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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律規則的結構形式，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
案例l：2006年7月7日，南寧青年梁某用網名在南寧時空網發帖，召集網友報名到廣西武鳴縣兩江鎮趙江進行戶外探險。駱某跟帖回應參加。7月8日上午，駱某等13名“驢友”在以AA制形式每人交給梁某60元活動費用后，一同前往趙江河谷進行戶外探險活動。7月9日早上近7時，趙江河谷突發山洪，“驢友”們在河谷中安扎的帳篷被山洪沖走，駱某亦被卷走。12名“驢友”在混亂中通過自救或互救脫離危險后，發現駱某已失蹤，遂打電話報警。隨后，搜救隊在趙江下游河谷的石縫中找到了駱某的遺體。事發后不久，駱某父母將“驢頭”梁某及其他“驢友”共12人告上法庭，要求他們賠償35萬余元。
2006年11月16日，南寧市青秀區法院作出一審判決，要求“驢頭”梁某個人賠償死者父母16萬余元，其余11名“驢友”共賠償4．8萬余元。梁某等l2人不服，上訴至南寧市中級災民法院。2009年3月，這一“中國驢友索賠第一案”第二審宣判。二審法院認為12位自助游“驢友”對本案受害人駱某的死亡已盡必要的救助義務，主觀上并無過錯，因而適用無過錯情形下之公平責任原則，每人酌情給予受害人家屬適當補償：梁某3000元、余者各2000元，共計25000元。
案例2：2005年，利源公司以注冊商標“百家湖-風情國度”進行商品房的宣傳和銷售，并投人大量宣傳資金。其后，利源公司發現被告金蘭灣公司在商品房銷售中使用“百家湖花園”進行廣告宣傳。原告認為被告在宣傳中同樣使用“百家湖”字樣會誤導消費者，侵犯了其商標權，遂訴至南京市中級人民法院，要求被告停止侵害，并賠償其損失1130萬元。
南京市中級人民法院審理后認為，《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！鄙唐贩夸N售者在廣告宣傳中，使用他人注冊商標中含有的地名來標注商品房的地理位置，沒有造成公眾對商品房來源產生混淆、誤認的，不構成侵犯注冊商標專用權。遂駁回了利源公司的訴訟請求。其后南京市高級人民法院二審改判，但再審了二審判決，維持一審判決。
二、案例分析
實際上，上述兩個案例的判決所要闡明的是在法律適用中發生法律原則與法律規則相沖突的情況下，使用哪個判案更有利于實現社會的公平和正義。
法律規則是指采取一定的結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務以及相應的法律后果的行為規范。法律原則是指在一定法律體系中作為法律規則的指導思想，基本或本源的、綜合的、穩定的原理和準則。法律原則和法律規則同為法律規范，但它們在內容的明確性、適用范圍、使用方式上都存在明顯的區別。
（1）在內容上，法律規則的規定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的要求比較籠統、模糊，它不預先設定明確的、具體的假定條件，更沒有設定明確的法律后果。它只對行為或裁判設定一些概括性的要求或標準，但并不直接指明應當如何去實現或滿足這些要求或標準，故在適用時具有較大的余地供法官選擇和靈活應用。
（2）在適用范圍上，法律規則由于內容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會生活或社會關系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準則，具有宏觀的指導性，其適用范圍比法律規則寬廣。
（3）在適用方式上，法律規則是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的。如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決辦法；反之亦然。法律原則的適用原則不同，因為不同的法律原則具有不同的“強度”，而且這些不同的甚至沖突的原則都可以共存于一部法律之中。
（4）正是基于上述特點，在法律適用中難免發生法律原則與法律規則的沖突?，F代法理學一般認為法律原則可以克服法律規則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上緩解了規范與事實之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協調一致。但是，由于法律原則內涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規定，所以當法律原則直接作為裁判案件的標準發揮作用時，會賦予法官較大的自由裁量權，從而不能完全保證法律的確定性和可預測性。為了將法律原則的不確定性減少在一定程度之內，需要對法律原則的適用設定嚴格的條件。主要有以下三點：
（1）窮盡法律規則，方得適用法律原則。這個條件要求，在有具體的法律規則可供適用時，不得直接適用法律原則。即使出現了法律規則的例外情況，如果沒有非常強的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規則。只有出現無法律規則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補“規則漏洞”的手段發揮作用。
（2）一般不得舍棄法律規則而直接適用法律原則(為了實現個案正義除外)。這個條件要求，如果某個法律規則適用于某個具體案件，沒有產生極端的、人們不可容忍的、不正義的裁判結果，法官就不得輕易舍棄法律規則而直接適用法律原則。這是因為任何特定國家的法律人首先理當崇尚的是法律的確定性，在法的安定性和合目的性之間，法律首先要保證的是法的安定性。
一、關于適用法律錯誤的情形與原因
（一）應當適用《民法通則》關于侵權的有關規定，卻適用與案件性質不相符的司法解釋。2002年樂法民初字第243號案：第三人邢亞明酒后駕駛無牌證摩托車回家途中，將被告縣供電公司正在架設中的橫跨公路的高壓電線碰斷，被碰斷的高壓線打中路邊的受害人巫植，經搶救無效死亡。受害人巫植之妻等訴請被告和第三人賠償。一審法院適用最高人民法院《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》之規定，判決被告承擔全部賠償責任。二審法院改判由被告承擔70%的賠償責任，第三人承擔30%的賠償責任。上述司法解釋適用于因觸電引起的人身損害賠償案件。本案中還在架設中的高壓電線尚未通電，受害人巫植之死與觸電無關。被告和第三人均有過錯，應按過錯之程度承擔相應的民事責任。關鍵問題是適用的司法解釋與案件事實性質不符。
（二）認定事實清楚，但適用法律錯誤。認定事實清楚是正確適用法律的前提條件。然而，有些案件雖然認定事實清楚，但由于對法律規則的要素內容不理解，對法條的精神實質不能準確把握，同樣導致適用法律錯誤。2002年樂民初字第292號案：唐海蘭和黃修宇均系國營樂光農場中心小學學生。某日下課時，唐海蘭跑出教室經過黃修宇身邊，其左眼撞觸到黃修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圓珠筆筆帽而受傷。經法定鑒定，唐海蘭為7級傷殘。唐海蘭訴請國營樂光農場和黃修宇賠償。一審法院判決國營樂光農場承擔主要賠償責任（80%），唐海蘭、黃修宇承擔次要賠償責任（各10%）；二審法院改判唐海蘭承擔主要責任，國營樂光農場承擔次要責任，黃修宇不承擔責任。一、二審法院認定的事實完全相同，但判決結果截然相反，原因在于適用的法律不同。關鍵問題在于一審適用《民法通則》第133條之規定認定唐海蘭、黃修宇之父母的“監護責任已移轉為校方”。這是注定一審錯判的根源所在。要特別指出，我國《民法通則》規定的監護制度是以一定的親屬關系或者身份關系為前提條件的，法律對擔任監護人的范圍已有非常明確的規定。監護責任不因未成年人到學校接受教育而發生轉移。教育機構對學生傷害事故的責任，在性質上是違反法定義務的過錯責任，而不是《民法通則》第133條規定的監護人的責任。
（三）錯誤適用民事訴訟證據規則的規定，違反證據采信規則，在使用單一證據的情況下，直接用證人證言否定客觀真實的書證。2002樂法民初字第267號案：原告孫亞琴憑被告陳秀鳳借款時出具的金額為1000元之借據向被告主張債權。庭審中被告對借據無異議，但認為債務已償清，5位證人到庭作證，證明被告已償清債務。一審法院適用《民事訴訟證據的若干規定》第2條之規定，否定借據（書證）之效力，判決駁回原告的訴訟請求。我們認為，在沒有其他特殊情況下，借據（書證）的效力優先強于證人證言之效力。因此，應當依借據認定本案當事人雙方的債權債務關系依然存在。一審法院以證人證言來否定原始書證的證明效力，不符合最高人民法院規定的民事訴訟證據采信規則，顯屬適用法律錯誤。
除上述情形之外，還有因適用法律錯誤而將本是預付款而認定為定金，進而錯判雙倍返還定金；將本是質權關系而認定為典權，進而錯判權利人可將標的物出租；將本是狹義的無權認定為表見，進而錯將效力待定合同判定為有效合同；將本是融資租賃合同錯定為一般租賃關系，進而錯判出賣方對標的物質量暇疵不承擔責任，等等。原因何在？除有些法官責任心不強等因素外，主要是未能把握法律規則的精神實質和適用法律的方法與規則。實踐證明，適用法律錯誤，不但導致案件被二審法院改判，而且在一定程度上影響了一審法院的公信度和裁判權威。因此，對如何正確適用法律的問題，應當引起高度重視。
二、關于適用法律的基本方法與要求
我們總結多年的審判經驗，將適用法律的基本方法歸納為-查清案件事實，以其表現的法律關系性質，走進法律體系，尋找相應的法律部門，在法律部門中尋找相應的“子法”，在“子法”中選擇相應的法律規則，根據法律規則的邏輯結構，選擇、確定應當適用的條文。基本要求是：司法公正；法律面前人人平等；以事實為根據，以法律為準繩；依法獨立行使審判權。下面重點討論適用法律的基本方法。
（一）查清案件事實，為正確適用法律提供事實條件。案件事實，是法院經過庭審程序依法查證屬實的情況。主要包括當事人之間發生民事法律關系的時間、地點和內容；產生糾紛的時間、原因、經過、情節和后果。尤其是對民事法律關系的主體、客體、內容必須查清，對任何一項要素內容沒有查清，將可能導致適用法律錯誤。例如，三亞市某股份公司經理甲，因單位房改急需款項，遂將個人所有的本公司股票質押給沖坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5萬元。借期屆滿乙訴請主張質權實現債權。由于我們忽視了甲的公司經理身份，沒有查清這一事實環節，直接適用《擔保法》第64條、第78條第1款、第81條、第71條規定判決質押合同有效。其實，甲為股份公司經理，將本人所有的本公司的股票質押為法所嚴禁?！豆痉ā返?47條第2款規定：“公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓?！睋?，應認定甲乙之間的質押合同無效。從結果上來看，如果沒有查清案件的主要事實或者全部事實，是不可能最終正確選擇、確定應當適用的法律規范的。
在審判實踐中的一般作法是邊查清事實，邊尋找與事實相應的法律規范。在查清事實的基礎上，選擇、確定應當適用的法律，也可在法律規范的指引下查清事實。如審理有限責任公司股東轉讓其出資方面的糾紛案件，要在《公司法》第35條、第36條的指引下查清股東轉讓其出資是否已經全體股東過半數同意；其他股東是否主張優先購買權；受讓的出資額是否已記載于股東名冊等等。查清事實和適用法律，兩者互為聯系，相互結合，不宜分開。
（二）走進法律體系，依據法的調整對象和調整方法，選準法律部門。法律體系是一國的現行法律規范按照一定的標準和原則劃分不同的法律部門而形成的內部和諧一致而有機聯系的整體。目前，我國的法律體系由多個法律部門構成。包括憲法法；行政法；民法；商法；經濟法；勞動與社會保障法；自然資源與環境保護法；刑法；訴訟法。各個法律部門均由具體的法律規范構成。如民法法律部門由民法通則、合同法、婚姻法、繼承法、收養法、商標法、專利法、著作權法等構成。作為法官，了解法律體系，對于正確適用法律解決糾紛具有重要意義。只有了解法律體系，才能在法律體系中走進法律部門的大門，選擇我們應當適用的法律規范。
然而，法律部門眾多，而且“子法”又浩如煙海并存在著“千絲萬縷”的聯系，如何選擇法律部門？要明確，一般劃分法律部門的主要標準是法律的調整對象和調整方法。調整對象和調整方法基本相同的法律規范就可歸入同一法律部門。因此，上述標準同樣可作為我們選擇法律部門的標準。如民法的調整對象是平等主體的財產關系和人身關系，調整方法是承擔民事責任或者民事制裁。審理民事案件，依上述標準就可找到民法法律部門。在法律部門中進一步選擇相應的“子法”。如權利質押案件，直接選擇《擔保法》；融資租賃合同案件，直接選擇《合同法》；土地承包經營權流轉案件，直接選擇《土地承包法》。
（三）根據法律規則的邏輯結構，選擇、確定應當適用的法律條文。法律規則是采取一定的結構形式具體規定人們的法律權利義務以及相應法律后果的行為規范。法律規則諸要素邏輯聯結方式就是法律規則的邏輯結構。法律規則由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構成（學稱“新三要素說”）。法律規則中有關適用該規則的情況部分就是假定條件，一般包括適用條件和主體條件；法律規則中規定人們如何具體為之方式或范型部分，謂之行為模式，包括可為模式、應為模式和勿為模式；法律規則中規定人們在做出符合或者不符合行為模式的要求時應承擔的相應結果部分，謂之為法律后果，包括合法后果與違法后果。我們審理民商事案件適用法律的時候，應當把案件事實所反映的法律關系性質、主體、內容、客體等要素內容與所要選擇的法律規則邏輯結構“三要素”的內容結合起來考慮，凡是兩者相吻合的，均可選擇、確定適用；反之，不應適用。
在實踐中所要注意的是應當把法律規則與法律條文區別開來。規范性的法律文件（如法典）均以條文為構成單位。法律條文分為規范性條文和非規范性條文。規范性條文直接表述法律規范（法律規則和法律原則）的條文；如《民法通則》第4條，規定了自愿、公平、等價有償的民事活動原則?！逗贤ā返?07條規定了承擔違約責任的無過錯責任原則。非規范性的條文是不直接規定法律規范，只規定某些法律技術內容的條文。如《土地承包法》第65條。因此，法律規則是法律條文的內容，法律條文是法律規則的表現形式。因為，并不是所有的法律條文都直接規定法律規則，也不是一個條文都完整地表述一個規則，所以，我們在適用具體的法律條文時應當考慮相關法律條文所表述的法律規則內容之間的相互聯系點，這樣可以避免漏選、錯選法律條文。
三、關于民商事案件法律適用沖突問題
民商事案件法律適用的沖突，是指法院在審理民商事案件的過程中，發現對同一事實或法律關系，有兩個或兩個以上的法律文件作出了并不相同的規定，法院適用不同的法律規定就產生不同的裁判結果。在審判實踐中常見到沖突情形主要是普通法與特別法的沖突，新法與舊法的沖突和層級法沖突三種情況。法律和司法解釋對法律沖突的適用均有具體明確的規則，即普通法與特別法發生沖突時優先適用特別法，新舊法相沖突時，新法就優于舊法和法不溯及既往；屬層級沖突時適用效力等級高的法律規范。
即使如此，由于法官對法律關系性質的認識不一和對法律的理解程度不同，對同一案件在發生法之沖突的情況下適用何種法律規范也常常存在較大的分歧。下面舉一例，試作分析。
甲村委會經全體村民一致同意并報鎮政府批準，將本村集體所有的靠海285畝沙地于2003年5月采用招標方式向外發包。乙、丙、丁等植樹專業戶參加競標。乙中標。5月7日，乙收到中標書。甲要求乙按招標書和乙的投標文件之內容另行簽訂土地承包合同書，乙以合同已成立為由不同意再簽訂合同。7月8日，甲將285畝沙地以公開協商方式發包給丙，并簽訂了土地承包合同。乙發現上述情況后，要求甲解除與丙形成的合同關系，遭拒絕。乙起訴，要求甲承擔違約責任。對本糾紛應適用何種法律規范，有三種不同意見。第一種意見認為，法院應支持乙的請求。因為乙的投標行為是要約行為，甲發出的中標書實際上是承諾行為。依據《合同法》第24條之規定“承諾通知到達要約人時生效”。承諾生效時合同成立。雙方形成的合同關系，主體、內容、客體均符合法律要求，故應認定合同有效。甲擅自將沙地重新發包給丙，屬嚴重違約行為，應承擔違約責任；第二種意見在附和第一種意見的同時，認為甲已侵害乙的土地承包經營權；第三種意見認為，甲雖然已明確承諾且承諾已生效，但雙方合同尚未成立，法院不應支持乙之請求。筆者贊同第三種意見。理由是：其一，本糾紛爭議的實質焦點在于甲的承諾已生效是否意味著甲、乙之間的合同成立。對此，《招標投標法》和《合同法》的規定發生沖突。由于本案采用招標方式簽訂合同，依照特別法優于普通法的適用規則應選擇適用招標投標法的特別規定；其二，《招標投標法》第45條、第46條規定，中標人確定之后，招標人應向中標人發出中標通知書。中標書發出對招標人和中標人具有法律效力。招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。依照上述法律規定可知，《招標投標法》對中標通知書的規定，有兩點不同于《合同法》關于承諾的規定：（1）《合同法》規定承諾通知到達要約人時發生法律效力，而《招標投標法》規定中標通知書只要發出即發生法律效力；（2）《合同法》規定，承諾生效時合同成立，而《招標投標法》規定，中標書發出雖然承諾發生法律效力，但在書面合同訂立之前，合同尚未成立。事實上，乙中標后，并沒有與甲簽訂書面合同。而且，《農村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45條規定：“以其他方式承包農村土地的，應當簽訂承包合同?！惫蕬m用《招標投標法》的上述規定，認定甲、乙之間的合同尚未成立。既然如此，就談不上甲違約或侵權的問題了。
當前，在基層法院審理案件中適用率相當高的法律主要是《民法通則》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集體經濟承包合同管理條例》。這些法律、法規的規定在某些方面發生沖突，適用時要引起注意，列舉如下：
1、關于認定民事行為效力的規定?！睹穹ㄍ▌t》第58條第（3）項規定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效。與此不同，《合同法》第52條第（1）項、第54條第2款規定，一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，行為并非當然無效，而只有該行為的結果損害國家利益時，該行為才絕對無效。如果一方雖然以欺詐、脅迫的手段簽訂的合同，但是并沒有造成國家利益的損失，就應當按可變更或可撤銷的合同處理。在這一問題上，應當按照新法優于舊法的適用規則，適用《合同法》的規定。
[關鍵詞] 稅法 現代性 現代性問題
一、法的現代性因素
法的現代性具體指法的轉型,即與現代化的需要相適應的、法的現代特征不斷增加的過程。對于法的現代性因素，即現代法律的特征，有規范性、普遍性、利導性、強制性等等。博登海默認為現代法具明確性、普遍性、自治性、穩定性、確定性和變動性等特征。上述幾個方面的法的現代性因素，其實質是韋伯所指的理性化，即法的現代性就是法的理性化。 “形式合理性所描述的是合理化過程的形式，實質合理性附加了一些限制這一過程的固定內容?，F代社會剔除了這些固定內容，而留下的則是一個可以僅僅根據其形式加以描述的生活過程?！庇纱丝梢?，法律的現代性特征表明，法治現代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。法治現代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。
二、我國稅法的現代性表現
首先，現代稅法確立了稅法主體的普遍性。按照哈耶克的說法，就是指制度應“適用于未知的、數目無法確定的個人和情境”。稅法主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在。“他不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對自由的人。 ”
其次，稅法的開放性，讓納稅人真實感受到國家征稅的“取之與民、用之與民”，同時也便于公眾監督。同時，現代稅法以自足性惟其制度之現代性表現，自足性是現代社會對制度構成的一個重要訴求。
總起來看，我國稅法由傳統向現代演進的過程就是現代稅法的現代性因素的生成或注入過程，其推動力來自對社會契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此對傳統稅法學加以反思與拓新，促使其向現代嬗變、革新， 最終完成傳統稅法向現代稅法的轉變，全面實現稅法的現代性。
三、稅法的現代性問題
現代法律張揚形式合理性，僅僅是轉換了人類追求美好價值的方式。但是該理性絕對地追求形式合理性（工具理性），不正義的內容也能合理，如此使的其自身的合法性受到廣泛的質疑，這必然要導致問題的出現，稅法的現代性問題就是其中之一。
1.稅法現代性問題的提出
而我國稅法學是一門很年輕的學科。加上在研究方法和研究人員的知識結構等方面的原因，中國稅法學研究目前還存在著不少問題和亟需改進之處。 尤其在生態保護的稅法價值認同、立法及其稅法司法保障方面存在的問題更多，因而運用現代性理論對其進行反思是中國稅法現代性的必然。
對于當代的中國來說，現代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經濟和技術問題，而是價值認同和外在形式的制度與內在意識的重構問題。現代社會最顯著的特征，就是社會結構中的制度秩序的形式化，傳統社會向現代社會的轉型，主要任務就是形式化制度的建構。目前我國社會正處于社會轉型時期，因而建構形式化的制度結構毫無疑問是一個歷史性的首要任務。一方面，社會秩序合理化規則的建構必須以某種對人類實踐目標的決斷為前提；另一方面，一旦社會秩序的公共領域中沒有了價值理想和意義根據,就再也找不到責任共負的倫理意識和公理,這種社會制度當然是很脆弱的。 因此，在建構形式化制度結構的同時，有必要形成具有某種普遍性的價值理想，以此規范和引導形式化制度結構的建構。稅法的現代性問題也不例外，具有雙重意蘊。
在反思我國稅法對生態保護漠視的現狀下,借鑒國外生態稅法的成功經驗,架構生態稅法的同時，能否以一種新的價值觀作為與外在制度之形式合理性相容的實質理性，將相應的工具理性與價值理性真正衡平起來，這就是稅法現代性問題的具體表現。
2.稅法現代性問題的具體表現
稅法的現代性問題與社會實踐有著高度的同構性，中國稅法現代性問題正是從稅法角度對中國現代化實踐中出現的問題進行反思而存在。
(1)稅法價值觀的滯后
當前我國稅法的價值取向,不管是公平為主，還是效率至上，都是在當前現有的非持續發展的生產模式下產生的。因為工業化即現代性（吉登斯語）的核心在于經濟發展，至于生態保護幾乎被置于虛無的境地，這是現代性的非理性的一面。
當今,謀求可持續發展愈加成為各國政府的共識，這是一種與自然和諧的生態環境意識和新的價值觀。 在西方國家現代性完成后解決現代性問題的現在，我們應當審慎反思他們的經驗與教訓。因此，我國稅法必須走出誤區，確立稅法可持續發展的價值觀，適應經濟全球化的要求，使我國稅法也走上綠色化的道路，是緩解稅法現代性問題的基礎所在。
(2)制度的缺失
“從社會制度秩序的角度來看，現代性也就是社會秩序的制度化、形式化和程序化”。 因此，我國稅法的現代性問題則是稅法的非制度化、非形式化、非程序化，其問題的核心是以可持續發展為價值觀的生態稅法的缺位。西方發達國家根據本國國情設立了自己的生態稅法，取得了良好效果。而我國現行稅法雖然經過幾十年的努力，但是，環境問題并未因大量的環境法律法規和規章而改善，相反越來越嚴重，究其原因是各方只重視自身利益。
世界銀行專家早在1991年出版的《世界稅制改革的經驗》一書中就建議發展中國家“針對環境在破壞，須收環境稅”。因此外在形式化的生態稅法之構建成為我國稅法現代性問題緩解的主要方案。
參考文獻：
一、國際經濟一體化造成行政法制度的國際化
國際經濟一體化的進程，特別是1994年世界貿易組織的建立，使一國行政法的發展不再只是取決于國內行政管理方式和法治發展水平，成員國政府在國內管理的許多方面要受國際協議的制約。世界貿易組織對一國行政法的普遍性要求至少有一個基本方向：
第一是有關國際貿易的行政規章和一般援用的行政決定，必須實行透明度原則予以公布，而不管行政封閉有多么悠久的歷史和多么重要的地位。世界貿易組織的許多協議都有貿易政策透明度條款，要求在成員國全國水平上實行貿易管制規則和實際管理作法的公開化，在官方出版物上或者公開征求公眾意見；或者在多邊水平上通知世界貿易組織，以便于世界貿易組織、有關締約方政府和貿易商了解和監督。1994年建立的世界貿易組織貿易政策審查機制，是世界貿易組織對成員國國內貿易政策進行經常性監督的制度，用于鼓勵、支持和維持在國內和多邊水平上的貿易政策的透明度。行政公開是一個當代性的行政法基本規則，歷史并不長。行政公開和意義上的政務公開并不完全一樣。即使實行了憲法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原則仍然在許多國家和許多領域得以延續。就是在實行了行政公開制度的國家，實行公開的領域和方式并不完全一樣，行政當局對行政公開例外的確定仍然有裁量權力。世界貿易組織從國際自由貿易的角度拋開國家行政制度差異所要求的行政公開，在公開制度意義上只有更大程度的普遍性和徹底性，涵蓋了行政規章和其他形式的行政決定。這將使行政公開的行政法制度和原則至少在國際貿易方面得到最大限度的建立和實行。
第二是成員國政府有義務采取一切可能的“合理措施”對世界貿易組織規則進行統一實施，而不管成員國的國家結構制度是什么類型。例如美國聯邦制下的聯邦政府有權處理國際貿易和州際貿易事務，可以直接行使權力保障世界貿易組織規范在美國的統一實施。同樣實行聯邦制度的加拿大，聯邦政府卻沒有美國聯邦政府的權力。在執行世界貿易組織規則方面，還要建立新的處理聯邦和州政府關系的機制。世界貿易組織關于政府管理統一性的要求，對一國行政權限的分配和政府體制與貿易發展的一致性方面有重要影響。在20世紀后期進行的行政體制改革和行政法發展中，中央與領土單位上其他行政機構權限的劃分一直是非常重要的內容。世界貿易組織的要求從貿易自由和市場統一的方面，為國家結構形式的設計、改進和實際運作提出了一個不可回避的決定條件。只要世界經濟一體化進程不中斷，這一制約條件就會發生作用。
第三是要求保留或者建立對行政行為的審查和糾正機制，并使其達到“事實上的客觀和公正”，而不管各國國內的具體制度有什么不同。行政決定應當接受訴訟式審查，受到行政冤屈的當事人應當得到有效的法律救濟，現在已經為許多國家所接受并建立了相應的制度，例如行政訴訟、行政復議等等。至于這些審查和救濟制度的實際效果和公正程度，只有國內的評價。因為各國內部行政與司法、政府與個人的關系和實際力量對比各不相同，行政訴訟機制也并不一樣，世界貿易組織提出一個可謂美妙絕倫的評價標準“事實上的客觀和公正”。這將推動行政決定的司法審查制度在各成員國中得到真正的事實上的發展。
這樣一來，體現市場需要和自由貿易要求的行政管理制度和法律制度就無可避免和無可選擇地會出現在成員國中，這種發展過程在新世紀會繼續走強。世界經濟一體化造成的競爭壓力和世界貿易組織規則的約束力量，會使有利于保證公平競爭和發展的行政法制度在世界范圍傳播和引進。
二、政府職能下卸和放松管制促成行政法形式的變化發展
以調整政府與公民關系為主要內容的當代行政法，其主要根源是為克服市場機制缺陷緩和社會矛盾而賦予政府的龐大職能。體現二戰后現代政府特征的職能集中于市場管制、社會管制、公共服務和公用事業方面。二戰后有代表性的美國行政法，特別是美國聯邦行政程序法的規范對象，主要是執行上述兩類管制職能的政府機構特別是聯邦政府的獨立機構。美國的這種政策管制職能在20世紀60年代末到70年代達到。支撐西歐發達國家行政法發展的政府福利職能、社會職能和市場管制職能的作用也在那時達到高峰。當代行政法上所謂從特惠到權利的制度（美國）和主體公法權利的制度（德國）主要是體現戰后這一時期政府與公民關系新內容的行政法制度。
時至80年代，西方主要發達國家紛紛放松政府管制加大市場調節作用，將一些政府壟斷項目轉到市場競爭領域，利用社會力量分擔政府職責，或者引入市場因素到公共領域適用。例如政府鼓勵支持非政府層次的社區建立和發展養老院、殘疾人福利機構等公益事業，鼓勵和吸引私人投資義務性基礎教育，照顧低收入的適用型住房建設開發，以招標投標方式將政府負責的公共建設或者其他任務承包給私人單位完成并支付報酬，對公共設施的使用收取費用等等。
上述行政管理的變化在法律上反映為一些新的法律形式或者原來在行政法中不甚重要的法律形式已經在或者將在行政中發揮新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指導、行政規劃、行政補助、行政私法等。正像國家行政、社會公共行政的結合和對私人力量的利用是新世紀實現行政任務的力量結構特征，公法和私法因素互相融通結合，將是新世紀行政法制度發展法律結構的特征。但是要將在行政中出現的法律形式制度化普遍化需要一個過程，以便形成一個獨立制度所需要的各種原則規范和其他要素，并發展為相對于其他制度的完整體系。在此之前，只能是作為其他制度的特例適用行政法的最一般原則。例如德國行政法上的行政計劃，雖然人們承認它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法總則的體系中一直不能獲得獨立制度的地位。在具體事項的法律處理上，是將其割裂開來按照其特征分別納入行政法令、行政行為和行政合同制度中進行。因循守舊蔑視新法律形式的情形終將得到改變。美國公共合同制度的崛起就是一個成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊規則，有相對獨立的法律救濟渠道，甚至在美國律師協會中也有單獨設立的公共合同法組織。只要各國行政改革的總趨勢和總方向不改變，與行政改革相適應的新的法律形式勢必會在新世紀中成長起來并取得獨立地位。
三、為提高行政效率改革公務員制度
20世紀后期到新世紀行政法變革的主題，是對市場競爭的推崇、對效率第一的首肯和對發展的追求。但是傳統的政府公務員制度是以保障任官平等為重要目的確立的。它的基本原則之一是在一次性競爭錄用基礎上的職業常任制，這一原則的實行使政府在選舉更迭的變換中保持了穩定和連續性。它的基本制度之一是功績制度，這一制度為消除任官腐敗提高行政效率確實起到重要的作用。但是它卻在私營組織用人制度高效率相形之下顯得落伍，原來的激勵機制不能符合提高行政效率的要求，不能適用社會競爭劇烈變化的需要。
1體育教育倫理困境的制度剖析：權利與義務不對稱
受體育教育倫理困境的制約，學校體育教育已對我國整體的國民健康和體育水平造成了影響。［6］為此，對目前的學校體育教育面臨的問題必須探尋制約其健康有序發展的深層因素。目前，多數人認為是體育教育體制和法治的問題。但我國自建國以來，教育體制歷經改革已逐步科學合理。自依法治國理念確立以來，體育教育立法也日趨完善。雖然體育教育體制和體育教育法制尚需完善，某種程度上對于我國的學校體育教育會有影響，但是，體育教育體制和體育教育法制問題絕不是制約我國學校體育教育健康發展的根本原因［7］。理性地分析，體育事業的發展離不開體育教育理論和實踐的拓展，更離不開法律之外的體育教育規范的約束。然而，不管體育教育體制本身還是與此有關的制度的有效運行，終究不得不依賴于體育教育各主體之間自覺、自省之力。因此，受傳統體育教育理念和體育教育現代化與國際化影響，我國學校體育教育的發展還需根據體育教育的倫理性特點，從調動各主體的積極性和自覺性入手，即從體育教育權利與義務的角度進行探析。體育教育權是屬于教育權的一個方面，指公民在接受體育教育過程中所享有的自由和利益，而體育教育義務是指公民在接受體育教育過程中受到的約束和限制。相對其它的權利和義務形式，體育教育權利與義務有其自身的特性。［8］在體育教育規范中依據何種邏輯來設置權利和義務的內容取決于體育教育權利和義務本身的功能。然而，受人們普遍的重權利、輕義務的思維習慣的影響，我國的體育教育規范未能處理好二者的關系，體育教育規范的制定者也秉承了權利本位的慣性。憲法規定，接受教育既是公民的基本權利也是公民的基本義務，那么，學生接受一定的體育教育權利時也應承擔一定的體育教育義務。但是，學生的這種義務指向的對象是比較抽象的國家而使得這種義務無法落實。這樣，由于現實中缺乏義務的約束，學生在體育教育中的“任性”也就自然而然了。另外，從現有法規未體現學校的相關體育教育權利這一事實來看，學校實質上只是一個義務主體，學生具有接受學校體育教育的權利卻對學校沒有相應義務。在如此的法律規范和道德場景下，基于道德風險和法律風險意識，學校在體育教育過程中就只會考慮安全與合法底線而勢必缺乏銳意進取的動機和創新精神，這也使本來對于學生最有拘束力的各類體育合格標準也只能流于形式而缺乏嚴格執行的動力。綜上所述，體育教育過程中無法擺脫倫理困境的主要原因在于我國相關的體育教育規范存在權利與義務空缺現象。首先，由于規范的制定者忽視了對學生體育教育義務的規定，決定了學生在參與體育教育過程中對學校的敷衍，這表明權利的濫用同樣會導致學生積極性和主動性的缺失。其次，相關立法未能賦予學校體育教育的相關權利。在此情形下，學校自身缺乏制定體育教育規則的權利和能動性。最后，立法上雖宣示了國家對于學生和學校的相關體育教育義務，但由于理念和保障制度的缺陷，國家在這方面的義務落實也很有限。
2走出學校體育教育倫理困境的方式：完善體育教育規范體系
目前，我國與學校有關的體育教育規范都是建立在對學生道德期望的基礎和對學校近乎“強制”的手段之上。［9］這種脫離權利義務制定的規范必然會產生兩個極端的后果，一是對于學生倫理權利的擴張束手無策，二是對于學校的“義務疲勞”法律也無計可施。一個不爭的事實是，在學校體育教育上，由于權利與義務失范現象，實踐中并不能化解體育教育的倫理困境，無法調動學生和學校的積極性和主動性。當前，既已弄清導致我國學校體育教育倫理困境的原因是相關規范的權利與義務失范，我們就該重新審視我國體育教育規范的權利和義務設置方式，杜絕體育教育規范中的權利義務失衡現象。從理論的角度，法律是人們行動的指南，是人們從事各種活動的基本出發點和歸宿，合法性是對人們從事某項活動的最低要求。［10］學校體育教育關乎整個國家的發展壯大，它當然應由法律予以規范。從規范的效力層級上來看，傳統上我國是以“憲法—法律—法規—規章（標準）—內部規則”的邏輯來安排規范體系。此邏輯安排不僅表明了不同規范的效力等級，也體現了不同規范的功能地位。而且，不同規范中權利義務關系和內容的設置必須與其所處的效力層級和功能地位相適，否則，會面臨被撤銷的情況。然而，將這種規范的傳統安排方法用于設置我國的體育教育規范體系卻終究讓人生疑。若按傳統的思維邏輯，我國的體育教育規范體系應類似于“憲法中有關體育教育的條款—體育教育法律—體育教育法規—體育教育規章（標準）—學校內部制定的體育教育規則”的結構形式。在此結構下，不同體育教育規范的功能是從左向右依次遞減的。事實上，因學生道德權利的擴張使其不愿對國家履行相關的體育教育義務的行為，法律應有所為，然而如前所述，法律對此行為的調整是無所作為。這一現象同樣發生在學校體育教育權利的缺位使其缺乏履行體育教育義務的動力上。實踐上，由于學生與學校之間的特殊關系，學校對于學生存在管理上的優勢。學校也具備這方面的經驗和專業知識。更重要的是，學校對于學生若進行了有效地管理，也就杜絕了學生對于國家的“不道德”，同時，學校也獲得了一種權利上的滿足。然而，學校的這種有效管理權是基于學校根據學生和自身情況所做的創新，而不是對法律規定的循規蹈矩，而且，我國對于學校這方面的創新缺乏必要的法律引導和制度安排。既然按照傳統的思維來設計我國體育教育規范的體系行不通，那就得另辟蹊徑。筆者以為，決定某個體育教育規范在整個教育規范中的地位的根據不在于制定主體的身份，而在于它在啟發學生主動地參與體育教育與激發學校積極地對學生進行管理中的功能大小。不同的規范對于學生和學校具有不同的價值功能。對于學生，體育教育規范的更多價值不在于宣示學生的體育教育權利，而在于如何提高學生參與體育教育的主動性。若與此精神對照，各類體質標準和學校內部的體育教育規則舉足輕重，它作為整個體育教育規范體系完善的重點。相反，學校積極性的發揮程度取決于其在體育教育過程中的自的大小。實踐證明，缺乏權利激勵機制或僅靠權力強制來運行的法律必然招致人們的反對而難以發揮效應。因此，應完善法律法規，賦予學校更多體育教育權利并擴大其制定校級體育教育規范的權限。在此情形下，我國的體育教育規范體系應按照“學校內部制定的體育教育規則—體育教育規章（標準）—體育教育法規—體育教育法律—憲法中有關體育教育的條款”的結構來完善?？偟貋碚f，打破學校體育教育的倫理困境，擺脫體育教育規范中權利和義務的不均等現象，要破除權利義務設置的慣性思維，以各體育教育規范的現實功能來確定相關主體的權利和義務，使相關體育教育規范形成一個有機的體系。
作者：彭文軍 楊春華 單位：隴東學院
關鍵詞：財產權 民法典總則 無形財產 人身權
引 言
自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的?！盵②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。
上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微??？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關?；诖?，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。
一、 權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋
（一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果
民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。
盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析?；诜烧{整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]
權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：
1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。
2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。
3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。
4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。
上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法?！盵⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。
（二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋
對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。
從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。
考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議?；诹_馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。
以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]
從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”?？梢姡锊粌H充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。
綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。
二、設置民法財產權總則的基本理由
權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]
這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。
我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。
（一）財產關系與人身關系的結構性分野
目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系?？梢哉J為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。
值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別?；诖?，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。
從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。
（二）民商合一的體現：財產法體系的整合
近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。
內容提要:盡管證券投資者保護制度的確立在很大程度上彰顯了我國證券市場法治化的進一步深入及對中小投資者保護的進一步加強，然而該制度組成規則的不明確及某些內容的缺失也同時產生出一種不和諧的聲音，如制度功能定位之不周及因制度缺失而體現的行業自律性差等，因此，以市場約束為導向，以該制度應有的效應為基柚，以制度引進的精神與形式之契合來匡正目前所存在的缺憾已成為當務之急。
2005年7月《證券投資者保護基金管理辦法》（以下稱為“《辦法》”）的通過，標志著我國已構筑起了以《個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見》（以下簡稱“《收購意見》”）、《個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見實施辦法》等文件為基礎的，以中小投資者保護為中心的基金保護法律制度。后續修訂的《證券法》第134條所規定的“國家設立證券投資者保護基金，證券投資者保護基金由證券公司繳納的資金及其他依法籌集的資金組成，其籌集、管理和使用的具體辦法由國務院規定”這一內容，更是使這一制度披上了合法性與正當性的外衣。雖然這一制度的“閃亮登場”給原來一直處于低迷狀態的證券市場注入了一支法律的“強心針”，同時也迎來了學界與實務界人士一片如潮之好評，但筆者認為，這一新生制度無論是在理論上，還是在實踐上并非是至善至美的，公正的評判是，它仍存在這樣或那樣值得我們檢討、反思與改進的地方。對此，筆者分析如下。
一、功能上的定位——一個目標定位欠完整性的問題
“法律必須回應現實發展的要求”決定了任何制度的構建都承載著特定歷史時期的使命與社會公眾的迫切訴求。對于證券投資者保護基金制度之功能，《辦法》在第1~2條開宗明義地表明：“為建立防范和處置證券公司風險的長效機制，維護社會經濟秩序和社會公共利益，保護證券投資者的合法權益，促進證券市場有序、健康發展，制定本辦法；證券投資者保護基金是指按照本辦法籌集形成的、在防范和處置證券公司風險中用于保護證券投資者利益的資金?！奔?，不難發現，我國投資者保護基金的功效有二：其一是經濟補償功能；其二是信心支撐功能。
盡管上述功能的定位在很大程度上契合了保護基金事后賠償的實質，但是它也人為地掩蓋了一個“公開的秘密”，即作為與存款保險制度及保險購買人保護制度相應的證券投資者保護制度的真正功能并不在于事后的賠償性救濟，而在于破產預防。這一立論就揭示出了一個潛在的命題，即該制度的主旨是圍繞事先性監管與行業自律所展開的。實際上，各個國家的存款保險公司所蘊含的對銀行業之監管權也是對這一理論的反證；然而，《辦法》并沒有賦予中國證券投資者保護基金有限責任公司（后稱“基金公司”）專門性的針對證券行業的監管權，而只是在其職責部分的第7條設定了4項間接相關的內容：一是監測證券公司風險，參與證券公司風險處置工作；二是組織、參與被撤銷、關閉或破產證券公司的清算工作；三是發現證券公司經營管理中出現可能危及投資者利益和證券市場安全的重大風險時，向證監會提出監管、處置建議；四是對證券公司運營中存在的風險隱患會同有關部門建立糾正機制。這樣一種職能的定位至少說明在對證券公司經營危機的救助上，“基金公司”是被動善后型，而非主動出擊型。盡管法律規則的目的在于定分止爭，但是從秩序持續性的維護與和諧關系的營造來說，“事前的防范勝于事后的救濟”是法律制度設計中真正常青性的主旋律。如美國證券投資者保護公司（SIPC）在運作的30余年時間中，理賠總額也不過43億美元，這說明建立投資者保護基金的根本功能是通過制度效應恢復和提升投資者對證券市場之信心[1]。因此，筆者認為，在未來該制度的完善與創新中，我國有必要增補證券投資者保護基金制度相應的監管功能，從而使之與其經濟補償功能及信心支撐功能相輔相成地組合成一個系統性的整體。
二、組織模式設計——一個“得形而忘意”的問題
根據設立模式之不同，國外證券投資者保護基金大體可分為兩種運作模式，即獨立模式和附屬模式。前者即指成立獨立的投資者賠償公司，由其負責投資者賠償基金的日常運轉，如目前的美國、英國、愛爾蘭、德國等國家都是采取這一模式，而其中又以美國SIPC最具代表性。該公司成立于1972年12月30日，為一個非營利性的會員制公司，所有符合美國1934年《證券交易法》第15（b）條的證券經紀商和自營商都可成為該公司的會員。從其組織結構看，該公司的董事會由7名董事組成，其中5位董事經參議院批準后由美國總統委任。為了保證代表性及公司預期職能的發揮，在這5位董事中，3位來自證券行業，其它2位來自社會公眾。另外的2名董事則分別由美國財政部長與美聯儲委員會聯合指派。在公司的權力架構中，有一大亮點更是值得我們關注，即基于切實保障中小投資者的權益，公司董事會的主席與副主席由總統從社會公眾人士中進行任命[2]。后一模式即由證券交易所或證券商協會等自律性組織發起成立賠償基金，并負責該基金的日常運轉工作。采取此模式的有加拿大、澳大利亞等國家及我國香港、臺灣地區。那么，這兩種樣板孰優孰劣呢？筆者認為，法律是一種地方性的知識，一個民族的法律制度是與這個民族的生活方式緊密相聯的；因此，究竟采用何種模式可能是一個因民族的共同意識和共同精神而異的選擇問題，然而無論如何論之，選擇的結果必須應能順應本民族發展的內在要求。就基金的管理模式而言，它在很大程度上取決于一個國家金融市場的狀況、金融風險意識水平、邊緣性的法律制度環境及制度所能體現出的效率。晚近以來，設立統一的基金并交由單一的組織管理，在擴容資金，降低管理成本的同時為投資者提供“一站式”的索賠服務已為大勢所趨[3]。
對于組織模式問題，很顯然，我國吸納了獨立公司模式，如《辦法》第9~11條規定：“基金公司設立董事會。董事會由9名董事組成。董事長由證監會推薦，報國務院批準；董事會為基金公司的決策機構，負責制定基本管理制度，決定內部管理機構設置，任免高級管理人員，對基金的籌集、管理和使用等重大事項作出決定，并行使基金公司章程規定的其他職權；基金公司董事會按季召開例會。董事長或三分之一以上的董事聯名提議時，可以召開臨時董事會會議。董事會會議由全體董事三分之二以上出席方可舉行。董事會會議決議，由全體董事二分之一以上表決通過方為有效。”客觀來說，模式只是一個形式問題，制度構建的要害在于其所能夠達到的預期結果，在于這個制度是由什么樣的規范來充實，在于是由什么樣的程序來保證，即不以“形式論”，而以“目的論”。因此，從這個角度來估量，若我們意圖對中國目前的這種模式作出一個比較客觀且公正的定論，那么就必須透過形式來把握其內容。在中國金融法治化的過程中，由于欠缺本土化的金融制度與金融法治資源，美國金融法及其創新所折射出的理念一直是我們廉價的亦步亦趨的對象，如1995年我國金融業經營大分的格局就沾有美國1933年《銀行法》的印跡，2003年金融業大分而小合的調整便或多或少地折射出1999年美國《金融服務現代化法案》“分久必合”的精神。雖然借鑒或模仿使我們的立法者與決策者在一定程度上達到了“既省心又省力”的事半功倍之效果，然而由于“西學東漸”并沒有實質性地置換或改良內藏于中華民族心理的傳統價值觀念，所以往往我們只是“得形而忘意”?！掇k法》所創制的獨立模式及其實踐便是我們再次“踏進同一條河流”的又一個縮影。其原因如下：其一是董事會組成不當。雖然《辦法》規定“基金公司”董事會為9人組成，然而企業登記資料卻顯示，該公司的董事會由來自中國證監會、央行、財政部及上證所、中國證券登記公司的8名董事構成[4]。盡管我們可以推知這種偶數的配置可能是出于各方力量均衡之考慮，但是它卻會導致在票數相同時議而不能決的結果。雖然依慣例，在此境下，董事長可多投一票，但是此舉卻與公司法的基本原理相悖，因為從公司法原理考究，董事長只是董事會的召集人和法定代表人，其表決權重應與其它董事無異[5]；其二是角色定位的不準。證券投資者保護基金公司創立之目的在于保護中小投資者，維護與強化投資者對市場的信心，因而該公司董事會成員及其法定代表人便應具有強烈的“在民”與“平民化”色彩。也正是基于這一初衷，在美國SIPC里便專門設置了社會公眾型的董事席位，且董事會正副主席都必須由平民化的社會公眾擔任。然而，遺憾的是，我國“基金公司”里的董事會成員清一色地由具有“品級”的官員充任，這不僅體現了強烈的“官為民作主”的傳統“父母官”理念，而且也間接地向本就先天發育不良的證券市場傳遞了一種“政府導向而非市場導向”的聲音。雖然我們可以從“基金公司”資本金來源上為這種官僚化的組織結構的正當性提供一種辯護，但要注意的是，未來公司基金的補充還要更多地依于會員會費的繳納。筆者認為，目前的這種單一化的權力架構不僅直接削弱了社會公眾的話語權和基金可能運行的獨立性，而且也在一定程度上彰顯出了不同職能部門之間在利益均沾上的尋租心態與嚴重依賴政府之心理。
針對我國“有形而無意”的獨立模式，作者的修正意見是，既然美國版本為我們參考與印證的對象，那么我們所需要仿造的不止是“形”，而更應是其“神”，因此，有必要對目前“基金公司”的董事會進行“平民化”與“親民化”的改革。為了達到此目的，可進行如下設想：其一是在目前法定的9個董事會成員中，進行官方與非官方董事的適度抗衡性配置，如官方董事4個，非官方董事5個；其二是“平民化”的董事可考慮從社會公眾、證券公司、證券行業自律組織中進行選拔；其三是確立話語權平民化把握的理念。公司的法定代表人為公司對外意思表示的主體，因而為了體現“基金公司”一定限度的自律及親民化，作者認為我國也有必要確立基金公司董事長從平民化董事中進行選任之原則。實際上，無論采取何種方式，其終極目的都在于再造出一種抗衡機制，從而實實在在地體現投資者的話語權，并進而傳導出保護基金應有的功能。
三、資金不足與費用分擔不公——一個“巧婦難為無米之炊”及顯失公平的問題
依據《辦法》第12~14條之規定，“基金公司”的資金主要源于以下幾項：一是上海、深圳證券交易所在風險基金分別達到規定的上限后，交易經手費的20%納入基金；二是所有在中國境內注冊的證券公司，按其營業收入的0.5~5%繳納基金。經營管理、運作水平較差、風險較高的證券公司，應當按較高比例繳納基金。各證券公司的具體繳納比例由基金公司根據證券公司風險狀況確定后，報證監會批準，并按年進行調整。證券公司繳納的基金在其營業成本中列支；三是發行股票、可轉債等證券時，申購凍結資金的利息收入；四是依法向有關責任方追償所得和從證券公司破產清算中受償收入；五是國內外機構、組織及個人的捐贈；六是其他合法收入。
雖然從上述六大內容來看，“基金公司”的資金來源廣泛，但相對于龐大的證券市場來說，在遭受風險之時，與可能的損失相權，這些資金也會表現得捉襟見肘。而且，目前的現實狀態已表現出了一些端倪：其一是據現實情況的測算，2005年《辦法》第12條所規定的前三項收入來源僅20多億人民幣，且在成立以來，證券保護基金為處置風險券商已支出了近300億元款項[6]。其二是雖然國務院給投資者保護基金確定了680億人民幣的額度，并先由央行進行墊付，但“天下沒有免費的午餐”，這筆款項最終是要償還的[7]。實事上，《辦法》第13條也證明了這一點，該條規定：“基金公司設立時，財政部專戶儲存的歷年認購新股凍結資金利差余額，一次性劃入，作為基金公司的注冊資本；中國人民銀行安排發放專項再貸款，墊付基金的初始資金。專項再貸款余額的上限以國務院批準額度為準?！逼淙请m然《辦法》安排的債券融資可一解“基金公司”資金不足的燃眉之急，但是債必須本息償付的本質屬性決定了其資金的非長久占有性。這一特點無疑也在一定程度上增加了“基金公司”的財務包袱。
此外，費用分擔上的安排也存有欠公平之嫌，如雖然《辦法》原則性地借用“經營管理、運作水平、風險度”等作為券商具體費用承擔比例考核的因子，但是在欠缺比較客觀且具可操作性證券風險級別評估體系的情形下，以上因子的準確性與真實性是無從考證的，這就可能使這些有形的標準處于一種形同虛設的尷尬境地。從國外的經驗來看，為了保證適度充足的金融資源能發揮最大化的效果，一般都對投資者保護基金設定一個資金數量的上限，或設定費用征收持續的時間，如德國即規定，若賠償基金現有資金足以支付投資者的債權請求，在監管當局同意后，則會員機構可減少或停止繳納會費；葡萄牙為了防止會員機構負擔過重，則對會員的年度會費最高額進行限定；然而不言自明的是，我國目前的證券投資者保護基金制度對此還缺乏全局性的思考。
針對以上不足問題，筆者的建議如下：其一是將對違規券商及高層管理人員的罰沒資金納入收入來源的范疇[8]，如法國投資者賠償計劃就規定，違規的投資公司將向基金支付罰金，罰金歸入賠償基金之中；其二是既然會費（我國不作此稱謂）是收入的主要源流之一，那么如何提取會費便是一個需要斟酌的問題。雖然采取“一刀切”的方式有利于量化管理，但是也有背于公正合理之原則。目前，我國采取的是以“營業收入”為標準。筆者認為，在該問題上，我們可以本著權利義務相配的原則，務實地采取綜合化標準來確定會費的多寡?？紤]的指標包括券商的資產規模、券商客戶的數量、雇員數量、利潤額的高低、券商的經營管理水平及風險情況等，如此不僅可以兼顧費用分攤之公平，而且也可以弱化證券機構可能僥幸存在的逆向選擇風險；其三是公平地收取所得稅。目前，我國對國有股與法人股的所得不征稅，而只對流通股征收所得稅，這一顯失公平的做法是值得探討的。從理與法出發，應考慮對非流通股的資本所得征稅，并全額撥入投資者保護基金，甚至可以考慮從非流通股資產中強行撥出部分資產作為投資者保護基金之可能[9]；其四是確立基金適度與充足之原則。由于證券投資者保護基金的最終目的在于強化投資者對證券市場的信心，若資金過多，則不僅會造成有限資源的一定浪費，而且也加重了券商的負擔。所以，在保證資金比較充裕的情況下，對費用的征收有必要確立“靈活性原則”。如基金總額已達一個理想度，則可以減征或少征或停征。
四、受保護者之識別與賠償范圍——一個沒有妥善解決的前置性問題
顧名思義，證券投資者保護基金意在保護適格的投資者，這是為其（宏觀上）立法的一個先決性問題?；诖?，證券市場成熟的國家一般都有明確之界定，如美國《證券投資者保護法》（SIPA）第16（2）條就明確規定：“若某當事主體在日常經營活動中從其證券賬戶或為其賬戶而取得證券用于出售、質押或執行交易之目的，且該證券由債務人保管，則對其賬戶下的證券具有請求權。‘客戶’一詞包括任何對債務人具有源自這些證券的出售或轉換的人，抑或任何為購買證券而在債務人處存放現金之人，但不包括已構成債務人資本的份額請求權，或后于債務人或其它債權人之任何請求權?！盵10]這一定性說明立法所要保護的“人”是基于交易和投資目的而將現金或證券托管于證券公司的人，即那些與證券公司存在傳統意義上信托義務關系之投資者，而非出于其它目的而將現金或證券出借給證券公司的人。
由于證券投資者保護基金之目的在于保護處于弱勢地位的中小投資者，所以在進行證券公司“客戶”或“適格投資者”身份識別時，就不能作扁平化的處理，而必須附載“除外條款”，以將處于強勢地位的機構投資者與具有利害關系的當事者剔除在外。如我國香港《證券及期貨（投資者賠償申訴）規則》第2條即規定下列主體不具有受償資格：持牌法人；被認可之金融機構；被認可之交易所、控制人或結算所；被認可的自動化交易服務提供者；獲授權之保險人、被認可集體投資計劃的經理人或經辦人；擔任法團的違責中介人的雇員或相聯者；特區政府或海外政府；以上法團的受托人或保管人。再者，就利害關系人而言，被排除的對象大體包括：證券公司之大股東或實際控制股東或關聯企業；證券公司之合伙人、董事、監事或高級管理人員，及一定情形下的配偶或其他近親屬；非為投資者提供投資服務，而只出于自身經營需要之經紀人。除此之外，在具體的操作中，有些國家或地區還根據自身的實際情況進行了細化的規定，如美國SIPC就不對未依1934年《證券交易法》注冊的投資行為提供保護；我國香港交易所賠償基金規定，只有交易所的會員公司之客戶才有獲得賠償的資格；加拿大投資者保護基金（CIPF）亦只對其會員提供保護。
基金的賠償必須有所指，必須有它在實踐中所實現的價值，此即在于適度彌補因證券公司破產或其它事因而致投資者受損之情形，而并不在于一般性的投資風險，其核心在于保護中小投資者的利益。因此，在規劃基金保護制度時，還必須考慮一個關鍵性問題，即賠償額度及在什么情況下投資者才能接受保護性賠償的問題。實際上，為了防范逆向選擇的道德風險及強化投資主體對證券公司“倒逼式”的約束作用，賠償必須是限制性而非全額性的。這種限額的確定必須綜合考慮以下因素：本國/地區的經濟發展水平與金融市場發展階段、個人投資者平均投資額、投資者利益保護與道德風險控制之間的平衡、市場秩序之維持、基金負擔能力及過去之補償經驗等[11]。如歐盟《投資者賠償計劃指引》規定，每位投資者的最高賠償限額為20000歐元，若實際索賠小于20000歐元，則為索賠額的90%。我國臺灣地區單個投資者的最高補償額為100萬新臺幣，單個證券公司所有客戶的最高補償額為1億新臺幣。（注釋1：有些國家或地區對現金賠償或證券賠償限制分別進行處理，如丹麥對現金的賠償限額為40000歐元，而對證券賠償的限額為20000歐元。）還有的國家出于對中小投資者的保護，進行比較籠統性的規定，如日本的保護基金就不對個人與機構投資者進行區分，僅規定最高賠償金額為1000萬日元[12]。此外，為了規范市場，投資者因下述情況所受損失不在賠償之列：由于市場價格變動而造成的損失，因投資建議失誤而遭受的損失，因通貨膨脹之影響而招致的損失，因不可抗力所受之損失及因股票發行人破產而使投資者所持股票市值縮水之損失等。那么，在上述兩個問題上，我國相關法律是如何設計的呢？盡管無論是從頒布的時間上，還是從正式的程度看，《辦法》無疑相對具有一定的上位層級性，然而對于受償投資者適格之身份識別及賠償范圍事項，該文件卻表現得有些語焉不詳了。相反，前期作為鋪墊性的《收購意見》、《個人債權及客戶證券交易資金收購實施辦法》及《關于證券公司個人債權及客戶證券交易結算資金收購有關問題的通知》等文件反倒對這些先決性的問題規定得比較詳盡，如在收購對象上，它包括客戶的證券交易資金與個人債權。根據文件之精神，客戶證券交易結算資金指經紀業務的客戶為保證足額交收而在證券公司存入的資金；出售有價證券所得到的所有款項（減去經紀傭金和其他正當費用）；持有證券所獲得的股息、現金股利、債券利息；上述資金獲得的利息；金融機構處置以前法院已判決的屬于收購范圍內的客戶證券交易結算資金。而“個人債權”則指居民以個人名義在依法設立的金融機構開立賬戶或進行金融產品交易，并有真實資金投入所形成的對金融機構的債權。（注釋2：從這一個概念可推知，適格受償的債權特指個人債權，而不包括機構性或組織性的債權。此外，在個人債權認定上，我國采用了雙標準原則，即債權憑證真實與資金投入真實的標準。）具言之，它包括以下內容：一是個人客戶直接借貸給金融機構，并持有借貸合同或單據的債權；二是居民個人持有金融機構發行的各類債權憑證，包括國債代保管單和以該金融機構名義開具的債權憑證；三是居民個人持有的存放于金融機構相關賬戶上被金融機構挪用、用于回購質押的有價證券（含國債、股票、其他合法債券）；四是居民個人委托證券公司運營的財產，即委托財產，包括委托理財（含三方監管委托理財）。然而，有以下情形之一而被認定為機構資金的，不屬于個人債權的收購范圍：一是個人賬戶資金和證券來自有關機構或機構控制賬戶，但個人與機構之間不存在投資或債務關系的；二是非實名開戶或開戶人屬于機構關聯人員，開戶人也提供不出合法資金來源證明；三是因該資金向有關機構及機構控制賬戶支付過收益的（證券公司挪用個人委托資產支付其他機構委托理財收益的情況除外）；四是有其他證據證明該賬戶屬于機構。在債權具體處置的過程中，還應遵循以下原則：其一是多人以單一個人名義（個人集合）對被處置證券公司形成的債權，按單一個人債權予以收購；其二是各種基金會中由個人捐贈的資金，屬于基金會的合法財產，基金會將該財產投入金融機構形成的債權，為機構債權；其三是收購實行名實相符的原則，凡個人以機構名義或機構以個人名義對金融機構形成的債權，不納入收購范圍；其四是多名個人資金集合后以單一個人或虛擬自然人名義與證券公司簽訂委托理財協議，認定為個人委托理財，按單一個人債權處理；但若同一合同項下該部分個人同時又分別與證券公司或其所屬證券營業部直接簽訂協議，則以個人直接協議為依據進行個人債權的登記、甄別確認和收購。
另外，在補償幅度上，我國對結算資金與個人債權采取了分類處置的方法，即對個人儲蓄存款及客戶證券交易結算資金的合法本息全額收購；而對“人個債權”則是，2004年9月30日（含2004年9月30日）以前發生的收購范圍內的其他個人債權的本金部分按照以下標準收購：同一個人（即同一身份證號的個人，下同）債權金額累計在10萬元（含10萬元）人民幣以內的，予以全額收購；同一個人債權金額累計在10萬元（不含10萬元）人民幣以上部分，則依九折價格收購。
不可否認的是，以《辦法》為中心的規范性文件為我國證券投資者保護基金制度的兩個前置性問題勾勒了一幅較好的藍圖，但亦不可回避的是，這一已初具規模的制度仍處于一個“摸著石頭過河”的時期，其離規則之精致仍存在一段遙不可及的差距。作者認為，其不足有以下幾點：其一是賠償范圍的排它性過少。眾所周知，“入市有風險，投資者需慎重”，所以“基金公司”的賠償責任情形并非是無所不包的（再說，其也沒有這個實力），然而對于這一實體性的問題，在上述諸文件中，只有《辦法》在第4條第2款規定：“投資者在證券投資活動中因證券市場波動或投資產品價值本身發生變化所導致的損失，由投資者自行負擔。”這一內容無疑與通行的國際實踐及證券投資者必要的風險自負的原則相背離；其二是賠償所涉的金融工具外延相對狹小。據《收購意見》等文件的規定，目前所涉的投資工具還只包括股票、債券等基礎性的金融工具，而不包括衍生性的金融投資產品。顯然，這一定性與我國金融日益國際化的現實不符，如2007年6月通過的《合格境內機構投資者境外證券投資管理試行辦法》及其通知已將投資產品擴展到掛牌交易的股票、債券、存托憑證、房地產信托憑證、公募基金、結構性投資產品及金融衍生品等。這無疑導致了中國證監會內部規則的沖突與協調問題；其三是個人債權優先收購之正當性問題。盡管以上文件并沒有白紙黑字地涉及優先收購問題（或許立法者認為這是一個理所當然的問題），但是若出現《辦法》所指的破產情形，新修訂的《企業破產法》又并沒有優先權規定之時，則此處“心知肚明而法卻不明”的優先收購權之正當性就面臨著法律的挑戰與質疑；（注釋3：盡管法律的無語并不會對結果產生實質性的影響（因為最終政府的決策會超越于法律之上），且盡管這種反映民意的結果也符合了社會正義（非司法正義）的普遍要求，但是在“依法治國”的今天，這種逆法而為的做法無疑是在侵蝕著我們苦心經營起的法治理念與意識。）其四是賠償對象與額度上的欠妥當性。投資保護基金的支付無疑是通過扶弱抑強的方式體現公平，也正是出于這一考慮，許多國家或地區都將與證券公司具有利害關系的關聯方排除于受償對象之外，而我國在對“個人債權”正當性識別時，卻對此沒有加以甄別，而是采取“一視同仁”的處理方法；同時，對結算資金采取全額賠償的做法也不利于抑制可能發生的道德風險，如美國就規定對現金的請求權不得超過10萬美元。此外，即使對于個人債權，《收購意見》及其實施辦法貫徹了限額補償的原則，但要注意的是《收購意見》是以2004年9月30日為時間段的，那么在后期的操作中就又會面臨一個難題，即發生于該時段后期的個人債權補償又依何種標準進行呢？而該文件卻沒有了下文。
針對這些亟待解決的問題，筆者的建議如下：其一是適度地確立不屬于賠償保護范圍之事項，從而將因投資者個人之因素、市場價格變動及通貨膨脹等事由所遭受的損失排除在外。此外，為了規范市場，在賠償對象上亦有必要將證券公司的合伙人、董事、監事、高級經理人員及這些人員的近親屬排除在賠償對象之外；其二是由于證券投資者保護基金保護的是投資于證券的投資者，所以在目前證券金融品種日益繁多的今天，對于“證券”的解釋我們就不能局限于基礎性的投資工具，而必須考慮到市場中證券之種類，務實地擴展至衍生性的金融投資工具。只有如此，才能達到所有正當的證券投資者都能受到公平保護之結果；其三是務實地處理好“個人債權”優先性問題。由于相對于新修訂的《破產法》來說，《辦法》等文件屬于下位法的范疇，所以要確實厘清“優先權”問題單憑中國證監會一已之力還達不到應有的效果。因此，筆者的建議是，在司法解釋實然地優于正式的法律解釋的情形下，可由最高人民法院對這一問題作出明確的解釋，從而提供相應的正當性支撐；其四是確立限額賠償之原則。投資者入市之目的在于可能性的贏利，這說明因市場風險而可能遭受損失也是投資者意料之中的。在證券機構可能被整頓、撤銷或破產也屬于市場風險的大前提下，盡管從穩定市場的角度出發，“基金公司”對損失進行“買單”自是情理之中的事情，但是若投資者游離于損失之外，則不僅人為地制造了一種利益與風險相衡不公的結果，而且在“事不關已，高高掛起”的心理狀態下，市場發展的方向也有可能與決策者預設的方向背道而馳。因此，我國有必要確立限額賠償之原則，而不應對“結算資金”另眼相待。
五、一個較長的結論
法律的功能并不全在于促使公民形成一種整齊劃一的“依法辦事”之風格；相反，對于市場來說，它更多地在于傳導一種信用、信心與信念，或者說是一種公共性的知識與經驗?？梢哉f，這種法治理念就是對市場需要“證券投資者保護立法”的真正動因。投資者是證券市場的主體，維護其合法權益當仁不讓地是各國證券法的立法宗旨與證券監管的首要任務。然而，有時天并不遂人愿，即便在美國這樣極發達及投資者保護法律相對成熟的國家，投資者的合法權益也會受到不法侵害。同時，歷史和現實向我們展示了這樣一個事實，即證券市場上的中小投資者權益相對容易受到各種違法違規行為的損害。因此，作為一種社會治理、正當利益保障及正義伸張的工具，盡管法律不是萬能的，但是在缺乏法律卻萬萬不能的現實訴求下，如何通過預構的法律制度來保障中小投資者的利益便是經濟金融化下立法者所必須深思的問題。
作為有限的資金資源余缺調配的市場，證券市場更是需要法律的輔助與支撐，在一定程度上，法律制度的完善與否是一國證券市場正常、規范、順暢與健康運作的重要條件，而這又是與作為中介組織的證券公司之間存在有息息相聯之關系，因為證券公司與一般企業不同，證券公司是溝通投資者與證券市場交易活動不可缺乏的媒介。證券公司相關制度的確立與實施直接觸動投資者的利益，如證券公司破產制度就載有通過制定或授權制定法律的形式來保護投資者權益的相關內容，及通過立法來解決證券公司破產與投資者保護程序銜接的問題。當下，盡管我們已初步擁有了“以《辦法》為核心，以其它個人債權收購文件為輔”的保護證券投資者的規范體系（這一事實說明學界人士、證券市場廣大的參與者及監管部門都已深刻地意識到了投資者保護立法工作的重要性），然而“部門規章”畢竟不是比較嚴格意義上的法律。而且，在證券市場調控中，我國對不法侵害投資者權益的行為還欠缺有效的救濟手段，加之，現有的關于投資者保護的規定大多停留于政策層面，隨意性比較大。因此，繼往開來地講，制定一部好的、正式的法律來保護投資者的合法權益已是一個刻不容緩的問題。事實上，從世界范圍看，金融發達國均以專門立法的形式來規范投資者保護基金的設立與運作問題，如1970年美國出臺了《證券投資者保護法案》，1998年德國制定了《存款保護和投資者賠償法案》，2001年英國頒布的《金融服務與市場化法》將存款保險制度、保險購買人制度與證券投資者保護制度“合三為一”，從而構建了立體性的金融服務賠償計劃。勿庸置疑，這些成功的經驗必將給我們提供參考、印證、指引與學習的材料，且《證券法》明確了證券投資者保護基金的法律地位，并授權國務院制定具體辦法。證監會、財政部、人民銀行聯合頒布的《證券投資者保護基金管理辦法》在經過實踐的檢驗后也給我們未來的附帶有整合與創新性的立法提供了實事求是性質的資源。由于美國金融法一直是我國借鑒與移植的對象，同時鑒于證券公司破產清算制度與證券投資者補償制度的密切聯系，在規則整合中，我們應更多地考慮借鑒美國SIPA的成功做法，并糅合其它國家相關立法的比較優勢，對證券投資者保護基金的籌集、管理及運用同證券公司的破產清算、財產分配統一性地進行規定，并賦予保護基金管理機構啟動、參與和組織證券公司破產清算程序的權力，即在普通破產清算程序的基礎上，確立以投資者利益保護為核心的特殊程序和制度。
盡管在市場經濟的大背景下，法律文明之間的繼受日益是一種常態與制度設計之必要，但歸根結底，立法所體現的是一種地方性的知識與經驗，因而筆者認為盡管在立法過程中，我們可以大刀闊斧地改革或“照葫蘆畫瓢”地套用西方已有的立法，但是我們不能只關注西方的法律規則，而必須關注這些規則所透射出的理念與精神。對此，哈耶克曾言：“從法律規則中，并不能推論出任何所謂的正義，相反，法律規則的淵源是來自于我們關于何謂正義的理解。”因此，如何既“得形”而又“得意”就成為我們這一代中國人所必須認真對待的使命。盡管從證券投資者保護之有效性、前瞻性、可預期性、嚴謹性、實用性、開放性及可操作性來看，我國宜采用專門立法之模式，但是在世界法律資源共享中，我們也必須注意到中國有中國特殊的問題，如我國的證券市場尚處發展初級階段，包括公司治理、制度建設、市場構架、證券民事責任等在內的多方面深層次的問題都有待在實踐中摸索與完善。此外，還有一個問題也是值得我們思考的。我國人口眾多，國民金融風險意識普遍低下，國民素有“官為民做主”的“仆從”意識，同時加上“穩定壓到一切”向來是我們的基本國策之一，因此即使我國在文本上已確立了比較完善的投資者保護法律體系，但是在損失分攤的明示擔保制度下，“政府的隱性擔保制度”能否得以根除仍然可能是存在“投鼠忌器”的難題。
實際上，該論題也再次以“冰山一角”的方式反映出了我國規則供給中的粗放性問題，如《辦法》6個章節只容納了區區的32個條文，《收購意見》更是給人“一事一論”的特事特辦之感覺（也不符合規則供給之范式）；又如2006年5月的《證券投資基金管理公司督察長管理規定》（共40條）意在于通過督察長來監督檢查基金和公司運作的合法合規情況及公司內部風險控制問題，然而該文件恰恰忽略了“督察長”如何選任這一前置性問題。法律規則的明確性直接決定了規則的可操作性與可控制性，因為規則之不明不僅直接滋長了后期產出大量補充性文件而使其泛濫之流弊，而且也產出了讓法律人深惡痛絕的規則沖突或無法可依的問題，如《辦法》第19條（注釋4：該條的規定為“基金公司使用基金償付證券公司債權人后，取得相應的受償權，依法參與證券公司的清算”。）就人為地制造了一個無法避讓的法律障礙，即在“基金公司”補償投資者之后，其對證券公司的代位權相對于一般債權人來說，是否同樣具有優先性的問題。這一問題的法律安排在很大程度上直接勾連著該制度效能之釋放。因此，可以說，如何現實地精雕細刻出明確化的規則也是事關證券投資者保護的一個至關重要的問題。
注釋:
[1]黎元奎.我國投資者保護基金設立運作中的幾個問題[J].上海金融，2006（3）：50-52.
[2]傅浩.證券投資者賠償制度國際比較研究[J].證券市場導報，2002（1）：4-11.
[3]王坤、王澤森.香港證券投資者保護基金幾個問題的認識[J].證券市場導報，2005（9）：29-33.
[4]郭民.買單券商：證券投資保護基金接力[J].中國新聞周刊，2005（9）：19.
[5]羅培新.解讀證券投資者保護基金公司[N].南方周末，2005—09—15.
[6]蘇丹丹、于寧.證券保護基金“自力更生”[J].財經，2006（6）.
[7]陳向聰.我國證券投資者保護基金制度面臨的挑戰及應對[J].商業研究，2006（24）：116-119.
[8]趙全厚、楊元杰.對我國建立證券投資者保護基金幾個問題的認識[J].中國金融，2005（10）：55-56.
[9]劉潔.海外投資者保護基金制度及借鑒[J].證券市場導報，2005（8）：10-18.
[10]ThomasA.Hargett，ProtectionProvided（orNotProvided）toAmericanInvestorsbytheSecuritiesInvestorsProtectionAct，CorporateLawandPracticeCourseHandbookSeries，PLIOrderNo.B0-0158，August2001，P.494.
引 言
自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的?！盵②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。
上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。
一、 權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋
（一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果
民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。
盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]
權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：
1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。
2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。
3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。
4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。
上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法?！盵⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術
上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。
（二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋
對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。
從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。
考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議?；诹_馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。
以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]
從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”?？梢?，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。
綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。
二、設置民法財產權總則的基本理由
權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]
這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法
律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。
我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。
（一）財產關系與人身關系的結構性分野
目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。
值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。
從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。
（二）民商合一的體現：財產法體系的整合
近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。
我們認為，民法和商法的稱謂從規則而言，也不外是調整現實生活中各類社會關系的法律規范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規則基礎。不可否認，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現當代社會，在財產占有和運行這一領域內，兩者日趨統一。但在規則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。在倡導法典全面性的近現代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]
因此，欲真正實現民法對商法的統領和有效的規制，以實現立法的體系化，在規則上必須進行適當的整合。在保留傳統民法概念體系的前提下，對于商事財產關系與民法財產關系在同一層次上進行定位是必要的。關于為何民法財產法概念體系在技術上很難適用于商法，在此試作如下分析。
自羅馬法以降，傳統大陸法系的財產觀點是建立在樸素的財產觀基礎上的。民法的具體財產制度均是以“物”為基點展開的，物與財產占有及流通密不可分。至今，在大多數大陸法系國家民法典中，“物”這一概念是規范財產關系的基礎，脫離物來討論財產是不可想象的。在此基礎上，早期基于物的占有形成“物權”，基于物的流通形成“債權”，已成為大陸法系源遠流長的思維模式。這也是為什么僅作為一類權利客體的“物”在民法典中始終具有很高的地位的原因。這種情形一定程度上也與羅馬法以來民法所具有的市民社會的品性密切相關。自羅馬法至法、德民法典，民法始終以有形物的占有秩序的規定為其主要內容，這不僅是因為物權和債權制度原本就是欠發達的商品經濟中物的占有和交換的反映，而且還因為物權和債權在市民社會中，不僅體現為一種純粹的財產權，更體現為一種國家治理秩序。[15]近代市民社會法律所對抗的是政府權力這一事實，決定了近代民法只能從最基本的關系入手，確立市民社會中人的最基本權利，這些權利成為社會成員對抗權力的屏障，也成為民法的語言。在此前提下，以物權為代表的財產權與生命、自由一起成為基本人權。但商法的規則卻有另一番語境。西方近代商法只是特殊商人群體的金錢游戲規則，它并不肩負社會變革的使命，也不以確立社會成員的基本人權為已任，這種規則在西歐封
建體制內即已存在。商法一定程度上的價值中立性，導致了整個商法體系并不以權利為語言，也不以概念體系為特征，而僅表現為一系列嚴謹的、務實的操作規范。所以，在傳統民法的權利體系內，商法的財產流通形態大多表現為無形財產的特征，很難用以“物”為基點的民法權利語言進行解說。
因此，自羅馬法以來的民事權利是以最貼近市民生活的財產關系為基礎的，是以民法最基礎的“物”的概念決定的財產權利系統作為社會關系的最基本層次。而商法制度所確立的財產觀則是開放的，多層次的，在商業中，沒有物的介入，僅通過無形的票據、營業權和股權的流轉就能獲得大量金錢財富，這在現當代已成為經濟的常態。所以，我們認為，當代民法和商法的矛盾主要在于民法的財產制度基點過于狹窄，不能涵蓋商事財產形態，事實上導致了民法和商法在規則上很難融合。由于民法的傳統規范體系很難擴展，欲實現民商合一，就須在民法典的設計上通過財產權總則將其財產形態拓展至商事財產，這也是未來民法典整合社會關系和完善立法技術的必要步驟。事實上，在現代社會中，民法和商法的功能趨于同一，近代民法的功能由早期對市民社會基本制度和基本人權的著重宣示，已逐漸蛻變為對高度發達市場經濟中財產關系和人身關系的實際調整，民法典的工具性逐漸增強。而商法這一特殊群體的游戲規則也已全面滲透至社會的每個角落，社會經濟結構在高度發達的市場條件下必將得到統一，因而市場經濟民法和商法財產關系應在同一層面上進行規制。
除了上述參照系以外，設立財產權總則的構想還與現代大陸法系國家立法分散化趨勢相關。當代大陸法系各國基于無形財產的大量出現，在立法上均傾向于對無形財產進行具體立法，而放棄了將之納入民法典的努力。以此為契機，民事立法由普適性向具體性、由系統性向分散性發展成為立法潮流，傳統意義上以概念建構為特征的民法典失去了往日的份量，近代德國民法典所構建的富于美感的概念體系和所蘊含的企圖一統天下的樂觀主義，受復雜的現實生活關系的沖擊而支離破碎。從而，民法典成為維系傳統法律關系和整合新型法律關系的立法工具，民法典的傳統價值一定程度上弱化了。由于傳統民法的概念的基點過于狹窄，包容性非常有限，導致民法總則的統領性先天不足，如果立法上還堅持采取法典化立法模式，那么對于特定領域的法律關系進行整合，強化中間層次的立法系統化，應成為民法法典化的重要任務。
以上的分析一定程度上說明，財產權總則在財產法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之間，可以起到一個邏輯上的分離和整合作用，作為一個中介性的立法層次，它將有效地緩解原有概念法學體系結構的邏輯困境，也基本上可以消彌財產關系在形態上的分散和對立狀態。尤其在新型無形財產（如知識產權、網絡虛擬財產等）日顯重要，以及在諸如人格權等民法權利對民法結構提出更高要求的情況下，這一整合的意義更為顯著。
三、財產權總則設計的基本思路
（一）財產權總則與民法總則
財產權總則這一立法模式并非作者的創見，在立法上已有現成資料可資佐證，如新近的荷蘭民法典和加拿大的魁北克省民法典就設立了財產權總則。由于兩者均未設計民法總則編，因此財產權總則和民法總則的關系是必須得面對的問題。上文關于民法總則的缺陷已進行了一定的分析，民法總則的必要性已引起了我國一些學者的懷疑。[16] 在沒有采取民法總則立法模式的國家，德國民法典中總則的有關內容在這些國家法典中分散為具體部分的規定，而并沒有引起太大的邏輯上的矛盾，這是因為現有民法總則的大多數內容原本就沒有普適性和統領性，總則只是具體制度與一般制度的混合。但總則設計是否在當代就完全失去了其立法價值？這也是必須認真對待的問題。
解決這一問題必須要明確現代民法總則意義和功能的轉變。傳統民法總則在價值理性層面的意義逐漸坍塌，而逐漸演變為一種立法工具意義上的民法總則。上文所述的民法總則均是在概念法學的意義上使用的，是傳統概念體系結構的頂端，它承載著深厚的法哲學和方法論的價值觀，學者對于民法總則的批判也是從此角度進行的，懷疑民法總則實際上也一定程度上體現了對概念法學的否認。我們認為，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和結構就應予以關注，在立法形式和結構上，民法總則對于民法典仍不失其積極的意義。應當明確的是，由于民法總則對于最基本的法律關系的內容的規定（主要為權利）的缺失，民法總則的若干基本概念很難適用于無形財產，加之民法總則的統領性因立法分散化趨勢而受到很大限制，從而決定了當代民法總則已不再是潘德克頓法學意義的民法總則，也不是是所謂幾何學公式的最后一環，而只是作為立法系統化和法律關系適度整合的工具存在。也就是說，民法總則在工具層面上仍有一定的意義，應予保留。從立法技術而言，保留總則的主要理由有：
第一，原有民法總則的確包含有一些帶有普適意義的一般規定。如法律行為制度如果不通過總則來進行單獨規定，那么在專門的篇章結構中便無規定的余地，也許法律行為制度是總則存在的最有力的理由。當然其他制度如時效制度、權利行使和權利保護制度、期間、期日等制度也都是一般性的規定，通過民法總則也可以減少立法的繁復。
第二，民法總則從立法系統化角度可以起到整合民事關系的作用。民事關系雖然其性質大體可以界定，但自羅馬法以來，民事關系就顯示出了超越原有體制的特點，法律關系總是無窮膨脹的。[17]民法總則可以通過基本原則（如誠實信用原則和公序良俗原則等）的規定為普通法和特別法起到一個統率的作用，在此基礎上也可以提供一個法律適用和法律解釋的基點，為司法裁判正當化提供法律標準。
從上述理由可看出，現代民法總則主要是整合民事法律關系的立法技術，尤其總則中規定的誠實信用原則和公序良俗原則，已成為現代法律漏洞補充的工具，這直接是對傳統民法形式理性的背離。但財產權總則是否放入民法總則中規定，亦即民法總則在規定傳統內容時，是否還應規定財產權總則、人身權總則？
闡述這一問題必須首先在理論上區分民法總則和財產權總則的功能?，F代民法總則作為民法的整合工具，體現為對存在于民法各領域內的相關制度進行規定，這決定了民法總則的立法維度是以民事關系要素和民法適用這些具有一定普遍意義的制度規定為特征的，亦即它不可能涉及某一特定類型的法律關系的規定，否則就會影響總則與分則的基本邏輯關系，同時也會影響民法總則這一整合工具的價值。在法典內部，民法總則與分則是上位與下位的關系，對法典外的法律漏洞而言，則是通過基本原則在適用上予以開放。而財產權總則的立法維度有所不同，它不是從法律關系要素和法律適用角度展開的，而是體現為某一類具體法律關系的規定。財產權總則也是法典化中的整合工具，但這種整合是對法律關系內容的整合，是傳統財產關系及財產權利分散化的克服，是擴大民法典財產關系適用范圍的手段，因而它針對的是權利制度，屬于具體制度的立法領域，財產權總則只對財產性的民事權利具有統領性，而不能成為民法的普遍制度。再則，傳統民法總則本來就沒有設立權利的一般規定，現代民法總則也無既有模式可以遵循，因而在民法總則之外，進行次一級的若干具體制度的整合也就成為較為合理的方法。如果民法總則確定的是一般性規范，傳統民法制度如物法、債法等規定的是具體民法規范，那么在一般規定和具體制度之間，設立中間層次的財產權總則可以有效地實現一般性和多樣性的整合?，F代社會中的一些財產形式（如無形財產
等）常常在傳統民法上沒有予以規定，既因過于具體而無法在總則中找到法律依據，又因物法和債權等適用范圍過于明確而無法納入民法典中的具體制度，而在民法總則和具體制度之間設立財產權總則，既彌補了總則權利規范的缺失，又發揮了整合財產關系、擴大民法典適用范圍和統領作用的功能。
至于對于人身關系，是否可以比照財產權總則而設立人身權總則，作者持否定意見。人身關系與財產關系不同，財產關系之所以能夠一定程度上被整合，是與財產主體可以在“交易人”這一假設下統一起來相關的。在財產主體被同等對待的情形下，財產權總則可以集中對財產權利形態從行為模式上進行界定和分類，從而建立較為體系化的財產權利制度，并具有一般適用意義。而人身關系的整合則不僅涉及到人身權，更與人身關系主體的地位密不可分。人身法是以人的角色具體化為基礎的，在許多人身關系中（如身份權），人身權是由人身主體決定的，立法上不能脫離人身而獨立地建立人身權制度，這就決定了人身權總則不屬于權利制度的整合范疇，人身權總則無異于逐個描述具體人格權關系和身份權關系，無法提取適用人身權的一般規范。事實上，傳統各國民法典幾乎也放棄了在民法總則中對于人身關系進行一般規定的企圖，人身法都是自成一體，相互獨立的。因此，既然傳統民法理論對表現為生活事實的人身關系在形式上都不能有所抽象，現代社會想建立人身權總則制度的想法必然也是徒勞的。
因此，民法總則和財產權總則在當代都只能是立法技術化的表現形式，財產權總則的設定是對民法總則法律整合性功能有所欠缺的一個補充，是解決當代法律分散化與法典化矛盾的產物。
（二）財產權總則的內容與立法模式
財產權總則的內容與設計也是一個具有挑戰性的問題。財產權總則針對的是平等主體財產關系的一般內容，對財產權各編起著一個一般規定的作用。是否可以抽象出一套適用于所有財產關系的規則呢？當代各國立法早就放棄了建立財產權理想模型的努力，如法典化國家在民法典之外大量存在的特別法便是印證。[18] 實際上，財產法根本無法抽象出一個統一的概念、特征和效力等的理論體系?！爱敶ㄘ敭a）權利束互不聯系，沒有共同語言，原來起源于物品所有權概念的法律上的‘財產權’的含義，在法學和經濟學的一般理論中并沒有獲得統一的概念。”[19]也就是說，一般性和特殊性的矛盾在財產權總則上無法真正彌合。
在此基礎上，一個明顯的結論是，欲通過原有民法典財產概念的適當擴展去統領民法財產權、商法財產權和其他無形財產權的努力是徒勞的。民法上的財產是從“物”的角度來理解和拓展的，帶有深刻的農業社會財產觀的殘余，至今仍決定著民法典的財產體系。而知識產權和商事財產權則直接是從利益的享有和權利的構建角度理解財產關系的，所以在對財產的界定的概念基點上，民法、商法和知識產權法的底蘊大相徑庭。由此，財產權總則不可能采取抽象的方式來規定財產及財產權的一般概念及其特征，而只能通過列舉的方式來進行規定。
目前在國內理論界存有以“財產法”取代“物權法”主張。[20]該主張正確地注意到了傳統民法上“物”和“權利” 不分，以“物”代替“財產”這些民法典所固有的頑疾，無疑具有重要意義。但在立法上如果企圖通過物權法來實現對所有財產關系的調整，顯然會破壞民法典原有的物權和債法體系結構。由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物法只是調整“物權”的法律、債法只是調整“債權”的法律，基于財產權的特殊性，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，缺乏技術上和規則上的可能性。由于法律關系的膨脹，單行立法的發展，民商事關系和知識產權法已經形成了分散化的格局，民法典的制定仍是對傳統民法固有概念相關聯的規范進行整理，故應保留傳統民法原有的概念體系，在封閉的規范群里不應過多強調概念的創新。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則既一如既往地統領了傳統民法領域的物法和債法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關規范，物法、債法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。
但為何只有物法和債法能完整地保存于民法典中，而其他形式的財產則需單行立法規定？從民法歷史淵源來看，傳統民法理論和制度經過二千多年的發展，在概念上已形成了一套穩定的體系，這構成了我們當代稱之為“民法”的核心內容。羅馬法建立的一套農業社會的財產權制度帶有深厚的“財產物化思維”的烙印，而對于奉羅馬法為圭臬的近代大陸法系國家，物權和債權作為理解全部財產關系的制度體系被完整繼承下來，從而忽視了近代商事財產和無形財產所表現的其他權利形式的規范特質，法律歷史發展過程中的“路徑信賴”現象在此起了巨大的作用。如果當代立法者欲制定一個完全包容性的民法典，其必然的結果是，所有財產關系（包括知識產權、商事權利和其他無形財產權等）都被納入民法典，進行專章規定，從而傳統物法和債法只能作為其中一個部分，而傳統民法從物法和債法提取的概念和原則僅適用于物法和債法，不一定能適用于其他財產權，這樣構成法典有機體的傳統概念體系因不能適用于新型財產權，將面臨全面解體的危險。
（三）財產權總則的具體設計
對于財產權總則在法典中的位置及主要內容，可做如下設計：
第一編 總則
第二編 財產與財產權（財產權總則）
第一章 財產及其分類
第二章 財產權及其保護與限制
第三章 物權一般規則（效力與變動）
第四章 債權一般規則（效力與分類）
第五章 物權、債權相互之轉化
第六章 知識產權一般規則
第七章 其他財產權
第三編 物權
第四編 合同（上編：合同總則；下編：合同分則）
第五編 人格權
第六編 親屬
第七編 繼承
第八編 侵權行為
第九編 民法的適用
從上述關于民法典總的結構編排形式中，可以看出財產權總則在民法典當中的地位。財產權總則在此起到一個財產法律關系的整合作用，在保留傳統民法總則形式及主要內容的基礎上，所謂財產權總則其實處于與民法總則相對應的“分則”地位。通過列舉方式，財產權總則對物權、債權、知識產權和其他財產權的一般規則進行了規定，這種法典上的宣示擴大了民法典的適用范圍，為民商合一建立了一個規則上的依據。同時，通過對財產關系及財產權類型的列舉，也在法律上確立了知識產權和其他財產權與物權、債權相互獨立的地位，在學理和法律適用上一定程度上可以緩解困擾學者和實務工作者關于權利的“物權性”或“債權性”的無結果的爭論。
在技術上，關于“財產及其分類”是財產權總則的重要內容。在這一部分里，應對財產關系及財產進行有效的界定。財產法所調整的市民社會的財產關系有其特殊的內涵，它與人身關系相區分而在民法中使用。但如果僅僅以是否含有財產因素來確定財產關系，導致的必然后果就是，涉及到財產的就是財產關系。實際上，涉及到財產的民事關系不一定可以納入到財產權總則，如人身權利受侵害時，受害人的賠償請求權雖表現為一種財產性，但由于其權利基礎是人身權，
所以在立法上不應將之列入財產關系，而應屬于人身權法調整。盡管人身關系和財產關系很大程度上在財產手段上取得了統一，但我們認為，法律對各種民事關系的處理結果雖然有相似之處，但法律對其采取的態度和邏輯基礎是完全不同的，它們之間在性質上仍然具有本質的區別，所以在基礎法律關系上進行權利的區分是成文立法邏輯的體現，仍然具有重要意義。[21]
我們將財產界定設計為三個層次：
首先，在財產的界定中，除將傳統民法總則中“物”的基本制度納入其中外，物權和債權是二項最基本財產形式。但在對“物”的界定上，應將“物”限于“有體物”，有體物包含了物理形態上的電、熱、聲、光等，而任何“權利”都不能歸于“物”，不然在邏輯上就無法區分權利與權利客體?，F有的民法理論認為，在權利質押和債權轉讓過程中，權利與動產質押和動產轉讓關系中的“動產”處于同一客體地位，這實際上忽視了動產質押和動產轉讓關系中，真正讓渡的不是所謂的“動產”本身，而是“動產的所有權”，也就是說，物本身的轉移過程遮蔽了權利的流通實質。
其次，財產權總則對財產的界定中，還應列舉規定無形財產。對于知識產權應專節規定，因為知識產權在權利體系中獨樹一幟，且在規則上已形成了完整的體系。在“其他財產權”一節中，對于其他無形財產也應有所反映（如脫離物的流通形式的票據、證券、信托財產權等基本形式），并對調整各種財產形式的法律在民法典上予以確認，這樣可以初步消彌民法和商法不能相互統一的缺憾。
再次，在對財產的界定中，還應規定以財產為紐帶的典型的成員權。所謂成員權，是在團體共同占有財產情況下，財產不適于個人所有時，成員只能通過成員權的行使以獲得經濟利益的保障。傳統民法中的所有權理論是建立在個人完全占有有體物這一前提下的，缺乏成員權這一權利形式存在和發展的理論基礎。實際上，諸如股東權、合作成員的社員權、集體組織成員的權利和建筑物區分所有者的共同權利，都表現為一種成員權，并不能完全通過所有權來解釋。細言之，財產所有權是極端個人主義和財產分裂的產物，所有權概念和理論體系無法真正解釋具有垂直結構的財產團體占有關系，所有權與成員權的語境并不相同，因而所有權與成員權是此消彼長的關系。也就是說，財產聚合導致所有權的形態的微弱，而代之以成員權的增強，反之亦然。通過成員權的界定，民法的調整手段可以延伸至團體財產的權利規制上，并且可以使民法與公司法、建筑物區分所有權法、合作社法及集體經濟組織相關法律有機地銜接起來。
基于此，財產權總則在保留物權法和債權法一般規則之外，又規定知識產權和其他無形財產的一般規則，充分體現了財產權制度的統一性。在一般性和多樣性、傳統結構的維持與制度創新、民法典和特別法之間，財產權總則提供了一個平衡點，實現了對財產關系的適度整合作用。
Abstract： The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law ， from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights， the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights， and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property ， the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.
Key words： general rule property right personal relation specialization
注釋
[①] 見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。
[②] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第25頁。
[③] 在此需說明的是，在采取民法總則的國家，在總則對諸如權利的行使、保護等都有了一定的規定，但對權利本身都缺少根本的界定。在此我們主要是在這一層意思上來闡述的。
[④] 在民法里設置總則編，最早出現于德國的學術著作。德國學者格奧爾格。阿諾爾德。海澤（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，設立了總則章節。但在法典中正式設置，應自撒克遜民法開始。所以，自普芬道夫、沃爾夫等自然法學家至薩維尼以來，民法一直朝著概念化和體系化的方向發展，在此基礎上，民法總則的產生有其必然性。
[⑤] 如拉侖茨認為，將“總則”抽象出來的做法是否合乎法典的目的，是值得懷疑的。《德國民法典》雖然因此省去了許多重復性或援引性的規定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規定，法律適用并未因此而容易多少。參見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第40頁。梅迪庫斯也持此種觀點。參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第35頁。
[⑥] 梅迪庫斯認為，設立總則編的優點，主要反映在有關法律行為的規定方面。見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第30頁。
[⑦] 日本學者北川善太郎從技術上對傳統民法總則進行了分析，認為民法總則并未起到民法典規范體系的融合作用，在多樣性與統一性的關系上，民法總則并沒有很好地充當協調和整合的作用。在此基礎上，他提出民法總則欲成為真正的總則，必須對于分則的一般規定抽取出來，列入總則，形成民法真正的總則，亦稱“多樣性的整合”，未來的民法典必然是技術上非常精致和傾向實用的民法典。（參見中日民法典云南麗江學術會議2003年3月28號的會議記錄）
[⑧] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第778頁。當然，民法上的人是一個很難界定和描繪的形象，作者認為，民法上的人界定的是一個日常生活的市民形象，既缺乏對家庭關系中的倫理個人的規定，也缺乏真正商人的塑造。
[⑨] 實際上，潘德克頓學說也注意到了對權利的抽象。如溫德夏特在《潘德克頓教科書》里在關于“權利的一般”這一部分是作為總則部分進行論述的。在該教科書里，權利的一般理論包括：權利的概念和種類；權利的主體；權利的產生、消滅和改定（法律行為在此一部分）；權利的行使、侵犯和保護。參見indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可見，理論上該學派也承認總則應將權利作為核心內容，但在立法上卻付之闕如，這說明了傳統羅馬法體系對德國民法典的制約作用。
[⑩] 關于物和權利、財產的關系及引注，可參見馬俊駒、梅夏英：《財產權制度的歷史評析及現實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期；《無形財產的理論和立法問題》，載《中國法學》2001年第2期。本文不再贅述。
[11] 民法總則的許多內容莫不如是。如民法的人法似乎更多地適用于財產法，而不太適用于人身法；民事法律行為在人身法中，也表現出諸多例外，我國學者董安生教授認為，民事法律行為有其適用范圍，是否適用于人身法是值得思考的。人身法主要表現為一種法定主義，與行為制度屬于不同的調整方式?？蓞⒁姸采?/p>
《民事法律行為》，中國人民大學出版社2003年版，第36頁以下。其他關于總則結構上的矛盾在此無法一一列舉。
[12] 這一提法是借鑒美國學者艾倫。沃森的相關論述。參見艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1997年版，第20頁以下。
[13]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第20頁至第21頁。
[14] 目前民商合一日益成為一普遍的立法趨勢，一些原采取民商分立國家也采取了民商合一的法典結構體系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典則將民法和商法統一；荷蘭原采民商分立主義，自1947年重新編纂民法典以來，商法的內容被分別規定在民法典的各編當中。但是可以發現，民商合一更多地體現為一種純粹結構上的融合，商法部分與傳統民法部分并沒有實質的聯系，在法律適用上與單行立法幾乎沒有兩樣。另外，上述國家民法典中也只有限地容納了部分商法的內容，有些內容仍無法容納。
[15] 如羅馬法早期對物權的規定并不是基于一種權利，而是從自然秩序角度去定義的，物權的分配和界定與市民社會秩序緊密相關。對于近代法國和德國而言，雖然商事活動和商事規則已經形成，但民法卻肩負著實現從封建社會至資本主義生產關系的轉變這一歷史使命，因而近代市民社會的基本秩序和基本權利的建立自然脫離不了對羅馬法物權制度的借鑒。
[16] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第365頁。
[17] 蘇永欽認為，民法的法典化自羅馬帝國的《國法大全》開始，就顯示出了驚人的超越體制的特質。民法的發展印證了韋伯的形式理性學說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。
[18]臺灣地區民事立法也基本上放棄了盡收所有民事規范于“一法”的想法，通過臺灣地區“民法”第1條關于法源的規定，立法上可針對特定政策目的制定特別民法或特別民事規定，不改變法典內在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。
[19] [美]托馬斯。C。格雷：《論財產權的解體》，載《社會經濟體制比較》1995年第2期。關于財產權定義的不可能性和財產權體系的分裂，可參見梅夏英：《財產權構造的基礎分析》，人民法院出版社2002年版，第256至260頁。
論文關鍵詞 民事管轄權 一國兩制 先訴法院
一、問題的提出
香港、祖國后，與內地的經濟交往愈漸頻繁，內地和港澳的互涉案件日漸增多，已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區際法律沖突核心內容之一的管轄制度存在的一些突出問題，更是經常困擾著有關的法院和當事人。因此，如何解決當前涉港澳民事訴訟管轄權沖突的問題已迫在眉睫。理順涉港澳民事管轄權，是切實保護內地和港澳當事人的合法權益的客觀需要，也是促進內地和港澳經濟關系進一步發展的要求。本文就此作些初淺探討。
二、涉港澳民事訴訟管轄權沖突的法律性質
要解決司法管轄權沖突，其根本問題是明確涉港澳民商事案件的性質的案件。筆者認為，對這種民事管轄權沖突性質進行認定的前提和基礎是“一國兩制”。實行“一國兩制”并未改變我國原有的單一制國家結構形式，但是，“一國兩制”突破了我國原來的單一法律體系，從而形成了“一國兩制四法域”（包括臺灣）的局面。
我國內地與香港地區都承認這樣一個基本事實：我國內地與香港地區實行不同法律和司法制度，這是兩個不同的法律區域。在實踐中，我們承認港澳與我國內地是相互獨立的法域，在司法實踐中，對于“涉港澳案件”都參照“涉外案件”處理 。對于涉港案件的司法管轄權也都適用我國法律中有關涉外案件司法管轄權的法律規定。但是，這種不同法域是處于同一主權下的，應當認定為一種區際管轄權沖突，而區別于不同主權間的國際管轄權沖突。內地和港澳地區屬于同一主權國家，雖然也存在一定的利益差別，但并不存在根本的利益沖突。特別是在民商事領域，沖突的內容一般只涉及當事人雙方的利益。對于內地和港澳地區來說，更為重要的是如何更好的保護當事人的利益，為兩地經濟進一步發展和交流提供保障。而管轄權的擴張和爭奪已屬次要。頻繁出現“一案兩審”等管轄權沖突，甚至出現同一事實和法律關系不同的裁判結果，將嚴重影響港澳和內地之間的審判權威和雙方互信。在此情形下，加強協調避免沖突，解決涉港澳案件的管轄問題顯得十分迫切。
三、中國和港澳地區對于民事管轄權沖突的具體表現
（一）確定民事訴訟管轄權的原則不同
在管轄權問題上，香港繼承了英美法系的做法，采用“實際控制”原則，就是指法院對某宗案件行使管轄權，必須對其所管轄的案件有實際的支配力，如對被告或者財產能夠進行有效的控制，或者是能夠有效執行判決。我國內地則遵循大陸法系的傳統，以“原告就被告”為一般原則，即以被告的住所地或者居所地來確定管轄權，兼采用最密切聯系原則 。這種實體規定的不同，是產生民事管轄權沖突的根本原因。內地的一般地域管轄原則與香港的實際控制原則的沖突代表著大陸法系與英美法系管轄權理論的基本沖突，是區際管轄權沖突的基本根源。
（二）我國不加限制地肯定平行訴訟，造成兩地區際管轄權沖突的擴大
所謂平行訴訟，是指同一案件先后在兩個不同的法院之間進行審理。我國允許涉港澳的平行訴訟，相關法律有明確規定。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外?！备鶕罡呷嗣穹ㄔ涸凇度珖睾５貐^涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中的規定，“凡中國法院享有管轄權的涉外、涉港澳經濟糾紛案件，外國法院或者港澳地區法院對該案的受理，并不影響當事人就同一案件在我國人民法院起訴，但是否受理，應當根據案件的具體情況決定?！边@種司法管轄擴張的傾向，導致一事兩訴的可能。一方面會造成司法資源的浪費，加重當事人的負擔，另一方面可能會出現相互矛盾的判決，損害法院的司法權威，也不利于判決的執行。
（三）協議管轄的沖突
內地《民事訴訟法》對協議管轄有明確規定，涉外合同或財產糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄，但不得違反內地有關級別管轄和專屬管轄的規定?！睹袷略V訟法》對協議管轄是有限制的，即：當事人只能就涉外合同及涉外財產權益進行協議管轄；選擇的法院必須是與爭議有實際聯系；不能違反內地關于級別管轄和專屬管轄的法律規定；協議管轄必須以書面形式進行約定。此外，在沒有協議的情況下，如果當事人一方向內地法院起訴，另一方當事人應訴，并進行實體答辯的，內地法院也可行使管轄權。這實際上肯定了涉港澳案件，雙方當事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。
香港也承認當事人協議管轄，其允許協議管轄的范圍也很廣泛，任何域外民事訴訟除專屬管轄外都可以協議選擇管轄法院，并沒有內地關于特定民事糾紛的限定。另外，在協議管轄的形式上，允許書面和口頭形式。
（四）兩地民事管轄權確定原則的不同，導致出現消極的管轄權沖突的可能
所謂消極的管轄權沖突，即由于兩地以不同的原則確定管轄權，對同一民商事案件，兩地法院都拒絕管轄的情形，使當事人無法通過司法救濟的途徑保護自身合法利益。
香港作為普通法地區，在外國法院與案件或當事人有更為密切或真實的聯系時，往往利用“不方便法院原則”拒絕管轄案件或中止本地訴訟。此外，在發生一事兩訴時，香港法院除了可以中止本地訴訟外，還可以禁止當事人參加境外訴訟。內地則沒有確立“不方便法院原則”，對于當事人向內地法院的起訴，不論外國法院是否已受理或做出判決，均不影響內地法院對該案件的管轄。
四、內地和港澳地區民事管轄權的沖突的解決
涉港澳案件不同于一般的國內案件。兩地的法律屬于不同的法系，在適用的原則、制度等方面都存在較大的差異。內地和港澳地區的民事管轄權沖突，是在一國兩制的框架下產生的沖突，這種沖突并不是國家與國家之間的司法利益沖突。同時，也不能把港澳作為一般的內地省級地區來看待，港澳法律是和內地法律處于完全平等地位的。我們不能借口港澳屬于中國的主權范圍內，而強行把涉港澳案件作為國內案件來對待。應該本著維護國家司法權威，保護公民合法利益，促進兩地經濟發展的原則，積極協商合作，尋求解決沖突的有效途徑。
（一）解決管轄權沖突的模式
1.制定統一實體法或沖突規則的模式
內地所采取的屬地管轄原則，具有明確性和穩定性的優點，因此成為世界上多數國家在確定民商事案件管轄權時所采用的標準。內地和港澳屬于同一主權國家，為兩地通過制定統一的實體法，確定屬地管轄為基本原則提供了可能性。其次，通過制定統一的沖突規則，確定一致的聯結點，既不涉及實體法的問題，又可以有效地解決沖突。
但是，應當承認，內地和港澳地區是相互平行的法域，根據“一國兩制”的精神和基本法的規定，國家只能制定有關國防、外交和其它按照基本法規定不屬于特別行政區自治范圍內的法律，制定全國統一的區際沖突法不在此范圍內。制定統一實體法或者沖突規則缺乏法律依據，可能會傷害港澳同胞對一國兩制的信心。
2.兩地簽訂條約的模式
兩地之間相互承認和執行民商事判決的安排缺失，是兩地民商事管轄權沖突的重要原因之一。通過簽訂兩地協議安排，可將管轄權問題與判決的相互承認和執行問題一攬子解決。內地和港澳地區通過協商訂立條約，統一涉港澳地區的管轄權問題，一方面可以有效地解決管轄關沖突，另一方面也不會傷害港澳地區的司法獨立。但問題是港澳地區沒有獨立的主權。根據對等原則，其無法與全國性立法司法機關簽訂條約。但是，如果要求港澳特別行政區司法機關與內地各省級司法機構一一簽訂協議，又會過于煩瑣，難以執行。
現行最有效的辦法，是通過司法協議的方式解決管轄權沖突。即由最高人民法院代表內地各級法院，同香港特區政府或終審法院進行協商，達成一致后，在內地和港澳地區分別由其最高司法機關推動實行。這實際上是一種變通的條約方式。而且在司法實踐上也有一定的成果。最高人民法與港澳地區已經就區際送達、仲裁裁決的承認與執行、取證等方面達成了相應的協議。
（二）解決管轄權沖突的原則
1.確立先受理法院管轄原則和不方便法院原則，避免一事兩審
先受理法院管轄原則是指相同當事人就同一民事糾紛基于相同事實以及相同目的分別向不同地區起訴時，原則上由最先受理的地區的法院行使司法管轄權。也就是說，如果相同當事人就同一案件基于同一事實已在某一法院起訴的，其他法院一般應不再受理或停止訴訟 。這一原則為多數國家所認可。
不方便法院原則是指對某一涉外民事案件具有管轄權的法院，由于其本身就審理這一案件而言是嚴重不方便，因而拒絕行使管轄權，從而促使被告在另一個更方便的法院進行訴訟 。判斷一個法院是否方便法院，應該考察其與該案件是否聯系密切便于審理，是否能夠作出及時、公正的判決。不方便法院原則已得到港澳地區司法界的認可。我國內地法院也成功適用過。對于內地和港澳，都是容易接受和有效的。
確立先受理法院管轄原則和不方便法院原則，是一種國際禮讓的標志，避免當事人選擇對其有利的法院或者是判決，從而節省訴訟資源，避免一事兩審，使民商事爭議得到及時、有效解決，更好的保護當事人的合法利益。
2.根據當事人意思自治原則，擴大協議管轄的范圍。
意思自治原則是民商事領域的重要原則。民商事糾紛主要是當事人之間的利益沖突，當事人當然有權處分自己的權利。意思自治原則要求尊重當事人之間的合意。如果雙方當事人對于管轄權問題有約定，當事人約定優先。協議管轄是避免和減少管轄權沖突的重要方法。擴大協議管轄的范圍，有利于減少管轄權沖突。在涉港澳民商事案件上，可以將協議管轄的適用范圍從合同或者財產權益糾紛案件，擴大至侵權、繼承、婚姻家庭等其他民商事領域。在當事人沒有明確約定選擇法院是排他性管轄還是非排他性管轄時，應當允許法院推定為隱含的排他性管轄。
3.一事不再理原則。
內地與港澳民事管轄權的積極沖突的主要表現就是平行訴訟，即一事兩訴。但是，目前還沒有確立互相承認判決的制度，對于一事不再理難以實行。況且，“一國兩制”的“兩制“就是內地與港澳實現兩種社會制度和法律制度。因此，適用一事不再理原則解決內地與港澳民事管轄權的積極沖突，是基于區際間的一種禮讓，是區際法院之間的一種尊重。對適用法院地實體法審批的域外判決，如果在本法院的同一案件中確定的準據法是同一法律，考慮到外地法院對其本域內法律更為熟悉，可對域外法院所做的判決采取靈活處理的方式。如可以將域外法院判決中所認定的事實作為本法院對案件事實的認定依據，而不需要再進一步審查。
4.必要管轄原則。
必要管轄原則是指一個法院沒有管轄權，但是原告不向其起訴又明顯沒有其他法院可以提供司法救濟時，只要該法院與案件有足夠聯系，就可以也應當行使管轄權。必要管轄原則是很有必要，它有利于消除國際民商管轄權的消極沖突，避免當事人得不到司法保護，維護司法公正。
5.有利于判決的域外承認和執行原則。
在解決內地與港澳民事管轄權沖突時，應結合實際情況，考慮民事關系的主要法律義務承擔方所在地法院或主要義務履行地法院的管轄權，以利于判決的執行。如果兩個法域的法院都有管轄權，但是受案法院初步查明債務人在其域內根本沒有財產可供執行，則經原告同意，可以不受理案件。
0 引言
交易結構主要指的是買賣雙方主要以合同條款的形式來協調和實現交易雙方利益關系流程安排。交易結構主要包含了收購方式、支付方式與時間、交易的?M織結構、融資結構、風險分配與控制以及退出機制等方面的內容。鐵路企業境外投資項目的成功往往取決于在項目初期發展階段中對于境外投資項目交易結構的設計，好的境外投資項目交易結構的設計會促使鐵路企業的境外投資事半功倍。其中交易結構、交易形式、融資模式是鐵路企業境外投資項目交易結構中最為重要的三個環節，交易工具一般指對投資平臺進行合理選擇，通過項目融資的來源與現金流確定融資模式。交易形式一般指交易過程中具體的交易方式，以基礎設施建設項目為例，其中包括的交易方式有兩種，第一種是工程總承包的方式，第二種是特許經營的方式，交易形式在并購投資中還可以是股權和資金的交易。
1 鐵路行業境外投資項目的交易結構設計原則
1.1 鐵路行業應與產升級相結合發展
在鐵路企業境外投資的過程中，可以將周邊國家所擁有的不同資源和自身的經濟發展相結合起來，根據自身的產業需求，針對不同國家進行多元化的經濟開發，在以農產品為主要出口的國家中，要發揮其農業資源的競爭優勢，將農業和境外鐵路投資項目和農產品資源的開發以及后期的銷售相結合，從而實現鐵路境外投資項目的效益最大化。針對中等收入的國家，需要考慮的是中等收入國家存在哪些問題急需解決。例如，在發展過程中對于制造業的建設，大型新能源的需求以及房地產的開發，只有通過將以上產業和鐵路境外開發項目相互結合，才能提升我國境外投資項目的整體效益。對于高收入國家，更重要的是將鐵路的發展和發達國家的新興產業相結合，從而使得鐵路項目在發達國家中的發展也占有一席之地，最終使鐵路境外投資項目的附加值得以增加。因此，在對交易結構進行設計的過程中，應注重與自身相結合的原則，既能滿足國際市場的要求，同樣也能促進自身經濟效益的增長。以泰國的泰中羅勇工業區為例，我國可以將鐵路境外投資項目和其他國家鐵路改造項目周邊的產業園區建設相結合，通過帶動在周邊國家鐵路改造過程中產業園區的發展，進行招商引資，從而促進我國的境外投資項目的發展，全面增加鐵路境外投資的整體效益。
1.2 權益類投資的經驗借鑒
目前，我國鐵路境外投資項目主要通過以下幾種模式獲取收益：
一是通過我國和周邊國家鐵路互聯互通的項目；
二是對發展中國家的BOT進行承包，其中還包括PPP特許經營項目對EPC的工程進行總承包；
三是對發展中國家的建設項目予以設計咨詢和對項目進行運營維護。
通過近些年來境外投資的發展，可以參照一些國外鐵路企業的發展經驗。因此，在設計交易結構時，應注重權益類投資形式的學習和借鑒，這樣能從成功或失敗的案例中總結出科學的交易結構形式，在保障自身穩定經營的狀況下，推動自身的長遠發展。以德國鐵路在2008年對愛瑞發的收購為例，這是德國鐵路的收購歷史上最大規模的一次收購，收購的總費用高達28億歐元。愛瑞發公司在2009年的營業額超過35億歐元，稅前利潤接近1.4億歐元。不僅如此，德鐵對其競爭對手法國VT公司在東歐業務的并購，使其對原來的業務范圍擴展到15個國家，鞏固了其在東歐鐵路市場的地位，鐵路項目的收購為德國鐵路的經濟的發展和利益的提升做出了巨大的貢獻[1]。德國鐵路的不斷發展對我國境外投資企業有著一定的借鑒作用。
2 鐵路行業境外投資項目交易結構設計――對金融結構進行創新
2.1 融資先行
我國的鐵路境外投資項目在開展的過程中，對交易結構的設計階段中融資方面存在的主要問題是融資的渠道太過單一，融資結構仍舊有不合理的問題存在，在間接融資方式中，銀行貸款是我國企業融資的主要方式，只有少數項目是非金融機構的進行直接融資的。由于融資在交易結構設計占據重要的地位，融資活動開展的有效性對交易結構的設計具有直接的影響。目前，借助利息差是我國金融機構普遍采取的一種盈利模式。由于鐵路項目建設有著是工期長，投資多的特點。
所以，對于銀行利息的償還往往一個百分點就有十幾億甚至更多的利息需要償還，高利息使得鐵路項目的建設壓力非常大，獲得得利潤卻相對較少，為了解決境外鐵路項目的融資問題，通常采取以下兩種方式予以解決。
第一種就是通過尋找更加低廉的融資來源。國內市場的利率長期走高使得鐵路項目很難獲得長期資金，但是資本主義市場的利率相對比較低。因此，可以將我國鐵路項目的優勢通過和全球的金融體系之間進行合作，尋找出符合中國特色的金融資本和我國境外鐵路項目相融合的新道路，促進我國境外鐵路項目的發展。
第二種是使融資結構更加合理化，通過對于金融結構進行創新，以公司發債的形式和資本主義市場進行融資，借助我國部分地區發達的金融服務行業，將手中有限的資源進行優化，由此重新整合融資結構，最終達到優化金融結構的目的，這樣才能為境外交易提供便捷的服務，構建合理的交易結構。
2.2 應用融資租賃方式支持鐵路機電產品“走出去”
另外，融資租賃方式的選擇同樣是交易機構設計環節中較為重要的工作內容。出租人通過出資購買承租人的技術設備以及相關物資是融資租賃的一慣做法，通過將租賃物的長期使用權進行出租，將租賃物的使用權進行轉移，承租人需要在租賃期間和出租人簽訂合同，并履行合同的相關約定。在鐵路項目中采用這種租賃方式可以將巨額的設備支付款以租金的形式進行分期償還，從而減輕鐵路項目企業經濟方面的壓力。融資租賃的使用可以有效緩解鐵路企業的現金流壓力，使得企業內的資金流動性不會因為負債過多而降低，從而保證股東利潤的合理分配。
3 稅務籌劃在鐵路行業境外投資項目交易結構設計注意事項
3.1 充分考慮境外稅法和雙邊稅收協定的作用
我國與其他國家簽訂的雙邊以及多邊協定和我國稅收方面的法律法規決定著我國境外投資項目的主要稅收，通過已經和我國簽訂雙邊協定的國家進行合作，能有效降低境外企?I的稅收。
另外，企業在進行海外項目投資時，可以選擇如新加坡、香港等一些不收取境外所得股息，而收取所得稅的城市，在這些國家或地區中會設立一些中間控股公司，將會幫助我國企業也在境外投資過程中享受到一些優惠稅收政策，從而輔助我國企業對境外進行投資后所獲得的收益進行節稅，促進我國鐵路境外投資的發展。
3.2 對不同境外公司法律形式的稅務進行深入了解
對境外投資進行投資時，首先需要了解的就是在對目標國家的進行稅務調查的時候，對不同公司的稅務屬性都需要一定了解。
美國的LCC（有限責任公司）是由股東的數量決定公司的稅務屬性，當一個公司只具備一個股東則被美國的聯邦所得稅法視為一個稅務整體，而當公司內有兩個股東時，兩個股東將按照所得稅的稅法分別按照約定比例分攤至兩個合伙人。
另外，我國企業在美國通過銀行貸款進行全資收購LCC時，按照美國相關稅法的規定，可以通過部分貸款利息減少LLC的應納稅款所得。倘若對目標國家的稅務屬性進行了解，不僅交易結構的設計就會受到嚴重影響，還會使得我國企業境外投資過程中的成本增加。
3.3 注意國際稅收規則的最新變化
隨著境外投資的不斷發展，各國對跨境稅收管理都在不斷進行加強，避免本國的稅基遭受境外的投資公司的侵蝕。我國《企業所得稅法》第二十四條也對來源于境外的收益抵免作出了明確規定。除此之外，《關于企業境外所得稅收抵免有關問題的通知》對“直接控制”與“間接控制”進行了相關的解釋，以20%為標準，當居民或者企業對境外企業的持股超過20%時為直接控制，間接控制則是對于控股僅限于在第二層或第三層國外企業超過20%的股份，不包含第四層以下的企業，如若我國居民所屬條件不符合以上規定，則不能進行抵免。
在任何社會，爭端都應和平解決。如果存有過多尚未解決的爭端，人們就不能彼此保持良好關系，社會的寧靜也會受到威脅。在理論層次上，爭端是指“通常最初雙方協商不成而經過一些標準的程序表現的公開主張。”要解決爭端，就必須有解決爭端的組織存在。爭端解決組織可以許多形式組成。簡言之，它們可分為訴訟型和調解型兩類。傳統中國社會的一個顯著特征就是它解決爭端采用調解。古代中國的爭端常以仲裁和調解解決。正如美國仲裁協會前任會長所言，“傳統中國觀是通過無比友好的談判來解決爭端?！?/p>
中國人喜歡用法律以外的方式解決爭端的歷史原因在于公平正義感。其目標是為了維持社會和諧，即“中國人的人際關系的最終目標”。只要可以，爭端就以相互妥協的方式加以解決。在參加仲裁時更是如此?？梢?，即便在如今的中國社會，“參加仲裁的每一個人仍會被告知他必須降低要求，否則‘就吃虧’這樣一類話。因此，如果一方堅持要為其‘權利’徹底辯護或要求完全恢復原狀，那么他就不應再選擇仲裁?！?/p>
無論文化如何不同，對任何社會這可能都是平等適用的。在傳統中國人和現代西方關于爭端解決的觀念之間，存在著一些相似之處。不能下結論認為只有中國傳統社會喜歡仲裁或調解。在現代西方社會，仲裁頻頻用于解決諸如婚姻有關的糾紛，而訴訟似乎用于解決商業、合同或侵權糾紛。但中國傳統觀對各類爭端都一樣。這似乎表明西方和傳統中國在爭端解決上觀念有所不同。
在西方，“傳統已將訴訟留給律師，希望他們在法律基礎上解決商業糾紛?！睂σ恍┪鞣饺藖碚f，中國觀念不可接受：法定權利怎么能放棄？普通法的基本原則，正如胡曼所言，是“財產、權利、義務不受限制。”法院給出的判決“要么讓你什么都有，要么讓你一無所有。”即便平等規則也不能改變基督教義。如果有爭端存在，訴訟方式就會被采用，而且案件判決取決于當事人的實力。在法院系統流行一句話，“公眾關注的不是鼓勵當事人嘗試和平解決以達到最輕微的利益調整?！币驗椤霸谏鐣蟊娍磥恚@種解決方式是懦弱的表現，”而且“正義也不會因此而實現”。但是，對追求提高審判效率的西方人來說，中國模式是一個潛在的思想寶藏。
值得肯定的是，中國傳統文化從沒喪失其影響力，甚至在以后也是如此。的確，它在過去曾受批判，而且1949年之后出生的幾代人都沒有受過它的教育。但是，一名北京官員承認，在那樣無法無天的時代，“傳統”在處理個人和商業糾紛上起著部分作用。因此，對這樣一種有著極大影響力和反彈力的文化的深入理解，不僅具有學術價值，而且還有利于提升解決現代爭端的水平。
在傳統中國，厭訴歷史悠久。有不少諺語反映了這種態度，如“餓死也不當賊：煩死也不告狀”、“想活別打官司，想死別進地獄?！逼湓蛑皇窃V訟人遭衙門的訟師和衙役盤剝，衙役和走卒就靠這個吃飯。另外，規避訴訟也在一個比較深的層面上反映了中國的文化和哲學。不同的哲學流派在避免爭端上都持認同態度。他們認為爭端（當事人各方沖突的表白）擾亂了社會的和諧秩序和宇宙的總體秩序。因為，按照中國人的世界觀，人與自然相互交織，形成一個無法分離的整體而延續存在...和諧或一元的思想，被中國人不斷變化地加以表達，來強調其主旨。
因此，用于解決爭端的訴訟方式受到批判。毫無疑問，儒家在這一點上起了主要作用，道家、法家、佛教和墨家也涉足其中。除了佛教是起源于印度的，其它流派都可在中國早期哲學著作《易經》中找到根據。在《易經》中，訴訟方式受到批判因為它最終給有關各方帶來災難。這給傳統中國爭端解決定下了基調。
但不能認為中國哲學一層不變。就拿儒家為例吧。漢代的儒家與孔子自己的哲學有相當不同之處，它與宋代的儒家也有區別。盡管如此，他們有一點還是一樣：即應避免訴訟。在此，我們可以把不同時代的儒家看成是一派。在討論其它學派也可以這樣。但也不能認為所有的儒家都反對訴訟。有一些就認為訴訟不可避免，甚至認為訴訟有好結果。他們的觀點也應加以考慮。
和諧
歌頌和諧是中國傳統文化的主題。人們只要和睦相處、相互尊重就有可能和諧。因此，傳統中國的司法官吏的作用就與現代社會的法官不同。司法官吏的首要任務是教育人們注意舉止。據說，在舜帝任命皋陶為中國歷史上的第一個法官時，任命一詞強調的就是后者有教人法律的職責。司法制度的最終目標，按照孔子的說法，就是營造一個沒有爭端或犯罪、更適于居住的社會。采用法律或懲罰是想建立一個沒有這些東西的理想社會。在漢及其后的朝代，政府都變相地采用法律。他們都認識到法律存在的切實需要，認同僅靠教育和道德引導不足以使人們具有良好形為。而法律則能夠。
不同學派都歌頌和諧。荀子，孔子的一個追隨者，將它與社會結構的調整聯系在一起。他說，人類擁有至關重要的呼吸、生命和知覺，再加上一種道德與正義感。這就是他們成為世界上最高貴物種的原因。在體力上，他們不比一頭公牛厲害，在速度上，他們比不上馬：但馬和牛卻被人役使。為什么？我認為是因為只有人才能形成社會而動物不能。人為什么能形成社會？我認為是由于社會分類。社會劃分怎樣轉化為行為？我認為是因為人類的道德與正義感。因此，如果他們的道德與正義感應用于社會分類，和諧就會產生。如果在種類間存在和諧，就會產生聯合：如果聯合，就會產生巨大的體力；如果有巨大的體力，真力就會產生；真力產生，就能戰勝萬物...如果社會不是基于社會劃分而形成，就會產生爭端；如果有爭端，接著就發生無序；如果存在無序，就發生支離破碎；如果存在支離破碎，就會出現軟弱；如果存在軟弱，就不可能戰勝萬物。這就是為什么即便在最短時刻也不能忽視規距和道德原則。
在這里，道德和正義促成社會和諧。其結果使社會結構形成。
在傳統中國，“個人被融于社會，并附屬于群體與和諧觀中?！焙椭C觀假定社會最初處于萬物各得其所的完美理想狀態。這種狀態后來被打破。為保持和諧，必須順應天道。以這種天人合一觀，人道最終得到天道的預兆。這種思想至今仍具有影響力。
對中國人來說，社會和平不意味著每個成員的主體權利得以協調。他們認為，正如西方人所說的，社會不是為個人利益而存在的：它早就有了，不以人的意志為轉移，因此它一直處于和平狀態---除非其中一分子打亂了它。
這給中國式的爭端解決提供了哲學基礎：爭端或沖突是壞事因為它擾亂了和諧，預防爭端比事后解決要好。
儒家
因為在傳統中國社會仲裁較多，儒家思想常被借用。對儒家來說，成功解決爭端的關鍵不是維護受害者權益或判給無過錯方以損害賠償，而是用道德規則教育當事人。這些規則中蘊含有中庸和忍讓思想。中庸思想防止人們采取直接沖突或極端措施（如訴訟或暴力）以捍衛自己的權利。忍讓思想不讓人們堅持維護自己的利益，哪怕自己有權享有?！叭套尫从沉巳后w優于個人的思想，它要求沖突雙方相互妥協以重建公平?！?/p>
如果人們遵循這些思想，他們就會始終為他人的需要和感受考慮，并運用自制來防止爭端。君子不與人爭。他不應只為自己利益，尤其是當這樣會使他人受損時。追求物質利益要讓位于保持和諧。道德的基本規范就是“己所不欲，勿施于人?！?/p>
如果社會上的所有成員都照著做，當然不會有爭端。進一步講，儒家思想的本質是完善自我。即使他人沒做好，君子也要做好。儒家相信每個人最終都能被教育成君子。儒家愿意接受任何侵犯自己權益的行為以向他人證明自己是怎么做的。這樣，就會有更多的人被教育成君子，爭端也就會變少，即使有一點也能很好地加以解決。
儒家道德規范對外表現為禮。歌頌禮反映了儒家傳統思想?！岸Y的普遍效力基于古代圣賢開創天人合一的事實而產生”。
儒家的世界觀實質上是靜態的。否則，古代圣賢的智慧無法形成規范后代人行為的禮的基礎。按照這種世界觀，原始的和諧是完美的。任何變化都只會擾亂它。其實，孔子是古代最著名的中國傳統思想家。他曾承認自己只在傳播傳統思想而沒有創新。他也曾自豪地指出他所推崇的禮是周代的東西。在一個封閉的條件下，習慣成了規范人際關系的最好準則。在社會或經濟停滯不前的情況下，人們可以僅靠遵循習慣來避免沖突。這樣，習慣就更為人所接受，因此社會和諧就得以維持。長者被視為權威，因為他們似乎知道地更多。這種假設是產生服從權威的態度的原因之一。
正如儒家看到的，一個人與不同的人保持著各種各樣的關系。兩人之間的權利和義務隨著他們關系的改變而改變，而禮則明確了他們待人接物的適當方式。如果人人都接受儒家規范并遵徇禮，社會將會和諧。那么防止爭端的最好方式將是教育人們遵循禮并不要有太多的欲望。但是，如果有爭端，解決它的過程將被視為一次對沖突各方進行道德教育的機會。其目標是教人怎樣按禮去做。
法家
在戰國時期，法家的中心思想是強國。每個諸侯的欲望都是稱帝。為了達到這一點，法家提出“法治”原則，其含義是要求人們必須遵守國法，不做法律禁止之事。人們之間的爭端會削弱一個國家。為打贏官司，沖突各方需要花費時間和資源。如果有過多的人際糾紛，國家的終合國力只會銳減。為了強國，法家采取防止爭端的嚴厲措施。
爭端預防也與法家的以法為本思想有關。商鞅認為，人類社會最初并無法律，因為古代的人過著一種簡樸的生活。后來，人們傾向于拉關系并開始擴展其自我利益。結果，沖突和爭端不可避免地發生了。社會上的強者和多數人在弱者和少數人面前占有優勢，并利用后者。為避免沖突和爭端，古代圣賢基于規范人際關系的目的而制定了法律，限定了他們的權利和義務，并區分了所有權。按照這種理論，爭端預防是法律的目的之一。法律是實現這一目的的工具，按照慎到的觀點，它是良好行為的標準。尤其是它強調了所有權和財產權的重要性。他說:“一兔走，百人追之，分未定也。積兔滿市，過而不顧，非不欲兔，分定不可爭也?！?/p>
按照慎到的觀點，爭端預防的成功取決于所有權定義的范圍。法律應盡可能細化，不給爭端留有空間。
正因為強調爭端預防，法家對爭端解決就不是特別關注了。在理論上，考慮這個問題沒有必要。有一套好的法律，就不應有爭端。哪里有爭端，哪里就應按照法律解決。當事人打官司的好處是判決的基礎。如果沒有法律來控制局面，那么法律就應進一步完善以解決存在的問題。其目標就是對未來出現類似問題進行預防。
墨家
雖然總的來說，墨家思想不被諸侯所接受，在戰國時期它還是很有影響力。墨子，并不明確表示人們不應與他人存有爭端。雖然如此，我們仍可推斷他是頌揚和諧的。到墨子時，中國正處于動蕩之；“饑者不得食，寒者不得衣，勞者不得息。”
因此，沖突和爭端不可避免。墨家相信痛苦只有一個原因：人們相互不愛惜。為解決這個問題，墨子主張人們應。如果這樣，社會就會出現“強不持弱，眾不劫寡，富不侮貧，貴不傲賤，詐不欺愚”的局面。在這個什么都不會出現的社會里，就不應再考慮訴訟，事實上也沒必要了，因為總體上人們將不存在一點爭端。
墨子不光嘴上說，也將其主張付諸實踐。在戰國時期，他們組建了一個高度紀律化的行動組織。其首領稱為巨子。其它成員稱為墨者。巨子對他們發號施令，也能處決他們。其目地是改造世界使之更利于居住。
應該指出，墨家采用了一種功利的觀點來推廣其“兼愛”思想。他們表示，愛他人必將最終讓全體受益。這種態度的根源在于墨家對人性的信任。人們存在爭端有兩個原因。其主要原因是人是自私的。由于自私，人們為擴展其自身利益可以不擇手段，哪怕傷害他人。另一理由是辨別是非沒有標準。當存在不同標準，爭端就不可避免。處理爭端的最好辦法，要么是解決，要么仍用堅持天道的預防爭端規則。正如墨家所理解的，這一規則是“兼天下而愛之”。
墨子用一種悲觀的論點看待人性。他不認為人們沒有外界干預就能考慮周全。在這一點上，他與法家是一樣的。但這兩個學派的解決方案各有不同。法家采用懲罰，墨子采用誘導。墨子主張，誘導最終可使人人都彼此愛惜（“兼愛”）。
道家
道家的中心思想是個人主義。因為道家關注的不是人際關系，他們從不細化人們為人處事的規范。但同其他學派一樣，道家也帶有和諧思想。這不難理解，因為儒、法、道三家都是在動蕩的春秋戰國時期發展起來的。進一步講，這也涉及其對衰退的偏好。對道家來說，事物的初始階段是最好的。這種見解并不少見。事實上，在每個文明的神話時代，和諧常被頌揚以充當自然秩序，也被用在人類社會的原始狀態。中國傳統文化的特性，特別是在道、儒兩家看來，就是這個被頌揚并持續了兩千多年的和諧。
對莊子來說，與自然保持一致，與他人保持和睦關系，是一件最快樂的事情。與他人發生爭端，受到公眾的譴責。道家以自制作為必要元素來構筑和諧社會。正如老子所言，“罪莫大于多欲，禍莫大于不知足。”
人們存有爭端是因為他們有欲望并不知足。老子提出，人應盡量無欲。因此，他們不應斤斤計較。老子視爭端為壞事。他為人們給出指導性原則，而不直言其主張：“圣人不積既以為人已愈有，既以與人己愈多。”
老子描述的理想社會沒有爭端。從其字面理解，可以認為是每個人過著完全隔離、不與他人來往的生活。不鼓勵為私權斗爭。老子主張，如果沒有爭端，大家會很開心。盡管說人不應為私權斗爭，但他在表達這一意思時態度并不拐彎抹角。他相信作出忍讓的人最終將擁有更多。天道偏愛保持自然，越無為越能持久。其實，一個與世無爭的人才是順應天道的。這一思想稱為“天道無為”。因此，天道損有余而奉不足。避免訴訟的最終會獲勝?？偟膩碚f，原則上應是：“不要發生爭端，采用調解?！?/p>
根據老子的說法，法律沒必要存在也不會被接受。建立理想社會的第一步就是摒棄法律。其思想是為了讓人回歸到天真狀態。這一觀念產生的理由是是“法令滋彰，道賊多有?！边@不是法律虛無主義。老子并沒有說不應遵循規則。起碼天道是必須遵守的。其基本精髓是“人法地，地法天，天法道，道法自然。”
這可能是自然法的中國版本。盡管認為天道無情，老子仍主張天道老是偏袒好人。因為制定法律是為了顛覆天道，如“損不足而奉有余”，這與天道是相違的。因此應摒棄法律。莊子也持同一觀點，他主張“避斗折衡，而民不爭”。
并不意味著這遵循規則的人將情況更好。一個人如果犯了錯或貪得無厭，最終仍將被上天懲罰，因為“天網恢恢，疏而不漏?！?/p>
佛教
佛教在漢朝以后對中國產生影響。據說，在公元381年左右，中國西北部的大多數人都信佛。一個出家三次的皇帝還宣布以佛教作為國教。盡管中國的儒家勢力更大，佛教仍在漢--唐哲學發展中占統治地位。佛教起源于國外，其法律觀與儒、法、道三家截然不同。
在某些方面，它類似道家。其中心思想是提升自我以求完美。它與道家一樣，都不關注人際關系。好像它也不追求和諧。但和諧思想在佛教世界觀的發展中也很重要。宇宙的每個單一部分的成長都依賴于其它部分，因為它們全都是緊密交織的的。為達到完美境界，人和其所處的宇宙必須融合。如果宇宙不和諧，這就不可能發生。因此，沒有和諧就不會有提升。
帶著對和諧的頌揚，佛教試圖避免一切爭端。用佛教的話就是“出家人與世無爭。”
儒家關于訴訟的觀點
盡管儒家哲學具有很大影響力，但現實中的社會不可能和諧，爭端也是不可避免的。憑借其巨大影響力，儒家思想自漢代以來成為正統學說。大體上儒家規則被人們接受。四書五經也成了判斷民事活動的客觀標準。從某種意義上講傳統中國的好官，首先要是個儒家。因此，儒家的厭訴與傳統中國的爭端解決習慣高度相聯。但值得注意的是，也有一些儒家提出儒家模式在現實中行不通。
在傳統中國社會，“只有職責而無權利，只有家庭而無個體，只有干涉而無自由，只有特權而無平等，只有忍讓而無爭端?！彼幌裎鞣降摹胺ㄖ巍庇^那樣“注重社會本位、保護弱勢群體”。它只“考慮賢人標準”。這也是它為何在實踐中常被濫用的原因。這種制度在一個只存在君子的理想社會里可能行得通，但它希望人人都能自制和無爭則不現實。在傳統中國，“權利不是西方人認為的那樣絕對、固有和不變。在中國，隨著相關權利改變，人們之間的社會關系和相關職責也發生改變，條件也在重新定義權利。”一個人的權利和義務的大小取決于他的道德和社會地位，因為強調職責，個人權利保護就顯得不足。因此，居于高位的人欺壓無權的人就很常見了。就算現在，中國社會的最新權威研究仍表明：
在描述爭端時，信息顯示人們支持傳統儒家模式，強調群體利益和維護宇宙和諧，表示喜歡仲裁、不想打官司。而在現實中，法律行為被描述成追求個人利益為權利關系競爭和傾軋。
在傳統中國，官吏被稱為“父母官”。其任務之一是保護普通人。但并不是所有的”父母官“都以海瑞（明代的一名法官，以“在解決財產糾紛時為著窮人”而聞名）為榜樣。更多的時候他們是反其道而行之。自從推行儒家模式以來，設圈套是常有之事。因此一些儒家擺脫常規方法不足為奇。這些人贊同用訴訟解決爭端。明朝大臣邱浚認識到“人們有欲望是自然的。因此，避免訴訟是不可能的，應采取訴訟?！鼻宕笕宕奘鲆渤诸愃朴^點。他主張“每個人類社會都存在訴訟。當人們相互交易，訴訟是常有之事。這是人性決定的，不可避免。”這代表了不同于傳統模式的一種爭端解決的觀點，它承認沖突和爭端是自然的。事實上，相同的觀點早有耳聞，但由于傳統中國的爭端解決基礎，它不被廣泛不接受。
初看，崔述似乎提出了一個爭端解決的理性觀點。但深入研究，我們就會發現他的理論也保留了傳統的東西。其目標也是構筑一個沒有爭端的理想社會。根據他的理論，是否有爭端，取決于行為正當（不是合法）與否（不是非法）。如果正當方總是勝訴，不正當方總是受罰，就沒人敢做壞事。如果沒人做壞事，就不會有爭端。要是這樣，一個理想社會不用斗爭就能創建一個。一套理論給官員強加了一個少不了要與正統觀點相聯系的繁重的職責。但這兒的重心變了。官吏不應以個人身份卷入本已交給他們查辦的事情中，他們應站在正當方的立場來解決爭端。因此，就有必要培養協調能力。
結論
儒、法、墨、道四家和佛教原則上都贊成和諧。其共同點是避免爭端。一些儒家已接受爭端是常有的觀點。但其理論實質上與孔子的其它弟子的意見是一樣的。他們同意排除爭端，但又想用另一方式構建理想社會。
關鍵詞：刑事簡易程序；公訴人不出庭；法官
中圖分類號：DF718 文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2011）02－0160－02
一、“公訴人不出庭”現象――當前我國刑事簡易程序中的突出問題
所謂簡易程序，是相對于普通審判程序而言的，是指在一審程序中，針對某些特定類型的案件，刑事訴訟法在確立普通程序的基礎上規定一種比普通程序更為簡便迅速的審判程序[1]。簡易程序的設計反映了現實司法對旨在提高訴訟效率的程序的渴求。特別是近年來，世界各國紛紛創設新型的簡易程序模式，逐漸豐富簡易程序內涵，使簡易程序朝著多元化方向發展。但由于我國適用簡易程序的時間不長，實踐中積累的經驗也非常有限，再加上我國刑事訴訟簡易程序在配套制度和程序設計上還不成熟，以致現行刑事簡易程序的實施紛爭不斷，其中公訴人不出庭現象更是引發爭議。具體而言，引發了以下突出問題。
1.由獨任審判員宣讀書。在普通程序中宣讀書是公訴人的職責，但在簡易程序中由于公訴人基本上不出庭，法院庭審中是由獨任審判員來宣讀書的。與普通程序全文宣讀書不同，獨任審判員只是宣讀書中的事實部分，這樣做一是為了節省時間，二是如果全文宣讀書的內容，比如在書中的文號、有關檢察院對案件的處理意見部分、檢察員的名字等由法官來宣讀，顯然不合適[2]。
2.由獨任審判員出示證據。由于公訴人不出庭，在法院庭審中證據是由審判員來出示的，主要有三種方式：（1）法官宣讀指控證據的主要內容，然后就每一個證據要求被告人質證，但由于法官工作任務重，往往同時審理幾個案子，很難對證據的內容完全清楚，只有臨時在法庭上尋找所要宣讀的證據，致使庭審常會停頓。（2）法官只宣讀證據所在的頁碼，證明了什么事實，而不具體宣讀證據的內容，然后由法警交由被告人當庭閱讀。雖然被告人對某一證據有疑問，可以要求法官宣讀該證據內容，但是法警往往只是將案卷放在被告人眼前，然后迅速翻動，在短時間里，被告人很難看清證據詳細的內容，而且由于畏懼被告人也常常不敢表示反對。（3）只宣讀書面材料的頁碼，而不說明證據內容及其所要證明的事實，然后要被告人當庭閱讀。對于缺乏法律知識的被告人而言，這種證據出示方式只能是使他們一頭霧水[2]?？梢?，對于簡易程序下如何進行證據出示沒有統一適用的規范，實踐中由法官自行來決定。
3.法官與被告人辯論。一般在庭審中，審判員都要訊問被告人對書的意見，如果被告人提出的辯解涉及是否構成犯罪時，公訴人就會宣讀卷宗中的證據來駁斥被告人。簡易程序中，公訴人不出庭，由法官出示證據，故針對被告人的質疑，審判員一般都會進行分析、辯駁，事實上演化成法官與被告人進行質證。由于對法官的敬畏，被告人常常不敢進行質證，即使提出質疑，也不敢與法官進行爭辯，實際上又回復到專制集權下糾問式的審判模式，是一種審判方式的倒退，被告人的權利不能得到保障，普通大眾對這樣的審判也不會認可，審判應有的預防威懾功能無法充分發揮。
二、對“公訴人不出庭”現象的思考
如上所述，我國《刑事訴訟法》第175條規定，適用簡易程序審理公訴案件，人民檢察院可以不派員出席法庭。而在簡易程序的適用實踐中，檢察機關通常都不派員出席簡易審判，簡易審判實際變成了法官審判被告人的糾問式活動。筆者認為，這種規定和實踐所帶來的負面影響是毋庸置疑的。
首先，違背了控審分離原則，不利于程序公正。公訴人出庭的簡化，使簡易審判的訴訟結構形式發生了根本變化，由原來的控、辯、審三方變為裁判者與被裁判者之間面對面地對抗，通行的“三角審判構造”被破壞?？卦V方的缺席，使法官不得不同時充當裁判者和公訴人這兩個相互矛盾的角色，對法官的獨立性和超然性勢必會產生消極影響，使簡易審判的訴訟構造發生了根本變化。同時，在庭審程序的簡化不受一般庭審規則的限制的情況下，被告人和辯護人在法庭的各項辯護活動也由于控方的缺失而使辯護大打折扣，必然會影響法律的公正性。
其次，檢察機關作用發揮不夠充分，缺乏檢察監督。公訴人不出庭，簡易審判往往變成了裁判者“審判”被告人的活動。檢察機關僅對刑事判決書進行書面審查，對法庭審判的內容及程序違法或漏項與否沒有任何的監督，容易導致審判的任意性和隨機性，背離程序公正的最低要求。同時，簡易程序案件在庭審的程序上不受普通程序的限制，但被告人仍然享有最后陳述權、辯護權、申請回避權，公訴人不出庭就無法監督被告人是否有效行使這些權利，被告人合法權益得不到保障。
因此，盡管我國刑事簡易程序在公訴人出庭問題上的設計初衷是好的，但現實效果卻不令人滿意，而且與審判的基本原理及各國慣例相違背。例如，美國刑事訴訟法律規定，擔任公訴人的檢察官必須參加庭審，向法庭全面承擔指控被告人犯罪、提供有罪證據的責任?？梢?，簡易程序并不排斥公訴人出庭，相反公訴人的出庭在簡易程序的審判中具有很大優點：一方面，實現控審職能的分離，避免了法官單獨面對被告人的訴訟格局，有力支持了公訴；另一方面，能有效地監督法庭的審判活動，進而達到監督整個簡易程序的目的，更好地行使檢察權[3]。
三、應對“公訴人不出庭”現象的幾點建議
由于公訴人不出庭，簡易程序庭審缺乏控辯雙方實質對抗，控辯常常是流于形式，導致簡易程序的庭審實際上變成一種“沒有任何爭議的審判”，因此，有必要對簡易刑事程序進行相應的改革。
（一）增設輕微刑事案件處罰令程序
筆者認為，可以考慮增設處罰令程序，適用于犯罪事實清楚、證據充分，最終量刑為拘役、管制、單處罰金、緩刑或免予刑事處罰的輕微刑事案件。我國目前刑事簡易程序的種類比較單一，而且最高量刑幅度可以達到三年有期徒刑，為了實現程序公正與訴訟效率的目標，應當嘗試構建多元化的簡易程序。處罰令程序是大陸法系國家在一些簡單、輕微刑事案件中所適用的一種簡易審判程序，在這種程序中，法院或法官只對檢察官提出的書面申請和案件進行審查即可對被告人處以罰金和緩刑等輕微刑罰，而不再進行正式的法庭審判。目前，這種簡易刑事程序被德國、意大利、日本、中國臺灣等傳統大陸法系國家和地區所采納[4]。在適用處罰令程序的條件下，法官只須進行書面審查，不需要開庭審理，公訴人自然不必出庭。
（二）對于公訴人不出庭公訴的案件加強檢察監督
筆者認為，可以采取簡易程序隨案移送法律監督意見書的做法，對于案件事實或法律適用等有關情況有必要向法院作出說明或解釋的某些簡易程序案件，可以制作法律監督意見書，隨案移送法院以供庭審參考。具體來說以下幾類案件應隨案移送法律監督意見書：
1.改變公安機關移送審查罪名的；
2.增、減法定量刑情節認定的，如自首、立功表現、主從犯、累犯等的認定有所改變的；
3.其他有必要說明的，如案件的某些酌定情節特別突出，有必要加以說明的，例如，是否初犯、偶犯，追贓情況，認罪態度，被害人有無過錯，犯罪動機，有檢舉、揭發他人犯罪，尚不構成立功表現等[1]。
（三）建立庭前證據展示制度
筆者認為，可以考慮建立庭前證據展示制度，讓控辯雙方在開庭前了解對方所掌握的證據，做好對疑問證據的事前交流和排除，避免法庭上的證據突襲。只有建立完善的庭前證據展示制度，才可能避免出現法庭上由法官承擔質證的尷尬角色。這樣，即使公訴人不出庭，法官出示控辯雙方庭前展示后的證據，也只是形式上的出示，并不違背“控審分離”的基本原則[5]。
參考文獻：
[1] 黃茵，茹雷松.淺議我國刑事簡易程序的完善[J].法制與社會，2008，（8）：78.
[2] 肖仕衛.實踐中的刑事簡易程序[J].宜賓學院學報，2008，（7）：22.
[3] 李玉霞，徐元花.關于我國刑事簡易程序幾個問題的思考[J].時代金融，2007，（8）：109.
