時間：2023-06-15 17:26:14
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇離婚案法律程序，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
摘要：案結事了，調解占主導。在法院解決當事人矛盾糾紛的過程中，調解發揮著無可替代的作用，如何正確運用調解技巧提高調解成功率成為了理論界與實踐界一同討論研究的課題。因離婚案件具有其特殊性，婚姻法規定離婚案件應當進行調解。離婚案件由身份關系所引起，除了涉及法律問題外，更多地還涉及了家庭倫理、情感和社會道德等非法律問題，因而用非法律手段化解離婚案件糾紛有其一定的必要性和有效性。本文以離婚案件為討論對象，從心理學角度探究如何在調解過程中運用心理學知識準確掌握當事人的心理活動及規律來有效的化解矛盾糾紛。
關鍵詞：離婚 心理學 調解
調解在中華民族幾千年的歷史長河中不斷發展、變遷著，逐漸成為我國的一項重要訴訟機制，并被國際司法界譽為“東方經驗”。訴訟調解則因其具有深厚的群眾基礎和豐富的實踐經驗而成為我國民事訴訟的表征，在解決民事糾紛，維護社會和諧秩序上發揮著獨特的優勢。
我國婚姻法第32條規定“人民法院審理離婚案件，應當進行調解。”這是法律針對離婚案件以調解為必經程序的特別規定，因為離婚案件有其區別于一般民事糾紛的特殊性，其是因身份關系所引起，基于兩情相悅而結合，又基于兩情不悅而分道揚鑣，夫妻間包含了大量的家庭倫理、感情和社會道德等非法律因素,而作為司法手段之一的強制性判決往往只能更多地從法律層面定紛止爭,不能真正徹底地化解訴訟雙方的矛盾和沖突。因而，離婚案件應當盡量以調解方式結案，一方面通過調解排除當事人沖動、草率離婚，保護已有的婚姻關系，另一方面在當事人無法真正和好時，通過調解幫助雙方和平、妥善解決離婚涉及的方方面面的問題，不留后遺癥。
然而，在審判實踐中，雖然知道離婚案件同時包含法律問題和眾多的非法律因素，但審判人員很少在調解過程中運用心理學知識，而只是一種憑借經驗說服或是思想教育的淺層調解。因而，如何在法律程序中運用心理學知識調解離婚案件，促進雙方當事人形成正確的自我認知，自主解決矛盾糾紛顯得尤為重要。
一、運用心理學知識調解離婚案件的必要性
心理學是指以人類心理現象及其規律為研究對象一門科學。任何人的實踐活動都是在心理活動的調節下完成的，離婚調解也一樣。在離婚調解過程中運用心理知識，以當事人未來、長遠關系和利益的維護為出發點和歸宿,在最大的可調解幅度內滿足雙方當事人的要求，使得雙方當事人獲得雙贏的圓滿結果。
具體來看,心理學知識運用的必要性主要表現為以下幾個方面:
從訴訟離婚當事人的情緒上來看，但凡訴訟離婚的當事人都存在或多或少的情緒問題。與協議離婚不同，訴訟離婚是當事人無法依靠自身的力量實現離婚目的而采取的最后救濟手段，在雙方自行協商無果的情況下，夫妻間出現冷戰、吵架、扭打等事在所難免。因而，訴訟離婚案件當事人一般存有敵對、憤怒等情緒，甚至有同歸于盡等過激想法（如堅決不同意離婚一方將花圈送至對方家中），此時，巧妙運用心理學知識幫助當事人控制情緒，防止矛盾擴大、避免嚴重后果的發生顯得尤為重要。
（二）從訴訟離婚當事人的動機上來看，對于當事人來說，訴訟離婚絕不僅僅是一個純粹的法律問題，而是關系人生、未來的重大轉折。離婚的原因多種多樣，我們法院的工作宗旨始終是通過調解掌握當事人真實的目的追求，并幫助雙方消除對立、恢復感情、實現和解。但是如果采取強制判決解決婚姻糾紛,訴訟離婚雙方的矛盾也許在表面上得到了解決,但內心深處依然存有間隙，甚至會導致雙方的關系無法彌補。
（三）從離婚調解特點上來看，我國婚姻法規定離婚案件必須進行調解，而這種調解容易形成法官主導下的強制性調解。一般審判人員僅以經驗說服或是思想教育來達到調解目的，殊不知當事人會因為法官說教中產生的壓力,而不得不“自發性”地同意調解方案,違背了調解的自愿性原則。訴訟離婚案件的調解與一般民事案件的調解不同，其并非為一般調解意義上的相互妥協從而形成合意，而是理順雙方矛盾的同時為當事人化解心中的疑慮與不安。這就要求審判人員精通法律知識并能嫻熟地運用到案件的審理外，還要有一定的社會經驗和其他專業知識，尤其是心理學方面的知識，因為只有掌握當事人的心里特點才能找到調解的切入點，準確把握調解時機，扮演好定紛止爭的角色。
二、如何正確運用心理學知識調解離婚案件
如前所述，訴訟離婚是一個復合型問題，法院通過訴訟程序解決離婚糾紛，主要處理的是離婚案件本身顯現的問題，即解決個案爭議的內容，如是否解除婚姻關系等。然而，離婚案件不同于一般經濟糾紛，調解結案后就能實現案結事了。尤其是如果判決未對雙方當事人進行有效調解，可能導致不良后果。因此，在訴訟離婚調解過程中運用心理學知識進行疏導，幫助當事人針對現存的婚姻進行審慎地、理智地思考，避免情緒沖動下的盲目草率決策，同時也使他們在決策時能夠保持一種理性的態度。
根據心理學研究成果，結合訴訟離婚案件的特點，運用心理學知識進行調解時主要抓住以下幾個環節。
（一）情緒控制與宣泄。情緒是人類對于各種認知對象的一種內心感受或態度，是對客觀事物是否符合和滿足自己的態度需要而產生的一種情感體驗。這里所講的情緒控制主要是指審判人員運用轉移話題、分散注意力等方式幫助情緒激動的當事人排解不良情緒、恢復平靜。訴訟離婚案件當事人在被通知其被離婚或是在調解過程中一般會表現出情緒激動，如異常憤怒而大聲斥責或感覺委屈而痛哭流涕，在這種情況下審判人員應該轉換場所，單獨接待，采用輕松聊天、談心的方式幫助當事人控制情緒，平靜心情。
（二）心理疏導。廣義的心理疏導是指通過解釋、說明、同情、支持和相互之間的理解，運用語言和非語言的溝通方式，來影響對方的心理狀態，改善或改變心理問題人群的認知、信念、情感、行為等，達到降低、解除不良心理狀態的目的。本文所指的心理疏導即為廣義上的心理疏導，是審判人員根據訴訟離婚當事人的心理活動規律，對其施加積極的心理影響，化解雙方心理糾紛。心理疏導方法主要有以下幾種。
1.心理壓力消除法。也稱談話法，是指審判人員著便裝在輕松、平等的環境下與當事人面對面座談，令當事人一吐心中的煩悶與不快。談話是一門偉大的藝術，這里審判人員主要扮演的是傾聽者的角色，在傾聽的過程中要全神貫注，并注意參與，用肢體語言點頭等表示理解。當當事人將婚姻生活中遇到的挫折、不滿等發泄完畢，他的心理壓力也隨之消散，此時再對其陳述的事實作法律解，當事人即能夠冷靜傾聽并接受。
2.認知矯正法。是指通過提問、澄清、討論等方式來糾正個體“歪曲的認知”，并用更適宜的正確認知來取代它。離婚案件在訴諸法院前大多會經過基層調解等程序，因此，訴訟離婚案件的雙方當事人對案件肯定已經有了比較固定的認知，雙方各持已見，退讓的空間較小。然而調解恰恰是要通過雙方適當妥協來實現的，所以調解的首要工作就是松動當事人的這些固定的認知，并從這些認知中區分“歪曲認知”。一般而言“歪曲認知”可能由于當事人的需要不當或是對案件的解讀錯誤而產生。因此在調解中，審判人員可以采取認知矯正的方法，通過與當事人的交流溝通，首先全面了解當事人的訴求，從這些訴求中區分正確和錯誤的認知，了解錯誤認知的產生的原因，針對這些原因以法律條文的講解、案件事實的分析來干預當事人對案件的看法，糾正他們的“歪曲認知”，把雙方當事人引導到法官對案件的認知層面，這樣就便于達成共識，有利于調解的達成。
（三）巧妙運用各種心理效應。心理效應是社會生活中常見的心理現象和心理規律,當事人的任何活動都與自身的心理活動密不可分。調解活動的效果同調解當事人及其相互作用而產生的若干心理規律、心理效應是密切相關的。在訴訟離婚案件的調解過程中，從當事人的言語、表情、動作等方面掌握當事人的心理規律，正確認識各種心理效應并將其靈活運用到調解中，科學地開展調解，能提高調解的成功率。
1.同一戰線效應。是指當感到對方與自己處于同一戰線時,相互影響力就會大大增強的一種效應。與當事人形成統一戰線效應,對于提高訴訟離婚案件調解成功率十分重要。這時，審判員首先要做的就是努力使自己和當事人雙方處于平等的地位。同時，在交流過程中，以真誠對待，對當事人在婚姻中遇到挫折表示惋惜與同情，對當事人的不滿情緒表示理解與肯定，令當事人感覺審判人員與其處于同一戰線，將審判人員定性為“自己人”。這樣，當事人對“統一戰線的自己人”所說的話才會更信賴、更容易接受,調解目標也會更容易實現。
2.肯定效應。是指人們受到身邊人某方面的肯定時所產生的一種心理反映機制。生活在偌大社會中的人,總是在追求社會的普遍認同。對成年人來說,認同是通過口頭交流的方式來獲取的。當成功獲得別人的贊許和認同時,一般人會心情愉悅并信心大增。審判人員可以充分利用這一心理反映機制來達到使當事人做出合理讓步的目的。當訴訟離婚案件當事人雙方在審判人員面前爭得不可開交時，其自身或多或少存在一些內疚感，但如果審判人員此時依然對當事人的某方面“優點”予以肯定、贊許，當事人的自豪感會油然而生，并覺得審判人員很看得起自己而主動做出讓步甚至接受對方當事人的調解意見，順利化解矛盾糾紛。
參考文獻：
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[2]閻曉軍,胡華軍.離婚案件當事人的心理學分析與心理調解[J].人民司法*應用,2007年第19期，第81頁
【關 鍵 詞】:訴訟離婚 原則 程序 離婚訴權
一、訴訟離婚的概念
訴訟離婚,又稱裁判離婚,是指夫妻雙方對離婚、離婚后子女撫養或遺產分割等問題不能達成協議,由一方向人民法院起訴,人民法院依訴訟程序審理后,調解或判決解除婚姻關系的法律制度。我國的訴訟離婚適用于:1、夫妻一方要求離婚,另一方不同意離婚的;2、夫妻雙方都愿意離婚,但在子女撫養、財產分割不能達成協議的;3、未依法辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活且為法律承認的事實婚姻。
二、訴訟離婚的法律原則
離婚訴訟的目的在于解除婚姻關系,而能否解除婚姻關系的關鍵在于是否具備判決離婚的法定事由。因此法定離婚是一方當事人提起離婚訴訟請求解除婚姻關系的理由和人民法院審理離婚案件據以決定是否準予離婚的依據。婚姻法第32條第2款規定,人民法院審理離婚案件時,應當進行調解,;如果感情確已破裂,調解無效,應準予離婚。因此,夫妻感情是否破裂,是我國法院判決離婚或不離婚的原則。并且在該條第3款列舉了準予離婚的具體情形,從而確立了抽象概括與具體列舉相結合的例示主義的判決離婚標準。即使提出離婚的一方有過錯,只要具備離婚的法定事由,人民法院也應當判決準予離婚。根據《婚姻法》第32條的規定和最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》的規定,有下列情形之一經調解無效的應視為感情確已破裂:1、重婚或有配偶者與他人同居的;2、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;3、有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;4、因感情不和分居已滿二年的;5、一方患有法定禁止結婚的疾病,或一方有生理缺陷或其他原因不能發生性行為的,且難以治愈的;6、婚前缺乏了解而草率結婚,婚后未建立起夫妻感情而難以共同生活的;7、婚前隱瞞了精神病,婚后經治不愈,或者婚前知道對方患有精神病而與其結婚,或一方在夫妻共同生活期間患精神病,久治不愈的;8、雙方辦理結婚登記后,未同居生活,無和好可能的;9、因感情不和,經人民法院判決不準離婚又分居滿1年,互不履行夫妻義務的;10、一方與他人通奸、非法同居,經教育仍無悔改表現,無過錯一方起訴離婚,或者過錯方起訴離婚,對方不同意離婚,經批評教育、處分,經人民法院判決不準離婚后,過錯方又起訴離婚,確無和好可能的;11、一方被依法判處長期徒刑,或其違法犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的;12、一方宣告失蹤另一方提出離婚訴訟的;13、因其他原因導致夫妻感情確已破裂的。
三、訴訟離婚的程序
1、管轄。依照我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》,公民提起離婚訴訟,原則上應由被告住所地人民法院管轄;但被告離開住所地超過1年的,由原告住所地人民法院管轄;雙方離開住所地超過1年的,由被告經常住所地人民法院管轄;沒有經常居住地的由原告起訴時居住地人民法院管轄;被告不在中華人民共和國領域內居住、下落不明或宣告失蹤、被勞動教養或者被監禁的,由原告住所地或者經常居住地人民法院管轄;雙方當事人都是軍人的,由被告住所地或者被告被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄;中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。
2、審查與立案。法官在接受起訴書后,應對之進行審查,若無“初端駁回”的理由,應當立案,將起訴書副本送達被告并指定庭審的時間與時期,傳訊被告答辯。
3、調解。我國《婚姻法》第32條第2款前項規定:人民法院審理離婚案件,應當進行調解。這表明了調解原則上是法院審理離婚案件的必經程序,凡能夠調解的案件都應當進行調解。如果當事人確因特殊情況無法出庭參加調解的,除本人不能表達意志的以外,應當出具書面意見。把調解作為必經程序是基于離婚案件本身作為身份關系訴訟的特點,通過調解結案有利于妥善解決當事人雙方的矛盾,減輕精神創傷,合理處理各種關系;有利于雙方各自的長遠幸福。通過調解達成協議,必須雙方自愿,不得強迫,協議的內容不得違反法律規定。當然也不能久調不決。
4、答辯與取證。在調解的基礎上,雙方分歧很大,如原告方仍堅持離婚,被告可以作出不同意離婚的答辯,反駁原告的訴求、指控與證據。原告方可“反答辯”與“被告再答辯”。被告作出不同意離婚的意思表示時,原告堅持離婚應提供“證人證詞”并申請其它證據。在任何場合,法官應主動調查取證,以便于作出最終的裁判。
5、判決與上訴。離婚案件當事人可以依法委托訴訟人。但即使有訴訟人的,本人除不能表達意志的以外,仍應出庭;確因特殊情況無法出庭的,必須向人民法院提交書面意見。對于調解
無效的離婚案件,人民法院應遵照以事實為根據、以法律為準繩的審判工作原則作出判決。在審判離婚案件時,當事人申請不公開審理的,可以不公開審理,但一律公開宣告判決。一審判決離婚的,人民法院在宣告判決時必須告知當事人在判決發生法律效力前不得另行結婚。當事人不服一審判決的有權依法上訴。第二審人民法院審理上訴案件可以進行調解。經調解雙方達成協議的,自調解書送達時起原審判決即視為撤銷;第二審人民法院作出的判決是終審判決。凡判決不準離婚和調解和好的離婚案件,沒有新情況、新理由,原告在6個月內不得重新起訴。
四、訴訟離婚的訴權限制
[論文關鍵詞]家庭暴力；舉證責任；舉證責任倒置；精神賠償
一、李陽家暴事件概述
2013年2月3日，歷經一年多的李陽家暴離婚案終于宣告終結了，法院判決李陽和Kim（李金）準予離婚，三個女兒的撫養權歸李金，李陽支付三個女兒的撫養費每年每人10萬元，并且由李陽向Kim支付精神損害賠償金5萬元、財產折價款1200萬元。法院根據受害人Kim的申請，作出有效期為3個月的人身安全保護裁定，禁止李陽毆打、威脅Kim，這也是我國對新民事訴訟法的行為保全制度的首次適用。
李陽的家暴行為使得許多中國女性對其極為不滿，正如妻子李金所說，在中國的家庭當中存在著大量的家庭暴力，受害人（大多數為女性）背著中國的倫理道德，“家丑不可外揚”，很少去維護自己的權利。同時，即使他們在法院主張自己的權利也未必能夠得到法院的支持，因為“誰主張，誰舉證”這是法院的一個硬性的舉證責任分配的規定。根據我國《民事訴訟法》第六十四條規定：當事人對自己的主張，有責任提供證據。即負有舉證責任的當事人沒有進行舉證，那么就認定其所主張的事實不成立，也就不能夠得到法院的支持。更為嚴厲的是，在暴力行為導致的離婚訴訟案件中，如果舉證方的主張沒有得到法院的支持，往往反而會遭到案件當中對方的報復，這樣便加劇了家庭暴力的存在及其惡性發展。
二、家庭暴力的概念、范圍及在我國的法律規定
（一）家庭暴力的概念
家庭暴力在我國《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》規定為：家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。家庭暴力行為一般情況下發生在家庭成員之間，大多數為男性對女性施暴，也不排除女性針對男性施暴的現象。
（二）家庭暴力的范圍
家庭暴力不僅僅包括肉體上的施暴行為，還包括對被害人精神上的折磨，這也是屬于家庭暴力的一種。這在學界又被稱為“硬暴力”和“軟暴力”。
“硬暴力”通常會在受害人的身體上留下痕跡。受害人身上留下的痕跡是很容易舉證的，例如他們會向法院提交醫院的病歷、司法部門的傷情鑒定等，以此來證明自己遭受到的家庭暴力的侵害，作為解除婚姻關系的證據。但是根據我國民事訴訟法的相關規定，僅僅出具自己的傷害證明是遠遠不夠的，因為其還必須證明自己所受的傷害是由對方當事人所為，這種因果關系的舉證為訴訟離婚出了一個大難題。我們不可能在私密生活空間隨時隨地拍照或者安裝監控攝像頭，因此這是一個舉證難題。李陽家暴事件當中對妻子Kim的額頭、耳朵、膝蓋等多處暴力性傷害，就是屬于本文所述的硬暴力，但是Kim前幾次的訴訟或者控告失敗，也是由于因果關系證據的欠缺所導致的。
“軟暴力”，又名“精神暴力”，在離婚案件當中主要表現為夫妻之間冷淡對方，以及語言情感交流方面發生阻斷、用語言諷刺挖苦辱罵對方，或者在性生活方面對對方進行精神上的折磨。李陽曾經在大眾媒體面前說與Kim的結合完全是一個教育性實驗，自己的三個女兒則是實驗品，這使得Kim非常難以接受，因為在Kim看來，這是對其心靈的一種極大的傷害。精神暴力行為人對受害人心靈上和精神上進行侮辱或者其他方面的傷害，有時會直接導致受害人的精神抑郁。精神暴力由于看不見、摸不著，在法庭上很難舉證。
（三）家庭暴力在我國的法律規定
1.家庭暴力的民事規定
我國《婚姻法》在第三條第二款中規定：禁止家庭暴力。這就說明實施家庭暴力者可能會受到我國相關法律的制裁。我國婚姻法規定調解是離婚案件的前置程序，實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員，一方提出離婚，經調解無效，應準予離婚。我國的婚姻法根據不同的情形針對不同的家庭暴力行為人給予不同的法律規定，不僅規定了相應的民事責任，即實施家庭暴力的人在離婚案件當中，根據對方當事人的請求，法院會支持對方當事人的離婚請求，并且在分割財產時，對實施家庭暴力的人進行了不分或者少分的規定；還規定了應當承擔相應的行政責任，對于實施家庭暴力的人可以處以行政處罰，進行行政拘留；對于構成刑事犯罪的，還需追究當事人的刑事責任。李陽的離婚案件當中，根據新修訂的《民事訴訟法》，北京市法院發出了首個“人身保護令”，可見在現存的相關立法當中，會有愈來愈多的法律措施來禁止家庭暴力。
2.家庭暴力的刑事規定
家庭暴力在我國的刑事法律沒有明文規定，即家庭暴力的刑事法律適用只能根據案件的具體情況適用不同的法律規定情形，主要是套用故意殺人罪、故意傷害罪以及虐待罪等相關的法律規定，但是這些法律規定對家庭暴力的規定都是較為籠統的，缺乏相應的程序性法律規定。但是刑事法律制裁的傷害后果一般須達到刑法關于傷情的規定，刑事法律的主要目的是預防犯罪，家庭暴力在我國當前的刑法規定中是空白。對家庭暴力的刑事制裁具有不確定性，因為按照現有刑法的規定，一旦被給予刑事制裁，那么受害人的受傷害程度一定會達到刑法的法定性標準。因此單獨對家庭暴力進行相關的刑事立法是很必要的。
三、家庭暴力在離婚案件當中的認定以及現存舉證責任分配的不利之處
（一）家庭暴力的侵權構成要件
按照相關的法理分析，家庭暴力實質上表現為一個人對另一個人實施侵權行為，按照一般的法律規定，實施侵權行為須構成以下四個要件，我們根據李陽家暴案對家庭暴力的構成要件進行相關的分析：首先，損害事實的存在，即被害人的人身權利有著被其配偶所侵害存在的事實，并且達到法律應當出面補救的一定程度，正如李陽家暴案當中Kim的在微博上曝光其遭受身體損害的事實；其次，損害事實和侵權行為之間存在著因果關系，即損害事實的存在是由侵權行為直接或者間接引起的，并且這種行為當中，Kim的身體上的損害和李陽的暴力行為存在著直接的聯系；再次，當事人的主觀過錯，造成受害人的損害事實的發生當事人時明知危害結果的發生，或者放任危害結果的發生，李陽家暴案當中其造成的Kim的損害是出于自己的主觀故意；最后，損害行為存在違法性，即李陽的家暴行為在我國是絕對違法的，我國《婚姻法》以及相關的民事、行政和刑事法律中明文規定禁止家暴行為。家庭暴力的認定還得具備非偶然性，夫妻生活中的偶爾打鬧行為并非暴力行為，須持續一定的時間，才能夠構成真正意義上的家庭暴力行為。
（二）現行的舉證責任分配對于離婚案件當中家庭暴力舉證的不利之處
1.精神損害的舉證責任困難。我國現行的離婚案件的舉證責任分配，仍然是按照“誰主張，誰舉證”的規則來進行舉證責任分配的，法律并沒有對其使用舉證責任倒置的規定，是十分難以舉證的，并且家暴行為的主要行為表現有性生活冷淡，語言上的諷刺、挖苦等比較隱蔽的手段。這些方面的問題在我國現存的離婚訴訟中的舉證不僅要證明自己的精神損害的存在，而且還要證明這些精神損害是由于對方配偶造成的，并且這些損害的發生不是偶爾的，這對于具有傳統思想的中國女性來說是很難啟齒的，證據很難取到的。法院在李陽離婚案件當中對Kim給予5萬元的精神損害賠償，這對于離婚案件當中進行精神損害賠償也有著里程碑的意義。
2.人身損害與暴力行為的因果關系舉證困難。雖然受害人可以在法庭上提供相關的證據證明自己受害事實的存在，但是難以證明這些身體上的損害是由自己配偶的暴力行為實施所造成的，并且這些行為是發生在自己的私密空間，我們不可能每時每刻在自己的日常生活的私密空間進行無間隙的監控，所以家庭暴力的發生具有很大的隱蔽性。這也似乎成了我國法律上的一個漏洞。因為難以舉證，法律上也沒有特別的保護受害人的硬性規定，所以家庭暴力導致的訴訟離婚也難以得到法院的支持。
四、家庭暴力在離婚案件當中實行舉證責任倒置的有利之處
（一）有利于家庭穩定，保護女性
暴力行為導致的訴訟離婚案件當中的因果關系實行舉證責任倒置，即讓采取家庭暴力者證明自己沒有實施家庭暴力，或者證明受害人的傷害行為和自己的暴力行為之間不存在因果關系。這樣就會使得處于弱勢地位的受害人得到一定的法律上的幫助，法律也會相應地制裁家庭暴力行為實施者，這樣暴力實施者或許會因為對法律的畏懼而不敢胡作非為。這樣也就不會導致現在這么高的離婚率，因為離婚當中的家庭暴力因素是一個很高的比率，離婚率降低了，那么相對來說，家庭的穩定性也就提高了。在家庭暴力的相關調查當中，我們可以看到，家庭暴力當中受害人為女性的比例較高。我們古漢語“安”下面是一個女字，上邊是一個寶蓋頭。“家”如果抽離了下面那個女字，整個“家”就會掉在地上，說明一個家庭當中女性的重要性。
關鍵詞：涉外離婚；國際私法；管轄權
隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統、社會經歷、意識形態以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。
離婚的方式一般分為“協議離婚”和“判決離婚”。由于“協議離婚”很大程度上取決于當事人的合意，由此產生的實質性的法律沖突較少出現，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對“協議離婚”的內容鮮作規定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。
一、涉外離婚案件管轄權的沖突
由于涉外離婚案件的審判結果，不僅直接關系到當事人本身的切身利益，同時還涉及到有關國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上，主要有以下幾種：
（一）屬地管轄原則
這一原則主張以案件事實與有關國家的地域聯系作為確定法院管轄權的標準，強調基于領土原則，對其所屬國領域內的一切人、物、事件和行為具有管轄權，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結地等所屬國法院作為有管轄權的法院。所有這些地域聯系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。
（二）屬人管轄原則
這一原則強調一國法院對本國國民具有管轄權，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯系最密切，所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現如今，這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權的依據，擴大了管轄權范圍。
（三）專屬管轄原則
這一原則強調一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯系的離婚案件擁有專屬管轄權，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權。只要一方當事人為本國國民，無論該人在國內還是在國外，該案件只有本國法院才有權受理，而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關本國人的離婚案件主張專屬管轄權。
（四）協議管轄原則
基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權的情況下，當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權的法院行使訴訟權利。
綜觀各國的法律規定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關離婚案件管轄權的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發展。
二、涉外離婚案件管轄權的協調
司法管轄權是國家行使司法的重要表現形式，各國對管轄權的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權沖突產生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權的積極沖突，在現有的立法水平下是不現實的。雖然國際社會就離婚管轄權制定了一些統一國際公約，但這些公約或是區域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決：
（一）立法方面
首先，應盡量減少專屬管轄權的規定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規定也越來越寬松。而強調專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認，這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現社會的公平與秩序。
其次，應該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權規范能得到大多數國家的承認。通常的做法是采用選擇性規范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當事人在多個有管轄權的法院擇一提供了便利。
再次，由于協議選擇管轄權能在具體案件中協調有關管轄權的沖突，因此在合理限度內盡量擴大當事人協議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結地均可以成為當事人協議選擇管轄權的連結點。
（二）司法方面
堅持國際協調原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權沖突的有效途徑。
首先，要求各國法院基于內國的有關立法，在司法上充分保證有關當事人通過協議選擇管轄法院的權利，只要有關協議不與內國專屬管轄權相抵觸，就應該承認其效力。
其次，在外國法院依據其本國法律具有管轄權，且不與內國法院的專屬管轄權沖突的前提下，內國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認該外國法院正在進行或已經終結的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權的積極沖突。
此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權的情況下，管轄權的消極沖突雖很少出現，但不可否認的是，管轄權消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經對當事人產生了一定的影響。對管轄權消極沖突中的當事人，法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規定管轄權消極沖突的解決，但該法有關“本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權”的規定，為管轄權消極
沖突中的當事人提供了司法救濟的可能。《中國國際私法示范法》第48條“對本法沒有明確規定的訴訟，如中華人民共和國法院認為案件情況與中華人民共和國有適當的聯系且行使管轄權為合理時，中華人民共和國法院可以對有關的訴訟行使管轄權”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟時，可以行使管轄權”的規定與瑞士國際私法的規定大體一致。由此可見，當某一案件的當事人找不到合適的管轄法院時，為了避免消極沖突，有關國家的法院可以依據案件與內國的某種聯系而擴大管轄權范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現象的發生，也符合立法與司法公正的價值標準。體現在離婚管轄權立法上也應如此。
三、我國的制度分析與立法建議
（一）我國有關離婚管轄權的現行法
《中國國際私法示范法》第20條規定：“普遍管轄”除本法規定的專屬管轄權或者當事人依本法對管轄權法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內的，中華人民共和國法院對有關被告的一切案件享有管轄權。第41條規定：對因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟的，中華人民共和國法院享有管轄權。
《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規定，我國法院受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權。同時，對于被告不在我國境內居住的離婚案件，如原告在我國境內有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權。
另外，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權：（1）在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當事人向人民法院提訟的，由一方原住所地或在國內的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地人民法院都有管轄權。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。
從我國的法律規定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優先，兼顧原告方屬地管轄，同時在限定的范圍內（華僑、定居國外的中國公民之間）規定國籍和婚姻締結地等連結點作為確立管轄權的依據，從而避免消極沖突的產生，最大程度地維護了當事人的合法權益。
（二）立法建議
在跨國離婚的管轄權上，各國國內立法多以其傳統的國籍或住所的管轄權為主，同時又規定了一些例外或補充性的管轄權。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對二者都予以規定的同時，提出了慣常居所這一新的管轄權基礎并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當事人的保護等原因，各國的離婚案件管轄權基礎趨向多元化，導致了涉外離婚的管轄權沖突。
從我國的現行立法來看，我國涉外離婚的管轄權基礎也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發生離婚平行訴訟時，我國司法解釋規定我國法院都有權管轄。這一規定與當今國際社會的普遍實踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對該規定加以完善和發展。提出立法建議如下：
除我國締結或參加的國際條約另有規定外，在外國法院對同一離婚案件進行的訴訟已經作出判決或正在進行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權，已經受理的訴訟應予中止。但如果我國法院不行使管轄權會導致當事人合法權益無從保護或將有損于我國公共秩序的，則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權。
此外，允許當事人協議選擇管轄法院也應當在立法中予以體現。只要判決結果不違背本國的公共秩序，當事人選擇的效力就應當得到承認。協議選擇的范圍不宜過于寬泛，應當以與離婚案件有一定聯系為基本原則，以列舉的方式規定住所地、慣常居所地、國籍國等連結點供當事人選擇。
[參考文獻]
(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權的沖突與協調(J).東方論壇,2001(3).
一、夫妻共有股權概述
所謂夫妻共有股權是指基于夫妻之間的約定或者相關的法律規定，夫妻在婚姻關系存續期間獲得的依法由雙方共同所有的股權。夫妻共有股權是股權的特殊形式，除具有股權的一般特征外，還具有自身的顯著特性，主要表現在：
1.權利主體為夫妻雙方。夫妻共有股權的主體首先應以存在夫妻關系為前提，同時夫妻雙方應未做排除對方權利的約定。2.形成時間系在婚后。夫妻共有股權是男女雙方在婚后用共同財產投資而取得、及雙方或一方因受贈或繼承而取得的股權，法律有規定或雙方有約定的除外。3.權利實行主體具有唯一性。不管是夫妻雙方共同持股或者是只有其中一方顯名的夫妻共同股權，行使股權的主體只能是其中持股方或者顯名方一人。”夫妻股權除具有上述特征外，在實踐中還有一特征為通常表現為一人顯名持股，在出資證明上只將夫妻一方記載為股東。這種持股方式有利于簡化公司的經營管理，也體現了夫妻對家庭共同財產的，但正是這一特征增加了夫妻離婚時股權分割的難度。
二、夫妻共有股權是否可以分割
對于夫妻共有股權是否可以分割，有學者認為，從法理上說，將夫妻一方持有的公司股權視為二人的共同財產，帶來的問題是，持股一方要行使股東權利必須經過配偶的同意方能行使股東權利。如此的話，股東配偶可以以未經過其同意為由否定股東表決，這實際上是對股東權利的侵害，同時也損害了信賴股東或公司的第三人利益。反對股權分割者的主要理由是有限責任公司具有典型的人合性，對夫妻股權進行分割時，會給其他股東強行增加新的合作伙伴，有違自愿原則，甚至有可能會損害其他股東利益。認為夫妻共有股權可以分割的學者首先肯定股權帶來的收益和代表的價值利益屬于夫妻共同財產，在離婚時可以進行分割。同時認為股權本身是可以分割的，按照公司法中的相關規定，股份是能夠進行全部或者部分轉讓的，從股權可部分轉讓的角度說明股權是可以分割的。另外，還有學者指出，股權轉讓指股東將其對公司所有之股權轉移給受讓人，由受讓人繼受取得股權而成為公司新股東的法律行為。從夫妻共有股權分割本身來講，本質上并未發生股權轉讓，僅是“共有物”的分割而已，無需設置其他股東同意程序，但在分割股權時，配偶一方欲轉讓股權時，則應遵守《公司法》第72條的股權轉讓規則。“夫妻共有股權是否可以分割，關鍵在于對夫妻共有股權作何認定，如認定為夫妻共同財產，則應進行分割。夫妻共有股權是建立在以夫妻共同財產出資的基礎上形成的，其可以視為是夫妻共同財產的一種轉化，財產投資到公司后只是形態上發生了變化，權利的享有主體未變，仍是夫妻雙方。而且，財產權是股權最為主要的內容，夫妻所持的股權是可以量化的共同財產，因此，股權在離婚訴訟中是可以加以分割的。應當注意的是，對公司股權的分割和實物分割不同，配偶一方所能夠分到的僅是原股東配偶所持股份所代表的財產利益，而非雙方向公司出資后所形成的以實物形式存在的公司財產，原股東配偶出資后的財產所有權已經屬于公司所有。因此，夫妻共有股權分割不會破壞公司的財產所有權，也不違背公司法所確立的資本確定、資產維持、資本不變三原則。
夫妻對股權的共有可以參照《物權法》對共同共有的規定，當共有的基礎喪失時，共有人可以請求分割“共有物”，因此，離婚時請求對共有股權進行分割理應得到支持。但在分割過程中，應考慮股權的特殊性，分割的方法和原則應與處理其它共同財產有所區別。關于反對者認為的離婚股權分割會造成對有限責任公司人合性的破壞問題，筆者認為可以通過公司章程做出相應限制，以及通過法律做出合理安排來避免股權分割時損害股東信賴關系。我國《公司法》在第72條第2款、第3款關于有限責任公司股權轉讓的限制規定正是出于對這種人合性的尊重，在設立公司時，股東可以根據實際情況決定是否需要在章程里對股權轉讓設定限制，即便設立之初沒有限制，股東將來也可以通過行使優先購買權避免被強加新的合作伙伴的情況發生。
三、股權分割問題是否應在離婚案件中解決
關于股權分割是否應在離婚案件中一并解決的問題涉及到離婚訴訟中的合并審理原則和拆分審判。所謂離婚訴訟的合并審理原則是指人民法院在處理離婚案件時，在判決解除當事人的婚姻關系時，一并解決包括財產分割、夫妻債務、子女的撫養和撫養費的給付及探望權在內的相關問題。拆分審判是指夫妻共同財產分割的爭議和解除婚姻關系分開處理，適度承認離婚案件中的夫妻共同財產分割和債務處理的獨立性。
離婚股權分割案件夫妻雙方對股權價值常常無法協商，需要委托第三方評估機構進行評估，且案件又常涉及案外人利益（如公司股東的優先購買權），這就使得離婚訴訟股權分割案件往往很復雜，訴訟周期較長。而較長的訴訟周期無論對將要分道揚鑣的夫妻還是對需要他們共同撫養的子女來說，都是一種煎熬。對于股權分割是否應在離婚案件中解決的問題，不同學者有著不一樣的看法。實踐中不同法院、不同法官也有著不同的觀點。一些人認為，如果法院將股權分割問題和離婚案件同時進行審理，非常容易激化矛盾，對糾紛的解決無益。所以，我們應借鑒英國目前司法實踐中的處理方法，先利用幾個星期的時間解決婚姻關系問題，然后再幾始解決夫妻之間的財產問題。也有人則提出，采取W案處理的方式解決夫妻之間共有股權的分割問題，不利于保護非股東配偶當事人的權利，并不能從實際上解決問題，也不符合社會公平性的要求。當然，這種分JT審理的方式有其優點，但缺點也很明顯。具體到離婚股權分割中，其缺點是拆分審判給了持股配偶一方充分的時間轉移、隱匿財產，增加了共同財產認定的難度，不能很好地保護非股東配偶一方的利益。另外，拆分審判使得當事人離婚的成本大幅提高。雖然《訴訟費用交納辦法》規定了離婚糾紛的收費標準，如涉及財產分割的應按照一定的標的額收取費用，但實踐中，因大部分離婚案件以調解形式結案，法院一般不會再加收訴訟費用，而是按件象征性地收取一點費用。拆分后，當事人如欲再解決財產糾紛，法院立案的案由為離婚后財產糾紛，而法院就離婚后財產糾紛會嚴格按照《訴訟費用交納辦法》收取，這就徒增了當事人解決婚姻爭議的成本。
因此，可以借鑒美國一并處理的模式，但在案件審理之前需要借助于獨特的法庭發現程序來確定婚姻當事人的財產狀況’7，同時根據了解的結果靈活地對一些財產狀況特別復雜的離婚案件進行拆分審理，而不是不加區分地將所有案件的婚姻問題和財產問題都分處理。這種有條件地區別對待有助于實現后期審理結果的公正公平。
關鍵詞：離婚案件債務處理難危害對策
隨著社會主義經濟的飛速發展，我國正快速進入了一個新時代，人們的思想也隨著時間的推移不同程度的發生了變化。在新的形式下給我們的審判工作也提出了更高的要求，多年來離婚案件一直是我們民事審判工作中的普遍問題也是重點問題，其中債務處理，一直是民事審判工作中的難點。這難點不僅僅是當事人舉證、取證難度大，法官認證、判決難度也大，尤其是法律法規的規定較原則，《中華人民共和國婚姻法》與其他法律的規定還不盡統一，嚴重地影響審判實務，這是最大的難題。下面就離婚債務處理難的成因、存在的問題及危害、對策、司法救助作如下分析：
一、法條間的沖突原因。
我國民法通則第八十四條第（一）款規定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。”第2款規定：“債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。”債的關系中有權利要求另一方（債務人）為或不為一定行為的當事人。在債的關系中，債權人是特定的，只有該特定的權利主體才有權要求義務主體履行約定的義務。債的關系中有義務按約定的條件向另一方（債權人）承擔為或不為一定行為的當事人。「1在債的關系中，債務人是特定的，只有該義務主體才必須向債權人承擔交付財產、提供勞務和為或不為一定行為的義務。即債權人雖然有到期主張債權的權力，債務人亦有在債務未到期之前不履行給付義務的權力。
債權轉讓：指不改變合同的內容，債權人通過與第三人訂立合同的方式將債權移轉于第三人。
如果是發生了一個債務的轉讓的話，那么必須要符合債務轉讓的程序。這個債務轉讓有論文提要：結婚是人生大事,離婚更是人生重要的事,做為一個家庭的解體,由此而帶來的經濟上的問題顯然是無法回避的,人們在爭著對于現有的財產進行分割而絞盡腦汁的同時,不要忽視對應承擔的債務加以重視,否則會遇到更多的麻煩。目前，對于離婚時涉及到的債務承擔的問題是很多的。離婚自由是法律賦予公民的權利,但在司法實踐中，假借離婚逃避債務，侵害債權人合法權益;通過制造虛假債務，多占財產、化解個人債務，侵害婚姻無過錯方利益等情況卻屢見不鮮。對于離婚案件中債務的處理，一直以來是民事審判工作中的難題。這難題不僅僅是當事人舉證、取證難度大，法官認證、判決的難度也大。《婚姻法》第四十一條規定“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議償還；協議不成時，由人民法院判決”。這條規定難以運作：審判實踐中對“原為夫妻共同生活所負的債務”難以認定，難以取證。主張是夫妻共同債務或主張不是夫妻共同債務的一方也難以舉證，最后導致法院判決難。如何用共同財產清償共同債務，離婚時共同財產一般價值很低，甚至無價值，如果用這些財產抵償債務，分明是幫助離婚當事人銷售舊財產，從而損害債權人的利益。如果通過迫賣、變賣程序，訴訟成本將加大。“由雙方協議償還”，很容易讓當事人鉆法律空子，使債務歸一方，另一方不承擔償還義務。如果承擔償還義務的一方不具備償還能力，就更加損害了債權人的利益。由人民法院判決償還，容易導致債權人申訴，認為法院以審判權侵害了債權人的利益，使債權難以實現，這些都是難題。本文試圖對離婚案件當中關于債務問題處理難的成因、存在的問題及危害、對策、司法救助的分析。
關鍵詞：離婚案件債務處理難危害對策
隨著社會主義經濟的飛速發展，我國正快速進入了一個新時代，人們的思想也隨著時間的推移不同程度的發生了變化。在新的形式下給我們的審判工作也提出了更高的要求，多年來離婚案件一直是我們民事審判工作中的普遍問題也是重點問題，其中債務處理，一直是民事審判工作中的難點。這難點不僅僅是當事人舉證、取證難度大，法官認證、判決難度也大，尤其是法律法規的規定較原則，《中華人民共和國婚姻法》與其他法律的規定還不盡統一，嚴重地影響審判實務，這是最大的難題。下面就離婚債務處理難的成因、存在的問題及危害、對策、司法救助作如下分析：
一、法條間的沖突原因。
我國民法通則第八十四條第（一）款規定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。”第2款規定：“債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。”債的關系中有權利要求另一方（債務人）為或不為一定行為的當事人。在債的關系中，債權人是特定的，只有該特定的權利主體才有權要求義務主體履行約定的義務。債的關系中有義務按約定的條件向另一方（債權人）承擔為或不為一定行為的當事人。「1在債的關系中，債務人是特定的，只有該義務主體才必須向債權人承擔交付財產、提供勞務和為或不為一定行為的義務。即債權人雖然有到期主張債權的權力，債務人亦有在債務未到期之前不履行給付義務的權力。
債權轉讓：指不改變合同的內容，債權人通過與第三人訂立合同的方式將債權移轉于第三人。
如果是發生了一個債務的轉讓的話，那么必須要符合債務轉讓的程序。這個債務轉讓有
的嚴肅性何在？司法權威何在？就以上觀點作以下祥細論述：
（一）在程序上違背了不告不理的民事訴訟原則
在審判實踐當中離婚雙方在婚姻關系存續期間的債務，無論是以何種方式存在，只要認定為夫妻共同債務，無論雙方婚姻關系是否存在，雙方對該類債務均應承擔連帶清償責任。所以，這類債務仍屬于一般的債權債務關系。既然如此，根據民事訴訟法，有權對此債務提出清償要求的只有債權人。在債權人沒有提出請求的情況下，法院應是無權啟動程序的。而且，在離婚訴訟中，即使離婚當事人主動提出法院來處理，其請求一般也僅限于對該筆的債務份額承擔問題。我國民事訴訟不承認債權人等第三人在離婚訴訟中的法律意義上的第三人地位，無論是有獨立第三人還是無獨立第三人都不承認。只是在審理有配偶者與他人同居分割財產案中，認可有婚姻關系的另一方參與直接參與到此類訴訟中。但是，這實際上不屬于離婚訴訟的范疇。所以，在此情況下，在債權人最多只能作為證人的情況下，卻做出與債權人有關的判決是缺乏法律依據的。而且判決中的債務何時清償不明確，根本不具有強制執行力，對于債權人沒有意義。而且對于夫妻雙方意義也很有限。在離婚訴訟中，涉及審理夫妻共同債務，不僅要有個認定問題，還有個審查問題，大量的調查、舉證、審查會使離婚訴訟久拖不決。因為夫妻共同債務不單單是以一張借條形式表現的。像這類案件，法院應一律由債權人另案。在另案中，對于連帶及內部追償做出判決或調解。「4既提高了離婚訴訟的效率，也使案件清晰簡單明了。
（二）生效的法律文書的不可執行性對民事調解、裁定、判決的嚴肅性、權威性的損害。
當前司法實踐中，對于夫妻雙方的共同債務，判決中一般在分份額之后，為保“萬無一失”再加上債權人可以要求連帶清償等等。這樣的判決邏輯上混亂，法理上糊涂。既然是夫妻共同債務，就應該不分份額地清償。既然法院判決已經將連帶責任分成了按份責任，對于一切人當然都具有既判力，包括債權人。為了自圓其說，有些提出這個判決在責任上是對內對外兩個部分，這些都是說不通的。連帶債務的內部求償權問題是另一個問題，在根本未對債權人實際清償的情況下，不應該存在內部求償分份額的問題。對于內部求償是一般地等分責任還是分份額承擔責任，也都應該是另訴中才能解決的問題。
（三）離婚案件當中債務的審理不符合訴的合并理論。
離婚案件屬于當事人身份關系訴訟，具有自身的特殊性。法院僅應當處理夫妻之間的身份關系，附帶處理子女撫養與夫妻財產分割問題。而處理夫妻債務問題時，必然涉及債權人的利益，法院的裁判不應當影響案外人的權利。離婚案件中的子女撫養與財產分割乃訴的合并，其合并于離婚之訴，且從屬于離婚之訴。如果將夫妻共同債務一并處理，將不屬于訴的合并，因為其依據的是債權人與離婚夫妻之間的債的法律關系，乃不同主體間的另一法律關系，若強行處理，不僅有違私法自治原則，而且也不符合訴訟法上的訴的合并理論。
（四）從實體法的角度來看《中華人民共和國婚姻法》第四十一條前段的規定違反了期限的利益
《中華人民共和國婚姻法》第四十一條前段的規定違背了有關債務清償的理論，筆者認為侵犯了作為債務人的夫妻雙方的權益。該條分為兩段，前段規定了離婚夫婦對原共同生活所負的債務的清償時間，即離婚時應當清償。后段規定了離婚夫婦對共同債務的清償辦法，即在共同財產不足清償，或者沒有共同財產的情況下，首先協議清償；協議不成，則由法院判決。然而，前段規定債務的清償時間，有違背債務清償期限的理論之嫌。根據債務清償的原理，債務的清償時間主要由債權人和債務人雙方約定，當還債的期限沒有到
來時，債務人有權拒絕債權人要求還債的請求，可以說期限是債務人的權利，被稱為期限的利益。除非債務人主動放棄這種權利，提前還債，但不得損害債權人的利益，此乃期限利益的放棄。另一方面，在債務人喪失信用的某種事實發生的情況下，債務人則不得主張自己所擁有的期限的利益，應當立刻清償債務，此乃期限利益的喪失。法院未爭求任何人的意見主觀地判決離婚雙方清償債務，侵害了債權人與債務人雙方的利益。「5
（五）、法條規定可操作性不足。
《中華人民共和國婚姻法》第四十一條規定“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議償還；協議不成時，由人民法院判決”。這條規定難以運作：1、審判實踐中對“原為夫妻共同生活所負的債務”難以認定，難以取證。主張是夫妻共同債務或主張不是夫妻共同債務的一方也難以舉證，最后導致法院判決難。2、如何用共同財產清償共同債務，這個在審判實踐當中就更難操作了，離婚時共同財產一般價值很低，甚至無價值，如果用這些財產抵償債務，債權人是否同意，其做法如債權人不同意即損害了債權人的利益。3、“由雙方協議償還”，很容易讓當事人鉆法律空子，使債務歸一方，另一方不承擔償還義務。如果承擔償還義務的一方不具備償還能力，就更加損害了債權人的利益。4、由人民法院判決償還，容易導致債權人申訴，認為法院以審判權侵害了債權人的利益，使債權難以實現。《婚姻法》第四十一條與《合同法》第八十四條規定相悖。在離婚時協商將債務由另一方還，或法院判決由另一方還，是否征得了債權人同意？若沒征得債權人同意，就違反了《中華人民共和國合同法》第八十四條的立法原意。它的原意就是要求債務轉移必須具備四個要件。首先，原債務人與新債務人之間自愿達成債務轉移合同或協議，而不是法院的判決書。其二，必須征得債權人同意，而不是債權人之外的人的隨意協定。其三，必須有合法的債務存在，而不是無中生有的偽造的債務，更不是違法行為所產生的債務。其四，所承擔的債務依法可以轉移。不具有可轉移性的債務，就不能轉移給他人，必須由原債務人履行。這四個條件是債務轉移的必備條件，若按這些要求轉移債務，那么《中華人民共和國婚姻法》第四十一條就難以運作。不但離婚雙方當事人無權協議分攤債務，而且法院也不能以審判權迫使離婚雙方債務轉移。
四、由于以上原因對審判實踐產生的危害。
1、當事人雙方不舉債，法官就不審。本著民事審判的原則是不告不理，當事人不舉債就按沒有債務處理。導致漏判情況的發生。2、當事人不舉債或認為無債，應加判“夫妻關系存續期間的共同債務，由夫妻雙方共同償還”。有的法官認為不加判該項內容，當事人上訴再舉債就可能導致改判或發回重審。債權人申訴時就會引起離婚案件再審的被動局面。因此，加判該項內容，意在能保證“萬無一失”。使法官無依據加判項。3、一方認為所負債務是用于夫妻共同生活，另一方無充分證據證明沒有用于共同生活的，應認定是共同債務；負債方承認不是用于夫妻共同生活就判負債方個人償還。夫妻關系存續期間一方所負債務是否用于夫妻共同生活，證據無法取得，尤其小額負債更無法查驗是否用于夫妻共同生活，加之離婚時，夫妻矛盾已到韁化狀態，雙方對負債用途的陳述更難以置信。因此使法官在判決上難以把握，導致按事實裁判的少而按證據裁判的多的后果。4、不管負債是用于夫妻共同生活，還是一方個人所用，均不作分割。有的法官認為，基于《中華人民共和國合同法》的規定，債務的轉移要征得債權人同意。如果把一方負債認定為夫妻共同債務，并將債務分給另一方承擔，是否會損害債權人的利益。在我國大
部分家庭主宰家庭財政的是夫或妻一方，借債往往由掌管家庭財政的人多次經辦，債權人也憑著他（她）有一定信譽，才借給他（她）的。離婚時，一旦把債務分給另一方，就可能出現債權落空。即使把財產抵作清償債務分割給另一方，誰來保證這些財產就能用于還債。有的當事人把財產變賣后一走了之，下落不明；有的變賣后資金揮霍，窮困無比。而當初的借債人憑自己的專長、職業、經濟收入，完全有能力還債，卻被法院判決只償還部分債務。另外，有的離婚當事人舉債無證據，怎么能認定是否負債？當事人離婚時往往債權人不知道，怎可能征得債權人同意？因此，法官不能以審判權駁奪債權人的權利。只有待債權人主張權利時，再予以確認是否屬夫妻共同債務。把該舉證責任分配給債權人。5、一方主張負債，另一方認為不負債，對雙方意見均不支持。持該觀點的法官認為，離婚案件當事人一方常常會以欠自己近親屬的債來編造債務，另一方也常常以夫妻矛盾惡化而拒不認債。法官對這些債務也無法查實。因此，處理時以不支持為上策，仍然把舉證責任分配給債權人，待債權人主張權利時，法院再認定是否負債，是否屬夫妻共同債務。6、離婚判決未對債務進行處理，判決生效后，債權人主張債務人是夫妻雙方或一方，且債務是用于夫妻共同生活的，有的法院將原判決撤銷，就財產部分進行再審。認為，原判對債務事實認定不清，導致其它財產分割違反法律規定，因此應撤銷原判決的財產分割部分，進行再審。7、從實務的角度看，離婚訴訟中，夫妻債務的種類、與債權人之間的關系一般較為復雜，債權債務數量也往往較多，若有爭議，法院要查清當事人所負的真正債務難度較大。這樣，就會耽誤對離婚請求的處理，本應當及時解除的死亡婚姻，會因法院對夫妻債務的調查和處理而拖延下來。同時，要求離婚的一方當事人，可能會為了早日擺脫痛苦的婚姻而遷就另一方當事人，在違背自己真實意思的情況下，承諾不該承擔的債務或者根本就不存在的所謂夫妻共同債務。這不僅損害了一方當事人的權益，而且也對司法的嚴肅性和權威性造成了損害。
五、因此我們在處理離婚債務時應采用以下對策：
（一）雙方均認可的共同債務，經債權人同意后，方可由雙方協商清償或以共同財產清償。當債務清償終了后，履行清償義務較多的一方可依法向履行清償義務少的一方進行分責追償。法院在審理追償之訴時應充分考慮離婚時財產分割、子女撫育以及離婚后經濟狀況、給付能力等情況，注重調解，適度判決。
（二）一方不認同是共同債務的，法院不宜在離婚訴訟中確認是否是共同債務。應待債權人時，由債權人主張。只有當債權人主張是離婚雙方共同債務或一方債務，離婚雙方或一方反對時，法院再行確定是否是夫妻共同債務。這樣做體現了我國民事訴訟的舉證原則，也不致無辜地加重離婚當事人一方的負擔，同時更加保護了債權人的利益。
（三）離婚案件審理中，債權人向離婚案件當事人一方或雙方主張債權的，法院應中止離婚案件的審理，先行審理債務案件，待債務案件終結后，再恢復離婚案件的審理。其目的是最大限度地保證債權人在債務人離婚前實現債權，防止離婚當事人分完財產逃避債務。同時也有利于查清夫妻債務，更合理地分割夫妻財產。
（四）夫妻關系存續期間，債權人已訴一方債務，但在離婚時仍未償還的，已確定是夫妻共同債務，仍由雙方共同償還，不再參與分割。
（五）對當事人之間的債務負擔應以當事人的約定為處理依據，如果當事人協商一致，法院則可在裁判文書或調解書中載明，以便為當事人留下行使追償權的證據。但這種協商一致的內容不能對抗債權人，但當事人對于債務負擔協商達不成協議的，人民法院并不應主動確認其共同債務的數額，甚至還對債務負擔進行份額分配，而應當留待債權人自己主張時再行解決。調解、裁定、判決雙方達成一致意見未經債權人同意的，應當記錄在生效的法律文書上，但不在主文上體現，即不可在判項上體現。但可在查明事實部分載明，以便日后作為依據
（六）對雙方均不舉債的。要查明離婚目的，實行債務擔保制度。
夫妻雙方不管是到婚姻登記機關協商離婚，還是通過法院訴訟離婚，婚姻登記機關與法院首先都應該查明他們離婚的目的。特別是婚姻登記機關更應查明夫妻離婚的目的。因為，法律規定在婚姻登記機關，夫妻雙方只要自愿離婚，并協商好了對財產的分割、子女的撫養等問題，便可領到離婚證。如果婚姻登記機關不查明夫妻雙方離婚的內在目的，這很容易讓那些有心借離婚逃避債務的人鉆空子。婚姻登記機關只有在有確切證據證明離婚雙方不是為逃債而離婚，且符合離婚的其他條件，才可發給離婚證。這些證據可以由婚姻登記機關自行去調查、訪問離婚雙方所在單位、居委會或村委會和其他熟悉情況的人，由單位、居委會或村委會出具證明。在沒有確切證據證明或無法證明不是為逃債而離婚的情況下，雙方堅持要離婚，又未申報債務的，婚姻登記機關應責令他們提供債務擔保人（債務擔保人應有一定財產且必須出具書面擔保書）。如果夫妻雙方離婚后，發現該夫妻關系存續期間負有債務或存在個人債務，債權人主張債權要求他們償還時，而離婚夫妻因離婚原因無法償還，擔保人對該債務負連帶清償責任。如果婚姻登記機關或人民法院查明離婚雙方的確是為逃避債務而離婚的，婚姻登記機關應不予辦理離婚手續。人民法院則應判決不準離婚，并給予民事制裁。
（七）夫妻雙方的債務分擔應征詢債權人意見。
在審判實踐中，人民法院在處理離婚夫妻債務分擔問題時，一般是先由夫妻雙方協商對債務的分擔，然后法院加以確認，協商不成時，再由法院根據雙方的具體財產狀況判決。這種做法，不管是當事人雙方協商還是法院判決，都將損害債權人的權利。所以，法院在審理離婚案件，處理夫妻共同債務或轉移單方債務時，應通知債權人到場，征詢他們的意見。這樣對離婚后債權人向法院要求債務承擔人清償債務時，可以減少人民法院在案件審理過程中的一些不必要的麻煩。
六、我國法律對此方面的司法救助有：
（一）2003年12月25日，最高人民法院作出了《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的司法解釋（二）》，其中第二十五條規定：“當事人的離婚協議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻財產分割問題作出處理的，債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。一方就共同債務承擔連帶清償責任后，基于離婚協議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償權的，人民法院應當支持。”該解釋清楚地說明，人民法院對夫妻財產所作的分割處理，不影響債權人向夫妻雙方主張債權。但對夫妻債務作出處理是否影響債權人向夫妻雙方主張債權，就沒有明確規定。
（二）《中華人民共和國婚姻法（修正案）》第十九條規定：“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。”由此可見，夫或妻有將財產約定之內容告知債權人的義務，否則其債務仍及于夫妻二人。這樣規定與我國《中華人民共和國合同法》第八十四條關于“債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的，應當經債權人同意”的精神是一致的，體現了民法誠實信用的基本原則，既能保護夫妻的合法財產權益，又能維護第三人的利益和交易安全。但是，《中華人民共和國婚姻法》也同時留給我們一些遺憾，如：在夫妻約定財產制的內容中，對于夫妻財產的管理、使用、收益、家庭生活費用的負擔及債務清償責任等可否約定未予明確規定，而且，《中華人民共和國婚姻法》第十九條第三款的規定往往有可能侵害夫妻一方本人或該方的債權人的利益。因為夫妻共同生活，彼此之間互有日常家事權，故一方對外所負的債務也可能屬于夫妻共同債務。再比如，《中華人民共和國婚姻法》對夫妻共同債務的清償未規定責任形式。實務上僅是依據民法上的理論而進行的推導，從而認為夫妻應就共同債務承擔連帶責任，卻并無婚姻法上的明確規定。根據民法原理，離婚時夫妻對共同債務協議分別負擔的，也應當對債權人承擔連帶責任。
總之，雖然《中華人民共和國婚姻法》第四十一條成了法院在離婚訴訟中審理共同債務的依據。但是，筆者認為在現行民事訴訟制度情況下，結合司法實踐，目前法院審理夫妻共同債務是不適當的,見意對《中華人民共和國婚姻法》第四十一條進行修改。針對離婚案件的主體而言，離婚案件的主體是相對特定的，即具有法定婚姻關系的男女雙方。即離婚訴訟與他人（即第三人）無直接利害關系。但是，從大多數離婚訴訟案件可以看到，其所需要解決的客體方面，就不僅僅是男女雙方婚姻關系的解除與否，同時也直接涉及到對第三人合法權益的保護。如夫妻關系存續期間所享有的債權所負的債務，如《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（二）》第二十五條規定，當事人的離婚協議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻有財產分割問題作出處理的，債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。一方就共同債務承擔連帶清償責任后，基于離婚協議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償的，人民法院應當支持。這就涉及到夫妻關系存續期間對外所負債務的處分問題。如離婚訴訟前系男方向第三人出具借款手續，而離婚時經男女雙方協商或人民法院裁判由女方負責歸還，他們手中所持有的是經法院裁判的生效法律文書。這樣，債權人主張權利時能提出的證據只能是男方（或女方）出具的原始借據，而由于債權人沒有參與訴訟而沒有取得債務轉移的法律上的依據（即法律文書）而向男方（或女方）追索債權，或債權人初衷是基于對男方的信任而出借，訴訟后未經其同意將其債務轉移至他人，對于債務人而言，承擔債務具有法律所確定的義務，而對于債權人卻難免有強人所難之嫌。又如家庭共有財產的分割，男女雙方除處分自己的夫妻共同財產與他人無干涉外，在處理家庭共有財產時，則不僅僅是男女雙方可以作出最終處分的，而其他財產所有人對自己份額部份財產所有權的處分也應當由自己主張。也就是第三人的合法權益，均應由相對的權利人提出主張最終作出處分，而不應該由離婚的男女雙方當事人進行自由協商或人民法院基于雙方當事人的訴訟而居中裁判。反之，則明顯侵害了其他相對權利人的合法權益，有悖于法律的公開、公平、公正的原則，也勢必造成一些離婚當事人規避法律，混淆視聽的行為發生。同時，在實際工作中也存在許多的弊端。
「1肖燕《債權法》浙江大學出版社
「2王利明《合同法》總則適用若干問題（三）
「3劉蘭娟聶建明曾敬《淺析離婚案件債務處理的現狀及幾點建議》中國法院網
在英國，政府無權阻止外國人和本地人相愛，但卻有權問一問“是不是真的要結婚？”對于和當地人聯姻的外國人來說，很多人真到了自己辦手續申請結婚的時候才會意識到，原來想嫁（娶）個英國人要求居然這么多，程序居然這么嚴格。
早些年，英國政府內政部要求任何想在英國結婚的人，都必須遞交“結婚申請”，其中列數兩位申請人的個人背景，甚至包括“在哪里見的第一次面”，“什么時候確定的戀人關系”以及“結了婚之后有何打算”等等數十條涉及隱私的內容。
只有等到內政部回收了申請表，仔細審核尤其是經過公示，確認無人反對兩人婚姻之后，才會把“表示同意”的文件回執寄到申請人手中，而這時距離申請人遞交材料往往已經過去三四個月，讓一些原本在月光下承諾“明天就要嫁給你”，或是“今晚就要娶到你”的戀人們只有無奈感慨，這么久都拿不到名分，真的不是自己的錯。
英國特色的結婚要求
如今，“結婚申請”這個程序已經被免除，但想結婚，依然需要走程序。一般說來，外國人和英國人的結婚登記都是在自己所在區域的當地政府辦理的。兩人需要準備好一切個人材料——詳細程度等同于移民申請，預約時間和地方政府負責“婚姻及出生、死亡”事務的官員面談。
在面談和遞交材料的過程中，雙方都需要遞交護照，外國護照必須要提供有效簽證。雙方還需要拿出自己的出生證明、單身證明，還有最具英國特色的要求——確保自己在結婚當天會自帶兩名成年的證婚人。
至于結婚儀式，無論是在地方政府的民事結婚廳、私人場所還是教堂，都是被認可的。但這只是代表兩人結婚，并不意味著其中的外國伴侶可以立刻成為英國公民。只有在結婚現場拿到結婚證書之后，外國護照持有者才可以在五年后申請自己在英國的永久居留權，而這也是英國當局用來打擊假結婚的辦法之一，而這個年限據說將會延長到十年。
對于這樣的愛情考驗，我身邊的外國朋友們有人煩心發愁，有人則無所謂。來自澳大利亞的朋友吉奧尼嫁給英國當地小伙提姆已有一年多，但簽證的問題對她來說并沒有什么，因為在英國她可以因結婚獲得五年合法的居留權，而澳大利亞的護照也可以讓她和丈夫隨時來一次浪漫的愛情之旅。
但對于從河北來英國念書，留在這里當洋媳婦的張珍來說，這就是個很麻煩的事情。在張珍看來，五年的時間雖然可以慢慢地等，但這五年她無法和丈夫一起隨時去歐洲或美國旅行，在買房按揭上，還是被看作是一個外國人，多少有些條件限制。
一半婚姻以離婚收場
英國18世紀作家塞繆爾·約翰遜曾表示，婚姻雖然有許多痛苦，但單身沒有歡樂。盡管如此，在歐洲乃至全球，英國都是離婚率最高的國家之一。在2004年，當時英國國家統計局的調查報告說，每三對夫妻就有一對最終離婚。而到了近些年，同樣的報告卻顯示，半數的英國夫妻都是離婚收場。
不過，就算是夫妻已經自認“感情生活走到了盡頭”，英國當局在接到個人離婚申請之后，還是會慢吞吞地來處理。在倫敦生活的華人朋友李瓊和自己的英國丈夫菲利普一年半前申請離婚，但到現在還沒有獲得法律批準。
問其原因才知道，原來每到一個程序細節，地方政府官員總是讓申請人和代表律師“仔細再談談”，小到兩人當年一起買的一張沙發該歸誰，大到離婚主要是誰的錯，由誰先放棄這段婚姻，都要仔細以文字形式寫下來。
如果有一方提出異議，案子又會被擱置，另找時間再行審理。所以在英國，兩人宣布離婚其實往往是宣布“我們想離婚”，至于離婚手續多久能辦好，可真不好控制。我也曾經為“英國官方為什么在辦理離婚案上如此低效”問題私下請教過政府官員，得到的回答的是“這樣的案子，辦慢一點不好嗎，愛斷情傷也要慢慢解決，或許我們還能為他們找到一些機會，言歸于好，這個社會不需要更多的破碎家庭啊。”
財產分割照顧女性
一直以來，英國的離婚案中，夫妻財產分割都是傾向于女性，尤其是需要養育孩子的女性。在2012年年初，英國甲殼蟲樂隊的歌手麥卡特尼同妻子米爾斯離婚之后，麥卡特尼就將自己的一半財產，2400萬英鎊按照法律分給了前妻。
對于雙方往往都更看重的家庭財產——共同養育的孩子，按照英國長久以來的法律，也是通常讓母親擁有優先撫養權。英國目前每年有約13萬件離婚案件正在審批，其中一半涉及至少有一個年齡在16歲以下的孩子。每年有2萬對離婚的父母為孩子的接觸權到法庭打官司。離婚后，這些孩子通常是判給母親撫養，而母親往往利用這個權力，不讓父親接觸孩子。
對于孩子的爭執，在英國已經從小家上升了全社會層面。對于上一代的英國人來說，夫婦離婚之后，孩子跟母親過，周末見父親，似乎是天經地義的事情。但如今的英國家庭生活已經大不同，因為越來越多的母親出門工作，而同時也有越來越多的父親在孩子的成長過程中扮演著更重要的角色。因此近年來，要求有關法律跟上社會變化，給予父親更公平的撫養權利的呼聲日漸高漲，一些激進的組織，尤其是“父親爭取公正”，經常采取一些高調的抗議行動，讓組織成員裝扮成漫畫里的超人、蜘蛛俠爬上白金漢宮、倫敦塔橋，甚至潛入議會大廈向時任首相的布萊爾身上扔面粉，就是希望把自己的家務事鬧大，讓全社會來關注這個問題。
插排（英國和德國兩篇文章之間找地方）：
各國離婚如何分財產：
在美國，法律傾向于保護女性。
在英國，離婚造就更多“富婆”。
關鍵詞：材料；訴訟文書；程序權利；實體權利
根據我國《婚姻法》第二條規定，實行婚姻自由，從立法精神理解，婚姻自由應該包括結婚自由和離婚自由，意味著當事人雙方均可自行決定選擇自己的婚姻存續，當事人一方要求離婚的，可由有關部門進行調解和直接向人民法院提出離婚訴訟，任何個人和單位無權進行干預，向人民法院提起離婚訴訟時，法院應該進行受理和審判。但是，我國社會經濟正處于快速發展的時期，人口流動頻繁，有些公民則長期居無定所，或有多處居所。法院在審理離婚案件時常常會遇到另一方當事人不到庭或無法送達相關法律文書及下落不明的情況，在此種情形下，根據我國《民事訴訟法》第84條和第130條之規定，法院可以采取公告送達的方式和缺席審判的方式來處理案件。程序法之以設定公告送達，其目的不僅僅是讓審理程序合法化，更主要的是通過公告傳遞訴訟信息，讓那些下落不明及法律規定的其他方式無法送達的當事人及時參加到訴訟中來，行使自己的訴訟權利。從法條的規定來看，法院在按上述方式審理和判決離婚案件時在程序上是不存在任何問題的，而實際審判中也達到了保護一方合法權益和訴訟效率的目的，實現了該法條的價值，不過在實際審判實踐中，也發現了一些不可忽視的問題，即許多法院在適用公告送達和缺席審判時，忽略了當事人的應該承擔的舉證責任，在引導舉證和認證上存在較大的隨意性，從而導致程序上存在瑕疵甚至影響實體處理的公正。筆者就此問題展開探討。
一、公告送達在離婚案中的缺陷及原因
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》對公告送達的方式作了補充規定。該意見第88條規定：“公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告；對公告送達方式有特殊要求的，應按要求的方式進行公告。公告期滿，即視為送達。”該規定給實踐留有較大的操作空間，各地法院對公告送達的做法不一也不規范，更多的是許多公告程序沒有相關的證據材料予以證實。合法送達是訴訟程序得以推進的基本條件，不規范的送達方式直接表現為程序違法，間接地損害當事人的利益。所以有許多法院在公告送達上因操作不規范，導致程序違法，不僅損害了一方當事人的合法權益，也有損法律的尊嚴。目前公告送達方式暴露出以下幾個方面的問題：
1.審判人員適用公告送達主觀上具有隨意性。有的法院為了節省時間和精力，只在法院的公告欄內張貼公告；有的法院規定必須在當地的報紙上刊登公告；有的法院規定除在法院的公告欄上張貼公告外，還在當地的報紙上刊登公告；也有的法院規定必須在法院省級以上的報紙上刊登公告；更多的是許多公告程序沒有相關的證據材料予以證實，個別審判人員辦案時只注重追求結案數量，忽視案件質量，片面追求快審快結，有的是輕信原告謊言，有的是故意規避法律而不作調查，不注重尋找或不深入尋找當事人，即在法院公告欄內或人民法院報上公告了之，以求審理程序合法。
2.公告送達宣傳范圍上具有局限性。公告送達適用的范圍包括兩種情形：一種是受送達人下落不明無法送達的，另一種是法律規定的其他送達方式無法送達的。前一種情形屬于真正意義的下落不明，后一種情形屬于非真正意義的下落不明。
真正意義的下落不明，是指受送達人所在地不明確，離開原所在地后又音訊杳無，親戚鄰居均不知其消息，包括法律意義上的死亡。這類下落不明的當事人經公告送達后到庭參加訴訟者幾乎沒有。這部分人在公告送達中占的比例極小。
非真正意義的下落不明，是指受送達人有明確的住址、工作單位、經營地點或雖無明確地址但有下落可尋，而按法律規定的其他送達方式短時間內無法送達。這部分人往往因外出做生意、探親、打工、住址搬遷或故意躲避債務、躲避訴訟等原因，長時間或暫時離開住所地。這部分人在公告送達中占公告送達的95%以上。
非真正意義下落不明的受送達人是一個大群體，從職業上講，包括各行各業；從文化程度講，參差不齊；從愛好和習慣講，千差萬別、各有所好；從經濟能力講，各有千秋，因此，彼此接觸的媒體也各不相同。同行業者也因層次、愛好等不同，接觸的媒體也不盡一致，比如同是打工者，有的是單純的體力勞動，有的則是從事高層次的行政管理，兩者因從事的工種不同，后者則有條件免費查閱單位的報刊、雜志等，而前者若自費訂閱，則要看愛好、文化層次和經濟能力了；再如同是做生意，有的是大企業老板，有的則是個體工商戶或小商販，前者有可能為了了解經濟或時事動態而訂閱報刊、雜志，而后者則有可能因整日勞頓奔波而無暇顧及，即便有翻閱報刊之便者，也因無興趣讀書、看報而束之高閣，因此，除故意躲避債務或躲避訴訟者外，恐怕沒有誰能夠經常留意報刊上有沒有自己的訴訟信息。因此，一味強調在報刊上公告送達，片面追求審理程序合法化的做法，實則不具有送達的實際功效，變相剝奪了受送達人的訴訟知情權，沒有更多地從保護受送達人的合法權益及公告效果去考慮，用貌似合法、公正的價值取代了唯一能傳遞訴訟信息的使用價值。
3.在法院公告欄內公告送達具有消極性。在法院的公告欄內送達，是消極等待受送達人的做法，也是片面追求審理程序合法化的表現，不具有公告送達的實際功效。由于法院的公告欄大多在法院大門外，一般情況下沒有誰會專門到法院的公告欄前，去看看自己有沒有惹上官司，有沒有涉及自己的訴訟信息。所以在法院公告欄內公告的效果也是微乎其微。
4．公告送達剝奪了受送達人參加訴訟的權利。訴訟權利，是指國家法律賦予當事人及其他訴訟參與人實施訴訟行為的手段。公告送達通常是在受送達人下落不明無法送達的情況下才適用的，受送達人本身下落不明，一般不會在法院地，更不可能到法院看公告欄，所以看到法院公告欄內公告的可能性極小。另一方面受送達人受文化素質、經濟條件等多方因素的限制，一般很少留意報紙上的公告內容，所以目前公告送達的案件中，公告只是流于形式，受送達人真正知道的理由及被的是極少的，當然也就不可能對原告的理由、主張及證據進行反駁并在法院送達公告中指定的時限內提供證據,這類案件剝奪了另一方當事人的訴訟權利。首先,如果進行惡意離婚的一方當事人趁另一方當事人外出的機會或者不讓其知曉的情況下，法院據此作出缺席判決，勢必剝奪另一方當事人的訴訟權利，另一方當事人就不能實現對抗。訴訟權利是法律賦予雙方當事人及其他參與人進行訴訟的權能，訴訟雙方雖然享有的訴訟權利的表現形式不同，卻在訴訟中平等地享有訴訟權利。雙方在訴訟中地位平等。在整個訴訟過程中，雙方基于自己的訴訟權利，都可以采取一定的訴訟手段而且這些訴訟手段往往是相同或相對應的。對平衡雙方的對抗起著決定性作用，從而根本上反映了國家法律平等地保護民事權利主體的正當權利和合法權益的法制精神。其次,雖然法律規定雙方當事人有提出訴訟請求、提供證據證明案件事實或反駁訴訟請求、請求司法保護、請求法院作出公正裁判、糾正錯判的訴訟權利，從而維護自身的合法權益，但由于一方當事人未到庭或不知曉，那樣就在客觀上剝奪了當事人行使法律賦予的訴訟權利。最后,當事人雙方都到庭進行訴訟行為，相互質證，從一定程度上可以制約審判權的濫用。如果這時將被告的舉證權視為棄權，剝奪了當事人的訴訟權利，將有可能損害其合法權益。
5.導致了不必要的重復訴訟，浪費訴訟資源。例如有許多離婚案件，原告方離婚，被告方下落不明（不包括一方是惡意的）。法院依法公告進行送達，公告期滿，在被告未到庭的情況下，根據原告方提供的證據予以判決，解除了雙方的婚姻關系。由于被告方不知道被，更不知道判決結果，在判決幾個月甚至幾年后被告方又以原告的身份提起相同的離婚訴訟，導致一對夫妻離婚法院出了兩份不同的判決書。這樣不但浪費了當事人的訴訟成本，也極大地損害了法院裁判文書的權威性。同樣因被告下落不明而缺席判決，也增加了許多不必要的申訴和再審程序，造成審判訴訟資源的浪費。
6.容易助長部分當事人惡意訴訟的心理。?根據民事訴訟法的規定，送達是指人民法院依照法定的方式和程序，將訴訟法律文書交送給當事人及其他訴訟人的行為。依據民事訴訟法第78-84條的規定，送達有直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、公告送達等五種形式。然而公告送達是指受送達人下落不明或者采用民事訴訟法規定的其他任何方式都無法送達時，法院將需要送達的訴訟文書登載在報紙上或張貼于法院的公告欄中，并要求受送達人在法定期間內到指定地點為一定的訴訟行為。自發出公告后，經過60日即視為送達。
有些人就利用法律的這一規定，進行惡意離婚。比如有些人利用配偶外出的機會而進行欺詐式離婚行為。他們之所以敢這樣做，是因為法院在接到后就會發出公告，而另一方卻不在受管轄法院的范圍內。根據民事訴訟法對公告送達的規定，在公告60日即視為送達，法院據此作出缺席判決，支持方的訴訟請求。如此時配偶方還未出現或者還未知曉，等到上訴期一過，離婚判決就是生效判決，所作出的離婚判決一旦生效就是終審判決。同時，解除婚姻關系的生效判決是不能申請再審的。因為離婚判決不僅是財產判決，同時更是人身權利判決。如果當事人利用這種欺詐行為來達到解除婚姻、破壞家庭、取得財產等目的，不僅侵犯了配偶方的婚姻自、人格尊重權、子女撫養權、共有財產權等合法權益，更嚴重破壞了人民法院的正常司法活動。對于這類案件，承辦人一定要仔細弄清案件的真實情況，切實加強責任心。
二、公告送達方式弊端的解決措施
針對公告送達方式的弊端，筆者認為可從以下幾個方面予以解決：
1.對離婚案件的公告送達方式應作出特殊的規定。離婚訴訟類案件，應規定一方下落不明的具體期限，限制公告的隨意性。夫妻一方下落不明，往往是因雙方發生矛盾，感情破裂才離家出走的，他們外出后一般不愿意與另一方聯系，而是與自己的主要親屬（如父母、子女、兄弟姐妹等）保持聯系。因此，一方離婚并主張另一方下落不明時，應有時間的限制，法院同時應讓方提供另一方主要親屬的地址，法院應在受送達人住所地和主要親屬所在地等多地張貼公告，盡量讓受送達人所在地的基層組織和主要親屬知曉法院公告的內容，及時通知當事人參加訴訟。
2.加大證人出庭力度。根據現行證據規則的規定，要求證人必須出庭作證，基于此種規則出發，鑒于離婚案件涉及家庭的穩定和維持正常的社會秩序，有必要對到庭一方提供的證據進行必要的嚴格審查，因為一旦法院作出有利于提供證據一方的判決，將決定結果無法挽回，因此就原告提供的相關證人證言應當通知其到庭，并向其宣告作證義務及相應法律責任，增強證人作證的責任感和法律的嚴肅性，同時，通過證人的出庭作證，也有利于法官在審理中更好的了解證人作證的緣由、心態和把握證言能夠作為定案依據的真實客觀性，為法官綜合分析證據提供更直觀的認識。
3.法官適度的參與調查核實有利于對當事人訟爭的事實作出更為客觀、合理的處理，避免不必要的社會矛盾的發生。雖然證據規則對人民法院依職權收集證據作了較為嚴格的限制，但是在實際辦案中不能機械地執行，而應從立法精神來掌握，根據《民事訴訟法》第64條的規定來看，人民法院認為審理案件需要的證據和《證據規則》第15條的規定來看并不沖突，其根本是為了更好的體現法院的中立地位和公平的解決案件糾紛，只是對法院調查影響公平公正作了限制，而婚姻糾紛案件，雖然從表面上來看是純粹個人的事情，就是一般普通的民事糾紛，但是從婚姻家庭這一層面來看，卻確確實實涉及社會利益和他人的合法權益問題，因此，法院進行適度的調查核實并不損害原告的根本利益，比如就是否是因為被告外出引發了感情糾紛，是否確實存在了感情不和、是否是被告確實外出不歸或下落不明、婚姻存續的狀況等等，向相關的單位、個人或親屬進行適當的了解核實，更保證人民法院在處理離婚糾紛中的客觀公正。
4．強化原告舉證的全面性。現實中往往只注重了原被告戶口所在地的人員、村委會的證明材料，而忽略了其他證明材料，導致法院不能全面了解婚姻狀況，比如原告應該提供結婚證或婚姻登記機關的婚姻登記證明，以說明其與被告存在合法婚姻關系，應該按照婚姻糾紛進行處理，如果不能提供，就有可能存在無效婚姻確認問題了，如果是這樣，無論是在適用程序還是處理結果上都與離婚糾紛是截然不同的；再如以下落不明為由擬進行公告送達方式進行送達的，除應提供原被告共同戶籍居住地的相關證明外，有條件的可以提供諸如共同務工、單獨務工地的證明以及被告原居住地相關人員比如父母等的證明，對法院進一步確定被告確實下落不明或以其他方式確實不能送達以及最后法院按夫妻感情確已破裂進行處理更具有全面性和客觀性。
5．規范公告送達的程序完善。公告送達既然作為民訴法確定的一種送達方式，那么應該有其規范的操作和嚴格的程序，能夠登報的登報，應盡可能在被告有可能閱讀到或了解到的報刊上登載，如果是采取張貼的方式，筆者認為應盡可能張貼到使當事人能夠知道的可能性更大的地方，除了法院公告欄、戶籍所在地外，還應張貼在在受達人住所地及其近親屬所在地、客流量大的公共場所等張貼公告，也是切實可行的方式之一。受送達人的親朋好友雖不向法院提供線索，但看到法院的公告后會及時將訴訟信息告知受送達人，以便受送達人根據自己的實際情況決定是否參訴。因為公告送達的目的不僅僅是為了完成一種程序，更重要的是通過這種方式盡可能告知當事人以便應訴或知道自己的婚姻現狀，同時在張貼公告后應該由相關單位或人員出具張貼證明或利用現代技術比如攝像等方式保留證據，完善送達程序，盡可能地體現公告送達的實質作用，減少程序障礙。《中華人民共和國民事訴訟法》第84條第2款規定：“公告送達，應當在案卷中記明原因和經過。”就要求我們法院在送達程序中不能隨意進行公告，進行公告送達也應有相應的證據和理由。
6．在宣傳范圍廣泛的媒體上開辟專門的人民法院公告欄目。電視是國內目前最為普及的媒體，各行各業、各階層、各地域均能接觸到，其信息范圍廣、輻射面大，能異地傳播，傳媒人員多，便于受送達人知曉。故此，在電視上開辟專門的人民法院公告欄目，定臺、定時段、定期限播放是最切實可行的公告方式。
【摘要】 目的 探討精神醫學司法鑒定案例中民事行為能力鑒定的特點。 方法 對88例民事行為能力鑒定案例的相關鑒定資料，包括一般資料、案件類型、申請鑒定原因、鑒定結果等情況進行回顧性分析。 結果 民事行為能力鑒定案例占總司法鑒定案例的5.5%。88例鑒定案例中離婚糾紛62例（70.5%）。民事行為能力評定：完全責任能力占28.4%，限制責任能力占26.1%，無責任能力占45.5%。 結論 民事行為能力的司法精神醫學鑒定案例偏少，但涉及的問題較復雜。
【關鍵詞】 司法鑒定；精神醫學；民事行為能力
The analyses of forensic psychiatric expertise data for civil competence
【Abstract】 Objective To explore the features of the forensic psychiatric expertise for civil competence. Methods Data about civil capability such as general data, case's type, causes of expertise and results were retrospectively analyzed in 88 cases with expertise of civil capability. Results The expertise of civil capability made up 5.538% of the total cases of forensic expertise. Of 88 cases, 62 (70.5%) were about divorce's dissension. Assessment of civil capability: 28.4% was complete, 26.1% restricted capability and 45.5% incapability. The more severe were mental diseases, the more marked the injury of civil capability. Conclusion The cases of forensic psychiatric expertise for civil capability were fewer, but complex.
【Keywords】 Forensic expertise; psychiatry; civil competence；
民事行為能力是指民事法律關系主體以自己的行為按照法律規定取得的民事權利和承擔民事義務的能力或資格。有行為能力即意味著有能力從事合法行為，同時也能對他的行為負責。我國民法把行為能力分為三級，即無行為能力、限制行為能力和有行為能力，《民法通則》（1986）第十三條規定："不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人, ……。不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，……"［1］。作者對我院2000～2005年在司法精神醫學鑒定中進行民事行為能力鑒定的案例資料進行了回顧性分析。
1 對象與方法
1.1 對象 選取2000年～2005年8月15日在我院進行司法精神醫學鑒定的1589例案例中的88例進行民事行為能力鑒定案例為研究對象。
1.2 方法 對入組的88例案例的一般資料、案件類型、申請鑒定原因、鑒定診斷、民事行為能力評定結果等資料進行回顧性統計分析。
2 結果
2.1 一般情況 88例中男33例（37.5%），女55例（62.5%）；年齡12～71a，平均37.22±10.56a；已婚68例（77.3%），未婚8例（9.1%），其他12例（13.6%）；文化程度：文盲13例（14.8%），小學16例（18.2%），中學45例（51.1%），大專及本科13例（14.8%），碩士以上1例（1.1%）；職業：工人28例（31.8%），農民31例（35.2%），干部10例（11.4%），無業7例（8.0%），其他12例（13.6%）；精神病史：無精神病史34例（38.7），婚前有精神病史16例（18.2%），婚后有精神病史29例（33.0%），自幼智力低下9例（10.2%）。
2.2 案件類型 離婚62例（70.5%），要求解除非法同居關系3例（3.4%），要求宣告民事行為能力5例（5.7%），監護權糾紛2例（2.3%），間接賠償2例（2.3%），直接賠償4例（4.6%），其他10例（11.4%）。離婚案中被鑒定方提出離婚18例（20.5%），配偶提出離婚44例（50.0%）。提出鑒定方：被鑒定方49例（55.7%），涉案對方39例（44.3%）。
2.3 鑒定診斷 精神分裂癥48例（54.5%），情感障礙5例（5.68%），應急相關障礙4例（4.5%），神經癥5例（5.7%），精神發育遲滯10例（11.4%），無精神病3例（3.4%），其他13例（14.8%）。
2.4 行為能力評定 完全25例（28.4%）；限制23例（26.1%）；無40例（45.5%）。
2.5 鑒定診斷與行為能力相關性，見表1。
表1 鑒定診斷與民事行為能力評定關系（略）
注：P＜0.01
3 討論
3.1 精神疾病是人類的常見病，精神病患者在從事各種民事活動時易產生民事法律糾紛。但本調查結果顯示，在我院的鑒定案例中民事行為能力僅占5.5%。究其原因可能與社會對精神病患者的歧視導致患者及其親屬隱瞞病情；法律意識薄弱或不會利用法律武器有關。
3.2 民事行為能力鑒定的常見案件為離婚及遺囑能力［1］。本調查顯示，88例鑒定案件中離婚62例（70.5）%，竟無1例遺囑能力鑒定。但在實際工作中，經常遇到有按照公證處的指點前來咨詢有關遺囑能力鑒定事宜者，但向其解釋清楚鑒定程序后就再無音訊，推測可能的原因是怕麻煩而放棄遺囑公證。值得關注的是，除離婚外，16例涉及方方面面，如要求解除非法同居關系、要求宣告民事行為能力、監護權糾紛、間接賠償、直接賠償、財產分割糾紛、勞動合同糾紛、保險理賠糾紛等，雖然例數不多，但情況相當復雜；又如間接賠償，皆因失去家庭生活支柱，被鑒定人一方不但要求宣告民事行為能力，同時要求評定勞動能力，體現了人們的維權意識的提高，同時也體現了人民法院日益重視對精神病患者合法權益的爭取和保護。但這類案件，因涉及經濟賠償，資料來源又多由單方提供，鑒定時必須認真審核資料的可靠性，同時做好耐心細致的精神檢查及相關輔助檢查，以免診斷的偏向性，影響精神疾病司法鑒定的嚴肅性及可信度。
離婚案中，配偶提出離婚44例，被鑒定方提出離婚僅18例，其中被鑒定人因精神癥狀影響夫妻關系33例，受配偶侮辱、虐待11例，而因結婚時被鑒定人隱瞞精神病史僅3例。提示精神病患者婚前精神病史并非婚姻關系不保的重要因素，而精神癥狀未得到有效控制才是婚姻關系牢固性降低的常見原因，與李植榮等統計結果相一致［2］。精神病患者因病受到對方歧視、虐待則是其不愿繼續維持這種不幸福婚姻的主要理由。精神病患者能否結婚，在什么狀況下可以結婚，如何提高婚姻質量等，是值得深思的社會問題。
3.3 本組對鑒定診斷與行為能力之間的對應關系分析發現：大多數精神疾病診斷類型及嚴重程度與行為能力的評定是平行關系，即嚴重精神疾病多為無或限制行為能力。當然，在實際鑒定工作中，鑒定人員絕不可單純根據診斷生搬硬套地評定行為能力，應當根據每1例具體情況做出科學、可信的鑒定結論。
3.4 精神疾病司法鑒定案例以刑事案件為主，民事案件相對較少［3］。本調查發現，民事行為能力鑒定的比例呈"穩中有降"趨勢，其原因可能與公民法律意識、精神病患者隱私、嫌鑒定程序麻煩等問題有關。所以我們有義務加強宣傳力度，使精神病患者應有的合法權益得到保護。另一方面，隨著民事行為能力鑒定內容的日趨廣泛，無形中增加了鑒定難度，只有實事求是，認真、細致、科學地對待每一例被鑒定者，才能保證精神疾病司法鑒定工作的嚴肅性與可信度，也才能真正體現我國法律的公正性。
參考文獻
［1］ 鄭瞻培.司法精神醫學基礎［M］.上海：上海醫科大學出版社，1977：31～34
關鍵詞：婚前財產協議 契約 公示
一、引言
案例1.新《婚姻法》頒布實施后，被稱為全國財產分割標的最大的一起離婚案-哈爾濱宏鳴火鍋老板李鐘鳴、胡海英夫婦離婚案曾轟動一時：胡海英1997年6月與李鐘鳴結婚，婚后與丈夫共同創業，正當事業如日中天時，因感情破裂，胡提出離婚并要求分割夫妻共同財產。李鐘鳴斷然拒絕了胡海英分割財產的要求，稱自己不僅沒有任何財產，反而欠下巨額債務。原來在訴訟期間，李已經擅自變更飯店、企業、房產、車輛的產權。
案例2. 據報道，“外星人” 巴西球員羅納爾多在婚前與其未婚妻多明格簽定了一份婚前財產協議，由于這位球星的個人財產估計有8000萬美元，如果不簽定一份協議，那將來一旦兩人離婚，羅納爾多的財產將立刻被多明格占去一半。而作為明星的羅納爾多，將來離婚的可能性實在是太大了。這份協議將在兩人的婚姻破裂之后生效。
現狀：最近，全國婦聯對我國10個省（自治區）、市的4000名群眾進行了“婚前雙方財產是否有必要公證”的大型民意調查，調查對象48.1%為男性，51.9%為女性，大體符合我國人口的性別比例，調查對象的地域、收入、年齡和婚姻狀況構成也基本符合我國人口分布。此次調查結果顯示，中國人對婚前財產公證意見分歧很大，持支持態度的占42.6%，持反對意見的占57.4%.有一份最高人民法院的統計：自1979年到1999年的20年間，全國法院審理的離婚案平均每年遞增9.08%；僅1999年，全國法院審理的離婚案就達119.9萬件。據了解，這些離婚案中多數涉及財產糾紛。
筆者認為 ，離婚案件中的財產糾紛如此之多，這與夫妻雙方沒有就財產問題作出約定有很大的關系，而婚前財產協議作為夫妻財產約定的重要方式也越來越受到人們的關注，同時也引起了法學界的高度重視。下面筆者將就婚前財產協議問題淺談一下自己的拙見。
二、婚前財產協議離我們有多遠
婚前財產協議是將要結婚的男女雙方就各自財產和債務的范圍及權利歸屬問題所達成的協議。這只泊來的“螃蟹”于90年代初登陸我國并已在都市中悄然興起，但人們依然對此眾說紛紜，而搖頭反對者仍占主流。
（一）婚前財產協議是不是該安靜地離開？
有反對者認為：訂立婚前財產協議是對婚姻喪失信心的表現，將會帶來以下的困擾：
感情的困擾。愛情是男女雙方結合的紐帶、婚姻的基礎，所以在每對即將邁入婚姻殿堂的男女看來愛情是無私的，互相信任，不分你我，而婚前財產協議完全是對他們愛情的褻瀆，也可能為日后感情破裂埋下伏筆。
個體認識的困擾。大多數人認為簽定婚前財產協議是為了離婚分割財產作準備，而結婚并不是為了離婚，所以這樣的協議根本沒有必要。
社會壓力的困擾。中國社會長期的婚姻觀反對婚姻協議論，重視婚姻的道德性和倫理性，強調夫妻財產的一體化，而訂立婚前財產協議顯然有冒天下之大不韙之嫌。
于是乎，婚前財產協議幾乎成了“世風日下，道德不古”的代名詞，愛情至上的人們惟恐避之不及。由此人們也產生了困惑：婚前財產協議，你是不是該安靜地走開？筆者以為，這樣的觀點似乎顯得過于傳統和保守，從經濟和法律角度考慮，婚前財產協議不失為雙方當事人的明智選擇。
（二）將婚前財產協議進行到底？
古人有句俗語：夫妻本是同林鳥，大難臨頭各自飛。這說明人生的無常，人性的脆弱以及無奈，即便如夫妻這么親密的關系也不能例外。筆者認為，婚前財產協議體現了現代人對婚姻生活的高度理性，不僅在一定程度上避免了以金錢、財產為籌碼的功利性婚姻，而且也是解決今后婚姻、財產糾紛的重要法律依據。
恩格斯在經典著作《家庭、私有制和國家的起源》指出：私有財產的出現是出現一夫一妻婚姻制的根源。隨著改革開放的深入，我國人民的物質生活水平不斷提高，一部分個人財產的急劇膨脹，夫妻之間的財產結構變得更為復雜，這才使人們開始意識到財富在婚姻中所占砝碼的比重有多大。財富和婚姻本來就是相依共生、不可剝離的東西，一夫一妻制存在的最重要的價值就是為了保護私權和私產安全。如果把婚姻當作一對一的私產 “交易”，把婚姻本質視作契約關系，把婚前財產協議作為一種附條件的合同，便足以簡單地解釋夫妻應當在契約履行前先坐下來清帳，計算各自的財富。
其實，中國人的婚姻也從來沒有偏離過恩格斯的理性判斷，只不過大家平均不富裕、法律對私產保護不明確和不力的現實，以及個人主張私產的淡薄意識、中國重義輕利的傳統底蘊，抹煞了隱藏在風花雪月后的尖銳本質。①而在市場經濟條件下，個人是自身最大利益的判斷者和追求者，即使在夫妻共同體的形式下，仍不能掩蓋其“經濟人”的本質。法律所追求的是社會公共利益的最大化，它不會也不能代替個體作出對自身利益的判斷和選擇。而婚前財產協議的出現正是為 “經濟人”實現自身經濟價值提供了契機。中野在線董事長李建說：“早期夫妻創業，財富就不會解析得太清晰，但如果一個財富人士再次結婚，肯定會在私人物質占有和個人安全感方面有所考慮。”這一點被北京市律協婚姻家庭委員會的郝惠珍律師證實，現在做財產公證的有兩類人比較突出，一是再婚者，二是老年結婚者。②近幾年來，離婚案件中夫妻財產的分割是最為困擾法官的問題，使法官將大量的時間都用于財產的調查上，以至案件遲遲結不了，既增加了法院的工作量，又往往給當事人造成累訴。如本文引言中提到的李鐘鳴、胡海英夫婦離婚案中出現的一方隱匿、轉移財產，另一方得不到財產甚至背上債務的情況時有發生。在打離婚官司時，律師要對財產取證非常困難。相反，處于強勢一方，憑借錢權，輕而易舉能瞞天過海。當弱勢一方要求分割財產時，強勢一方一手遮天，或者將個體經營質變為合伙經營，或者將本該是共同財產的房子、廠房等生活、生產資料更換為別人姓名，或者將所擁有股票掛在別人名下，或者甚而出示審計結果表明企業虧損、要求另一方負擔共同債務……但隨著婚前財產協議的出現，給法官們帶來了新的希望。據江蘇某市一位“婚姻與人口學會”提供的一部分統計數據表明：在對一萬對離婚夫婦進行調查后發現，因沒有實行“婚前財產協議”的離異夫婦中，發生財產分割、爭執的，占59％強；反之，進行過“婚前財產協議”而后發生離異行為的夫婦，在財產分割方面比較順利，爭執也較少，這樣也避免了法庭以強制的手段予以裁決的激烈行為（據統計，在有過“婚前財產協議”的離異夫婦中，發生財產爭執、矛盾的，僅占8.9％）。由此可見，“婚前財產協議”在司法實踐方面是有積極意義的。實際上，在西方國家，婚前財產協議的適用早已相當普遍。特別是當未婚男女雙方財產懸殊時，這樣的協議更是有著廣闊的市場，如本文引言中所提到的著名球星羅納爾多在婚前與妻子簽訂的財產協議就是其中引人注目的一例。
我國新《婚姻法》第十九條的規定，將夫妻約定財產制提高到了一個新的高度，即是在私法領域給予當事人充分的自由，允許其在法律規定的范圍內自主處分其財產權利。婚前財產協議作為這種自由的體現，理應受到法律的保護。
三、婚前財產協議的法律規制在婚前協議約定財產制的類型方面，目前國際上大致有兩種立法模式：一種是限制（選擇）式的約定財產制。采取這種立法模式的有德國、瑞士等。這種立法模式的基本特點是，在民法上設置幾種典型的夫妻財產制，由當事人從中選擇一種作為其相互間實行的財產制，而不允許當事人選擇法律規定之外的夫妻財產制。第二種是任意（獨創）式的約定財產制。采取這種立法模式的有日本、韓國、波蘭等。其主要特點是，有設置幾種典型的夫妻財產制，對約定的內容，在不違反法律的一般規定或公序良俗的前提下，允許當事人自行創造。新《婚姻法》規定了約定財產制的三種類型：分別財產制、一般共同制及限制共同制，這種規定是對約定財產制的限制，當事人只能在上述三中類型中作出選擇。但筆者認為，約定財產制的種類不應局限于此三種，否則將不能滿足當事人對財產約定的多元化要求。如夫妻想就婚前財產、婚后所得財產約定為各自所有，但財產增值部分歸共同所有，這種兼顧分別財產制和共同財產制特點的剩余共同財產制是為現行法律所不允許的，但卻很有可能是當事人追求利益最大化的最佳選擇，新《婚姻法》對約定財產制類型限定的弊端可見一斑。一個國家采用何種約定財產制的立法模式，雖然受制約因素很多，但最重要的一點就是這個國家中居民或婚姻當事人對約定財產制的需要是什么，也就是說需要約定財產制的什么功能為調整夫妻財產關系服務。允許當事人在不違反民法、婚姻法基本原則的前提下對自己的財產自由處置，是約定財產制應當達到的法律目標。如果我們一方面允許婚姻當事人在法定財產制之外約定他們的財產關系，又圈定幾種財產制類型作為約定的限制，這將在很大程度上違備約定財產制的價值取向，從而失去采約定財產制的基本意義。況且，我們圈定的這幾種典型的財產制類型并沒有窮盡婚姻當事人財產約定的方式與類型，也不可能完全滿足婚姻當事人對財產約定的需求。即使將用作選擇的約定財產制類型數量再增多幾倍也無法完全滿足。③所以，筆者主張不應該規定財產制的約定類型，在婚前財產協議中，允許當事人在意思自治的基礎上選擇合理自利的形式。
婚前財產協議的當事人應具備完全民事行為能力且不適用制度，因而無民事行為能力或限制民事行為能力者無權約定；同時，雙方意思表示必須真實、自愿，不得違反意思自治，因脅迫、欺詐、乘人之危而作出的約定可以撤銷。協議的內容必須合法，在意思完全自治的情況下，符合公平原則、公序良俗原則，積極倡導男女平等，保護婦女等社會弱勢群體的合法權益。協議的對象，可以是婚前財產也可以是婚后財產；可以是生產資料，也可以是生活資料；可以是有形資產，也可以是無形資產；可以是積極財產，也可以是消極財產（即債務）；可以是既存財產，也可以是預期財產。協議應當采用書面形式。
但是，必須指出的是，即使婚前財產協議的訂立具備了以上要件，仍只在當事人之間有效，并不能據此對抗善意第三人。婚前財產協議如果要產生對外效力就必須經過公示。然而，公示就意味著對社會的公開，當事人將毫無選擇地暴露自己的財產狀況等隱私，由此招至人身和財產的損害也是不無可能的，畢竟目前中國對此的保障機制還不夠完善。因此，筆者以為，當事人是否決定公示，取決于其對“效力擴張”與“隱私保護”之間的權衡，我們不能為達到民事流轉關系的順利的目的進行而一味地要求當事人采取公示的方式。但如果當事人選擇公示，法律也應該為其提供一個合理的途徑。公示的機關必須是惟一的，這樣才能保證公示資料的準確性。公證機關和律師機構均不了解當事人的婚姻狀況，而且婚姻登記檔案與財產契約公示程序屬不同系統、不同機關受理，不利于利害關系人查核④。所以，公證機關和律師機構不宜作為公示機關。但筆者認為，最好的方案應該是由國家成立（或指定）專門的夫妻財產登記機關，統一負責夫妻約定財產的管理工作（可類似于專利或商標的管理）。當前，最經濟可行的辦法是由婚姻登記機關來充當夫妻財產登記機關的角色，這樣也方便未婚男女在辦理婚姻登記手續的同時一起辦理公示。婚姻登記機關應當建立起一整套完整的登記制度，載入婚姻登記檔案，發給夫妻財產登記證書；同時配備便捷的計算機網絡系統，以方便相關第三人隨時隨地查詢。
四、結語婚姻是“兩個人的企業”，婚前財產協議就好比是企業“合資”協議書，對資產和利潤做著最合理的分配，它的功能是“幸福”，貫穿過程的是“情感”；婚姻是兩個人愛情和財產的風險投資，婚前財產協議就好比是保險合同，對財產糾紛做著最有效的預防，它的目的不是真要用這份保險，而是希望婚姻能夠“健康長壽”。筆者僅以此文，為婚姻當事人建立良好、和諧的婚姻關系提供一種新的思路。
注釋：
①②《企業家一生最大的合同》finance.sina.com.cn 2001年04月09日 13：40 中國企業家。
關鍵詞：精神病人；離婚訴權；無民事行為能力人；監護人
我國婚姻法規定，患有醫學上認為不應當結婚的疾病者不能結婚。雖然婚姻法沒有進一步具體明確哪些疾病屬于醫學上認為不應當結婚的疾病，但“精神病屬于不應結婚的疾病之一”在理論與實踐上并不存在爭議。一方面精神病人不能結婚，另一方面精神病人成為婚姻關系一方的現象又客觀存在。精神病人之所以成為婚姻關系的一方當事人，原因多為結婚時其精神正常，屬于民法上的完全民事行為能力人，依法有結婚的民事行為能力，在婚姻關系存續期間因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后復發，或者間歇性的精神病人婚后病情加重轉化為完全的精神病人。由于精神病人的離婚意思表示存在缺陷，離婚途徑受到限制，只能通過訴訟離婚的方式離婚，且近年來精神病人作為婚姻關系一方當事人的離婚案件呈現上升趨勢，因此對精神病人離婚訴權的保障顯得十分重要與迫切。
一、離婚訴權的內涵及特征。
離婚訴權是訴權的一種，是現代法律賦予婚姻當事人的一項民事權利，也是公民婚姻自由權利的內容之一。離婚訴權是指合法婚姻當事人依法就婚姻關系的解除向人民法院提訟、應訴的權利。它是婚姻當事人對離婚問題有爭議時，請求人民法院依法裁決，解除婚姻關系的法律手段。現代各國婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權利，當婚姻關系不能繼續下去時，婚姻當事人可以行使離婚訴權解除不幸的婚姻。
離婚訴權的基本特征表現為以下幾個方面：（1）離婚訴權是一種程序權利。當婚姻當事人對離婚問題發生爭議時，可以依照法律規定的條件向法院提出離婚訴訟請求，法院依法進行能動的查證與裁決。
（2）離婚訴權由婚姻當事人雙方平等享有。古代法律賦予丈夫解除婚姻關系的專權，妻子無離婚權。隨著婦女在政治、經濟、文化、社會和家庭中地位的提高，現代法律規定妻子享有離婚權，并為其行使離婚權提供特別的法律保護，離婚訴權由夫妻平等享有。（3）離婚訴權的行使需要具備一定的條件。世界各國婚姻立法都對法院裁判離婚規定了必要的條件，即婚姻當事人提起離婚訴訟必須具備法律規定請求離婚的事實與理由；法院裁決是否離婚必須嚴格遵守法律的相關規定。如我國婚姻法明確規定判斷離婚的法定條件是夫妻感情是否確已破裂。因此，婚姻當事人一方離婚時必須證明夫妻感情確已破裂，法院在審理案件的過程中，根據雙方當事人提供的事實理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據作出是否準許離婚的裁判。（4）離婚訴權的行使結果取決司法機關的依法裁判。婚姻當事人一方向法院離婚后，其離婚訴權的行使結果不以自已的意志為轉移，而是取決于法院的依法裁判。即法院經過審理后既可以依法批準婚姻當事人的離婚請求，裁判雙方離婚，并對涉及離婚的后果如未成年子女的撫養、夫妻共同財產的分割等進行全面統一的審查并作出一次性的裁決；也可以依法駁回婚姻當事人的離婚請求。（5）離婚訴權是婚姻當事人向法院離婚的權利總稱。它既包括婚姻當事人向法院提起離婚訴訟的權，也包括在離婚案件的審理過程中，一方婚姻當事人持有不同意見時依法行使的抗辯權，還包括法院作出一審裁決后，不服裁決的一方婚姻當事人依法行使的上訴權。［1］二、精神病人離婚訴權的立法現狀。
（一）立法規定。
精神病人離婚訴權的立法主要體現在《民法通則》及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）中。《民法通則》第十三條規定：“不能辨認自已行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動。不能完全辨認自已行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”該法條的立法目的是保證精神病人在民事活動中的訴權。當精神病人無能力訴訟離婚時，依法應由他的法定人行使離婚訴權。
司法實踐中處理精神病人離婚最直接的法律依據是《民事訴訟法意見》第九十四條的規定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進行訴訟。法定人與對方達成協議要求發給判決書的，可根據協議內容制作判決書。”該條將《民法通則》第十三條規定的精神病人在民事活動中的訴權進一步明確具體為精神病人離婚訴權的行使。
（二）存在的立法缺陷。
首先，法律沒有明確規定在離婚訴訟中精神病人配偶的監護人資格問題。根據《民法通則》及相關司法解釋的規定，精神病人的監護順序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關系親密的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的，也可以成為監護人。同時立法也規定，當精神病人的法定監護人沒有放棄監護權，或者沒有被依法剝奪監護權時，其他人不享有監護權。在精神病人離婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此時其配偶擁有相互矛盾的雙重身份：既是精神病人的法定人，又是與案件審理結果有利害關系且與精神病人的利益存在直接沖突的訴訟當事人，這種相互矛盾的身份顯然會妨礙司法審判的公正進行。而法律沒有明確規定如何處理這種情形，司法實踐中的作法通常是由法院暫時剝奪配偶的法定監護權和權，為精神病人指定其父母或其他有監護資格的人為監護人和人。由于缺乏明確的法律依據，法院為精神病人指定監護人和人的行為具有隨意性與主觀性。
其次，《民事訴訟法意見》第九十四條的規定模糊。
第一，該條款中的“無民事行為能力人”如何理解？
由于未成年人不可能涉及離婚，故此條款中的“無民事行為能力人”應指精神病人。精神病人的民事行為能力有狹義與廣義理解兩種，狹義的無民事行為能力人就是《民法通則》
第十三條規定的完全不能辨認自已行為的精神病人，廣義的無民事行為能力人是參照《精神病人司法鑒定暫行規定》中對精神病人的鑒定標準。該規定第二十條第一款：“被鑒定人在進行民事活動時，經鑒定患有精神疾病，由于嚴重的精神活動障礙致使不能辨認或者不能保護自已合法權益的，為無民事行為能力。”《民事訴訟法意見》第九十四條沒有明確無民事行為能力是廣義理解，還是狹義理解。
第二，在離婚訴訟中，法定人無民事行為能力人的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告？
《民事訴訟法意見》第九十四條雖然規定無民事行為能力人的離婚案件由其法定人代為訴訟，但該條規定沒有明確法定人無民事行為能力的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告。目前法學理論界對精神病人能否提起離婚訴訟主要有兩種對立的觀點：一是肯定說。該觀點認為精神病人有權作為離婚訴訟中的原告提起離婚之訴。理由如下：
其一，精神病人可以由法定人離婚訴訟。我國《民法通則》第十三條明確規定精神病人由他的法定人民事活動或者征得他的法定人同意。
因此，精神病人的離婚訴權依法由其法定人行使。其二，精神病人的父母離婚是依法行使監護權。在離婚訴訟案件中，如果有符合資格的監護人，精神病人可以作為被告參加訴訟。
從保證訴訟目的得以實現和保護精神病人訴權的角度出發，也應允許精神病人在有監護人的前提下，具有原告的法律地位。在精神病人作為原告提起離婚訴訟時，其配偶處于被告的地位，與原告有利害關系，繼續作原告的第一順序監護人不利于保護原告的合法權益，此時，被告應當將其原告第一順序法定監護人的身份讓渡給第二順序的法定監護人即精神病人的父母等其他監護人。其三，我國法律未明確規定精神病人在離婚訴訟中不具備原告的主體資格。盡管精神病人在民事行為能力上存在缺陷，但離婚訴權由夫妻雙方平等享有，因此精神病人作為婚姻關系的一方當事人，其享有離婚訴權并受到法律保護。二是否定說。即精神病人在離婚訴訟中不能以原告的身份提起離婚之訴，理由如下：其一，精神病人沒有能力作出是否離婚的真實意思表示。離婚訴訟是涉及當事人身份關系的訴訟，必須是婚姻雙方當事人真實意思表示。精神病人不能認識和辨別離婚行為的法律后果，沒有能力作為是否離婚的真實意思表示，因此不能作為原告提起離婚之訴。
其二，在精神病人的配偶未提出離婚的情況下，精神病人的配偶依法是精神病人的第一順序法定監護人。在精神病人的配偶未提出離婚訴訟的情況下，精神病人的父母不具備法定人的資格而以精神病人為原告提起離婚訴訟。［2］司法實踐中有關精神病人的離婚訴訟案件，并不都是由精神病人的配偶提起，仍有部分由精神病人的監護人以原告身份為精神病人提起，由于立法規定模糊，導致司法實踐中同一起精神病人的離婚案件出現截然相反的判決結果。
三、精神病人離婚訴權的司法現狀。
（一）司法實踐中關于精神病人能否以原告身分提出離婚存在分歧。
案例：夏某與楊某于1990年登記結婚，婚后生一子。楊某自1995年外出經商認識一女子并同居后，開始長年不歸。
夏某得知后多方尋找未果，心中郁悶難解，發展為抑郁性精神病。楊某不聞不問，夏某無力醫治，病情愈加嚴重，最終成為無民事行為能力人。夏父以法定人的身份，向法院提起離婚訴訟，要求與楊某離婚。一審法院經審理后認為，楊某自1995年后對原告和子女不關心，對家庭不盡義務，夫妻感情已破裂。現夏某要求離婚，理由正當，應準予離婚。婚生子隨楊某生活，楊某一次性給予夏某經濟幫助一萬元。楊某不服提起上訴，二審法院認為婚姻關系屬人身權范圍，結婚、離婚均需當事人自已作出意思表示，夏父無權以法定人的身份為夏某提起離婚訴訟，故裁定駁回。［3］同一起精神病人的離婚訴訟，一、二審法院卻作出了截然不同的判決，原因在于司法審判實踐對精神病人在離婚案件中的訴訟地位存在認識分歧。
（二）對限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力，司法實踐難以認定。
理論界對限制行為能力的精神病人的訴訟行為能力的認定，存在以下三種觀點：
1.限制行為能力的精神病人為無訴訟行為能力人。限制行為能力人雖然可以獨立進行與其年齡、智力相適應的民事活動，但不能獨立進行訴訟活動。訴訟活動技術含量比一般民事活動要高，限制民事行為能力人無法了解訴訟性質，無法預見訴訟后果，因此限制民事行為能力人沒有訴訟行為能力。
2.限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力處于不確定狀態，應根據其目前精神疾病狀態是否影響本次訴訟活動來具體認定其訴訟行為能力。如精神病人目前精神疾病狀態良好，不影響本次民事訴訟活動，則具備訴訟行為能力；反之則不具備訴訟行為能力。
3.限制行為能力的精神病人為限制訴訟行為能力人。持此觀點的學者主張訴訟行為能力采用三分法，在有訴訟行為能力和無訴訟行為能力之間再劃分出限制訴訟行為能力。他們認為民事行為能力分級中有限制行為能力，訴訟行為能力也應存在“能力不全”的中間狀態。限制行為能力的精神病人的訴訟資格應由司法機關根據鑒定結論和具體案件的性質進行綜合考量，采取個案審理制度。［4］由于理論界對限制民事行為能力的精神病人是否具備訴訟行為能力存在認識上的分歧，導致司法審判實踐對限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力的認定依據、認定方式、認定結果也各不相同。
（三）監護人為配偶的精神病人離婚難。
法律規定精神病人的法定人為其監護人，而且法定權的取得與監護權的取得同步，法定權的消滅與監護權的喪失同步。大多數精神病人的監護人為其配偶，由于配偶與精神病人的特殊身份關系，因此監護人為配偶的精神病人離婚難。
1.在精神病人的配偶未提出離婚的情況下，配偶依法是精神病人的第一順序法定監護人。在配偶不放棄監護權又損害了精神病人合法利益的情況下，精神病人的父母或其他享有監護權的人不能直接取得權，只能依法先申請法院撤銷配偶的法定監護人資格。精神病人的父母或其他享有監護權的人只有在法院撤銷精神病人配偶的法定監護權并取得監護權的情況下才能精神病人離婚。即便如此，如前所述，監護人能否精神病人提起離婚，訴訟司法實踐仍存在很大的分歧。gwyOO.
2.在精神病人的配偶提出離婚的情況下，由于配偶既是精神病人的法定人，在離婚訴訟中又是精神病人的利益對立者，必然會損害精神病人的合法利益，也會影響司法審判的公正，為了保護精神病人的合法利益，司法實踐中一般由法院暫時剝奪配偶的法定監護權和權，為精神病人指定其父母或其他有監護資格的人為監護人和人。由于缺乏明確的法律依據，法院剝奪配偶監護權及指定其他監護人具有較大的隨意性與主觀性。
四、精神病人離婚訴權的立法完善。
（一）明確規定精神病人的訴訟行為能力。
當事人的民事訴訟能力與民事行為能力聯系密切。民事行為能力分為完全行為能力、限制行為能力和無行為能力三個等級。所以筆者認為立法機關也對精神病人的訴訟行為能力分為完全訴訟行為能力、限制訴訟行為能力和無訴訟行為能力三個等級，同時筆者建議對限制民事行為能力精神病人的訴訟行為能力采取個案認定方式，即民事訴訟能力的鑒定結論只針對本案，鑒定要點只涉及當前的訴訟，其他民事活動不能參照或推定使用。因此立法機關應通過立法明確限制民事行為精神病人的精神疾病狀態是否影響具體訴訟活動需要由有資格的鑒定機構進行認定。對于經過有資格的鑒定機構認定其精神疾病狀態不影響具體訴訟活動的精神病人，法官應尊重他們在婚姻關系的存續或解除方面以及財產分割方面的意思自治。
（二）明確監護人可以精神病人提起離婚訴訟。
1.立法理由。立法的缺陷必然導致司法適用的混亂，因此立法應明確精神病人有權提起離婚訴訟，精神病人的法定人有權精神病人提起離婚訴訟。理由如下：第一，婚姻當事人的離婚訴權是平等的，在婚姻關系中，精神病人和非精神病人都有權請求人民法院依法裁決解除自已的婚姻關系。第二，精神病人的法定人以精神病人為原告離婚，可以彌補精神病人訴訟行為能力的不足，保證精神病人離婚訴權的有效行使，使訴訟力量保持均衡。第三，在離婚訴訟中，《婚姻法》并沒有要求離婚合意，也沒有要求婚姻當事人雙方必須是完全民事行為能力人。立法既然肯定了精神病人離婚訴訟的被告地位，也應肯定精神病人離婚訴訟的原告地位。
第四，法律沒有限制精神病人的離婚訴權。《婚姻法》第三十三條和三十四條對婚姻當事人的離婚訴權作了限制規定，主要有現役軍人的配偶的離婚訴權限制及女方在懷孕、分娩后一年內或中止妊娠后6個月內男方的離婚訴權限制，并沒有限制精神病人的離婚訴權。第五，當精神病人的配偶不履行夫妻義務或者侵害精神病人的合法權益，精神病人的其他法定人以精神病人為原告提起離婚之訴，可以有效保護精神病人的合法權益。
2.立法內容。立法除了要明確精神病人的父母及其他監護人可以精神病人的名義提起離婚訴訟外，還應明確在精神病人的監護權爭議問題解決之前，精神病人的父母及其他監護人必須首先以法定的理由申請法院變更精神病人的監護人資格，待法院作出變更決定后才可基于法院的指定取得監護權和法定權，代精神病人提起離婚訴訟。
（三）為精神病人的監護人是配偶的離婚訴訟設置特別程序。
1.精神病人作為原告的離婚訴訟。由于精神病人的法定人為其配偶，配偶不可能為其提起離婚訴訟，法院自身更不可能主動開啟指定人制度。精神病人只能依靠其他順序的準監護人為其提起離婚訴訟。前已述及，其他順序的監護人欲取得法定權，只能事先向法院申請監護人變更。
待法院作出變更決定后才可基于監護權取得法定權，代精神病人提起離婚訴訟。
2.精神病人作為被告的離婚訴訟。同理，精神病人作為被告，其他順位的監護人可通過變更監護人取得法定權，代精神病人進行答辯，如果其他順序的監護人怠于行使權利，為了保障精神病人在離婚訴訟中的訴訟權利，法院可以依法為其指定人。如果精神病人沒有民法通則第十七條規定的其他順位的準監護人，可以指定第三款規定的有關組織擔任訴訟期間的訴訟人。法院在變更精神病人的監護人時應依法裁定離婚訴訟程序暫時中止。
五、精神病人離婚訴權的司法保障。
（一）法院對精神病人的離婚案件應采取判決的方式結案由于離婚訴訟一方當事人存在精神，對于夫妻感情是否破裂、如何分割財產等實質性法律問題缺乏判斷能力和理解能力，無法表達其內心真實意思，因此，法院在審理精神病人離婚案件時，不可采取調解的方式而應依法以判決的方式結案，只有這樣才能最大程度公平公正地保護雙方當事人的合法權益。
（二）保護精神病人在離婚訴訟中的合法權益。
1.保護精神病人的給付請求權。我國《婚姻法》第二十條規定夫妻雙方有互相扶養的義務。精神病人及其配偶在離婚訴訟開始后離婚判決前仍然是夫妻關系，因此在離婚訴訟期間，精神病人因治療病情、生活需要而支付的費用，應為夫妻存續期間的共同債務，另一方負有履行清償債務的法律責任，如果另一方未履行支付的，精神病人在離婚訴訟中要求對方支付的，人民法院應當依法予以支持。
2.離婚損害賠償權。我國《婚姻法》第四十六條規定：如果婚姻關系的破裂是因為一方存在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員這四種過錯情形之一的，另一方有權在離婚訴訟時請求離婚損害賠償。因此，在精神病人的離婚案件中，若精神病人的配偶存在以上法定過錯情形，精神病人提出離婚損害賠償的，人民法院應予以支持。
3.經濟幫助權。我國《婚姻法》第四十二條規定，夫妻雙方離婚時，如果一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協議，協議不成時，由人民法院判決。在精神病人的離婚案件中，如果精神病人符合“經濟幫助”的條件，法院應依法判決對方在離婚時給予精神病人一方一次性的經濟幫助款項或者一定的財產，以保障精神病人在離婚后的正常生活，維護社會的秩序。一方給付經濟幫助款項或財產，要根據當事人的經濟承受能力和當地的生活水準，如果負有給付經濟幫助責任的一方在經濟上確有困難，可采取分期償付的方式給付經濟幫助，給付的財產既可以是財產的所有權，也可以是財產的使用權。［5］
參考文獻：
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(一)江蘇響水縣人民法院撫育費糾紛案件現狀
近年來,隨著離婚案件的居高不下,人民法院受理的要求給付撫育費的案件也逐年增多。以響水縣人民法院為例,2007年該院所受理并審結的撫育費糾紛案件21件,同比2006年受理的此類案件上漲了50%.并且撫育費糾紛案件是所有涉未成年人民事案件中比重最高的一類涉未成年人案件。另一方面,與此相反,該類案件的調解、撤訴結案率卻大幅下降,僅就響水縣法院而言,該類案件的調撤率由2006年的75%下降至2007年的43%,這些數字一方面說明了由于法院審理此類案件的數量的大幅增加,影響了案件的調撤率,同時還需加大調解力度,保證調解工作的順利開展。另一方面,也說明了人們思想觀念的轉變和深刻的社會變革。同時也隱含著未成年子女在父母離婚后所遇經濟生活的不穩定及由此帶來的各種社會、倫理及法律問題。該現狀預示著單親家庭未成年子女權益保護已上升至必須妥善、及時、合理解決的程度。
(二)案件類型及特點
撫育費糾紛案件主要有以下兩種情況:一是要求增加撫育費,這類案件構成了變更撫育費案件的主體,每年約占90%以上。主要是因為未成年子女成長是個長期過程,隨著社會經濟的發展以及消費水平的快速增長,未成年子女的生活、教育、醫療等費用也在不斷的上漲。原定的撫育費數額遠遠不能保障子女目前及今后的正常學習和生活。此外,也存在著離婚當時父母一方為爭奪孩子撫養權而輕率放棄對方支付撫育費,現如今又轉而追索的情況。二是要求減少或停止支付撫育費。這類案件屬近幾年增加的新類型案件,所占比例不足10%。往往是不直接撫養子女的父母一方再婚或因工作變動等原因導致收入減少或染惡疾,以原定數額給付撫育費能力不足或欠缺為由,經與對方協商不成,而訴請法院減少或停止支付撫育費。同時,實踐中還存在部分離婚父母一方以子女系其非親生為由拒絕支付撫育費的案件。因此,變更撫育費案件總體上呈現出發案高、增長快、當事人積怨深、調解難度大、所涉利益多元及關系復雜的特點。
(三)原因剖析
從表面看,撫育費糾紛案件是未成年人子女同不直接撫育自己的父母一方發生的糾紛,但實際上,由于未成年人屬于無民事行為能力或限制民事行為能力人,其民事權利及訴權是通過隨之生活的父母一方行使的,故該類案件往往會牽涉到父母的感情因素及經濟利益,導致該類案件當事人情緒較為對立,而且,追根溯源,離婚過程中父母的恩怨糾葛及離婚后不直接撫育子女一方撫育費支付義務的履行情況及探視子女權的行使狀況也都會直接或間接地加劇這種矛盾的惡性發展。
經調研認為,未成年人撫育費糾紛案件頻發,一方面有著社會變革迅速、未成年人及其父母自身情勢變更等偶然因素;另一方面,也有立法缺陷、司法不力、社會機構角色缺位、倫理道德導向不良等必然因素。在此,筆者僅就第二方面進行原因闡釋。
1、立法不完善
體現在一是撫育費的給付標準難以確定。最高人民法院1993年的《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》(以下簡稱《意見》)第7條規定:“子女撫育費的數額,可根據子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地的實際生活水平確定。有固定收入的,撫育費一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。負擔兩個以上子女撫育費的,比例可適當提高,但一般不得超過月總收入的百分之五十。無固定收入的,撫育費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入,參照上述比例確定。有特殊情況的,可適當提高或降低上述比例”。該規定可以說彌補了立法上的空白,有利于實踐操作,具有非常積極的現實意義。但由于社會實踐生活的紛繁復雜,負有撫育費給付義務的人中既有收入、生活相對穩定的國家機關、事業單位工作人員,也有個體經營戶、私企打工者等收入不太穩定的,隨著市場經濟的發展,甚至還存在大量隱性收入人群,如教授外出講課收入、項目介紹人的提成收入、作家、網絡歌手、短信等的計件收入等。對于后兩種人群,由于沒有相對應的統計數字,因此很難根據《意見》規定確定其應付的撫育費數額。二是有關撫育費給付方式的規定不盡合理。《意見》第8條規定“撫育費應定期給付,有條件的可一次性給付”。也就是說以定期給付為原則,以一次性給付為例外。實踐中一次性給付又演變成為僅適用于涉外的或涉及華僑的離婚案件和留學生離婚案件,定期給付演變成為一律按月支付。由此產生的問題是一旦發生未成年人父母一方逃避或拒絕支付撫育費的,未成年人的正常生活必將直接受影響,這中間并無緩沖地帶。即使采用最后救濟手段求助于司法,繁瑣的訴訟程序對未成年人治病、上學等生活急需也系一種阻礙。
2、尚未實現專業化審判
目前,未成年人犯罪的案件在全國已基本實現由專門的少年法庭進行審理,專司未成年人犯罪案件的偵查、起訴、獄政管理等機構也正在逐步規范之中,但是專門審理未成年人民事權益案件的機構在人民法院中尚為數不多,又因為沒有統一要求,在民事審判領域,仍然將變更撫育費等未成年人民事案件混同于其他民事案件,套用同一審判機制和程序模式。表現出明顯的“三缺”:缺少專門的審判組織形式和專業化法官職業隊伍;缺少專門化、獨立化、系統化的司法程序;缺少職能活動的內在驅動力和社會責任感。嚴重影響到了司法介入所應追求的法律效果、社會效果和道德效果的統一。特別是隨著訴訟案件的激增,迫于審判壓力和審限法定,審判人員無暇顧及案件背后未成年人的利益(這在未成年人普遍不出庭的情況下更為嚴重),而民事審判方式的改革,法官消極中立原則的倡導,又使得法官僅能根據未成年人對不直接監護其生活的父母一方有關工作、收入等情況的舉證來判定其撫育費請求是否合理、能否獲得支持,這對于舉證能力弱的未成年人一方明顯不利。因此審理涉及未成年人民事權益的案件,應當考慮與成年人有別,適應未成年人生理、心理不成熟的特殊需要,應當貫徹兒童利益最大化的原則,應當適用適合未成年人的程序和審理方式等等,實踐證明,和審理未成年人犯罪案件一樣,需要設立專門的審判組織,配備專門的審判人員從事這項專業工作,這樣才便于總結審判經驗、學習研究相關理論,提高司法審判能力,更好地發揮司法保護職能。
3、行政機關、社會機構監管不力
未成年人是社會的弱勢群體,在其生存、發展中會遇到不少自身難以解決的問題,因其獲得自身需求的途徑較少、能力較低,更需要社會的關懷和救助。雖然我國《未成年人保護法》第5條規定“保護未成年人,是國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業組織、城鄉基層群眾性自治組織、未成年人的監護人和其他成年公民的共同責任”。然而這種廣泛社會化的責任要求由于缺少制度化、規范化的長效機制,導致在實踐中各部門相互推諉、逃避對未成年人權益的保護責任。雖然存在共青團、婦聯等社會團體的積極工作,但由于缺乏必要權力和監管,又無政府公立機構的服務和執行,致使未成年人權益保護仍停留于家庭自治和司法消極干預的較低水平。在相當程度上,行政職權的缺位、社會機構監管的脫節已嚴重影響到現實生活中未成年人對侵害的及時預防和獲得必要的權利救濟,致使未成年人撫育費的獲取不確定、不及時、無穩定保障可言1.
4、傳統家庭倫理道德的丟失
近年來,劇烈的社會變革和西方自由思潮的涌入,輿論、媒體對婚姻自由、人格獨立的過份倡導,在社會上逐漸形成了一種極端個人主義的功利觀念。這種觀念不同于傳統的尊老愛幼,而是以自我為中心,漠視家庭倫理道德和子女利益。對未成年人權益保護基本停留于無知和盲從狀態。一旦婚姻破裂,夫妻勞燕分飛,未成年子女在其眼中就顯得累贅和多余,給付撫育費轉而成為純粹的責任和義務。于是無視子女上學、治病等需要千方百計拖延、拒絕給付撫育費的事例也就不斷發生。未成年人的基本生存狀況讓人擔憂。
二、離婚案件中涉及未成年人撫養問題的分析
隨著市場經濟的發展,現代婚姻自由觀念的深入,我國的離婚率一直居高不下。同時在離婚案件中涉及未成年子女的一系列問題更是層出不窮。尤其子女撫養問題一直是離婚案件中的重要問題,也是社會廣泛關注的一個焦點問題。綜合而言,可以認定以下諸因素與確立子女撫育的歸屬密切相關:
(一)離婚協議的處理問題
我國《婚姻法》第三十一條規定,“男女雙方自愿離婚的,準予離婚。……婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時,應即發給離婚證”;第三十七條規定,離婚后,子女撫養“負擔費用的多少和期限的長短,由雙方協議;協議不成時,由人民法院判決”;《婚姻登記條例》第十一條規定,“離婚協議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示,以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。”從上述規定中我們可以看出,法律法規雖然把子女撫養問題的處理作為準予離婚的條件之一,但強調的是父母的“協商一致”,未成年子女雖是家庭成員,但關系到自己切身利益時,法律卻沒有賦予他們獨立主體的地位,他們成了失語者,他們的權利只能由父母主宰。
(二)離婚后撫養費的負擔主體
我國婚姻法在撫養費的負擔問題上確立了共同撫養原則:“父母與子女間的關系,不因父母離婚而消除。離婚后,父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務。離婚后,一方撫養的子女,另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部”。因此,父母應共同對其未成年人子女承擔撫養責任。
(三)關于撫育費給付期限
根據我國有關法律規定,未成年的或不能獨立生活的子女有要求父母給付撫養費的權利。也就是說撫育費的給付期限,一般至子女十八周歲為止。但十六周歲以上不滿十八周歲,以其勞動收入為主要生活來源,并能維持當地一般生活水平的,父母可停止給付撫育費。根據《婚姻法解釋(一)》第20條的規定,不能獨立生活的子女是指尚在校接受高中及其以下學歷教育,或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。根據最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第12條的規定:“尚未獨立生活的成年子女有下列情形之一,父母又有給付能力的,仍應負擔必要的撫育費……”,因此,對于撫育費的給付期限,應當依據被撫養人是否具備獨立生活能力和條件為標準來確定。
三、對解決未成年子女撫養費糾紛的立法及司法建議
針對我國目前撫育費糾紛案件中存在的問題,筆者認為,完善我國的未成年人撫育費給付制度,切實保障未成年人的合法權益,除應加強輿論宣傳、在全社會進行家庭美德等方面傳統教育外,還應從以下幾個環節入手:
(一)規范立法
關于“離婚時夫妻共同財產中,應分出一部分作為撫養子女保證基金”問題。根據現行婚姻法的規定,夫妻離婚時其共同財產原則上應夫妻均分,只是在分割時照顧子女的利益。這里所指的“照顧”也只能從子女日后的生活方便上考慮,如房屋的分割問題上,為考慮子女日后的居住問題,將房屋分配給撫養子女一方。對子女在離婚上的撫養費,法律只規定了一般情況下未成年子女的生活教育費給付問題,而對父母離婚后,因突發又如何解決撫育費的問題,法律卻無明確規定。如果在以后的法律制定中能考慮到這一情況,在離婚時,從夫妻共同財產中分出一部分作為撫養子女的保證基金,由第三方或公證機構進行保管。這將對未成年子女的成長和生活問題,以及社會的穩定起到保障作用。
(二)完備司法程序
1、專設未成年人審判組織
將熱心青少年權益保護、熟悉未成年人身心發育特點、有責任心、善于做思想教育工作的優秀審判人員充實到審判組織中,專門審理保護未成年人撫育費等涉及到未成年人利益的民事、刑事等各類案件,并對該類審判人員加強心理學、社會學、教育學等方面的專業知識培訓,提高其司法審判水平和善于審理未成年人案件的能力。
2、專設未成年人陪審組織
發揮特邀陪審員的作用,有針對的對陪審員進行培訓,提高他們的業務水平和教育能力,充分發揮區未成年保護委員會、婦聯、共青團、教育、關心下一代協會等特邀陪審員的專業特長,特別是努力做好單親家庭的未成年人保護工作2.
3、加強撫育費給付案件的訴訟調解,培養法官“定紛止爭”能力
撫育子女需要父母雙方的長期通力合作和密切配合。只有做好雙方思想工作,促使其真正認識到自己為人父母的責任,方可避免雙方糾紛的再度發生。因此,法官在審理撫育費案件時,應下大力氣開展訴訟調解工作。首先要樹立調解意識,只要具備調解可能的案件,都要盡可能調解解決。其次提高調解技能,要從實踐中逐步摸索出針對不同情況、不同層次人群的調解方法和對策。再次從其薄弱環節入手,為當事人“出謀劃策”,幫助當事人解決實際困難,從而清除當事人拒付、延付撫育費的客觀障礙。此外,還可邀請為父母雙方信服的親友或在當地具有專業知識、社會經驗以及影響力的人民調解員到庭協助承辦法官有針對性的開展撫育費案件的調解工作。
