時(shí)間：2022-05-03 20:49:21
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇普通法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、普通法傳統(tǒng)的法律移植性
英國殖民者來到北美以后，強(qiáng)制北美殖民地引進(jìn)和實(shí)施英國法，但是一直遭到殖民地人民的頑強(qiáng)抵抗。這一時(shí)期英國法在北美殖民地的移植和接受是緩慢的，其原因有三點(diǎn)：一是英國普通法與殖民地的實(shí)際情況差異較大，兩地經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展程度存在很大差異；二是普通法的接受和移植，需要有熟練的、受過專門訓(xùn)練的法律專門人員解讀和實(shí)施，而當(dāng)時(shí)的北美的法學(xué)教育基本上是空白；三是殖民地人民對(duì)英國統(tǒng)治者的不滿，對(duì)普通法有一種本能的排斥。在獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)后，這種追求獨(dú)立的傾向表現(xiàn)得更加明顯。直到19世紀(jì)以后，美國對(duì)英國法的繼受才取得實(shí)質(zhì)性突破，其主要原因是：一是英美之間的民族矛盾的化解，政治上和解；二是法學(xué)家的努力，美國施瓦茨在《美國法律史》一書中寫到：“當(dāng)肯特和斯托里為法官和開業(yè)律師撰寫權(quán)威性的法律指南時(shí)，普通法的勝利已經(jīng)確定無疑了”；三是法律工作者的專業(yè)和職業(yè)化成為英國法得以移植的必不可少的因素。到了19世紀(jì)中葉，以英國法為基礎(chǔ)的美國法模式（如成文的憲法典、聯(lián)邦制下的雙軌制的立法體系、總統(tǒng)共和制等）最終確立。但是在整體上，美國從形式到內(nèi)容都繼受了英國的法律。美國對(duì)英國法的移植和接受，標(biāo)志著英美法系的形成。
二、中國如何對(duì)待普通法系
（一）“何為善，何為不善”中國在移植借鑒英美法系的先進(jìn)文明的社會(huì)制度時(shí)，堅(jiān)持“擇其善者而從之，其不善者而改之”的原則去行事，但是移植來的英美法制度仍然在我國出現(xiàn)了許多不適應(yīng)的狀況。在此我們首先必須明確的是，何為善，何為不善。判斷善與不善應(yīng)該有個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該與中國本土資源緊密結(jié)合，借鑒來的法律制度必須能夠在我國現(xiàn)實(shí)的人民生活中產(chǎn)生實(shí)際良好的社會(huì)效果，即“實(shí)然效果”。而我國對(duì)西方先進(jìn)的法律制度的移植接受總是給予很高的期望，在理論上認(rèn)為這樣的法律一定會(huì)在我國的社會(huì)中收到應(yīng)有的效果，獲得社會(huì)很高的認(rèn)可度。然而在現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)施過程中，這樣的法律往往又很難獲得社會(huì)的多數(shù)認(rèn)可，其得到的實(shí)際效果與法律的應(yīng)然效果的差距可想而知。正如蘇力教授所言，盲目的搬用我國大陸以外的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的法律，忽視我國國情，把法律視為一種非背景化的普適制度。我國要建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律比較法視野下的普通法傳統(tǒng)孫萌（新疆大學(xué)法學(xué)院，新疆烏魯木齊830047）制度，重要的是要摸著石頭過河，要“戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如臨深淵，如履薄冰”。例如，在立法領(lǐng)域，由于缺乏英美法的歷史傳統(tǒng)和制度環(huán)境，一些引進(jìn)的英美法制度無法收到預(yù)期效果，我國公司法引進(jìn)美國獨(dú)立董事制度就是一個(gè)例子。在法學(xué)理論領(lǐng)域，英美法的著作和文章層出不窮，令人眼花繚亂，學(xué)生常常感到無所適從。在法學(xué)教育領(lǐng)域，我國的“法碩”更多成為法學(xué)院創(chuàng)收的“品種”，而沒有實(shí)現(xiàn)職業(yè)訓(xùn)練的目標(biāo)。我國有句古話，橘生淮南則為橘，橘生淮北則為枳，移植來的法律需要與我國本土相適應(yīng)相融合。
（二）借鑒移植之艱難
植根于社會(huì)基礎(chǔ)的中國傳統(tǒng)文化對(duì)移植過來的法律的一種本能抵抗。蘇力曾指出，如果一類法律由于有較深刻的社會(huì)基礎(chǔ)，那么即使是國家頒布的，因此也無須太多強(qiáng)制就可以為社會(huì)所接受。這種法律制度的變遷是漸進(jìn)的，水到渠成的。在英美法國家，由于遵循先例的根本原則和法院的作用，其法律和制度的變遷也基本上是演進(jìn)的。有這樣一個(gè)例子，在我國安徽山區(qū)的一個(gè)地方，當(dāng)?shù)赜羞@樣一種風(fēng)俗習(xí)慣———“殺豬封山”禁止砍伐林木，村里買一頭豬殺掉，全村分而食之，吃完肉后，誰也不準(zhǔn)上山砍伐林木，有砍伐者，大家就把他家的豬拿出來，分而食之。這種民間習(xí)慣禁止伐木，比林業(yè)法律法規(guī)都有效。從今天中國的社會(huì)變遷來看“，習(xí)慣”“、傳統(tǒng)”之類的具有很深社會(huì)基礎(chǔ)的東西早已不完善，甚至過時(shí)了，不能在立法中被考慮和采納，但是這些東西畢竟在中國人的生活中起過并在一定程度仍然起著作用。這樣一來，這些在中國社會(huì)具有很深社會(huì)基礎(chǔ)的習(xí)慣傳統(tǒng)等潛在的規(guī)約、約定俗成的東西，自然會(huì)對(duì)借鑒移植過來的法律產(chǎn)生一種本能的反抗。其結(jié)果可想而知，制定的法律收不到應(yīng)有的法律效果和社會(huì)效果，同時(shí)這種法律也是對(duì)中國傳統(tǒng)文化的一種間接性破壞和踐踏，這種消極作用的影響力是長期性的、潛移默化的，最終有可能會(huì)使中國的傳統(tǒng)文化在具有依靠國家強(qiáng)制力實(shí)施的法律面前“俯首稱臣”、銷聲匿跡。我國借鑒普通法系的語言文化障礙，在英美法系擴(kuò)張的過程中語言的作用顯而易見，尤為突出“，英語是傳播的媒介和工具，殖民統(tǒng)治是傳播的動(dòng)力和保障，而英聯(lián)邦則是維護(hù)傳播的紐帶和橋梁”。“書不盡言，言不盡意”，由于中華文化和語言的與眾不同，使外國法治經(jīng)驗(yàn)不可避免地被有意無意扭曲其試圖真實(shí)描述的現(xiàn)象。盡管當(dāng)代中國培養(yǎng)了大量的翻譯人員，使得我們國人更加容易地學(xué)習(xí)了解到西方的法律文化，但畢竟是對(duì)西方著作的語言上的機(jī)械翻譯，很多時(shí)候不能或者不可能深刻領(lǐng)會(huì)到其語言背后所要表達(dá)反應(yīng)的真實(shí)思想，這就使得我國在很多的法律移植借鑒過程中更多的時(shí)候停留在表面形式層面，而對(duì)其實(shí)質(zhì)內(nèi)容不能或不可能去領(lǐng)會(huì)接受。正如高鴻鈞教授所言：“中國對(duì)英美法的研究雖然場(chǎng)面很大，表面繁榮，但大多研究都停留在簡單介紹和復(fù)述格言雋語的層面。因此，中國法學(xué)界亟待深入、系統(tǒng)地研究英美法，從歷史之維理解它的生命，從理念之維解讀它的精神，從制度之維發(fā)掘它的機(jī)制，從理論之維分析它的義理，從實(shí)踐之維判斷它的效力，從西方和世界法律文明之維總結(jié)它的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，從中國需要之維吸取它的營養(yǎng)?！?/p>
作者：孫萌 單位：新疆大學(xué)法學(xué)院
【關(guān)鍵詞】英國；普通法；衡平法；融合
一、普通法歷史演進(jìn)
1066年是英國歷史上舉足輕重的一年：居住在法國北部的諾曼人在威廉大公的率領(lǐng)下入侵英格蘭，建立了諾曼王朝（1066―1154），開啟了英國封建社會(huì)的新時(shí)期。與此相應(yīng)，建立統(tǒng)一的封建法律體系便成為題中應(yīng)有之意。
“諾曼征服”后為統(tǒng)治占大多數(shù)的英國人，威廉一世（1066―1087）宣布“保留現(xiàn)有制度”，即盎格魯―撒克遜習(xí)慣法繼續(xù)有效。另一方面，威廉一世采取措施加強(qiáng)中央集權(quán)，在司法權(quán)方面：一是將教會(huì)勢(shì)力逐出世俗法庭，規(guī)定教會(huì)只對(duì)涉及宗教事務(wù)的訴訟有管轄權(quán)；二是創(chuàng)建“御前會(huì)議”（Guria Regis，the King’s Council），兼行咨詢、行政、立法、司法等多種職能，成為后來普通法院的母體。
隨后英國經(jīng)歷了三代國王的變更，此期間御前會(huì)議逐漸分離、派生出普通訴訟法庭（the Court of Commom Plea）、王座法庭（the Court of King’s Bench）及財(cái)稅法庭，又稱“棋盤法庭”（the Court of Exchequer），這些法庭共同構(gòu)成了普通法院的主體。
二、普通法的面臨的困境
13、14世紀(jì)英國資本主義興起，英國經(jīng)濟(jì)開始走上多元化道路，經(jīng)濟(jì)關(guān)系和社會(huì)關(guān)系劇烈變動(dòng)――新的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系不斷涌現(xiàn)，而以“穩(wěn)定保守”著稱的普通法卻不能適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系與社會(huì)關(guān)系的迫切需要。因此，普通法的自身缺陷逐漸暴露，使其面臨的諸多困境。
第一，程序僵化，危及實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)。普通法遵循“無令狀即無權(quán)利”（Where there is no writ there is no right）原則，即只有拿到令狀才能開始訴訟。而1258年的《牛津條例》（Provision of Oxford）剝奪了國王簽署新令狀的權(quán)利，雖經(jīng)愛德華一世（1272―1307）的抗?fàn)幦』亓瞬糠趾灠l(fā)新令狀的權(quán)利，但效果是極其有限的。加之訴訟程序的繁瑣、過分遵循形式主義、訴訟費(fèi)高昂等因素的限制，實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)障礙重重。
第二，實(shí)體內(nèi)容陳舊滯后，不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。普通法隨著英國封建制度的發(fā)展而建立，主要調(diào)整封建社會(huì)的生產(chǎn)關(guān)系。而此時(shí)期的英國，資本主義興起，普通法陳舊滯后的內(nèi)容已不適應(yīng)新的生產(chǎn)關(guān)系，甚至阻礙英國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。
第三，救濟(jì)范圍有限、方式單一。損害賠償金是普通法的唯一救濟(jì)方式，且對(duì)于無法以金錢衡量的損失以及潛在損失則無能為力。對(duì)于“爆發(fā)式”涌現(xiàn)的新的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，這種單一的救濟(jì)方式已不能滿足民眾權(quán)利救濟(jì)的需求了。
三、衡平法的興起
普通法所面臨的三個(gè)困境反映出當(dāng)時(shí)英國的法律狀況：時(shí)代在發(fā)展，法律卻止步不前。普通法自身存在缺陷且自己無法克服，只能借助外力來解決問題，因此，衡平法應(yīng)運(yùn)而生。
大法官審理案件時(shí)擁有很大的自由裁量權(quán)，不受普通法訴訟形式的限制，也不采用陪審團(tuán)制，他們作為“國王良心的守護(hù)者”，運(yùn)用羅馬法中的衡平原理――“公平、正義”原則獨(dú)立作出判決。該判決被稱為“Decree”，以區(qū)別于普通法的判決“Judgement”。“Decree”最初由大法官以國王的名義頒布，后來以法庭“the Court”的名義頒布，直至1473年，大法官首次以自己的名義頒布“Decree”，這標(biāo)志著完全獨(dú)立的衡平法院（Court of Equity）就此產(chǎn)生。
大法官在審案過程中創(chuàng)制了一系列規(guī)則、程序，隨著衡平法院的不斷成熟，這些規(guī)則程序逐漸發(fā)展為較為系統(tǒng)、完整的法律體系。至此，衡平法成為了與普通法平行并存的法律體系。
四、普通法與衡平法的融合
自從衡平法產(chǎn)生后，兩個(gè)法律體系并存，兩種法院分別依據(jù)自己的規(guī)則程序?qū)徖戆讣?。但由于二者的訴訟程序及救濟(jì)方式不同，實(shí)踐中常常出現(xiàn)這樣的情況：當(dāng)事人既想得到金錢賠償又想獲得其他救濟(jì)，他便同時(shí)向兩個(gè)法院提出訴訟，兩個(gè)法院分別進(jìn)行審理、判決與救濟(jì)。這必然導(dǎo)致訴訟成本的增加，同時(shí)也增加了兩個(gè)法院判決相矛盾的幾率。鑒于此，英國在其轟轟烈里的法制改革中于1873年通過了《司法條例》（Judical Acts），該條例在1875年生效，將兩個(gè)獨(dú)立的法院系統(tǒng)合并，設(shè)立了一個(gè)由高等法院和上訴法院組成的最高法院，從而實(shí)現(xiàn)了普通法與衡平法的融合。
但事實(shí)上，這種融合僅僅是形式上的融合，普通法與衡平法這兩種完全不同的訴訟程序都被保存下來，二者區(qū)別仍然存在。正如勒內(nèi)?達(dá)維德所說，“普通法與衡平法的區(qū)別在今天的英國法中仍然是基本的?！?/p>
五、結(jié)語
筆者認(rèn)為，普通法以“程序優(yōu)于實(shí)體”為基本原則，衡平法以羅馬法中的衡平原理――“公平、正義”原則為其基石，即更注重實(shí)體公正，二者在理論基礎(chǔ)及基本理念上存在差別；而且二者在各自數(shù)百年的發(fā)展進(jìn)程中逐漸積累下來的觀念、制度、規(guī)則等，在實(shí)踐中早已深入人心、根深蒂固，即使二者融于同一條河流，它們的水也仍然是涇渭分明。因此，他們無法更深層次的融合，從而徹底成為一種全新的法律體系。
參考文獻(xiàn)
[1] 何勤華.外國法制史[M].北京：法律出版社，2003.
[2] 冷霞.英國早起期衡平法概論――以大法官法院為中心[M].北京：商務(wù)印書館，2010.
【關(guān)鍵詞】衡平法；信托制度；起源
中圖分類號(hào)：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）05-140-01
一、衡平法與衡平法院
從英美法系發(fā)展的角度來看，信托制度是其“衡平法”下的產(chǎn)物，英美法系的兩大主要法律淵源是普通法（commonLaw）與衡平法（Equity），對(duì)應(yīng)普通法法庭（Courts of CommonLaw）與衡平法法庭（court of Chancery）。在普通法體系下，發(fā)展出了包括侵權(quán)法（law of torts）、大部分合同法（law of con-tract）、大部分賠償法（law of restitution）以及一部分財(cái)產(chǎn)法（lawof property）在內(nèi)的基本法律規(guī)則與原則。而衡平法體系則發(fā)展出了信托法（law of trusts），受信義務(wù)相關(guān)法律（law govemingfiduciaries），一部分財(cái)產(chǎn)法（law of property），一部分公司以及商業(yè)法（company and commercial law），以及很重要的，包括禁止令（injunction）在內(nèi)的一系列的法律救濟(jì)措施（legal reme-dies）。很明顯，在英美法系下的所有法學(xué)分科中，信托法是唯一僅僅由衡平法院發(fā)展出的。因此在介紹信托概念的起源之前，我們得先對(duì)衡平法以及衡平法院做一了解。
從13世紀(jì)起，越來越多的人開始向國王申訴，請(qǐng)求國王為他們主持正義。他們都是在普通法法庭上由于種種原因得不到保護(hù)的當(dāng)事人。在當(dāng)時(shí)人們的觀念中，王權(quán)是至高無上的，國王是“公平”、“正義”的化身和最終裁決者。起初，國王總是親自審理這些案件，后來終因不堪重負(fù)而將此重任交給了大法官。大法官則以國王賦予的最高司法權(quán)為依據(jù)，根據(jù)“公平”、“正義”等衡平原則對(duì)這些案件進(jìn)行獨(dú)立的審理。隨著案例的不斷積累，傳統(tǒng)的遵循先例的習(xí)慣又一次發(fā)生了作用，從而逐步形成了一種不同于普通法的判例法形式和體系，這就是衡平法。在衡平法的理論體系日趨發(fā)展的同時(shí)，大法官庭也經(jīng)過不斷演化，發(fā)展成為完全獨(dú)立于普通法院的法院系統(tǒng)——衡平法院。隨著衡平法規(guī)模的擴(kuò)大，低效、缺乏組織、管理失當(dāng)?shù)膯栴}也逐漸浮現(xiàn)出來。1873年頒布的司法組織法（JudicatureActs）為衡平法院制度畫上了句號(hào)。但作為實(shí)體法的衡平法體系本身仍被保留下來，并同普通法體系逐步融合。
二、信托的起源
英國的信托制度發(fā)源于中世紀(jì)的Uses，這個(gè)詞的漢譯為“用益”或“用益權(quán)”或“用益設(shè)計(jì)”，意為“為他人的利益而持有”?！癠ses”的實(shí)現(xiàn)必以信任為前提，因而又被稱為“Trust”。這個(gè)詞的原意為：信任，委托。也就是信托。
用益設(shè)計(jì)自13世紀(jì)流行以來至15世紀(jì)之前盡二百年間，并不為普通法院所承認(rèn)。依據(jù)普通法的規(guī)定，受托人完全居于財(cái)產(chǎn)所有人的地位，法律并不對(duì)其所有權(quán)進(jìn)行限制，受托人完全憑自己的意愿作為與不作為。其完全是依照良心行事。同時(shí)，普通法又規(guī)定受益人沒有任何權(quán)力，因而無法向普通法院提出任何強(qiáng)迫受托人履行其承諾的訴訟。在此情況下，用益制度的受益人的權(quán)益無法在普通法院得到保護(hù)和救濟(jì)。用益制度直到衡平法院（court of chancery）系為彌補(bǔ)普通法院之缺失而成立。在人們的權(quán)益在普通法院得不到救濟(jì)的情況下，很多人直接訴諸國王，請(qǐng)求救濟(jì)。起先，國王親自審理此類案件，但由于案件逐漸增多，則交由大法官審理。直至15世紀(jì)大法官又逐漸發(fā)展成為與普通法院分庭抗衡的衡平法院。大法官一方面繼續(xù)承認(rèn)受托人普通法上的所有人的地位，但另一方面又以正義與良知的名義，使受托人為受益人利益管理財(cái)產(chǎn)的義務(wù)具有效力，并賦予受益人依衡平法院程序請(qǐng)求受托人履行這一義務(wù)的權(quán)力。由此可看出，衡平法院考慮者為個(gè)案之衡平正義，而非法律適用之技術(shù)性問題。
衡平法對(duì)用益設(shè)計(jì)（Uses）的承認(rèn)，使用以信托之方式規(guī)避法律具有了正當(dāng)性。但同時(shí)，用益制度（Uses）的合法化對(duì)于國王和諸侯的利益打擊顯而易見。因此，在1535年亨利八世時(shí)，頒布了一項(xiàng)法案，名為《用益法》，將受益人衡平法上的受益權(quán)轉(zhuǎn)化為法律上的所有權(quán)。從而剝奪了受托人對(duì)受讓財(cái)產(chǎn)的任何權(quán)利。在解釋上，只有土地被納入《用益法》的范圍內(nèi)，將動(dòng)產(chǎn)和其它不動(dòng)產(chǎn)用益，積極用益以及雙層用益排出在外。由于雙層用益中的第二層用益不受普通法的保護(hù)，因此，衡平法院遂稱“第二層用益”為“trust”即“信托”。此后又將所有不受用益法適用的“用益設(shè)計(jì)”統(tǒng)稱為“trust”，而受用益法適用的“用益設(shè)計(jì)”成為“Uses”。至此，現(xiàn)代信托制度得以最終確立。
三、信托的內(nèi)容及功能
（一）內(nèi)容
英美學(xué)者多從受托人的衡平法義務(wù)或受托人與收益人的關(guān)系的角度下定義，認(rèn)為“信托是一項(xiàng)衡平法的義務(wù)，約束受托人為了受益人的利益處理它所控制的財(cái)產(chǎn)，任何一位受益人都可以強(qiáng)制實(shí)施這項(xiàng)義務(wù)。受托人的任何行為或疏忽未得到信托文件或法律文件的授權(quán)或豁免的，均構(gòu)成違反信托?！?/p>
我國《信托法》規(guī)定“本法所稱信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。”
論文關(guān)鍵詞 法條競(jìng)合 獨(dú)立競(jìng)合 包容競(jìng)合 特別法條
法條競(jìng)合，又稱法規(guī)競(jìng)合， 是指某一種行為同時(shí)符合了不同的法律條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從法律條文本身的關(guān)系上來，當(dāng)然且排他的只能適用其中一個(gè)法律條文。換而言之，法條競(jìng)合之所以存在是因?yàn)榉蓷l文所規(guī)定的某種行為或者現(xiàn)象具有高度的概括性，而現(xiàn)實(shí)生活確又千變?nèi)f化、無窮無盡，簡練而又高度概括的某個(gè)法條本身可能難以描述全部的行為。在此種情況下，現(xiàn)實(shí)生活中的某一種犯罪行為可能既符合這個(gè)法律條文的規(guī)定，也符合那個(gè)法律條文的規(guī)定，難以絕對(duì)的割裂或者對(duì)立。遇到此種情形，不僅需要我們?cè)诹⒎▽用娌粩喔倪M(jìn)立法技術(shù)，減少法條競(jìng)合的現(xiàn)象；更需要我們?cè)谒痉▽?shí)踐中學(xué)會(huì)合理適用相應(yīng)的原則處理法條競(jìng)合的情況。法條競(jìng)合是大陸法系國家刑法當(dāng)中重要的理論，大陸法系國家普遍在刑法競(jìng)合或罪數(shù)理論當(dāng)中對(duì)其進(jìn)行闡述。
一、 德日刑法學(xué)中的法條競(jìng)合理論
以德國、日本為代表的大陸法系國家對(duì)法條競(jìng)合的研究較為深入，目前我國法條競(jìng)合的概念主要來自于德日刑法學(xué)。 以德國為例，其刑法學(xué)界以行為的單復(fù)數(shù)為出發(fā)點(diǎn)， 將刑法競(jìng)合分為想像競(jìng)合、實(shí)質(zhì)競(jìng)合與法條競(jìng)合：
1.想像競(jìng)合，指一行為數(shù)次違反同一刑法法規(guī)或者數(shù)次觸犯同一刑法法規(guī)的情形。
2.實(shí)質(zhì)競(jìng)合，指行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)獨(dú)立的將在同一訴訟程序中受審判的犯罪情形。
3.法條競(jìng)合，是指表面上數(shù)個(gè)刑法條文之間有競(jìng)合，但實(shí)質(zhì)上只能適用其中的一個(gè)條文而當(dāng)然地排除其他競(jìng)合條文的適用。雖然德國的刑法典中沒有關(guān)于法條競(jìng)合的明確規(guī)定，但其理論界卻有著相對(duì)深入的探討，認(rèn)為法條競(jìng)合其本質(zhì)上是犯罪單數(shù)。
要理解日本刑法學(xué)界對(duì)于法條競(jìng)合的研究，首先需要明晰該國關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的相關(guān)理論。在日本刑法學(xué)界，通常分為以下三類 ：
1.本來的一罪，按其字面的意思理解，實(shí)質(zhì)上一個(gè)行為只符合一個(gè)構(gòu)成要件。常見的情況有一行為可能觸犯了數(shù)個(gè)法益，但該數(shù)個(gè)法益均在同一構(gòu)成要件之下；再如集合犯、連續(xù)犯、結(jié)合犯等；同時(shí)，法條競(jìng)合也包括在本來的一罪中。
2.科刑上的一罪，即一個(gè)行為或者數(shù)個(gè)行為符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，但并不以數(shù)罪論處，在科刑上只做一罪處理。最典型的有想象競(jìng)合犯，即一個(gè)行為符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，但根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，一行為只評(píng)價(jià)一次。再如牽連犯，即作為犯罪手段的行為或者結(jié)果的行為觸犯其他的罪名，并不按數(shù)罪處罰，而是擇一重罪處罰。
3.并合罪，即按照行為的不同分別定罪，數(shù)罪并罰。由此可見，在日本刑法中法條競(jìng)合屬于本來的一罪。
二、 我國刑法關(guān)于法條競(jìng)合的理論
在大陸法系的國家中，刑法上對(duì)犯罪分類的劃分標(biāo)準(zhǔn)較為清楚，主要以行為所侵犯的法益為主。宏觀上可以分為侵犯公民個(gè)人權(quán)益的犯罪、侵犯法律所保護(hù)的社會(huì)法益的犯罪以及危害國家利益的犯罪；在微觀上以行為特征為標(biāo)準(zhǔn)，分為各種具體的犯罪，故而犯罪的重復(fù)出現(xiàn)比較少見。與此不同，我國刑法中的犯罪構(gòu)成采用四要件論。因此，雖然目前我國刑法劃分的標(biāo)準(zhǔn)主要以犯罪行為侵犯的客體為主，但犯罪主體、犯罪的客觀方面也被作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)。而這三種劃分標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)存在，必然導(dǎo)致我國刑法上對(duì)于犯罪的規(guī)定較為錯(cuò)綜復(fù)雜，在適用刑法條文時(shí)出現(xiàn)大量法條競(jìng)合的現(xiàn)象。如一些常見的職務(wù)犯罪以犯罪主體作為劃分的標(biāo)準(zhǔn) ，最典型的例子即是貪污罪、職務(wù)侵占罪和侵占罪，這三個(gè)罪名在犯罪的客觀方面具有相似之處，但因?yàn)榉缸镏黧w的身份不同，導(dǎo)致最終適用罪名的不同。
在我國刑法理論中，法條競(jìng)合主要有以下四種類型：
（一）獨(dú)立競(jìng)合
所謂獨(dú)立競(jìng)合，亦被稱為特別關(guān)系，是指一個(gè)犯罪行為同時(shí)符合兩個(gè)法律條文的規(guī)定，但該兩個(gè)法律條文中一個(gè)為一般性的規(guī)定，一個(gè)為針對(duì)特定犯罪的特別規(guī)定。在此種情況下處理法條競(jìng)合的規(guī)則應(yīng)該是特別法優(yōu)于普通法，即“特別法優(yōu)于一般法適用” 的原則。如我國《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪與第224條規(guī)定的合同詐騙罪即為普通法與特別法的關(guān)系，在一般情況下適用266條的規(guī)定，但在簽訂、履行合同的過程中詐騙的，則適用224條之規(guī)定。因此，也可以理解為相對(duì)于普通法的規(guī)定而言，正是由于特別規(guī)定的存在，使其從普通法規(guī)定中分離出來。
（二）包容競(jìng)合
包容競(jìng)合，是指“一個(gè)罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分，但犯罪構(gòu)成的內(nèi)容已經(jīng)超過外延窄的罪名概念的情形”。此種情況下處理法條競(jìng)合的方式是全部法優(yōu)于部分法。 一般而言，該類型的法條競(jìng)合在大陸法系刑法理論中被稱為吸收關(guān)系，日本學(xué)者則視其為法條完全與不完全的競(jìng)合。相較于其他大陸法系國家而言，我國刑法中的包容競(jìng)合情形大量存在，主要原因有兩個(gè)方面：一方面是過多的設(shè)置加重構(gòu)成，將他罪作為本罪的加重構(gòu)成；另一方面，我國刑法中按犯罪所侵犯的客體為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯罪進(jìn)行分類，從而導(dǎo)致罪名之間發(fā)生重合。
（三）交互競(jìng)合
交互競(jìng)合，是指刑法條文規(guī)定的兩個(gè)罪名之間具有部分的重合，在處理此種法條競(jìng)合時(shí)應(yīng)當(dāng)適用的方法是重法優(yōu)于輕法。在德國刑法學(xué)界將這種情況稱之為法條競(jìng)合的擇一關(guān)系，學(xué)者認(rèn)為擇一關(guān)系存在的前提是構(gòu)成要件行為的部分重疊，這也是有別于包容競(jìng)合的關(guān)鍵。但日本刑法學(xué)界有學(xué)者持有不同觀點(diǎn)，認(rèn)為擇一關(guān)系并不屬于法條競(jìng)合，而是針對(duì)具體的犯罪事實(shí)進(jìn)行判斷，而后再選擇適用的法律，實(shí)質(zhì)上屬于對(duì)事實(shí)的判定，而非法條競(jìng)合本身的問題。
（四）偏一競(jìng)合
偏一競(jìng)合，是指兩個(gè)法律條文的規(guī)定具有交叉重合之處，但是犯罪行為卻已經(jīng)超出了交叉重合的規(guī)定。在大陸法系刑法理論中，偏一競(jìng)合又稱為補(bǔ)充關(guān)系，對(duì)于該類法條競(jìng)合處理的方式是基本法優(yōu)于補(bǔ)充法 。在我國刑法中最典型的偏一競(jìng)合的例子是《刑法》第114條與《刑法》第115條的規(guī)定，普遍認(rèn)為《刑法》第115條的規(guī)定是基本法，第114條為特殊法。當(dāng)行為人實(shí)施了放火等危害公共安全的行為，又尚未造成嚴(yán)重后時(shí)，雖然其行為符合了第115條規(guī)定的部分要件，但因未造成嚴(yán)重后果而不能適用第115條之規(guī)定，只能適用第114條之規(guī)定。
三、 我國法條競(jìng)合理論存在的問題
（一）特別法優(yōu)于普通法與重法優(yōu)于輕法的沖突問題
在處理法條競(jìng)合的特殊關(guān)系時(shí)，特別法優(yōu)于普通法作為一個(gè)基本原則被廣泛運(yùn)用，然而在某些情況下卻會(huì)出現(xiàn)特殊法輕而普通法重的情形，對(duì)此應(yīng)該如何處理，理論界存在不同的觀點(diǎn)。
有部分學(xué)者認(rèn)為，特別法應(yīng)當(dāng)絕對(duì)優(yōu)于普通法，除法律明確規(guī)定外，任何人都不得違背法律作出個(gè)人的價(jià)值判斷 ，從而適用作為普通法的重法而排除適用作為特別法的輕法。同時(shí)，也有部分學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)法律明確規(guī)定優(yōu)先用重法或者法無明文禁止適用作為重法的普通法時(shí)，可以按照重法優(yōu)于輕法的原則處理此類法條競(jìng)合問題。
筆者也較為贊同第二種觀點(diǎn)。雖然一般情況下，立法者之所以在設(shè)立普通法之外還要專門設(shè)立特別法，本身就是因?yàn)槟撤N犯罪具有特殊或者突出的特點(diǎn)，必須針對(duì)這些特點(diǎn)予以懲罰，所以在行為符合特別法的規(guī)定時(shí)應(yīng)該按特別法處理。然而，當(dāng)法律明文規(guī)定按重罪定罪量刑或法律雖沒明文規(guī)定，但如果按特別法處罰明顯不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則時(shí)，則可以按照具體情況適用重法優(yōu)于輕法原則。
論文內(nèi)容提要 英國是個(gè)多法域國家，各法域有獨(dú)立的管轄權(quán)規(guī)則；英格蘭存在兩套獨(dú)立的、差別頗大的民商事管轄權(quán)制度；除成文法外，英格蘭還存在大量有關(guān)確定民商事管轄權(quán)的判例；英格蘭普通法民商事管轄權(quán)具有過分性，英格蘭法院的普通法管轄權(quán)取決于傳票的送達(dá)，而傳票的送達(dá)可基于被告在管轄區(qū)內(nèi)的出現(xiàn)。在“慣常居所地”管轄、保護(hù)性管轄、協(xié)議管轄、專屬管轄、管轄權(quán)沖突的協(xié)調(diào)、中止訴訟和禁訴命令、區(qū)際民商事管轄權(quán)和判例法制度方面，英國的民商事管轄權(quán)制度可為我國提供諸多有益的借鑒。
大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國簡稱聯(lián)合王國，一般稱為英國，在行政區(qū)劃上它分為英格蘭、威爾士、蘇格蘭和北愛爾蘭四部分。英國沒有單一的法律制度，而是一個(gè)政治聯(lián)盟之內(nèi)幾個(gè)法律制度并存：英格蘭和威爾士實(shí)行普通法制度①，蘇格蘭實(shí)行大陸法制度，北愛爾蘭實(shí)行與英格蘭相似的法律制度。英國是普通法系民事訴訟和國際私法制度的源頭，在開拓殖民地時(shí)英國便將普通法和衡平法帶到了世界各地。普通法系數(shù)十個(gè)國家的民商事管轄權(quán)制度雖各有特色，但其法律原理、制度精神乃至具體的程序都深深地打上了“日不落帝國”的烙印。英國民商事管轄權(quán)制度對(duì)于整個(gè)普通法系民商事管轄權(quán)機(jī)制的建構(gòu)和走向有著十分重要的影響，在世界訴訟法發(fā)展史上的地位也不容忽視。20世紀(jì)90年代以來，英國民事訴訟改革取得了重大成果，1999年4月26日，英國《1998年民事訴訟規(guī)則》②生效，它基本上結(jié)束了高等法院和郡法院適用不同訴訟程序規(guī)則的歷史。隨著時(shí)代的發(fā)展和受歐盟統(tǒng)一國際私法立法的影響，英國的國際私法理論與實(shí)踐也有了新的發(fā)展。研究英國民商事管轄權(quán)制度，不僅可以了解英國民商事管轄權(quán)制度的運(yùn)行和汲取英國民商事管轄權(quán)制度的優(yōu)勢(shì)和改革成果，以完善我國的相關(guān)制度，其意義更在于從本源上把握普通法民商事管轄權(quán)制度的機(jī)理和演變。
“英國民商事管轄權(quán)”這個(gè)標(biāo)題使人聯(lián)想到在英國有一個(gè)統(tǒng)一的民商事管轄權(quán)法律制度，由于上述原因，英國沒有單一的民商事管轄權(quán)法律制度。本文討論的主要限于英格蘭和威爾士的民商事管轄權(quán)制度。在本文中，除有特別說明以外，提及的英格蘭包括威爾士。
一、英國民商事管轄權(quán)制度的主要特色
（一）英國是個(gè)多法域國家，各法域有獨(dú)立的管轄權(quán)規(guī)則
前面已經(jīng)闡述，英國沒有單一的法律制度，而是由三種不同的法律制度組成或者說存在三個(gè)法域。這些制度反映了各自的歷史，并在法律、組織和慣例方面有相當(dāng)大的差異，對(duì)于蘇格蘭而言更是如此。這些不同的法律傳統(tǒng)在同一個(gè)政治聯(lián)盟之內(nèi)共存，不斷地激起有關(guān)管轄權(quán)的爭(zhēng)論和革新。同時(shí)，由于三個(gè)法域的法律制度差距很大，不同法域之間的管轄權(quán)的沖突明顯，協(xié)調(diào)難度大。
歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)《關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》（以下簡稱2001年第44號(hào)規(guī)則）有時(shí)把管轄權(quán)分配給英國的法院，在其他一些場(chǎng)合則把管轄權(quán)分配給英國某一具體法院。如果規(guī)則把管轄權(quán)分配給英國某一具體法院——例如，住所在不同成員國的當(dāng)事人書面選擇由倫敦高等法院管轄他們之間的案件，或者被告在該法院出庭應(yīng)訴，或者特別管轄權(quán)被賦予事件已經(jīng)發(fā)生或者應(yīng)當(dāng)發(fā)生的地方的法院——?jiǎng)t該確定的法院將擁有國際管轄權(quán)；并且不需要通過英國法律來確定哪一法院擁有國內(nèi)管轄權(quán)。但是，在其他的案件中，2001年第44號(hào)規(guī)則只把管轄權(quán)分配給某一成員國的法院，例如分配給英國的法院。一旦英國被確定為擁有國際管轄權(quán)的成員國，2001年第44號(hào)規(guī)則的任務(wù)或者國際管轄權(quán)的分配便已完成。在此類案件中，國內(nèi)管轄權(quán)的分配由英國國內(nèi)法決定。
在英國，規(guī)定國際案件管轄權(quán)的國內(nèi)分配的規(guī)則是經(jīng)《2001年民事管轄權(quán)和判決令》③附件2第4款修正的《1982年民事管轄權(quán)和判決法》附件4?！?982年民事管轄權(quán)和判決法》原來的版本規(guī)定了英國的國內(nèi)管轄權(quán)，它反映了1968年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約）（《布魯塞爾公約》）的規(guī)定；上述規(guī)定后來同樣被用于確定1988年《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（《洛迦諾公約》）分配給英國法院的國際管轄權(quán)。但是，不管英國法院的國際管轄權(quán)是源于2001年第44號(hào)規(guī)則、《布魯塞爾公約》還是《洛迦諾公約》，或者根本不存在國際管轄權(quán)問題，而僅僅是關(guān)于英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭之間的國內(nèi)管轄權(quán)問題，通過《2001年民事管轄權(quán)和判決令》插入的、以《1982年民事管轄權(quán)和判決法》新附件4的形式出現(xiàn)的規(guī)定都可適用。
（二）英格蘭存在兩套獨(dú)立且差別頗大的民商事管轄權(quán)制度
由于英國是歐共體以及現(xiàn)在的歐洲聯(lián)盟的成員國，而歐共體以及歐洲聯(lián)盟存在自己獨(dú)立的一套管轄權(quán)規(guī)則，故英格蘭存在兩套獨(dú)立的民商事管轄權(quán)制度，即《布魯塞爾公約》、《洛迦諾公約》和歐盟理事會(huì)2001年第44號(hào)規(guī)則、歐盟理事會(huì)2003年第2201號(hào)《關(guān)于婚姻案件和親子責(zé)任案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則》、歐盟理事會(huì)2000年第1346號(hào)《關(guān)于破產(chǎn)程序的規(guī)則》確立的管轄權(quán)制度，以及英格蘭普通法確立的管轄權(quán)制度。
歐洲聯(lián)盟的管轄權(quán)規(guī)則主要反映了大陸法系國家的管轄權(quán)制度，而英格蘭本身的管轄權(quán)規(guī)則反映了普通法系國家的管轄權(quán)制度④，兩者無論是在確立管轄權(quán)的基本理念、原則，還是在具體制度上均存在頗大的差異，但這兩套制度也存在相互吸收和融合的現(xiàn)象。
（三）除成文法外，英格蘭還存在有關(guān)確定民商事管轄權(quán)的大量判例
在未制定成文法的領(lǐng)域，法院管轄權(quán)的確立完全由判例法支配；即使是已經(jīng)制定了成文法的領(lǐng)域，判例法仍然對(duì)成文法起著補(bǔ)充和解釋作用。成文法，加上判例法的補(bǔ)充，使得英格蘭的民商事管轄權(quán)制度頗為完善和復(fù)雜。
（四）英格蘭普通法民商事管轄權(quán)的過分性
在長期的實(shí)踐中，英格蘭逐漸形成了本國傳統(tǒng)的管轄權(quán)規(guī)則，或者稱為普通法管轄權(quán)規(guī)則。英格蘭普通法管轄權(quán)規(guī)則可簡要地概括為：英格蘭法院的管轄權(quán)取決于傳票的送達(dá)，而傳票的送達(dá)可基于被告在管轄區(qū)內(nèi)的出現(xiàn)。如果被告身處管轄區(qū)之外，則進(jìn)行送達(dá)前要取得法院的許可。
對(duì)于管轄區(qū)內(nèi)的送達(dá)，只要作為被告的個(gè)人在英格蘭出現(xiàn)，不論其出現(xiàn)的時(shí)間如何短暫，而且不管其國籍、住所或慣常居所（只要該住所或慣常居所不在其他歐盟成員國境內(nèi)），也不管訴因的性質(zhì)如何，只要對(duì)其進(jìn)行了傳票送達(dá)，英格蘭法院就擁有對(duì)被告的管轄權(quán)。
如果不能在管轄區(qū)內(nèi)對(duì)被告進(jìn)行送達(dá)，則有必要進(jìn)行域外送達(dá)。原告可請(qǐng)求法院授予向域外送達(dá)訴狀格式的許可。許可申請(qǐng)根據(jù)《1998年民事訴訟規(guī)則》第6章第3節(jié)提出。原告可在不通知被告的情況下提出申請(qǐng)。法院可以授予也可以不授予許可，但通常法院將授予許可，此時(shí)送達(dá)將被實(shí)施?！?998年民事訴訟規(guī)則》第6章第20條的規(guī)定具有過分性，被認(rèn)為授予了英格蘭法院足夠廣泛的域外管轄權(quán)。⑤
（五）英格蘭的中止訴訟制度和禁訴命令制度富有特色
【關(guān)鍵詞】反對(duì)自證其罪；依職權(quán)宣誓；無罪推定；普通法
一、反對(duì)自證其罪特權(quán)的含義
反對(duì)自證其罪特權(quán)就是任何人都有權(quán)利拒絕回答任何可能使自己陷入犯罪的問題，同時(shí)任何人都有權(quán)利拒絕作為反對(duì)自己的證人。
反對(duì)自證其罪特權(quán)的歷史淵源最早可以追溯到12，13世紀(jì)時(shí)期。因?yàn)樵诖酥胺ㄍ徖戆讣揽繜o罪宣誓、決斗和考驗(yàn)三種證明程序所產(chǎn)生的結(jié)果來確定判決的結(jié)果，通過神明裁判來審理案件。
二、反對(duì)教會(huì)法庭“依職權(quán)宣誓”
大約在13世紀(jì)初期，英國的世俗法院在脫離了神明裁判之后漸漸像陪審團(tuán)審判方向發(fā)展，適用英國普通法；而教會(huì)法院則受羅馬教皇的影響適用于當(dāng)時(shí)的歐洲大陸法，采用糾問制程序。1232年亨利三世將一批天主教職員帶到英格蘭，其中包括教皇格里高利四世的使節(jié)奧索。奧索召開了主教會(huì)議，并部署了一系列的法令，其中就包含“依職權(quán)宣誓”（oath ex officio）。這樣一種糾問制的審判形式和糾問誓言的確立，使得當(dāng)事人陷入到自證其罪、藐視法庭、作偽證的困境中，隨著當(dāng)事人出現(xiàn)在教會(huì)法庭，他將面臨這樣的三種選擇。如果拒絕宣誓，法庭可以直接以藐視法庭罪對(duì)他進(jìn)行懲罰；如果宣誓后作偽證，那么他必須承擔(dān)偽證罪的刑事責(zé)任；如果他宣誓而不作偽證，那么他實(shí)際上就是自己在指控自己?！?/p>
在12，13世紀(jì)反對(duì)“依職權(quán)宣誓”可以說恰恰是普通法院來約束教會(huì)法院管轄權(quán)的一種武器或手段。普通法院法官通過簽署反對(duì)宗教官員主持的訴訟程序的人身保護(hù)令來限制教會(huì)法庭法院的越級(jí)侵犯，而教會(huì)法庭卻仍然尋求在處理其事務(wù)時(shí)依照一些法令來威脅要對(duì)任何一個(gè)拒絕宣誓或阻礙其行使管轄權(quán)的人驅(qū)逐出教會(huì)。
而12世紀(jì)前期英國國內(nèi)反對(duì)教士情緒的高漲推動(dòng)了亨利八世的宗教改革，對(duì)反對(duì)“依職權(quán)宣誓”和糾問制的程序可以說是階段性的勝利。在1553年亨利八世斷絕與教皇的關(guān)系，廢除了教會(huì)的特權(quán)，批準(zhǔn)了議會(huì)關(guān)于反對(duì)擴(kuò)大使用教會(huì)法的訴訟程序和反對(duì)“依職權(quán)宣誓”的請(qǐng)?jiān)笗?，將羅馬教皇的權(quán)威在英國徹底摧毀。從此外國教會(huì)對(duì)英國的統(tǒng)治被徹底的廢除，普通法庭與教會(huì)法庭的斗爭(zhēng)也告一段落。但是反對(duì)“依職權(quán)宣誓”和糾問制的程序的過程并沒有結(jié)束。因?yàn)樗]有廢除宣誓，只是要求教會(huì)法庭在令人宣誓前必須有正式的指控為前提，只是對(duì)使用“依職權(quán)宣誓”程序做出了一些限定。
至此，“依職權(quán)宣誓”被廢除，被告人反對(duì)自我控告的權(quán)利得到確立，被告人在宣誓之前有權(quán)知道被指控的內(nèi)容，但是從“不自我控告”到“不被強(qiáng)迫自證其罪”還有很長一段路。同時(shí)，不自我控告的權(quán)利的確立也只是在教會(huì)法庭，而12世紀(jì)教會(huì)法庭在英國的整個(gè)法律體系中所處的地位相對(duì)弱小，可以說不自我控告的權(quán)利的確立對(duì)整個(gè)英國法律體系的影響十分微弱。但是它是反對(duì)自證其罪特權(quán)發(fā)展的基礎(chǔ)，它為普通法庭反對(duì)自證其罪特權(quán)的確立起到了重要的作用。
三、反對(duì)自證其罪特權(quán)在普通法院的發(fā)展
雖然反對(duì)自證其罪特權(quán)在李爾本案件之后得到普通法院法官的認(rèn)可，但是這并不能說反對(duì)自證其罪特權(quán)在普通法院已經(jīng)確立，因?yàn)榇藭r(shí)的被告人根本就沒有使用這樣一種權(quán)利，也根本不可能使用這樣一種權(quán)利。
根據(jù)這一段時(shí)期的記錄可以發(fā)現(xiàn)，幾乎沒有被告人拒絕回答法官提出的問題。因?yàn)樵谶@樣一個(gè)時(shí)期，被告人開口說話回答法官提出的問題時(shí)一種保護(hù)被告人的一種權(quán)利，因?yàn)槌怂约簺]有人能夠幫助他。直到18世紀(jì)末，普通法院禁止律師涉入到刑事案件中。在此時(shí)的審判中，控方提出證據(jù)指控被告人，然后法庭宣讀先前對(duì)被告人的強(qiáng)迫的刑訊記錄，法官根據(jù)控方的證據(jù)和先前的記錄對(duì)被告人進(jìn)行提問，因?yàn)楸桓嫒说年愂龌蚧卮饘?duì)于案件的審理非常重要。而如果被告人主張反對(duì)自證其罪特權(quán)拒絕回答法官提出的問題，這無疑于自殺，這無疑于對(duì)先前的歸罪的承認(rèn)，因?yàn)楸桓嫒朔艞壛宋ㄒ坏臑樽约恨q護(hù)、向法庭證明自己是無辜的機(jī)會(huì)。可以說在這樣一種審判過程中，控辯雙方之間是不對(duì)等的，這樣一種審判對(duì)于被告人來說非常的不公平?？梢哉f在這樣一種情況下沒有反對(duì)自證其罪特權(quán)發(fā)展的空間。只要這樣一種審判方式不發(fā)生改變，被告人反對(duì)自證其罪特權(quán)不可能真正被使用。
律師的悄悄介入審判，使得訴訟程序發(fā)生了重要的變化，要求被告人自己辯護(hù)的希望消失了，因?yàn)槁蓭煹慕槿霛u漸將集中于被告人一身的作證職能和辯護(hù)職能分開，被告人可以在法庭在真正主張拒絕回答可能使自己陷入罪責(zé)的提問，因?yàn)檗q護(hù)律師會(huì)為他進(jìn)行無罪辯護(hù)，幫助他詢問和反詢問證人。這從根本上改變了將審判的注意力集中在被告人身上和審判的基礎(chǔ)是被告人的口供的做法，而審判的重心隨著辯護(hù)律師的介入漸漸轉(zhuǎn)移到懷疑所指控的事實(shí)上，控訴方越來越需要證明其主張，由此抗辯式的訴訟程序開始慢慢形成。由此控訴方與被告方的交鋒代替了原先存在的“自然的爭(zhēng)論”。隨著抗辯式訴訟程序的逐漸展開，抗辯方必須出示充足的證據(jù)證明的內(nèi)容，而排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)作為一種新的審判思想被引入到普通法院，辯護(hù)律師在18世紀(jì)的后半期常常出于策略上的考慮讓被告人主張“任何人不得指控自己”權(quán)利，拒絕回答法官提出的問題，并且他們堅(jiān)決要求控方通過其他途徑來證明指控的事實(shí)而不是被告人的供訴?？梢哉f律師的介入推動(dòng)了反對(duì)自證其罪特權(quán)在普通法院的廣泛的適用。大約在18世紀(jì)末19世紀(jì)初，被告人在普通法院的刑事訴訟中開始廣泛使用反對(duì)自證其罪特權(quán)，反對(duì)自證其罪特權(quán)作為一項(xiàng)保護(hù)被告人的權(quán)利在審判實(shí)踐中形成。
四、現(xiàn)代反對(duì)自證其罪特權(quán)的形成
雖然隨著辯護(hù)律師在法庭上發(fā)揮的作用越來越大，反對(duì)自證其罪特權(quán)在普通法庭的司法實(shí)踐漸漸形成，但事實(shí)上，這并沒有促進(jìn)現(xiàn)代反對(duì)自證其罪特權(quán)的發(fā)展。律師的介入僅僅是將原有的反對(duì)自證其罪特權(quán)從一種法律權(quán)利變成一種現(xiàn)實(shí)權(quán)利，僅僅是促進(jìn)了法庭實(shí)踐中被告人對(duì)反對(duì)自證其罪特權(quán)的使用，但這與現(xiàn)代反對(duì)自證其罪特權(quán)還有很大的差別。現(xiàn)代反對(duì)自證其罪特權(quán)就是任何人都有權(quán)利拒絕回答任何可能使自己陷入犯罪的問題，同時(shí)任何人都有權(quán)利拒絕作為反對(duì)自己的證人。
一、權(quán)利救濟(jì)方面，法國實(shí)行雙軌審判制，英國實(shí)行統(tǒng)一審判制
無論是英國行政法還是法國行政法，縱觀其發(fā)展史，一個(gè)共同的趨勢(shì)即是對(duì)人性的尊重和對(duì)權(quán)利的保護(hù)。行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)必須遵守法律，并符合公共利益。違反法律的活動(dòng)構(gòu)成違法行為，違法公共利益的活動(dòng)構(gòu)成不當(dāng)?shù)男袨?。?duì)于違法的行為和不當(dāng)?shù)男袨楸仨氂捎袡?quán)限的機(jī)關(guān)加以矯正，這種矯正的措施稱為行政活動(dòng)的監(jiān)督，這種監(jiān)督對(duì)受害人權(quán)利來說就是一種救濟(jì)手段。[1]
法國擁有獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)，在解決行政活動(dòng)是否違法時(shí)，不是由普通法院管轄，而是由行政法院管轄。法國行政訴訟的特點(diǎn)是脫離普通法院的管轄，在普通法院審判之外，建立獨(dú)立的審判制度，由行政法院受理行政訴訟，普通法院受理一般的民事訴訟，實(shí)行雙軌審判制。行政法院自成一個(gè)體系，其客觀性、公正性、獨(dú)立性得到了法國人民的尊重。而這一點(diǎn)和英國的行政訴訟形成鮮明的對(duì)比。在英國，只有一個(gè)普通法院體系，大部分的行政訴訟案件均由普通法院管轄，實(shí)行統(tǒng)一審判制。在英國人民的心目中，普通法院是防止英國行政機(jī)關(guān)專橫，維持英國法治原則最有力的工具；是公民自由和權(quán)力最可靠的保障。誠然在英國，行政裁判所的存在也是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，他們平日里也受理很多的行政案件。但是各個(gè)行政裁判所是彼此獨(dú)立的，他們受理的也只是某一類特定性質(zhì)的爭(zhēng)議，還并沒有組成和普通法院平行的體系。
二、行政自由裁量權(quán)的控制方面，法國實(shí)行行政均衡原則，英國實(shí)行行合理性原則
在西方，其行政法發(fā)展的趨勢(shì)之一就是行政自由裁量權(quán)日趨擴(kuò)大。這種擴(kuò)大有兩個(gè)方面的原因。一方面，隨著社會(huì)對(duì)公共服務(wù)需求的不斷增長，國家加強(qiáng)了對(duì)社會(huì)的干預(yù)，行政事項(xiàng)迅速增多，行政自由裁量權(quán)由此出現(xiàn)了擴(kuò)大的趨勢(shì)。另一方面行政活動(dòng)針對(duì)的是整個(gè)復(fù)雜多變的社會(huì)生活，由于社會(huì)生活的多樣性和法律人能力的有限性，法律很難作出面面俱到的規(guī)范。在這種情況下，也會(huì)留給行政機(jī)關(guān)很大的自由裁量權(quán)。正確的行駛自由裁量權(quán)可以為社會(huì)提供更廣泛的服務(wù)，濫用自由裁量權(quán)則可能嚴(yán)重?fù)p害公民的權(quán)利、自由和社會(huì)的公共利益。所以，對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制，是現(xiàn)代行政擴(kuò)張以后，各國都高度重視的一個(gè)中心任務(wù)。
為了有效的控制行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)，法國在20世紀(jì)80年展了行政均衡原則，他是作為法治原則的補(bǔ)充應(yīng)運(yùn)而生的。行政均衡原則，它是行政法院在行政機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)或者其他特殊情況下，同時(shí)無法根據(jù)法律條文或者其他原則對(duì)行政行為進(jìn)行裁決的情況下，監(jiān)督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。該原則的本質(zhì)是行政法院通過行政行為的均衡性審查，防止行政自由裁量權(quán)的濫用，維護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人之間公共利益和個(gè)人利益的平衡。[2]
違反行政均衡原則的主要情形包括判斷事實(shí)明顯錯(cuò)誤，手段與目的不相稱，損失與利益失衡。然而在英國，對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制，“合理性原則”更深刻的體現(xiàn)了英國行政法的特色?！昂侠硇栽瓌t”中的“理”，應(yīng)該是以行政自由裁量權(quán)行使為根據(jù)的“理”，應(yīng)該是法的精神和一般原則的“理”，應(yīng)該是法律目的所求的“理”。根據(jù)英國法院的判例，認(rèn)定行政行為不合理的標(biāo)準(zhǔn)主要是背離法的目的，不相關(guān)考慮與非正常判斷。
綜上可知，行政均衡原則它包括的具體標(biāo)準(zhǔn)是一種可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，它是一個(gè)客觀性極強(qiáng)的原則。而合理性原則，究竟合理的標(biāo)準(zhǔn)是什么？什么情況下是合乎理性要求？什么情況下又是合乎正義要求？對(duì)于這些困惑，卻始終不明確。顯然，合理性原則是一個(gè)法律概念極其不確定，主觀性非常強(qiáng)的原則，它就像“普羅米修斯的臉”一樣變化多端。
三、在司法制度中，法國法律沒有遵循先例原則，而英國法律存在該原則
“遵循先例”原則是”遵循推理判斷“原則的通常稱謂?！白裱评砼袛唷钡淖置嬉馑肌白屌袥Q不變”，他的準(zhǔn)確意思是遵循推理判斷，因?yàn)橥评聿攀撬痉ㄖ邢壤哂屑s束力的重要因素。[3]
一、遵循先例原則在香港刑法中的適用
香港地區(qū)繼承了中世紀(jì)威斯敏斯特法院的判例法，于1905年開始判例匯編制度。在大量的判例中，將其中比較重要的判例匯編成冊(cè)，收入《香港判例匯報(bào)》，作為普通法判例的補(bǔ)充。香港判例法遵循先例原則，在“九七”之前，不論是從適用判例的種類、形式還是效力上看，都直接受到英國判例法遵循先例原則的影響。上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院有約束力，最高法院的判例對(duì)全香港法院有約束力，英國樞密院的判例對(duì)香港法院都有約束力，法官審理案件也遵照判例來處理。
而后，更多的意見認(rèn)為：第一，從約束到參考的轉(zhuǎn)變。英國法院的判例，其中包括英國上議院的判例，只有同香港的案件情況及其相似時(shí)才對(duì)香港法院具有約束力。在一般情況下，上述判例只可作為香港法院的參考。第二，對(duì)于英國聯(lián)邦其他國家和地區(qū)，包括美國在內(nèi)的判例，香港法院一般予以尊重。只有當(dāng)其對(duì)普通法的解釋方法與香港的方法相同是，香港法院才予以采用。第三，如果有充分的理由說明以前上訴法院的判例是明顯錯(cuò)誤的，那么，下級(jí)法院可以不予遵循其判例。我認(rèn)為，香港刑法的走向無論是從淵源還是從“一國兩制”的制度上看，都深受英國刑法的影響，因此在很長一段時(shí)間很難做到香港法院完全剔除遵循了英國判例的烙印。但是長遠(yuǎn)看來，我國大陸的刑法與香港刑法的互動(dòng)，必將影響其發(fā)展。
二、香港刑法的遵循先例原則對(duì)中國大陸案例指導(dǎo)制度的借鑒
2005年10月25日最高人民法院公布的《第二個(gè)五年改革綱要》在第13項(xiàng)提出了“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作，豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、方式、指導(dǎo)規(guī)則等”。這是最高人民法院第一次以正式的方式向全社會(huì)頒布的關(guān)于案例指導(dǎo)制度的正式改革意見。對(duì)于我國引入判例制度還是構(gòu)建中國特色的案例指導(dǎo)制度存在異議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國以建立判例法制度為目標(biāo)實(shí)行逐步改革和探索；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在我國現(xiàn)有的法律體制下，構(gòu)建有中國特色的案例指導(dǎo)制度，案例的效力不同于英美法系的判例。筆者同意第二種觀點(diǎn)。
在英美法體系下，判例被認(rèn)為是法律的正式淵源，遵循先例原則被遵循為判例法的核心原則。判例法國家遵循先例的原則是從歷史的土壤中生長起來的，根植于文化之中。以英國為例，首先，從政治體制上，從諾曼底公爵威廉征服英國后，遵循先例原則就在其后逐漸形成；其次，在民族文化和思維模式上，英國經(jīng)驗(yàn)主義為普通法提供了濃厚的哲學(xué)基礎(chǔ)，英國人強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)驗(yàn)和法律的實(shí)際運(yùn)用，普通法就是法官的共同經(jīng)驗(yàn)的反應(yīng)，其靈魂存在于法官的具體判決中。最后，體現(xiàn)在獨(dú)特的法官職業(yè)化路徑，在中世紀(jì)英國，法官和律師師出同門，這使得他們有著共同的價(jià)值觀念和思維方式，他們接受的早期法律教育和后來的司法實(shí)踐都是以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的，因此他們只接受實(shí)踐檢驗(yàn)過的東西。因此，相對(duì)于香港刑法的遵循先例原則，案例指導(dǎo)制度是在借鑒判例法的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國大陸的法制建設(shè)過程中出現(xiàn)的問題而提出的，而不是推倒重來，完全和徹底地改造我們既有的法律體制。
根據(jù)香港刑法中遵循先例原則的優(yōu)點(diǎn)，最高人民法院提出的案例指導(dǎo)制度需要因此借鑒哪方面的內(nèi)容呢？一方面，提高法官的素質(zhì)。普通法系國家，以遵循先例作為判例法的核心，因此對(duì)法官的素質(zhì)要求很高。而在我國，“同案不同判”的情況已經(jīng)不鮮見，其原因很復(fù)雜，但不可否認(rèn)的是現(xiàn)階段司法人員的職業(yè)素質(zhì)參差不齊，從而導(dǎo)致對(duì)于法律的理解和適用的分歧應(yīng)該是極為重要的原因之一。因此在法官人才的培養(yǎng)上，需要借鑒普通法系國家的做法，根據(jù)我國的實(shí)際情況，制定長遠(yuǎn)的計(jì)劃，將法官的素質(zhì)一步步提高。另一方面，維護(hù)司法權(quán)威。法律適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象在我國相當(dāng)普遍，因此對(duì)于法官的自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的限制，借鑒判例法中對(duì)于法官的約束，用經(jīng)典案例“指導(dǎo)”法官判案，在一定程度上統(tǒng)一司法裁判的尺度，維護(hù)法律的權(quán)威。
作者：劉紅單位：西北政法大學(xué)
【摘要題】比較法學(xué)
【關(guān)鍵詞】行政合同/制度/比較研究
【正文】
行政合同在西方發(fā)達(dá)國家早已成為一項(xiàng)較為成熟的制度。統(tǒng)觀世界各國的行政合同制度，大致可分為三種類型：第一種是英美法系國家以普通法為本位的政府合同；第二種是法國以行政為本位的行政合同；第三種是德國以合同為本位的行政合同。(注：應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1998年版，第251頁。)除此之外，其他一些國家和地區(qū)的行政合同制度，基本上以此三種模式的合同制度為框架，通過借鑒和吸收其有益的合理成份，并揉和自身國家行政合同的某些特色而發(fā)展起來。
一、英美法系國家以普通法為本位的政府合同制度
英美作為典型的普通法系國家，素有公私法不分的法律傳統(tǒng)，在這兩個(gè)國家的行政法中，并沒有出現(xiàn)過行政合同的概念，行政合同表現(xiàn)為以普通法為本位的政府合同。同私人合同一并適用普通法規(guī)則。
但是在具有公共性質(zhì)的政府合同中，政府機(jī)關(guān)雙重身份地位的特性，在完全適用普通法上關(guān)于私人合同的規(guī)則時(shí)遇到了很多的困難。為了在法律上解決現(xiàn)代政府合同所遇到的問題，通過議會(huì)(國會(huì))立法和法院判例在實(shí)踐中又逐步發(fā)展了一些專門適用于政府合同的特殊法律規(guī)則。在英國，關(guān)于政府合同的基本法律規(guī)則主要有三個(gè)方面：一是以1947年頒布實(shí)施的《王權(quán)訴訟法》為基礎(chǔ)的平等契約責(zé)任基本規(guī)則；二是契約不能束縛行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)行使的特殊規(guī)則以及1974年工會(huì)和勞動(dòng)關(guān)系法的英王雇用契約規(guī)則；三是除以上這些規(guī)則以外，地方政府所制定的法規(guī)、公共部門如財(cái)政部所頒布的規(guī)章以及政府部門對(duì)某些契約規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)格式或標(biāo)準(zhǔn)條款的規(guī)定，也成為行政機(jī)關(guān)訂立契約所必須遵守的次一等級(jí)的規(guī)則。(注：王名揚(yáng)：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第224—227頁，233—240頁。)美國對(duì)于政府合同的規(guī)范也是將普通合同法和聯(lián)邦政府關(guān)于政府合同的一些成文形式的專門法律規(guī)定結(jié)合起來。大概亦可將其歸結(jié)為三個(gè)方面：一是美國憲法第1條第10款的規(guī)定為公共契約提供了最具基本性的規(guī)定；二是以判例和成文法組成的普通合同法體系；三是有關(guān)政府采購合同的專門立法。(注：該款規(guī)定，無論任何州都不得行使行政權(quán)力制定剝奪公權(quán)的法律、追溯既往的法律和損害契約義務(wù)的法律。)
在政府合同的締結(jié)方面，英美均實(shí)行實(shí)際授權(quán)制原則。在美國，締結(jié)政府合同的權(quán)力屬于各機(jī)關(guān)內(nèi)專門負(fù)責(zé)締約活動(dòng)的契約官，《聯(lián)邦采購規(guī)則》規(guī)定，只有契約官能夠代表政府締結(jié)和簽署契約；契約官只有在其獲有授權(quán)范圍內(nèi)的締約活動(dòng)才對(duì)政府產(chǎn)生拘束力，根本沒有締約授權(quán)或超越授權(quán)的，對(duì)政府不發(fā)生拘束力，其風(fēng)險(xiǎn)由相對(duì)方自行負(fù)擔(dān)；除非無權(quán)行為被合同申訴委員會(huì)或法院解釋為“默示授權(quán)”或者經(jīng)有權(quán)官員“認(rèn)可授權(quán)”方產(chǎn)生拘束政府的后果。同時(shí)美國政府合同發(fā)展了私法上的所謂“締約道德”理論，用列舉的方式規(guī)定了締結(jié)政府合同的三類禁止事項(xiàng)，可能影響政府公正決策的“不當(dāng)商業(yè)慣例”；政府或公務(wù)員與合同商的不當(dāng)利益交換；妨礙或限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。(注：王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第1102頁。)英國越權(quán)無效原則同樣適用政府機(jī)關(guān)締結(jié)政府合同權(quán)限的行使，認(rèn)為：除英王在普通法上具有簽訂一切契約的權(quán)力和契約的相對(duì)人不受限制外，其他法定的機(jī)構(gòu)例如地方政府和公法人只能在自己的權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約；中央各部在不代表英王行使權(quán)力而是行使法律直接給予的權(quán)力時(shí)，也只能在權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約，否則無效。(注：王名揚(yáng)：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第224頁。)
統(tǒng)觀英美等普通法系國家的政府合同制度，以普通法為本位，同時(shí)適用判例法和專門法所創(chuàng)設(shè)的特殊規(guī)則；合同雙方當(dāng)事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保護(hù)，行政主體往往不享有單方特權(quán)但卻受到較為嚴(yán)格的程序規(guī)制，在法律特別授權(quán)情況下方可享有某種特權(quán)；政府簽訂合同受到自身法定權(quán)限范圍的嚴(yán)格限制，越權(quán)簽約通常無效，無效后相對(duì)方當(dāng)事人自負(fù)其責(zé)；因政府合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，通常由普通法院依民事訴訟程序予以解決，在法律有規(guī)定時(shí)亦可選擇行政法上的救濟(jì)途徑。
二、法國以行政為本位的行政合同制度
法國受公私法劃分理論的影響，公共利益優(yōu)先觀念根深蒂固，立足公法因素角度，確立了其以行政為本位的行政合同制度模式，行政性較強(qiáng)，合意性不足，是法國行政合同制度總體上的一個(gè)主要特征。作為執(zhí)行政府計(jì)劃的一種合同政策，行政合同被廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、資源開發(fā)、科研、教育以及其他社會(huì)事項(xiàng)等諸多領(lǐng)域，但最為主要的是法國的公共工程領(lǐng)域。
在法國，行政合同適用公法規(guī)則，受行政法院管轄，但“法國沒有一部法律規(guī)定行政合同的意義”，(注：王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第186頁。)關(guān)于行政合同的基本規(guī)則大多依靠行政法院的判例來加以明確。通過判例形式，法國行政法院創(chuàng)設(shè)了一整套完整的適用于行政合同制度的法律規(guī)則。判例規(guī)則主要由兩部分組成：一是最高行政法院創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則；二是權(quán)限爭(zhēng)議法庭在認(rèn)定合同性質(zhì)歸屬問題時(shí)針對(duì)行政合同而創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則。除判例法外，法國一些成文法也構(gòu)成了行政合同法律體系的重要組成部分。這些成文法主要包括兩類：一類是從司法程序上規(guī)定行政合同屬于最高行政法院管轄的法律，主要有1906年6月11日關(guān)于國家或者殖民地達(dá)成的供應(yīng)合同的法律，共和八年雨月28日關(guān)于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月17日關(guān)于公共債務(wù)的法律；另一類是綜合性的規(guī)定行政合同的法律，主要是1964年公布的《公合同法典》，該法典的一個(gè)重要組成部分就是行政合同。
在行政合同締結(jié)方面，對(duì)于允許適用行政合同的行政事項(xiàng)，大多數(shù)由行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況，例如供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同、雇傭合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律強(qiáng)制性規(guī)定使用行政合同的事項(xiàng)，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國有不動(dòng)產(chǎn)合同等，必須締結(jié)行政合同，行政機(jī)關(guān)對(duì)此無自由裁量的權(quán)力。同時(shí)，在締結(jié)權(quán)限上行政機(jī)關(guān)必須在其自身權(quán)限范圍內(nèi)簽訂合同，否則無效，并應(yīng)對(duì)善意的相對(duì)方當(dāng)事人負(fù)損害賠償責(zé)任。對(duì)于越權(quán)簽約導(dǎo)致無效后的合同外賠償責(zé)任問題，法國的作法顯然要優(yōu)于英美法系國家的相對(duì)方自負(fù)其責(zé)的規(guī)定，由行政主體負(fù)賠償責(zé)任，有利于促使行政主體依法簽約和保護(hù)相對(duì)方合同當(dāng)事人的利益。另外，在法國還存在有強(qiáng)制締結(jié)的行政合同，如電力供應(yīng)合同。
與英美國家相比，價(jià)值取向上注重公共利益保護(hù)的法國行政合同，視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相對(duì)于行政性而言永遠(yuǎn)是從屬性的。表現(xiàn)在法律上，就是行政機(jī)關(guān)享有法定的單方特權(quán)，這種特權(quán)的行使無須向行政法院申請(qǐng)判決，更無須同相對(duì)方協(xié)商，只需建立在行政機(jī)關(guān)對(duì)于“公共利益需要”的主觀判斷上，而對(duì)政府的“公益判斷權(quán)”所可能產(chǎn)生的危害性，只靠經(jīng)濟(jì)利益平衡原則下?lián)p失補(bǔ)償及事后的司法審查來加以防范。筆者認(rèn)為，把社會(huì)公共利益的認(rèn)定權(quán)和保護(hù)權(quán)授予同為一方當(dāng)事人的政府而不加以嚴(yán)格的規(guī)范控制，是很不合理且極其危險(xiǎn)的。構(gòu)建我國行政合同制度時(shí)，對(duì)于如何處理好這一問題，很是值得我們深思，而德國的行政合同制度似乎對(duì)此作了較為圓滿的回答。
三、德國以合同為本位的行政合同制度
同為大陸法系的德國和法國一樣，受傳統(tǒng)上公私法劃分理論的影響，強(qiáng)調(diào)行政合同中的公法因素，因行政合同引起的爭(zhēng)議也由行政法院管轄。但與法國相比，德國的行政合同制度對(duì)法國有借鑒，更有發(fā)展，以合同而不是以行政為本位，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人地位的平等，對(duì)公共利益和個(gè)人利益實(shí)行同等法律保護(hù)，強(qiáng)調(diào)行政主體享有有限的單方特權(quán)，并要受到嚴(yán)格的行政程序規(guī)制，以及援用民事法規(guī)則適用行政合同案件的規(guī)定，既符合合同的本質(zhì)，同時(shí)也符合現(xiàn)代契約行政的民主精神。
德國行政合同立法的成文化可說是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《聯(lián)邦行政程序法》占據(jù)著德國行政合同制度的法律基礎(chǔ)地位。在行政合同適用《聯(lián)邦行政程序法》時(shí)，以《聯(lián)邦行政程序法》關(guān)于行政合同專章規(guī)定為主，關(guān)于行政行為的規(guī)定為輔。(注：與中國和法國的理論不同，德國把行政合同視為行政行為以外的行為，即與行政行為相并列的管理手段。)行政程序法第54—61條關(guān)于行政合同的規(guī)定，限于對(duì)行政合同某些最為基本方面的原則性規(guī)范，相對(duì)于行政合同對(duì)法律規(guī)則的需要來說，還很不足。為此，該法第62條規(guī)定：對(duì)第54條至61條沒有規(guī)定的事項(xiàng)，可以適用本法的其他規(guī)定，還可以補(bǔ)充適用德國民法典的相應(yīng)規(guī)定。除《聯(lián)邦行政程序法》、《德國民法典》以外，為該法第61條所涉及到的1953年《行政執(zhí)行法》、1960年的《行政法院法》以及《德國法官法》中關(guān)于執(zhí)行、管轄等方面的規(guī)定也適用于行政合同案件。
以合同為本位的德國行政合同，其合同性集中體現(xiàn)在行政合同的履行過程中。對(duì)于因締約后合同關(guān)系發(fā)生重要變更，導(dǎo)致行政合同不能履行或不便履行時(shí)，德國在此的做法顯示出它的獨(dú)特優(yōu)異之處。它既沒有嚴(yán)格地追隨英美國家所適用的“無效說”，也沒有采納法國“不可預(yù)見理論”的做法。德國的作法是：由雙方當(dāng)事人協(xié)商變更或單方解除行政合同；或者行政主體方當(dāng)事人為了預(yù)防和免除公共利益遭受重大損失而單方面解除合同。后一種方式實(shí)際是對(duì)行政主體單方特權(quán)(解除合同)的賦予和肯定，這似乎與法國作法無異，但前一種方式——合意變更或解除的在先規(guī)定，又在很大程度上弱化了后一特權(quán)方式行使所可能帶來的消極性后果對(duì)相對(duì)方當(dāng)事人利益不利的影響。這種作法比起英美式的無效，法國式的特權(quán)強(qiáng)制更為周全地保護(hù)平衡了合同雙方當(dāng)事人的利益，對(duì)我國行政合同制度之構(gòu)建，大有借鑒意義。
四、對(duì)三種不同類型行政合同制度的評(píng)析
通過以上對(duì)于各國行政合同制度較為深入的剖析，筆者認(rèn)為，由于受法律傳統(tǒng)差異的影響，英美法系的政府合同制度同大陸法系的法德國家的行政合同制度之間存在有很大的差異，即使是同為大陸法系的法德兩國行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同制度的某些具體方面各自呈現(xiàn)出不同的特色。
問：能否請(qǐng)蔡教授評(píng)價(jià)一下保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)入憲對(duì)中國法制建設(shè)的意義？
答：根據(jù)長期在立法第一線搞研究工作的經(jīng)驗(yàn)，我認(rèn)為保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)問題的關(guān)鍵不是憲法中 有沒有規(guī)定，而是現(xiàn)實(shí)司法操作中有沒有可以依據(jù)的具體規(guī)則。我國憲法對(duì)公民財(cái)產(chǎn)保護(hù)的 規(guī)定一直都有，只不過原來的憲法中沒有明確私有財(cái)產(chǎn)這個(gè)概念，另外在其他法律中國有、 私有財(cái)產(chǎn)的地位也不太平等。這次修憲可望改變這一現(xiàn)象。保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)入憲使財(cái)產(chǎn)權(quán)問題 更加明確，更加細(xì)致了，應(yīng)該會(huì)對(duì)下一步財(cái)產(chǎn)權(quán)法方面的立法起到很好的導(dǎo)向作用。
問：對(duì)于憲法中的這個(gè)新精神，您認(rèn)為應(yīng)該怎樣通過普通法立法來落實(shí)？
答：首先需要在民法中對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)做一個(gè)詳細(xì)的界定，申明保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)是一個(gè)觀念進(jìn)步。但 是怎樣保護(hù)？首先就要界定什么是私人財(cái)產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，房屋、土地，存款、專利，哪 些可以認(rèn)定是私有財(cái)產(chǎn)，哪些不是？我們期待民法盡快出臺(tái)，對(duì)財(cái)產(chǎn)界定、侵犯財(cái)產(chǎn)的 懲罰措施做出具體規(guī)定。然后通過清理、完善原有的商法、刑法，刪除因主體不同產(chǎn)生的財(cái) 產(chǎn)歧視，增加保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)、懲處侵犯私有財(cái)產(chǎn)的具體條款，形成以一系列法律為基礎(chǔ)的財(cái) 產(chǎn)保護(hù)制度。
問：您能否介紹一下成熟市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家民法體系當(dāng)前發(fā)展的情況？
答：限于時(shí)間，我只能談?wù)効傮w的情況。西方對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的界定經(jīng)過了幾個(gè)階段，從不動(dòng)產(chǎn)到 動(dòng)產(chǎn)，再發(fā)展到知識(shí)產(chǎn)權(quán)。現(xiàn)在，社會(huì)保障也被認(rèn)為是公民的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，認(rèn)為公民 對(duì)國家不僅有納稅的義務(wù)，還有享受社會(huì)保障的權(quán)利。
中國對(duì)自然人財(cái)產(chǎn)權(quán)的界定也是在逐漸擴(kuò)大的。原來只有一點(diǎn)點(diǎn)動(dòng)產(chǎn)，像工資之類，
""沒有發(fā)的工資后來都補(bǔ)發(fā)了，說明國家是保護(hù)這部分財(cái)產(chǎn)權(quán)的；后來有了獎(jiǎng)金；再 后來居民收入增加，儲(chǔ)蓄也成為需要加以保護(hù)的財(cái)產(chǎn) ；現(xiàn)在，不動(dòng)產(chǎn)逐漸進(jìn)入財(cái)產(chǎn)界定的范圍，比如我住的房子，我就擁有對(duì)它的部 分產(chǎn)權(quán)。
問：剛才您提到，公民增加了提出法律主張的依據(jù)，在實(shí)際訴訟中，可以直接引用 憲法為依據(jù)嗎？
答：2000年，最高人民法院在審理山東省薺玉林訴某高校一案時(shí)，針對(duì)這個(gè)案件有一個(gè)司法 解釋，這個(gè)司法解釋認(rèn)定，憲法明文規(guī)定的公民享有受教育權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ希_了司法審判 直接引用憲法的先例。這之后，法律界人士對(duì)一系列案子提出了挑戰(zhàn)。
問：國外的情況怎樣?歐美國家能否在司法審判時(shí)直接引用憲法？
答：不同國家有不同的規(guī)定。美國不允許在庭審時(shí)直接引用憲法條文。德國可以直 接引用憲法，但是有很多限制條件。從法理上講，憲法是規(guī)范國家的，不是規(guī)范個(gè)人或小團(tuán)體 的，它具有原則性，在司法審判中直接引用憲法，將失去法律的確定性、周延性，所以直接 引用憲法必須有所限制。
辨析題的命題大致有：敘述式、對(duì)話式、材料式、漫畫式。
一、敘述式辨析題，一般是通過語言敘述表達(dá)觀點(diǎn)
（一）命題的觀點(diǎn)是否正確
例如：憲法是普通法律的總和。
本題涉及憲法和普通法律，結(jié)合點(diǎn)在是否總和上，意在考查學(xué)生對(duì)憲法和普通法律的認(rèn)識(shí)，及憲法和普通法律的區(qū)別，并非考查學(xué)生憲法中包括哪些法律。因此，答題應(yīng)從憲法與普通法律的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)進(jìn)行分析解答。
（二）命題的觀點(diǎn)是因果關(guān)系，而這種因果關(guān)系的命題認(rèn)識(shí)是正確或錯(cuò)誤的
例如：在我國一切權(quán)利屬于人民，因此公民可以隨意行使權(quán)利。
本題涉及兩個(gè)概念，一個(gè)是人民的權(quán)利，一個(gè)是公民的行使權(quán)利，人民與公民的概念不能混同。應(yīng)當(dāng)明確人民當(dāng)家做主，一切權(quán)利屬于人民，人民和公民的概念不能混同，公民應(yīng)怎樣正確行使權(quán)利及隨意行使權(quán)利的結(jié)果，著手進(jìn)行分析。
（三）命題的觀點(diǎn)有一定的因果關(guān)系，但這種關(guān)系往往是不全面的。通常是“以點(diǎn)代全”的形式出現(xiàn)
例如：依法治國的核心是以憲法治國，有了一部好憲法，就能治理好國家。
本題應(yīng)從治理國家除了需要憲法，還需要那些方面著手，應(yīng)加以補(bǔ)充完整。
（四）命題的觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)某方面的作用，而否定其他方面的作用
例如：我國面臨著嚴(yán)峻的環(huán)境形勢(shì)，依法治理環(huán)境污染是政府和企業(yè)的責(zé)任，與中學(xué)生無關(guān)。
本題涉及環(huán)境形勢(shì)，依法治理及環(huán)保與中學(xué)生的關(guān)系等幾個(gè)方面的問題，可從環(huán)境危害，國家和企業(yè)依法治理環(huán)境的職責(zé)及中學(xué)生如何保護(hù)環(huán)境等幾個(gè)方面著手進(jìn)行分析。
二、對(duì)話式辨析題，命題一般是對(duì)某個(gè)觀點(diǎn)的不同認(rèn)識(shí)
（一）命題的觀點(diǎn)表現(xiàn)在不同角度
例如：A：建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村是當(dāng)前全部工作的重中之重，是我們一切工作的中心。
B：經(jīng)濟(jì)建設(shè)才是我們現(xiàn)階段一切工作的中心。
本題涉及兩個(gè)方面問題：一是社會(huì)熱點(diǎn)，建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村，一個(gè)是基本路線的中心――經(jīng)濟(jì)建設(shè)。答題可以從建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村的意義，經(jīng)濟(jì)與發(fā)展的角度著手進(jìn)行分析答題。
（二）命題的觀點(diǎn)表現(xiàn)在不同角度，但形式文字化，要求更明確。答題應(yīng)從“誰的對(duì)―為什么―怎么辦”進(jìn)行分析
三、材料式辨析題，命題一般是對(duì)某一事件的敘述，然后提出答題要求
（一）命題要求對(duì)事件中人物的言行進(jìn)行評(píng)析，應(yīng)從人物的語言涉及的知識(shí)點(diǎn)著手答題
例如：某校初二學(xué)生李某，平時(shí)學(xué)習(xí)不努力，經(jīng)常曠課，每次測(cè)驗(yàn)成績都不及格。老師對(duì)其進(jìn)行教育，他不但不思改正，還決定退學(xué)外出務(wù)工，并說“受教育是我的權(quán)利，我可以享受這個(gè)權(quán)利也可以放棄”。
本題涉及受教育的權(quán)利和義務(wù)問題，答題宜從教育既是權(quán)利又是義務(wù)，義務(wù)教育的強(qiáng)制性特征，不履行義務(wù)的結(jié)果著手進(jìn)行分析。
（二）命題要求對(duì)材料中錯(cuò)誤的觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)析，這類近似與對(duì)話式，但具體要求不同
例如：在校園的一角初二（1）班幾位同學(xué)圍繞“法律伴我行”進(jìn)行討論，現(xiàn)摘錄其中幾個(gè)觀點(diǎn)：
甲同學(xué)：何敏撿到我的錢包后主動(dòng)還給我，這不僅是良好道德的表現(xiàn)，也盡了法律的義務(wù)。
乙同學(xué)：只要有家庭、學(xué)校和司法的保護(hù)我們就一定健康成長。
丙同學(xué)：同桌小莉偷看我的日志，侵犯了我的隱私權(quán)。
丁同學(xué)：爸爸媽媽離婚后，爸爸不撫養(yǎng)我將來我成年后也不贍養(yǎng)他。
以上那些同學(xué)的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，請(qǐng)你分別說明其錯(cuò)誤的理由。
本題涉及多個(gè)方面的問題，應(yīng)從中作出判斷，應(yīng)考慮各方面的問題，判斷正確和錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，運(yùn)用所學(xué)知識(shí)進(jìn)行說明。
四、漫畫式辨析題，命題通過漫畫形式體現(xiàn)某個(gè)觀點(diǎn)，同時(shí)帶有極大的啟示性。答題應(yīng)針對(duì)漫畫表現(xiàn)的問題具體說明，正確與否及理由，答出與教材中相應(yīng)的知識(shí)點(diǎn)
“程序”一詞，顧名思義，指的是：事情的過程和次序。但是過程和次序有主觀和客觀之分。所謂主觀的過程和次序指的是人為安排的過程和次序，如會(huì)議程序、締約手續(xù)、辦事儀式等，都是根據(jù)人們的主觀需要、方便和習(xí)慣自主安排的；而客觀的過程和次序指的是事物本身不以人的意志為轉(zhuǎn)移的過程和次序，如萬物生長、晝夜更替、潮起潮落等。前者才是我們通常意義上的程序，而后者我們通常稱之為。“程序”是人為安排的，這種意義從的構(gòu)詞法上我們可以看出。在英文里，“程序”是procedure，根據(jù)英文的構(gòu)詞法，pro-的意思是“在前”，ced的意思是“走”，二者合起來即是“走在前面”，亦即“事先安排的”意思。查我們中文權(quán)威字典關(guān)于“程序”一詞的釋義，《漢語詞典》的釋義為“事情進(jìn)行的先后次序”，《辭?！返尼屃x為“按時(shí)間先后和依次安排的工作步驟”，與西文的解釋異曲同工。
所謂“程序”，顧名思義是由法律規(guī)定的過程和次序，即由法律規(guī)定的按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程。法律程序有很多，有立法程序、司法程序、行政程序等。其中尤以司法程序最為豐富和完整，并分門別類地分離出各種訴訟程序，如民事訴訟程序、刑事訴訟程序、行政訴訟程序等。這些程序的制度化就形成了程序法。按照《牛津法律大詞典》procedure詞條的解釋，廣義的“程序法” 是指：“同實(shí)體法相對(duì)，……包括使實(shí)體法對(duì)當(dāng)事人授予的權(quán)利及設(shè)定的義務(wù)得以主張和執(zhí)行的全部法律機(jī)制”。狹義的在司法意義上的“程序法”被定義為“使法律權(quán)利得以強(qiáng)制執(zhí)行的程序形式，而不同于授予和規(guī)定權(quán)利的法律；它是法院通過程序來管理訴訟的法律；它是機(jī)器而不是產(chǎn)品?！?/p>
程序正義的觀念濫觴于英國，在英國，人們稱程序正義為“正義”（natural justice）?！白匀徽x”原則的具體是：1、任何人不得自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的人的案件；2、任何一方的訴詞都要被聽取。自然正義原則是司法審判活動(dòng)中的最低條件，任何人如果違反了這一原則，則該司法審判活動(dòng)無效。這一原則現(xiàn)在是英國法院采取的最基本的憲法原則，不僅是英國的司法程序，就是一些非司法程序如行政程序中，它也是一條最基本的準(zhǔn)則。
“自然正義”原本是自然法上的概念，它在大陸法中是一個(gè)實(shí)體法的概念，指的是“殺人償命，欠債還錢”這些不證自明的公理。但是在英國，自然正義是一個(gè)程序上的概念。在司法程序中，最早使用“自然正義”一詞的是英國的普拉特法官在1723年的一宗“國王訴劍橋大學(xué)案”中說的：“該會(huì)議在對(duì)他進(jìn)行與之不利的指控、降低其資格的時(shí)候拒絕聽取他的申辯，這與自然正義是不相容的?！盵1] 但是早在中世紀(jì)，程序正義的原則就被看成是“事物不可移易的一部分。因此在上即便是立法機(jī)關(guān)的權(quán)力也不能改變之。”[2]到了近現(xiàn)代，自然正義作為程序正義也是凌駕于實(shí)體正義之上的。在1610年的一個(gè)案件中，首席法官柯克就認(rèn)為議會(huì)的法律若與自然正義相悖，就可以認(rèn)定其無效。隨著行政法的發(fā)展，這一原則也廣泛適用于行政案件中，至19世紀(jì)，這一原則已經(jīng)擴(kuò)展到行政法領(lǐng)域之外，及于社團(tuán)與俱樂部這樣的機(jī)構(gòu)：“該規(guī)則不限于嚴(yán)格的法律裁判庭，而適用于每個(gè)由被授權(quán)裁決對(duì)個(gè)人產(chǎn)生民事后果的事項(xiàng)的人員組成的裁判所或機(jī)構(gòu)?！盵3]法官丹寧勛爵也說：“必須遵守正義的基本規(guī)則。它們不得不經(jīng)審訊，不給他人以辯護(hù)機(jī)會(huì)就懲罰他人。任何與此原則相悖的合同或做法都是無效的?！盵4]
在美國，程序正義體現(xiàn)在“正當(dāng)程序”原則中。正當(dāng)程序原則來源于英國1215年的《大》，其第39條規(guī)定：國王允諾“任何自由人不得被逮捕、監(jiān)禁、侵占財(cái)產(chǎn)，流放或以任何方式殺害，除非他受到貴族法官或國家法律的審判。”后來這一條被解釋為要求有陪審團(tuán)的審判。1791年的美國憲法修正案中，正當(dāng)程序原則被確立為一項(xiàng)基本的原則。美國憲法第五條修正案規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”1867年的第十四條修正案中對(duì)各州也提出了相同的要求。美國著名的《布萊克法律詞典》對(duì)“正當(dāng)程序”的解釋是：“程序性正當(dāng)程序的中心含義是指：任何權(quán)益受判決結(jié)果的當(dāng)事人都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權(quán)利……合理的告知、獲得聽審的機(jī)會(huì)以及提出主張和抗辯等都包含在程序性正當(dāng)程序一語中。”《牛津法律大辭典》說：“正當(dāng)程序被認(rèn)為是要求向當(dāng)事人提供律師，律師不在場(chǎng)時(shí)不受審問，不采用非法獲得的證據(jù)。在與民事自由權(quán)相關(guān)聯(lián)時(shí)，正當(dāng)程序條款被賦予廣泛的解釋，尤其在于使《權(quán)力法案》中的對(duì)自由的保證適用于各州。”
美國對(duì)程序的重視同樣超過了對(duì)實(shí)體的重視。美國最高法院的大法官杰克遜曾說道：“程序的公平性和穩(wěn)定性是自由的不可或缺的要素。只要程序適用公平、不偏不倚，嚴(yán)厲的實(shí)體法也可以忍受。事實(shí)上，如果要選擇的話，人們寧愿生活在忠實(shí)適用我們英美法程序的蘇聯(lián)實(shí)體法制度下，而不是由蘇聯(lián)程序所實(shí)施的我們的實(shí)體法制度下。”[5]這一段話盡管是在冷戰(zhàn)時(shí)期說的，包含著意識(shí)形態(tài)的積怨，但是，從中我們可以看出美國法律重程序、輕實(shí)體的思想。
上述關(guān)于程序正義思想的梳理中，我們可以提出這樣一個(gè)：為什么程序正義濫觴于英國，并且在普通法國家受到如此的重視，而在大陸法國家中則并非如此？
日本學(xué)者谷口安平在其《程序的正義與訴訟》一書中對(duì)這個(gè)問題作了簡要的回答，他認(rèn)為，英美法之所以強(qiáng)調(diào)程序勝于實(shí)體緣于英美法的法律機(jī)制，即陪審裁判以及作為其前提的當(dāng)事者主義訴訟結(jié)構(gòu)；先例拘束原則；衡平法的發(fā)展。首先，陪審裁判由多名陪審員組成，陪審員不諳法律，只具備初級(jí)文化水平即可，因此他們的裁判“結(jié)果是否真正合乎客觀真實(shí)無從檢驗(yàn)，只能由程序的正確來間接地支持結(jié)果的妥當(dāng)性”。其次，法律適用上，遵循先例拘束原則，其前提“在于當(dāng)事者（主要是其律師）盡量找出有利于己方的先例，并通過辯論說明法院予以適用。因?yàn)槭聦?shí)上并不存在完全相同的案件，所以辯論的技術(shù)和程序就具有了重要的意義?！弊詈?，“衡平法發(fā)展的背景在于當(dāng)事者無法掌握能夠適用于自己案件的法原理，所以只能提出救濟(jì)，法官能夠考慮一切事實(shí)情節(jié)，作出任何可能認(rèn)為是合適的決定。但是在這里保證結(jié)果‘正確’的仍然是程序?！盵6]
基于英美法的法律機(jī)制，我們還有很多疑問：1、為什么英國和美國人能將自己的命運(yùn)交付給素不相識(shí)的平民百姓組成的陪審團(tuán)，這些平民百姓并不懂得法律，對(duì)他們的文化水平也要求不高？2、每個(gè)具體的案件都是不相同的，為什么先例具有拘束性？最后，為什么在普通法中，“審判結(jié)果是否正確并不以某種外在的客觀的標(biāo)準(zhǔn)來加以衡量，而充實(shí)和重視程序本身以保證結(jié)果能夠得到接受則是其共同的精神實(shí)質(zhì)”[7]？即為什么他們寧愿相信過程，而不去追求結(jié)果的正確性？這些問題歸根到底是一個(gè)問題：什么樣的知識(shí)才具有可靠性？或者用更為哲學(xué)化的術(shù)語說就是：真理來自何處？
二、
真理來自何處？在近代的歐洲有兩種途徑。一條途徑是“經(jīng)驗(yàn)論”，由培根創(chuàng)立，這條經(jīng)驗(yàn)論的路線以各種變種一直延續(xù)到英國的現(xiàn)在。另一條是歐洲大陸的“唯理論”，由笛卡爾創(chuàng)立，經(jīng)由康德、黑格爾臻于極至，是德法的思維模式。
關(guān)于培根的經(jīng)驗(yàn)論及其對(duì)英國的影響，黑格爾有一段精辟的論述：
培根一直被贊揚(yáng)為指出知識(shí)的真正來源是經(jīng)驗(yàn)的人。被安放在經(jīng)驗(yàn)主義的頂峰。事實(shí)上，他確實(shí)是英國所謂哲學(xué)的首領(lǐng)和代表，英國人至今還沒有越出那種哲學(xué)一步。因?yàn)橛嗽跉W洲似乎是一個(gè)局限于現(xiàn)實(shí)理智的民族，就像國內(nèi)小商販和手者階層那樣，注定老是沉陷在物質(zhì)生活之中，以現(xiàn)實(shí)為對(duì)象，卻不以理智為對(duì)象，人們把很大的功勛歸給培根，因?yàn)樗赋隽送饨绾蛢?nèi)心的現(xiàn)象如何應(yīng)當(dāng)受重視。其實(shí)他的名聲大于可以直接可以歸給他的功跡。從事實(shí)出發(fā)，并依據(jù)事實(shí)下判斷，當(dāng)時(shí)已經(jīng)成為的趨勢(shì)，成為英國人說理的趨勢(shì)。由于他把這個(gè)方向表達(dá)出來了，人們就歸功于他，好象全然是他把這個(gè)方向給予了認(rèn)識(shí)似的。[8]
在這一段話中，黑格爾清楚地說明了這樣幾個(gè)問題：1、經(jīng)驗(yàn)論的思想是英國人根深蒂固的思想，是由培根清楚地表達(dá)出來的。2、經(jīng)由培根創(chuàng)立的經(jīng)驗(yàn)論對(duì)英國人的思想影響至深。也就是說，經(jīng)驗(yàn)論的思維模式是英國人根深蒂固并流傳至今的思維模式。
培根之所以創(chuàng)立經(jīng)驗(yàn)論，主要是為了反對(duì)中世紀(jì)的基督教的抽象的概念推演，駁斥亞里士多德以來的三段論格式的邏輯演繹。培根認(rèn)為，三段論格式的邏輯演繹的前提、定義、和概念都是假定的抽象，它所進(jìn)行的邏輯推理，是不顧客觀實(shí)際存在事實(shí)的虛構(gòu)。因此，他倡導(dǎo)要以經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容為根據(jù)，以對(duì)自然的觀察和實(shí)驗(yàn)為根據(jù)，從客觀事實(shí)中歸納出事物的本質(zhì)和規(guī)律。由此他創(chuàng)立出與演繹法相對(duì)立的歸納法。
培根認(rèn)為，他創(chuàng)立歸納法的目的在于發(fā)現(xiàn)各種事物的特性或性質(zhì)的形式。要發(fā)現(xiàn)的最重要的原因或是形式，而靠的就是歸納法。培根認(rèn)為形式比實(shí)質(zhì)更重要，因?yàn)樾再|(zhì)依賴于形式，有了形式，性質(zhì)就絲毫不爽地跟隨而來。沒有無形式的性質(zhì)，性質(zhì)包含在形式之中，形式寓于性質(zhì)而存在。“一物的形式就是此物本身。而事物與形式的差別不過是表面的與實(shí)在的、外在的與內(nèi)在的之間的差別，或者說，是一物對(duì)于人來說與一物對(duì)于宇宙來說之間的區(qū)別?！盵9]
反觀普通法，我們可以看到它是典型的經(jīng)驗(yàn)論的反映。首先，經(jīng)驗(yàn)論者所說的經(jīng)驗(yàn)不是某一個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)，而是多數(shù)人的經(jīng)驗(yàn)，多數(shù)人的經(jīng)驗(yàn)各不相同，這就要通過歸納出大家都認(rèn)可的東西，大家都認(rèn)可的東西就是可靠的。普通法之所以組成陪審團(tuán)，是因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)論者認(rèn)為多個(gè)普通人的經(jīng)驗(yàn)一定會(huì)勝過一個(gè)大法官的理性。陪審團(tuán)的人員之所以由不懂的人員組成，只須具備初等文化程度即可，是因?yàn)檫@些人的經(jīng)驗(yàn)免受于先入為主的法律之，是最直接的經(jīng)驗(yàn)，是最可靠的經(jīng)驗(yàn)。普通法規(guī)定，陪審團(tuán)的成員在聆聽控辯雙方的唇槍舌戰(zhàn)時(shí)，不許記錄，不許詢問，只能訴諸于他們最直接的感知，這一點(diǎn)對(duì)于崇尚理性的唯者來說也是匪夷所思，但是，對(duì)于經(jīng)驗(yàn)者來說卻是最正常不過的了。因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)論者認(rèn)為，親身感受的知識(shí)才是最可靠的知識(shí)。從貝克萊的“存在就是被感知”，到羅素關(guān)于“親知的知識(shí)”的長篇大論，無不說明了英國人對(duì)經(jīng)驗(yàn)的信任。因此在普通法中，陪審員根據(jù)他們的親知得出的結(jié)論是最令英國人心服的結(jié)論。可見在普通法里，有罪還是無罪由“無知”的陪審團(tuán)來根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)來判定就不足為怪了。其次，在英國人看來，經(jīng)驗(yàn)是最可靠的，以往積累下來的案例是經(jīng)驗(yàn)的積累，它們也是最可靠的，所以普通法實(shí)行先例拘束原則也是經(jīng)驗(yàn)論的具體表現(xiàn)。第三、由于經(jīng)驗(yàn)是零散的，為了求得共同的經(jīng)驗(yàn)，必須有規(guī)范的方式和步驟，這就是經(jīng)驗(yàn)論者所探求的“形式”，所以“形式”在經(jīng)驗(yàn)論里是最重要的。反映在普通法中，程序比實(shí)體更為重要。
程序比實(shí)體更為重要，在休謨的經(jīng)驗(yàn)論中看得更清楚。
我們知道，大陸法法官判案必須要原因和結(jié)果，可是普通法的陪審員卻不什么原因和結(jié)果，這是為何？休謨的經(jīng)驗(yàn)論為我們揭示了這一謎底。休謨認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)是知覺的來源，我們是從經(jīng)驗(yàn)中獲得因果的概念以及必然聯(lián)系的概念的?？墒亲鳛楦行灾X的經(jīng)驗(yàn)并不包含必然性，并不包含因果聯(lián)系。我們看到一物出現(xiàn)之后，另一物也隨之出現(xiàn)，我們就據(jù)此說前一物是后一物出現(xiàn)的原因。其實(shí)事實(shí)并非如此。我們真正知覺到的只不過是某物出現(xiàn)，然后隨之有某物出現(xiàn)。我們親身感知到的只不過是一些同時(shí)并列或前后相繼的狀態(tài)或事物在時(shí)間上的連續(xù)狀況，它并不涉及我們所謂原因和結(jié)果，并不涉及因果聯(lián)系。在時(shí)間中只有前后相繼而沒有因果聯(lián)系。有人看到一所房子被水沖倒了，就說水的壓力是這所房子倒塌的原因，可是我們并沒有看到到什么原因。我們所看到的只是水向這所房子沖過來，然后房子倒了，僅此而已。所以，所謂必然性并不是經(jīng)驗(yàn)證明的，而是我們?yōu)榱苏J(rèn)識(shí)的方便把它帶到經(jīng)驗(yàn)里去的；它是我們偶然地制造出來的，僅僅是主觀的東西。我們把普遍性和必然性結(jié)合在一起，這一種普遍性其實(shí)不過是習(xí)慣。因?yàn)槲覀兘?jīng)?？吹侥承┖蠊?，于是我們就養(yǎng)成了一種習(xí)慣，把這種聯(lián)系看成一種必然的聯(lián)系。其實(shí)所謂必然性乃是一種偶然的聯(lián)想，是習(xí)慣養(yǎng)成的。休謨認(rèn)為，真正指導(dǎo)我們行動(dòng)的不是什么規(guī)律、必然性之類的東西，而是我們的習(xí)慣，“習(xí)慣是人生的偉大指南”。這種習(xí)慣既存在于我們對(duì)感性的看法中，也存在我們對(duì)法律和道德的看法中。法律概念和道德概念也是建立在一種本能上，建立在一種主觀的、同時(shí)又多方面受幻想支配的道德感上的。休謨認(rèn)為，法律與倫理與我們關(guān)于自然界的經(jīng)驗(yàn)一樣，是沒有絕對(duì)有效性的。既然我們的認(rèn)識(shí)是來自經(jīng)驗(yàn)的，我們只能把得自經(jīng)驗(yàn)的東西當(dāng)作真的，那么我們每個(gè)人都有同樣的感情經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為殺人償命，欠債還錢，于是這一點(diǎn)就變成了普遍有效的。
休謨所揭示的這種思維范式反映在普通法上就是，時(shí)間上前后相繼的順序亦即程序才是最可靠的，因果關(guān)系和必然性就是時(shí)間上前后相繼的程序，沒有正確的程序，就沒有正確的結(jié)果，只要程序是正確的，結(jié)果必然是正確的，或者說，它是否是正確的，根本就用不著關(guān)心。陪審員只要按照自己的正常心理感受、按照自己久已形成的習(xí)慣來判案就行了。這使我們想起波斯納法官的一句名言：判案要靠直覺。有人說這是后的語言，其實(shí)它的基礎(chǔ)恰恰是古老的經(jīng)驗(yàn)論。
三、
為什么大陸法不崇尚程序正義呢？這是由于歐洲大陸的唯理論哲學(xué)所致。前面講到，唯理論是法國哲學(xué)家笛卡爾創(chuàng)立的。與培根不同，笛卡爾并不相信經(jīng)驗(yàn)，而是相信理性。他重視的是理性的演繹和推理。他認(rèn)為，觀念本身是最清楚明白的，因?yàn)樗翘熨x的。剩下來的就是將經(jīng)驗(yàn)與觀念進(jìn)行對(duì)比，如果符合觀念就是真的，否則就是假的。比如，筷子這一觀念，本身就包含著“直”的這一觀念，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)筷子插入水中，由于折射而變彎曲時(shí)，我們就會(huì)得出結(jié)論，在水中筷子會(huì)變彎這一經(jīng)驗(yàn)是假的。這種唯理論的哲學(xué)在法學(xué)中的反映就是，在法國必須先制定出一部法典，所謂法典，就是一些“清楚明白的觀念”的集合。人們以這些“清楚明白的觀念”為依據(jù)，作為人們判案時(shí)的準(zhǔn)則，凡是合乎法典的就是對(duì)的，反之就是錯(cuò)的。法官們通過將事實(shí)與觀念（法條）進(jìn)行對(duì)照，然后用嚴(yán)格的邏輯推理，來判斷案件事實(shí)的合法性。在這里起決定作用的是理性，而不是經(jīng)驗(yàn)。在歐洲大陸人看來，經(jīng)驗(yàn)是多變的、因此是不可靠的，只有理性才是可靠的。這樣，“程序”這一在經(jīng)驗(yàn)論法學(xué)中起決定作用的東西，在唯理論法學(xué)中就不起作用了，因?yàn)樵谖ɡ碚摰姆▽W(xué)中，判案的程序是由思維的內(nèi)在規(guī)律來控制的，例如，三段論格式的推理。事實(shí)上，歐洲大陸并不是不重視程序，而是將程序內(nèi)在于實(shí)體法之中了，因?yàn)樵诟拍畹耐蒲葜?，每一步邏輯推演都是不可或缺的。這就是為什么在歐洲大陸法律邏輯學(xué)如此發(fā)達(dá)的原因。如果我們將法律邏輯也看成是程序的話，那么，我們也可以說，大陸法也是重視程序的。
在德國，概念的演繹就更為明顯。他們認(rèn)為只有思辨的東西才是可靠的，才具有普遍真理性。這一點(diǎn)我們從黑格爾對(duì)笛卡爾的批評(píng)中就可以看出。笛卡爾盡管認(rèn)為觀念本身是清楚明白的，但是他是從一些十分簡單的命題開始，用普通人的推理來論證和闡發(fā)自己的思想。笛卡爾說：“因?yàn)樵谖铱磥恚胀ㄈ说耐评硭恼胬硪茸x書人的推理所包含的多得多。普通人是對(duì)切身的事情進(jìn)行推理，如果判斷錯(cuò)了，他的結(jié)果馬上就會(huì)來懲罰他；讀書人是關(guān)在書房里對(duì)思辨的道理進(jìn)行推理，思辨是不產(chǎn)生任何實(shí)效的，僅僅在他身上造成一種后果，就是思辨離常識(shí)越遠(yuǎn)，他由此產(chǎn)生的虛榮心也就越大，因?yàn)橐欢ㄒㄙM(fèi)比較多的心思，想出比較多的門道，才能設(shè)法把那些道理弄得像是真理。我總是如饑似渴地要求分清真假，以便在行動(dòng)中心明眼亮，一輩子滿懷信心地前進(jìn)?！盵10]笛卡爾的這種遭到了黑格爾的反對(duì)，黑格爾與笛卡爾相反，他要求在哲學(xué)上要用思辨的方法，他認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)的方法沒有普遍性，因此笛卡爾所說的思維只不過是抽象的理智，笛卡爾的思想盡管很偉大，但是他的方法是沒有什么價(jià)值的。德國法學(xué)完全體現(xiàn)了德國思辨唯心主義的特點(diǎn)，更加強(qiáng)調(diào)概念，更加強(qiáng)調(diào)邏輯演繹。法國哲學(xué)崇尚普通人的智慧，普通人的推理，所以拿破侖要求他的法典通俗易懂，讓每一個(gè)老百姓都看得懂。在法國，只有這樣的法律才能得到公眾的信任。在德國，崇尚的是思辨理性，具有思辨理性的人當(dāng)然是受過專門訓(xùn)練，學(xué)富五車的人，群眾被貶斥為群氓。黑格爾就說過，對(duì)于理性來說，群眾是聾的、是盲的。所以德國的法典是專家的法典，他們的法律是專家的法律，而不是老百姓的法律。在德國只有這樣的法律，才會(huì)得到公眾的尊崇。
