，pp.265-300.
[12]f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 3，trad. it. di v. scialoja, torino, 1888，p.109.
[13]f. c. savigny, sisterna del diritto romano attuale，vol. 3，op. cit.，p.342.
[14]（德）克尼佩爾：《法律與歷史—論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，頁142。
[15]cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol.1，trad. it. di v. scialoja, torino，1888，pp.40-41.
[16] cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 1，op. cit.，pp.378-379.
[17]克尼佩爾，見前注[14]，頁142。
[18]維亞克爾，見前注[7]，頁350。
[19]n. irti，il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，op. cit.，p.49.
[20]n. irti，ibidem.
[21]cfr. g. stolfi, teoria del negozio giuridico, seconda edizione, padova, 1961．二戰后法律行為主觀理論的代表斯托爾菲（g. stolfi）與客觀理論的代表貝蒂（e. betti）之間的論戰，引發了意大利學界對法律行為制度的研究熱潮。
[22]參見（奧）凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，頁68。
[23]克尼佩爾，見前注[ 14]，頁133。
[24]克尼佩爾，見前注[14]，頁130。
[25]克尼佩爾，見前注[14]，頁141、150。
[26]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，napoli, 2011，p.776.
[27]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.
[28]克尼佩爾，見前注[14]，頁137。
[29]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，seconda edizione, padova，2004，pp.49，50，53
[30]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.35.
[31]（德）拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，頁146。
[32]克尼佩爾，見前注[14]，頁137。
[33]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.36.
[34]拉倫茨，見前注[14]，頁55。
[35]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.48.
[36]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.
[37]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，頁36-42。
[38]g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.55.
[39]薛軍，見前注[4]，頁42-44。
[40]g．b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.56.
[41]cfr. m. g. losano, dottrina pura del diritto，voce in digesto delle discipline privatistiche，vol vii, torino, 1991，p.218.
[42]參見（奧）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁150-151。
[43]同上注，頁155。
[44]cfr. m. g. losano，m. marchetti, r. orsini, d. soria, la．fortuna di hans kelsen in italia，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，milano, 1979.
[45]cfr. santoro passarelli, dottrine generali del diritto civile，napoli, 1983，p.175.
[46]cfr. sang romano, l'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione, firenze, 1951，pp. 70-71.
[47]cfr. m. g. losano，dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.
[48]凱爾森，見前注[22]，頁109-112。
[49]朱慶育，見前注[4]，頁193。
[50]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.38.
[51]拉倫茨，見前注[9]，頁56。
[52]cfr. e. betti, negozio giuridico，voce in novissimo digesto italiano，vol. xi, torino, 1968p. 605.
[53]cfr. r. seognamiglio, contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.
[54]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.41.
[55]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.42.
[56]cfr. in. irti，itinerari del negozio giuridico，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 7，milano, 1978，pp.397-398.
[57]cfr. e. betti, teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，napoli, 2002，p.155，nota 1.
[58]克尼佩爾，見前注[14]，頁141。
[59]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.
[60]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.,p.65.
[61]參見韓世遠：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，頁625。
[62]拉倫茨，見前注[9]，頁477。
[63]參見朱慶育：“法律行為概念疏證”，《中外法學》2008年第3期。
[64]黃茂榮，見前注[5]，頁228。
[65]（德）拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，頁178。
[66]在北大法意網站以“商品房預售合同”為案由搜索的最新的數個精品案例（見lawyee.net/case/ case_result.asp? class of reason- 02.04.01.17.02．最后訪問日期：2012年2月7日），其中援引實體法條文大多涉及訴訟時效（《民法通則》第135條）、全面履行合同的原則（《合同法》第60條）、承擔違約責任的幾種形式（《合同法》第107條）、格式條款的解釋規則（《合同法》第39條）等，也就是說，這些判決中援引的條文都未直接規定當事人之間具體的權利義務關系。
[67]關于法官的裁判義務，詳見《中華人民共和國法官法》第7條。
[68]黃茂榮，見前注[5]，頁228。
[69]拉德布魯赫，見前注[31]，頁146。
[關鍵詞]扶養，扶養行為，協議扶養，“421”家庭
案情一、夫妻婚后育有一兒一女，但是在兒子四歲時，丈夫患病殘疾，家庭生活難以維持。丈夫的弟弟一直沒有結婚，生活條件相對要好，出于兄弟手足之情，弟弟愿撫養哥哥的兒子，以減輕哥哥一家的生活負擔。雙方約定，孩子并不斷絕與親生父母的父母子女關系，叔侄共同生活，仍以叔侄相稱，孩子成年獨立生活后，再由其報答叔叔養育之恩，同時擔負父母和叔叔的贍養扶助義務。
案情二、夫妻婚后與婆婆住在一起，兒媳與婆婆一向不合。在兒子出差期間，婆婆的心臟病突然復發，兒媳卻見死不救，婆婆因未得到及時治療而離開人世。兒子回來得知后，極度悲憤，將妻子告上法庭，要求追究妻子的不救助責任。但法官有其苦衷，因為我國法律沒有明文規定兒媳負有贍養婆婆的義務，因此兒子的訴訟請求難以得到法院的支持。
案情三、李某，29歲，婚后與丈夫黃某育有一女（3歲）。不幸的是，黃某因患病終身殘疾。李某認為自己尚年輕，而且家庭收入并不寬裕，單靠她一個人難以維持，她向丈夫提出離婚，并承諾再婚后仍承擔扶養黃某的義務。黃某表示同意，雙方協議離婚。張某再婚后，雖不與黃某共同居住，但一直給黃某提供經濟上的供養，并雇人照顧黃某。
評析：上述案情涉及的問題是：不負法定扶養義務的主體之間，能否自愿達成扶養協議，成立相互供養扶助的權利義務關系；此類扶養權利義務關系是否具有法律的拘束力。對此，我國的現行立法規范相當有限，《婚姻法》第36條第3款：“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”第37條第1款：“離婚后，一方撫養的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議；協議不成的，由人民法院判決。”這只是原則性的規定男女雙方離婚后，就子女的撫養可以通過協議解決；協議不成，由人民法院判決。《繼承法》則較為詳細的規定了遺贈扶養協議，《繼承法》第31條：“公民可以與扶養人簽訂遺贈扶養協議。按照協議，扶養人承擔該公民生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。公民可以與集體所有制組織簽訂遺贈扶養協議。按照協議，集體所有制組織承擔該公民生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。”但其他廣泛存在的協議扶養關系，卻欠缺法律的調整，產生糾紛時，權利主體的權利往往因沒有法律依據而無法獲得有效保護。本文將從法理基礎及社會條件角度出發，論述協議扶養的法律涵義，考察創設協議扶養法律制度的可行性。
一、協議扶養的法律涵義
（一）扶養的法律涵義
社會生活中所稱的扶養通常指各種社會關系中針對“弱者”所發生的經濟供養和生活扶助，法律意義上的扶養包含的內容較之狹窄。我國大陸法律在廣義和狹義上使用“扶養”概念。廣義的扶養是指具有特定身份關系的親屬之間，根據法律規定發生的經濟供養和生活互助的權利義務關系，包括平輩親屬之間的“扶養”，長輩親屬對晚輩親屬的“撫養”和晚輩親屬對長輩親屬的“贍養”。狹義的扶養僅指平輩親屬之間的扶養。我國婚姻法對扶養、撫養和贍養加以區分，“扶養”采狹義概念，刑法、繼承法、民法通則等法律規范的扶養屬于廣義概念。 本文所稱的扶養指廣義的扶養。
（二）協議扶養的法律涵義
所謂協議，或稱合意，是雙方或多方當事人對某一事項達成一致的意思表示，歸屬于民事法律行為的范疇。協議扶養，是當事人就扶養的內容達成一致的意思表示。主要包括以下幾種類型：1、法定的扶養義務人之間就被扶養人的扶養內容達成的合意，例如因夫妻離婚或法定分居時對未成年子女扶養達成的協議；2、法定的扶養義務人與無法定扶養義務的第三人就被扶養人的扶養達成的協議，例如扶養義務人與相關服務機構就被扶養人的扶養達成的協議；3、無法定扶養義務的扶養人與被扶養人之間就扶養的權利義務形成的合意，例如遺贈扶養協議。
二、協議扶養可行性的法理基礎
扶養制度作為調整扶養人與被扶養人之間經濟供養和生活互助權利義務關系的法律制度，屬于民法的范疇。扶養請求權是私權，權利的行使和救濟主要由私法來保障。這是將扶養行為界定為民事法律事實的法理基礎。
進而言之，扶養行為是民事法律事實中人的行為，是符合民事法律規范規定的，能夠引起扶養法律關系產生、變更或終止的客觀情況。有些扶養行為屬于民事法律行為，少部分扶養行為則是事實行為，不以當事人的意思表示為要素。例如，我國《繼承法》及其他國家相關立法規定，喪偶女婿對岳父岳母、喪偶兒媳對公婆盡了主要贍養義務的，可以成為第一順序繼承人，這種情形即可適用無因管理原理解析：喪偶兒媳或女婿的扶養行為僅出于道義，并無獲得第一順序繼承人地位的意思表示，只是該扶養行為得到法律的肯定評價，得以發生其與被扶養人之間的繼承關系，因而是事實行為。再如，繼父母與未成年或未獨立生活的繼子女長期共同生活，而且繼父或繼母對其有長期撫養和教育的事實，根據法律規定，形成法律上的擬制血親關系，產生父母子女間的權利義務，亦屬事實行為。依日本判例，后順序扶養義務人為先順序義務人履行扶養義務時，成立無因管理。依臺灣民法，第三人為義務人履行法定扶養義務，雖違反本人明示或可推知之意思，仍得請求償還其費用及其支出時之利息。自己誤信為扶養義務人而為扶養，日后知另有扶養義務人時，得依不當得利請求償還。
然而，婚姻、收養是引起扶養法律關系發生變動的最普遍的法律事實。配偶間互負扶養義務是基于締結婚姻的行為產生，養父母子女之間扶養關系的形成基于收養行為。締結婚姻和協議收養均屬于法律行為，行為當事人旨在通過意思表示發生法律上的后果，即成立夫妻關系、擬制父母子女關系，扶養行為是婚姻和收養關系中的一項內容，是當事人在行為時已經意識且同意實施的。因而，此類扶養行為屬于民事法律行為。此外，遺贈扶養協議中，扶養義務人的扶養行為也是一種民事法律行為，當事人協商一致以設定扶養照護的內容。當事人意思表示一致可以引起扶養法律關系的變動，這是協議扶養可行性的法理基礎。
三、協議扶養可行性的社會條件
隨著我國社會經濟的發展，計劃生育政策的推行，我國家庭模式已發生根本性的轉變，從而扶養主體的范圍隨之縮小，傳統的扶養模式也發生了演變，這為協議扶養的可行性提供了社會條件。
第一，扶養主體范圍縮小：從大家族到小家庭
目前，我國大家庭模式日漸消逝，核心家庭已成為主要的家庭形式，現在所說的婚姻家庭一般指一家三口的家庭，而不再是幾代同堂的大家族。我國家庭結構變動的總趨勢可概括為：核心家庭是最主要形式，丁克家庭和單親家庭比重有所上升，空巢家庭日漸增多。 法定扶養主體的范圍僅限于小家庭的成員之間，而且，社會經濟的發展加速了人口的流動，社會壓力的增強，小家庭成員間的扶養關系更加緊密。
但與此同時也產生了一些新問題，例如，根據我國婚姻法第29條的規定，在父母沒有撫養未成子女的能力時，成年兄姐對未成年的弟妹有撫養義務。然而，獨生子女沒有兄弟姐妹，這一規定也就日漸形同虛設。相反，獨生子女因沒有兄弟姐妹而拉近了與表親或堂親兄弟姐妹的關系，拉近與叔伯、姑姨、舅舅的關系。“幾十年前還屬于典型的大家庭內部關系的家庭關系，現已演變為一般的互有某種法定權利義務的近親屬關系。”“原本以婚姻家庭關系為調整對象的法律，也不可逆轉地潛變為以更廣泛的近親屬關系為調整對象的法律制度。” .但是，世界絕大部分國家立法都不將三等旁系血親間的扶養納入法定扶養范圍，我國亦如此。法律硬性規定他們之間互負扶養義務，目前恐怕難以被人們所接受，如果對他們之間自愿達成的扶養協議賦予法律效力，卻不失為成功的解決辦法。這也是現代社會一種新型的扶養關系。
第二，扶養模式的演變：從封閉到開放
我國20世紀70年代提倡的計劃生育政策，使得所謂的“421”家庭在世紀之交大量出現，一對年輕的夫婦須同時撫育一個孩子并贍養四位老人，面對沉重的社會壓力，年輕人往往無力同時顧及，家庭的部分扶養任務就應由社會這個“大家庭”來分擔，社會力量的介入，改變了傳統的家庭扶養模式，扶養模式正從封閉的家庭扶養走向開放的社會扶養。“據我國婚姻家庭道德和社會物質生活條件的變化，當‘421’家庭出現后，會有兩個家庭合為一個家庭的現象出現，也會有一些老夫妻在養老院相伴終生。” 而且，因工作業務繁忙，無力看護自己孩子的父母，寧愿花錢將子女送進條件好的學校或兒童院，由此類服務機構輔助教養子女。
而這類服務機構是金錢援助與專業性輔助服務相結合的、全方位的家庭服務，與扶養的內容（包括經濟供養和生活扶助）一致。 “李張哲華女士在七十年代初，曾對家庭服務有以下的評論：‘家庭服務以金錢作為援助工具的時代已過去了，如今，工作員本身就是主要的服務工具。’換言之，家庭服務已不是過往的‘金錢治療’，而是專業性的輔導服務。” 這類服務機構提供的服務不僅在于滿足接受者的基本生活需要，還在于提供與接受服務者金錢給付相當的服務質量，涉及生活、娛樂、文化、教育、醫療等各方面，部分承擔了家庭扶養任務，打破了封閉的家庭扶養格局。在國家、社會無法完全提供資金的情況下，服務收費問題便由社會價值來衡量，從而形成提供服務者與接受服務者之間的協議扶養法律關系。
四、創設協議扶養法律制度的初步設想
扶養關系，或稱扶養法律關系可以被認為是一種法定之債，具有債的屬性。 協議扶養法律關系同樣具有債的屬性，但它是一種意定之債，引起扶養法律關系產生、變更和消滅的是協議這一法律行為，協議扶養法律關系一旦成立并生效，即具有法律約束力，權利人可以按照約定向義務人行使扶養請求權，義務人須履行約定的扶養義務。當事人協商一致，可以變更扶養的內容或終止協議扶養法律關系。需要強調的是，協議扶養法律制度的適用范圍應有嚴格的限制，不得違背道德倫理和法律的強行性、禁止性規定，防止當事人濫用協議扶養制度，逃避法定的扶養義務。而且，為了更有效落實該制度，可規定當事人所在單位或居委會、村委會以適當的方式監督扶養協議的履行情況，在發生糾紛時，予以調解，必要時支持被扶養人提起訴訟，以保障被扶養人權利的有效實現。
下文將結合上述案情及其他事例加以說明：
（一）超出法定扶養關系主體范圍的近親屬間的協議扶養
于上述案情一，夫婦倆與叔叔的約定即可適用協議扶養制度。對于同意扶養侄兒的叔叔，有義務按約定履行扶養義務，非因法定原因，如患病、失業、喪失相應民事行為能力等不能拒絕履行，否則，侄兒具有扶養請求權，由其親生父母代為行使。履行了約定的扶養義務的叔叔，在自己年老、患病時可獲得成年侄子的贍養和照顧。同時，侄子與其親生父母的權利義務關系依然有效。
類似情形在國外時有發生。例如美國，有些人想要撫育孩子，但卻煩惱于法定的收養程序，不愿自己的私人生活受到法院或法院委任機構的調查。此時，他們只要得到子女的父母親的同意，即可與孩子成立扶養權利義務關系。而這類情形大多發生在孩子與其（外）祖父母或與其他親屬之間，孩子父母對這些親屬情況的了解比法院的調查更具實質意義。
（二）兒媳與公婆、女婿與岳父母之間的協議扶養
各國立法大多沒有規定直系姻親間互負扶養義務，我國亦如此。于上述案情二，兒媳對婆婆不予救助，兒子提起訴訟，由于沒有法律依據，法院對當事人的請求也是愛莫能助，兒媳的行為僅受社會輿論的譴責，似乎有失公允。不妨引入協議扶養法律制度，對于與公婆或岳父母共同生活的夫妻，家庭成員間相互扶養救助不應僅由有法定扶養義務的一方承擔，在法律沒有規定的情況下，夫妻間可達成協議，約定雙方均有扶養救助對方父母的義務，一方不履行義務使對方父母受有損害的，另一方可以根據扶養協議要求對方承擔賠償責任。同理，兒媳與公婆、女婿與岳父母之間亦可達成互負扶養救助義務的協議，成為扶養協議的當事人，享有要求對方扶養救助的請求權。
（三）再婚者與原配偶間的協議扶養
現代社會，男女地位平等，女子從一而終或守寡終生并不為社會公眾所推崇。上述案情三，李某的選擇是合乎情理的，其與前夫黃某達成協議即構成協議扶養法律關系。此外，現實生活中還有離婚后帶原配偶再婚的特殊現象：賀某是一位能干的農村婦女，不幸的是，賀某的原夫在一次意外事故中全身癱瘓，單靠她一人難以維持四口之家。賀某原夫的堂兄一直未婚，他向堂弟保證：如果賀某與自己結婚，他將照顧堂弟一家。后來，賀某與原夫協議離婚，改嫁原夫的堂兄。再婚后，賀某夫婦仍與賀某的原夫及孩子共同生活，賀某扶養照顧原夫，但已無夫妻生活。 這種特殊的共同生活關系，即是根據雙方扶養協議形成，雙方扶養救助的權利義務關系因協議扶養而產生。如果扶養義務人違反協議，不履行扶養救助義務，被扶養人可按約定主張權利。
（四）扶養人或被扶養人與服務機構間的協議扶養
調整此類協議扶養關系的法律屬于私法：人們可以自由選擇相關服務機構，由扶養人或被扶養人與服務機構訂立扶養協議，成立協議扶養法律關系。雙方當事人地位平等，權利義務關系對等，被扶養人享受服務的同時，負有給付報酬的義務。被扶養人無力支付相關費用的，由其法定扶養義務人承擔，也就是花錢購買他人提供的勞動產品和勞動服務。如果一方違反約定不履行義務或瑕疵履行，另一方可以依據扶養協議的約定追究違約方的民事責任。同時，對此類服務機構的職能和運行模式的監管，可以由經濟法或行政法調整，使機構的操作、運行規范化、有續化、法制化，防止因商業利益的驅使帶來的負面效應。
懸賞廣告是指以廣告的方式公開表示對于完成一定行為的人，給予報酬的意思表示。① 因此，廣告人對于完成該行為的人，負有給付報酬的義務。
從其定義可以看出，懸賞廣告具有以下要件：
1、須有廣告人。廣告人是做出懸賞廣告意思表示的行為人，可以是人，也可以是法人，還可以是其他民事主體。當然，他必須具備民事行為能力。
2、以廣告的方式對不特定人的意思表示。廣告的就多種多樣了。如：報紙刊登，廣告欄張貼，街頭叫喊，或廣播電視等。到今天又有上網等等。只要使不特定人知曉的一切方式均可。不特定的人，并不要求一般公眾，只要是不特定多數即可。
3、須完成一定行為。一定行為的完成，是廣告人負有債務，行為人行使報酬請求權的條件。換言之，一定行為的完成即為承諾。② 如在遺失物的懸賞廣告中，這個“一定行為”即是拾得遺失物。
4、須廣告人表示要對完成一定行為之人給付報酬。懸賞廣告，必以“賞”為要件。廣告人因廣告行為而使自己受債務拘束。當行為人完成一定行為時，債務發生效力，廣告人向行為人給與報酬。至于報酬的種類、數額，是有廣告人自己決定的。王澤鑒先生指出：“報酬不限于金錢，凡能為行為承認的任何利益均可。”③ 因此可以是稱號、獎章、匾額等等。
二、懸賞廣告的合法性及其性質的不同看法：
（一）應否承認懸賞廣告的合法性
對于懸賞廣告，主要國家的民商事立法均予承認。在我國，《民法通則》雖對懸賞廣告未做出規定，但是，《民法通則》和其他民事立法中也沒有禁止懸賞廣告的規定。在實踐中，政府機關也有實施懸賞廣告行為的，在打假中，就有“打一獎一”的懸賞廣告，應征人打假100萬元，就獎勵100萬元。可見，在我國，懸賞廣告確實有它存在的積極意義和價值。
在司法實踐中，對于懸賞廣告的存在價值和具體適用，絕大多數持肯定的態度。《最高人民法院公報》2003年第1期（總第81期）刊登了魯瑞庚訴東港市公安局懸賞廣告糾紛案，丹東市中級人民法院認為，被告東港市公安局在為破獲“12·12”特大持槍殺人案的懸賞通告中明確表示，要對提供有關線索和協助公安機關破案的人，給予一定數額的報酬。魯瑞庚所提供的線索，符合懸賞通告中第二條的情形，故魯瑞庚應按懸賞通告的第二條取得懸賞報酬。
再例如遺失物的拾得人有義務將拾得物交還失主，這是沒有疑問的。但是，在上和實務上有兩個值得：
一是，失主在遺失財產的時候，做出了給拾得人以報酬的懸賞廣告，對于這樣的要約，廣告人應當受其約束；這種約束，與《民法通則》的規定并不矛盾，拾得人有向失主歸還遺失物的義務，同時也享有得到懸賞廣告標明的報酬的權利；廣告人享有得到遺失物的權利，同時也負有支付自己所做出承諾的報酬的義務。在這樣的權利義務關系中，決不能只強調法律的規定而否認懸賞廣告的法律效力。
二是，《民法通則》在規定拾得遺失物、漂流物的民事責任中，亦有不盡完善、不盡合理之處。在我國古代立法和國外的民事立法中，對拾得遺失物等財產的責任，多作給予獎賞的規定，即拾得遺失物等財產，在將原物歸還失主的時候，失主應當給予拾得人以適當的獎金或者報酬；如果無失主認領，則將遺失物一半充公，一半充賞。這樣的做法，對拾得人不將拾得物占為己有的行為是一種鼓勵，具有進步的意義。我國《民法通則》現行規定表面看起來是提倡拾金不昧的公共道德，實際上的社會效果并不如其所料，倒有引導拾得人占有拾得物的消極意義，那就是將拾得物交還失主拾得人得不到任何利益，倒不如占為己有。
就是“假一罰十”的承諾的案件中，也應當維護商家承諾的嚴肅性和正常的交易秩序，不得隨意否定懸賞廣告的法律效力。法院判決輕易否認懸賞廣告的法律效力，其消極的社會意義，就在于否定了民法的誠實信用原則和民事流轉的正常秩序。相反，承認懸賞廣告的合法性，對拾金不昧的行為予以積極的鼓勵，有利于鼓勵公民和法人遵守社會主義公共道德，遵守誠實守信的民法原則，維護社會正常的秩序，因而是有積極的意義的。
（二）如何認識懸賞廣告的法律性質
在法律上對懸賞廣告的性質怎樣確定，有不同的看法。
第一種意見認為，懸賞廣告的性質是契約，即合同性質。懸賞廣告是廣告人以不特定的多數人為對象所發出的要約，只要某人完成指定的行為即構成承諾，雙方成立合同。完成廣告行為的人享有報酬請求權，廣告人負有按照懸賞廣告的約定支付報酬的義務。這種主張是多數學者的意見，在實務上，大多數人采納這樣的主張。
第二種意見認為，懸賞廣告的性質是單獨行為或者叫做單方法律行為，而不是合同。這種主張認為，懸賞廣告是一種單方法律行為，廣告人對完成一定行為的人單方面負有支付報酬的義務，而不需要完成行為的人做出有效的承諾。其理由是：第一，采用單方法律行為說，只要廣告人發出了懸賞廣告，不需要他人做出同意即能發生法律效力，廣告人應當受到廣告的約束；如果行為人不知道廣告人發出了懸賞廣告而完成了廣告中指定的行為，該人仍能取得對廣告人的報酬請求權，而廣告人不得以該人不知廣告的為由而拒付報酬；同時廣告人應受廣告的約束，懸賞廣告一經發出，不得隨意撤回。第二，可以使限制民事行為能力人和無民事行為能力人在完成廣告所指定的行為后，也可以對廣告人享有報酬請求權。第三，任何人完成廣告中所指定的行為都將是一種事實行為，而不是具有法律意義的承諾行為，這樣只要行為人完成了廣告指定的行為即享有報酬請求權，而不必準確地判定在什么情況下有效承諾的存在以及承諾的時間等問題，可以極大地減輕行為人在求償時的舉證負擔。第四，采用單方法律行為說的主張，可以避免行為人享有同時履行抗辯權，避免行為人在對方不履行給付報酬的時候，拒絕完成廣告指定的行為的成果的弊端。
第三種意見認為，對懸賞廣告的性質專門認定為合同性質，或者專門認定為單獨法律行為，均有不足。將符合合同調整的懸賞廣告作為合同對待，將不符合合同特征的懸賞廣告作為單獨法律行為對待，就更能夠處理好懸賞廣告的各種糾紛。日本學者認為，民法上將懸賞廣告規定在合同的章節中，但另外還承認作為單獨行為的懸賞廣告，且這樣的情況更多些。
以上各種主張的視點和角度各有不同，在實行中，亦各有解決各自矛盾的辦法。首先，對同一種懸賞廣告的行為采用兩種不同的性質來認定這種折衷的方法，無論在理論上還是在實務上，都是很繁瑣的，且不實用。其次，單方法律行為說是從根本上承認懸賞廣告的有效性。因此，它克服了契約說的弱點，其成立的理由更加充分。將懸賞廣告認定為單方法律行為，則完全可以避免將其認定為合同性質所存在的麻煩問題。但是，契約說給法學結合司法界一個較為寬敞的討論余地，讓人們可以根據案件的特殊情況來事物的是非曲直。而且，契約說是我國法學界較為認同的一種觀點。最重要的是，一些學者也往往以契約說的弱點來否定懸賞廣告的有效性。但至于相對人與廣告人之間是否有合意和相對人是否有行為能力等，契約說仍有其弱點。
（三）對契約說主張的進一步完善
現實中多數人仍采契約說的主張，認定懸賞廣告的性質為合同。在這樣的基礎上，對于契約說存在的問題，在理論上加以研究，提出完善的辦法。
第一，對于不知道懸賞廣告內容的行為人應否將其行為認定為承諾的問題，可以做出特別的規定，加以解決。例如《德國民法典》第657條規定：“通過公開的通告，對完成某行為，特別是對產生結果懸賞的人，有向完成此行為的人給付報酬的義務，即使行為人完成行為時，未考慮到此懸賞廣告者，亦同。”在這一規定中，“即使行為人完成行為時，未考慮到此懸賞廣告者，亦同”的規定，顯然是解決這一問題的最佳方法。這樣，就避免了由于行為人在完成懸賞行為時不知懸賞廣告內容而廣告人拒絕給付報酬的問題。
第二，對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人完成懸賞行為，行為人缺少合同主體資格的問題。對此，可以對懸賞廣告合同的的主體做出放寬條件的要求，不適用對于合同主體資格的一般要求，不要求懸賞廣告的行為人必須具備完全的民事行為能力，只要具備民事權利能力，且具有一定的識別能力，就具有懸賞廣告行為人的資格，因而，凡是完成懸賞行為的人，都具有懸賞廣告應征人的資格，都享有懸賞廣告的報酬請求權。
第三，對于確定懸賞廣告的承諾的困難，可以不作特別的規定，避免對懸賞廣告的承諾限制過嚴而使行為人的利益受到。凡是完成懸賞廣告所指定的行為的，一律認定為有效的承諾，將行為作為承諾的判斷標準。至于承諾的時間，則不必細較錙銖，只要廣告人發出了懸賞廣告，無論行為人是在發出懸賞廣告之前，還是之后，都認其有效。
第四，怎樣對待懸賞廣告的行為人的同時履行抗辯權問題。應當確認，懸賞廣告的行為人不享有同時履行抗辯權，不能因為廣告人不履行給付酬金的義務而拒絕履行懸賞行為的結果，因為這種抗辯權與《民法通則》第79條第2款的規定相悖。但是，廣告人取得懸賞行為的結果以后即違約的現象是很常見的，對此，也應當有相應的對策。對懸賞廣告的行為人賦予懸賞報酬請求權，即可解決這樣的問題。只要行為人完成了懸賞廣告指定的行為，行為人就享有取得報酬的權利，如果行為人完成了懸賞行為，并將懸賞行為的結果交付廣告人，廣告人就應當給付報酬，拒絕履行的，行為人可以依法起訴。人民法院應當支持行為人的正當要求。
三、懸賞廣告的法律特征：
認定懸賞廣告乃是契約，因此懸賞廣告具有以下法律特征：
第一，懸賞廣告合同以廣告方式為要約的要件，因而是要式行為。要式合同，是法律要求合同必須具備一定的形式和手續。④ 懸賞廣告既然是合同，當然要有要約的要件。懸賞廣告的要約與一般合同的要約不同，必須以廣告的方式為之。懸賞廣告的要約一經發出，即產生懸賞要約的拘束力，廣告人不得任意撤回。在《德國民法典》，將廣告方式規定為“通過公開的通告”，并且要求懸賞廣告只有在完成行為之前撤回，撤回限于與懸賞廣告同樣的方式通告或以特殊通知為之者，始為有效。 這些規定應當參照。當懸賞廣告被撤回之前行為人完成了懸賞行為的，視為行為人已經承諾，對廣告人具有拘束力。當懸賞廣告人要求撤回懸賞要約時，廣告人必須在懸賞行為完成之前，以有效的，與懸賞廣告同樣的方式通告或者特殊通知，否則無效。
第二，懸賞廣告是實踐性的有賞行為。 首先，懸賞廣告是實踐性合同，而不是諾成性合同。懸賞廣告合同的實踐性，主要表現在其承諾要件為行為人完成懸賞行為。懸賞行為一經完成，合同即有效承諾，并已經履行完畢。其特點，就是承諾和履行同時完成，實際上承諾和履行是一個行為。這一特征與任何合同都不相同。其次，懸賞廣告是有賞的合同，其性質是有償合同。所謂的有賞，就是約定報酬，對于完成懸賞行為的人，按照要約確定的數額給付酬金。沒有酬金的“懸賞”不是懸賞廣告。再次，懸賞廣告的報酬數額是確定的，按照實際情況，這種確定有兩種形式：第一種是確定的報酬只有一份，因為懸賞的行為只有一個。第二種懸賞的行為是確定的，但是懸賞行為的數量是不確定的，因此，報酬數額的數額確定而份數不確定，例如商家“承諾”的內容包括對商品計量，少一罰十，商品質量，假一罰十，商品價格，暴一罰十，消費者只要發現計量、質量和價格方面有一個方面有假，商家就給予其十倍的獎勵。這十倍的獎勵，就是懸賞廣告人聲明對完成打假行為人所給予的報酬，懸賞報酬的數額是十倍，以打假的數量為標準。這種形式，實際上是未定數目的若干個懸賞行為的集合，并不是一個懸賞廣告合同關系。
第三，懸賞廣告是向不特定的任何人發出。懸賞廣告合同的主體特征，是廣告人一方始終是特定的，這與一般合同并沒有不同。在行為人一方，在要約發出之時，不能是特定的，而是不特定的任何人，不應當有特定的指向。在行為人的范圍上，可能會有限定，例如在某一學校內，或者在某些人群之中，等等。無論怎樣，當懸賞行為完成之后，行為人就已經確定。正因為如此，懸賞廣告才具有合同的相對性特征。懸賞的行為人一方都不是特定的，符合懸賞廣告的這一特征。至于行為人的資格，不應作特別的要求，凡是具有民事權利能力，有一定識別能力的人，以及任何形式的法人，都為合格的當事人。
第四，懸賞廣告合同的標準，是懸賞廣告中所指定的行為。對此，可以簡稱為懸賞行為。懸賞行為應當是合法的行為，違反法律和公共秩序以及違背善良風俗的行為，不得作為懸賞行為。懸賞行為不能因為給付報酬而必須是對廣告人具有利益的行為，即懸賞行為有無經濟利益并不過問。
四、一些學者否定懸賞廣告的理由
（一）認為廣告人意思表示不真實，而拾得者有乘人之危之嫌。廣告人失去所有物，而拾得者撿到遺失物而予以無聲的占有，使廣告人認為遺失的財物處于危急狀態下，他對遺失物利益瀕臨消滅的危險。而拾得人是利用廣告人的這種急迫需要，在這種緊急狀態下，他才不得不做出懸賞廣告以圖恢復自己原有的財產。
對此種觀點，首先應明白“意思表示”的概念。意思表示是把旨在產生一定效果的內心意思發表出來的行為。⑤ 意思表示是否真實，應該意思表示的主觀要件，即效果意思、表示意思、行為意思。⑥ 如果這三個要件都具備，則意思表示真實。對廣告人來講發出懸賞廣告就希望發生一定效果，與拾得者達成契約，即效果意思；他一旦發出廣告，就知道這對他意味著要付出一定的報酬才能取回遺失物，即表示意思；廣告人有這個懸賞廣告的想法，事實上也了，則是有行為意思。由此可見，廣告人的意思表示是真實的。至于廣告人這個懸賞廣告的原因只是動因。當事人形成自己的發生法律效果的意思總有一定動因或動機的，但形成這種動因或動機并不是意思表示的，就不會意思表示的效力。
再來談“乘人之危”。乘人之危是指行為人利用對方當事人的急迫需要或危難處境，迫使其違背本意接受于其非常不利的條件的現象。⑦ 可見，“乘人之危”是一方當事人利用他方危難處境或急迫需要，對對方提出苛刻的條件。如果是在廣告人未廣告時，拾得者在拾得遺失物后，主動與失主聯系，并要求苛刻報酬，這才能認定為“乘人之危”。最高人民法院關于貫徹執行《民法通則》若干問題意見第70條：“一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方做出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危”。由此，乘人之危是迎合乘危人而對自己嚴重不利。但在懸賞廣告中，賞金通常是低于遺失物本身的價值的，用較小的賞金換回較大的利益，怎么會對自己不利呢？這顯然是有利的。因此也不是乘人之危。
（二）認為拾得人沒有付出代價，或者說付出的代價太小，根據民法中的等價有償原則，不該獲得高額的懸賞獎金。因此，應當認為懸賞廣告無效。
懸賞廣告的基礎是拾得遺失物。我們知道拾得遺失物是事實行為，是基于事實之狀態或經過發生法律上效力的行為。8 當事人實施行為的目的并不在于追求法律后果。拾得人在撿拾遺失物時沒有想到，要等待懸賞廣告大撈一比。這就有別于以意思表示為必備要素的民事法律行為。
等價有償原則是指民事主體在從事轉移財產等民事活動中，要按照價值的要求進行等價交換，實現各自的經濟利益。9 如前所述，根據《民法通則》第79條第2款規定，失主擁有遺失物的所有權，據此在整個遺失物過程中并沒有“轉移”財產所有權，所有權人歸失主。再者，拾得遺失物如何“等價交換”？“等價交換”的對象又是誰？最后，拾得遺失物并不在于追求法律后果——實現“經濟利益”。從這三個方面看，等價交換原則都不適用于事實行為。它只適用于民事法律行為，所以它也不能成為民法的基本原則，只能作為民法的具體原則來看待。⑩
（三）認為否定懸賞廣告的有效性有助于減少的失、竊現象。物主遺失了物品，只是暫時喪失了對物品的占有，但如果物主能重新找回，則恢復占有權。懸賞廣告提高了人們撿拾他人遺忘物品的積極性，有很多可以找回的物品也無法找回了，增加了社會“失”的現象。并且在很多情況下，物主對自己的物品是被盜，還是被遺失，并不能分辨清楚。如果這種懸賞廣告有效的話，那么竊賊就可以通過聲稱盜竊物為拾得物，從懸賞廣告中獲得合法利益。
其實這種意見得出了這樣的一個因果關系：否認懸賞廣告的有效性，會減少拾得遺失物的現象。要求人們不去撿拾他人的遺忘物品，這樣失主可以自然找回，恢復占有權。這種意見似乎忽視了我們所處的社會環境。路不拾遺，固為人們所倡導，但如此似乎脫離了現實。對市民社會中的人的行為提出了過高要求，不用說是普通人，就是具有較高思想覺悟的人也實難做到。再說，物主遺失物品，使物品處于一種不確定的狀態，不利于發揮物的效用，將物品棄之而不拾得利用，實為資源的浪費，對我們整個社會來講是不利的。如果人人都不撿拾遺失物，這時這個物品處于危急狀態下，有滅失的可能性，這樣不是給失主帶來更大的損失嗎？
這第二種觀點，認為竊賊可以通過聲稱盜竊物為拾得，從懸賞廣告中獲得合法利益，這樣會助長社會失竊現象。因此應認定懸賞廣告無效。誠如上述觀點，假定這個物品確為竊賊盜得。竊賊追求的是高利益和低風險。在此篇文章的前面已提到懸賞廣告的賞金普遍低于遺失物本身的價值的，竊賊為何要將已到手的高價值的物品去換取相對價值較低的賞金呢？而且還要冒著東窗事發的危險。他完全沒有必要如此做，也決不會如此做的。因此，宣布懸賞廣告無效和減少社會失、竊現象是毫不相干的。
五、結語：
在本文中分析了懸賞廣告的概念及對其性質的不同觀點和其特征。其目的主要是為了說明確定懸賞廣告的性質在我國司法實踐中的意義。雖然要約說也有所漏洞，但我們應看到任何社會制度都不可能是無懈可擊的。我們應把此類情況作為例外來處理。因此，認定懸賞廣告有效是本著民法中誠實信用的基本原則的，更重要的是有利于維護交易安全和當事人利益，而且也有利于吸收國外的立法經驗，并維持民法體系的和諧。
注釋、：
① 《債法總論》 張廣興 法律出版社 1997年 59頁
② 《債法原理》第一冊 王澤鑒 政法大學出版社 2001年7月 259頁
③ 《民法債編總論》 王澤鑒 188頁
④ 《中國民法學·民法債權》 王家福 法律出版社 1991年 272頁
⑤ 《民法學原理》 張浚浩 中國政法大學出版社 1997年 209頁
⑥ 《民法學原理》 張浚浩 中國政法大學出版社 1997年 210頁
⑦ 《中國民法學·民法債權》 王家福 法律出版社 1991年 351頁
⑧《中國民法學·民法債權》 王家福 法律出版社 1991年 259頁
