時(shí)間：2023-06-12 14:48:01
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律的最終作用，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：法律權(quán)威 公正 法治
一、法律的至上權(quán)威
在大多數(shù)當(dāng)代社會(huì) ，法律是惟一主張具有無(wú)限權(quán)威的人類制度。法律通過(guò)權(quán)威的或主張權(quán)威的行為標(biāo)準(zhǔn)組織社會(huì)生活。
權(quán)威的概念與法律的概念不可分割的聯(lián)系在一起，那種認(rèn)為法律的分析涉及法律擁有事實(shí)的或有效的權(quán)威，但不必然包括合法性權(quán)威的概念觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。因?yàn)閾碛袡?quán)威的人僅當(dāng)在他之上的人認(rèn)為他擁有合法性權(quán)威時(shí)，他才擁有有效的或事實(shí)的權(quán)威，即法律為自己主張合法性權(quán)威。直接談?wù)摲杀旧淼臋?quán)威是可能的，如果法律是實(shí)施某種行為和排除相沖突因素的理由，那么法律具有權(quán)威性。
法律是權(quán)威性的指導(dǎo)以及其他權(quán)威性指導(dǎo)的淵源，“法律主張合法規(guī)則的存在是服從行為的理由”，而不是 “法律要求服從是由于對(duì)法律約束力及有效性的‘承認(rèn)’。任何法律制度都聲稱具有至上的權(quán)威，要求人們服從。
如前所述，法律的權(quán)威是一種合法性權(quán)威，它主張法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)是行為的排他性理由，對(duì)任何導(dǎo)致違反法律規(guī)則的理由，法律都要求人們忽視它們。但是，法律的權(quán)威也不是一種專橫的權(quán)威，它不能依靠其所規(guī)定的強(qiáng)制性手段而獲得。法律對(duì)人的行為的指引有兩種方式：一是提供社會(huì)合作的方式 ，二是規(guī)定強(qiáng)制的措施。人們?cè)谑欠穹姆傻膯?wèn)題上可以使用道德上和利益上的審慎考慮，法律應(yīng)當(dāng)尊重個(gè)人的自治。
綜上所述，法律權(quán)威的基本含義可以簡(jiǎn)單概括為法律在整個(gè)社會(huì)調(diào)整機(jī)制和全部社會(huì)規(guī)范體系中居于主導(dǎo)地位，一切國(guó)家及社會(huì)行為均須以法律為依據(jù)的唯一的權(quán)威。
二、如何維護(hù)法律的至上權(quán)威
（一）國(guó)家強(qiáng)制力的保障
法律之所以能夠成為權(quán)威是因?yàn)榉删哂凶约邯?dú)特的優(yōu)勢(shì)。法律依靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施。強(qiáng)制性是法律的本質(zhì)特征之一，哪里沒(méi)有強(qiáng)制力，哪里就沒(méi)有法律。無(wú)論是法律的產(chǎn)生抑或是法律的實(shí)施都離不開(kāi)國(guó)家強(qiáng)制力的作用。“國(guó)家通過(guò)監(jiān)獄、警察、軍隊(duì)、法庭等物質(zhì)形態(tài)所體現(xiàn)出的國(guó)家暴力” ，形成法律權(quán)威存在的物質(zhì)基礎(chǔ)。通過(guò)運(yùn)用強(qiáng)制力對(duì)非法行為進(jìn)行約束和制裁，以恢復(fù)被破壞的法律權(quán)威，達(dá)到社會(huì)秩序的和諧統(tǒng)一。
（二）法律的公正
法律的權(quán)威不僅僅依賴于它的外在強(qiáng)制力，僅有外在強(qiáng)制力不可能形成真正的權(quán)威。真正的權(quán)威是來(lái)自于內(nèi)在的，法律的內(nèi)在說(shuō)服力既來(lái)源于法律本身內(nèi)在的合理性，也來(lái)源于法律實(shí)施過(guò)程的合理性，正是這些法律才受到尊重、被人信賴、為人遵守。如果說(shuō)，執(zhí)法者缺乏法律權(quán)威觀念會(huì)導(dǎo)致法治大廈的傾斜，那么，公眾缺乏法律權(quán)威觀念則能從根本上摧毀這座大廈。我國(guó)的法治建設(shè)是在較濃重的人治社會(huì)傳統(tǒng)背景下起步的，就更需要確立法律權(quán)威觀念，只有樹(shù)立法律在國(guó)家和社會(huì)生活中的至上權(quán)威，才能真正實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)。“國(guó)王不受制于人，但受制于上帝和法律”，任何人都必須服從法律，統(tǒng)治者也不例外。
三、法律的力量源于權(quán)威，源自公正
法律必須有權(quán)威，才能彰顯力量，贏得尊重。法律權(quán)威的形成，不在于法律的存在，而在于法律的公正。
（一）法律的生命在于實(shí)施
“徒法不足以自行”，法律只有得到有效實(shí)施，才能將紙上的法律轉(zhuǎn)化成行動(dòng)中的法律；只有通過(guò)普遍崇法守法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法，才能使行動(dòng)中的法律成為在現(xiàn)實(shí)生活中維護(hù)公平正義的法律，法律的生命力才能得以真正體現(xiàn)和延續(xù)。
在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成之后，重視和加強(qiáng)憲法法律的實(shí)施，將成為我國(guó)法治建設(shè)的工作重心。法律的權(quán)威和尊嚴(yán)，需要通過(guò)法律的實(shí)施，堅(jiān)持法律面前人人平等，有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究來(lái)維護(hù)；法律體系的完善和發(fā)展，需要通過(guò)立法、執(zhí)法、司法、守法與法律監(jiān)督的銜接配合，用法律的實(shí)施效果來(lái)檢驗(yàn)和推進(jìn)；法治意識(shí)和法律信仰氛圍的形成，需要通過(guò)法律的實(shí)施，發(fā)揮法律在政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活中的作用來(lái)培養(yǎng)和營(yíng)造。
（二）法律的公信有賴統(tǒng)一的適用
法律不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)施，而且應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行У膶?shí)施。有效的法律實(shí)施有賴于統(tǒng)一的法律適用，這是憲法規(guī)定的維護(hù)社會(huì)主義法制統(tǒng)一原則的體現(xiàn)，是貫徹公平正義原則的要求，也是構(gòu)建良好法治環(huán)境的基礎(chǔ)。
當(dāng)前因法律適用不統(tǒng)一引發(fā)的法律實(shí)施問(wèn)題，已經(jīng)成為影響法律公信和權(quán)威的突出問(wèn)題。法律的有效實(shí)施，不僅要求法律條文在個(gè)案中得到正確適用，更需要法律規(guī)定在類案中實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一適用；不僅要求行政執(zhí)法的統(tǒng)一，更要求司法的統(tǒng)一。只有這樣，才能切實(shí)體現(xiàn)法律面前人人平等，才能增強(qiáng)人民群眾對(duì)法律實(shí)施的普遍認(rèn)同，進(jìn)而形成對(duì)法律的內(nèi)心信仰和普遍遵守。
（三）法律的價(jià)值實(shí)現(xiàn)重在司法的保障
所謂“司法”，就是通過(guò)公正中立的程序運(yùn)行與嚴(yán)格規(guī)范的法律適用，將抽象、原則的法律規(guī)定，適用于法律爭(zhēng)議糾紛的具體實(shí)踐，明是非、斷責(zé)任、解糾紛，最終實(shí)現(xiàn)法律定分止?fàn)帯蛺簱P(yáng)善的價(jià)值追求。
人類社會(huì)伴隨著紛爭(zhēng)產(chǎn)生而不斷探索著紛爭(zhēng)的解決之道，從原始部落爭(zhēng)斗、同態(tài)復(fù)仇、神明決斷、長(zhǎng)者調(diào)停、宗教裁決、皇權(quán)定奪，直至現(xiàn)代司法裁判，通過(guò)司法來(lái)定分止?fàn)幨侨祟惿鐣?huì)的歷史選擇。可以說(shuō)，現(xiàn)代社會(huì)不論實(shí)行何種社會(huì)制度，也不論實(shí)行何種具體的司法制度均設(shè)有法院，并賦予其共同而基本的功能，即依法解決紛爭(zhēng)且對(duì)紛爭(zhēng)的解決具有終局功能。在國(guó)家為消除社會(huì)沖突所建立的調(diào)解、仲裁、行政復(fù)議、司法等各項(xiàng)法律制度中，司法被賦予保障社會(huì)公平正義最后一道防線的地位。因此，司法在維護(hù)法律權(quán)威和尊嚴(yán)中也肩負(fù)著重大歷史使命。
四、結(jié)語(yǔ)
關(guān)鍵詞：社會(huì)管理創(chuàng)新；法律；重要作用；實(shí)現(xiàn)
中圖分類號(hào)：D90-052 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2014）01-0129-03
一、社會(huì)管理和社會(huì)管理創(chuàng)新的含義
人們?cè)趯?duì)社會(huì)管理下定義時(shí)往往容易混淆社會(huì)管理與政府的行政管理。人們普遍理解的社會(huì)管理的含義恰恰是行政管理所具有的含義。但是社會(huì)管理卻不僅僅是政府的行政管理，他應(yīng)該是政府以及其他社會(huì)組織對(duì)各類社會(huì)事務(wù)、社會(huì)利益關(guān)系進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，并通過(guò)回應(yīng)社會(huì)訴求，化解各種社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)公正、社會(huì)秩序和社會(huì)穩(wěn)定，維護(hù)和健全社會(huì)內(nèi)外部環(huán)境，速進(jìn)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、和自然協(xié)調(diào)發(fā)展的一系列活動(dòng)以及這些活動(dòng)的過(guò)程。因此，社會(huì)管理領(lǐng)域非常廣泛，從地域來(lái)看包括城市、農(nóng)村、社區(qū)的管理，從事務(wù)來(lái)看包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)保障、民生、環(huán)境等生活的各個(gè)領(lǐng)域。而社會(huì)管理創(chuàng)新則是指在現(xiàn)有社會(huì)管理?xiàng)l件下，運(yùn)用現(xiàn)有的資源和經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展態(tài)勢(shì)，尤其是依據(jù)社會(huì)自身運(yùn)行規(guī)律乃至社會(huì)管理的相關(guān)理念和規(guī)范，研究運(yùn)用新的社會(huì)管理理念、知識(shí)、技術(shù)、方法和機(jī)制等，對(duì)傳統(tǒng)管理模式及相應(yīng)的管理方式、方法進(jìn)行改造、改進(jìn)和改革，建構(gòu)新的社會(huì)管理機(jī)制和制度，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理目標(biāo)的活動(dòng)或者過(guò)程。①
從以上社會(huì)管理和社會(huì)管理的創(chuàng)新的含義可以看出，社會(huì)管理及其創(chuàng)新是一個(gè)涉及所有社會(huì)主體和社會(huì)事務(wù)的龐大的工程。但是，不管這個(gè)工程有多么龐大多么復(fù)雜，他都脫離不了國(guó)家和社會(huì)，只要社會(huì)管理處于國(guó)家這個(gè)環(huán)境之中，他就不可能離開(kāi)法律的規(guī)范和保障。法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，具有普遍約束力的社會(huì)規(guī)范。任何一個(gè)社會(huì)都需要各種法律規(guī)范來(lái)對(duì)社會(huì)成員的行為和活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范。社會(huì)管理及其創(chuàng)新與法律之間存在著非常密切的關(guān)系。
二、社會(huì)管理創(chuàng)新與法律的關(guān)系
（一）社會(huì)管理創(chuàng)新與法律的依賴關(guān)系
法律是人類社會(huì)在長(zhǎng)期發(fā)展過(guò)程中摸索出來(lái)的最為有效地社會(huì)管理手段。當(dāng)今社會(huì)幾乎所有國(guó)家都通過(guò)法律來(lái)保障人們的權(quán)利、規(guī)范人們的行為、維護(hù)社會(huì)的秩序，從而速進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步。沒(méi)有法律的規(guī)范，社會(huì)將失去秩序，社會(huì)管理也就無(wú)從談起。因此，社會(huì)管理以及社會(huì)管理創(chuàng)新需要法律作為保障，社會(huì)管理需要依賴法律進(jìn)行并且需要依賴法律的創(chuàng)新進(jìn)行管理的創(chuàng)新。
社會(huì)管理創(chuàng)新包括社會(huì)管理的主體、權(quán)限、程序、方法手段等多方面的內(nèi)容，這些內(nèi)容的創(chuàng)新都離不開(kāi)法律，都需要依賴法律，否則，即便已經(jīng)具有了創(chuàng)新也不會(huì)得以長(zhǎng)久、穩(wěn)定、有效的實(shí)施。首先，社會(huì)管理主體的創(chuàng)新必須要通過(guò)立法來(lái)明確哪些主體是社會(huì)管理的主體，否則在社會(huì)管理主體的問(wèn)題上就不會(huì)有一個(gè)明確的界定，每個(gè)人都可以自居是社會(huì)管理的主體，每個(gè)人都不愿去遵從不具有權(quán)威確定力的社會(huì)管理主體的管理。其次，在確定社會(huì)管理主體的基礎(chǔ)上必須通過(guò)立法來(lái)確定各個(gè)管理主體在社會(huì)管理活動(dòng)中具有哪些權(quán)限以及其管理的范圍，否則就會(huì)出現(xiàn)社會(huì)管理主體之間管理界限不清，一事由多個(gè)主體加以管理，容易產(chǎn)生資源浪費(fèi)，也容易侵害被管理者的合法權(quán)益和管理者權(quán)力的濫用。再次，在社會(huì)管理程序的創(chuàng)新上也必須通過(guò)法律加以確定正確有效的程序，通過(guò)立法明確程序以及違反程序應(yīng)當(dāng)受到的不利后果，這樣才能夠更好的實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理的有效性并且可以控制權(quán)力的濫用，保障被管理者的合法權(quán)益。最后，在社會(huì)管理方法和手段的創(chuàng)新方面，法律本身就是社會(huì)管理手段的一種，也是最基礎(chǔ)最基本的管理手段。因此，社會(huì)管理方法和手段的創(chuàng)新首先也應(yīng)該從法律的創(chuàng)新著手，并且在其他創(chuàng)新型的有效管理方法和手段產(chǎn)生時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)的通過(guò)法律確認(rèn)其效力，并通過(guò)立法保障該方法和手段的實(shí)施。
社會(huì)管理創(chuàng)新的各個(gè)內(nèi)容都需要通過(guò)法律加以確認(rèn)并賦予其法律上的權(quán)威性和實(shí)施上的約束力才能真正在實(shí)踐中加以運(yùn)用并能夠達(dá)到管理所要達(dá)到的目的。沒(méi)有經(jīng)過(guò)法律確認(rèn)的社會(huì)管理主體、權(quán)限、程序以及方法和手段很難在社會(huì)管理中得到認(rèn)可并得以遵守。因此，社會(huì)管理的創(chuàng)新依賴法律，沒(méi)有法律，社會(huì)管理創(chuàng)新只能是紙上談兵，永遠(yuǎn)都無(wú)法付諸實(shí)踐并得到效果。
（二）社會(huì)管理創(chuàng)新與法律的緊張關(guān)系
社會(huì)管理創(chuàng)新是在各種新的社會(huì)矛盾的出現(xiàn)和原有的社會(huì)管理不能適應(yīng)新的社會(huì)問(wèn)題而提出的。社會(huì)問(wèn)題不是一成不變的，生產(chǎn)力的不斷發(fā)展和社會(huì)的不斷進(jìn)步，也會(huì)帶來(lái)許多新的社會(huì)矛盾和社會(huì)問(wèn)題。這就要求社會(huì)管理應(yīng)當(dāng)不斷地適應(yīng)新的社會(huì)環(huán)境，不斷創(chuàng)新和更新管理手段、方式、程序等等內(nèi)容。他應(yīng)當(dāng)是一個(gè)不斷發(fā)展變化的動(dòng)態(tài)的過(guò)程。而法律是國(guó)家通過(guò)強(qiáng)制力保障實(shí)施的具有普遍約束力的行為規(guī)范，保持法律的相對(duì)穩(wěn)定性是法律制定的基本原則之一，也是保持法的權(quán)威性的要求。因此，法律一但通過(guò)頒布實(shí)施就會(huì)有一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)期不變的狀態(tài)，不能朝令夕改。從我國(guó)立法實(shí)踐來(lái)看，一般一部法律頒布實(shí)施之后都會(huì)經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間的應(yīng)用，一直到出現(xiàn)很多現(xiàn)行法律無(wú)法規(guī)范或解決的問(wèn)題和社會(huì)矛盾時(shí)才會(huì)進(jìn)行修訂、出臺(tái)修正案或者是制定新的法律。這也就是我們所說(shuō)的法的滯后性。正是法的這種滯后性和社會(huì)管理的不斷變化更新的要求之間產(chǎn)生了一種緊張關(guān)系。例如，目前社會(huì)中產(chǎn)生的流動(dòng)人口問(wèn)題、特殊群體幫教問(wèn)題、虛擬社會(huì)問(wèn)題等等新的社會(huì)矛盾和問(wèn)題，都缺乏比較有效的管理法律法規(guī)，直到這些問(wèn)題產(chǎn)生了一定的社會(huì)不良影響之后，才開(kāi)始針對(duì)這些問(wèn)題著手相關(guān)立法。面對(duì)這種進(jìn)展關(guān)系，社會(huì)管理創(chuàng)新是否可以為了社會(huì)管理和維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定去違反現(xiàn)有的不適應(yīng)社會(huì)變化的法律呢？答案當(dāng)然是否定的。因此，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理創(chuàng)新必須正確的解決社會(huì)管理創(chuàng)新與法律的緊張關(guān)系。
三、法律在社會(huì)管理創(chuàng)新中的作用及其實(shí)現(xiàn)
（一）法律在社會(huì)管理創(chuàng)新中的作用
通過(guò)社會(huì)管理創(chuàng)新與法律的關(guān)系的分析我們可以看出法律在社會(huì)管理創(chuàng)新中具有非常重要且不可替代的重要作用。
首先、法律是社會(huì)管理創(chuàng)新的基礎(chǔ)。社會(huì)管理創(chuàng)新不論內(nèi)容多么龐雜都不能違背法律的精神。他必須以現(xiàn)有的法律作為其創(chuàng)新的依據(jù)，任何創(chuàng)新都必須是在遵守憲法和法律的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。不論多么有效的社會(huì)管理創(chuàng)新，只要違反了現(xiàn)行的法律約束就會(huì)成為違反法律的無(wú)效創(chuàng)新，也就不會(huì)存在實(shí)踐中的運(yùn)用。社會(huì)管理創(chuàng)新一旦脫離了法治的軌道，就具有隨意性與不可預(yù)測(cè)性，即便在特定時(shí)段內(nèi)可能有助于社會(huì)的穩(wěn)定，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看也不能保證社會(huì)利益的合理配置，反而使社會(huì)處于不確定的風(fēng)險(xiǎn)之中，在出現(xiàn)具體的紛爭(zhēng)時(shí)，也不能及時(shí)公正地定爭(zhēng)止紛，不能有效化解矛盾、解決問(wèn)題。②因此社會(huì)管理創(chuàng)新在第一步就應(yīng)當(dāng)考察其是否合法的問(wèn)題。
其次，法律可以賦予社會(huì)管理創(chuàng)新以確定力和實(shí)施力。社會(huì)管理創(chuàng)新不論是管理主體、管理權(quán)限、管理程序還是管理方法，只要是符合現(xiàn)有法律規(guī)定的并且是合理有效的，都會(huì)通過(guò)立法的形式賦予其法律上的效力。這種法律的確定力是對(duì)社會(huì)管理創(chuàng)新的一種認(rèn)可，并且是對(duì)創(chuàng)新的采納。當(dāng)一種社會(huì)管理創(chuàng)新被立法加以確認(rèn)就意味這種創(chuàng)新可以在實(shí)踐中加以運(yùn)用，可以具體實(shí)施。實(shí)踐中有很多社會(huì)管理創(chuàng)新是通過(guò)政策、決策、政府辦法、領(lǐng)導(dǎo)指示等等方式確立并實(shí)施的。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，法治要求所有的公權(quán)力行為要有法律的授權(quán)，在法定職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行，如果認(rèn)為政策優(yōu)先于法律，那就會(huì)使制度的穩(wěn)定性、可預(yù)期性受到傷害，最終會(huì)損害法治的權(quán)威。因此，通過(guò)這種方式確立的社會(huì)管理創(chuàng)新是不會(huì)得以長(zhǎng)期有效實(shí)施的。
最后，法律是社會(huì)管理創(chuàng)新的保障。社會(huì)管理創(chuàng)新在實(shí)踐中運(yùn)用時(shí)總會(huì)遇到難以執(zhí)行或者因?yàn)閯?chuàng)新管理而與被管理者產(chǎn)生糾紛。在這種情況下，法律可以通過(guò)規(guī)定各種不利后果，使被管理者自覺(jué)遵守社會(huì)管理的方式，自覺(jué)規(guī)范自己的行為，使得新的社會(huì)管理創(chuàng)新內(nèi)容得以具體實(shí)施。即便最終未能有效避免紛爭(zhēng)的產(chǎn)生，法律也可以通過(guò)司法活動(dòng)解決紛爭(zhēng)。因此，社會(huì)管理創(chuàng)新的實(shí)施必須以法律作為其后盾和保障，才能真正達(dá)到其所要達(dá)到的目的。
（二）法律在社會(huì)管理創(chuàng)新中作用的實(shí)現(xiàn)
首先，要實(shí)現(xiàn)法律在社會(huì)管理創(chuàng)新中的作用必須先解決法律的滯后性與社會(huì)管理創(chuàng)新之間的緊張關(guān)系。社會(huì)管理創(chuàng)新既然是“創(chuàng)新”，就可能與現(xiàn)有法律制度中某些法律、法規(guī)存在沖突。這些法律、法規(guī)因社會(huì)情勢(shì)變化而顯得不合時(shí)宜，失去了價(jià)值指引的作用。即便是在這種情形下社會(huì)管理創(chuàng)新應(yīng)該在尊重法律的前提之下進(jìn)行，不能以法治的名義突破法治去搞所謂的創(chuàng)新。所以，當(dāng)社會(huì)管理創(chuàng)新與不合時(shí)宜的法律、法規(guī)發(fā)生沖突時(shí)，最好的解決辦法是，盡快修改或者廢止上述法律，為管理創(chuàng)新的打通法律通道，讓具有正確價(jià)值取向的創(chuàng)新行為在合法的軌道上運(yùn)行。
其次，在立法層面上社會(huì)管理創(chuàng)新的法律制度需要進(jìn)一步完善。由于法律的滯后性，在很多新的社會(huì)問(wèn)題產(chǎn)生之前很難會(huì)有預(yù)見(jiàn)性的立法出臺(tái)，因此，當(dāng)新問(wèn)題發(fā)生后就會(huì)產(chǎn)生立法的空白，并且由于立法的嚴(yán)格程序要求，在短期內(nèi)很難實(shí)現(xiàn)相關(guān)立法。這也是為何會(huì)有很多社會(huì)管理方式是通過(guò)政府的決策、政策、和政府命令加以確定實(shí)施的原因。但是，法的滯后性并不意味著立法的懶惰性，一但發(fā)現(xiàn)新的社會(huì)問(wèn)題需要通過(guò)新的立法加以規(guī)范時(shí)，就應(yīng)當(dāng)在最短的時(shí)間內(nèi)出臺(tái)相關(guān)的法律文件來(lái)代替相關(guān)行政文件。甚至可以通過(guò)修訂立法法，確定在一些及特殊的情況下可以適當(dāng)?shù)暮?jiǎn)化立法程序，來(lái)實(shí)現(xiàn)立法的完善。
最后，在執(zhí)法層面做到執(zhí)法必嚴(yán)。社會(huì)管理創(chuàng)新的相關(guān)法律在制定后真正被執(zhí)行才是社會(huì)管理創(chuàng)新能夠?qū)崿F(xiàn)的最關(guān)鍵因素。有法可依是基礎(chǔ)，而有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)才是真正實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的途徑。在很多情況下，并不是沒(méi)有相關(guān)立法，而是相關(guān)立法并沒(méi)有被依法有效地執(zhí)行，從而導(dǎo)致社會(huì)管理創(chuàng)新的內(nèi)容不能在實(shí)踐中加以運(yùn)用。因此，要發(fā)揮法律在社會(huì)管理創(chuàng)新中的重要作用必須保證法律的實(shí)施和執(zhí)行。同時(shí)，法律執(zhí)行的創(chuàng)新本身就是社會(huì)管理方式的創(chuàng)新。因此，執(zhí)法人員在確保法律得以執(zhí)行的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)在法允許的范圍內(nèi)創(chuàng)新更加人性化且能夠被社會(huì)大眾所接受的方式去解決那些執(zhí)法難的問(wèn)題，而不是通過(guò)強(qiáng)硬并且損害相對(duì)人利益的方式去解決問(wèn)題。
綜上所述，社會(huì)管理創(chuàng)新與法律具有不可分離的密切關(guān)系，一切社會(huì)管理創(chuàng)新的內(nèi)容都必須是在法律的框架內(nèi)并且通過(guò)法律確認(rèn)并加以實(shí)施的，否則，違反法律的創(chuàng)新或未能獲得法律認(rèn)可的創(chuàng)新都將是無(wú)效的創(chuàng)新，無(wú)法付諸實(shí)踐的創(chuàng)新。為了使法律在社會(huì)管理創(chuàng)新中的基礎(chǔ)性作用、保障性作用得以發(fā)揮，我們應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善立法和執(zhí)法，從而為社會(huì)管理創(chuàng)新及其實(shí)施創(chuàng)造良好的法律環(huán)境，最終達(dá)到實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧穩(wěn)定的目標(biāo)。
注 釋：
①陸振華，方仕根.社會(huì)管理創(chuàng)新的行政法思考[J].經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展，2011（10）：102.
②蔡樂(lè)渭.社會(huì)管理創(chuàng)新的法治之維―論法治視角下社會(huì)管理創(chuàng)新的重點(diǎn)[J].領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)，2011（4下）：10.
參考文獻(xiàn)：
〔1〕張文顯.法理學(xué)[M].北京大學(xué)出版社.
〔2〕田野.淺析推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新的法律應(yīng)用[J].當(dāng)代法學(xué)，2010（6）.
〔3〕韓大元.實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理法治化的路徑[N].法制日?qǐng)?bào)，2011-8-24.
〔4〕江必新，羅英.社會(huì)管理法治化三論[J].理論與改革，2012（1）.
〔5〕葛洪義.社會(huì)管理創(chuàng)新與法律方法[J].法學(xué)，2011（10）.
【關(guān)鍵詞】 政策;法律
一、政策與法律的相互關(guān)系
政策與法律的含義與基本特征:
1.政策的含義與基本特征。政策是人類社會(huì)發(fā)展到一定的階段――階級(jí)社會(huì)的產(chǎn)物,具有鮮明的階級(jí)性,是社會(huì)上層建筑的重要組成部分。通過(guò)制定政策,以確定行動(dòng)的目的、方針和措施。政策是國(guó)家、政黨為實(shí)現(xiàn)一定歷史時(shí)期的任務(wù)和目標(biāo)而規(guī)定的行動(dòng)準(zhǔn)則和行動(dòng)方向。政策的基本特征主要有:
(1)政策的針對(duì)性和明確性。即政策總是為了解決某種問(wèn)題而制定的,區(qū)別了具體情況,具有很強(qiáng)的針對(duì)性。列寧指出:“方針明確的政策是最好的政策。原則明確的政策是最實(shí)際的政策”。政策的核心問(wèn)題是目標(biāo)明確。
(2)政策的權(quán)威性。政策是按法定程序,經(jīng)過(guò)特定權(quán)威機(jī)關(guān)頒布,具有權(quán)威性。沒(méi)有權(quán)威性也就沒(méi)有政策。
(3)政策的穩(wěn)定性。由于政策制定基礎(chǔ)比較穩(wěn)定,經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不變,社會(huì)主要矛盾不變,政策就不會(huì)發(fā)生根本性變化,具有相對(duì)的穩(wěn)定性。
2.法律的含義和基本特征。法律是由一定的物質(zhì)生活條件所決定的,由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的具有普遍效力的行為規(guī)范體系。其目的在于維護(hù)、鞏固和發(fā)展一定的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。法律的基本特征主要有:
(1)法律是調(diào)節(jié)人們的行為或社會(huì)關(guān)系的規(guī)范,所調(diào)整的是人們之間的相互關(guān)系或交互行為。法律作為社會(huì)規(guī)范,像道德規(guī)范、宗教規(guī)范一樣,具有規(guī)范性,規(guī)定人們的行為模式,指導(dǎo)人們行為。
(2)法律是由國(guó)家制定或認(rèn)可的社會(huì)規(guī)范。國(guó)家存在是法律存在的前提條件,法律體現(xiàn)了國(guó)家的意志。“法律由國(guó)家制定或認(rèn)可”也意味著一個(gè)國(guó)家只能有一個(gè)總的法律體系,該法律體系內(nèi)部各規(guī)范之間不能相互矛盾。
(3)法律是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范。不管人們的主觀愿望如何,人們都必須遵守法律,否則將招致國(guó)家強(qiáng)制力的干預(yù),受到相應(yīng)的法律制裁。
二、對(duì)當(dāng)前政策和法律相沖突的現(xiàn)象分析
法律和政策在具體運(yùn)作中,常常出現(xiàn)政策與法律互相沖突矛盾的現(xiàn)象。以《都江堰“”破局》為例,2007年底,成都做為城鄉(xiāng)統(tǒng)籌實(shí)驗(yàn)區(qū)定下了開(kāi)展農(nóng)村產(chǎn)權(quán)改革的計(jì)劃,2008年1月,都江堰成為第一個(gè)成為農(nóng)村產(chǎn)權(quán)改革試點(diǎn),這也是都江堰在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)問(wèn)題上進(jìn)展最快的原因之一。5?12大地震十天之后,成都委書(shū)記李春城指示把災(zāi)后重建和農(nóng)村產(chǎn)權(quán)改革結(jié)合起來(lái)作為成都市一個(gè)獨(dú)到的安排。6月底成都出臺(tái)了災(zāi)后重建的46號(hào)文件,允許社會(huì)資金參于開(kāi)發(fā)重建,該措施被當(dāng)?shù)胤Q為“聯(lián)建房”。但按照現(xiàn)有《土地管理法》,農(nóng)村宅基地只允許集體內(nèi)部成員之間轉(zhuǎn)讓,城市居民無(wú)法合法獲取,統(tǒng)籌城市局試圖在現(xiàn)有法律系統(tǒng)中尋找合理依據(jù),各種疑問(wèn)接踵而來(lái),農(nóng)民和政府陷入了兩難的局面。
8月份,也就是在成都公布災(zāi)后重建與產(chǎn)權(quán)改革相結(jié)合的文件之后,國(guó)土資源部與成都市簽署了一個(gè)協(xié)議,在成都開(kāi)展集體建設(shè)用地出讓制度試點(diǎn)。國(guó)土資源部政策法規(guī)司已經(jīng)初步完成了《土地管理法》的修改草案,其中明確提出集體建設(shè)用地以及宅基地應(yīng)當(dāng)確認(rèn)產(chǎn)權(quán)和使用權(quán)并合法流轉(zhuǎn)。都江堰“”圓滿成功,災(zāi)區(qū)人民不禁松了一口氣。事實(shí)上,按照現(xiàn)有規(guī)定,集體土地只能在集體內(nèi)部轉(zhuǎn)讓,或者將土地退回集體,農(nóng)民缺乏利益保障,也并不符合物權(quán)法精神。中國(guó)的特點(diǎn)是采用試驗(yàn)區(qū)的形式,以行政力量推動(dòng),用這種方式屏蔽現(xiàn)有法律障礙。
成都以宅基地確權(quán)和流轉(zhuǎn)為基礎(chǔ),尊重農(nóng)民權(quán)利和意愿來(lái)解決問(wèn)題,這個(gè)做法與以往各地以集體形式合作的土地流轉(zhuǎn)試驗(yàn)還是有所不同。首先是應(yīng)該如何保障農(nóng)民的利益,農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度改革要明確農(nóng)民的權(quán)利,享受同等國(guó)民待遇。其次之前的集體合作存在一些問(wèn)題,農(nóng)民很清楚轉(zhuǎn)讓土地的后果,不用擔(dān)心他們會(huì)失去生活來(lái)源。沒(méi)有個(gè)體的宅基地流轉(zhuǎn),就無(wú)法反映真實(shí)的市場(chǎng)價(jià)格。農(nóng)民就處于一個(gè)很被動(dòng)的局面,利益就不能得到切實(shí)的保障,也違背了交易中的公平公正原則。都江堰的案例中,最后是以新的立法取代了原先困擾農(nóng)民和政府的政策,從農(nóng)民的切身利益出發(fā),從災(zāi)區(qū)的實(shí)際情況和重建的需求出發(fā),反映了我國(guó)政府在處理政策與法律沖突時(shí)的正確決策,體現(xiàn)了我國(guó)以人為本的精神。
三、正確處理政策與法律的關(guān)系
出于監(jiān)督機(jī)制不完善,缺乏監(jiān)控的權(quán)力往往是腐敗滋生的溫床,權(quán)力遠(yuǎn)離法律的約束,極易在權(quán)力保護(hù)下出臺(tái)一些違反規(guī)則和原則的政策,導(dǎo)致政策優(yōu)于法律的現(xiàn)象。政策和法律在本質(zhì)上的同一性,及其在規(guī)范屬性和表現(xiàn)形式上的差異,說(shuō)明了政策和法律對(duì)國(guó)家管理的同等必要性和重要性。不能厚此薄彼,又不能互相代替。在現(xiàn)實(shí)生活中,或多或少地存在中政策輕法律的現(xiàn)象.主要表現(xiàn)在:
(1)在思想觀念上,總是自覺(jué)不自覺(jué)的認(rèn)為,政策大于法律、高于法律。正是由于這種社會(huì)環(huán)境,造成了民眾固定的慣性的行為準(zhǔn)則、思維方式和價(jià)值取向,過(guò)分熱衷于政策而對(duì)法律卻較為漠視。在此情況下,如果政策違背法治原則,偏離“法”的運(yùn)動(dòng)軌跡,造成的損失是十分巨大的。堅(jiān)持政策治國(guó),最終要導(dǎo)致政策誤國(guó),我們?cè)谶@方面已有太多的歷史教訓(xùn)。
(2)在言論行動(dòng)上,往往只講政策不講法律,甚至對(duì)那些明明已經(jīng)有了法律、法規(guī)可循的工作,也不講依法辦事。這種思想和行動(dòng),表面上好像特別重視政策的執(zhí)行,實(shí)際上有雨忽視甚至排斥法律對(duì)政策執(zhí)行的制約和保證作用,并不能真正充分、正確地發(fā)揮政策的功能、作用和效益,特別是對(duì)政策執(zhí)行的領(lǐng)導(dǎo)層來(lái)說(shuō)更是如此。
要防止和克服中政策、輕法律的現(xiàn)象,從理論和實(shí)踐的結(jié)合上采取具體、切實(shí)、有效的措施,主要是:
(1)從思想方法上克服片面性。政策和法律都是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)和工具,兩者都不可或缺、不可偏廢,重政策并不錯(cuò),輕法律就不對(duì),看不到、不承認(rèn)甚至排斥、否定法律對(duì)政策執(zhí)行的制約和保證作用,就難說(shuō)是真正的重視政策。
(2)在理論認(rèn)識(shí)上,要全面把握政策和法律的辯證關(guān)系。政策指導(dǎo)法律的制定和法律的執(zhí)行,法律是政策的規(guī)范化、定型化和制度化,把經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)而逐步成熟的政策升華為法律,就可以更加增強(qiáng)政策的穩(wěn)定性、可靠性、權(quán)威性和有效性。執(zhí)行政策時(shí)不但不應(yīng)同法律相抵觸,還要接受法律的保證和制約,遇到矛盾按照法律程序解決。
(3)在實(shí)際生活中,要具體分析、正確處理政策代替法律的特定問(wèn)題。有些重要的政策,因某種原因未能制定為法律、法令,又必須通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)及時(shí)處理有關(guān)問(wèn)題,這種政策規(guī)定就起著法律的作用。政府制定政策必須有規(guī)則依據(jù)并限于法律授權(quán)范圍內(nèi),對(duì)于同一問(wèn)題,如果已有法律的規(guī)定,就不必制定政策來(lái)重復(fù)調(diào)節(jié),除非它是為落實(shí)法律。法治與權(quán)力的監(jiān)督和制約密切聯(lián)系,政策的制定和執(zhí)行行為都要受到立法、行政、司法的監(jiān)督以及社會(huì)監(jiān)督,確保政策不違反規(guī)則,不侵犯人民的合法權(quán)益。特別是對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建立過(guò)程中所出現(xiàn)的新情況新問(wèn)題,如果有條件及時(shí)或提前出臺(tái)有關(guān)法律當(dāng)然更好,否則也必須先以政策規(guī)定代替法律的作用。這種情況雖然難免,也盡量減少,凡是已有的法律和法規(guī),就要堅(jiān)決依法辦事。
總之,要辯證地認(rèn)識(shí)和處理法律與政策的關(guān)系,既不能把二者簡(jiǎn)單等同,又不能將二者完全割裂、對(duì)立起來(lái)。在處理兩者實(shí)踐上的矛盾,既要堅(jiān)持依法辦事,維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性,又要依據(jù)新的政策精神適時(shí)地修訂法律,最終使二者在內(nèi)容和原則上達(dá)成協(xié)調(diào)一致,相輔相成。
參考文獻(xiàn)
[1]馮靜.公共政策學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007
關(guān)鍵詞：法律運(yùn)行觀念法模式
人類失去聯(lián)想,世界將會(huì)怎樣？法律失去運(yùn)動(dòng)，社會(huì)將會(huì)怎樣？
“法律貴在運(yùn)行，否則不如無(wú)法，這是法制的一條公理。法律無(wú)法運(yùn)行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在實(shí)踐中也只能獲得無(wú)信的名聲。”法律的目的不是存在，而是發(fā)揮作用,法律發(fā)揮作用的過(guò)程也就是法律的運(yùn)行過(guò)程，或者說(shuō)是法律運(yùn)動(dòng)的過(guò)程。法律的運(yùn)動(dòng)過(guò)程一般是：社會(huì)生活的發(fā)展促使國(guó)家的管理者來(lái)制訂相關(guān)的法律；國(guó)家機(jī)關(guān)通過(guò)立法程序直接制定或認(rèn)可習(xí)慣規(guī)范而形成法律；經(jīng)國(guó)家的權(quán)威頒布后，社會(huì)公民就按照法律的規(guī)定做事；國(guó)家管理者運(yùn)用制裁方式來(lái)維護(hù)法律的權(quán)威以保證社會(huì)的正常秩序。這樣，法律就按照立法者的意圖運(yùn)行。在我們的表述中，可以看到法律運(yùn)行實(shí)際有兩個(gè)過(guò)程，第一個(gè)過(guò)程是國(guó)家按照“社會(huì)需求”“生產(chǎn)”法律，第二個(gè)過(guò)程是法律維護(hù)社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，在人參與社會(huì)實(shí)際的活動(dòng)中構(gòu)成實(shí)際的法律秩序。在我們描述的法律運(yùn)行過(guò)程中，如果國(guó)家頒布的所有法律均合乎善（good）的原則，同時(shí)每個(gè)社會(huì)成員都能夠遵守的話，這樣的社會(huì)就是一個(gè)完全的法治社會(huì)。滿足了亞里士多德的法治含義——已成立的法律獲得普遍的遵從，而公民所遵從的法律又是制訂良好的法律。
雖然理想的法律運(yùn)行狀態(tài)是不可能完全實(shí)現(xiàn)的，但通過(guò)研究法律運(yùn)行的規(guī)律，尋求適當(dāng)?shù)姆绞絹?lái)改善、控制法律運(yùn)行，使其朝著正確的方向發(fā)展卻是有可能的。此種研究中我們根據(jù)法律運(yùn)行中基本要素的邏輯關(guān)系構(gòu)筑法律運(yùn)行的框架結(jié)構(gòu)，運(yùn)用此種基本框架來(lái)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，并解決問(wèn)題。
一、基本概念界定。
在討論法律運(yùn)行時(shí)，首先界定的第一個(gè)問(wèn)題就是法律運(yùn)行。關(guān)于法律運(yùn)行主要有兩種觀點(diǎn)：一是把它理解為法律實(shí)施；二是把法律運(yùn)行理解為包含法律實(shí)施和立法。我們認(rèn)為就語(yǔ)言的角度考慮第一種用法就是不科學(xué)的。運(yùn)行一般指事物的一種不斷往復(fù)的運(yùn)動(dòng)過(guò)程，在這種運(yùn)動(dòng)中，事物不斷發(fā)展。而法律實(shí)施僅僅指的是法律從頒布到實(shí)施的過(guò)程，包含執(zhí)法和法律的適用以及公民對(duì)法律的遵守。法律實(shí)施不能反映法律運(yùn)行的全部。法律運(yùn)行不但包括法律的實(shí)施，而且包括法律的制定過(guò)程。因?yàn)橹挥蟹蓮闹贫ǖ綄?shí)施，從實(shí)施到制定，兩個(gè)方面都包含，這樣才是一個(gè)完整的循環(huán)。只有法律往復(fù)的循環(huán)運(yùn)動(dòng)才可以說(shuō)是法律的運(yùn)行。
第二個(gè)問(wèn)題是法律運(yùn)行討論中用到的特定用語(yǔ)。這些詞語(yǔ)涉及到，我對(duì)法律運(yùn)行狀態(tài)的基本認(rèn)識(shí)，所以這里先做一個(gè)交代。首先我們需要回答兩個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)，法律能不能直接決定人的行為。第二個(gè)，法律的制定是不是由立法者主觀決定的，有沒(méi)有其他的動(dòng)力在主導(dǎo)立法者的意識(shí)。對(duì)第一個(gè)問(wèn)題我們可以明確回答不能。原因在于，任何社會(huì)，法律實(shí)際都不是直接作用于社會(huì)，它必須借助于人。法律要得到人的遵守，必須有人的主觀意識(shí)的間接作用，法律的作用才可能發(fā)揮。那么促使人去做合乎法律規(guī)定的行為是什么呢？是人的意識(shí)。這種意識(shí)我把它叫做觀念法。這種觀念法不同于法律觀念，它除去無(wú)法律行為人以外任何人都有的一種指導(dǎo)人為法律行為（合法）的觀念。這種觀念必須是表現(xiàn)為主體認(rèn)為是法律規(guī)則的東西。對(duì)第二個(gè)問(wèn)題我們也很清楚，立法者僅僅是表述法律，法律絕不是由立法人員主觀決定的。主導(dǎo)他們立法意圖的是社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的需要，直接地說(shuō)是社會(huì)的人對(duì)法律的設(shè)立和變革的要求。我把這種社會(huì)上人對(duì)法律設(shè)立和變革要求也作為觀念法的組成部分。這種觀念法主要是由于人們根據(jù)自己的第一種觀念法指導(dǎo)實(shí)際的行為在社會(huì)中為法律行為而形成的。人們?cè)趯?shí)際的社會(huì)生活中為行為時(shí)，自然就會(huì)從各自的不同的認(rèn)識(shí)感覺(jué)到法律的不足之處、法律的優(yōu)越之處，形成對(duì)法律的評(píng)價(jià)。評(píng)價(jià)繼續(xù)升華就自然形成了對(duì)法律設(shè)立和變革的要求，這就是第二種觀念法的形成。為了便于詳細(xì)的區(qū)分，可以把第二種觀念法劃分為兩種，第一種是對(duì)法律在實(shí)際生活中運(yùn)用情況的評(píng)價(jià)，諸如法律何處不合理，何處優(yōu)越。第二種就是立法要求。這樣完整的觀念法就清晰了。它主要包含三個(gè)層次：一是對(duì)法律的理解，一是對(duì)法律的評(píng)價(jià)，一是立法要求。
相對(duì)于觀念法還有兩個(gè)概念，成文法和實(shí)際法。所謂的成文法是指一切國(guó)家認(rèn)為是法律的法律，包含制定法和國(guó)家認(rèn)可為法律的習(xí)慣以及其他國(guó)家認(rèn)可的學(xué)理等等。而實(shí)際法是指成文法在社會(huì)生活中形成的法律秩序。我們可以參照美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)于“書(shū)本上的法律”（lawinbook）和“行動(dòng)中的法律”（lawinaction）來(lái)理解成文法和實(shí)際法的概念。而對(duì)觀念法，我們可以把它稱為lawinmind。
二、法律運(yùn)行的新模式
法律運(yùn)行的整體過(guò)程就是成文法、觀念法和實(shí)際法的法律形態(tài)轉(zhuǎn)變過(guò)程。圖解如下：
公布認(rèn)識(shí)理解
成文法社會(huì)人觀念法1（對(duì)法律的理解）
（1）
（5）
（2）
實(shí)際法觀念法2（對(duì)法律的評(píng)價(jià)）
（3）
觀念法3（立法的要求）
立法者（4）
上圖所表示的就是我對(duì)法律運(yùn)行過(guò)程的勾畫(huà)的基本圖。圖主要反映了法律從成文法的頒布到社會(huì)人根據(jù)法律而具體參與實(shí)際的社會(huì)生活，把文字變?yōu)榛钌姆蓪?shí)際的過(guò)程。圖中的（1）表示社會(huì)人實(shí)際參與社會(huì)生活，這種參與是根據(jù)自己對(duì)法律的理解而去參與的，即根據(jù)觀念法1。（2）表示在實(shí)際參與法律的過(guò)程中，主體的人對(duì)法律在實(shí)際社會(huì)所起的作用的一種評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)組成觀念法2，即對(duì)法律實(shí)際效果的正面和負(fù)面的評(píng)價(jià)。（3）表示在實(shí)際參與法律實(shí)踐的過(guò)程中，主體把對(duì)法律的負(fù)面的評(píng)價(jià)，根據(jù)自己的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)作出的理論上升，即產(chǎn)生立法的要求——觀念法3；（4）表示實(shí)際的社會(huì)法律參與者，把觀念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主動(dòng)的了解）；（5）表示立法者把觀念法2和3經(jīng)過(guò)法律技術(shù)處理后，通過(guò)重新制定和修改法律，使法律更合乎實(shí)際的需要。
理解這個(gè)過(guò)程的關(guān)鍵是對(duì)三種觀念法的理解。觀念法1——人們對(duì)法律的理解――是一個(gè)很復(fù)雜的形成過(guò)程。首先，理解是和人的認(rèn)識(shí)和理解能力密切聯(lián)系的，沒(méi)有認(rèn)識(shí)，自然就沒(méi)有理解，認(rèn)識(shí)的水平同時(shí)決定著理解的水平。在此我把人的認(rèn)識(shí)水平分為三個(gè)層次：一是對(duì)文字根本沒(méi)有認(rèn)識(shí)能力，自然無(wú)法理解成文的法律；二是對(duì)文字有認(rèn)識(shí)能力，但是理解能力只能是普通的理解，無(wú)法從法律精神的角度來(lái)理解法律；三是對(duì)文字和法律都有很好的了解，所以能夠全面的理解法律。對(duì)第一個(gè)層次，我們說(shuō)他對(duì)成文法沒(méi)有認(rèn)識(shí)和理解能力；第二種，是對(duì)成文法有相對(duì)的認(rèn)識(shí)和理解能力，第三個(gè)層次對(duì)法律有完全的認(rèn)識(shí)和理解能力。對(duì)第一個(gè)層次的人參與法律實(shí)踐，主要不是依據(jù)成文法律，而是道德倫理規(guī)則以及經(jīng)過(guò)別人思想加工的法律；對(duì)第二層次的人，他們參與實(shí)際主要是依據(jù)自己對(duì)法律的理解；對(duì)第三層次的人，則是完全依據(jù)自己對(duì)法律的理解來(lái)參與社會(huì)生活的。
對(duì)觀念法2，我們也需詳細(xì)分析。對(duì)第一層次的人而言，他們的評(píng)價(jià)是直觀的依據(jù)自己的道德標(biāo)準(zhǔn)和使用標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)，很難比較理智化的分析。譬如，一個(gè)完全沒(méi)有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜帶到城市去賣，當(dāng)?shù)匠鞘械臅r(shí)候，有人問(wèn)他收各種費(fèi)，他可能就會(huì)埋怨“國(guó)家怎么這樣對(duì)待農(nóng)民呢，要是什么費(fèi)也不收多好啊”。這就是一種對(duì)法律的負(fù)面評(píng)價(jià)。對(duì)第二層次的人而言他們對(duì)法律會(huì)有比較理智的評(píng)價(jià)，但是這種評(píng)價(jià)也受到了倫理道德的限制，很多是從實(shí)用和社會(huì)的角度考慮，同樣是上邊提到的賣菜的事，他可能就能夠理解收受各種稅費(fèi)的合理性，但是當(dāng)執(zhí)法人員在執(zhí)法的過(guò)程中有不合乎法律規(guī)定的情況，他可能就會(huì)說(shuō)“法律對(duì)我們老百姓有用，對(duì)執(zhí)法者卻是要求不夠，法律要是能夠嚴(yán)格規(guī)定執(zhí)法的程序就好了”。對(duì)第三層次的人，他們可能對(duì)法律的評(píng)價(jià)就是更深層次的了。同樣說(shuō)上邊我們談到的事，如果是一個(gè)法律專門人才，他可能就說(shuō)“法律應(yīng)該追求實(shí)效，應(yīng)該注意對(duì)執(zhí)法的監(jiān)督和控制，不過(guò)再好的法律也是需要人執(zhí)行的，這種情況只可能改善不可能完全杜絕的”。
對(duì)觀念法3，他們同樣是不同的，這種不同類似對(duì)法律的評(píng)價(jià)的不同。即，第一到第三層次的立法要求，和他的法律評(píng)價(jià)是相聯(lián)系的，體現(xiàn)了不同的對(duì)法律的理解層次。認(rèn)識(shí)了三個(gè)層次的觀念法，也就基本了解了法律從書(shū)面到人再到社會(huì)的運(yùn)行過(guò)程了。
社會(huì)中的法律如果按照上述描述的方式在運(yùn)行，那就是我所設(shè)想的法律的完美運(yùn)行狀態(tài)。這種完美的運(yùn)行方式，甚至可以解釋法律的產(chǎn)生以及他的消亡。法律的產(chǎn)生按照馬克思經(jīng)典作家的描述，是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的要求，是生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑矛盾運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。這是比較深層次的分析，或者說(shuō)是較間接地來(lái)理解法律的產(chǎn)生。如果把這種分析直接化，我們可以說(shuō)，法律的產(chǎn)生是社會(huì)人對(duì)社會(huì)的要求。而法律的滅亡也是社會(huì)人對(duì)社會(huì)的要求。雖然實(shí)際當(dāng)中的法律有時(shí)是不合乎大部分社會(huì)人的要求的，特別是在奴隸和封建社會(huì)。其主要原因是法律是“惡法”，即從觀念法2和3上升到立法者意志的時(shí)候，決定如何改變是立法者的權(quán)力，立法者不是根據(jù)大多數(shù)人的利益，而是根據(jù)少數(shù)享有實(shí)際權(quán)力的人的意志。不過(guò)這種惡法在當(dāng)今已經(jīng)變的越來(lái)越少，多數(shù)的國(guó)家政府都在考慮法律如何體現(xiàn)正義，如何符合大多數(shù)人的利益。
關(guān)于法律運(yùn)行過(guò)程，最后要討論的一個(gè)問(wèn)題是，從觀念法2和3上升到立法者意志，直到法律的產(chǎn)生的時(shí)間大概有多長(zhǎng)。我們認(rèn)為這種上升的過(guò)程決定于觀念法表現(xiàn)出的立法要求的強(qiáng)度。如果立法要求很強(qiáng)，表示社會(huì)人對(duì)法律的實(shí)際運(yùn)行效果很不滿意，立法的緊迫性就較強(qiáng)，立法速度就會(huì)慢；相反，立法的速度就會(huì)慢。當(dāng)然，從法律的特性分析，任何法律都存在一個(gè)立法要求強(qiáng)度的不斷加大過(guò)程，最后導(dǎo)致法律的修改——沒(méi)有永恒不變的法律。同樣，無(wú)論這種立法要求有多強(qiáng)，法律的穩(wěn)定性又要求，法律的制定必須維持自己適當(dāng)?shù)男Яr(shí)間。
三、法律運(yùn)行的合理控制。
理論是為實(shí)際服務(wù)的，沒(méi)有實(shí)用性的理論是沒(méi)有價(jià)值的理論，我們?cè)O(shè)計(jì)法律的運(yùn)行圖，主要的目的就是為了通過(guò)認(rèn)識(shí)法律的運(yùn)行過(guò)程和運(yùn)行不能完美化的原因來(lái)控制法律。下面我們就從三個(gè)環(huán)節(jié)來(lái)分析：
第一個(gè)環(huán)節(jié)是從成文的法到觀念法1。在這個(gè)環(huán)節(jié)的正確轉(zhuǎn)化是法律正確運(yùn)行的基本前提。如何正確轉(zhuǎn)化涉及到兩個(gè)問(wèn)題：一是人的認(rèn)識(shí)和理解能力，二是社會(huì)人對(duì)法律的信仰問(wèn)題。對(duì)認(rèn)識(shí)和理解問(wèn)題，我們?cè)谖牡诙糠忠呀?jīng)說(shuō)明了，這里我們主要要說(shuō)的是法律信仰問(wèn)題。簡(jiǎn)單的說(shuō)就是法律如果給人的信任度高的話，人們才愿意去了解法律。人們能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正確的去認(rèn)識(shí)法律，也才會(huì)根據(jù)法律來(lái)行為。而這種法律的信仰又是建立在法律按照社會(huì)人的要求，能夠適時(shí)的立、改、廢的基礎(chǔ)上。所以，控制好成文法到觀念法的過(guò)程，需要我們大力進(jìn)行一般文化教育和法律教育，提高人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和理解能力。同時(shí)，在立法、司法中要本著“為人民服務(wù)的觀點(diǎn)”增強(qiáng)法律的合理性，嚴(yán)格執(zhí)法，使人民信任社會(huì)會(huì)按照成文的法律運(yùn)轉(zhuǎn)，而不是讓人民認(rèn)為：立法的好壞和實(shí)際是沒(méi)有關(guān)系的，再好的法律也沒(méi)有用，因?yàn)閳?zhí)法不是按照法律而為的。這也正是我們進(jìn)行司法改革、提高執(zhí)法水平的原因所在。
第二個(gè)環(huán)節(jié)是從觀念法1到實(shí)際法的過(guò)程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社會(huì)的要求。控制好從觀念法1到實(shí)際法是法律運(yùn)行控制的關(guān)鍵。假設(shè)我們社會(huì)的人對(duì)法律都有很好的理解和高的法律信仰的話，我們控制這個(gè)環(huán)節(jié)的關(guān)鍵就只有兩個(gè)：一是行為的偶然性問(wèn)題，二是執(zhí)法和司法問(wèn)題。對(duì)第一個(gè)問(wèn)題我們是討論是比較多的，特別在刑法中關(guān)于犯罪的偶然性問(wèn)題，我們這里只是照搬偶然性理論——人在好多的時(shí)候知道自己該怎么做，可是實(shí)際的結(jié)果卻和自己的本意相反。譬如過(guò)失殺人問(wèn)題，行為是違背人的本意的。即使在故意犯罪中，行為人在犯罪時(shí)和犯罪后其認(rèn)識(shí)的不同也體現(xiàn)了偶然性，如一時(shí)沖動(dòng)去殺人，如果我們?nèi)ヌ角笃鋬?nèi)心，也會(huì)發(fā)現(xiàn)犯罪人即使在犯罪的當(dāng)時(shí)也是一種矛盾的心理，而情感戰(zhàn)勝了理智，導(dǎo)致自己本來(lái)不愿意的結(jié)果。這樣的例子是比較多的，這里就不一一詳述。當(dāng)然偶然性問(wèn)題屬于不可控制的因素，我們認(rèn)識(shí)到了，卻無(wú)法控制，我們主要要控制的是第二個(gè)因素——執(zhí)法和司法。法律的不合法執(zhí)行和司法的不公正會(huì)導(dǎo)致人的行為變形。譬如，有人開(kāi)車過(guò)收費(fèi)站，本來(lái)此人按照自己對(duì)法律的理解，他會(huì)按照規(guī)定交納100元的費(fèi)，向執(zhí)法人員要發(fā)票。可是如果他人不要發(fā)票只要交50的話，此人對(duì)法律的理解就會(huì)改變，他也會(huì)象別人一樣不要發(fā)票而交50元。這樣就會(huì)改變他對(duì)法律的信仰，在為其他行為的時(shí)候一樣不按照法律本身的規(guī)定，在實(shí)際參與法律時(shí)，把法律變形。由此而產(chǎn)生的對(duì)法律的評(píng)價(jià)和立法的要求都變形，甚至在認(rèn)識(shí)法律的時(shí)候即使自己有認(rèn)識(shí)法律理解法律的相對(duì)能力，也不去主動(dòng)認(rèn)識(shí)理解，而是用倫理和自己的“社會(huì)經(jīng)驗(yàn)”參與實(shí)際的法律實(shí)踐。
第三個(gè)環(huán)節(jié)是從觀念法2和3經(jīng)過(guò)立法者的技術(shù)處理，變?yōu)槌晌姆ǎ瓿煞蛇\(yùn)行的整個(gè)過(guò)程。顯然這個(gè)過(guò)程和第二個(gè)環(huán)節(jié)是緊密聯(lián)系的。如果觀念法2和3是行為人按照法律規(guī)定實(shí)際參與社會(huì)生活，執(zhí)法者也嚴(yán)格執(zhí)法的情況下而得到的，立法者要做的僅僅是把這種不同的意見(jiàn)分類處理，加以技術(shù)化就可以轉(zhuǎn)化為成文法的。但是由于實(shí)際的情況不是如此，這樣就對(duì)立法者提出三個(gè)方面的要求：一實(shí)際參與社會(huì)了解民意的能力，二是鑒別意見(jiàn)的能力，三是按照合理的立法程序立法。當(dāng)不同的立法要求到了立法者的時(shí)候，立法者不是簡(jiǎn)單的去分類處理，而是到實(shí)際中去調(diào)查各種意見(jiàn)的形成原因，和實(shí)際反映的是法律本身的問(wèn)題還是執(zhí)法和司法的問(wèn)題。進(jìn)而鑒別各種意見(jiàn)，經(jīng)過(guò)合法的程序來(lái)制定成文法。
針對(duì)上述問(wèn)題我們認(rèn)為：要合理控制法律運(yùn)行歸根結(jié)底是要控制執(zhí)法者和守法者的觀念。人類社會(huì)的一切制度無(wú)論設(shè)計(jì)如何合理，其最終的執(zhí)行效果都取決于為有沒(méi)有高素質(zhì)人的執(zhí)行。所以，改善法律運(yùn)行的首要任務(wù)就是大力加強(qiáng)文化教育和普法力度。我國(guó)是成文法國(guó)家，文字法律在法律淵源中是主流。成文法有明確的優(yōu)點(diǎn)，卻因?yàn)槲淖忠约拔淖直硎霰旧矶兊秒y于為社會(huì)大多數(shù)人理解。在公民文化素質(zhì)的提高方面，國(guó)家已經(jīng)采取了各種適合我國(guó)國(guó)情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取發(fā)放法律讀本、廣播宣讀法律條文的方式，其效果并不理想。其實(shí)，對(duì)公民的法律教育如同對(duì)學(xué)生的法律教育一樣，一味灌輸是沒(méi)有作用的。法律教育中必須采取適應(yīng)需求的、能夠調(diào)動(dòng)被教育者興趣的方式，譬如針對(duì)地方或者全國(guó)影響大的公民比較關(guān)心實(shí)際案件宣講法律，通過(guò)電視等媒體宣傳法律。其次，正確引導(dǎo)公民對(duì)法律的評(píng)價(jià)，多渠道接收立法建議。任何評(píng)價(jià)主體都基于自身的價(jià)值觀而評(píng)價(jià)，引導(dǎo)公民對(duì)法律的評(píng)價(jià)實(shí)際就是改變公民的價(jià)值觀。當(dāng)前我國(guó)的公民道德建設(shè)實(shí)際就是對(duì)公民價(jià)值觀的一種改變，相信此類舉措一定會(huì)起到改變公民法律價(jià)值觀變化的結(jié)果；立法意見(jiàn)的收集應(yīng)該是多渠道、常時(shí)期、系統(tǒng)化的。當(dāng)前，對(duì)法律批評(píng)的聲音主要來(lái)自于法學(xué)家，來(lái)自普通公民的比較少，收集公民對(duì)執(zhí)法者批評(píng)意見(jiàn)的途徑多，收集對(duì)法律本身批評(píng)意見(jiàn)的途徑則很少。導(dǎo)致的結(jié)果就是：社會(huì)生活中，公民不是批評(píng)脫離實(shí)際的法律而是批評(píng)執(zhí)法者和守法者。執(zhí)法者為了減少自身的壓力變相執(zhí)行法律，守法者變相守法，執(zhí)法者養(yǎng)成了“違法執(zhí)法”的習(xí)性，守法者習(xí)慣了“違法守法”的方式。在收集立法意見(jiàn)的時(shí)間上，一般在法律制訂前收集意見(jiàn)，立法完成后就萬(wàn)事大吉。立法機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家主要的法律沒(méi)有一個(gè)系統(tǒng)的跟蹤、反饋過(guò)程，僅在法律修改時(shí)將意見(jiàn)云集一起，對(duì)原有法律“大動(dòng)干戈”，以此達(dá)到適應(yīng)社會(huì)的目的。這種方式雖然可以存在，但是沒(méi)有及時(shí)感觸立法要求，等到法律不得不改時(shí)才改動(dòng)，而不是在“不得不改”之前改動(dòng)法律，使得法律權(quán)威性降低，公民的法律信仰度下降。當(dāng)然，人的思想是世界上最復(fù)雜的、最難控制的，改變觀念法是一項(xiàng)規(guī)模宏大、時(shí)間綿長(zhǎng)的任務(wù)，其變化涉及社會(huì)生活的方方面面，需要長(zhǎng)時(shí)間努力才可以完成。但是，可以肯定關(guān)注人的觀念、通過(guò)改變觀念法來(lái)改善法律運(yùn)行要比純粹就制度改善制度更能促進(jìn)法律的良勢(shì)運(yùn)行。
四、正確認(rèn)識(shí)法律運(yùn)行模式
我們?cè)谠O(shè)計(jì)這種新的模式來(lái)分析法律的運(yùn)行過(guò)程時(shí)，其建立的理論基礎(chǔ)是辨證唯物主義和歷史唯物主義。其基礎(chǔ)理論仍然是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行導(dǎo)致了法律的運(yùn)動(dòng)。只不過(guò)，我們是從更直接的層次來(lái)認(rèn)識(shí)這種法律的運(yùn)動(dòng)，其目的是為了更好的控制法律的運(yùn)動(dòng)，更好的服務(wù)社會(huì)。這種模式的提出不是對(duì)關(guān)于法律運(yùn)動(dòng)理論的否定，而是對(duì)其的深化和進(jìn)一步的肯定。在這個(gè)過(guò)程當(dāng)中，如何控制觀念法的三個(gè)層次是理論的核心，但是歸根結(jié)底這種控制需要的是我們的法律教育和執(zhí)法、司法的加強(qiáng)。
〔參考文獻(xiàn)〕：
謝暉：《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》，山東人們出版社1997年版，頁(yè)84。
沈宗靈：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，頁(yè)340。
李龍：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，頁(yè)289。
成天柱：《觀念法論》，載《社科與經(jīng)濟(jì)信息》2001年第2期，頁(yè)38～40。
沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，頁(yè)309——328。
由于分類本身是無(wú)法窮盡的的特性，相對(duì)實(shí)際而言我們?cè)诖俗龅倪@種分類很粗略，無(wú)法精確反映人的認(rèn)識(shí)水平。
劉作翔先生在論述法律文化的深層結(jié)構(gòu)包含的三個(gè)層次時(shí)將三個(gè)層次劃分為法律心理、法律意識(shí)、法律思想體系，我們這里的分類類似于劉先生的論述。詳細(xì)可以參閱劉作翔：《法律文化理論》，商務(wù)印書(shū)館1999年版。
謝暉先生有關(guān)法律信仰問(wèn)題有專門的論述，詳細(xì)可參閱謝暉：《法律信仰的理念和基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版。
〔Abstract〕:TheexistenceofanyLaw(oranylegalsystem)isbasedontheoperationof
law.Thewholelegalprocessisformedthroughthemovementandinteractionamongthethreekeyelements:lawinbook,lawinmindandlawinaction.Andamongwhich,thelawinmindplaysanimportantrole.Itistheideologicalsourceforanylegislationandthecauseforlawinaction.Throughindepthanalysisoftherelationshipbetweenthesethreeelements,
thisthesis(essay)willsetoutto:
-constructanewlegaloperationalframework
-identifytheconditionsforsmoothlegaloperationsandreasonsforlegal
breakdowns
-explorebettermonitoringandcontrollingmethods.
一、金融危機(jī)下我國(guó)金融監(jiān)管法律存在不足的原因
金融危機(jī)下，我國(guó)金融監(jiān)管法律暴露出來(lái)的不足，集中于管理和操作兩個(gè)層面，針對(duì)這兩個(gè)層面的原因分析，則主要從內(nèi)外兩個(gè)角度來(lái)進(jìn)行說(shuō)明。首先，從我國(guó)自身的角度來(lái)說(shuō)明，我國(guó)金融監(jiān)管法律存在人員不足和意識(shí)欠缺，以及執(zhí)行力度較低等問(wèn)題，主要是由于我國(guó)金融市場(chǎng)的起步相對(duì)較晚，發(fā)展程度相對(duì)較低。雖然近幾年有很快的發(fā)展速度，但是金融監(jiān)管的基礎(chǔ)薄弱，獨(dú)立性不強(qiáng)，協(xié)調(diào)性也不夠，并不能支撐快速膨脹的金融市場(chǎng)，而我國(guó)金融監(jiān)管法律的建設(shè)都是借用國(guó)外的監(jiān)管法律來(lái)不斷實(shí)現(xiàn)的，都還處于摸索之中。其次，從外部環(huán)境來(lái)分析，我國(guó)金融監(jiān)管法律本身還不完善，分頭監(jiān)管與多方監(jiān)管并存，監(jiān)管效率較低。但是我國(guó)對(duì)外開(kāi)放的程度卻空前加快，在全球化的金融市場(chǎng)中，美國(guó)為代表的一些列發(fā)達(dá)國(guó)家的貨幣政策，都直接對(duì)我國(guó)金融市場(chǎng)產(chǎn)生巨大影響，特別是近幾年，國(guó)際金融危機(jī)爆發(fā)，就直接對(duì)我國(guó)的金融市場(chǎng)造成損害，這就使得尚處于摸索中的我國(guó)金融監(jiān)管法律體制備受到?jīng)_擊。但是，我們必須要明確一個(gè)問(wèn)題，我國(guó)金融監(jiān)管法律所存在的問(wèn)題，究其根源，是來(lái)自于我國(guó)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)本身的問(wèn)題。正是由于我國(guó)自身在金融監(jiān)管方面有所欠缺，才能夠讓外部行為在我國(guó)的金融市場(chǎng)中有機(jī)可乘，并引發(fā)巨大波瀾，如果我國(guó)金融監(jiān)管法律足夠完善，整個(gè)金融機(jī)構(gòu)對(duì)法律的執(zhí)行力度也到位，不管金融危機(jī)的破壞力度有多大，最終，我們都能夠以不變應(yīng)萬(wàn)變，實(shí)現(xiàn)全身而退。因此，我國(guó)金融監(jiān)管法律的完善，應(yīng)該要從自身入手，提高自身的整體實(shí)力。
二、金融危機(jī)下我國(guó)金融監(jiān)管法律完善的原則
金融危機(jī)下，由于內(nèi)外環(huán)境的影響，我國(guó)金融監(jiān)管法律暴露出一些不足，因此，很有必要完善我國(guó)金融監(jiān)管法律，讓我國(guó)金融監(jiān)管法律能夠在未來(lái)的路途中，經(jīng)受住各種金融危機(jī)的沖擊，實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定金融市場(chǎng)的目標(biāo)。但是，在具體完善的過(guò)程中，不管采取何種措施，都必然要遵循必要的基本原則，在原則的范圍之內(nèi)來(lái)進(jìn)行整改和完善，從而才能夠最終為國(guó)家服務(wù)、為人民謀福利，得到整個(gè)社會(huì)的支持，順利推進(jìn)。首先，在金融危機(jī)背景下，我國(guó)金融監(jiān)管法律的完善，必須堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際的原則。我國(guó)處在社會(huì)主義初級(jí)階段，金融市場(chǎng)的運(yùn)行是以客觀市場(chǎng)規(guī)律為基礎(chǔ)，以國(guó)家宏觀調(diào)控為輔助的，并且，隨著我國(guó)對(duì)外開(kāi)放程度的加深，我國(guó)金融市場(chǎng)對(duì)外開(kāi)放程度也相對(duì)增加，國(guó)外的金融政策特別是歐美等國(guó)家的金融政策，對(duì)我國(guó)金融市場(chǎng)的影響都比較大，因此，在堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際的基礎(chǔ)之上，我國(guó)金融監(jiān)管法律的完善，必須要建立在國(guó)際化的實(shí)際基礎(chǔ)之上，不斷借鑒國(guó)外的金融政策，結(jié)合自身國(guó)情來(lái)進(jìn)行完善。其次，在金融危機(jī)背景下，我國(guó)金融監(jiān)管法律的完善，必須堅(jiān)持以人民利益為根本的原則。在社會(huì)主義國(guó)家的中國(guó)，任何法律法規(guī)的存在，都是為了規(guī)范社會(huì)，為人民提供一個(gè)健康和諧的生活工作環(huán)境。在金融市場(chǎng)當(dāng)中，國(guó)家的政策引導(dǎo)始終都是輔助作用，最終要保障的是金融市場(chǎng)中廣大操作者的利益，也只有他們的利益有了保障，才能夠調(diào)動(dòng)他們參與金融監(jiān)管的積極性和主動(dòng)性，從而更加穩(wěn)定人心，穩(wěn)定金融市場(chǎng)，因此，金融監(jiān)管法律的完善，應(yīng)該要符合金融市場(chǎng)操作人員的總體意志，或者要符合全民生活追求的總體意愿，而不能為了達(dá)到某個(gè)人或者某個(gè)集體的意志，而犧牲他人的利益。
三、金融危機(jī)下我國(guó)金融監(jiān)管法律完善的措施
要實(shí)現(xiàn)我國(guó)金融監(jiān)管法律的完善，就要結(jié)合具體的原因，針對(duì)問(wèn)題一一進(jìn)行探討，尋求有針對(duì)性的措施。首先，針對(duì)在管理層上暴露出來(lái)的不足，我國(guó)金融監(jiān)管法律制定和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，要充分履行自身的職責(zé)，承擔(dān)自身對(duì)社會(huì)對(duì)國(guó)民的責(zé)任，用認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度去進(jìn)行思考；用戰(zhàn)略性的眼光，從全球的角度去進(jìn)行分析和探索，借鑒國(guó)外先進(jìn)的金融監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，跟隨國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，走向國(guó)際化。努力引進(jìn)金融監(jiān)管全面性人才，或者通過(guò)自身努力，不斷培養(yǎng)金融監(jiān)管人員，彌補(bǔ)金融監(jiān)管中人才缺失的漏洞。此外，針對(duì)人才的選擇和崗位配備，有必要推崇民主投票選舉的制度，讓相關(guān)人士集聚一堂，民主投票，共同選舉，杜絕依靠人際關(guān)系或者金錢關(guān)系而獲得優(yōu)質(zhì)崗位的情況，從而讓金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的運(yùn)作能夠更加公平公正，以這樣的環(huán)境來(lái)吸引優(yōu)質(zhì)人才，積極為金融監(jiān)管法律制度的制度和監(jiān)督機(jī)構(gòu)配備專業(yè)的高素質(zhì)的管理人才，從而為金融監(jiān)管輸入新鮮血液，讓這些新鮮的血液，不斷為金融監(jiān)管法律的完善帶來(lái)創(chuàng)造性的思想，也讓這些新鮮血液，不斷突破傳統(tǒng)束縛，用最新的法律思潮和法律執(zhí)行方式，來(lái)解決我國(guó)金融監(jiān)管法律基礎(chǔ)薄弱的問(wèn)題，最終提高金融監(jiān)管的創(chuàng)造力和獨(dú)立自主能力。其次，針對(duì)我國(guó)金融監(jiān)管法律制度在操作層面上，存在執(zhí)行力低的問(wèn)題，就需要發(fā)揮我國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職能，借鑒西方監(jiān)管模式，形成銀行聯(lián)合監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)全面的監(jiān)督，在監(jiān)督的過(guò)程中，如果發(fā)現(xiàn)有任何的違法違規(guī)行為，則嚴(yán)厲懲處，決不能讓任何金融個(gè)人或者單位有心存僥幸的心理。只有這樣，才能夠讓小漏洞從一開(kāi)始就杜絕，從而讓金融法律能夠細(xì)化到每個(gè)細(xì)節(jié)之上，實(shí)現(xiàn)對(duì)任何個(gè)人或者集體的監(jiān)管，從而規(guī)范金融市場(chǎng)，讓整個(gè)金融市場(chǎng)形成一個(gè)公平、公正、合理、健康的市場(chǎng)環(huán)境。與此同時(shí)，在高速信息時(shí)代，要利用現(xiàn)代信息技術(shù)和科技融入到金融監(jiān)管執(zhí)行當(dāng)中，引入互聯(lián)網(wǎng)或者媒體以及電話系統(tǒng)等現(xiàn)代監(jiān)督渠道，讓金融監(jiān)管能夠滲透到金融市場(chǎng)的方方面面，并能夠?qū)崿F(xiàn)隨時(shí)隨地的自由監(jiān)管。當(dāng)然，要達(dá)到這樣的監(jiān)管效果，還要實(shí)現(xiàn)金融監(jiān)管法律執(zhí)行過(guò)程和進(jìn)程的透明化，完善監(jiān)管信息系統(tǒng)，并設(shè)定相應(yīng)的投票或者舉報(bào)渠道，從而讓公眾能夠參與到法律執(zhí)行的監(jiān)督當(dāng)中，用監(jiān)管機(jī)構(gòu)和民眾監(jiān)管權(quán)力雙方面的壓力，來(lái)使我國(guó)金融監(jiān)管法律的執(zhí)行力度逐步提高。但是，在不斷提高民眾監(jiān)督力度的同時(shí)，必須要做好民眾的基本培訓(xùn)和宣導(dǎo)工作，因?yàn)椋癖娖綍r(shí)的生活和工作所關(guān)注的問(wèn)題更是自己的問(wèn)題，對(duì)于金融市場(chǎng)的了解并不高，更無(wú)法意識(shí)到自身對(duì)金融法律制度的監(jiān)督行為，能夠給自己帶來(lái)何種好處。所以，必須要加大對(duì)民眾的宣傳、培訓(xùn)和引導(dǎo)力度，具體宣傳內(nèi)容包括，金融監(jiān)管法律制度的詳細(xì)內(nèi)容、參與金融監(jiān)管法律監(jiān)督的途徑和渠道以及通過(guò)參與監(jiān)督能夠給自己帶來(lái)的益處。
四、結(jié)論
金融危機(jī)的爆發(fā)，給我國(guó)的金融市場(chǎng)造成巨大損失，但是也是對(duì)我國(guó)金融市場(chǎng)的一次洗盤(pán)。經(jīng)過(guò)金融危機(jī)的沖擊，我國(guó)金融監(jiān)管法律也不斷暴露出自己的不足，鑒于此，在未來(lái)對(duì)金融市場(chǎng)的干預(yù)當(dāng)中，我國(guó)金融監(jiān)管法律就必須要不斷站在客觀的立場(chǎng)上來(lái)進(jìn)行自我評(píng)估，認(rèn)識(shí)到自己在對(duì)市場(chǎng)的調(diào)控當(dāng)中所存在的不足，并針對(duì)這些不足做出調(diào)整，從而完善我國(guó)金融監(jiān)管法律體制，規(guī)范金融市場(chǎng)，提高應(yīng)對(duì)金融危機(jī)的能力，實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定發(fā)展。
作者：許利雄單位：廣東明祥律師事務(wù)所
論文關(guān)鍵詞 法治 法律擴(kuò)張 法律的價(jià)值
一、法律擴(kuò)張的時(shí)代背景及所面臨的問(wèn)題所在
中國(guó)致力于法治建設(shè)數(shù)十年，于如今已取得了令世人矚目的成就。具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系已初步建立，諸多法律已覆蓋社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)等相關(guān)方面并不斷發(fā)展擴(kuò)張。法治進(jìn)程依然堅(jiān)定前行，各項(xiàng)法律從制定到實(shí)施不斷地作用于社會(huì)生活的各個(gè)方面，中國(guó)發(fā)展已然進(jìn)入到一個(gè)法律擴(kuò)張的時(shí)代下。法律擴(kuò)張是應(yīng)法治國(guó)家建設(shè)的必經(jīng)之途，同時(shí)也是國(guó)家法治建設(shè)成果的積極反應(yīng)。法律擴(kuò)張主要表現(xiàn)在有形和無(wú)形的兩個(gè)方面。有形的法律擴(kuò)張指法律不斷地被制定和實(shí)施，同時(shí)隨法治進(jìn)程之堅(jiān)定前行，法律在數(shù)量上依然會(huì)呈現(xiàn)向上發(fā)展的態(tài)勢(shì)。無(wú)形的法律擴(kuò)張指法律意識(shí)在社會(huì)中的不斷傳播，即“依法而有所為，依法而有所不為”的意識(shí)逐漸在社會(huì)中擴(kuò)展和深化。
然而，我們必須直面我國(guó)的法治建設(shè)正處在發(fā)展而非完善的事實(shí)。冷靜的思考我們所處之法律擴(kuò)張的時(shí)代，不難發(fā)現(xiàn)這個(gè)時(shí)代下有兩個(gè)問(wèn)題我們必須要面對(duì)。其一，即有形的法律擴(kuò)張下，法律被多數(shù)體現(xiàn)在數(shù)量上而非體現(xiàn)在質(zhì)量上。其二，即無(wú)形的法律擴(kuò)張下，法律更多的被體現(xiàn)在“用”上而非法律及其價(jià)值本身。
（一）有形的法律擴(kuò)張所存在的問(wèn)題
中國(guó)法治建設(shè)之初，基于特定的歷史原因，法被真正的亟需。法律首先在創(chuàng)制數(shù)量上和施行速度上被要求，以期及時(shí)填補(bǔ)法律在社會(huì)中的空白，確保有法可依。這種思維和模式于當(dāng)下依然在延續(xù)，然而“法治之法”并非僅僅只需要數(shù)量上的法律。而今中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系已經(jīng)初步建立，數(shù)量上的法律已經(jīng)并非建設(shè)上的主要追求。當(dāng)今中國(guó)法律上的主要追求應(yīng)當(dāng)是在契合中國(guó)特色法律體系實(shí)質(zhì)精神上，即中國(guó)特色化、科學(xué)化和民主化。或許是原有機(jī)制的慣性，我國(guó)目前多數(shù)的法律仍然是體現(xiàn)在以數(shù)量來(lái)彌補(bǔ)具體適用上的空白而非體現(xiàn)在“法治之法”的本質(zhì)精神上。這樣就不可避免的造成了現(xiàn)有法律難以較為持續(xù)的適應(yīng)中國(guó)實(shí)際需求的變化和發(fā)展，而不得不重新出臺(tái)新一輪的適用性法律以適應(yīng)需要。同時(shí)當(dāng)一旦出現(xiàn)新的變化而短期適用性法律又難以適應(yīng)時(shí)，新的一輪循環(huán)又不得不緊迫開(kāi)始。如此難以體現(xiàn)“法治之法”的本質(zhì)精神而僅追求數(shù)量上之法律的循環(huán)往復(fù)，最終造成的結(jié)果可能是中國(guó)法治的停滯。
（二）無(wú)形的法律擴(kuò)張所存在的問(wèn)題
社會(huì)中常會(huì)出現(xiàn)諸如以下輿論，如一旦當(dāng)利用法律手段不能完全按照自己的預(yù)期解決利益上的糾紛時(shí)則呼法律無(wú)用或法律無(wú)能。又如一旦社會(huì)上出現(xiàn)某些問(wèn)題則動(dòng)輒強(qiáng)調(diào)法應(yīng)加強(qiáng)或苛以重法。還如一旦當(dāng)某些具體性而非普遍性問(wèn)題不能被及時(shí)解決則要求此應(yīng)立法，彼亦應(yīng)立法。等等諸如以上相似輿論時(shí)常性的出現(xiàn)，筆者常會(huì)思考，難道我國(guó)現(xiàn)有體系內(nèi)的法律真的就如此價(jià)值微微？誠(chéng)然我國(guó)社會(huì)主義法治仍處于建設(shè)階段而遠(yuǎn)未達(dá)至完善，一些方面存在著法律或法律相關(guān)制度不健全的現(xiàn)象，但是這些難道就是問(wèn)題全部原因之所在嗎？
然而當(dāng)筆者難以自我全面合理解釋而反觀產(chǎn)生如上法律意識(shí)的人其本身時(shí)，筆者豁然發(fā)現(xiàn)，是否產(chǎn)生如此法律意識(shí)的人其本身存在著一部分原因呢？法治建設(shè)是一次歷史性的轉(zhuǎn)折，原有的價(jià)值觀念相應(yīng)的也需要隨之出現(xiàn)轉(zhuǎn)折性的重建。然而價(jià)值觀念上的重建卻難以像機(jī)制上重建那樣迅速，滯后則必然出現(xiàn)。隨改革開(kāi)放的進(jìn)展，各種社會(huì)思潮涌現(xiàn)，同時(shí)又對(duì)原本滯后的價(jià)值觀念進(jìn)行了沖擊，甚至在一定程度上出現(xiàn)了混亂。當(dāng)人們無(wú)所適從時(shí)，隨法治建設(shè)的深入，人們首先在對(duì)法治和法律適用上的作用價(jià)值注入了高度的期望。同時(shí)隨之?dāng)?shù)量上的法律施行及擴(kuò)張，更加偏離人們對(duì)法律應(yīng)有價(jià)值的理解。然而這種數(shù)量上的法律諸如上文所述其本身就存在一定程度上對(duì)“法治之法”的價(jià)值上的缺失，因此其不能從根本上樹(shù)立人們對(duì)法律完整的價(jià)值認(rèn)識(shí)。而且法律本身亦有其局限性，當(dāng)法律沒(méi)有如期擴(kuò)張到其本身所不能達(dá)到的地方或擴(kuò)張到其本身所不應(yīng)到達(dá)的地方時(shí)，法律根本不能在這些地方發(fā)生良好的作用，甚至?xí)l(fā)生反作用。如果對(duì)法律價(jià)值上的理解不完整即把法律僅僅局限在“用”上，而當(dāng)這種意義上的“用”難以實(shí)現(xiàn)時(shí)，人們難免對(duì)法律抱以失望或無(wú)用的態(tài)度。
綜上所述，無(wú)論是有形還是無(wú)形的法律擴(kuò)張中所存在的問(wèn)題，其根源都是對(duì)“法治之法”應(yīng)有價(jià)值的缺失。因此，探尋法律的價(jià)值便成為解決問(wèn)題的關(guān)鍵。
二、法律的內(nèi)在和外在價(jià)值分析
價(jià)值一詞其本身就具有多元性，從不同的角度去探析會(huì)得出不同的解釋。概括的說(shuō)，價(jià)值就是事物所具有的屬性、能力、規(guī)定和組成部分。如果我們探討某一事物是否具有價(jià)值，一方面是探討這個(gè)事物相對(duì)其本身之外是否具有作用上的意義，另一方面則是探討這個(gè)事物其獨(dú)立的自身上的意義。事物相對(duì)上的意義就是其外在價(jià)值，事物自身上的意義就是事物的內(nèi)在價(jià)值。
就事物的外在價(jià)值一般具有以下特點(diǎn)。首先，外在價(jià)值所依賴的是其所能實(shí)現(xiàn)某種目標(biāo)作用上的意義。即如果另一事物能夠更好的實(shí)現(xiàn)可欲的目標(biāo)，那么該事物的價(jià)值就會(huì)下降，甚至?xí)惶娲r(jià)值。其次，外在價(jià)值所依賴的是在其所能實(shí)現(xiàn)另一事物的目標(biāo)上，所以外在價(jià)值的大小或有無(wú)是決定在依此事物去作用目標(biāo)的人的主觀選擇上。再次，如果某一事物只具備外在價(jià)值，那么其重要性就不在來(lái)自于本身，因此我們?cè)诿鎸?duì)單純具有外在價(jià)值的事物時(shí)，就不能在強(qiáng)調(diào)它的外在價(jià)值屬性的同時(shí)說(shuō)它的重要性還來(lái)自于其自身；即使有這樣的判斷，但是這將無(wú)法避免的成為一個(gè)邏輯上的悖論。
所以當(dāng)我們討論一個(gè)事物的價(jià)值時(shí)不能僅局限在此事物的外在價(jià)值上，完整的發(fā)現(xiàn)其價(jià)值必須同時(shí)尋找其內(nèi)在價(jià)值。內(nèi)在價(jià)值是事物價(jià)值的根本，與外在價(jià)值不同，擁有內(nèi)在價(jià)值的事物是可以主張其所能夠?qū)崿F(xiàn)的目標(biāo)的；換言之，擁有內(nèi)在價(jià)值的事物，并不妨礙它能夠被視為服務(wù)于可欲目標(biāo)的工具。但是外在價(jià)值的多少、大小，并不影響內(nèi)在價(jià)值在證明該事物之重要性上所有的核心地位。也可以這樣說(shuō)，當(dāng)我們要想強(qiáng)調(diào)某一事物的重要性時(shí)，如果它擁有內(nèi)在價(jià)值，只需要成功說(shuō)明該種價(jià)值，那么該事物的重要性就不可動(dòng)搖，這種重要性并不因其外在價(jià)值而有所改變。內(nèi)在價(jià)值是事物固有的、特定的和不依賴它物來(lái)證明自身意義上的存在。
因此具體探討法律的價(jià)值時(shí)，在關(guān)注法律的外在價(jià)值時(shí)還應(yīng)發(fā)現(xiàn)其更為重要的內(nèi)在價(jià)值。無(wú)論是依賴數(shù)量上的法律來(lái)彌補(bǔ)社會(huì)管理上的法律依據(jù)空缺，還是社會(huì)公民法律意識(shí)中對(duì)法律“用”的意義上的理解，其所體現(xiàn)的都是法律的外在價(jià)值。如果只關(guān)注法律的外在價(jià)值，那么其就淪為了簡(jiǎn)單的工具，它存在的意義也就是可有可無(wú)的了。然而，這與中國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)方向是相背離的。
法律所承載最為根本的不應(yīng)是其工具意義上的利用價(jià)值，而應(yīng)當(dāng)是對(duì)法治在精神上的表達(dá)和貫徹，只有法律的內(nèi)在價(jià)值才能真正體現(xiàn)“法治之法”的本質(zhì)精神。法的內(nèi)在價(jià)值是對(duì)法治的詮釋，法治通過(guò)法來(lái)具體化到現(xiàn)實(shí)中的各個(gè)方面。法的內(nèi)在價(jià)值是對(duì)民主的堅(jiān)持，民主上所需要的各種訴求通過(guò)法來(lái)表達(dá)和維護(hù)。法的內(nèi)在價(jià)值是對(duì)公民權(quán)益的保障，公民權(quán)益是法的來(lái)源，而法也不僅僅具有工具作用上的意義。法的內(nèi)在價(jià)值是是法重要的組成部分，它決定了法不因其在具體適用上的能或不能而有所改變，亦或可有可無(wú)。
三、法律擴(kuò)張時(shí)代下的法律實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在價(jià)值的途徑
法律擴(kuò)張時(shí)期是中國(guó)法治建設(shè)的關(guān)鍵階段，這個(gè)時(shí)期的關(guān)鍵又是對(duì)法律質(zhì)量的提升，而法律質(zhì)量的關(guān)鍵又在于對(duì)法律的內(nèi)在價(jià)值的體現(xiàn)，因此必須充實(shí)我國(guó)法律的內(nèi)在價(jià)值。
首先，法律的制定和實(shí)施中應(yīng)當(dāng)更多的體現(xiàn)其內(nèi)在價(jià)值。法律體系初步建立前，法律制定和實(shí)施從某種意義上說(shuō)更具有構(gòu)架上的重要作用。而在我國(guó)社會(huì)主義法律體系初步建立后，法律應(yīng)當(dāng)著重從體系內(nèi)的根本價(jià)值上進(jìn)行構(gòu)建。這種價(jià)值所承載的是社會(huì)主義法治和民主的內(nèi)核精神，而不是政府管理手段上的作用意義。所以法律的制定應(yīng)當(dāng)從以數(shù)量上的具體適用為出發(fā)點(diǎn)上而轉(zhuǎn)移到從質(zhì)量上體現(xiàn)法律的內(nèi)在價(jià)值為出發(fā)點(diǎn)上，進(jìn)而使法律所承載的不僅是其規(guī)制手段上的意義，而同時(shí)更加充分的包涵法治和民主的精神。同時(shí)在法律的實(shí)施過(guò)程中應(yīng)當(dāng)對(duì)法律的目的和具體內(nèi)在價(jià)值進(jìn)行更為深刻的理解，而不是單純的依法律機(jī)械的執(zhí)行，更不因該將法律視作在具體政策上推行和管理手段上的工具。
其次，應(yīng)當(dāng)賦予“普法”以新的內(nèi)涵，同時(shí)擴(kuò)大公民在法律制定中的參與權(quán)。傳統(tǒng)意義上的普法主要是對(duì)法律教條式的宣傳，其在作用僅僅是告訴人們什么該做、該怎樣做和什么不該做。這種普法就是培養(yǎng)公民在法律意識(shí)上僅僅將法律的價(jià)值視為“用”，而令人們忽視了法律為什么“有用”的內(nèi)在價(jià)值。中國(guó)的法治建設(shè)是政府推進(jìn)型的法治建設(shè)，其目標(biāo)之一就是讓公民認(rèn)識(shí)到法律對(duì)于他們真正意義，進(jìn)而堅(jiān)實(shí)法治的基礎(chǔ)。所以普法不僅僅當(dāng)告訴公民法怎么用，而更應(yīng)當(dāng)告知法為什么這樣用的原因即法律的內(nèi)在價(jià)值。同時(shí)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大公民在法律制定中的參與權(quán)，沒(méi)有那種普法教育更能讓公民在參與到具體的法律制定過(guò)程中更加深刻的理解法律內(nèi)在價(jià)值和對(duì)他們真正的意義。
[論文關(guān)鍵詞]法律效果；社會(huì)效果；統(tǒng)一
自最高人民法院在《關(guān)于加強(qiáng)人民法院基層建設(shè)的若干意見(jiàn)》中提出結(jié)合審判工作實(shí)際，必須正確處理好辦案的法律效果與社會(huì)效果的關(guān)系以來(lái)，關(guān)于兩者有機(jī)統(tǒng)一的問(wèn)題不斷得到確定和強(qiáng)調(diào)，并成為我國(guó)法院的一項(xiàng)基本司法政策指導(dǎo)當(dāng)前的審判工作。
一、審判的法律效果的內(nèi)涵
法律效果，在西方法社會(huì)學(xué)中，指法律或判決對(duì)社會(huì)生活的作用、影響，衡量法律效果如何看法律作用的結(jié)果能否達(dá)到法律的預(yù)期目標(biāo)。關(guān)于審判的法律效果的定義，理論界和實(shí)務(wù)界尚無(wú)定論。筆者通過(guò)審判實(shí)踐和理論方面的研究，認(rèn)為：審判的法律效果是指人民法院在審判過(guò)程中，通過(guò)法律適用和自由裁量等審判活動(dòng)，裁判具體案件，使法律包括程序法和實(shí)體法得到嚴(yán)格遵守和證明，從而約束人們的具體行為，使依法審判的作用和效果得到發(fā)揮，即法的規(guī)范作用。具體說(shuō)來(lái)，審判的法律效果就是通過(guò)審判把法律適用到某一爭(zhēng)議的社會(huì)關(guān)系，強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)案的作用以及案件雙方當(dāng)事人對(duì)審判結(jié)果的認(rèn)同，確認(rèn)和維護(hù)一定的社會(huì)關(guān)系。從具體的審判活動(dòng)方面來(lái)考察，審判的法律效果注重于法律對(duì)具體行為的約束，拘泥于法律條文本身的意義，側(cè)重于運(yùn)用法律和事實(shí)推理的形式邏輯的推理方法來(lái)推斷當(dāng)事人所爭(zhēng)議的法律事實(shí)，解決當(dāng)事人之間的糾紛和矛盾。
人民法院在審理過(guò)程中，要時(shí)刻牢記住審判要追求法律效果，通過(guò)準(zhǔn)確適用法律來(lái)裁判解決當(dāng)事人的糾紛，而不能無(wú)視法律的規(guī)定，使法律隨心所欲地服從即時(shí)的需要或者特定人的需要，用權(quán)力、金錢、道德、情感等因素來(lái)決定解決案件的方法，否則會(huì)造成法律的形同虛設(shè)，導(dǎo)致“關(guān)系案、人情案、金錢案”出現(xiàn)，損害司法的權(quán)威，建設(shè)法治國(guó)家的目標(biāo)也無(wú)從實(shí)現(xiàn)。
二、審判的社會(huì)效果的內(nèi)涵
人民法院在審理案件過(guò)程中，講究審判的法律效果的同時(shí)也要注意社會(huì)效果。但是，何謂審判的社會(huì)效果，應(yīng)怎樣正確看待、衡量、評(píng)價(jià)審判的社會(huì)效果，也無(wú)定論。筆者認(rèn)為，審判的社會(huì)效果是指人民法院通過(guò)裁判具體案件的審判活動(dòng)，使法的本質(zhì)特征得以體現(xiàn)，使法律規(guī)則規(guī)范社會(huì)行為的功能和法的自由、秩序、正義、效益等法的基本價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)，審判結(jié)果得到社會(huì)的公認(rèn)，即法的社會(huì)作用。但同樣的審判，同樣的審判結(jié)果，有人認(rèn)為充分體現(xiàn)了社會(huì)效果，而有人認(rèn)為則恰恰相反。這在很大程度上是因?yàn)椋瑢徟械姆尚Ч且员容^確定的法律規(guī)則本身來(lái)衡量，其標(biāo)準(zhǔn)是客觀、穩(wěn)定的，而審判的社會(huì)效果則以法律的目的、法律的社會(huì)作用和功能、法律的價(jià)值體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)等一些主觀性比較強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，具有不確定性、難以把握。
從法理學(xué)角度來(lái)講，審判的社會(huì)效果是法的本質(zhì)特征的反映，是法的基本價(jià)值的體現(xiàn)。人民法院進(jìn)行審判活動(dòng)，不僅體現(xiàn)了國(guó)家利益和符合社會(huì)正義，而且其審判結(jié)果應(yīng)被社會(huì)所承認(rèn)，有較大的公認(rèn)度。這種體現(xiàn)法律本質(zhì)的效果也就是審判的社會(huì)效果。從審判實(shí)踐方面來(lái)講，審判的社會(huì)效果是法官運(yùn)用辨證思維的方法和法的正義價(jià)值，以“公正與效率”為主題，判斷當(dāng)事人所爭(zhēng)議的法律事實(shí)，解決當(dāng)事人之間的糾紛和矛盾，實(shí)現(xiàn)法的自由、秩序和效益，達(dá)到“公正司法、一心為民”的目標(biāo)。
審判需要社會(huì)效果，但需要怎樣的社會(huì)效果？由于人與人之間的區(qū)別，決定了審判的社會(huì)效果對(duì)每個(gè)人來(lái)說(shuō)不可能是相同的。這要求審判的社會(huì)效果不能基于個(gè)人公正價(jià)值觀，而必須以法律效果為前提，最終統(tǒng)一于人民利益，只有這樣，才能達(dá)到審判的法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。
三、審判的法律效果與社會(huì)效果的關(guān)系
審判的法律效果與社會(huì)效果雖然從內(nèi)涵上看，其定義、側(cè)重點(diǎn)各不相同，但它們?cè)诒举|(zhì)上是和諧、統(tǒng)一的。從法理上說(shuō)，“法是由國(guó)家制定或認(rèn)可并有國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的、反映著統(tǒng)治階級(jí)（即掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)）意志的規(guī)范系統(tǒng)，這一意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的，它通過(guò)規(guī)定人們?cè)谙嗷リP(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序”，其作用分為法的社會(huì)作用和法的規(guī)范作用，法的規(guī)范作用是法的社會(huì)作用的前提、手段，而法的社會(huì)作用是法的規(guī)范作用的最終目的，兩者是辯證統(tǒng)一、不可分割的。審判的法律效果與社會(huì)效果的關(guān)系，從本質(zhì)上講是法的規(guī)范作用和社會(huì)作用的關(guān)系。從司法實(shí)踐看，人民法院的審判活動(dòng)就是運(yùn)用法律的過(guò)程，其對(duì)社會(huì)中具體的行為進(jìn)行制裁、約束的過(guò)程和作用就是審判的法律效果。但法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的反映，是整個(gè)社會(huì)意識(shí)的體現(xiàn)，法律對(duì)個(gè)體行為的制裁和約束作用也就是整個(gè)社會(huì)對(duì)這種制裁和約束作用的一種認(rèn)同。因此，一個(gè)正確的裁判，既要得到當(dāng)事人的認(rèn)同和執(zhí)行，充分體現(xiàn)人民法院審判的法律效果，同時(shí)更應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸麄€(gè)社會(huì)的公認(rèn)，具有良好的社會(huì)效果，而不能以追求社會(huì)效果為幌子，隨意不執(zhí)行、歪曲、變通或者背離法律的基本原則。只有達(dá)到“兩個(gè)效果”的統(tǒng)一，人民法院審判案件的終極目標(biāo)才能實(shí)現(xiàn)，“司法為民”的宗旨才能真正落到實(shí)處。
四、審判的法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一的具體途徑
1.堅(jiān)持以人為本和法律至上的原則。現(xiàn)代社會(huì)是以人為本的社會(huì)，法院的審判活動(dòng)必須緊緊圍繞個(gè)人權(quán)利的保護(hù)這個(gè)主題。但對(duì)個(gè)人正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)，首先必須堅(jiān)持法律原則，如果違反了法律規(guī)定對(duì)個(gè)人進(jìn)行保護(hù)，就是徇私枉法，不僅沒(méi)有法律效果，更談不上社會(huì)效果。正如卡多佐所說(shuō)：“邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或共同影響法律進(jìn)步的力量。在某個(gè)具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會(huì)利益的相對(duì)重要性或相對(duì)價(jià)值。最基本的社會(huì)利益之一就是法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一并且無(wú)偏私。在法院的活動(dòng)中，一定不能有偏見(jiàn)或偏好，一定不能有專斷任性或間歇不定。”因此，法院在處理具體案件時(shí)，首先一定要堅(jiān)持法律原則，同時(shí)，努力在對(duì)法律的公正和對(duì)人的公正之間尋求有機(jī)結(jié)合點(diǎn)，并在法官自由裁量的范圍內(nèi)向?qū)θ说墓矫孢M(jìn)行傾斜。只有這樣，才能真正實(shí)現(xiàn)以人為本、以人為核心的基本人權(quán)思想，使法律公正最大限度地接近社會(huì)公正，從而實(shí)現(xiàn)審判的“兩個(gè)效果”的有機(jī)統(tǒng)一。
2.堅(jiān)持司法獨(dú)立。人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)是司法公正的本質(zhì)要求和有力保障。同時(shí)，司法獨(dú)立有利于法治的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)，否則“沒(méi)有獨(dú)立的司法，法律就會(huì)被任何強(qiáng)大的社會(huì)力量所扭曲，法治與政治制衡就無(wú)法貫徹”。堅(jiān)持司法獨(dú)立，要求法官在裁判案件時(shí)，只依據(jù)事實(shí)和法律，以自己的良知獨(dú)立判斷，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，只有這樣，人民法院的審判活動(dòng)才能產(chǎn)生法律效果，同時(shí)取得良好的社會(huì)效果，最終促成“兩個(gè)效果”的統(tǒng)一。
3.增強(qiáng)法官的素質(zhì)，正確行使自由裁量權(quán)。在法治社會(huì)，法官應(yīng)是社會(huì)正義的守護(hù)神，社會(huì)良心的鏡子，其所作所為在社會(huì)上有非常大的影響力。因此，作為法官，不僅必須重視提高自己的道德素質(zhì)，而且必須具有現(xiàn)代的司法理念和專業(yè)的理論知識(shí)。只有這樣，才能依據(jù)法律規(guī)定的原則和綜合考慮其他因素，正確行使審判的自由裁量權(quán)，才能體現(xiàn)在化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定中的積極作用，并以此來(lái)贏得廣大人民群眾的信賴與支持，取得良好的社會(huì)效果，實(shí)現(xiàn)審判的“兩個(gè)效果”的統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序?qū)樱?/p>
在法學(xué)研究中，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)將法律時(shí)常表現(xiàn)出來(lái)的蒼白無(wú)力推到了極致，法律的嚴(yán)謹(jǐn)之于鮮活的司法實(shí)踐，從條文到判決的過(guò)程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個(gè)并不唯一真的過(guò)程和結(jié)論，而非恣意擅斷：法律論證理論應(yīng)運(yùn)而生。
法律論證具有合理性。它是人們?cè)趯?duì)法律認(rèn)識(shí)理性化的過(guò)程中，引發(fā)的關(guān)于法律的確定性、正當(dāng)性和可預(yù)期性的問(wèn)題。法律活動(dòng)從法律規(guī)范出發(fā)來(lái)商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎(chǔ)，使得論辯各方更容易理解和接納對(duì)方的主張；論證中法律主體依據(jù)邏輯規(guī)則和法律規(guī)則進(jìn)行的說(shuō)理及證明，具有邏輯上的說(shuō)服力和法律上的正當(dāng)性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測(cè)的成份，使法律論證的結(jié)果具有較高的預(yù)期性。
法律論證是一種作為過(guò)程的論證,對(duì)這種過(guò)程的論證合理性評(píng)價(jià)是多層次的。根據(jù)普拉肯等法律論證學(xué)者的觀點(diǎn)，這種多層次構(gòu)造可以分為：邏輯層、論辯層、程序?qū)印?/p>
一、邏輯層
葛洪義認(rèn)為法律論證主要涉及的是如何通過(guò)合乎邏輯、事實(shí)或理性的方式來(lái)證明立法意見(jiàn)、司法決定、法律陳述等有關(guān)法律主張的正確性和正當(dāng)性。【1】一個(gè)法律論證總是以邏輯論證為基礎(chǔ)的,合乎邏輯是法律論證的基礎(chǔ),也就是說(shuō),基于論證的論述可以被重構(gòu)為一個(gè)邏輯有效的論述。“只有通過(guò)有效論述,裁決(結(jié)論) 才能從法律規(guī)則和事實(shí)(前提) 中導(dǎo)出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件。”【2】這可使論證立足于一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基石。
“我們?cè)趯?duì)案件的探討中離不開(kāi)三段論,但不能把它絕對(duì)化。其他方法在解釋法律的時(shí)候發(fā)揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎(chǔ)作用。這是我們對(duì)法律邏輯的基本態(tài)度。”【3】很多學(xué)者也都認(rèn)識(shí)到了法律推理的過(guò)程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴(yán)格證明，而是內(nèi)含價(jià)值判斷的過(guò)程。比如麥考密克就認(rèn)為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細(xì)闡釋，它只是一個(gè)由各種價(jià)值構(gòu)成的框架中的作用，正是這些價(jià)值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅(jiān)實(shí)根據(jù)"。【4】
二、論辯層
法律論證在司法判斷的過(guò)程中尤為重要。適用法律的過(guò)程，就是各種法律關(guān)系的主體的交互對(duì)話和商談的過(guò)程。對(duì)法官來(lái)說(shuō)，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據(jù)，而且也獲得了正當(dāng)性和合法性的保障，從而能夠?yàn)楫?dāng)事人雙方和社會(huì)大眾所普遍接受；對(duì)訴訟當(dāng)事人而言，在相互論辯的過(guò)程中，他們得以通過(guò)法律論證這一過(guò)程為自己的主張、為自己的訴訟請(qǐng)求提供足夠充分的證明，以說(shuō)服法官或者反駁對(duì)方當(dāng)事人，即使沒(méi)能達(dá)到最初目的，因?yàn)榉烧撟C過(guò)程已經(jīng)給雙方提供了平等的機(jī)會(huì)，當(dāng)事人一般也會(huì)服從法官最終的裁判。
麥考密克在分析合理性的限度時(shí)曾論及：“一項(xiàng)合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規(guī)范，從給這種行為提供嚴(yán)格的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的意義上是規(guī)范。為了保證把這些規(guī)范經(jīng)常和持久的適用于個(gè)別的情況，就必須在有關(guān)的社會(huì)內(nèi)任命一些人擔(dān)任司法職務(wù)。”【5】同質(zhì)性較高的法律職業(yè)群體，特別是法官群體，在司法過(guò)程中日漸形成了一套自己職業(yè)群體的思維方式和行為模式，并趨于統(tǒng)一。“在這個(gè)共同體內(nèi)，存在著一些公認(rèn)的、約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)(雖然這些標(biāo)準(zhǔn)是隨時(shí)間和社會(huì)變遷而移動(dòng)的)，這些標(biāo)準(zhǔn)告訴共同體的成員，哪種法律論據(jù)是有說(shuō)服力的，哪種論據(jù)處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業(yè)性、社會(huì)性的規(guī)范中進(jìn)行他們的工作——一種修辭學(xué)的、以在這個(gè)解釋性共同體內(nèi)發(fā)揮說(shuō)服力和贏取支持為目標(biāo)的論辯性、對(duì)話性的實(shí)踐。"【6】
三、程序?qū)?/p>
在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律同題的判斷，都必須從現(xiàn)行有效法規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)，而不能運(yùn)用法律以外的任何理由。阿列克西所說(shuō)，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個(gè)程度上，總是與立法的合理性相關(guān)聯(lián)。司法判決的絕對(duì)合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件。”【7】
司法過(guò)程中的法律論證自始至終是根據(jù)法律進(jìn)行的論證，都是在現(xiàn)行的有效法秩序內(nèi)進(jìn)行的，現(xiàn)行有效的法為司法過(guò)程中的法律論證提供了一個(gè)大致的場(chǎng)域。在法律論證中，論證者論述自己觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律問(wèn)題的判斷時(shí)，不能運(yùn)用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據(jù)在法律的論辯當(dāng)中對(duì)于法律規(guī)范正當(dāng)性的說(shuō)明不符合法治基本精神，只能以現(xiàn)行法律為根據(jù)，尋找恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為論證的出發(fā)點(diǎn)。既要求能對(duì)客觀事實(shí)的審查要滿足法律事實(shí)的構(gòu)成要件，也要求法律的適用符合現(xiàn)行法律的規(guī)范主張。
在司法過(guò)程中，法律論證是對(duì)法律解釋、漏洞補(bǔ)充所確認(rèn)的作為法律推理大前提的法律的正當(dāng)性、合理性所作的說(shuō)明。“由于歷史因素、文化因素、個(gè)體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實(shí)現(xiàn)相對(duì)的合理性而不能實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的合理性。”【8】法律論證的相對(duì)合理性最終得到的結(jié)果是許多人所共識(shí)的看法，即在法律問(wèn)題上沒(méi)有正確答案，更沒(méi)有唯一正確的答案，有的是一個(gè)可以為法律職業(yè)群體所接受的答案，而且這種答案必須經(jīng)得起法律職業(yè)群體的反復(fù)追問(wèn)。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
參考文獻(xiàn)：
[1] 葛洪義.試論法律論證的源流與旨趣[j].法律科學(xué),2004 (5) .
[2] [荷]菲特麗絲.法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽[m].張其山,焦寶乾等譯. 北京:商務(wù)印書(shū)館,2005 :25.
[3] 陳金釗：探究法治實(shí)現(xiàn)的理論——法律方法論的學(xué)科群建構(gòu).河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)2010年第4期(總第121期).
[4] [英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第136頁(yè).
[5] [英]麥考密克、魏因貝格爾《制度法論》，周葉謙譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第242--243頁(yè).
[6] 陳弘毅：《當(dāng)代西方法律解釋學(xué)初探》，載于梁治平編：《法律解釋問(wèn)題》，法律出版社1998年版，第25-26頁(yè).
[7] [德]羅伯特·阿列克西.法律論證理論[m]．舒國(guó)瀅譯，北京：中國(guó)法制出版社.2002.第352頁(yè).
關(guān)鍵詞：信仰；法律信仰；民族地區(qū)的法律信仰
一、法律信仰的矛盾
社會(huì)的前進(jìn)，法治（制）的發(fā)展，對(duì)法律的信仰逐漸被法學(xué)界抬上了桌面，而意圖使我們的民眾樹(shù)立對(duì)法律的信仰也成了當(dāng)務(wù)之急。試想，一種不被信仰的法律是多么的蒼白無(wú)力。無(wú)怪乎伯爾曼所云“法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)”“沒(méi)有信仰的法律將退化成為僵死的教條”成為法學(xué)界引用率頗高的箴言，在西方世界里，法律的信仰源于宗教的傳統(tǒng)，是民眾一種身心的投入和對(duì)法律的尊重和倚重，是精神的皈依。信仰，不能停留在膚淺的言辭表達(dá)上，不能強(qiáng)求，亦不能直接移植或嫁接。只能是信仰主體靈魂深處思想情感的認(rèn)同和理性選擇。“我們不能靠掩蓋思想中的懷疑因素來(lái)建立一種虛偽的信仰”。[1]但是，當(dāng)我們追問(wèn)我們自己，我們的民眾：我們對(duì)法律的信仰的基礎(chǔ)是什么？往往回不約而同的陷入現(xiàn)實(shí)和精神世界的矛盾里不可自拔。一種源于西方文化產(chǎn)生的信仰，代表了它自己的精神價(jià)值和在久遠(yuǎn)的歷史中逐漸形成的傳統(tǒng)，這如何能融入民族地區(qū)的歷史、文化、社會(huì)？企圖通過(guò)灌輸來(lái)掩蓋價(jià)值道德觀念，精神基礎(chǔ)，思想文化傳統(tǒng)上的沖突，又怎么能激發(fā)出我們對(duì)國(guó)家制定法律的信仰？與其說(shuō)我們要樹(shù)立對(duì)法律的信仰，不如說(shuō)我們樹(shù)立的是一種對(duì)習(xí)慣法的信仰。
二、理性的追求——法律信仰
劉洪旺是這樣描述法律信仰的它“是社會(huì)主體對(duì)社會(huì)法的現(xiàn)象的一種特殊的主觀把握方式，是社會(huì)主體在對(duì)社會(huì)法的現(xiàn)象的理性認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上油然而生的一種心悅誠(chéng)服的認(rèn)同感和依歸感，是人們對(duì)法的理性、感情和意志等各種心理因素的有機(jī)綜合體，是法的理性和激情的升華，是主題關(guān)于法的主觀心理狀況的上乘境界。”[2]立法機(jī)關(guān)和立法者希望法律被信仰，并采取各種方式方法引導(dǎo)民眾去信仰法律，然而民眾是否真的信仰法律，信仰的程度深幾許，卻是懸而未決的未知數(shù)。西方，宗教與法律的密切聯(lián)系本身就使對(duì)法律的信仰成為一種可能。法律與宗教可謂一榮俱榮一損俱損。對(duì)法律的信仰是啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期思想家們的杰作。“是人文主義興起和科學(xué)發(fā)展后的理性選擇。”[3]他們認(rèn)為法律至上，要求各種行為方式皆取決于法，代表了一種理性的追求。他們對(duì)法的神圣性的宗教半的信仰“不僅要求個(gè)人的德行，而且要求集體的德行和體現(xiàn)在法律中的集體德行也和人可能做的其他任何事情一樣，具有終極價(jià)值（而非僅僅是次要價(jià)值）”[4]西方人尚的精神已深深根植與社會(huì)和民心。而我們的信仰對(duì)法律更偏重的是功利上的信仰。當(dāng)法律給我們帶來(lái)利益時(shí)，從民眾到政府都會(huì)很“高興”“欣然”的去信仰它。而一旦與其利益相沖突就會(huì)自然地、本能地采取規(guī)避甚至抗拒的態(tài)度。在我們這樣傳統(tǒng)法律文化和習(xí)慣法文化濃烈的國(guó)家里，對(duì)法律的信仰缺少精神的基礎(chǔ)和神圣性的認(rèn)識(shí)，如何能產(chǎn)生對(duì)國(guó)家制定法律神圣的宗教般的信仰，倒是對(duì)習(xí)慣法的信仰占了先機(jī)。
三、民族地區(qū)本土的法律信仰
在民族地區(qū)法律信仰不僅僅是一個(gè)法律問(wèn)題，同時(shí)也是與歷史、文化、民族、宗教、傳統(tǒng)等一系列社會(huì)因素休戚相關(guān)的。社會(huì)生活在變，少數(shù)民族地區(qū)也在逐步的與其他地區(qū)融為一體，由封閉走向開(kāi)放。思維方式和價(jià)值觀念也變得多元化和復(fù)雜化。愚昧、漠視法律的落后思想也得到了改變。在這種背景下，民族地區(qū)人們的法律信仰呈現(xiàn)了與其他地區(qū)不同的特殊性。勿庸置疑也不可否認(rèn)，民族地區(qū)的民眾對(duì)法律也存在著信仰。民間習(xí)慣法本身即是人類社會(huì)文化生活的過(guò)程，這一過(guò)程發(fā)生在國(guó)家制定法輻射不到的廣大鄉(xiāng)土社會(huì)之中。然而，在現(xiàn)有法律體系的邊緣，若隱若現(xiàn)的各類民間習(xí)慣法依然承載著我們對(duì)傳統(tǒng)倫理精神的信仰。特殊的法律文化發(fā)展歷程，使民眾對(duì)法律的信仰罩上了濃厚的道德倫理色彩，是有別與西方的一種法律信仰。我們對(duì)法律的信仰，從某種程度上來(lái)說(shuō)，還停留在對(duì)習(xí)慣法和現(xiàn)行法律規(guī)范的信仰的表層層面，缺少深度。于是人們?cè)谶@里尋找到了民族地區(qū)民眾缺乏對(duì)法律信仰是在于他們不懂法，缺少權(quán)利意識(shí)，法律觀念。于是自上而下的法制宣傳教育、普及法律知識(shí)，送法下鄉(xiāng)進(jìn)行法治意識(shí)的啟蒙等等一系列的“運(yùn)動(dòng)”如火如荼的進(jìn)行著，法律本身也以各種方式要求人們服從，通過(guò)獎(jiǎng)勵(lì)的，懲罰的各種手段以圖樹(shù)立培養(yǎng)和鞏固民眾的法律信仰的意識(shí)。但是，作用是不是順著人們預(yù)想的那樣發(fā)展呢？我們不得不打上一個(gè)大大的問(wèn)號(hào)。如同法治不能強(qiáng)制建立一樣，法律信仰不是下決心信仰就能信仰的，也不能靠國(guó)家對(duì)精神上的強(qiáng)制灌輸來(lái)確立的。就算在一定程度上成功，也是“標(biāo)”而不是“本”。很難達(dá)到從內(nèi)心深處認(rèn)同，依戀法律，積極捍衛(wèi)法律尊嚴(yán)的法律信仰的精神境界。
四、法律信仰差異
西方，衡量世俗秩序的標(biāo)準(zhǔn)是宗教里神圣的上帝，借助宗教人們對(duì)法律的信仰可以說(shuō)是水到渠成。而在我們國(guó)家，在我們民族的思想中，或多或少都對(duì)法律存在著一種懷疑的因素。當(dāng)法律與情理是沖突對(duì)立的狀態(tài)是，民眾對(duì)法律產(chǎn)生信仰是不可能的。更多的時(shí)候，是在人們追求法律能給他們帶來(lái)各種利益或便利（包括物質(zhì)和精神）時(shí)，自覺(jué)或不自覺(jué)地被卷入了其中，形成一種信仰。但缺乏對(duì)法律的獻(xiàn)身激情，不能進(jìn)入靈魂，達(dá)到精神的皈依。可以說(shuō)，認(rèn)同感是民眾信仰法律的基礎(chǔ)之一。不具有倫理上的合理性的法律是不被認(rèn)同的，更不用談信仰了。我們的法律制度應(yīng)反映出我們的傳統(tǒng)、文化、歷史、經(jīng)驗(yàn)才能激發(fā)出我們樂(lè)于為之獻(xiàn)身的信仰與激情。否則，與我們一貫的價(jià)值理念相悖，與五千年的傳統(tǒng)文化格格不入，喚起民眾的認(rèn)同，又何來(lái)信仰，只能束之高閣而已，或成為僵死的教條，單純獲取利益或權(quán)利的武器和工具。幾千年的封建社會(huì)留給我們更多的是人治、專制傳統(tǒng)，民主法治思想的淡泊，盡管西方法律思想、傳統(tǒng)傳入中國(guó)已有不短的年歲了，但是西方人崇尚法律的精神直到今天在我國(guó)也還是扎根不穩(wěn)。根基不穩(wěn)，信仰也在飄搖。如何才能讓中國(guó)步入法治社會(huì)？就時(shí)下中國(guó)學(xué)術(shù)界所重點(diǎn)關(guān)注的這個(gè)問(wèn)題來(lái)說(shuō)，各種形式的“法律移植論”與“法律本土論”之間的激烈“爭(zhēng)論”，無(wú)疑構(gòu)成了中國(guó)主流法律理論中一個(gè)長(zhǎng) 期的核心關(guān)注點(diǎn)。但不論是“移植”還是“本土化”關(guān)鍵點(diǎn)和基礎(chǔ)還是中國(guó)的國(guó)情和法治環(huán)境。只要中國(guó)還沒(méi)有走入法治國(guó)家，民眾沒(méi)有建立對(duì)法律的真正信仰移植和本土化都是舍本逐末。
五、路漫漫其修遠(yuǎn)
使民族地區(qū)人們重建真正的法律信仰的信心，使其在現(xiàn)代法律體系中獲得重生，是回歸自然秩序和諧的法文化傳統(tǒng)、重塑法律信仰精神和重歸法律對(duì)價(jià)值理性關(guān)切的共同追求。對(duì)法律的信仰，在中國(guó)特別是在民族地區(qū)還有很長(zhǎng)的路要走。可以說(shuō)我們已經(jīng)不可能通過(guò)神化法律來(lái)使其獲得信仰。而通過(guò)“信仰人自身具有能夠使世界獲得重生的能力和信仰人為完成這一最終命運(yùn)而采取行動(dòng)的必要性，為西決攻擊當(dāng)時(shí)既存的秩序和自覺(jué)建立一種新的秩序提供了一個(gè)基礎(chǔ)”為契機(jī)[5]，重塑對(duì)法律的信仰，找回我們的道德開(kāi)始。喚起我們對(duì)終極目標(biāo)的意識(shí)，使思想中的懷疑因素，價(jià)值道德觀念，思想文化傳統(tǒng)上的沖突從根本上得以解決，而不是逃避和掩飾。要建立一種理性自覺(jué)基礎(chǔ)上的信仰，對(duì)深層社會(huì)結(jié)構(gòu)和人類有序生活的信仰，對(duì)社會(huì)正義和秩序的信仰，讓我們的理性與信仰趨于一致，這才是我們所要的。“法律不應(yīng)只圖方便，他應(yīng)當(dāng)致力于培養(yǎng)所有人員——當(dāng)事人旁觀者和公眾——的法律情感。”[6] 我們必須窮自己之力以獲取信仰的重生，并以重生的信仰改造舶來(lái)的法律，使法律始終面向信仰所指的方向。當(dāng)我們?cè)僬f(shuō)法律信仰時(shí)，希望他已是一個(gè)理性選擇的結(jié)果，溶入了我們的生命。
參考文獻(xiàn)：
[1]王家新編選《葉芝文集》卷3 北京東方出版社 ，1996年版 第72頁(yè).
[2]劉旺洪.《法律信仰與法制現(xiàn)代化，載于許章潤(rùn)主編《法律信仰——中國(guó)語(yǔ)境及其意義》廣師范大學(xué)出版社，2003年版第14頁(yè).
[3]陳金釗.《法律信仰——法制社會(huì)的精神要素》載于許章潤(rùn)主編《法律信仰——中國(guó)語(yǔ)境及其意義》廣師范大學(xué)出版社，2003年版 第63頁(yè).
[4]哈羅得.伯爾曼著，梁治平譯《法律與宗教》[M]中國(guó)政法大學(xué)出版社 2003版 第112頁(yè).
審判要講究社會(huì)效果，沒(méi)有社會(huì)效果，法律效果就失去意義。但是，何謂審判的社會(huì)效果，審判的社會(huì)效果究竟體現(xiàn)在哪里，到底應(yīng)怎樣正確看待、衡量和評(píng)價(jià)審判的社會(huì)效果？對(duì)此，人們的認(rèn)識(shí)往往并不一致，有時(shí)甚至是尖銳對(duì)立。面對(duì)同樣的審判，同樣的審判結(jié)果，有人認(rèn)為充分體現(xiàn)了社會(huì)效果，而有人認(rèn)為則恰恰相反。這在很大程度上是因?yàn)椋瑢徟械姆尚Ч菑姆杀旧磉@種較具確定性的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量的，而社會(huì)效果則是從法律的目的、法律的社會(huì)基礎(chǔ)、法律的作用和功能、法律的價(jià)值體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)等來(lái)衡量的。相比于法律效果，對(duì)社會(huì)效果的衡量顯然更具不確定性、相對(duì)主觀性，更難以把握。在司法實(shí)踐中，社會(huì)效果的這一特質(zhì)不僅影響著法官的清晰思維，影響著社會(huì)大眾對(duì)審判的正確評(píng)價(jià)和認(rèn)同，而且有時(shí)還為一些人有意曲解和利用，成為一種“旗號(hào)”和“借口”。
在中央臺(tái)黃金時(shí)段播放的《大法官》中，人們逼真地看到了講究審判的社會(huì)效果是怎樣成為了一種“有理有據(jù)”的“旗號(hào)”。面對(duì)金城縣農(nóng)民狀告縣政府一案，市委書(shū)記孫志一再?gòu)?qiáng)調(diào)的是所謂的“維護(hù)穩(wěn)定”、“保障改革”，所謂的“維護(hù)市委和政府形象”，所謂的“愛(ài)護(hù)一個(gè)好干部”，等等。在他看來(lái)，這些才是審判應(yīng)體現(xiàn)的社會(huì)效果，而為了體現(xiàn)這些社會(huì)效果，犧牲一下法律效果又何妨？應(yīng)該說(shuō)，類似的觀點(diǎn)和情形在當(dāng)前的司法實(shí)踐中并非個(gè)別。
審判需要怎樣的社會(huì)效果？審判需要的是以法律效果為前提的社會(huì)效果，缺少了這一前提，社會(huì)效果便失去其意義。具體來(lái)講：
審判需要最終統(tǒng)一于人民利益、統(tǒng)一于“三個(gè)代表”的社會(huì)效果。相對(duì)《大法官》中孫志書(shū)記所言的社會(huì)效果，我們可以看到另一種社會(huì)效果的存在。這就是，“廣大農(nóng)民利益的極大損害”、“法律權(quán)威的被踐踏”、“老百姓法律信念的喪失”、“黨和政府形象的更大損害”等等。二者的根本不同在哪里，就在孫志書(shū)記后來(lái)自己所言的“高度”不同。站在人民利益的高度，站在“三個(gè)代表”的高度，我們就能夠看到審判真正的社會(huì)效果之所在，也就能找到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。
審判需要法律條文最準(zhǔn)確適用后的社會(huì)效果。這樣的社會(huì)效果體現(xiàn)了法律條文和法律內(nèi)在精神的統(tǒng)一，消除了法律本身固有的不足和弱點(diǎn)，找到了法律規(guī)定和具體情形的最佳結(jié)合點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。《大法官》中，王杏花被判15年，王大凡未被判死緩，就有這樣的社會(huì)效果。
審判需要法律手段最恰當(dāng)選擇、最合理運(yùn)用后的社會(huì)效果。法官不是適用法律的機(jī)器，適用法律不是方程式運(yùn)算。應(yīng)當(dāng)看到，在調(diào)解、判決、保全、查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、和解、公告、送達(dá)、職權(quán)取證，甚至訴訟進(jìn)度的把握等等法律手段的選擇、運(yùn)用上，目前我們的法官有較大的自由度，而這種自由裁量權(quán)運(yùn)用的不合理、不恰當(dāng)，就會(huì)產(chǎn)生“適用法律正確”、“程序合法”下的實(shí)質(zhì)不公正，就會(huì)出現(xiàn)表面具有法律效果，而實(shí)際沒(méi)有社會(huì)效果。在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，這種類型的審判社會(huì)效果的缺失尤其應(yīng)引起重視。
審判需要法律效果得以體現(xiàn)、得以實(shí)現(xiàn)的社會(huì)效果。一個(gè)正確的裁判，因?yàn)闊o(wú)法執(zhí)行，未執(zhí)行，導(dǎo)致的將是裁判的法律效果不能實(shí)現(xiàn)，從而法律效果也不能有效地轉(zhuǎn)化為社會(huì)效果，判決成“法律白條”。一份結(jié)果正確的判決書(shū)，因?yàn)槿狈Τ浞值恼f(shuō)理，導(dǎo)致的是法律效果不能體現(xiàn)，導(dǎo)致的是當(dāng)事人和社會(huì)大眾對(duì)判決的難以認(rèn)同，從而缺失應(yīng)有的社會(huì)效果。
審判需要法律效果被延伸、被擴(kuò)大后的社會(huì)效果。通過(guò)這種效果，我們看到了庭審變成了一堂生動(dòng)的法制教育課，看到了司法建議的獨(dú)特魅力，看到了法官到監(jiān)獄回訪，幫助罪犯改造的奇特作用……
西方法律思想史上，17-18世紀(jì)自然法學(xué)占主導(dǎo)地位，思想家將自然法解釋為人的理性或本性的體現(xiàn)，稱為古典自然法學(xué)派。19世紀(jì)初，隨著資本主義的逐步發(fā)展、繁盛及興旺，思想家主張“法律就是主權(quán)者的命令”、“惡法亦法”等，興起了分析實(shí)證主義法學(xué)派。
19世紀(jì)末20世紀(jì)初，思想家強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)該具有絕對(duì)的價(jià)值準(zhǔn)則、正義高于實(shí)在法的自然法學(xué)觀點(diǎn)，產(chǎn)生了新自然法學(xué)派。隨后，社會(huì)發(fā)生巨大變革，為了適應(yīng)社會(huì)變化發(fā)展的需求，誕生了社會(huì)學(xué)法學(xué)派。這三大法學(xué)流派呈三足鼎立之勢(shì)又互相靠攏，既傳承了以往各法學(xué)流派的理性思索，又賦予創(chuàng)造性地發(fā)展了法理學(xué)。
一、自然法學(xué)派
自然法學(xué)派包括古代自然法學(xué)派、古典自然法學(xué)派和新自然法學(xué)派，本文評(píng)述新自然法學(xué)派。新自然法學(xué)派包括神學(xué)的自然法學(xué)派和非神學(xué)的法自然學(xué)派，本文評(píng)述前者，其代表人物有馬里旦。
馬里旦將自然法與人權(quán)、民主制度、社會(huì)改良等結(jié)合起來(lái)，并提出兼顧權(quán)利和義務(wù)的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，自然法具有本體論和認(rèn)識(shí)論兩重要素，本體論方面，自然法源自人的本性，是從人性或人本質(zhì)中產(chǎn)生的適當(dāng)?shù)囊?guī)則或理想秩序;認(rèn)識(shí)論方面，自然法是一種難以直觀發(fā)現(xiàn)的不成文法，只有依靠人的道德良知、認(rèn)知能力和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的逐步發(fā)展，并最終依靠神的啟示才能發(fā)現(xiàn)。
他根據(jù)阿奎那的學(xué)說(shuō)，將法分為永恒法、自然法、國(guó)際法和實(shí)在法。永恒法是上帝統(tǒng)治宇宙的法律，自然法是對(duì)永恒法的參與。國(guó)家法是處理市民社會(huì)和各國(guó)間關(guān)系的法，是自然法的延伸。實(shí)在法是特定社會(huì)中制定的法律，并隨社會(huì)條件的不同，內(nèi)容也有變化。
馬里旦強(qiáng)調(diào)人權(quán)問(wèn)題，他認(rèn)為人權(quán)的社會(huì)哲學(xué)基礎(chǔ)是自然法。在自然權(quán)利和人權(quán)方面，他認(rèn)為自然法既規(guī)定了人的基本權(quán)利，比如生存權(quán)、人身自由權(quán)、宗教自由權(quán)等，也規(guī)定了人的基本義務(wù)，但是以權(quán)利為主，但要兼顧義務(wù)。
二、分析實(shí)證主義法學(xué)派
分析實(shí)證主義法學(xué)派的核心是對(duì)法律進(jìn)行一種實(shí)證客觀的分析，注重于現(xiàn)實(shí)法律規(guī)則或者規(guī)范本身的研究。分析實(shí)證主義法學(xué)派的代表人物有約翰.奧斯汀、漢斯.凱爾森、哈特。
奧斯汀發(fā)展邊沁的功利主義理論，提出“主權(quán)者命令”說(shuō)，主張法律是主權(quán)者的以制裁為后盾的命令，他將法律的本質(zhì)與命令、制裁緊密結(jié)合起來(lái)，作為判斷法律的標(biāo)準(zhǔn)，不考慮法律是否合乎正義和法律好壞，因而出現(xiàn)了惡法亦法的現(xiàn)象。
凱爾森提出“純粹法學(xué)”理論，純粹從法律規(guī)范角度分析“什么是法律”的問(wèn)題，他主張從結(jié)構(gòu)上分析實(shí)在法，而不是從心理上或者經(jīng)濟(jì)上解釋它的條件或者從道德上或政治上對(duì)它的目的進(jìn)行評(píng)價(jià)。凱爾森分析法律時(shí)，過(guò)于強(qiáng)調(diào)純粹公式，忽視了創(chuàng)造、適用和遵守法律的人的因素，沒(méi)有探討法的社會(huì)目的和社會(huì)效果。
哈特是新分析法學(xué)的代表人物，他將語(yǔ)義分析哲學(xué)引入法學(xué)研究，主張建立法學(xué)理論應(yīng)致力于分析法律、法學(xué)語(yǔ)言在實(shí)際生活中是怎么樣使用的，強(qiáng)調(diào)法律的詞語(yǔ)、概念依其被使用的環(huán)境、條件和方式，存在多種含義。哈特批判了“主權(quán)者命令說(shuō)”，他將規(guī)則引入法學(xué)研究中，提出法律規(guī)則可分為“第一類規(guī)則”和“第二類規(guī)則”，前者設(shè)定義務(wù)，適用于簡(jiǎn)單的原始社會(huì)，后者授予權(quán)力，適用于復(fù)雜的大型社會(huì)。
哈特與凱爾森的理論具有連續(xù)性，但其更具有合理的科學(xué)性，他對(duì)凱爾森提出的純粹法學(xué)拒絕考慮包括社會(huì)事實(shí)在內(nèi)的“超法律的因素”的極端主張，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用社會(huì)學(xué)方法，他認(rèn)為，法律是一種社會(huì)化結(jié)構(gòu)，要以社會(huì)目的、社會(huì)作用和社會(huì)基礎(chǔ)為根據(jù)解釋法律。
在法律和道德關(guān)系方面，哈特提出廣義的法律概念，他認(rèn)為，每種法律制度都要受到社會(huì)道德和廣泛道德的影響，這種道德影響或者通過(guò)立法明顯地表現(xiàn)出來(lái)，或者通過(guò)司法判決潛移默化地起作用。新分析法學(xué)家克服了早期分析法學(xué)和純粹法學(xué)的許多缺陷，提高了分析主義法學(xué)的能力，闡明了一直困惑法學(xué)家的問(wèn)題，并擴(kuò)大了實(shí)證主義法學(xué)的范圍。
三、社會(huì)學(xué)法學(xué)派
19世紀(jì)末，西方從自由資本主義進(jìn)入壟斷資本主義階段，社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)激烈，社會(huì)矛盾激化，勞動(dòng)、福利、教育、交通、住房、經(jīng)濟(jì)等方面的問(wèn)題需要運(yùn)用政治的、法律的手段進(jìn)行調(diào)節(jié)，誕生了社會(huì)學(xué)法學(xué)派。該學(xué)派認(rèn)為，法律是社會(huì)控制的工具，而不是手段;法律是一種社會(huì)制度，既可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)它，又可以有意識(shí)地創(chuàng)造它;法律是促進(jìn)和保障社會(huì)利益，而不是制裁。社會(huì)學(xué)法學(xué)派主要代表人物是羅斯科.龐德。
羅斯科.龐德認(rèn)為，社會(huì)學(xué)法學(xué)目前所要解決的主要問(wèn)題不是創(chuàng)立、解釋和運(yùn)用法律，應(yīng)更加注意與法律有關(guān)的社會(huì)事宜。他強(qiáng)調(diào)，研究法律制度與法律學(xué)說(shuō)的效果，要根據(jù)社會(huì)生活中法律規(guī)范所造成的后果進(jìn)行研究;為準(zhǔn)備立法要進(jìn)行社會(huì)學(xué)研究;要研究法律生效的實(shí)效手段;研究法律的立法應(yīng)該是既對(duì)司法、行政和立法以及法學(xué)活動(dòng)進(jìn)行心理學(xué)研究，又要對(duì)理想哲學(xué)進(jìn)行研究;對(duì)法律制度史進(jìn)行社會(huì)學(xué)的研究;要承認(rèn)對(duì)法律規(guī)則分別情況加以適用的重要性;要研究普通法系國(guó)家中司法部的作用。社會(huì)學(xué)法學(xué)是特定歷史時(shí)代的產(chǎn)物，它順應(yīng)和反映了法律社會(huì)化發(fā)展的要求，代表了社會(huì)發(fā)展具有重要意義。
四、三大法學(xué)流派對(duì)中國(guó)法治建設(shè)的影響
自然法學(xué)派將人類從封建專制的束縛中解脫出來(lái)，它解放人的思想，尊重和保障人權(quán)，給予自由、公平、平等的理念。所以，自然法思想的出現(xiàn)為我們構(gòu)建自由、平等、公平、正義的法律制度奠定了基礎(chǔ)。
實(shí)證主義法學(xué)派奧斯汀的“主權(quán)命令說(shuō)”，盡管其對(duì)法律的本質(zhì)論、法律的分類以及法律的共同原則等限制了法律的內(nèi)容、范圍和來(lái)源，只是形式主義的，不科學(xué)的。
但是，奧斯汀的分析法學(xué)使法學(xué)研究從古典自然法學(xué)的不確定狀態(tài)中解脫出來(lái)，變?yōu)槊鞔_實(shí)在的法理學(xué)實(shí)證分析研究，這對(duì)中國(guó)法學(xué)史的發(fā)展具有相當(dāng)?shù)耐苿?dòng)作用。凱爾森的“純粹法學(xué)”理論，反對(duì)法學(xué)研究中摻入任何價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和意識(shí)形態(tài)因素，從純粹法律角度出發(fā)分析“什么是法律”的問(wèn)題，研究法律內(nèi)部的邏輯性，為樹(shù)立法律至高無(wú)上觀念作出了重大貢獻(xiàn)。
另外，實(shí)證主義法學(xué)提醒不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)道德因素在我國(guó)法治社會(huì)建設(shè)中的作用。如果我們?cè)诜ㄖ紊鐣?huì)的建設(shè)過(guò)程中，總是強(qiáng)調(diào)道德對(duì)于法律的指導(dǎo)性，不僅會(huì)破壞法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，使法治社會(huì)難以建成，而且會(huì)重蹈覆轍，踏入人治的老路。生活中，我們常常可以看社會(huì)輿論、道德評(píng)價(jià)對(duì)法院獨(dú)立司法審判的干涉，即使司法工作人員依法辦案，嚴(yán)格遵守法律程序做出判決也會(huì)因社會(huì)壓力而改變初衷判決。建立真正的法治社會(huì)要依法治國(guó)，而不是受制于社會(huì)上各種社會(huì)輿論和道德觀念。
因此，法治社會(huì)中為體現(xiàn)法律的權(quán)威性和獨(dú)立性，法官在解釋和適用法律的過(guò)程中必須嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范，必須排除各種非法律的如政治爭(zhēng)議、道德評(píng)價(jià)等價(jià)值因素對(duì)司法過(guò)程的干擾。
關(guān)于社會(huì)學(xué)法學(xué)，從保障個(gè)人利益轉(zhuǎn)化為保障社會(huì)整體利益，它提醒我們?cè)诓荒苓^(guò)分追求公平、正義、自由等價(jià)值觀念，要考慮社會(huì)整體利益，他注重法律的功能和實(shí)際效用。
因此，在中國(guó)大力倡導(dǎo)依法治國(guó)時(shí)代，我國(guó)需要借鑒和學(xué)習(xí)自然法學(xué)、實(shí)證主義法學(xué)和社會(huì)學(xué)法學(xué)的精華理論以推動(dòng)中國(guó)法治進(jìn)步。基于自然法學(xué)存在多種不確定的道德因素，社會(huì)學(xué)法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的功能和實(shí)際效用，而實(shí)證主義法學(xué)最適合當(dāng)前中國(guó)的法治發(fā)展。(作者單位：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué))
論文關(guān)鍵詞 形式法治 法家思想 法律之治
一、為形式法治吶喊
關(guān)于法治的分類，法學(xué)家塔瑪納哈在《論法治——?dú)v史、政治和理論》一書(shū)中將其分為兩種：形式法治和實(shí)質(zhì)法治。形式法治關(guān)注的是法律的形式標(biāo)準(zhǔn)，只規(guī)定法律在形式上或體制上的要求。而實(shí)質(zhì)法治概念則極為強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和價(jià)值取向，認(rèn)為人們所追求的法治必然是良法之治，而不可能是惡法之治。實(shí)質(zhì)法治與形式法治的根本區(qū)別就在于前者更為強(qiáng)調(diào)良法的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。
筆者所理解的法治只是形式法治，即法治只是法律原則的體現(xiàn)，這里指稱的是形式化或程序化的原則，而不包括實(shí)體化的原則。這套原則不涉及法律的實(shí)體價(jià)值取向，只是規(guī)定了相應(yīng)的形式標(biāo)準(zhǔn)或程序標(biāo)準(zhǔn)而已。塔瑪納哈在其著作中就認(rèn)為法治不包含法律的實(shí)質(zhì)價(jià)值。本文正是試圖通過(guò)介紹形式法治觀的相關(guān)理論和對(duì)相關(guān)問(wèn)題的解釋和說(shuō)明來(lái)為形式法治觀吶喊。
（一）形式法治觀概說(shuō)
按照前文形式法治論者對(duì)形式法治的界定，法律秩序和法律規(guī)則是相對(duì)獨(dú)立存在的，與其服務(wù)的社會(huì)目標(biāo)并沒(méi)有一定的關(guān)聯(lián)。筆者覺(jué)得法治的實(shí)效性來(lái)源于自身的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的先進(jìn)性，而非基于法治的主宰者構(gòu)建的制度來(lái)實(shí)施并取得。從所具有的法學(xué)內(nèi)涵探究，法治只是一套技術(shù)和規(guī)則的總和，目的在于為了保障社會(huì)價(jià)值體系存在和實(shí)施。這個(gè)體系的好壞決定了不同法律系統(tǒng)的的價(jià)值觀能否最終實(shí)現(xiàn)。在法治論者看來(lái)，法律所具有的正義的價(jià)值比它自身更重要。
在形式法治論者看來(lái)，法治所具備的一些原則，主要是形式原則或程序原則。如“罪刑法定”原則，類推原則，回避原則等，都是法律特有的。因此，在這個(gè)意義上而言，法治也是法律的一種美德，卻不是法律所擁有的惟一美德。按他們的理解，法治和民主、平等、自由價(jià)值并非必然包含的關(guān)系，法治與上述諸種美德并非同源，反之界限分明，矛盾深刻。所以，法治應(yīng)考慮的是法律的形式問(wèn)題，而這些實(shí)質(zhì)問(wèn)題當(dāng)歸于政治哲學(xué)和道德哲學(xué)的范疇。再者，一個(gè)濫權(quán)和充滿道德限制的社會(huì)，人們會(huì)在比較中做出自己的選擇，認(rèn)同感會(huì)轉(zhuǎn)而向形式法治靠攏，在此基礎(chǔ)上，形式法治的實(shí)施就更具有操作性。因?yàn)樗鼮榉蓪?shí)施所設(shè)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，如法律公開(kāi)，案件類推處理等，這些都是具有普適性的法律標(biāo)準(zhǔn)。
（二）形式法治內(nèi)含的價(jià)值判斷
從另一面而言形式法治雖然是從內(nèi)部出發(fā)來(lái)定義法治概念，但是它也為法治在定義之外保留了底限的準(zhǔn)則。如在關(guān)于人權(quán)保護(hù)這個(gè)價(jià)值追求方面，雖然不以其為追求的目標(biāo)，但形式法治在向外部展現(xiàn)的時(shí)候，亦保持一定限度的標(biāo)準(zhǔn)，而非在雙方之間劃出明顯的界限。其實(shí)，在現(xiàn)代文明社會(huì)，產(chǎn)生像納粹德國(guó)那樣惡法的可能性不大，尤其是當(dāng)哈貝馬斯提出的“程序主義法范式”能夠得到踐行的話，法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是可以得到保證的。
二、法家思想與形式法治觀的暗合
到這里，我們可以對(duì)形式法治有一個(gè)基本的了解。出于本文論述的方便，我將形式法治觀的核心主張歸納為以下兩點(diǎn)：即形式合法性和法律之治。形式合法的法治包括公布、面向未來(lái)以及普遍性、平等適用和確定性等品質(zhì)。”富勒是這種形式合法性理論的經(jīng)典解說(shuō)者，在《法律的道德性》一書(shū)中，他提出了一個(gè)規(guī)則體系所應(yīng)追求的八種優(yōu)越品質(zhì)，這些品質(zhì)就是形式合法性的八項(xiàng)原則。法律之治，包括兩層意思，第一層意思主要是相對(duì)于人治而言，強(qiáng)調(diào)人們應(yīng)該服從法律的統(tǒng)治；第二層意思涉及到司法獨(dú)立，因?yàn)榉傻倪m用最終會(huì)落實(shí)到人身上，所以只有司法獨(dú)立才能保證法律被忠誠(chéng)和公正的履行。接下來(lái)要從形式合法性和法律之治兩個(gè)方面來(lái)論述法家思想是如何與形式法治在最低限度上相競(jìng)合的。
（一）形式合法性
1．明法性：法家認(rèn)為，法治的首要之處在于公布法律。即“明法而固守之”。基于以下幾點(diǎn)理由：一是法律被制定出來(lái)后，有法可依，那么欺騙的行為就不能得逞，官吏處理問(wèn)題時(shí)也能保證公正。二是如果法律明白易懂，便宜實(shí)施，并且設(shè)置相應(yīng)的官職專職將法律教導(dǎo)給普通民眾，那么就能預(yù)防民眾不知法而犯法的情況的出現(xiàn)。三是如果法律為普通民眾所知，那么官吏就不敢超越職權(quán)，以法的名義欺壓民眾。可見(jiàn)，要求公布法律也有限制官吏濫權(quán)，防止侵害普通民眾合法利益的目的。
2．成文性：戰(zhàn)國(guó)諸國(guó)已制定并頒布了許多成文法。史載鄭國(guó)有《竹刑》，楚國(guó)有《憲令》，魏國(guó)有《法經(jīng)》等。秦統(tǒng)一后繼續(xù)推行法治，其“治道運(yùn)行，諸產(chǎn)得宜，皆有法式”。為使法律明確易知，秦朝用以案說(shuō)法的形式頒布了《法律答問(wèn)》。
3．穩(wěn)定性：法家雖然主張“當(dāng)時(shí)而立法，度物而置事”，反對(duì)墨守成規(guī)，但同時(shí)也強(qiáng)掉法律應(yīng)該維持穩(wěn)定。法家認(rèn)為法律一定要持久穩(wěn)定，否者就會(huì)導(dǎo)致徇私枉法，廢法，濫權(quán)現(xiàn)象的出現(xiàn)。在韓非看來(lái)，一個(gè)國(guó)家如果法令變動(dòng)頻繁，缺乏穩(wěn)定的效力，那么這個(gè)國(guó)家就很容易滅亡。
4．普遍適用性：商鞅主張刑無(wú)等級(jí)，無(wú)論是擁有何種權(quán)力的人觸犯國(guó)家法律，都要受到法律的嚴(yán)厲制裁，不能被赦免。韓非則認(rèn)為：“法不阿貴”，法律不因人的社會(huì)地位不同而有所區(qū)別。管子的觀點(diǎn)更徹底。他主張君主也應(yīng)服從法律的約束：“君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”。由此，法家強(qiáng)調(diào)了守法的重要性。通過(guò)上面四個(gè)方面我們發(fā)現(xiàn)法家在對(duì)法律的態(tài)度這一點(diǎn)上與現(xiàn)代法治具有暗合之處，能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)形式法治提供最低限度的支持。
（二）法律之治
1．法家贊成‘人們應(yīng)當(dāng)由法律所統(tǒng)治并服從法律’的法治思想，《管子》認(rèn)為，聰明的君主知道人民必然以其作為榜樣，所以制定法律來(lái)規(guī)制自己的行為。君主不依法行事，那么人民也會(huì)違反法制，那么就會(huì)破壞這個(gè)國(guó)家的秩序。所以明君一定要重視制定法律，那么人民才會(huì)信服。《韓非子》則肯定了立法者在國(guó)家治理中的重要。亦云：“明主之國(guó)，令者言最貴者也。言無(wú)二貴，法不兩適”。據(jù)此，可知法家注意到了統(tǒng)治者在“服從法律”中的重要性。《管子》的“任法”篇曰：“君臣上下貴賤皆從法，此之為大治。”法家強(qiáng)調(diào)“君臣皆從法”更多是從“以身作則”的君王所具有的示范效應(yīng)的儒家理念出發(fā)的。君王若是濫權(quán)，就會(huì)破壞一個(gè)好的法律秩序，因?yàn)樗麕Я艘粋€(gè)壞頭。“法律高于國(guó)王”的范式不大適用于中國(guó)的法家。但無(wú)論出于何種理由，“統(tǒng)治者守法”作為法治概念的要素是法家的一個(gè)重要思想。
2．法律之治另一個(gè)方面是司法獨(dú)立。在中國(guó)傳統(tǒng)的司法實(shí)踐中，司法更多的是各級(jí)官吏政治職責(zé)在法律上的體現(xiàn)，相對(duì)獨(dú)立的司法實(shí)施未曾出現(xiàn)過(guò)。”但這并不是說(shuō)法家思想與司法獨(dú)立沒(méi)有相通的可能性。
法家在理論上，對(duì)有關(guān)職權(quán)的劃分問(wèn)題給予了充分的注意。“分職”意味著對(duì)君主無(wú)端地干預(yù)司法進(jìn)行某些限制。在法家的分職理論中明確主張專職專任，不兼官兼事。在《韓非子》中有關(guān)職權(quán)劃分的理論就較為細(xì)致，對(duì)“職權(quán)分明”的重要性給予了強(qiáng)調(diào)：“明主使法擇人，不自舉也。使法量功，不自度也。”“明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動(dòng)無(wú)非法。”
法家對(duì)徇私枉法持堅(jiān)決地否定態(tài)度，在他們看來(lái)，只有“能去私曲就公法者，民安而國(guó)治”，如果“群臣廢法而行私重，輕公法矣”。法家認(rèn)為執(zhí)法應(yīng)該獨(dú)立于個(gè)人情感之外，因?yàn)椤皭?ài)多者則法不立”，故“明主使其群臣不游意于法之外，不為惠于法之內(nèi)，動(dòng)無(wú)非法。”總之，在法家看來(lái)，“夫背法度而任私議”，“釋權(quán)衡而斷輕重，廢尺寸而意長(zhǎng)短”，“國(guó)之所以亂也”。
不論是法家的“人們應(yīng)當(dāng)服從法律”、“分職理論”還是“嚴(yán)格執(zhí)法”，都在某種程度上暗合了“法律之治”的內(nèi)涵。當(dāng)然，這不能把古今兩種思想在意義上進(jìn)行等同，而是要注意到它們之間千絲萬(wàn)縷的關(guān)系和意義上的傳承性。雖然法家的思想首先在于維護(hù)君主專制秩序，但是對(duì)于支持現(xiàn)代中國(guó)司法制度的構(gòu)建還是具有重要的意義，并非是一種古老過(guò)時(shí)的阻礙。
對(duì)法家法治理論最大的詰難或許就在于它是一種“非民主形式法治”。現(xiàn)代形式法治強(qiáng)調(diào)法律的來(lái)源是“人民”，而法家則主張法律的來(lái)源是國(guó)家的統(tǒng)治者，即“君主”。我們除了不能苛求法家在當(dāng)時(shí)特定的歷史條件下達(dá)到“民主”的高度之外，我們還必須發(fā)現(xiàn)其實(shí)“君主”和“人民”是在一個(gè)邏輯體系內(nèi)的概念，具有經(jīng)驗(yàn)型，實(shí)證性的共同特征。法律不論最終是來(lái)源于君主還是人民，都是來(lái)自于世俗的力量，而不是神的意旨或者某種先驗(yàn)價(jià)值，它們都關(guān)注法律事實(shí)上來(lái)自何處而不是應(yīng)該來(lái)自何處。因此，形式法治與法家法治理論在這個(gè)問(wèn)題上的區(qū)別是觀點(diǎn)性的，而不是方法上的，我們必須要認(rèn)識(shí)到，“君主”和“人民”這兩個(gè)概念在創(chuàng)制主體上具有共同性，因此相互之間容易轉(zhuǎn)換。所以，從實(shí)證性的角度來(lái)講，法家思想和形式法治又有了相融通的余地，因?yàn)樾问椒ㄖ闻c法律實(shí)證主義在方法論上存在著緊密的聯(lián)系。
三、中國(guó)現(xiàn)代法治與形式法治
法家的法學(xué)傳統(tǒng)在當(dāng)代中國(guó)雖已破裂，但內(nèi)含的法律精神跟中國(guó)現(xiàn)在的法治趨勢(shì)是一致的。在如何對(duì)待本國(guó)的法律思想傳統(tǒng)方面，學(xué)者們應(yīng)當(dāng)擺脫歷史觀念的桎梏，尋找那些能夠適合現(xiàn)代法治要求的法律符號(hào)和法律意義，傳承它，改造它，發(fā)揚(yáng)它，使其在現(xiàn)代法治體系內(nèi)再生。因此筆者認(rèn)為，當(dāng)代中國(guó)所要推行的法治也應(yīng)該是一種形式法治，這是從我國(guó)法治的現(xiàn)狀出發(fā)，得出的必然要求。
