時間：2023-06-15 17:26:00
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇欺詐行為的法律認定及賠償，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞 王海現象 知假買假 懲罰性賠償 消費者權益
一、懲罰性賠償制度概述
懲罰性賠償，也稱示范性賠償或報復性賠償，指由法庭所作出的賠償數額超出實際損害賠償數額，具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。作為英美法系中的一項制度，它兼具損害賠償的懲罰性和補償性，是對民事違法行為的一種懲罰措施。其設置基礎主要為兩點：
第一，懲罰性賠償制度實質上是將社會整體利益分解為個人利益，以個人利益的追求與個人權利的主張來促使社會秩序的完善和市場環境的改善，是個人參與社會管理、行使社會責任的巧妙設計。
第二，懲罰性賠償規定的賠償數額高于實際損害數額是利益驅動機制的有效應用。根據權利和利益的關系，權利的基礎和目的是利益，權利是取得和實現利益的手段，良好的利益驅動機制可促使消費者維權、提高違法成本、遏制假貨銷售。
二、買假索賠前提下懲罰性賠償制度的學界爭議
（一）消費者身份的認定
關于王海消費者身份的爭議學界一直未有定論。否認王海消費者身份的主流觀點是消費目的不符，如梁慧星教授言：“依《消法》第2條，消費者是為生活需要之目的。將王海等職業打假者納入消費者，不符合民法解釋學的一項重要原則即‘無論采用何種解釋方法，其解釋結果都不得違背法律條文可能的含義’。買假索賠超過了生活消費一次可能的文義范圍，因此不在消法49條的適用范圍內”。很多法院也堅持這一觀點，認為在客觀實際中應依經驗法則，即消費者一次購買的數量多少來判斷消費者購買的動機來推定其消費者身份。
肯定觀點的學者認為王海現象適用懲罰性賠償符合《消法》和自身的立法宗旨。如何山教授所言，主動買假的人也是消費者，而且這種人原本就是《消法》49條的立法宗旨所提倡的，就是要培養像王海這種掃除假冒偽劣商品的“清潔工”。有學者也從法律解釋學的角度對“消費目的說”提出了異議，指出從社會流通的角度消費者是與經營者相對的，而不應當有其他限制。王利明教授談到，“任何人只要其購買商品和接受服務的目的不是為了將商品或者服務再次轉手，不是為了專門從事商品交易活動，他或她便是消費者。由于在市場中，消費者只是與生產者或者商人相對的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而購買的人，只要其購買商品不是為了銷售，我們就不應當否認其為消費者”。有學者也從法理學角度認為以“消費目的說”認定消費者身份違反人權，“凡是到商店購物的顧客都應被視作消費者；至于購買的動機和目的，可能涉及道德問題，但不屬于法律問題。法律是一種行為規范，以主觀動機來衡量消費者身份，侵害了消費者的購買自由權”。
（二）欺詐行為的認定
《消法》49條將經營者的欺詐行為作為適用懲罰性賠償的前提條件，但是對于欺詐行為的構成要件是學界爭議點。部分學者認為依最高院《關于貫徹執行若干問題的意見》第68條：一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。王海等知假買假的行為非因陷入錯誤認識而作出，經營者不構成“欺詐行為”。
有學者認為民事欺詐行為的構成要件不應直接適用到經濟法領域。《消法》是法律對消費者弱勢地位的傾斜保護，對欺詐的認識應區別于一般民事法律制度對平等法律主體之間行為的法律規制，采用客觀目的標準，只要經營者賣了假貨，消費者購買了假貨就應認定為欺詐。
（三）不當得利的爭議
針對王海等職業打假者適用懲罰性賠償所獲得的額外利益，學界頗有爭議。部分學者認為職業打假者追求不當利益，以欺詐對欺詐不應受法律保護。持異議的學者認為王海打假所得利益為依據《消法》的合法損害賠償，為正當利益。而楊立新教授則認為，王海構成不當得利并不是影響適用懲罰性賠償的因素。不當得利是懲罰性賠償制度的副作用，與積極作用相比后者價值更為重要。在立法中，當出現“兩難選擇”時，應“兩利相衡取其重，兩害相衡取其輕”，何況其副作用還可加以改造，變利為害。
三、買假索賠應當適用懲罰性賠償
（一）法律解釋學分析
1.《消法》引入懲罰性賠償的立法價值
《消法》49條引入懲罰性賠償機制，意在保護消費者權益和對不法經營者的懲罰，立法者更希望通過此法律規制達到良好競爭秩序和社會效果的實現，通過有效的減少不良行為者的利益促使其良。
依《消法》第6條，懲罰性賠償制度是促進公民個人履行社會責任、促進《消法》私人執行的重要制度。懲罰性賠償金就加害人角度講是對不法行為的懲罰金，就受害人角度則是對追究不法行為的獎勵金。懲罰性賠償由私人負擔成本對不法行為，維護社會公共利益。懲罰性賠償金歸于個人，實際上是對個人墊付的社會成本的補償和為社會服務所應得的報酬。
2.法律解釋學分析
否認王海消費者身份的學者一般采用語義解釋法認為知假買假不符合欺詐行為以追求部門法之間的協同。各界學者對消費者和欺詐行為的解釋事實上是不同法律解釋方法的博弈。但是，不同法律解釋方法可能導致完全不同的適用結果，各律解釋方法之間亦沒有絕對位階。
在法律解釋的適用過程中，文義解釋入手固然正確。但是當文義解釋的結果有可能為復數時，則應繼之論理解釋，運用體系解釋和法意解釋探求法律意旨，再以目的解釋核實和確定。法律解釋方法的目的為追求公平正義，法律解釋方法為法律存在的價值目標而服務。因此，一概追求法律條文化處理并不明智，一概追求法律部門之間的協同而忽視部門法自身的法律理念和法律體系也不明智，背離其法律存在目的的解釋亦不必要。
無論是知假買假、疑假買假或不知假買假，其買的行為決定了消費者身份，其買的結果—“假”即決定了經營者欺詐，法條設置的意圖在于對不誠信經營的懲罰，本身并沒有對消費者設置任何附加條件，考慮消費動機而將消費者范圍縮小，不僅違背了立法意圖，甚至反其道而行之。因此，王海等職業打假者應被認定為消費者。
（二）法律經濟學分析
1.信息不對稱理論與消費者弱勢地位分析
知假買假者通過付出長期的搜尋成本、購買成本、機會成本，也只是疑假買假者，他們仍需通過質檢機構或其他部門的檢驗報告或者鑒定證明認定產品為虛假產品，在認定過程中他們承擔了識別風險、不確定的敗訴風險，相比制假售假者仍處于信息不對稱的弱勢地位，應受《消法》保護。
2.制度性公共物品和外部性理論分析
職業打假者經營者的案件中，一方是行使社會責任的個人，另一方是社會秩序的破壞者。法律審判結果直接體現了其價值傾向和利益衡量，作為制度性公共物品，尤其《消法》承載著維護消費者權益和社會公共利益的使命，應毫不猶豫的支持打假者才可為社會帶來外部性效應：1.使其他消費者一定程度上免受假貨危害，且鼓勵買假消費者提高維權意識。2.懲罰販假者并遏制售假行為，遏制假貨市場橫行。3.警示其他潛在售假者消除售假意圖，防止市場的逆向選擇。
相反，如果否認知假買假行為受消法保護，將為社會帶來強烈的負外部性：1.對售假者的打擊力度減小，降低了違法成本，使售假猖獗。2.職業打假者基于成本收益的考慮放棄打假，更多假貨流通。3.間接阻礙了消費者的維權意識，司法的公正性面臨危機。4.法官在具體案件中適用難度大，浪費司法資源。
（三）法律的適用應當遵循法律理念主義
法律理念主義就是把法律從工具、制度變為治國的理念，法律適用體現著司法對社會現象的價值衡量，應當是社會正義或人民自由、利益、尊嚴等價值的體現。
首先，法律適用需要考慮社會法治環境的背景，克服法律滯后和成文化缺陷。如果我國法治程度已趨向完善，消費者已經具備一定的維權意識和維權技巧，那王海現象不會引起如此反響也不會借之發展為一種行業。“王海現象”的存在正是對我國消費者維權意識缺陷和假貨市場橫行的映射，在這個特定的社會背景之下有其特定的意義。
其次，法律適用應結合多種因素，以法律自身所追求的價值目標為落腳點。將法律僅僅按條文進行簡單語義解釋，忽視法律本身的價值目標和立法追求，忽視制度環境的客觀變化和需求，有過分重視法律工具之嫌。并且將消費主觀動機作為考量因素在理論上違背法律行為規范的實質，在實務中難以判斷，而有些地方法規試圖以消費者購買的數量作為衡量標準和推定依據，不僅違背了消費者的購買自由權，而且有法律僵化嫌疑，大大挫傷了法律公平理念，忽視了民眾的法律情感，難以全面推行。
參考文獻：
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[4]劉忠東.知假買假適用《消法》的法理依據[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2005，（2）.
近幾年來，在商界發生了很多起知假買假再索賠的案件，我們稱為“王海現象”，這種現象在上引起了不小的反響。法學界對此也是看法不一。“知假買假”進而索要賠償的行為在上究竟能否適用《中華人民共和國消費者權益保護法》，在我看來，“知假買假”者的確不能在法律上認可為消費者，但他卻在客觀上、實質上成了消費者利益的保護者，與消法在立法意圖、價值取向和消費行為特殊于一般民事行為的原則精神上有著本質的統一性。所以應該本著對這種個人打假行為認可和鼓勵的態度使之適用于消法。
本文共分五個部分，第一部分主要闡述了社會輿論對“知假買假”的態度和專家意見；第二部分作者對消法使用范圍的個人意見，作者認為應該本著對這種個人打假行為認可和鼓勵的態度使之適用于消法，特別是第四十九條的雙倍賠償的制度；第三部分主要陳述了賠償金的理解與適用，并對懲罰性賠償金的賠償范圍、性質和懲罰性賠償金的實行等加以闡述；第四部分闡述了“知假買假”的處理；第五部分性地說明了現今消費者的保護現狀和知假買假行為對社會的重大意義。
，“知假買假”現象的存在，對社會造成了嚴重的危害，在目前的形勢下。僅靠幾個職能部門來打假治劣是遠遠不夠的，必須發動更多的群眾和職業打假者來依法監督生產經營者。由于對“知假買假”消費者是不是消費者沒有明確的規定，造成司法實踐中對此問題處理的困難。我僅就“知假買假”和懲罰性賠償發表一點自己的見解，以期對這種現象有個比較清晰的認識。
關鍵詞：知假買假 消費者 懲罰性賠償 處理 現狀
一、社會輿論對“知假買假”的態度和專家意見
近幾年來出現的個人“知假買假”再向商家、廠家索要賠償的現象在社會上引起了不小的反響，人們對此褒貶不一，有人稱“知假買假”者是“打假英雄”也有人稱之為“纏訟的刁民”。那么這種“知假買假”進而索要賠償的行為在法律上究竟能否適用《中華人民共和國消費者權益保護法》，“知假買假”者能否在法律上定性為消費者，這種個人的打假行為能否看作是一種消費行為，其所立的合同又能否看作是適用雙倍賠償的消費合同還是只能僅僅作為普通的民事合同。
目前，法學界對此也是看法不一。楊立新教授在《“王海現象”的民法思考》中談到“無論是什么樣的人，無論是知假也好不知假也好，凡是確認所購買的產品是假冒偽劣產品，所提供的服務是欺詐，就應當適用《消費者權益保護法》第49條，就應當適用懲罰性賠償金制度，給予受害人以雙倍賠償。”而梁慧星教授卻認為這是違背消法第二條以訂立合同的目的限定消法適用范圍的本意的，是不正確的。
二、對消法適用范圍的個人意見
在我看來，“知假買假”者的確不能在法律上認可為消費者，但他卻在客觀上、實質上成了消費者利益的保護者，與消法在立法意圖、價值取向和消費行為特殊于一般民事行為的原則精神上有著本質的統一性。所以應該本著對這種個人打假行為認可和鼓勵的態度使之適用于消法，特別是第四十九條的雙倍賠償的制度。
當然，要想搞清這個問題，首先就要從界定“消費者”的概念入手。消法的第二條對此有明確的規定“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其它有關法律、法規保護。”可見，消費者的本質特點就是所購商品必須是用于個人或家庭的需要而非以贏利為目的。而知假買假者訂立合同的目的，卻不是“為生活消費的需要”。 因此，按照消法第二條的規定，應當肯定他不是消費者，所以即使知假買假者是以個人為單位且一次只買少量商品，也不管他是報著打假的心態還是以贏利為目的，他都決不再是一個單純的消費者。他的行為已經明顯超出了消法中消費者概念的外延，無法通過邏輯推理和文意的擴充解釋都將其囊入消費者的概念。所以我認為，應當明確認定知假買假者不是消費者。
但這種法律身份的認定并不表示他的行為將不受消法的保護，不適用消法。因為根據消法第一條規定：“為保護消費者的合法權益，維護社會秩序，促進社會主義市場經濟健康，制定本法。”由此可見，消法的立法目的不僅是為了保護消費者的權益，更為了建立一個良好的市場秩序。換句話說，我們可以從消法的立法意圖上對其適用范圍進行廣義的理解，即不僅消費者適用消法，其他以各種形式表現出來的保護消費者權益，維護市場秩序的個人行為也同樣適用消法。
三、懲罰性賠償金的理解與適用
懲罰性賠償金，在一般情況下，是指侵權行為的損害賠償，也包括違約行為的損害賠償。《消費者權益保護法》第49條規定的，是發生在消費領域中的損害，按照發生的場合，應當是在合同的領域，而不是在侵權行為的領域。因此，我國現行立法上的懲罰性賠償金，只適用于違約行為的損害賠償，不適用于侵權行為的損害賠償。我國的民事立法確認消費領域中的懲罰性賠償金制度，這在立法上是一大突破。這對于民法的發展和民事立法的進步，以及對于維護社會主義市場經濟秩序，保護消費者的合法權益，都具有重大、積極的。
在懲罰性賠償金的場合，就是在我國《消費者權益保護法》所規定的這種懲罰性賠償金，也是在受害人的實際損失的基礎上，再增加一倍的賠償，即加倍賠償，或者成為雙倍賠償。這樣，加害人承擔的，就是在賠償自己所造成的損失的基礎上，再增加一倍的賠償。這樣的賠償，顯然就具有了懲罰性，而不僅僅是補償的意義了。這樣規定的賠償，對民事違法行為的警戒作用和對一般人的作用，就更為明顯。
在實踐中具體適用《消費者權益保護法》第49條，應當注意以下幾個問題：
第一，消費者權益保護中的懲罰性賠償金的構成，必須具備以下三個要件；
1.消費領域中的懲罰性賠償金的法律關系主體，是經營者和消費者。其中，一方是提供商品或者服務的經營者，另一方是接受商品或者服務的消費者；消費者是懲罰性賠償金請求權的權利主體，經營者是懲罰性賠償金的賠償義務主體。除此之外，其他人不能成為懲罰性賠償金的主體。
關于消費者的范圍，目前存在較大爭論的是，知假買假者是否屬于消費者的范圍。一種觀點認為，知假買假者購買商品的目的不是使用或者利用商品，而是以買假貨為手段賺取懲罰性賠償金所體現的財產利益，意圖是營利，因而不是消費者；另一種觀點認為，使用或者利用商品是消費，購買或者接受某種服務也是消費，知假買假者只要是購買或者接受服務，就是消費者，就應當適用《消費者權益保護法》第49條的規定。對于消費者的范圍，應當作較寬的理解，這樣符合立法者關于制裁消費領域中的欺詐行為，維護市場經濟秩序，保護消費者合法權益的原意。因此，我贊成后一種觀點。
2.消費者和經營者之間的關系發生在消費領域。消費，按照《漢語詞典》的解釋，是指為了生產或生活需要而消耗物質財富。 按照原蘇聯學者的解釋，消費是指適用社會產品以滿足需要，是再生產過程的終結階段。 消費是針對生產而言，是將生產過程產生的產品由生產者轉移到消費者的過程，以及消費者在消耗這些產品的過程。在這樣的過程中，才能發生構成消費領域懲罰性賠償金的條件。其中經營者的行為是提供商品或者提供服務，消費者的行為是接受商品或者服務，以及在接受商品或者服務后的使用或者其他消費的過程中所發生的關系。表明這種關系的標志，是消費者和經營者之間的合同行為。沒有消費者和經營者之間的合同關系，就不存在懲罰性賠償金的適用。
在實踐中，懲罰性賠償金多發生在購買商品的消費中，發生在接受服務中的，比較少。這是因為，購買商品的消費，因為在市場中制售假冒偽劣商品的較多，因而爭議相對的比較常見；并且購買假冒偽劣商品可以留下具體的證據，據此進行索賠，被利用來進行營利。而接受服務的消費，難以留下確鑿的證據，且發生爭議的機會較少。
3.經營者在提供商品或者服務的時候，有欺詐行為。一方當事人故意告知對方以虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為，就是欺詐行為。 欺詐行為的特點，一是欺詐一方有欺詐的故意，目的在于使對方陷入錯誤認識而進行交易行為；二是欺詐的一方的欺詐行為，或者是積極地捏造虛假情況，或者是歪曲和隱瞞事實的真實情況；三是，客觀上，對方當事人因此而陷入錯誤的認識。 在提供商品的時候，經營者提供的，不是真實的商品，而是假冒偽劣的商品，包括假貨、冒牌貨、偽裝真貨的商品以及質量低劣的商品。經營者提供服務，或者偷工減料，以假充真，欺騙唬弄，服務名不副實。這樣的行為，由于都是發生在消費的合同領域，因此都是合同欺詐行為。這種合同欺詐行為構成懲罰性賠償金不要具備的損害事實的要件，只須有欺詐行為即可。
第二，關于懲罰性賠償金的賠償范圍與性質。
《消費者權益保護法》第49條規定的賠償范圍，是在返還購買商品和接受服務的價款的基礎上，再賠償這些費用的一倍。在這一條文中，使用了"增加賠償其受到的損失"的術語，對此應當怎樣理解呢？一種理解認為增加賠償的損失，仍然是指已經造成的實際損失，因此，對于購買商品或者接受服務中的欺詐行為造成實際損害的，才屬于增加賠償的范圍，沒有造成實際損失的，不能要求這種賠償。另一種理解認為，增加賠償的損失，是消費者的精神損害，有精神損害，就應當賠償，賠償精神損害的范圍，就是原來所付費用的一倍。我認為，這里所指的損失，可以包括消費者的精神損害，也可以包括消費者所受到的實際損失；但是，并不僅僅局限于此，還應包括其他無形的損害。例如，知假買假者在買假索賠中，就難說有實際的損失或者有精神損害，如果要求賠償懲罰性賠償金，不能認為其沒有實際損害或者沒有精神損害而不予賠償，因而只能將其包括在其他無形損害之中。
對于返還購買商品和接受服務的費用，究竟是賠償，還是返還價金，是值得的。這涉及到將懲罰性賠償金稱作"雙倍賠償"是否準確的問題。按照《民法通則》第134條的規定，稱其為賠償較為妥當，因為欺詐行為使受害人的財產利益受到損失，欺詐行為人理應予以賠償。對于在此基礎上增加一倍的賠償，其性質當然也是賠償，不可能是別的性質。基于這樣的理解，懲罰性賠償金的賠償范圍，是以消費者原支出的費用為基礎，再增加一倍。《消法》第49條規定的懲罰性賠償規定了補償性賠償和懲罰性賠償之間的關系，即“增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍”。這里產生一個問題，“一倍”是上限，還是一個確定值？多數學者認為，此條規定是一個確定性的規范，加倍賠償的數額應當一律賠償一倍。①
《消法》第49條規定的懲罰性賠償是基于合同關系而取得的，是違約損害賠償，是合同責任的一種形式。這是因為：其一，《合同法》第113條在規定了合同損害的補償性賠償責任后，在其第二款規定：“經營者對消費者提供商品或服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者保護權益法》的規定承擔損害賠償責任。”這表明“合同法已經明確將此種責任歸于合同責任制度中”。②其二，經營者提供的假貨本身不一定會對消費者的人身和財產造成損害，這也不符合侵權責任的條件。將加倍賠償的性質定性為違約損害賠償的民事賠償，這有明顯的實際意義。有的觀點認為，第49條中的加倍賠償實質上是國家通過法律授權，把懲罰欺詐者的權利授予相應的消費者行使，消費者就成為行政處罰權的主體，享有對欺詐行為者的處罰權。③這種觀點和上述對加倍賠償的定性是相悖的。加倍賠償在理論上和事實上都不可能單方形成，消費者也不可能單方對經營者執行加倍賠償。加倍賠償權只能是一種請求權，他需要通過協商、訴訟等途徑來實現。
第三，關于懲罰性賠償金的實行。
懲罰性賠償金是一種法定的賠償制度，并不是當事人之間約定的權利義務。但是，懲罰性賠償金一般不可能由經營者自覺地履行這樣的義務，也不能由法官依職權強制實行。這一制度的實行，按照法理的規定，必須由消費者自己提出懲罰性賠償金的索賠請求。消費者應當依據《消費者權益保護法》第49條的規定，向經營者提出給付懲罰性賠償金的請求。只有消費者提出懲罰性賠償金的請求，經營者才能對其給予賠償。經營者給予賠償的，即可了結糾紛。經營者拒絕賠償的，消費者可以向人民法院提起訴訟。當然，向經營者索賠并不是必經程序，消費者也可以直接向人民法院起訴，人民法院不得以消費者沒有向經營者索賠而拒絕受理案件。
四、“知假買假”的處理
對“知假買假”糾紛的處理不能一概而論，應當以事實為依據，秉法嚴格區分處理。“知假買假者”是否是消費者，經營者在“知假買假”過程中是否有“欺詐行為”，是處理“知假買假”索賠案的核心。這兩個的關鍵在于經營者是否有充分的證據證明購買者的意圖或心理狀態，因而對經營者而言是十分困難的。如果經營者有證據能否定其中之一，那“知假買假者”就是真正的知假買假者，經營者不必加倍賠償；否則，在其他條件也成就的情況下，“知假買假者”就是受欺詐的消費者，經營者就必須承擔加倍賠償的責任。
受欺詐的消費者可以通過《消法》第34條規定的協商和解、消協調解、申訴、仲裁、訴訟來實現自己的加倍賠償的權益。對于知假買假者的請求，筆者認為，既不能將他們視為受欺詐的消費者而給予加倍賠償，簡單地駁回請求也有不妥。贊同給知假買假者以雙倍賠償的人認為：知假買假行為不僅不具有不法性，反而具有公益性，對于監督經營者的經營活動，凈化經營行為，維護秩序，起著政府職能能部門無法比擬的作用；雖然認定知假買假者是消費者會給社會帶來追求不當利益的傾向，但權衡利弊，雙倍賠償更有利于社會進步。這種贊同的觀點只看到了知假買假的積極作用，但它忽視了這種處理方法帶來的上的危機：首先，它損害了法律的嚴肅性。《消法》明確地規定了加倍賠償的適用條件，這種條件不得因為知假買假行為具有社會公益性、進步性而擴大適用，更不得因此而改變，否則變違背了“法必須遵守”這一基本法律觀念。有的學者認為，《消法》個別條文（指的就是第2條和第49條）和《消法》的基本價值存在沖突，應當依照《消法》的基本價值判決知假買假者獲得加倍賠償。這種觀點是值得商榷的：姑且不說《消法》個別條文和《消法》的基本價值是否真的存在沖突，即使存在沖突，按照法律解釋和適用的一般原則，恐怕也是具體規范優先。其次，它也是對民法基本制度-物權制度的巨大挑戰。民法規定了物的取得必須有合法依據（如依法或依約取得），沒有合法依據取得的財物是不當得利。趨利弊害無可厚非，然君子愛財，取之合法，即便是純粹利益驅使而在懸賞破案、購買彩票中獲利，仍然是有法可依。然而給知假買假者多一倍的賠償卻于法無據。
五、現今消費者的保護現狀
2004年是消費者協會成立20周年，中國消費者協會提供的資料表明：2003年全國消協共受理消費者投訴695142件，與去年同期相比上升了0.7%，解決670344件，為消費者挽回經濟損失116435萬元，其中因經營者有欺詐行為得到加倍賠償的11394件，加倍賠償金額1603萬元，經消協提供案情后由政府查處罰沒款29550萬元④。尤其值得注意的是投訴的變化，投訴的內容由原來的產品制造質量不好，向故意制造不合格產品轉化。故意而為的質量問題、損害消費者人身安全的案件不斷上升，去年這類案件上升了百分之三十七⑤。可見具欺詐行為而故意損害消費者權益的案件，仍呈大量上升趨勢。上述數據，還不包括大量的未投訴案件。在處理的投訴中，各地政府對違法經營者的處罰也很不平衡。2003年，深圳羅湖區消協為消費者挽回5億元損失，當地政府對違法經營者罰款高達2億元。而全國其他各地對違法經營者罰沒款的總數才為9550萬元，不及深圳羅湖區政府罰沒款數的一半⑥。由此可見，消費者維權不能僅僅依靠政府部門，還需要方方面面的努力，其中就包括消費者的監督維權及司法界的鼎力支持。消費者針對不法經營者維權的利器就是《消費者權益保護法》第四十九條雙倍賠償這一規定。如果司法機關依主觀意志對消費者的身份做種種限制，無疑會大大打擊消費者維權的積極性。試想，如使獨具慧眼者遠離打假，不識假者許以權利，而普通受害的消費者因時間、精力及維權成本過高而放棄維權，那么《消費者權益保護法》第四十九條規定又有何意義，對經營者違法行為的放縱和對消費者守法的苛求的判決，只能給那些不法的經營者傳遞這樣錯誤的信息，那就是意志堅定地制售假貨。
當然，也有人認為打假是政府的權力，公民個人打假是越權，所以不應提倡。但如果這種社會整體利益的實現僅僅依靠執法部門的執法手段去實現，而不賦予消費者相應的打假權利，那么勢必會打假活動的低效率、高成本，長此以往，不僅大量的假冒偽劣充斥市場，而且消費者也會因為抱怨政府執法力度不夠而怨聲載道，形成老百姓與政府機關的嚴重對立。反之，通過權利機制將社會利益轉化分解為個體利益。使社會利益通過某種方式與個人利益結合起來，通過每個人行使自己權利的行為使社會利益得到實現則是一個行之有效的方法。“消法”第四十九條的規定，正是將社會利益與個體利益相結合的具體體現。從表面上看，知假買假進而雙倍索賠，追求的是個人利益，但如果全社會的消費者都像只假買假者一樣，依據法律行使自己的權利，這樣，會使社會最終受益，使社會整體利益得到最終實現。
總之，我認為知假買假行為對社會有著重大意義，《消法》第6條也規定：“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行監
督。” 但這種鼓勵和支持不一定、也不應當單純地采用雙倍賠償的方式。知假買假作用的發揮、對知假買假者的鼓勵和支持，可以采用其他的司法的、行政的、社會的方法。如法院可以依據《消法》、《民法通則》、《合同法》、《產品質量法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《食品衛生法》、《計量法》、《價格法》等法律對知假買假索賠糾紛作如下判決：退還買假者的價款，賠償買假者的損失；沒收或銷毀購買的商品；訴訟費由售假經營者承擔。同時法院還應向工商行政部門發出給予售假經營者行政處罰的司法建議；工商行政部門及時介入知假買假糾紛，依法對給售假經營者給予行政處罰；工商行政部門或社會建立專項制度，對知假買假行為進行獎勵等。這樣，既保護了知假買假者監督不法經營的積極性，又維護了法律的嚴肅性。
我認為：只要是依法打假就應受到法律保護，其行為結果只要是有利于凈化市場，不管其目的和動機是否為牟利，都應受到全社會的肯定和褒揚。我們相信，如果將政府公權和消費者私權，加上社會組織的監督權，在法治的框架下互相配合，多管齊下，凈化市場、防治假貨泛濫和欺詐橫行則大有希望。
注釋：
①楊立新：《“王海現象”的民法思考》 河北法學 1997年。
②王利明：《懲罰性賠償》 中國社會 2000年第4期 P119。
③范秀坤、仇宣琴：《對〈消費者權益保護法〉第49條的思考》經濟與法1999年第11期P36。
④ 張守增：《消費投訴呈現新特點》，《人民法院報》2004年2月20日。
一、懲罰性賠償制度的概述
（一）懲罰性賠償制度的概念和法律特征
懲罰性賠償是指民事主體違反民事法律規定，通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。懲罰性賠償至少應包括如下幾層含義：其一，它是民事主體在承擔補償性賠償的前提下承擔的責任；其二，它是由法院判處，也就是某個具體案件是否適用懲罰性賠償必由人民法院以判決的形式作出，當事人不能預先約定；其三，判處的懲罰性賠償金是由民事主體向另一平等民事主體支付，而非交給國家；其四，依民事特別法的規定。
懲罰性賠償是和補償性賠償相對應的一種民事賠償制度，具有民事賠償的一般特征，但它和補償性賠償制度相比，還具有如下獨有特征：
第一，懲罰性。補償性賠償金的主要目的和功能在于彌補受侵害人所遭受的損失，懲罰性賠償的功能不在于填補受害人的損失，而在于懲罰和制裁加害人嚴重過錯行為。
第二，附加性。也就是說懲罰性賠償是一種附加的民事責任形式，只有當補償性賠償金不足以懲罰侵害入的惡意侵權行為，或者不足以表明法律對這種行為的充分否定，并以此來阻止其再次發生時，才能加以適用。
第三，法定性。懲罰性賠償金是民事責任的例外和補充，必須有立法的規定和判例性質的裁決，否則應視為不允許適用懲罰性賠償金，以免可能導致法官濫用權力進行不正當的懲罰，侵害被告的合法權益，進而對整個民事責任的基礎和內部的和諧造成沖擊。
懲罰性賠償制度是一個理論上存在許多分歧的制度。反對者認為懲罰性賠償制度應予廢除，其主要理由有：第一，懲罰性賠償制度混淆了公私法的劃分①，第二，懲罰性賠償制度確立的賠償金因數額過高，且法律對之未作限制性規定，容易產生新的不公平現象。第三，由于懲罰性賠償制度本身在建構上的缺陷，適用懲罰性賠償制度可能導致過分預防或預防不足的。
對上述分歧，筆者有如下看法：
第一，關于是否混淆公法與私法的劃分的問題或是否為一種混合制度的問題。筆者認為懲罰性賠償制度是一種民事法律制度，而并非一種混合制度，也并不違反公私法的劃分，它具有的懲罰和威懾功能不違背私法精神。民法是私法，不僅具有補償的功能，也具有懲罰和威懾的功能，我國《民法通則》規定的民事責任就包括了訓誡、責令具結悔過等具有懲罰因素的責任形式，固此，懲罰和威懾功能是民法所固有的，懲罰性賠償的懲罰、威懾功能僅是對其的進一步拓展和體現，它仍是一種民事法律制度。
第二，關于原告獲得高額懲罰性賠償的合理性問題。筆者認為，原告獲得的懲罰性賠償是合理的，首先，如果不采用懲罰性賠償，原告有可能得不到完全的賠償；其次，訴訟是維護侵權制度的有效威懾的必要措施，實行懲罰性賠償制度，可以激勵受害人積極，通過訴訟保護自己的權利。
（二）中外懲罰性賠償制度比較
意義的懲罰性賠償制度發端于英國，后被美國視為普通法而繼受②，英美聯邦國家也紛紛效仿。現代意義上的懲罰性賠償制度在英國最先有記載的判例是在1763年。經過不斷，近年來，英國理論界和實務界對懲罰性賠償采取了更加積極的態度，主張擴大懲罰性賠償的適用范圍，認為在民事訴訟中應廣泛適用懲罰性賠償制度③。在美國，一般認為最早確認懲罰性賠償制度是在1784年，到19世紀中期，懲罰性賠償逐漸成為美國侵權法不可或缺的一部分，并為法院所普遍采納。六、七十年代懲罰性賠償大量適用于產品責任，且賠償的數額不斷提高，80年代中期以后，美國掀起了一場對懲罰性賠償的批評運動，懲罰性賠償在產品責任中的適用又逐漸下降。
在德國、日本、瑞士等有代表性的大陸法系國家，雖未設立懲罰性賠償制度，但并未對外國法院作出的具有懲罰性賠償的判決一律不予承認與執行，而是傾向于采取個案審查、區別對待，有條件地承認和執行外國法院的懲罰性賠償判決。
我國法律中一直未明確懲罰性賠償制度，直到1993年制定《消費者權益保護法》時，才正式建立了懲罰性賠償金制度，該法第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”這一規定借鑒了英美法的懲罰性賠償制度，增加一倍的賠償并不是補償性的賠償，而是懲罰性的賠償④。
我國地區的傳統民法屬于大陸法系，沒有懲罰性賠償制度。近十年來，懲罰性賠償制度開始在臺灣引起注意，并在一些民事特別法中得到了采納。
（三）懲罰性賠償制度的價值和功能
價值在上是人類生活中的一種普遍的主客體關系，即客體的存在、作用和發展變化同主體需要、發展的關系⑤。法律價值是法對滿足人們的主觀需要的一種客觀的反映。筆者認為懲罰性賠償制度的最根本的價值目標是維持社會實質正義，懲罰性賠償制度的法律價值也就是實質正義，它具體包括自由、平等、效率、秩序等價值。
自由只有在法律的前提下才能存在，隨心所欲的自由是不存在的，法律的自由價值正是體現為一方面增加自由，另一方面限制自由，懲罰性賠償保護受害人的自由，對加害人進行懲罰從而限制或剝奪其自由，正體現了法律的這種自由價值。
平等是人與人的對等對待的社會關系，是法的重要價值和目標，現代民法的平等價值更加強調實質平等，在損害賠償之中，就應對同質補償的賠償原則進行修正，實現法律的實質平等。懲罰性賠償制度正體現了法的這一基本價值，當加害人依強大的實力實施損害他人利益的行為時，法律適時對之進行懲罰，使其承擔更重的責任，從而恰當地剝奪加害人一定的平等權利，保護受害人的利益，使受害人權利得到平等的保護，并回復到原有的平等狀態。
效率是懲罰性賠償所追求的一種價值，懲罰性賠償也體現了效率的價值取向。效率鼓勵收益大于損失的風險行為，同時，效率又要對風險行為進行威懾，在保護消費者權益的同時，鼓勵追求自身利益的最大化，實現社會福利的提高。現代社會懲罰性賠償制度的實質就在于促進共同福利的提高。
在社會發展過程中，秩序是人類生存的必要條件，同時也是社會發展的要求，法律是維持秩序的重要手段，各種賠償制度就是滿足秩序的要求，通過懲罰性賠償的威懾作用得以發揮，使一個人對他人的侵害不發生，如果發生了這種侵害行為，加害人將受到制裁，從而使不正常的社會秩序得以恢復。
自由、平等、效率和秩序，四者共同體現出懲罰性賠償的實質正義價值，實質正義是懲罰性賠償制度的法律價值。
法的功能是指法作為一種特殊的社會規范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的屬性、內部諸要素及其結構所決定的某些潛在的能力。懲罰性賠償制度是在一般損害賠償制度之外的一種例外的賠償制度，它有自己特有的功能。
懲罰性賠償對加害人具有懲罰或制裁功能。它主要是通過對故意或惡意的不法行為實施懲罰，對不法行為人強加更重的負擔來制裁的。適用懲罰性賠償制度，對民事違法行為不僅可以補償受害人的損失，而且可使加害人承擔更大的經濟壓力，達到制裁的效果，并可以阻止不法行為再次發生，維護社會經濟秩序。
預防功能是傳統理論對懲罰性賠償的合理的解釋。懲罰性賠償的預防功能主要有兩層含義：其一，預防某案件中的特定加害人繼續或重復他的不法行為，稱為特殊預防；其二，預防其他的、潛在的加害人發生這類不法行為，稱為一般預防。
懲罰性賠償具有鼓勵交易功能，能鼓勵市場交易，原因在于它使潛在的侵權人認識到交易比侵權合算，激勵潛在侵權人進行交易。
二、懲罰性賠償的構成要件和適用范圍
（一）懲罰性賠償的構成要件
懲罰性賠償作為一種特殊的民事責任，其構成要件與傳統的補償性賠償既有一致的地方，如因果關系、損害事實等，也有一定的差異，即它要求有違法行為，主觀故意。筆者認為，懲罰性賠償的構成要件包括：違法行為，主觀故意，損害事實，違法行為與損害事實之間具有因果關系。本文重點討論違法行為和主觀故意兩個要件。
違法行為是指加害人違法實施的侵害他人權利或損害他人利益的作為或不作為，作為和不作為均可成為違法行為。如我國《消費者權益保護法》第49條規定的欺詐行為就是典型的違法行為。我國學者梁慧星認為，欺詐行為是指為使被欺詐者陷入錯誤判斷，或加深其錯誤、保持其錯誤，而虛構、變更、隱匿事實之行為。沉默于法律、習慣或契約有告之義務的場合，應構成欺詐行為⑦。因此，欺詐行為既包括經營者積極編造虛假情況或歪曲事實，故意告之消費者虛假情況，也包括有意隱匿真實情況，有義務告知消費者而不告知。
所謂故意是指加害人希望或者放任其行為給他人的人身或財產造成傷害的主觀心理狀態。包括兩層含義：一是行為人預見到行為的后果，二是希望或者放任結果的發生，希望是指行為人通過一定的行為努力追求行為后果；放任是指行為人雖然不希望其行為后果的發生，但并不采取避免損害發生的措施，以至于造成了損害的后果。故意這種主觀過錯常通過民事欺詐行為、故意侵犯專利權的行為等給社會造成危害性比較大的外在行為表現出來。
（二）懲罰性賠償的適用范圍
筆者認為，在侵權領域只要符合前述構成要件，就可適用懲罰性賠償制度，在合同領域，原則上也可以適用，但要作出一定的限制。限于以下范圍適用：第一，故意違約，如新《合同法》第113條第2款之規定。第二，因重大過失而違約。第三，在某些特殊合同關系中，不論過錯與否，一律適用懲罰性賠償，美國一些法院，己將懲罰性賠償適用于“當事人之間具有特殊關系”的違約案件，如銀行和儲戶，雇主和雇工、律師和當事人之間的關系等，理由是合同一方擁有較強的交易勢力，另一方無法與之抗衡。第四，在有些情況下，即當違約方有機會容易逃脫責任時，也可適用懲罰性賠償。
（三）懲罰性賠償的考量因素
懲罰性賠償金確定的原則是適度威懾。筆者認為依適度預防這一原則，確定懲罰性賠償的金額一般應從以下幾個方面考慮。
被告的財產狀況。被告的財產狀況是法院判處懲罰性賠償并確定金額時首先應考慮的因素。因為懲罰性賠償金的訴訟目的不只是對原告進行補償，更傾向于懲罰被告，裁決者應根據其能力確定賠償金額。
實際損失。筆者認為確定懲罰性賠償時一般應以實際損失為基礎，依一定比例并考慮其它因素進行綜合確定。實際損失一般依民法的一般規定確定，它包括所受損失、所失利益及非財產損失。
除此之外，還有如下幾個因素應予考慮：第一，被告行為的過錯程度；第二，被告的行為是否極易逃避懲罰；第三，潛在的傷害，上認為潛在的傷害越大，懲罰性賠償金越高，因為有的行為當時沒有引起傷害，但卻是極度危險的行為，如果主要基于有實際損害才能施加懲罰就不足以制止此類行為。
三、我國懲罰性賠償制度的構建
（一）對我國《消費者權益保護法》第49條的
我國《消費者權益保護法》第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償金額為消費者購買商品的價格或者接受服務的費用的一倍。”這一規定吸收了英美法懲罰性賠償的理論，屬于懲罰性賠償而非補償性賠償，意在通過對方請求人提供較充分的補償，鼓勵消費者同欺詐行為和假貨作斗爭，以維護全體消費者的共同利益不受侵犯。
根據我國《消費者權益保護法》之規定，消費者權益保護中懲罰性賠償金的適用一般應具備如下條件：
第一，適用懲罰性賠償金的關系的主體是經營者和消費者。消費者是請求權的權利主體，經營者是懲罰性賠償金的義務主體，其它人不能成為懲罰性賠償的主體。這里要注意的是，將消費者理解為購買商品或者接受服務僅僅是為了滿足自己的消費的人的觀點是過于狹窄的，消費者的含義本身是相當廣泛的，它不僅包括為自己生活需要購買商品的人，也包括為收藏、保存、送人等需要而購買商品的人，還包括替家人、朋友購買物品以及他人購買生活用品的人。是指非以盈利為目的購買商品或者接受服務的人。
第二，經營者提供商品或者服務有欺詐行為。關于欺詐行為，人們看法不一。我國最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干的意見》（試行）第68條規定“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示的，可以認定為欺詐行為。”1996年3月15日國家工商行政管理局的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條規定：“本法所稱欺詐消費者行為，是指經營者在提供商品或者服務中，采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為。”
第三，懲罰性賠償以消費者有實際損失為要件。這里的問題是如何認定消費者的實際損失。筆者認為消費者購買商品或接受服務要支付一定代價，如果支付一定價金所得到的商品或者服務是不真實的或者質量有瑕疵時，他本身就受到了損害，包括物質損失、精神損害以及其他無形的精神損害，可以要求懲罰性賠償金。
第四，必須由受欺詐的消費者提出雙倍賠償的要求。因為民事責任的承擔遵循“不告不理”的原則，如果消費者沒有提出該要求，人民法院不能依職權主動追究經營者雙倍賠償的責任。
（二）我國建立懲罰性賠償制度的必要性和可行性
我國現行損害賠償以補償損失為原則，除《消費者權益保護法》之外，其它法律尚未規定懲罰性賠償制度。而《消費者權益保護法》屬于特別法，是否應把這一制度引伸到其他損害賠償領域，使之成為損害賠償的一般制度？筆者認為，在我國損害賠償領域有必要建立懲罰性賠償制度。
第一、建立懲罰性賠償制度可有效制裁違法行為，減少惡權行為的發生。目前我國由于消費者權益保護方面法律還不完善，很多侵權事件最終雖通過訴訟的方式解決，但賠償數額明顯低于原告訴求，對被告來說，制裁力度不足，難以阻止侵權行為的再次發生。加害人的行為又未達到犯罪的程度，不能通過其它方式對加害人給予嚴厲的懲罰以示預防，即使用一些行政手段如罰款等，也并未使侵權行為人受到應有的處罰。因此，筆者認為建立懲罰性賠償制度是必要的。
第二，我國建立懲罰性賠償制度對主觀上采取輕率、漠視態度侵害他人者給予懲罰性賠償，有利于對加害人的懲罰，對受害人給子撫慰，從而實現公平正義。如在產品質量領域，產品責任是嚴格責任，過錯雖然不是產品責任的構成要件，但卻可以在決定責任人的處罰時發揮作用，這種情況下，機械地照價賠償既不足以懲戒責任人，也不足以撫慰受害人。對財力雄厚的生產者、銷售者而言，根本起不到威懾與預防作用。所以，筆者認為建立懲罰性賠償制度，對那些無視消費者安全、無視社會利益的廠家判處懲罰性賠償金有利于懲惡揚善，恢復社會公正。
第三，建立懲罰性賠償制度是社會主義市場經濟和社會的需要。我國1993年頒布的《消費者權益保護法》開了懲罰性賠償制度的先河，但該法調整的對象是經營者與消費者之間為生活消費在購買、使用商品或接受服務中產生的消費關系，這種消費關系是狹義的，不是廣義上的消費關系，即不包括為生產性消費需求而購買。在當前的社會和經濟發展形式下，這種規定已無法符合保護廣大消費者基本權益，實現社會整體和諧的需要，應當進一步調整。
第四，建立懲罰性賠償制度有利于我國法制與外國有關法制接軌。我國法屬于大陸法，傳統賠償制度采用同質補償方式，但隨著經濟的發展和國際經濟的一體化，尤其我國己經加入世貿組織，我國同英美法系國家的交往不斷密切，大量外國商品進入我國，在產品質量責任、消費者權益保護方面的糾紛不斷發生，特別是國際消費者行為的劇增，如果不建立懲罰性賠償制度，我國的消費者、受害人常常處于不利的被動地位。
（三）我國建立懲罰性賠償制度的設想
懲罰性賠償制度目前我國僅在《消費者權益保護法》中有所體現，《民法通則》中并無懲罰性賠償制度的一般規定。懲罰性賠償責任作為一項法律責任在我國民事立法中尚不具有普遍性。但消費者保護法作為特別法，需要得到普通民法的支持，對于消費者保護法第49條來說，民事責任制度中有關規則的協同是不可或缺的。
筆者認為，我國在今后制定民法典時，應將懲罰性賠償制度作為損害賠償責任的一個組成部分，并加以明確規定。在制定民事特別法律時，可以借鑒《消費者權益保護法》的立法經驗，在特別法中對懲罰性賠償的適用作出明確的規定。目前，在民事特別法中可規定懲罰性賠償的除《消費者權益保護法》外，產品質量、反不正當競爭、人身權及部分合同等領域也可以規定，《消費者權益保護法》的適用應擴大至房地產、醫療事故、共用服務事業等領域。
總之，我國建立懲罰性賠償制度，是我國民事立法的重大突破，應該堅持并積極推廣，尤其是在保護消費者權益中更應當堅決地加以適用，以鼓勵消費者同欺詐行為和假冒偽劣商品作斗爭，鼓勵全社會積極參與打假行動，建立懲罰性賠償制度也是我國社會主義市場經濟和社會發展的需要，是適應社會主義市場經濟條件下諸多領域消費者權益保護的需要。
注釋
①馬維麟：《損害賠償法之原理》，《法學叢刊》第161期46頁
②陳富聰：《美國懲罰性賂償金的發展趨勢》，《合大法學論從》第27卷第1期，第233頁
③陳富聰：《美國懲罰性賂償金的發展趨勢》，《合大法學論從》第27卷第1期，第241頁
④李昌麟、許明月：《消費者保護法》，北京；法律出版社1997年版，第319頁
⑤盧云主編：《法學基礎理論》，北京：政法大學出版社1994年版，第191頁
⑥盧云主編：《法學基礎理論》，北京；中國政法大學出版社1994年版，第43頁
⑦梁慧星：《民法總論》，北京；法律出版社1997年版，第170頁
主要
1.陳聰富：《美國懲罰性賠償金的發展趨勢》，《臺大法學論叢》，第27卷第1期
2.馬維麟：《損害賠償法之原理》，《法學叢刊》第161期
3.李昌麟、許明月：《消費者保護法》，北京；法律出版社1997年版
一、欺詐行為的存在
法國學者指出，欺詐行為即當事人實施的某種欺騙行為。如出售汽車時調換發功機的牌號；為高價出售一幢湖邊別墅，登報偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。
欺詐行為同時包括物質的因素，精神因素和不公正性：
（一）物質的囚索
物質的因素即行為人陰謀策劃，著手實現其欺騙的計劃。僅以謊言而無其他外部行為進行欺騙，不構成刑法上的欺詐罪，但構成民法上的欺詐（如對欲出租的房屋的狀態及其舒適程度作不真實的陳述等）。同時，一定條件下，對涉及相對方當事人利益的情況斷然保持沉默，也可構成欺詐，此為消極的欺詐。
沉默（消極的欺詐）指當事人一言不發，未將有關合同的某些事項告知相對方當事人。
在法國，長時間以來判例不承認沉默也可構成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規范并不強迫人們作對白己不利的事，即不強迫當事人必須將合同中對相對方不利的因素告知對方。因為相對方的利益，應由相對方自己去保護。
但是，鑒于相對方當事人有時有可能根本不能保護自己的利益，法庭根據立法上的某些規定，對上述原則的適用采用了靈活的方法。
事實上。法律規定某些合同的一方當事人有義務告知對方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險事故發生的全部事實告之保險入，保險合同無效（如在訂立火災保險合同時，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對這些已被投保人所知曉的事實，保險人往往是極難發現的。又如，某些保護消費者利益的法律也要求當事人必須將有關情況告知消費者（尤其是涉及到貸款的事項），因為后者往往不能正確地了解合同的有關條件，
依同樣的原則，有關判例確定，在合同相對方不可能自行了解合同的某一有關事實的情況下，當事人保持沉默而不將該事項告知相對力，其行為構成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；法國最高法院社會法庭1947年12月30日判決（關于當事人將出售的一匹用于農村工作實際上無工作能力的馬）；法國最高法院商事法庭1959年3月2日判決（關于出售的營業資產已因發明專利證書的轉讓而貶值）；法國最高法院商事法庭1965年10月27日判決（關于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經過期）；法國最高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等。總之，當事人有義務將相對方不可能自己了解的事項告知對方。而這一義務的存在，常常與合同當事人雙方在專業能力上的差別有關（例如，假若專業性商店未正確地將有關情況告知其不具有專業知識的顧客，該合同毫無疑問應歸于無效）。
至于某一事項是否為相對方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對方“絕對不可能”以個人的方法了解該事項，而只須相對方了解該事項確有“嚴重困難”即可。
總的說來，在法國當代審判實踐中，原來判例所確定的原則已經消失，沉默已經成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當然，在具體處理案件時，也應考查相對方當事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當事人的沉默是否構成欺詐。（3）
（二）精神因素
欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對方上當受騙；
（三）不公正性
欺詐的不公正性是指欺詐應違反了道德的要求，即構成欺詐的謊言必須達到一定嚴重程度，必須違背了商業習慣。所以，商品出售者在出賣商品時對其商品所作的吹噓（細微的謊言）不構成欺詐。但是，如果商品出售者對其吹噓的事項作了“擔保”，則該出售者不再受法律保護。
此外，法國學者認為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當事人也不應得到法律的特別保護：正如當事人“不可原諒的誤解”不能導致合同無效一樣，當事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應歸于無效。總的說來。從法律的角度考慮，謊言如果已經具有“裸”的特點，則這一特點反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因為人們不應當被過分明顯的謊言所欺騙。
二、欺詐行為應為一方事人所實施
《法國民法典》第1116條規定：“如一方當事人不實施欺詐手段，他方當事人決不訂立合同者，此種欺詐構成合同無效的原因”。亦即只有當實施欺詐行為的人系合同一方當事人時，欺詐才能成為合同無效的原因。“（4）根據法國最高法院判例確定的原則，欺詐行為應系直接由一方當事人實施，如欺詐行為系第三人實施，則當事人僅有權要求第三人賠償損失（法國最高法院商事法庭1931年3月10日判決）。
法國學者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因為第三人所實施的欺詐行為，對受欺詐人的意志能產生完全相同的決定性影響，從而造成其同意的瑕疵。然而從道德的角度看則一目了然；合同的無效被視為對當事人過錯所造成的損害的一種補償。如果相對方當事人是無辜的，則不應承受這種制裁。
此外，在適用上述有關條件時，有下列三個問題應予注意：（5）
（一）關于合同一方當事人實施的欺詐行為才能導致合同無效的規定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務合同（例如，主債務人實施的欺詐行為不能導致保證合同的無效）。但是，對這條原則，學術上傾向于不將之適用于贈與合同。贈與合同中，如果贈與人受第三人欺詐而為贈與行為，合同應歸于無效。對于受贈人來說，合同無效并不使其原有財產遭受損失，而贈與人的利益則可受到特別的保護。
（二）當合同一方當事人與第三人惡意串通時，由第三人實施的欺詐行為應導致合同無效；
（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質如屬于可導致合同無效的誤解范圍（尤其是對標的物性質的誤解等），合同應歸于無效。但在引用法律規定時，應適用法國民法典第1110條關于誤解的規定，而不應適用第1116條關于欺詐的規定，這樣，當事人可對第三人的欺詐行為不負舉證責任。
三、欺詐行為對合同的訂立具有決定性作用
欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。
在法國民法傳統理論中，所謂欺詐的決定性特點，指合同一方當事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當事人就不會訂立合同（《法國民法典》第1116條）。欺詐的這一特點，使之區別于所謂“次要性的欺詐”。在出現次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經濟條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請求，依不同情形，這種請求的滿足，可以表現為對合同確定的價格的提高或降低。
對于上述傳統觀點，法國現代學者中不少人持反對意見，認定決定性的或次要性的欺詐的區分，既不現實，又過于抽象。（6）他們認為，所謂次要性的欺詐，事實上完全應當成為合同無效的原因。因為如無這種欺詐，當事人也同樣不會訂立“該項”合同。而法國最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但法國最高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當事人同時提出確認合同無效及損害賠償的請求，但基層法院以“考慮到不存在導致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對當事人的上訴，法國最高法院作出維持原判的判決）。超級秘書網
法國學者指出，實際上，只有受欺詐一方才有權決定合同是否無效，亦即該當事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實施欺詐違法行為的民事責任），而保留已訂立的合同關系。對當事人的這種請求，法官無權拒絕。但即使在這種情況下，區分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。
當事人因受欺詐而產生的誤解與當事人“自發”地產生的誤解，其法律效果是有區別的：在對標的物價值發生誤解或對決定訂立合同的動機發生誤解時，如當事人的誤解系“自動”發生，不能導致合同無效；如當事人的誤解系受欺詐而發生，則可引起合同無效。
例如，某公務員誤認為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務員是受欺詐而誤認為自己將被任命新的工作，則在同時具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。
此外，“自發”的誤解在符合一定條件時只能導致合同無效的后果，但欺詐產生的誤解，降導致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應當獲得的利益等），則受欺詐當事人還有權要求欺詐方當事人進行損害賠償。但是，上述區分也并不絕對：某些情況下，“自發”的誤解在引起合同無效的同時，也可伴隨出現損害賠償。例如，一方之所以發生誤解，是由于相對方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯一方還應承擔賠償責任。當然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當事人一方更為容易也更為經常地承擔這種賠償責任。（7）
注釋：
（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99
（2）參見CARBONNIER，Lesobligations，P99-100
（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165
（4）但根據法國最高法院商事法庭1971年4月26日判決及1973年6月18日判決，合同因一方當事人實施欺詐行為而無效，其無效不得對抗第三人，學者認為，這一原則有可能是根據公司法的特殊理由而確定的。（FlouretAubcrt，P.168）
（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168
（一）建立廣告欺詐的公益訴訟制度
目前廣告欺詐的訴訟實行的單個訴訟制度，具有很大的局限性，不僅不利于司法資源的配置，更加不利于保護社會公共利益。所以有必要建立廣告欺詐的公益訴訟制度。廣告欺詐的公益訴訟是指法律授權的主體根據法律的規定，對違反廣告法律法規、侵犯不特定多數消費者或者經營者的利益，造成或者可能造成損害的廣告欺詐行為向法院，由法院依法追究違法主體法律責任的訴訟活動。第一，受案范圍。主要可分為三類：一是侵犯消費者權益的廣告欺詐；二是侵犯同類經營者權益的廣告欺詐；三是侵犯良好社會風尚的廣告欺詐。第二，訴訟原告資格。廣告欺詐公益訴訟的原告資格范圍遠遠大于傳統的三大訴訟原告資格范圍，就廣告欺詐行為而言，所涉及的利益群體可以分為三類：同業競爭者群體利益、消費者群體利益和其他社會公共群體利益。一般而言，對于不同的廣告欺詐行為，應當根據上述三個利益群體的特點，將原告主體分為國家授權的檢察機關或政府機關代表國家提起公訴，也可以由利害關系人以國家授權機關的名義或個人名義提訟。第三，實行舉證責任倒置，規定主要舉證責任由經濟與法86被告方承擔。廣告欺詐公益訴訟中的原告只需要提出廣告內容對公共利益方面違法的初步證據，即可以支持其請求成立，至于違法事實是否存在，違法程度是否與損害結果之間存在因果關系等舉證責任，均由被告方承擔。考慮到廣告欺詐原告舉證的困難，可以采用公示的方式，征集廣告欺詐的侵害事實，這樣不但有利于更多的人加入到公益訴訟中，分擔訴訟風險和責任，也有利于法院對于廣告欺詐違法性的認定，提高訴訟效率。因而，公益訴訟為廣告欺詐損害的公共利益提供了司法救濟的制度保障。
（二）引入保證金制度保證金制度
是指為了實現一定的目標，行為人提供一定數量的金錢保證其作為或不作為的一種擔保制度。在廣告監督管理中引入保證金制度是指在對廣告進行審查時，由廣告主體提供一定數量的保證金，作為保證其的廣告不進行廣告欺詐等違法行為或不損害社會公共利益的一種制度。保證金的數額由審查機構根據當地的經濟水平和企業的經濟狀況及其他方面的相關事項進行設定。引入保證金制度，可以提高廣告主體對廣告的重視并進行充分的估量，考慮進行廣告違法行為的經濟代價，也可以為廣告審查機構提供審查的經費，保證審查的正常運轉。同時，保證金制度的建立可以對誠信廣告的主體進行獎勵，鼓勵其與廣告欺詐等違法廣告行為作斗爭，更有利于打擊廣告欺詐，維護合法的權益。
（三）規定對執法監督機構的責任追究制度
責任追究制度，是指行政機關、法定授權組織、行政委托組織、其他具有社會管理和公共服務職能組織的負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員因故意或過失，不履行或不正確履行法定職責，造成行政行為違法或不當，并產生一定法律后果或危害后果，追究其法律責任的一項制度。國家工商總局作為市場經濟秩序的主要監管機關，責任追究制度就是其努力推出的一項具體措施。各地工商局在食品安全監督、行政許可、行政公開等領域均推行責任追究制，并對相關責任人與責任單位在責任方式承擔上從通報批評、責令停職檢查、賠償損失到移送司法機關等有完善的規定，有利于行政工作人員牢固樹立責任意識、嚴格按照法定權限和程序行使權力、履行職責，還能改變行政管理活動中權力制約不力、責任不落實、監督流于形式的狀況，對打擊廣告欺詐起到了積極作用。因此，在現有成功經驗的借鑒下，我們要在立法中規定對執法監督機構的責任追究制度，可以加強其對廣告欺詐監管重視及力度的加強，督促各地執法監督機構及執法人員在對本區域內的廣告欺詐從嚴打擊，促進廣告執法監督機構認真履行職責，積極合法的進行執法監督，推進治理廣告欺詐工作的順利進行。
二、加強在執法監督方面的規制
（一）設立聯合審查機構，完善事先審查制度
第一，由政府相關部門、廣告行業協會和消費者組成聯合審查機構，審查由執法部門組織，審查人員可從事先專門組建的廣告審查專家庫中抽取，再聯合廣告行業協會和消費者，共同對廣告進行審查。審查通過可予以，若審查沒有通過，則不能；如果未經審查而廣告，則可對其予以處罰，并且通過建立廣告審批備案制度，利用數字化的手段，將申請的廣告項目在互聯網上公布共享，方便執法部門和社會公眾查詢和監督。這種舉措雖然表面上增加了執法部門的工作，但實際上在源頭上減少了廣告欺詐的出現，減少了實際執法中的工作量，彌補了執法資源的不足。同時，這樣不僅避免了審查的分工的權責不清，互相推諉，而且又加強了審查的力度。第二，在立法中規定擴大廣告事先審查的范圍。實踐證明，特殊商品或服務的事先審查制度，不僅在源頭上減少了廣告欺詐的數量，而且保護了生命的安全，減少了財產損失，有利于市場經濟的健康發展，有助于建立安定和諧社會，具有積極進步的意義。因此，我國應該將商業廣告的事先審查范圍由藥品、醫療器械、農藥和獸藥等推廣至全部商品和服務，即把所有的廣告都納入事先審查的范圍。這樣可以限制或減少廣告欺詐的頻繁發生，加大了打擊力度，有利于廣告業的健康發展。
（二）明確廣告管理部門之間的職能與權限，加強聯合執法
為了加強對廣告的嚴格管理，打擊和治理廣告欺詐，防止廣告的管理出現“都管或都不管”的尷尬局面，首先就要明確廣告管理部門之間的職能與權限。在前述設立聯合審查機構，事先審查制度擴展到所有的廣告的前提下，廣告的審查與監管作出了明確的分離，設立的聯合審查機構只負責廣告的審查，工商行政管理機關只負責對廣告的監管。并且，在部門內部機構設置上，厘清各內部機構的職責與權限，作出合理明確的分工；在外部關系上，明確廣告管理部門之間的職能與權限，這樣才能防止管理的交叉和相互推諉的現象。同時，我們要加強各行政部門之間的溝通協調，聯合執法，共同查處和打擊廣告欺詐。我國實行審批與監管分離的制度，各部門及時的溝通協調，聯合執法顯得格外重要。各部門聯合執法要明確各有關部門在廣告欺詐整治工作中的職責分工，規定部門之間協作配合的責任和義務。在廣告欺詐整治中，各部門相互支持、密切配合，及時溝通監管信息，做到資源共享、優勢互補。在分工負責的基礎上，切實履行各自職責，定期召開聯席會議，定期或不定期地聯合組織進行專項檢查，把日常監管與專項整治有機結合起來，充分發揮聯合執法的作用，形成齊抓共管的良好氛圍。建立這樣一個健全而且上下聯動的部門協調執法網絡，彌補了分工不合理的缺陷，也能更好的打擊廣告欺詐，維護好良好的社會經濟秩序。
（三）健全廣告監督機制
規制廣告欺詐，不僅要從完善立法制度，加大執法力度，從嚴執法，還應該完善廣告監督機制。加強對廣告欺詐的監督，第一，實行嚴格的司法監督。嚴格的司法監督是指保障對廣告行業的監督都落實到具體的某個司法機關，保證每一個相關廣告欺詐的司法活動的每一個環節上都有相應的司法監督主體，堅決做到每一個環節都有監督，保證每一個主體都沒有逃脫司法監督的可能性，并且做到監督權力平衡，防止監督失衡，以每一個環節和每一個主體為出發點，建立一個完善的監督機制并使其成為長期有效的監督機制。第二，加強廣告業自律監督。廣告業自律監督，是廣告行業組織、廣告主、廣告經營者、廣告者自行制定的約束本行業或企業從事廣告活動的公約和規則，并據此對自身進行的廣告活動進行自我約束和管理，使之符合國家法律、法規、社會道德和職業道德的要求。廣告業自律監督是保證廣告的真實性，防止欺詐性廣告，維護消費者的合法權益，建立良好的職業道德的有效手段。加強廣告業的自律監督，有利于廣告行業的自我約束、自我監督和自我管理，有利于防止包括廣告欺詐在內的廣告違法行為，維護商業道德，保護消費者的合法權益具有積極的意義。第三，加強廣告的社會監督。廣告的社會監督是有效遏制廣告欺詐行為的手段。加強社會監督，就是每一個社會公眾及其社會組織都可以對廣告行使監督權，使社會成員團結起來，有助于防止廣告欺詐行為的發生，促進廣告事業的健康發展，保護消費者的合法權益。
（四）加重對違法主體的處罰力度
巨資買了套牌車
2004年6月，在江蘇省盱眙縣一所中學從事財務工作的陳祚吾在報紙上看到一則關于奧克斯汽車的廣告。廣告列舉的奧克斯汽車平價、省油等種種優點，以及圖片上精致美觀大方的車型，激起了他濃厚的興趣。
“奧克斯可是一家知名的大企業，生產的汽車一定不會差。”隨后，陳祚吾依照廣告上的地址來到南京，找到了這款汽車的銷售商江蘇蘇舜工貿集團有限公司。銷售人員熱情地接待了他，并將奧克斯汽車的性能一一介紹給他，并作出了質量保證。早就想買輛車的陳祚吾看中了奧克斯牌的“原動力”SUV輕型客車。查看該車的各種手續中，他看到該車的合格證號為“AUX000179”，其中的“AUX”是奧克斯的英文字母縮寫和商標，該車的保險手冊及結算單上也均有“沈陽奧克斯汽車有限公司”的字樣，于是他放心地拿出了7.25萬元錢將車子買了下來。
但6月28日，陳祚吾為所購車輛向淮安市公安局交通巡邏警察支隊車輛管理所辦完登記證和行駛證手續后，卻發現該車行駛證登記的是“黑豹”。
“奧克斯怎么一轉眼變成了黑豹？”陳祚吾當即致電蘇舜公司，蘇舜公司銷售人員解釋說，沈陽奧克斯公司是沈陽富桑黑豹有限公司的股東，用黑豹名字也很正常，這款車絕對是由沈陽奧克斯公司生產的。
于是陳祚吾沒有再過多計較。可車子用了一段時間后，他覺得不對勁了：銷售商交給他的隨車參數和上牌時的參數有很多地方不同，而且由于玻璃不夠密封，下雨時車內竟然會漏水。
而時間至2006年3月，奧克斯集團宣布退出汽車產業，陳祚吾看到消息后怔住了：以前車子壞了還能找廠家安排的售后服務商維修，以后怎么辦呢？
“當初奧克斯高調提出5年內將投資80億元，實現年設計產能45萬輛汽車，怎么一轉眼就退市了呢？”陳祚吾了解到，原來，奧克斯集團決定進軍汽車業后，成立了沈陽奧克斯汽車有限公司和寧波奧克斯汽車有限公司，這兩家公司都持有富桑公司的股份。因為國家對汽車生產控制很嚴，生產汽車必須要有國家發改委核發的批文方可，而奧克斯集團在未獲得也從未獲得過汽車行業“準生證”的情況下，繞開國家發改委的批文，套用富桑公司的名義生產汽車。而在銷售宣傳這種“套牌車”的時候，又打出“奧克斯”品牌，引誘客戶購買。可車子買回來，車輛銘牌、合格證、機動車注冊登記技術參數表、機動車注冊登記申請表、機動車行駛證等又變成了富桑公司。
告上法庭
“這不是欺詐嗎？”陳祚吾一怒之下聘請律師，以蘇舜公司、沈陽奧克斯公司、寧波奧克斯公司、富桑公司在經營中存在欺詐行為為由，于2006年6月將其一起告上了南京玄武區法院，請求法院判決原告向被告退還所購“奧克斯”汽車，被告返還原告購車款72500元，并按照《消法》“退一賠一”的要求，支付增加賠償款72500元。
不久，法院開庭審理此案。
庭上，沈陽奧克斯公司、寧波奧克斯公司、富桑公司認為，原告訴爭的車輛是從蘇舜公司購買的，并且買賣合同已經履行完畢，現在出現合同糾紛，應找蘇舜公司解決。沈陽奧克斯公司、寧波奧克斯公司、富桑公司從沒有與原告簽訂任何形式的買賣合同，所以不應該被列為被告，也不應該承擔賠償責任。
陳祚吾反駁說，被告在提供商品時，進行虛假宣傳，侵犯了原告的知情權、財產權，原告打的是侵權糾紛，不是合同糾紛。
而蘇舜公司人聲稱在銷售時并無欺詐行為。他辯稱，在向原告銷售汽車時就如實說明了“黑豹”牌汽車的真實情況，并舉證證明隨車“技術參數表”品牌一欄中填寫的就是“黑豹”，原告據此順利地在公安部門車管所辦理了行駛手續并正常上牌。所以作為經銷商，自己不存在欺詐，合同合法有效。
并且，四被告一致認定訴爭車輛就是富桑公司生產的。他們辯稱，奧克斯集團于2004年確實決定進軍汽車業，并成立了沈陽奧克斯公司和寧波奧克斯公司，但并未實際生產，且該兩公司在富桑公司里各有5％的股份，所以兩公司認為自己也是汽車生產者，同時該車寧波奧克斯公司提供售后服務，所以在銷售過程中稱“奧克斯”汽車。雖然有些瑕疵，但被告對訴爭汽車是由富桑公司生產這一事實沒有任何隱瞞行為，所以不存在欺詐。
而陳祚吾則拿出了證據，全國各地消費者協會曾受理了多起消費者對奧克斯汽車的投訴，奧克斯集團、被告在接受消費者協會的調查時，均承認該汽車為沈陽奧克斯公司生產。
另外陳祚吾還提供了一份沈陽奧克斯和富桑公司的稅單，證明訴爭車輛為沈陽奧克斯所產。沈陽奧克斯2003、2005年應納稅額均為零，而2004年度的納稅額近37萬元；富桑公司2002、2003年均有納稅金額，而2004、2005年納稅額為零。充分說明，沈陽奧克斯2004年度發生了經營性活動，但富桑公司則沒有，而訴爭車輛正是2004年所產。
最終，陳祚吾提供的證據得到了法庭的支持。法庭認為，蘇舜公司、沈陽奧克斯公司、富桑公司主觀上存在欺詐的故意，客觀上實施了欺詐的行為，并導致原告作為消費者產生錯誤的判斷，故被告的行為構成欺詐。
法院判決“退一賠一”
對于這種欺詐行為是否適用《消法》規定的“退一賠一”賠償責任，法庭上也進行了激烈的爭辯。
陳祚吾認為，《消法》第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”
而被告認為，汽車是否屬于消費品存在爭議，生活消費需要是指一個社會的普通個體的基本衣食住行的生活需要，而汽車消費在現階段對全中國人而言屬于奢侈消費，不屬于《消法》意義上的生活消費需要。
法院審理認為，構成《消法》第四十九條規定的賠償責任，有3個條件：首先，法律主體是消費者和經營者，這里的經營者既包括商品的生產者也包括銷售者，本案中沈陽奧克斯是生產者，蘇舜公司是銷售者，陳祚吾符合消費者的身份；其次，法律關系客體必須是《消費者權益保護法》規定的商品或服務，本案標的訴爭汽車符合商品的特征；第三，經營者在提供商品時有欺詐行為。因此可以適用《消法》第四十九條的“退一賠一”規定。
法院認為，《消法》第四十九條是以懲罰欺詐違法行為為目的，經營者的欺詐行為，無論其是否實際造成消費者的損失，都是一種違法行為，都要承擔懲罰性賠償責任。原告所購訴爭車輛雖然得以正常注冊及使用，但汽車作為高速行駛的交通工具，國家有著嚴格的生產管理制度，未經許可而生產的汽車，有著極大的安全隱患，對駕乘人員及其他交通參與人的生命財產安全產生嚴重的威脅，一旦發生事故，將產生難以挽回的損失，故適用《消法》第四十九條的規定，有利于體現對非法生產及銷售者的懲罰性，保護消費者的合法權益，減少和杜絕經營者欺詐行為的發生，規范市場經營秩序。
2008年10月28日，南京市玄武區法院對此案作出一審判決，判決陳祚吾退還汽車給蘇舜公司，并按照每月400元的價格給付使用費；蘇舜公司返還陳祚吾購車款72500元，并賠償他經濟損失72500元；沈陽奧克斯公司和富桑公司對雙倍賠償的部分承擔連帶責任。因為寧波奧克斯既非訴爭車輛的生產者，也不是銷售者，僅僅是售后服務商，故不承擔責任。
科學維權，不同訴由不同效果
2004年年初，寧波奧克斯集團高調進入汽車行業，并通過合資方式成立了沈陽奧克斯公司作為其汽車生產基地，后因多種原因，2005年奧克斯集團宣布徹底退出汽車行業，當時該車已售出數千部，在與車主們協商這些車輛的售后服務、配件等方面問題時，雖有中消協、大連消協等單位積極參與、調和，但最終未果，并由此引發大連、北京、南京三地數十位車主分別在當地法院維權事件，被稱為“中國汽車退市第一案”。
關鍵詞：價格欺詐 法律治理 問題 對策
中圖分類號：D922 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3791（2013）07（c）-0222-01
現實經濟生活中，各種層出不窮的價格欺詐行為讓消費者飽受其害，公眾維權意識的日益覺醒促使當今眾多物價部門紛紛加大對相關單位的查處力度，然而需要注意的是，他們并無法從根本上對這種行為進行有效根治。由于法律不健全，層出不窮的價格欺詐問題使得物價部門在很多時候對百姓的呼聲也只是愛莫能助。為了切實保障公眾利益，盡快完善我國價格欺詐法律法規體系已經成為了當務之急。
1 我國價格欺詐法律體系的表現形式、構建及實施情況
1.1 價格欺詐的表現方式
常見的價格欺詐行為通常以：低標高結、贈品模糊不清、混淆銷售處理商品、標示內容與實際不符、價格標示無依據或者無從比較、刻意將價格的附加條件隱形處理、以偏概全的以全場折扣糊弄消費者、對原價進行虛構、對作出的價格承諾不認真遵守、對標識價格虛夸十種方式。
1.2 價格欺詐法律體系構建現狀
我國在法律層面上對價格欺詐的明確立法，最早出現在1987年的《價格管理條例》以及次年頒布的《關于價格違法行為的處罰規定》上，隨著經濟活動的不斷深入開展、價格欺詐行為的多樣化出現，為切實保障消費者的合法利益，1994年《中華人民共和國消費者權益保護法》的出臺，更加有力的促進了反價格欺詐的執行。經濟一體化進程中，國家計委為了更加有效的規范價格市場，在2001年11月了迄今為止最為詳盡的《禁止價格欺詐行為的規定》。此外，國務院在2008年出臺的 《價格違法行為行政處罰規定》中，也對價格欺詐的治理做出了有效補充。2013年3月中華人民共和國國家發展和改革委員會對《價格行政處罰程序規定》進行了修改，并決定于2013年7月1日起施行。
1.3 價格欺詐治理實施情況
物價管理部門和工商行政管理機構是我國治理價格欺詐的主要政府機構。在實際工作中，我國的反價格欺詐尚有許多亟待提高的地方：執法人員專業能力水平較低、服務意識不強、工作效率亟待提高。據國家發展改革委員會統計，2011年1—11月份全國各級價格主管部門共查處價格違法案件3.59萬件，實施經濟制裁16.88億元，其中退還消費者2.38億元，沒收違法所得12.81億元，罰款1.69億元。龐大的數據雖然顯示出了我國反價格欺詐的重大成就，然而在面對日益復雜的價格欺詐行為中，反壟斷、反欺詐和反暴利工作任重道遠，各部門的憂患意識、調查取證能力和監管職責還未達到消費者的期許水平。
2 完善價格欺詐法律治理的應對措施
2.1 落實價格欺詐法律的責任制度
眾所周知，非法人企業是不具備獨立承擔法律責任能力的，然而我國企業組織方式多樣，數目龐大的獨資企業、合伙企業并不在法人企業的范疇中、中外合資企業、外企的法人企業屬性沒有做出統一規定，這就造成責任主體的難以有效確定，為解決這個問題，必須及時確定這些企業的法律責任主體：獨資企業法律任主體確定為企業投資人；合資企業的法律責任主體應設定為全體合伙人；中外合資企業要明確在責任追究過程中，可以對雙方進行同事的追償。由于法人企業能夠獨立的承擔相關責，因此，在企業發生價格欺詐行為并被相關部門及時查處后，這些企業除了應該被追究企業的法律責任外，企業法人以及企業的高層管理人員也應該被追追究相關責任。通過使用這種方法，提高企業自我約束的執行效率。
2.2 完善民事責任在價格欺詐的追究
《消費者權益保護法》對價格欺詐的民事責任主體確定為經營者，因此在認定民事責任主體過程中，除卻要求相關責任人對消費者進行經濟賠償外，還要對其做出一定程度的懲罰。這一點是我國法律相對較為薄弱的環節。舉例說明，我國對價格欺詐的最高處罰為50萬元，這對大多數人來說是一筆不小的巨款，然而據家樂福統計的數據顯示，在2008年的時候，家樂福在華134家門店，銷售額為338億元，單店年銷售額2.52億元。價格欺詐過程中看似頗高的50萬元的罰款對于家樂福而言只是九牛一毛。違規的成本低價實際上助長和刺激了沃爾瑪和家樂福等國際零售連鎖巨頭們在中國的投機心態和行為。
2.3 加強對價格欺詐商家的行政責任處罰
價格欺詐行為直接會影響到廣大群眾的日常生活，因此必須嚴肅對待，除卻追究民事責任為，對于較為惡劣的情況還應該追究其行政責任。然而，目前的情況是，我國現行法律體系中尚未出現對價格欺詐進行行政處罰的系統規定，相關的處罰手段也只是零散的出現在不同的法律之中，為此，在對不良企業的行政處罰當中，后果嚴重、影響惡劣的，在進行行政責任追究過程中，可以附加工商行政管理部門下令則其停業、限期整改甚至對其進行吊銷營業資格的處理。
3 結語
構建和諧社會，既要靠法律規范，也要靠道德修養。價格誠信法律制度的推進及有效實施，從宏觀上講，不僅能夠提高國家核心競爭力，而且對構建和諧社會，促進社會發展也具有重要的意義，從微觀上說，誠實守信、不欺不詐，與每個人的生活都息息相關，它不僅是企業可持續發展的關鍵，同時也關系到個人的發展，因此，加強完善價格欺詐法律體系的有效措施是極其重要的。
參考文獻
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[關鍵詞] 倒簽單 法律后果
倒簽提單是指在貨物實際裝船日期超過信用證規定的裝貨期限時,為了使裝貨日期與信用證規定的裝貨日期相符,以順利結匯,根據托運人的請求,由乘運人按照早于該票貨物實際裝船的日期而簽發的提單。在國際貿易中,托運人往往為了掩蓋自己的違約事實,與想要順利拿到運費的承運人一起共同欺騙收貨人,按照早于該票貨物實際裝船的日期簽發提單,實施倒簽提單行為。該種行為在很大程度上侵犯了非違約方的合法權利,也阻礙了國際貿易的順利進行。本文主要探討此種行為導致的法律后果。
一、由倒簽提單行為所產生的提單的效力認定
倒簽提單行為是種違法行為,由該違法行為產生的提單是否還具有完全的效力呢?根據《民法通則》第58條第(三)項規定“一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效”,也就是說由此簽發的提單無效。學者王孝春就持這樣的觀點,她認為“倒簽提單違反了有關法律和公約,從其簽發開始就是非法的,他所證明的合同是無效的”。而有的人認為,判定因倒簽提單行為所產生的提單的有效與無效,應看當事人行為的惡意與否,“在惡意倒簽提單的條件下,由于承運人的欺詐,惡意倒簽提單從簽發開始就應當認定為無效,它所證明或代表的合同也無效,所有附屬于提單的權利義務都不存在”。筆者認為這個觀點是有所偏頗的,倒簽提單行為一般來說都屬惡意,幾乎不存在善意的倒簽提單行為。再者,即使存在善意的倒簽提單行為,也很難以客觀標準去區別善、惡意,反而會使侵害人鉆了空子。
然而如果一律把此種提單判為無效,又不太明智。首先因為提單只是貿易中的流通工具,就單證而言,其對價并未完全缺失。其次,如果一律判定提單無效,則無過錯方的權益無法得到有效保護,因為提單的無效使得提單喪失其提貨的功能,如同一張廢紙,不能提取貨物,有可能給無過錯方造成更大的損失。再者,我們還可以借鑒外國的有關判決,英國上議院1983年終審判決“聯合城市商人(投資)有限公司訴加拿大皇家銀行(United City Merchants Ltd.v.Royal Bank of Canada)”案中,迪普洛客(Diplock)大法官在判詞中提到,“由承運人或其人簽署的有著錯誤裝船日期的提單并非無效”。該法官認為,“單據無效,是指喪失了其所有的法律效力,其根本就是偽造的或者是欺詐性的,以至于摧毀了單據的本質,僅僅存在輕微虛假記載的單據,盡管帶有一定的欺詐性但卻不應被認為無效”。最后,我們從節約成本的角度出發,也不能認定倒簽的提單完全無效,畢竟如果只是遲了一兩天,不給收貨人帶來任何損失的話,判定該提單無效只會浪費資源。
筆者認為把倒簽提單行為定為可撤銷的民事行為更為妥當。我們可以借鑒《合同法》第54條第(二)款的規定“一方以欺詐脅迫的手段或乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷”,這樣可由受害方根據實際情況自行選擇是否撤銷該行為,使得該提單歸于有效或無效。法院在判決的過程中,需要多注意的是該倒簽提單的行為是否構成“實質性欺詐”。判斷“實質性欺詐”應看該欺詐行為是否嚴重影響到合同當事人預期目的的實現甚至使其目的落空,如由于倒簽提單引起的貨物的遲延運到,使得收貨人在已付了貨款的情況下,無法將該票貨物再倒手轉賣出去,在這種情況下,由于收貨人的合同目的幾乎完全落空,法院應判決可以撤銷。
二、民事責任的承擔
既然托運人和承運人沒有正確履行其義務,他們就應該承擔相應的民事責任。不過當事人究竟應當承擔何種民事責任,學界意見并不一致。
1.承擔違約責任
有人認為,倒簽提單是承運人違反提單的默示條款即裝船后簽發提單的義務,所以承運人應當承擔違約責任。筆者認為不然,通過前面的討論可以知道筆者認為承運人與收貨方之間不存在運輸合同,所以這里所說的承擔違約責任的主體主要是托運人。
筆者想著重探討一下解除合同和損害賠償的問題。首先,受害方有權解除合同,但解除合同是有一定條件的,我國《合同法》第94條這樣規定“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”和“當事人一方遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行”的,可以解除合同,前面一個條件就是我們經常說的“根本違約”。《銷售合同公約》第49條也規定買方可以在“賣方不履行其在合同或公約中的任何義務構成根本違約”的情況下解除合同。當然,我們應當注意的是我國法律與英美法律中對于“根本違約”的規定是有些不同的,如構成的條件等,這使得根據適用不同的法律會有不同的判決結果。
其次,是關于損害賠償的問題。在這個問題上,我們主要應該考慮損害賠償的范圍。這個范圍應包括價值損失“即受害人應得到的履行與其實際得到的履行的價值之差”和附帶損失即“違約造成的受害人價值損失之外的損失”。而避免的費用,即“違約后受害人由于對方違約而避免的損失” ]應該去除在外。由此可見,民法上規定的違約損害賠償具有補償性,計算損失時應當以純利潤為主。此外,我們還應注意非違約方正常的商業風險導致的損失不能納入賠償范圍,非違約方未及時采取補救措施造成損失的擴大部分也不能計算入內,期待利益損失與信賴利益損失只能擇一確定。這些原則都符合民法上的補償利益原則和完全賠償原則。
2.承擔侵權責任
倒簽提單行為是一個明顯的共同侵權行為,承運人與托運人應當對非違約方負連帶責任,應當賠償非違約方的損失。《民法通則》中規定的侵權民事責任方式有停止侵害,排除妨害,消除危險,消除影響,恢復名譽以及賠禮道歉。其中,我們在確定侵權行為損害賠償的范圍時,應該注意下列法律規則:(1)公平原則和公序良俗原則。如不能超出當事人可能預見到的范圍。未成年人承擔賠償責任的,不得剝奪其日常生活資力和保留受教育的費用。(2)損益相抵原則。有的時候,受害人在受到侵害損失的同時也會取得一定的額外利益,那么為了保護違約方的合法權利,應當把這些利益從賠償范圍中去除。(3)、過失相抵原則。即如果在造成損害的原因中,受害人也有一定過錯的,應該相應的減除加害人的責任。
3.違約責任與侵權責任的區別及選擇
由于違約責任與侵權責任的諸多不同,在二者競合的情況下,是選擇違約責任還是選擇侵權責任要求債務人承擔,直接關系到對受害人利益的保護和對加害人的制裁,我國法律因此允許當事人擇一提訟。我國的《合同法》第122條規定,“因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產權益的,受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。” 這一方面貫徹了民法的個人是自己利益的最佳判斷者的精神;另一方面也體現了不能以同一事實提起兩個訴訟的原則”。當事人在提訟的時候,雖然可以根據自身的實際情況去選擇,但是法律上還是給這種選擇作出了一些限制,以避免重復,重復計算而加重被告人的責任這種現象的出現。這些限制主要有:(1)如果不法行為只造成了受害人財產的損失,那么一般按照合同糾紛處理。(2)如果造成的人身損害和精神損害的,那么一般按照侵權責任進行處理。筆者認為這種限制在倒簽提單行為中是不太容易進行適用的。倒簽提單行為一般來說不大可能造成收貨人的人身損害和精神損害,如果按上面兩種限制方法來處理該行為時,那就等于實質上剝奪了買方或者收貨人的訴訟選擇權。再加上《海商法》中有很多條例都有規定無論受害方選擇何種訴因,承運人的一些權利、義務并不因此不再享有和承擔。因此,筆者認為在收貨人因倒簽提單行為提訟時,法院應充分尊重當事人的意見對案件進行處理。
4.其他法律后果
倒簽提單行為的實施還會導致其他的法律后果。如承運人的免責權和責任限制權利的喪失。由于海上運輸的危險性較大,為鼓勵海運事業的發展,世界各國包括我國都賦予了承運人享有這兩項權利,但前提是其已經履行了義務。而承運人實施了倒簽提單的行為顯然沒有正確履行法定義務,因此承運人喪失其享有的權利。同時,如果當事人實施了倒簽提單的行為,還有可能導致保險公司拒賠。1997年《中國船東協會保險條款》第5條承保風險第(十五)項貨物責任中明確排除了對遲延交貨引起的經濟損失的賠償(但會員事先已就此項運輸取得本協會經理部同意的特殊保險不在此限)以及簽發倒簽或倒簽提單、運單或其他包含或證明運輸合同的憑證引起的損失的賠償。畢竟,承運人有欺詐行為,該行為所導致的風險不屬于一般可以承保的商業風險。
參考文獻:
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1、最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的適用范圍。
根據最高人民法院有關領導的講話精神，政府組織建設的經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人所有的私有房不適用上述司法解釋。實踐中，還大量存在著村民委員會在集體土地上以“舊村改造”名義建設的房屋，原房管局下屬的房管所以危房改造等名義開發建設的房屋，還有部分企事業單位在國家劃撥土地上違規開發的少量商品房，均向社會出售。對上述幾類房產是否適用司法解釋，實踐中認識很不統一。有人主張以開發建設者是否符合國務院《城市房地產開發經營管理條例》確定的房地產開發企業設立條件為據確定房屋是否適用司法解釋，有人主張對司法解釋中的“房地產開發企業”作擴大解釋，其中包括符合法定條件的房地產開發企業，亦包括違規開發者，只要是向社會公開銷售，均應適用司法解釋。還有人主張以商品房開發建設用地是否為國有土地作為是否適用司法解釋的條件之一。
筆者認為上述意見均不正確。一項法規的適用范圍，一般由其自身作出規定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對其適用范圍作出了規定，即為房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用范圍，主要是根據開發建設者是否房地產開發企業，房屋是否向社會公開銷售來確定。基于上述認識，非房地產開發企業建設的的房產之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會出售；安居工程等國家對購買對象有限制條件的房產，不管是否房地產開發企業建設，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發用地是否國有、開發過程是否違規無關。對此處所謂的“房地產開發企業”，應作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產管理部門同意設立的房地產開發企業。當然，為避免與行政權力的沖突，法院只應進行形式審查，對企業在實體上是否符合該類企業的法定條件，法院不作審查。
2、商品房買賣合同的分類。
這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。
關于商品房買賣合同的分類，對行政執法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現售和商品房預售兩種。這是根據商品房開發建設過程并結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。鑒于有關法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認定，決定著案件審理的方向。
根據建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規定，商品房現售，是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為；商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。
上述對合同的分類，看似直觀而易于理解，但仔細研究就發現其分類標準模糊不清，未能對所有商品房買賣合同作出兩分，是個不成功的分類。其分類好象是按工程建設的過程進行的，但并未作兩分，因為在竣工和驗收之間還有時間間隔，且上述按工程建設過程分類的原則并未得到徹底貫徹，還揉合進了竣工驗收為合格這一法律評價結果。如此，已竣工未驗收或驗收未達合格的商品房買賣合同歸于哪一類？同時，即使按上述方法分類，在面對紛繁復雜的現實生活時，還是往往產生不同的認識。如：何為竣工、何為驗收？
對于已竣工未驗收和驗收未達合格標準的商品房，其買賣合同應按預售還是按現售處理，筆者認為，將上述商品房按現房處理、歸于不符合法定條件的現房更符合我國法律區分現房和預售的初衷：允許房地產開發商預售商品房是為了房地產開發企業能在工程建設過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設；預售是一種特殊的銷售，預售的商品房至少還在建設中。上述理解亦符合國人對現房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現房，尚未施工和正在施工的房產為期房。基于此，筆者主張將上述房產的買賣糾紛適用現售合同的相關規定調整，其結果是區分預售和現售以工程是否竣工為據。這其中實際隱含著已竣工未驗收或驗收不合格的房產是不符合法定入市條件的現房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規范的理念。
此外，根據筆者了解的建設工程和房地產管理法知識，我國法律對何為工程竣工未作解釋。根據漢語詞典的解釋，竣工為工程完了。但對何為驗收，我國法律從建設工程質量管理和房地產開發經營管理兩方面作了不同的規定。根據國務院《建設工程質量管理條例》第十六條和第四十九條的規定，建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收，并在驗收合格后15日內將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門備案。根據國務院《城市房地產開發經營管理條例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規定，房地產開發項目竣工后，房地產開發企業應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門提出竣工驗收申請。房地產開發主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內，對涉及公共安全的內容，組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收，驗收的內容為城市規劃設計條件的落實情況、城市規劃要求配套的基礎設施和公共設施的建設情況、單項工程的工程質量驗收情況、拆遷安置方案的落實情況、物業管理的落實情況；驗收結果應報房地產開發主管部門備案。筆者認為，上述第一個驗收是建設工程質量專項驗收，其結果只說明建設工程質量狀況；第二個驗收是綜合驗收，驗收結果表明商品房是否符合進入市場的條件。商品房買賣糾紛中，要解決的問題是房產是否符合國家對房地產開發經營管理的要求，是否合法并符合入住條件的商品房，因此，對其中的竣工驗收應按國務院《城市房地產開發經營管理條例》規定的內容理解、適用。
最后，區分合同種類時還遇到一個程序問題：確定工程進展情況的證據資料一般掌握在開發商手中，而當了被告的開發商一般不配合法院工作提供上述資料，法院是否可依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條第（一）項的規定，以進行合法性審查（審查合同合法性）為由主動調查取證？或依照該規定第七條的規定將上述證據的舉證責任分配給房地產開發商一方當事人？筆者認為，前一種作法法律依據不足，后一種作法可采。
3、商品房買賣合同的效力問題。
對商品房預售合同的效力問題，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關領導對該規定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強。但對于商品房現售的條件，法律和行政法規未作明確規定，對現售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規定。實踐中對此有不同認識。若將《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十七條規定的未依法登記領取產權證書的房地產不得轉讓（當然包括商品房買賣）作為強制性規定理解，則商品房現售合同生效條件應
為房地產依法登記領取權屬證書。但上述理解顯然與建設部《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件不符。若不作上述理解，則違規開發的商品房，只要已竣工，只要不具備導致合同無效的其它事實，買賣即為合法有效的合同而受法律保護，不利于保護消費者的權利，因為沒有行政法規和法律對商品房現售條件作其出限制性規定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規章。筆者認為，在商品房現售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關的立法和司法機構作出補充。筆者主張，在目前的法律框架內，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定結合起來作為商品房現售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定確認其無效。如此補充現有法律的漏洞。
4、開發商逾期協助業主辦理房產權轉移違約責任的歸責原則。
《中華人民共和國合同法》以嚴格責任作為一般歸責原則，以過錯責任為特殊規定。商品房買賣合同，一般亦應適用嚴格責任原則。開發商逾期協助業主辦理產權轉移的違約責任是否應適用嚴格責任原則？根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中，“由于出賣人的原因”作何理解？該條司法解釋采納的是什么歸責原則？筆者傾向于理解為過錯責任原則，理由如下：“由于出賣人的原因”，顯然不包括由于第三人的原因，如與開發商有土地使用權出轉讓合同關系的第三人的原因；而嚴格責任原則是不分原因，只要有違約就有責任，除非是因不可抗力。此外，該條解釋規定的是法定違約責任，責任程度與逾期付款相同而一般大于逾期交房的違約責任，因此，適用條件應盡量嚴格，上述認識亦是促使筆者對上述違約責任作過錯責任理解的原因。
5、因房屋存在質量問題解除合同的條件。
房屋主體質量經鑒定不合格應解除合同，因法有明文規定，現在審判實踐中已是共識。但對一般房屋質量問題達到什么程度，當事人可以請求法院解除合同，實踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。該條顯然是對《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項規定的解除合同的條件，即“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應用，但商品房質量問題到什么程度為“嚴重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強，依賴于法官的自由裁量。有人認為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標準，只要房屋能安全的居住使用，其它質量問題不會嚴重影響居住使用；其他人認為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價值相應的舒適和美觀亦是正常居住使用的標準，如房屋不具備與其價值相應的舒適和美觀程度，亦應認定為嚴重影響居住使用。筆者同意第二種觀點。
投訴人：吳先生
事件發生時間：2016年11月10日
被投訴的企業或服務：唯品會
2016年11月5日，本人在唯品會下單購買了WIELII男裝，原價13800元，打一折為1380元，下單購買時再享折扣，實際支付1152.3元。網購目標是適合冬季穿的棉皮衣。附圖截屏可見，商品說明中薄厚欄為“厚”，適應季節為“冬”。11月8日收到貨物后感覺不錯，當天剛好降溫，便立刻試穿，結果被凍得瑟瑟發抖，原來應該適合“冬”季穿的“厚”棉皮衣僅袖子中有薄薄的填充物，其他部位根本沒有填充物，比我以前買的單皮衣還薄。
當天下午本人便和“唯品會”以及“供貨商”M行溝通，唯品會客服回復稱24小時內答復，供貨商答復稱產品沒有質量問題，并表示唯品會平臺是格式化的，詳細信息不能表述。直到11月10日，事情仍然沒有解決。
我不選擇退貨而是投訴的原因是：1、我因為信任唯品會才在其平臺上購買商品，希望能夠得到質量保證，但聯系多日也得不到滿意答復，我一直強調棉皮衣無填充物但對方卻每次都用我對衣服薄厚不滿意來說明問題，甚至用廣州的天氣情況說明面向全國銷售的產品的季節適應性來搪塞；2、唯品會客服跟我多次聯系，承諾退貨并贈送我唯品幣，但當我問及為什么贈送時，客服表示是照顧我的購物體驗，不愿意承認自身存在的問題；3、我相信品牌，但不迷信品牌，所選品牌原價13800元，當然折扣是有的，但皮棉服和皮單服價格一定有較大差別，商家玩文字游戲和語言表達方式而不考慮客戶真實的購買需求是我不能接受的。
我的訴求是：1、要求商家承認錯誤并賠禮道歉；2、商家重新發出真正的棉皮服；3、如果前面兩條無法做到請按照欺詐銷售作出相應的賠償。
在本人與商家再三溝通無果后，我尋求了第三方維權平臺“消費保”的幫助。在消費保投訴處理中心工作人員的溝通與協調下，唯品會決定給予本人退貨處理并贈送了適量的唯品幣，最終我接受了處理方案。在此，感謝消費保的工作人員無償幫助本人維權成功。
【楊河律師點評】
《消費者權益保護法》第五十五條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。”消費者有權請求唯品會承擔賠償的責任。此案例的情況是網絡銷售中常見的問題，如果法院認定是欺詐的情況，則根據上述法條，消費者有權要求唯品會承擔退一賠三的法律責任。此案例提醒消費者注意：一是全面了解產品信息，在購買前仔細了解清楚；二是合法權益受到損害時，及時保留證據，以便維權。
從20世紀中葉開始，以美國為代表的發達國家開始大力打擊保險欺詐。其思路大體可以概括為“立法先行、政府推動、公司為主、行業聯合、部門合作、社會參與、共同治理。”
首先是立法部門制訂法律法規，實現反保險欺詐法治化。在美國，保險欺詐是嚴重的犯罪行為，立法機構通過《反保險欺詐法》、《保險欺詐局法》、《車險承保前檢查法》、《特別調查科法》等眾多法案打擊保險欺詐行為。這些法案對欺詐警示語、強制報告義務、特別調查科、承保前的車輛檢查等事項作了強制性規定，對從事正常反保險欺詐的保險人給予民事法律責任豁免。在韓國，刑法規定：“故意導致保險事故，事故發生后投保，夸大收入及傷殘情況，替換駕駛員及車輛”和“事后放置被害者及被害物，為騙取賠款進行長期治療，虛報治療費用、零部件，虛報夸大備品使用情況及修理費，偽裝不明事故”的犯罪行為都認定為欺詐罪，即保險欺詐處罰適用于欺詐罪。
其次是政府制定具體政策，對反保險欺詐工作進行指導。美國要求大多數保險公司必須建立一個內設部門――特別調查科，作為反保險欺詐的常設機構，專門從事對可疑案件的調查，為公司其他部門員工進行反欺詐培訓；在保險監管機構內設立反保險欺詐局，在州政府所在地設立總部，另在一些城市設立分部，負責指導各保險公司反欺詐工作、調大欺詐案件、教育消費者等，并將涉嫌犯罪的欺詐案件移送檢察機關進行審查。韓國在行政部的金融監督院內設有保險調查室，負責鑒定保險機構的保險犯罪預防狀態、引導各公司強化特別調查功能和改善法律環境；在警察廳內設調查局智能犯罪科，各地方警察廳及警察署設調查組和機動調查隊，除日常對保險犯罪進行調查外，每年計劃性組織專項調查1―2次。
第三是保險公司發揮反保險欺詐的主體作用，實現工作常規化。在美國，反保險欺詐已經成為保險公司的一種經營文化，是風險管理的重要內容、內部控制制度的重要組成部分，也是保險公司加強客戶關系管理、履行社會責任的一項重要措施。英國保險公司內部設立了反保險欺詐部門，建立了基于心理學的保險欺詐計算機監視系統，識別保險欺詐索賠，檢查文件的有效性，采用重置賠償方法抑制保險欺詐行為。
再次是行業內部加強聯合，實現資源共享。日本設立了非壽險犯罪預防委員會，由警署和非壽險公司代表組成，其分支機構遍及47個主要大中型城市和廣大農村地區，主要作用是促進城市之間、地區之間及城區之間有關反保險欺詐的信息交換，協助警署對犯罪活動進行調查取證。美國建立了反保險欺詐聯盟，由消費者組織、保險公司、執法部門等組成，主要工作是推動有關反欺詐立法，對公眾進行反欺詐教育，對行業欺詐數據進行儲存、信息交換等。英國建立了保險人聯合會，通過設立反保險欺詐熱線、協調保險人和警方聯系、組織和管理各種反保險欺詐的數據庫和軟件等方式推動反保險欺詐工作。韓國的財產險保險協會建立了“黑名單”搜查系統，定期制作保險犯罪嫌疑犯及關系人的事故詳情表，供行業查閱。
此外，部門之間積極合作協調，實現共同監管。英國保險人聯合會下設反保險欺詐與犯罪局，作為保險人與警方聯系的紐帶，要求配備專門警力，加大保險欺詐打擊力度；在案件偵察過程中，協助警方調查，向警方提供相關專業知識，加快案件處理進程。日本的非壽險協會與警署定期舉行會議，配合對犯罪活動進行調查取證，交流防范保險欺詐的經驗教訓。
另外，深入宣傳教育，營造良好反保險欺詐的氛圍。英國通過反保險欺詐熱線引導公眾積極參與反保險欺詐，對于提供真實有效信息的舉報給予一定的物質獎勵；引入市場機制，由商務調查公司開展專門調查。美國保險公司經常面向保戶、潛在投保人、內部員工等開展多樣化的預防性宣傳教育活動，向客戶傳遞諸如保險欺詐是犯罪、公眾是保險欺詐的最終受害者等觀念，從源頭上堵住可能出現的各類欺詐活動。通過教育，公眾會自覺抵制保險欺詐，也會向保險公司、監管機構提供有關保險欺詐案件的線索和信息。
經驗借鑒
優化法制環境方面：深化部門合作，深入宣傳教育。
一是完善法律法規，加大執法力度。總體來看，目前我國法律對保險欺詐行為的打擊力度不夠。《刑法》對保險欺詐行為懲處較輕，罪行成立條件較嚴格，且采取的是列舉式辦法，無法窮盡保險欺詐的所有表現形式，導致有些保險欺詐行為逍遙法外。應進一步完善法律法規，對保險欺詐罪的主體、罪名成立條件進行準確界定，制定更嚴厲的懲處措施。建立對舉報保險欺詐人員的獎勵制度。同時加大執法力度，嚴厲打擊保險欺詐行為。
二是強化部門合作，形成工作合力。在全國成立常設的反保險欺詐機構，由公安、司法、保險監管、保險行業協會、保險公司等部門和單位共同發起成立。主要職責包括：與立法機關加強聯系，提出立法和法律修改建議；開展打擊保險欺詐的日常合作和專項行動；為保險公司和執法機關提供信息；加強公眾教育和警示，為保險公司提供反保險欺詐培訓；定期通報全國保險欺詐案件查處情況；組織反欺詐調查隊伍，受理公眾對保險欺詐的舉報等。
三是加強宣傳教育，引導社會公眾。一方面，引導公眾正確認識保險欺詐的危害性。向公眾闡述保險定價機制，使公眾認識到，保險欺詐本質上損害的不是保險公司的利益，而是損害了眾多投保人的利益。參與打擊保險欺詐實際上是在維護自身權益。另一方面，警示保險欺詐的后果。通過對典型案例的宣傳，公布黑名單，在社會上產生震懾作用，使圖謀欺詐者望而生畏。
保險公司方面：轉變發展方式，完善經營管理制度，加強同業合作。
一是重視風險防范，走集約型經營之路。建立科學的核保、核賠機制，提高承保、理賠人員的素質，在考核員工業績時將業務質量作為一項重要指標。建立既重規模與速度、又重質量和效益的經營模式。
[關鍵詞] 合同；無效合同；可撤銷合同；法律規定
[中圖分類號] F274.8 [文獻標識碼] B
一、無效合同和可撤銷合同的涵義
隨著我國社會主義市場經濟制度的建立和不斷完善，交易活動日益豐富和多元。訂立合同是現代社會公民、法人及其他經濟組織進行交易的最主要手段。目的是以合同來確定彼此間利益關系，并通過合同的約束力，從而實現雙方預期利益的最大化。合同包括有效合同、無效合同。
（一）無效合同
無效合同相對于有效合同而言，指的是合同雖然成立，但合同在內容上或形式上違反了法律、行政法規的強制性規定、損害社會公共利益，而被確認為無效合同。
（二）可撤銷的合同
可撤銷的合同并非當事人之間所有的約定都能獲得法律的保護。合同所涵涉利益關系的現實只有建立在合同有效的基礎上，當事人無法借助尚未成立或無效的合同實現自己預期的利益。一般合同一旦依法成立，就具有法律約束力，但是無效合同即由于違反法律、行政法規的強制性規定或者損害國家社會公共利益，即使其成立，也不具有法律約束力。因此，合同因不具備有效要件而被確認無效，則自始至終不產生法律約束力，不能引起當事人預期的民事權利義務關系，但它卻要產生法律所直接規定的某些法律后果。
可撤銷合同，是指因意思表示有缺陷，當事人一方享有撤銷權，可行使撤銷權對已經成立的合同予以變更或撤銷的合同。據此可知，可撤銷合同的產生的根本原因是意思表示瑕疵。當事人在簽訂合同時并未體現其真正意愿。在這種情況下所成立的合同是可變更、可撤銷的。
二、無效合同的法律規定及產生的不良后果
（一）無效合同的情形
《合同法》第52條明確規定了無效合同，并具體規定合同無效的五種情形為：一是以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；二是惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；三是以合法形式掩蓋非法目的的；四是損害社會公共利益的；五是違反法律、行政法規強制性規定的，有上述五種情形之一的為無效合同。
（二）無效合同的不良結果
在我國的經濟活動中，合同效力在合同法中是十分重要的問題。無效合同占合同總量的比重也較大，大量的無效合同給違約當事人提供了可靠的避風港，這種現象引起的不良的社會后果很多：一是發生不必要的財產損失；二是商事主體對合同產生不信任感；三是為違法者或違約者提供了有效的空間，所以要想避免或杜絕無效合同的大量存在，就要充分了解和掌握什么是無效合同。
三、無效合同的整體無效和部分無效
《合同法》明確規定無效合同：即指不具有法律約束力的合同。那么確立無效合同的根本目的在于保護國家和社會公共利益，合同是由當事人自愿訂立的，但不得危害國家和社會公共利益，如果合同危害國家和公共利益，國家就要進行干預，合同就無效，無須經當事人是否主張無效。無效合同分為整體無效和部分無效。
（一）整體無效
那么無效合同自始就沒有法律約束力。由于無效合同從本質上違反了法律規定，因此，國家不得承認此類合同并加以保護，也就是說當事人在訂立無效合同以后，不得依據合同實際履行，也不承擔不履行合同的違約責任。即使當事人立合同時不知該合同的內容違法，當事人也不得履行無效合同，合同—但確認無效具有溯及力，該合同從訂立之時起就不具有法律約束力，以后也不能轉化為有效合同。
（二）部分無效
合同部分無效，不影響其它部分的效力，其他部分仍然有效。由此可見，如果合同表面上是一個行為，實質上由若干個行為組成或在內容上可分為若干部分，即有效部分和無效部分，可以獨立存在，一部分無效并不影響另一部分的效力，那么無效部分被確認無效后，有效部分繼續有效，可以繼續履行有效部分的合同，但是如果無效部分與有效部分有連帶關系，相互有牽連，有些合同內容是不能分割開的，具有整體性，有效部分無法獨立存在，也是無法履行的，確認部分內容無效影響有效部分的效力或者從行為的目的、交易習慣以及根據誠實信用的公平原則，決定制定的有效部分對于當事人無意義也不公平合理，則合同應全部確認為無效。但在合同中規定有關解決爭議條款的，該條款不因合同的無效而失去效力，《合同法》第57條規定：合同無效，被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款效力。當事人在合同解決爭議的方式是為了從程序上督促和保障各方都盡可能的履行合同，而一但產生爭議，可以迅速通過解決爭議的方法得以補救，來挽回不利于自己的損失。
四、法律對無效合同的完善
新《合同法》關于無效合同的規定，與以往前三部合同法規定的基本精神是一致的，但對無效合同的規定作了完善，其最主要是對無效合同的情形作了更為嚴格的規定。
（一）對損害國家利益作為無效合同的要件
按照前三部合同法的規定，一方以欺詐、脅迫手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同為無效合同，而后頒布的《合同法》將“一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益”的規定為無效合同。
（二）對欺詐做了具體解釋
最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第68條規定：“一方當事人故意告之對方虛假情況，或隱瞞真實情況，使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”這就從法律上對欺詐作出了明確的定義，欺詐是一方當事人故意實施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯誤認識而訂立的合同。欺詐的構成條件為：①欺詐方具有明確的欺詐故意，即明知自己告知對方的情況是虛假的且會使對方陷入錯誤認識，或使既有錯誤加深或維持而希望或放任這種結果的發生。②欺詐方實施了欺詐行為，這種欺詐行為可以是積極的行為，即故意告知對方虛假情況，也可以是消極的不作為，即隱瞞真實情況，不履行其應履行的告知義務。③相對人因欺詐而陷入認識錯誤。即一方的欺詐行為與另一方陷入錯誤認識存在著因果關系。④受欺詐人因陷入錯誤認識而作出意思表示。即受欺詐人因對方的欺詐行為而產生錯誤認識并在錯誤認識的基礎上作出了意思表示。如果一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同沒有損害國家利益為可撤銷合同。
（三）對協迫的規定更加嚴格
脅迫是指以將來要發生的損害或者直接以損害相威脅，使對方產生恐懼并因此而訂立的合同。具體而言脅迫的構成條件為①脅迫方必須有明確的脅迫故意。②脅迫方必須實施了脅迫行為，即為暴力或其他手段迫使對方在違背自己真實意愿的情況下，作出意思表示。③脅迫人的脅迫行為必須是非法的，其目的或手段也必須違法。④脅迫人的脅迫行為必須確實使相對人陷于恐懼。一方當事人采用欺詐、脅迫的手段訂立合同，實際上都是將自己的意志強加給對方而達成的協議，根本不是對方的真實意思表示，但不管是欺詐還是脅迫，都必須是在損害國家利益的情況下，才能適用國家適當干預原則而認定合同無效。對于沒有損害國家利益的，雖然一方采取了欺詐，脅迫的手段，也只能適用合同法第54條的規定，作為可變更或可撤銷的合同認定和處理。
無效合同一般是指因違反法律規定的事項而不發生法律效力的合同，這類合同是違法的，任何時候都不發生法律效力。
（四）對違反強制性規范和禁止性規范做出明確規定
法律、行政法規的強制性規定包括民法中強行性規范和其他部門行政法中的禁止性規范這兩個方面的內容，對于違反這兩個方面內容作為認定合同無效的事由時，必須掌握兩個要點：一是當事人雙方在訂立合同時，在訂立目的、訂立內容方面都不能違反法律、行政法規的強制性規定，必須在法律、行政法規帶有強制性規定的框架內嚴格進行。二是并非任何違反法律、行政法規的合同都必須認定為無效合同，只有違反民法中強制性規范和其他行政法規的禁止性規定的合同才能認定為無效合同，而不是違反任何法律、法規的任何合同都無效。對于違反法律、行政法規中非強制性規定的一般行政管理規定的合同，由于倡導性規范和任意性規范本身內含的允許行為人以意思選擇的意義，一般不作為確定合同無效的依據。
在適用本款規定時，對于違反法律、法規不應做擴大理解，其范圍只能限定在國家立法機關通過頒行的法律和中央政府即國務院制定頒行的行政法規，而不能將各個部門、各個地方所制訂的各種文件，包括地方性法規、行政條例作為確認合同效力的依據，這是市場經濟一體化原則的體現，也是維護國家法律的統一性和權威性的必須產物。當事人訂立違法合同，主觀上都具有違法的故意，即使當事人主觀上出于過失而違反了法律，即在訂約時根本不知道所訂立的合同條款是法律禁止的，也應確認合同無效。
五、無效合同的撤銷
目前，我國正處在深化改革開放，加快商品經濟發展，國家實行合同自由、意思表示自治原則，充分地尊重當事人的意志，不宜過多地干預當事人的意思表示。建立合同的可撤銷制度，是為了體現和維護公平、自愿的原則，給當事人一個補救的手段。那么就是說，當事人是否需要法律救濟由自己決定，如果需要法律救濟，司法機關根據當事人意思可以撤銷該合同，如果當事人不需要法律救濟，則法律對此不予干預，這樣完全可以保護受害一方的合法權利，同時又體現了當事人意思自治原則。
（一）撤銷的當事人
可撤銷合同是當事人一方可以依法請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的合同。
《合同法》對可撤銷合同的規定，與以往的規定有兩大區別：一是在于將一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，從無效合同中分解出來，作為可撤銷合同；二是明確規定只有被欺詐、被脅迫的一方才有權提出變更或者撤銷，有過錯的一方無權要求賠償損失。
（二）撤銷合同的種類
根據《合同法》的規定，可以撤銷的合同有3種：一是因重大誤解訂立的。這里所指的重大誤解，是指受要約人對要約的重大誤解。二是在訂立合同時顯失公平的。這里的顯失公平，不是有點不公平，也不是商業上的風險，顯失公平合同一般是一方當事人乘另一方當事人急迫需要或者缺乏經驗等原因訂立的。三是一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。
（三）撤銷合同的裁決
