時間：2023-06-12 14:47:31
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律制定的特征，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、法的概念和本質
概念:法是由國家制定、認可并保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階段意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發展統治階級所期望的社會關系和社會秩序為目的行為規范體系。
共同本質：法是統治階級意志的表現。基本特征：（1）法是調整人的行為或社會關系的規范；（2）法是由國家制定或認可，并具有普遍約束力的社會規范；（3）法是以國家強制力保證實施的社會規范；（4）法是規定權利和義務的社會規范。
作用：規范作用：作為由國家制定的社會規范，法具有指引、評價、預測、教育和強制等規范作用。
社會作用：維護統治階級的階級統治；執行社會公共事務。
二、法與其他社會現象之間的關系
（1）法與經濟.法在市場經濟宏觀調控中的作用：引導作用；促進作用；保障作用；制約作用。
（2）法在規范微觀經濟行為中的作用：確認經濟活動主體的法律地位；調整經濟活動中各種關系；解決經濟活動中的各種糾紛；維護正常的經濟秩序。
（3）法與政治、政策：法受政治制約體現在：政治關系的發展變化是影響法的發展變化的重要因素；政治體制的改革也制約法的內容及其發展的變化；政治活動的內容更制約法的內容及其變化。黨的政策指導法制建設的各個環節，社會主義法是實現黨的政策的重要手段和形式，同時又對黨的政策起到一定的制約作用。
三、法律制度的相關概念
法的制定：指一定的國家機關依照法定職權和法定程序制定、修改、廢止法律和其他規范性法律文件的一種專門活動，一般也稱為法律的立、改、廢活動。
立法的指導思想：我國現階段立法的指導思想，必須是以建設有中國特色社會主義理論和黨的基本路線為指導，為實現社會主義現代化建設服務，而不能以別的思想為指導，不能離開社會主義解放生產力、發展生產力這個根本任務。
立法的基本原則：（1）立法必須以憲法為依據（2）立法必須從實際出發；（3）總結實踐經驗與科學預見相結合；（4）吸收、借鑒歷史和國外的經驗；（5）以最大多數人的最大利益為標準，立足全局，統籌兼顧；（6）原則性和靈活性相結合；（7）保持法律的穩定性和連續性與及時立、改、廢相結合。
法的淵源：（1）憲法；（2）法律；（3）行政法規；（4）地方性法規；（5）自治條例、單行條例；（6）行政規章；（7）國際條約。
法律部門：（1）憲法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）經濟法；（6）勞動法；（7）環境法；（8）刑法；（9）訴訟法；（10）軍事法。
法律實施包括執法、司法和守法。法律適用的要求：準確，指適用法律時，事實要調查清楚，證據要準確；合法，指司法機關審理案件時要合乎國家法律的規定，依法辦案；及時，指司法機關辦案時在正確、合法的前提下，還必須做到遵守時限。
法律適用的原則：公民在法律面前一律平等；以事實為根據，以法律為準繩；司法機關依法獨立行使職權；實事求是，有錯必糾。
【關鍵詞】法治 法家思想 法律至上
一、中國古代“法治”思想
中國古代法治思想理論最早是由戰國時期的法家提出來的。法家是戰國時期的百家爭鳴的主要流派，他主張以法治為特征。法家的先驅可以追溯到春秋時期的管仲、子產，早期代表人物為戰國時期的李悝、商鞅等，而戰國末期的韓非無疑是法家思想的集大成者。法家的法治要求“不別親疏”、“不疏貴賤”、“一斷于法”，同時強調以國家暴力作為法律的后盾，認為法律的強制手段是統治國家最有效的，甚至是唯一的方法。法家強調治國的關鍵是“法”而不是“人”。法家思想認為只有根據新興地主階級意志制定的法并堅持加以貫徹實施就能輕而易舉的治理好國家。法家維護“君臣上下”的統治秩序，認為國家不僅要具備統治和懲罰力量，還必須由權重位尊的君主來行使權利。君主具有至高無上的權利和獨一無二的地位，其關鍵在于以法相治。在處理臣民關系方面法家主張“治民無常，為法為治”即以法治民，因為人都是為了自己而生存，好利惡害是人的本性，從而決定了人們之間的關系只能是利害關系。
二、現代“法治”的特征
“法治”首先應當是一個歷史概念，在《政治學》里，亞里士多德對法治的概念加以了闡述，他說：“法治，應當包含兩重含義：已成立的法律得到普遍的服從，而大家所服從的法律其本身又應當是制定得良好的法律”，“法律的實際意義應該是促進全邦人民都能進于正義和善良”。亞里士多德將他的正義論作為法治論的核心，并認為法體現了人類正義及其理性原則，實行法治是為了公眾的普遍利益，他并非為某一階級利益或個人利益服務的宗法統治和專橫。西方近代以來對法治理論的基本精神討論大多趨于一致，英國法學理論家A.V.代賽(Dicey)曾在19世紀末指出，法治是英美等國體制的特征，與歐洲大陸國家形成了對照。他強調法治的三個方面：一是個人只有在普通法庭中以通常方式被判為違法，便不得受到懲罰；二是每個人無論地位或條件如何，都受所在地的普通法律的約束或法院的管轄；三是憲法是法庭所規定和保護的個人權利的結果。
綜上，法治的精髓在于法律處具有至高無上的權威，統治者也應當受法律的約束，而這一思想已經成為現代法治思想的常識，也成為法治社會的思想基石。
三、我國古代“法治”思想的困境
1.“權力至上”傳統觀念的局限性
中國是一個有著數千年專制主義傳統的國家，政治傳統和法律文化一向崇尚權力至上，推崇禮治而輕視法治，把法律視為統治人民的工具。在中國古代社會皇權的至高無上使得法律只能成為皇權的附庸。作為封建最高統治者的皇帝同時也理所當然的是全國的最高立法者、司法官。皇帝的特權地位決定了歷代法典中從來就不可能有約束皇帝權力的條款，相反，皇帝始終支配法律，凌駕于法律之上，同時，中國的傳統法律文化還強調道德的內在超越。對中國古代法律思想影響深遠的儒家思想主張治國以禮、以德不以法，推崇禮治和德治而輕視法治。儒家思想認為法作為一種客觀且形式化的規范，對人僅構成外在的約束，且的治國中的作用有限，僅是一種治國工具。而在近代法治社會，尤其是西方法治社會，法律在政治、經濟和社會生活中具有的至高無上的地位，一個重要原因在于他們相信法律最初根源于上帝或自然法，這樣，法從某種意義上就代表著對上帝的信仰，而不是一種外在的工具。反觀中國的傳統法律思想中明顯缺乏這一種將“法治”成為可能。
2.中國古代法律的特權主義觀念與現代法律普遍適用原則的沖突
法治社會中的法律，從本質上來說是對專制權力行使的限制，法律將秩序和規則引入私人交往和政府機構運轉之中，在自由的秩序之間維系一種必要的平衡。在法治社會里，法律是調整社會關系，維護社會秩序的基本準則，他不僅意味著一切人都要接受法律的規范，任何人都不能凌駕于法律之上，還意味著法律的適用范圍和對象都具有普遍的意義。法治強調法律制定的精確、具體和明確，并具有普遍的適用性，而這一點恰恰是我國古代以儒家思想為指導的“法治思想”的薄弱之處。在中國古代社會“法”始終屈從于君威之下，只是保障君力的工具和手段。由此可見，中國古代所謂的“法治”思想具有明顯的特權法性質。現代法治所追求的公平、正義在中國古代法中是不能夠實現的。
3.權力本位原則與義務本位原則的沖突
權利是人類文明社會所具有的一種實質性要素，它既是人的基本價值追求，也是社會文明演化進取的不可少的力量。但是在古代封建社會中皇帝掌握有無限的權力，居于至高無上的地位，口含天憲，言出法隨，在這樣的社會中，法律必定道德化或宗教化，重倫理輕法理，大量的道德規范或宗教規范被統治階級的國家化為法律規范，道德原則和宗教信條亦被奉為法的精神。法的制定是為了維護封建統治的“義務本位”法的社會中，強調的是一種服從，少數人享有特權，而大多數只享有少部分權利，甚至根本無權。中國古代法律規定絕大多數是以義務規范的行使出現，要求被統治者對統治者的絕對服從、地位低者對地位高者的絕對服從，同時，在法典中對民眾的權力只字不提。在這樣的社會中，不平等、不自由是其顯著的特征，所以，這樣的法律當然是以人的義務為其首要任務。而這樣的“法治”理念與當代法治理念是格格不入的，在以權利作為本位的現代法治社會里，法律首要強調的是人的自由、平等、民主和文明，盡管在資本主義社會和社會主義社會里，這種自由、平等、民主和文明所享有的主體不完全相同，但是，都是以這些價值作為導向。
四、結束語
中國古代的“法治”思想存在很大的局限性，法家所倡導的用法律來治理國家，最終還是為了維護封建專制制度，維護封建等級特權，其制定的法律反映的只是少數特權階級的利益。而對中國影響最久也最深的儒家思想的這種“法治”觀正是當今中國社會法制建設的重大障礙。今天的以法治國是依照憲法和法律的規定來管理國家事務，這與中國古代的法治有著根本性的區別。當今的社會主義法制建設立足于現實，同時借鑒古往今來的優秀法律文化才能使社會主義法制建設展現出前所未有的優越性。
參考文獻：
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一、 際法的特征
國際法是法律的一個特殊體系，是國家在國際交往中應遵守的行為規范。有一種觀點認為，國際法不是法律，而是抽象的法則，是國際道德或國際禮讓，是一種道義的力量。其實，國際法作為法律，已經為世界各國所承認和普遍遵守，違反國際法只是少數的例外，且要承擔法律責任，接受法律制裁，國際法并不因為有違法行為的存在而失去其法律性質。當然，國際法與國內法相比，有其自身的特殊性，這種特殊性決定了國際法的調整對象、法律淵源等方面有不同于國內法的重要特征。
（一）國際法的調整對象主要是國家。國際法的性質和國家所具有的特殊的和法律屬性，決定了國際法的主體主要是國家。國際法是調整國際關系的法律。國際關系主要是國家之間的關系，國家在國際關系中始終處于最主要的地位和起著最重要的作用，國家擁有主權，決定了國家能獨立自主地對外交往，在國際法律關系中具有完全的權利能力和行為能力，是國際法最基本的主體。類似于國家的政治實體和政府間國際組織在相當程度上參與國際交往，它們也應遵守公認的國際準則，在國際法律關系中享受權利承擔義務。但是，類似于國家的政治實體雖已具備了國家的某些特征，但因未最終形成為國家，不能像國家一樣擁有完全的權利能力和行為能力，而政府間國際組織是由國家通過簽訂條約建立的，其國際交往的能力是國家通過條約賦予的，只能在有限的范圍內進行交往。因此，類似于國家的政治實體和政府間的國際組織只是在一定條件下和一定范圍內構成國際法的主體，受國際法的調整。
在國際法中，盡管有關于人權國際保護、外交代表特權與豁免、對戰犯進行審判等的規定，但這并不表明國際法律關系的權利與義務由個人來承受，個人不能成為國際法的主體。同樣，包括跨國公司在內的法人可能成為國際私法或涉外法的主體，但不具備參與國際法律關系的權利能力和行為能力，也不構成國際法的主體。國內法的主體主要是自然人和法人，國家只是在特定情況下才構成國內法的主體。
（二）國際法的法律淵源是國際條約和國際習慣。與任何國內法一樣，國際法的產生和發展經歷了由習慣規則到成文法的發展過程。國際習慣是國際交往中不成文的行為規則和國家間的默示協議，是各國重復類似行為而被認為有法律約束力的結果。國際法最初的形態即是所謂的習慣國際法，其法律淵源都由國際習慣組成，因而可以說國際習慣是國際法最古老、最原始的淵源。國際條約是指國際法主體之間根據國際法而訂立的具有權利、義務內容的書面協議，是國際法最主要的法律淵源。古往今來，國際條約汗牛充棟，浩若煙海，能成為國際法淵源的條約，通常是指大多數國家參加的具有普遍適用性的造法性條約，即創設新的、公認的國際法規范或者修改、變更原有的規范的條約。契約性條約不能構成國際法的淵源。
國內法的淵源是一國立法機關所制定的法律和經統治階級認可的習慣規則，在英美法系國家中，國內法的淵源還包括法院的判例。國家締結或者參加了國際條約，就負有在其境內善意履行條約的義務，有的國家的憲法規定，國際條約構成國內法的淵源。但相對應的情況卻是，國內法的規定僅可能構成國際法的證據，而不能成為國際法的淵源。
（三）國際法的制定者是國際法主體國家。國際由主權國家組成，國家平等原則既是國際法的基本原則，又是國家間進行正常交往的根本保證。國際法是平等者之間的法。在國際社會中，沒有也不可能有一個凌駕于國家之上的立法機關制定國際法，聯合國等國際組織是國家之間的組織，而不是國家之上的組織，并且聯合國等國際組織并不是制定國際法的立法機關。除習慣國際法外，國際法是由其主體，主要是國家通過協商的制定，國際法規范從各國間達成的協議中產生。國際法不是由少數國家或國家集團強加給國際社會的；國際法由其主體通過協商一致的方式制定，各國更能自覺地予以遵守，這是國際社會不存在一個執法機關，但國際法并不比其他法律體系更經常地遭到破壞的原因之一。
（四）國際法效力的根據是各國意志之間的協議。國際法效力的根據是指國際法依靠什么而對國家具有拘束的效力。在國際法的發展上，自然法學派認為國際法效力的根據是“人類良知”、“人類理性”和各民族法律意識的“共同性”。實在法學派則主張，每個國家的意志或國家的“共同意志”決定國際法的效力。我們認為，國際法效力的根據既不是自然的法則，也不是每個國家的意志或國家的“共同意志”，國際法是調整國家之間關系的法律，對國家具有拘束力，而國際法又是國家協商制定的，因此，國際法效力的根據就是各國之間的協議，或者說是各國意志之間的協議。當然，國家意志之間的協議并不是指國家自由意志之間的協議，國際法是適應國際交往的需要而產生的，國際經濟的發展決定了國際法的發展，因此，國家意志之間的協議是指適應一定歷史時期生產力發展水平的國家意志之間的協議。
（五）國際法的強制力是以國家單獨、集體或通過國際組織采取措施為保障的。的基本特征之一，是法律對其主體具有強制性的拘束力，任何一個主體違反了法律，都要承擔法律責任直至受到法律制裁。國內法的強制力是由國家有組織的強制機關軍隊、監獄、警察、法庭等保證實施的。在國際，不存在有組織的超越國家之上的強制機關，聯合國國際法院以及海牙常設仲裁法庭對國際爭端的管轄和裁判權限，是以當事國的自愿為前提，不具有強制性。某些國家自詡為“世界警察”，設立了“人權法庭”，這只是違反國際法的強權的表現，根本不能以此來保證國際法的實施。《聯合國》第51條規定，聯合國的任何會員國受到武力攻擊時，在安理會采取必要措施以恢復和維持和平及安全以前，本不得認為禁止國家行使單獨或集體自衛的權利。這表明對違反和破壞國際法的國家，可以由被害國單獨或集體實施相應的懲罰措施，或由國際組織實行必要的制裁，如抗議、警告、召回駐外使節、中止或斷絕外交關系、封鎖、武裝自衛等，使有關國家停止侵害行為，以達到保證國際法實施的目的。1979年對越自衛還擊戰，1991年多國部隊根據安理會第678號決議對伊拉克采取的軍事行動等，是國家單獨和通過國際組織集體采取措施保證國際法實施的例證。是國際法具有法律強制力的充分體現。
二、國際法的作用
關于國際法的作用，有兩種完全不同的主張。一種觀點是從國際法不是法律的角度出發，認為國際法只是一種國際實在道德，可有可無，最多只能作為國際上評判是非的道德尺度，不具有法律上的作用。另一種觀點則認為，國際法是國家安全的保障，是國家免受侵害的依據，無限夸大國際法的作用。顯然，國際法虛無主義和國際法萬能這兩種主張都是不切合實際的。
國際實踐表明，各國都承認國際法是對國家有拘束力的法律，沒有任何國家公開聲明國際法不是法律，它的行動不受國際法的拘束。國際法經常性地由各國自覺遵守，國家間的交往與聯系才得以正常進行，國際法律秩序總的來說是好的。但是，兩次世界大戰的不幸爆發，戰后地區武裝沖突時有發生，少數國家干涉別國內政、侵犯別國主權的行為末受到應有的制裁，這些情況也表明國際法并不能解決一切國際問題，它有自身的局限性。在反對國際法虛無主義和國際法萬能的基礎上，應該正確評價和充分發揮國際法的作用，同時又要看到國際社會和國際關系的復雜性，看到國際政治、經濟、軍事斗爭與發揮國際法作用的相關性和制約性，不迷信國際法。
（一）國際法是衡量和裁判國際行為是與非的法律標準。國際行為主要是指國家之間交往過程中的行為，包括作為和不作為兩種情況。一方面，國際法作為行為規范，為各國交往提供了行為標準，各國應該以國際法為依據規范和約束自身的行為，以國際法為標準評判自身行為的對與錯。另一方面，國際法作為審判規范，是裁判脫離和違反國際法行為的審判標準。國際法要求各國予以遵守，但違反甚至破壞國際法的行為并非就否定了國際法存在的價值，相反，國際法的作用之一， 就是對這種違法行為進行制裁，使有關的國家承擔法律責任，從而更好地保證國際法的實施。
（二）國際法對一切國家都具有拘束力。國際法是主權國家間通過協商一致制定的法律，任何國家不論大小強弱、發達程度如何，都必須遵守國際法，不允許有超越國際法之外的特權國家存在。
[關鍵詞]理性主義，絕對理性，形式理性，民事單行法
一、問題的提出
然而，人類社會進入20世紀以來，經濟的發展給人們帶來的就是社會生活與經濟生活的日益復雜化，相應地就需要法律對其不斷的調整。因此，民法典制定之后，社會發展導致的對民法典的補充和修正的法規，在現代社會已遠遠超過了民法典本身，甚至可以說民法典已淪為補充單行法規之不足的地位。傳統民法典的一些內容已經過時，許多內容已經被大量的法規所肢解（或替代），一些基本原則也被補充或擴展。[5]面對此現實，仍依上述法國式或德國式思路所制定的民法典，是否能適應社會的發展？是否函蓋所有的民事法律規范？也就是說，法典編纂者所面臨的問題是：即便把系統化置于次要地位，那么是一個清晰的、合乎邏輯的法律規則體系主要呢？還是要緊扣人類關系重要呢？[6]由此，有必要反思我們一貫所持的制定民法典的思路，解決眾多日益復雜的民事法律規范的歸屬，從而實現民法的價值功能，達到對人終極關懷的目的。
不可否認，無論法國式思路，還是德國式思路，都不可避免的強調法律規范之間的邏輯嚴密性與體系的完整性。這種過分地強調民法的形式理性，往往導致的不利后果就是民法的實質理性的弱化，民法典有限的內容與動態的社會的距離拉大。鑒于此，本文試圖從民法的形式理性的角度出發，詮釋筆者對制定民法典的思路，以期彌補制定民法過程中若干理論的不足。
二、理性主義對民法典制定的影響
要準確理解民法的形式理性與實質理性的關系就須理解理性主義的興起及對早期民法典的影響。從歷史方面考察，古羅馬社會從公元四世紀就開始了法典編纂，只不過此時的法典編纂并非現代民法學界所稱的真正的形成邏輯化、體系化的法典，而是指皇帝敕令、法學家的著作、各種學說與法律解答的匯編。無論其真實本質如何，我們都不否認當時的法律已經具有法律形式主義的特征，立法者試圖用淺顯的理性知識來把握法律規范。以后，法律職業團體的出現以及查士丁尼所編纂的《民法大全》，尤其是《民法大全》組成部分中的《查士丁尼法典》是在以往歷代皇帝敕令和元老院決議的基礎上，進行整理而形成的；《法學階梯》則是一種私法教科書，其結構以蓋尤士的《法學階梯》為藍本，將私法分為人、物（包括債）、訴訟三篇，這無疑說明羅馬法的理性主義的色彩已日漸濃厚，法律形式主義的特性日益明顯。另一方面，立法技術方面創造了一套嚴格的私法法律體系、概念和原則，從而使羅馬私法具備了嚴格的邏輯性、體系化的顯著特征。然而，隨著羅馬帝國的衰落，羅馬法隨之被淹沒在歷史的塵埃之中。中世紀后期，商品經濟日益發達，資本主義處于了萌芽狀態，而當時的中世紀法律卻不能適應社會各階層，尤其是資本主義經濟的迫切要求。而后來的羅馬法的出現，卻迎合了當時的社會現實，并且迅速的傳播起來。與此同時，西歐發達的國家為了迎合當時的政治、經濟發展的需求，開始編纂法典，拿破侖時代的法國首創了制定民法典的先例，從而掀起了法典編纂的浪潮。
法國在制定民法典的前夕，產生了思想啟蒙運動。啟蒙思想家用理性主義來建構符合社會現實的政治、經濟、法律等制度。在法律制度方面，法國大革命的思想先驅孟德斯鳩認為，從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然聯系。[7]也就是說，他以整個社會及社會現象為研究對象，認為法律體現了事物之間的普遍聯系，盡管他帶有濃厚的經驗色彩，但是也明顯地注意到了經驗知識的局限性，因此，試圖從復雜多變的經驗事實中，通過各種社會現象之間的關系及其相互依賴性，概括出法律的一般原則。[8]另一位代表人物盧梭則認為，法律只能調整一般的、抽象的具有普遍意義的行為，且進一步說，法律的對象永遠是普遍性的，其意思是指法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而絕對不考慮個別的人以及個別的行為。[9]其主張以法的普遍性、抽象性來涵蓋所有的具體人或事，所以說，立法機關的任務是要從大處著眼確立法律的一般準則。他必須是確立高度概括的原則，而不是限于對每一個可能發生的問題的瑣細規定。當然，他們所謂倡導的從實際生活的經驗出發，以理性思維的方式制定合適不同主體的法律規范的主張，對法國民法典的制定產生不可估量的影響，但與善于思辯的德國學者相比，唯一的缺憾就是其內部結構的邏輯合理性遭到了后世學者的質疑。[10]這對當時的拿破侖制定法國民法典不無影響。
法、德在制定民法典時深受上述學者所主張的理性主義的影響，對以前各分散龐雜的民事法律進行的整理，抽象出了適合并不同對象的法律概念。另一方面，由于兩國的民法學者研究的出發角度不同，形成了不同的法典編纂體例。法國民法典繼承了《法學階梯》的體系，形成了人、財產以及所有權的各種變更、取得財產的各種方式三編的體例。德國民法典則采納了潘德克頓法學的成果，[13]將民法典分為總則、債權關系法、物權法、親屬法、繼承法共五編。其中最為引人矚目的就是開創性的總則編，它規定了人、物、法律行為、期間、期日、訴訟時效等內容。將人法（或稱親屬法）和物法（或稱財產法）兩部分的所面臨共同問題抽象出共同的規則。因此，有人說，總則所牽涉到的問題 ，真正說起來，超過這個總則，不單是法的結構，而更多的總則所表現出來的系統化精神與抽象的傾向。[14]受兩國民法典編纂體例的影響，大陸法系的大多數國家都采用法國民法典的體例，如瑞士、意大利、荷蘭、西班牙、葡萄牙、智利、阿根廷、巴西、秘魯等拉丁語族的國家，少數大陸法系的國家則采取了德國民法典的體例，如俄羅斯、日本、泰國以及我國臺灣地區的民法典。
可見，從古羅馬時期編纂法典開始，到近代各國紛紛制定自己的民法典，民法從神秘、不成文到公開、成文、再到邏輯化、體系化的法典的出現，理性主義的作用功不可沒，所以說西方民法制度極具形式理性，是尊奉《民法大全》的結果。[15] 也就是說，法、德兩國編纂形成的不同的民法典的體系，是受理性主義影響的結果，而且其所首創的嚴格的邏輯化、體系化的法典特性，從此將民法典的形式理性推向了絕對的地步，使民法典的邏輯結構形成為一個穩定、封閉的體系。
三、民法的形式理性相對化
馬克思。韋伯認為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，實際上此種邏輯形式理性的特征在民法方面的顯著表現就是法典化。換言之，即為法律的理性主義及形式主義在民法方面的體現而矣。作為形式理性表現之一的民法典，表達了如下觀念：人們應在一部唯一的系統劃分的法典中對公民的權利清楚而明白地加以規定，以便每個人可以知道他的權利，并且獨立地對權利加以適用。[16]此觀念往往導致了各國民法典的產生須遵循一定的結構，各個部分之間達到一定的邏輯化、體系化，概念亦須達到一定的層次性，涵義也必須精確，不易產生歧義。這使法國民法與德國民法均遵循此觀念，又由于兩國參照不同的羅馬法素材，從而形成不同的邏輯體系結構。尤其關注的是德國民法典的邏輯結構采取抽象的、演繹的方法首先規定了適用于其他各編的總則，在總則又依民事法律關系的邏輯結構規定了法律關系的主體、客體，引起民事法律關系發生、變動、消滅的最主要的法律事實。其目的很明確，就是欲用靜止的民法的邏輯結構來適應社會的不斷變化，把民法典視為數學公式一樣，只要套入相應的數字，就可以得出結果。
實際上，法律的形式理性意味著，法律以其自以為合理的制度形式存在著，但法律本身卻不是目的，法律程序和規范，只不過是社會的工具，它們與法律內在目的有著緊密的聯系，在這里，法律的目的就是實質理性。從上述幾國頒布民法典后立法的實際情況以及各法學學派的主張來看，實質理性是通過形式理性而表現出來，形式理性是以實質理性為存在依據的，二者是之間對立統一的，在一部法典中，實質理性總是推動形式理性的不斷變化，然而，在目前制定民法典的思路中，法國式與德國式都繼受了大陸法系民法典的邏輯思維，將二者割裂開來，并且無視社會的現實，將法典的形式理性絕對化，形成了兩種不同的邏輯結構。對于英美式的思路，他們對指出其不具備形式理性。［27]然而，英美式的思路盡管整體的邏輯結構不太明顯，但是各個組成部分的銜接以及組成部分的內部卻是具有一定邏輯結構的，形成了一定的體系，因而，也具備一定的形式理性。當然，必須指出的是英美式的思路的邏輯結構永遠是開放的，而法國式和德國式的邏輯結構卻是穩定的、封閉的。與他們相比，這就是說英美式思路更能適應社會的發展和要求，無怪乎有人強調成文法典只是一種有限的合理性，在變化的現代社會中，近代法典化所成就的那些民法典，它們既不能開放的面對社會生活，又沒有能夠保持對市民生活的整體性關照。[28]
總之，以往的民法典的制定，過多的關注了邏輯結構，過分地張揚了形式理性，致使所制定的法典違反立法者的初衷即將所有的民事法律規范納入一部法典的設想。正因為如此，將民事規范融入一部大法，應付不斷發展變化的社會問題的企圖在任何時候都沒有實現過。[29]所以，我們在制定民法典的思路選擇中，應以實務的態度重視法典體系結構的開放性，弱化形式理性的絕對性。只有這樣，我們的民法典才能真正地普及私法的理念，使民法的實質理性與形式理性真正的統一起來。
自我國建國以來,法律作為社會生活中不可或缺的行為準則經歷了從無到有、從欠缺到完備日趨成熟的發展過程。民法作為一部保障人的生存、促進人的發展,社會生活中一部基本的法律對構建社會主義法律體系起著不可估量的作用。但由于一些政治、經濟、文化等因素,我國尚未出臺《民法典》。自我國第一部憲法頒布以來,民法典的起草便作為一項宏偉的立法工程迅即啟動,本文擬從制定民法典中所引申的一些問題作初步探究。
一、民法典的基本理論
(一)民法典的含義
現代法理學上講,一般認為:“法典是指對某一部門法的法規在有關理論指導下,按照一定體系進行全面的編纂,使它具有確定性、穩定性、內在邏輯性和諧統一性等特點”。豍由于民事法律是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱,而由此衍生出民法典的概念為:民法典是對民事法律有系統、有條理地整合,它不是對民事單行法律簡單地堆砌,而是具有內在邏輯性和條理性的法律綜合化。民事法律的法典化是人類民事法律發展史上一個歷史階段,是私法發展的結果。
(二)制定民法典的背景
隨著我國從計劃經濟向市場經濟體制的轉軌,我們必須清理在計劃經濟體制下形成的一些民法觀念、理念,重新審視民法的性質,以便在新的指導下進一步完善我國的民法,以便更好的為社會主義市場經濟服務。在過去的很長一段時期內,由于我國的商品經濟嚴重落后,致使民商法不發達,刑民不分,以刑為主,刑法至上,法律文化以泛刑法主義文化為特征,人們在意識形態上否定民法,認為是資產階級統治的法律,嚴重地壓抑人性,嚴重地阻礙民法典的出臺。隨著我國改革開放的逐漸深入,人們思想的解放,權利意識的加強,要求對自己的人身和財產加以重點保護,加快了民法的發展,也促進了民法典的出臺。民法是調整市場經濟的基本法,在市場經濟法律體系中居于重要地位。我國在依法治國的道路上建設和完善社會主義法律體系,民法典的制定是重要內容之一。我國目前編纂民法典的條件已經具備:首先,我國市場經濟制度的建立,既對制定民法典提出了要求,同時也為民法典的出臺提供了生長的土壤。其次,在意識形態上,我國堅持依法治國的道路,并確立為一項國策,政府認識到市場經濟本質上是法治經濟,依靠法律去管理和完善經濟制度。再次,在理論和技術方面,我國已經培養了一大批的民事法律專業人才,他們在長期的民事研究之中,積累了大量的民法理論知識和實踐經驗,這就為我國民法典提供了人力保障。
(三)制定民法典的理由
按照羅馬法學家烏爾比安提出的公法和私法的劃分,民法性質上屬于私法。私法領域中奉行的基本原則是私法自治,民事主體有權在法定的范圍內根據自己的意志從事民事活動,通過法律行為構建民事法律關系。豎法律行為是實現私法自治的工具,它建立了一種在法律范圍內由當事人自主調節其法律關系的模式。由于民法主要是私法,以保護主體的財產和人身為重要職能。如果每個主體真正理解和遵循民法,也就意味著每個人知道如何捍衛和保護自己的權利,如何尊重和肯定別人的權利,這正是民法所要達到的最高境界,亦是法制社會中遵循的基本原則。為此,我國迫切需要制定民法典。民法作為自然人、法人等保護自身權利的基本法,當然具有權利法的特點。明確民法是權利法,不僅有助于明確民法的性質和功能,而且還有助于我們在當前民事立法中,貫徹以民事權利為中心構建民法體系的思想,真正使我國民法典成為一部現代權利宣言和權利,從而為我國社會主義社會的發育和市場經濟完善提供制度支撐。
(四)民法典的作用
1.宣示權利
民法典作為私法的,作為私法的“憲法”,作為萬法之母,在很大限度上起著權利宣示的作用。當社會中的每個人信仰民法典為其圣經時,私人生活的權利畢現。無論個人的權利,還是民族的權利,大凡一切權利都面臨著被侵害、被抑制的危險——因為權利人主張的利益常常與否定其利益主張的他人的利益相對抗——顯而易見,這一斗爭下自私法,上至公法和國際法,在法的全部領域周而復始。豏民法典海納百川,有人身權、物權、債權、知識產權等,這些權利規定構成了民法典的權利脈絡。而在這些權利里面,又包含著若干具體的權利。在這些權利里面,又分成若干細小得權利。這些脈絡分明,劃定詳細的權利,形成了一個有機的聯合體。
2.提供行為準則
民法典是私法規則的基本法律的總稱,當然的為私人從事民事法律行為提供行為基準,私人只有在這種規則性的基準上主張自己的權利,履行自己的義務。民法典就好比一把尺子,把各種民事法律關系界定在一定的范圍之內,把民事行為合法與否表明出來。當私人之間發生權利糾紛時候,民法典就可以出來講話了。同時,也為法官在民事案件的裁決上提供裁量依據。
3.保護民事權利
民法典是一部權利法,它為市民社會抵抗公權利的不當侵入提供了有力的武器。民法為市民社會和政治國家之間劃了一條涇渭分明的界限,限制了國家權力活動的范圍,最大限度上讓每個法律上允許的人行使自己的合法權利。
二、確立民法典體系的必要性
民法典的體系就是把調整平等主體之間的民事法律關系以一定的規則,將它們有機地組合在一起的呈現出合邏輯化的組織結構。豐民法典體系的確立,不是立法者的恣意,而是對民法典本身功能定位以及邏輯的組合。
研究民法典的體系,其根本目的在于獲得一個關于民法典的完備體系,從而在該體系中的框架中制定一部體系化極強的民法典。制定中國民法典,不得不對民法典的體系加以深度考慮。這是由于:
第一,體系化與系統化是民法典邏輯化的內在要求的外部表現形式。近代意義上的法典作為最高形式的成文法,是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。
第二,體系化有助于在整個民法典體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念,同時也有助于消除和防止整個法典價值觀念彼此之間的沖突和矛盾。單行的法律固然能夠在社會生活中某一領域貫徹一種或者多種民法價值文化觀念,但是無法在全部民事法律領域中實現諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。只有通過對民事法律規范的法典化才能夠使民法中的各種價值觀念貫徹其中,并協調它們之間的沖突和矛盾。
第三,體系化有助于將各項法律制度整合為一個有機的整體,有助于消除現行民事法律制度中的混亂和沖突,從而建立起內在和諧一致的民事法律規范體系。由于我國民事法律是基于我國改革開放的程度不同而設立的,這就決定了一些民事法律存在著一定的缺陷和不合理性,各個法律之間不可避免地出現一些規則和沖突。而制定民法典,通過確定民法典的體系,能夠消除現行民事法律制度中的混亂,將各種法律規則整合為有機的整體,這正是我國民法典亟待解決的問題。
第四,體系化有助于通過保證民事法律規范的穩定性,從而避免法律朝令夕改的大忌,從而最終實現社會生活關系的穩定性及人們在社會生活中的可預見性。民法典的體系化就是將市民社會中最基本的規則抽象出來,在民法典中加以規定,通過此種體系的安排使其成為穩定的規則,獲得長久的生命力,不因國家某項政策而隨意發生改變。
三、未來民法典的品格特征
21世紀,隨著社會主義市場經濟的日趨完善與成熟,中國的經濟模式從計劃經濟向市場經濟體制的轉軌,與此同時,法治觀念替代人治觀念的精神深入人心,明確了私權的獨立地位,擺脫了以往的以民法為代表的私法附屬于公法,收縮了政府權力在私人或者民事領域的不適當或無止境的延伸與干預。樹立了民法是整個社會主義法制的真正基礎的觀念。進一步弘揚民法文化,進一步從義務本位向權利本位轉變。21世紀的民法典是真正意義上的權利宣示,是與社會主義市場經濟和民主政治本質和規律相適應的理性精神和和價值原則,是中國改革開放的時代精神的折射。而我國民法典要達到這一世人矚目的成就,筆者認為未來民法典應該達到以下的品格特征:
第一,我國民法典應當符合現代民法的發展趨勢。綜觀當今世界各國的民法,民法的發展趨勢呈現出國際化、現代化等特征。伴隨著經濟全球化和市場一體化的發展趨勢,國際之間的交往增多,各國民事法律呈現出一種趨同的趨勢。法律移植和法律改革的不斷展開,兩大法系之間相互借鑒、相互包容。另外近代民法所倡導的所有權絕對、契約自由與過錯責任原則隨著社會的變遷,出現了民法社會化的趨向。民法從“個人本位”向“社會本位”過渡,從義務本位向權利本位過渡。有鑒于此,我國民法典在制定過程中應當迎合世界民法發展的大趨勢,是自己的民法典融入到世界民法典之中,在立法技術上和具體內容上以及操作實踐上汲取國外先進的有用的經驗為我所用。因此,中國的民法趨同化將進一步加強。
第二,我國民法典應當具有中國的特色。民法是社會經濟生活的調節器,社會經濟生活的現實需要是民法發展的巨大動力。我國民法典的制定與運作需要現實基礎,必不能脫離我國的國情。具體而言,我國民法典應當是對我國現實生活的一種反映,與現實生活保持一定程度的適應性。我國最大的國情是我國已社會主義公有制為基礎的社會主義國家,但是我國改革開放以來,社會經濟生活發生重大改變,建立了社會主義市場經濟體制。我國在借鑒外國民法典的過程中,首先要打破它的體系,廢棄它的本質屬性和基本精神,然后進行具體分析,從中汲取對我國有用的成分,用來豐富和發展我國的法律
第三,我國民法典應當汲取優秀的傳統法律文化。民法典不是條文的簡單堆砌,它還包含著條文背后的所蘊涵的深厚的法律文化與價值觀念。我國民法典要想有自己的特點,必須重視對傳統法律文化的繼承。民法是一種私法文化,民法典的形成需要民法文化的滋養。我國自古就是一個重視成文法的國家。據史料記載,我國歷史上首次公布的成文法當數公元前536年子產“鑄刑書于鼎上,以為鄭同之常法”。此后不斷地編纂大量的成文法。尤其是公元前407年的《法經》的編纂,集當時之大成,系統地闡述了危機新興地主的財產,人身安全,封建統治秩序等,開我國法典編纂之先河,為后世的立法提供了典范,以至形成了法典編纂的傳統,我國民法典即是在此基礎之上對民事法律的法典化和體系化。
論文關鍵詞 中國 法律文化 現代化
法律自古以來就是管理國家，維護統一的強制手段，如何制定符合國情的法律，是歷朝歷代的統治階級需要特別注重的工作之一。對于新時期的現代化中國來說，法律的完善和豐富對于我國的各領域、各階級的穩定發展具有基礎保障等一系列重要作用，從法律的起源到現代化的法律制定，下文詳細的談及了這個發展歷程中一系列典型的問題。
一、中國法律的起源
（一）百家爭鳴中隱藏的法理
戰國時期法家學說代表人物韓非子可以稱得上中國歷史上最推崇“依法治國”的學者了，他主張國家的大權，要集中在君主一人手里，君主必須有權有勢，才能治理天下，同時他主張要減輕人民的徭役和賦稅，這樣有利于國家的統一；其他學派的學說也或多或少的蘊含著一定的法理，此處不予鰲述，這是法律在古代最典型的一次體現。
（二）國外法律的產生
對于西方法律的起源，目前存在兩種說法，一種是起源于古羅馬，另一種是起源于古希臘。
前一種觀點的支持者認為，從古羅馬的《十二銅表法》、市民法、萬民法再到后來的《民法大全》都對西方法學產生了巨大的影響，原因有五：
1.羅馬法是建立在簡單商品生產基礎之上的最完備的法律體系，它對簡單商品生產的一切重要關系如買賣、借貸等契約以及其財產關系都有非常詳細和明確的規定，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質性的修改，成為后世立法的基礎。
2.羅馬法的內容和立法技術遠比其他奴隸制和封建制法更為詳盡，它所確定的概念和原則具有措詞確切、嚴格、簡明和結論清晰的特點，尤其是它所提出的自由民在“私法”范圍內形式上平等、契約以當事人之合意為生效的主要條件和財產無限制私有等重要原則，都是適合于資產階級采用的現成的準則。
3.羅馬法中體現的理性原則、衡平觀念等，也非常適合近代資本主義社會發展的需要，成為資產階級革命、摧毀專制黑暗的封建法制、克服諸侯割據和政治分裂局面以及建立統一的資產階級法制的重要武器。
4.羅馬統治階級運用武力擴大其版圖，強行適用羅馬法律，以及被征服地居民折服羅馬法的完備發達而自愿采用，是羅馬法對后世，尤其是西方資產階級立法發生巨大影響的又一個原因。
5.羅馬的人權主義到目前為止都是適用于整個世界的，它的設立對于整個世界的法律設定都有著深遠的影響。
而支持后一種觀點的人則認為，雖然古希臘在歷史上并未真正統一，且支持者也承認古希臘從始至終沒有統一的法律體系，而是城市與城市之間執行著各自制定的法律，以雅典為例，從最開始的習慣法到最后的成文法，這期間不僅僅是民眾其心合力推翻集權統治的暴力革命那么簡單，而是具有著民主力量通過一系列改革取代集權統治力量的又一典型歷程，其中的民主政體對于后世的影響十分巨大。
綜上兩種觀點，可以同時認為古羅馬與古希臘是西方法律的兩大發源地，一來同時肯定了兩種法律對后世造成的深遠影響，二來平息兩種支持者長久以來的唇槍舌戰，為西方法律的起源問題蓋棺定論。
二、中國法律的發展
（一）原始社會
很多人傾向于認為原始社會沒有法律的概念，頂多是某種習慣或是文化，然而宋炳庸認為在原始部落里，個人用品例如衣物、首飾、寢具、觀賞品、食具，其主人對其是有私有權的，而且研究表明，原始部落的人在其彌留之際對其配偶、子女交代自己擁有物品是就如同現代人所說的遺囑，且在原始部落，這樣的“遺囑”是不能違背，要始終遵守的。除此之外，還有原始部落里的商品交換、首領選舉等等許多行為都能看到法律的影子，雖然不成明文規定，但不論是具體的還是抽象的，都應該歸為法律的范疇，可見，原始社會也是有法律文化存在的。
（二）奴隸社會
很多人都愿意接受奴隸社會是法律產生的階段這一觀點，嚴武就認為禹在其統治時期，希望通過壟斷神權，推崇鬼神之說，并賦予自己能與天溝通的唯一人企圖來統治自己的子民，禹之子啟繼位后，依然效法其父，借以奉天意平息反對者，實際就是單純的暴力鎮壓，從這件事上就可明顯看出“天命”和“天罰”已成為現代意義中的法律文化了。
（三）封建社會
到了中國的封建社會，法律的發展就相當成熟了，以致于那時的中國以其法律制度的完備而聞名世界，這期間，律、令、科、比、故事、格、救、刑統、諳、例等各種形式的法律層出不窮，因為這些法律的存在，中國的封建社會維持了長達兩千多年，可見法律的完備對于國家的統治和治理是多么的重要，而且，值得一提的是，這個階段的法律已經達到了制約皇權的地步，但皇帝有時又可以詔敕，此時皇帝的意念又凌駕于法律之上，所以，封建社會的法律可以大體上分為變通的法律形式和穩定的法律形式。
（四）社會主義社會
進入到社會主義社會，改革開放步伐迅速加快，經濟發展勢頭強勁，全社會處在空前的發展洪流之中，社會主義社會的法律也隨之發展，出現了一些典型的特征：（1）由公法為主向私法優先轉化；（2）由義務本位向權利本位轉化；（3）由政策主導向職權法定轉化；（4）金字塔型權力架構；（5）專門監督和多重監督相結合的監督機制；（6）親民和諧的價值體現，對于傳統法律，現代法律也進行了一定程度的發展，比如說：（1）從身份到契約；（2）從差序和義務到平等和權利；（3）從專制集權到民主集中。
而且我國的法律具有“中國特色”的特殊標簽，這就表示我國的法律是貼合我國國情而制定的：（1）中國特色社會主義法律體系始終堅持以中國特色社會主義理論體系為指導；（2）中國特色社會主義法律體系始終堅持以本國國情和具體實際為客觀依據；（3）中國特色社會主義法律體系的內容和形式具有“中國特色”；（4）“時代特征”是中國特色社會主義法律體系的重要特征；（5）中國特色社會主義法律體系是中國特色社會主義創新實踐的法制體現；（6）多元化利益格局催生多元化法律；（7）中國特色社會主義法律體系還要反映時展進步的新要求，順應世界發展的大趨勢。
三、中國法律的現狀
（一）優勢之處
1.預防為主，懲治為輔中國傳統的法律，對于刑罰的規定偏向于不人道，且多數時候提到法都直指刑法，這樣造成的后果是偏重于懲治而忽略了法律的預防作用，社會生活中更多的是依靠道德進行約束，法律的作用微乎其微，然而進入新時期以后，我國的法律則向預防為主，懲治為輔發生轉變。
首先對于很多的原先是道德層面的問題如今也進行了立法，例如經濟活動的一些行為，涉及到一些約定、規矩等的活動，我國已經通過制定《公司法》、《合同法》、《合伙企業法》、《反不正當競爭法》等等法律進行了全面的約束，最大程度的保障了經濟活動參與者每一方的權益，使得經濟活動穩定有序的進行。還有很多領域都靠立法保證了該領域里各項活動的順利發展，此處不予鰲述。
其次是很多原先初次制定的法律在后來的修正案中，很多條文都放寬了定罪范圍，增強了約束性，可見立法部門越來越重視法律的預防作用，意識到了依法治國的重要性以及建設法治社會對于國家發展的長久意義。
2.法律的權威性。對于中國的傳統法律，往往強調皇權至上，法律都是由皇帝制定的，所以皇帝有權隨意更改法律，隨意制定法律，這對于現代社會的民主、法律權威性是十分不利的，所以，現代的法律已經摒棄了傳統法律的這種特點，不但法律的權威性至高無上，任何人不得凌駕于法律之上，且法律的制定還要做很多的民意調查，在廣泛聽取民眾意見的基礎上制定符合所有人利益的法律，使得現代化的法律更加的民主和公正，且國家檢察機關和個人都可以通過法律來獲得社會和個人的公正，法律在現代社會不但用于懲治、預防犯罪，而且成了一個保護自己合法權益的手段，擴大了法律的應用范圍，對于依法治國的目的做出了貢獻。
（二）不足之處
1.法律文化的沖突。法律文化沖突在當今社會是普遍存在的，其中包括文化價值、內在特質、法律功能、法律精神的沖突等等，但這些沖突在我國現階段努力建設和諧社會的戰略方針的指引下，需要盡快的涵化和整合，為建構法律化、理性化、多元化、社會化、全球化的機制提供條件保障。我國法律文化的具體表現有：
（1）中國法律文化顯型層面的沖突。簡單來說，我國的法律存在在同一法律體系內有相互沖突的現象，但這個問題，是可以通過法律的修正和社會的發展得到最終解決的，且任何一個國家制定法律時都會出現同樣的問題，例如；我國制定的《房屋拆遷管理條例》與《物權法》中的一些規定存在沖突，以及我國規定農村選舉代表可代表的人數可以是城市選舉代表可代表的人數的四倍，這規定明顯與“法律面前人人平等”相背，所以，綜上所述，我國法律的公平性建設工作還有很長的路要走；
（2）中國法律文化隱型層面的沖突。雖然有了較為健全的法律，但我國公民很多時候沒有法律意識，不積極通過法律手段維護自己的合法權益，這是因為中國傳統法律的根深蒂固對人的影響，現代人總是想通過和解或私了解決問題，認為對簿公堂是不愿意看到的結果，因此不會運用法律手段，而且對于人們的普法意識的教育也明顯不足，很多人不懂法，以至于犯法了仍然毫不知情，加之法律的效力還不能徹底的貫穿每一個領域，很多行業是通過行業多年以來形成的“規矩”進行運作和發展的，法律無法滲透進這些領域，更談不上發揮效力了，所以，對于國人的法律意識教育任務仍十分嚴峻，對于行業的法律監管工作還有很多需要完善的地方；
（3）觀念法律文化與制度法律文化的沖突。雖然傳統的法律制度已經被現代的法律制度所取代，但其觀念的影響仍沒有消退，從封建社會到社會主義社會，想要一下子轉變是不可能的，想要全部地區都轉變，也是不可能的，這是一個漫長的過程，也是國家眾多艱巨任務中的一個，需要堅持不懈的為現代法律的普及滲透做出艱苦卓絕的努力；
（4）本土法律文化與西方法律文化的沖突。這也是一個有爭議的問題，究竟該不該學習西方的法律制度？如何學習？是照搬照抄還是結合我國國情？是降低標準還是保持不變？很多學者都在討論這個問題，如何將他人的東西變成適合自己的，這個探索的過程需要一代又一代人的不懈努力，然而在解決這個問題之前，我國法律文化依舊要面臨這個沖突帶來的各種問題和質疑。
2.法律文化沖突的原因。（1）前提條件：法律文化的多元性與開放性；（2）社會基礎：中國近現代特殊的變革方式；（3）重要原因：中西方法律文化精神差異；（4）獨特要素：傳統法律文化的超常穩定性；（5）加劇力量：全球化趨勢的不斷發展。
（三）需要借鑒他國的地方
首先，法律的監管制度需要借鑒他國經驗，我國的法律雖然已經初成規模，但監管力不足，很多時候出現有法但不守法的現象，如何避免這種情況發生，可以借鑒美國法律的監管方面的工作落實情況。
其次，我國法律的涉及面不夠寬廣，我國法律的基本框架已經形成，但我國快速的發展速度導致法律的制定速度跟不上新變化發生的速度，因此，可以借鑒國外提高法律制定速度的方法來解決這一問題。
最后，我國法律的可操作性欠缺，可以借鑒國外的彈性法律制度，對于不同的案例要具體分析，不能搞一刀切，與此同時，盡快完善該法律的詳細執行規定，以實現法律判決真正得到執行。
四、中國法律的現代化表征
（一）現代化的社會主義法律制度體系
社會主義初級階段的基本國情是當代中國法律現代化的經濟基礎，社會主義民主政治是當代中國法制現代化的政治基礎，中國特色社會主義理論是當代中國法制現代化的理論基礎，中國兩千多年的封建史和近代兩次大規模法制現代化運動時當代中國法制現代化的歷史起點
關鍵詞：法律淵源；合同；法源；意思自治；次序定位
由于法源問題的抽象性和深刻性，人們往往習慣性地認為其屬于法理學的研究范疇，在民法實體研究中則給予的關注較少。長期以來的這種狀況使得我國民法法源目前呈現出比較混亂的狀態，不僅法定法源和事實法源之間存在沖突和脫節，甚至對于法源之基本界定也爭議不明；尤其是對于合同等廣泛運用于司法實務的事實上的非制定法源的法律地位、運用次序等問題我國民法學界似乎尚未給予足夠的重視。本文將以民法法源內涵界定為基礎，以民事合同為中心，探討我國合同之民法法源的法律地位、司法發現的次序等級等問題。
一、民法法源的傳統界定與正名
“法源”（legal source），一般認為是“法律淵源”的簡稱，詞源來自羅馬法的“fons juris”，意為法的源泉。關于法源的含義，我國大陸學者陳金釗對“法源”作過代表性地梳理，其認為法源即法律淵源，共有三種情況：歷史淵源、哲學或理論原則的淵源和國家權力淵源 [1]。日本學者我妻榮認為法源之意義有二：一指法律效力之根據而言，例如審議、理性或國家等是，但在國民主義之下，則國民之總章即為法源；二指法律存在之形式而言，大別之有成文法與不成文法兩者，法律與命令（制定法）屬于前者；習慣法與慣例法屬于后者。從兩位學者多角度的界定，結合我國目前法理學的通說，我們可以看出理論界一般將法源作為法律淵源的簡稱，其是法的效力來源，多指法的各種具體表現形式。而從民事司法的角度而言，學界一般將“法源”闡釋為 “法院審理民事案件的裁判依據”。在司法實踐中，民事合同是法官裁判案件的重要依據，它集中體現了民法的本質特征即私法自治的要求。實際上，法官一般也主要是根據合同中約定的權利義務來審理合同糾紛。然而依據理論界的通說，法律淵源是法律的效力來源，具有普遍適用性，因而合同不屬于法源。緣何會造成理論與實踐如此的矛盾呢？
正確認識法律淵源應從不同角度區別對待其多種含義。事實上，法律淵源分為立法立場的法律淵源和司法立場的法律淵源。立法立場的法律淵源的價值在于為立法活動提供指導，探討一般法律規范的來源，包括形式淵源和實質淵源；司法立場的法律淵源的價值在于為司法活動提供指導，探究司法中個別規范的來源[2]。結合前文，我們可以看出，學界一般是在立法立場上使用“法律淵源”一詞，在司法立場上使用“法源”一詞。但正由于法律淵源具有多重含義，而“法源”又是司法立場上“法律淵源”的簡稱，因此人們易將“法源”與通常所稱的立法立場上的“法律淵源”相混淆，將立法立場上“法律淵源”的特征和要求用以限制“法源”的范圍，如以法律淵源應具備普遍適用性為由將事實上作為裁判依據的民事合同排除在法源之外。事實上，司法立場上的法律淵源應是廣義的，是法官裁判案件中所依據的形式多元的法律不否認的規則。因此，對于“法源”，筆者認為將其闡釋為“司法立場上的法律淵源的簡稱，與立法立場上的法律淵源相對應，一般指法院審理民事案件的裁判依據”。
二、合同作為法源的依據
（一）合同作為法源的理論支撐
合同制度的核心和靈魂是意思自治，這也是市場經濟條件下私法的最高理念。在意思自治原則下，合同的功能則是可以設定將當事人約束在協議之內的“法鎖”，創造其單獨適用的“法律”。也正是如此，合同中的“意思表示”才能上升至“規范的意義”，并真正實現意思自治的“法律上的約束力”。我國合同法第八條也明確規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。”因此，契約或協約也是一種法源。
（二）合同作為法源的實踐價值
合同作為法源的實踐價值主要體現在三方面：一是彌補制定法的滯后性與不周延性。社會生活是在不斷變化著的，社會的需要或多或少是走在“法治”前面的，法的穩定性和社會變化必然時刻存在著某種緊張關系。此外，立法者也不可能提前預知一切可能發生的情況并據此設定行為規范，法律的缺漏總是存在。合同作為當事人意思自治的成果，社會最新的發展和需要可由當事人自由體現于其中，而且當事人可以協約至令其滿意的詳細程度，這將能極大地彌補制定法的滯后性和不周延性。二是規制法官裁判的隨意性。為保持裁判的公正性，各國法律歷來都重視如何配置法官的自由裁量權問題，限制法官裁判的隨意性。由于合同體現的是當事人的意志，將合同作為法源，依合同作出解釋，自然地為法官的自由裁量設定了“枷鎖”，有助于規制其認識問題的隨意性和偏差。三是調和制定法內部矛盾。事實上，合同不僅是在司法實務中被作為法源適用，在我國法律中其法源地位也不同程度的得到確認。但由于前述理論誤區和立法技術不成熟，立法中相關規定存在自相矛盾。如《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第18條第2款規定：“約定的檢驗期間或者質量保證期間短于法律、行政法規規定的檢驗期間或者質量保證期間的，人民法院應當以法律、行政法規規定的檢驗期間或者質量保證期間為準。”可以看出，該款強調法律規定優先于合同約定。但該解釋第19條又強調合同約定優先。針對標的物的檢驗期間這同一問題，立法則呈現出兩種自相矛盾的態度。筆者認為，只要民事約定未侵害社會公共利益，違反公序良俗或者顯失公平，即使其一定程度的偏向于一方利益，該合同約定也應當得到尊重，這不僅是意思自治原則的要求，更是維護市場交易活力和自由的體現。
三、合同作為法源的次序定位
探討合同作為法源，必不可少的也要探析其作為法源的被發現的次序，主要圍繞與制定法和除合同以外的其他非制定法法源的比較進行。
（一）合同與制定法法源
合同由于非國家制定，其應屬于非制定法法源；但因其具有法律上的效力，所以根據博登海默的分類，其與制定法應都歸于正式法源之列。區分正式法源和非正式法源的意義在于，在司法裁判過程中，正式法源有優先于非正式法源進入法官視野的優勢。那么同屬正式法源的合同與制定法，如何確定其合理的適用次序呢？結合司法實踐，可得出合同應優先于制定法被法官發現。原因主要有二：一是在合同裁判的法律效力位階的金字塔體系中，合同的效力最低，處于金字塔底座。但合同的內容也最為詳盡，這也正如陳金釗教授所言：“一般說來效力越低的規范性文件，其規范的內容就越細致。”[3]在效力確定上，合同低于法律法規等正式法源，但由于下位法更為細致全面，在法官司法裁判中，法官首先選擇適用的則是對個案更有針對性、更具說服力的下位法源，只有在下位法源沒有規定或者雖有規定但不符合適用條件時才可以適用上位法源。二是基于前述作為私法最高理念的意思自治原則的要求，體現當事人自身真實意圖的合同，只要具有法律效力即應優先于制定法被法官發現和適用，這是意思自治原則的內涵所決定的。
（二）合同與其他非制定法法源
合同雖屬于非制定法法源，但由于其也屬于正式法源，因而較之于除合同以外其他非制定法法源，如習慣法、法理學說等，合同有其優先適用的特殊性。該觀點可通過制定法與除合同以外的其他非制定法法源的適用順序比較予以說明。制定法法源的效力皆可從權威性法律文本的明確文本形式中得到確認，因而制定法法源屬于正式法源；除合同以外的其他非制定法法源的效力則難以從權威性法律文本的明確文本形式中得到確認，其屬于非正式法源。基于前述正式法源有優先于非正式法源進入法官視野的優勢，制定法法源則優先于除合同以外的非制定法法源被法官發現和適用。
于此，在“下位法先于上位法”和“正式法源優于非正式法源”的雙重法源發現原則下，當法官在處理合同糾紛案件時，其首先發現和適用的是處于效力位階的金字塔底端的合同[4]；無法適用合同時，才依據上位制定法作出裁判；當依據制定法仍難以做出公正裁決時，法官才適用起補充作用的除合同以外的非制定法法源。■
參考文獻
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[3]陳金釗.法律方法論研究[M].山東：山東人民出版社，2010.
關鍵詞:公民個人信息;刑法;特征;必要性
在信息化時代下，各種信息成為了一種資源被廣泛利用。但是隨著互聯網逐漸深入到社會各個領域中，個人信息的隱私問題受到了嚴重的影響。公民個人信息作為隱私權的重要組成部分，理應受到法律的保護。故，研究公民個人信息刑法保護有對公民個人的權力保護直觀重要。
一、公民個人信息的概念和特征
(一)公民個人信息的概念就公民個人信息來講，從不同角度分析，其概念理解也有所差異。一般來講，公民個人信息即是公民的隱私，社會學上，公民個人信息是公民在社會交往過程中的一種社會符號。而法律上公民個人信息，有直接法律條文對其進行了定義，在《中華人民共和國個人信息保護法》中公民個人信息是“個人姓名、住址、出生日期、身份證號碼、醫療記錄、認識記錄、照片等單獨或其他信息對照可以識別特定的個人的信息。”
(二)公民個人信息的特征公民個人信息特征大概包括以下社會屬性、法律屬性和價值屬性三點。從公民個人信息概念不難看出，作為社會符號，公民個人信息本質與公民一樣具有社會屬性。而法律上又將公民個人信息劃分到公民權利中，與公民人格利益直接相關，故具有法律屬性。基于以上兩個特點，公民個人信息在社會中就被視為一種隱私而受到法律保護，并且這種隱私在法律上是不可被侵犯的，可作為識別公民身份的一種標志。此外，由于利用公民信息可以獲取一定經濟利益，很多人通過非正常手段將公民出售給他們而獲得利益，故，公民個人信息具有價值特征。
二、公民個人信息刑法保護的必要性和途徑
(一)公民個人信息刑法保護的必要性
公民個人信息刑法保護的必要性有現實的需要，也是刑法立法的要求，也關系到公民權利的保護。首先從社會現實角度考慮，目前社會上對公民個人信息保護存在較大的隱患，某些行業出于管理或業務上的便利，大量公民個人信息在這些行業被記錄，因公民個人信息具有較高的利用價值，在利益驅使下，并沒有對公民個人信息進行有效的保護，反而將本應屬于公民隱私的向公眾出售，嚴重侵犯了公民的隱私權和個人利益，公民個人信息沒有得到安全保證。其次，立法上，目前我國法律在公民個人信息立法逐漸嚴厲化。公民個人信息在社會上存在的不安全隱患要求法律發揮其調整作用，急需通過嚴格的立法保證公民個人信息安全性。最后，從公民個人信息勸你保護上來說，公民個人能信息刑法的保護實際上就需要滿足了公民個人權利的保護。在法律的權利義務中，公民個人信息權利是其非常重要的組成部分，故權利的行使就需要法律條文作出規范，并要以不侵犯他人自由作為基礎。總體上來說，公民個人信息刑法保護即對公民行使個人權利有了明確規范，且對侵犯公民信息的不法分子來說也有了相關的懲治辦法。
(二)公民個人信息刑法保護的途徑
1．明確罪名
在目前的法律規定中，侵犯公民個人信息有兩個罪名，但在法律定規定上，只要是侵犯了公民信息的行為都可以定義侵犯公民信息罪，因此，為了使罪名更加明確沒必要將公民信息本罪單獨設為兩項，而為了保證其獨立性，可以將公民個人信息保護法中的253條單獨列為一條罪名。同時，為了保證公民信息本罪明確化，法律上首先要對公民個人信息全作出明確規定，法律制定才會有一定的前提條件。
2．突出情節嚴重的適用性
就危害結果來說，公民個人信息受到侵犯之后，影響周期較長，侵害主體也會在這個過程中呈現出不穩定情況，生活環境也會很容易被侵犯。故，公民個人信息最應設置為一項抽象性犯罪行為，而不是實害犯。雖然作出這樣規定后提高了入罪門檻，但在認定犯罪情節時就可以將公民的危險狀態納入到定罪情節嚴重性的考量因素，而在考量危險狀態的所造成的影響上來說就更為簡單直接，正常成年人社會經驗即可作出評判。
3．增設公民個人信息保護的附屬性立法
附屬性立法可以從考慮以下兩點。
第一點是雙軌立法模式，法律在對行業管理上，刑法并不能照顧到各個方面，故，行業內部需要有相關制度與標準作為行業約束，則需要行業有一定的自律性。所謂自律性即自我控制，個體或者組織能夠自覺將誠信等作為道德標準。故，如果要加強公民個人信息權力的有效保護，除了需要刑法立法外，還需要行業制定相關的制度，這就是立法模式。
第二點，銜接好行政與刑事處罰的關系。本質上，可以將侵犯公民個人隱私行為定為行業管理過程中出現的越軌行為，加上針對處理公民個人信息違法行為上，行政機關在處理方式與處理效果上有優勢，故加強公民個人信息的保護，行政處罰也可以作為一種行之有效的處理手段，且在公民個人信息保護上的行政與刑事處罰銜接更順暢。
三、結語
公民個人信息具有社會性和法律性的特征，加上一些行業的需要，這些信息還具有一定的經濟特性。但本質上來說，公民個人信息是公民私有部分，不應該作為一種產品用于商業用途。為了加強對侵犯公民個人信息違法行為的法律處罰，就有必要通過刑法的手段。
［參考文獻］
［1］趙秉志．公民個人信息刑法保護問題研究［J］．華東政法大學學報，2014，01:117－127．
法的可訴性是法的基本特征之一，最初是由德國法學家郝爾曼坎特羅維其提出的。法的可訴性是一個非常寬泛的概念，目前圍繞其概念形成了兩種主流觀點，第一種觀點認為，法的可訴性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律規定的機構(尤其是法院和仲裁機構)中通過爭議解決程序(特別是訴訟程序)加以運用以維護自身權利的可能性。第二種觀點認為，法的可訴性不僅包括所有法律意義上的可爭訴性，還包括自身的可爭訴性，即司法審查，或稱之為違憲審查。雖然這兩種觀點表面有所不同，對法的可訴性作了廣義和狹義之分，但從實質意義上來講，這兩種觀點所體現的內涵是一致的：即法律不僅能解決糾紛，而且能為受害者伸張正義提供途徑。具體而言，法的可訴性包含三方面內容：
(一)可爭訟性即任何人在受到侵害時均可以將法律作為起訴和辯護的根據。因為法律起源于爭訴和糾紛，所以法律的本質是實現公平正義。如果現實社會中不存在爭訴，那么法律也就失去了存在的理由。但是根據矛盾的一般性原理和我國的經濟發展水平，我們所處的社會仍然存在大量的糾紛和爭訴，法的可訴性的建立，為解決糾紛和實現社會公平正義提供了可能，但同時法律也必須是明確的、確定的規范，這樣才能擔當作為人們爭訟標準的角色。
(二)可裁判性法律能否用于裁判作為法院適用的標準是判斷法律有無生命力、有無存續價值的標志。可裁判性是指司法機關依照相關法律行使司法權的行為，當糾紛雙方依照法的可訴性訴諸法律，接受訴求的主體必須有法律意義上的可裁判功能。雖然可裁判性的組織部門有很多，但是最能使人信服的裁判還是司法，司法裁判具有一定的最高權威性，司法為法的可訴性的實現創造了獨特性的地位，這是其他裁判組織無法比擬的。(三)可選擇性法的可訴性作為法的基本特征，必須由人們選擇運用才能使法律作用于主體，然而法律糾紛的解決方法是多樣的，有私立救濟、社會救濟和公立救濟等方法，這也賦予了人們選擇解決糾紛方法的權利，選擇了以可爭訴性來解決糾紛，并不意味著永遠排斥了其他方法，法律糾紛千差萬別，有時法的可訴性并不是解決問題的最好方法，為了實現效率與公平的最優組合，我們在面對一些復雜的法律問題時一定要堅持具體問題具體分析的方法，選擇適合的方法來解決法律問題才能真正的成為一名卓越的法律人。
二、為什么要從法的可訴性角度探討人權保障問題
人權作為現代法治的重要內容，為人們追求自身權利奠定了基礎，從其含義上來看，人權是人作為人依據其自然屬性和社會本質所應當享有的權利，它包含三方面內容：應有權利、法律權利和實有權利。應有權利是指人應當享有的權利;法律權利是指由法律確認和國家保障實施的權利，是應有權利的法定化形態;實有權利是指人們在現實生活中享有的權利狀態，是應有權利的實有程度和實然狀態。這三者是遞進的關系，明確人權的含義和內容對于我們在實踐中保障人權，維護自身的正當合法利益提供了具體而明確的依據。人權是公民基本權利的來源，公民基本權利是對人權的法定化。《中華人民共和國憲法修正案》第四條規定：國家尊重和保障人權。這使該權利由一個政治規范上升為憲法規范，獲得了最高的法律效力，體現了社會主義政治文明的進步。美國著名學者路易斯亨金曾說：人權是我們時代的觀念，是已經得到的普遍接受的唯一的政治與道德觀念。這句話充分體現了人權在當今社會中的重要性，所以研究法的可訴性對于救濟人權和國家穩定具有重要的作用。
(一)法的可訴性具有限制公權力、保障私權利的作用英國思想史學家阿克頓勛爵曾說：權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗，由此可知個人權利的最大威脅始終是國家權力!法律不僅要規定行使公權力的界限，更要規定行使公權力造成相對方受損害時的救濟途徑，如果法律能詳細規定法的可訴性，那么人權才能得到更好的保障。
(二)法的可訴性具有救濟人權的重要作用尊重和保障人權的實質是尊重和保障人成為人的最基本的權利，在現代法治社會中，保障人權的方式雖然是多種多樣的，但通過訴訟這種司法救濟應是最基本的和最重要的。因為當個人權利受到侵犯特別是受到國家公權力的侵犯時，只有通過獨立的和公正的法院才有可能得到切實和有效的救濟!
(三)法的可訴性具有保障司法權的正常行使的作用司法權是司法機關進行司法活動時行使的權力，司法機關在行使司法權的過程中必須在發生爭端的雙方之間保持中立地位，不能主動介入雙方的爭端，幫助或打擊另一方。根據不告不理原則，司法權的行使具有很強的被動性，只有在當事人提出后才能由法院裁判，法院主動參與訴訟行為是明顯違反法律規定的。然而法的可訴性并不是解決法律糾紛的惟一方法，如果當事人不選擇法律程序解決糾紛，那么訴訟無從存在，司法權便喪失了其存在的價值，由于人權是一種特別重要的權利，涉及到公民的政治權利和自由，尤其需要公權力特別是司法權的保護，所以司法權的正常行使是保障人權的關鍵。
三、如何從法的可訴性角度保障人權法律的可訴性
作為法的重要特征之一并非是一個空泛的口號，而是體現著現代法治精神的具體要求。當然法律的可訴性不會因為人們把它列為法的特征而自動得以實現，而是要通過一系列的觀念、法律和制度上的保障來實現。同時，法律的生命不在于邏輯，而在于經驗，經驗的獲得又離不開具體的法律實踐，所以我們要在法律實踐中實現法的可訴性，從而真正的保障人權。首先，轉變觀念是保障人權的重要手段。官本位的思想在我國由來已久，大部分人民群眾對法律訴訟還是比較排斥，雖然經濟的迅速發展使一些前沿的人了解并使用法律來維護自身的權益，但這畢竟只是少數，少訴，無訴的思想始終根深蒂固于人們心中。打破僵固的思想，轉變已有的觀念，了解并學習法律知識，這不僅需要人們的自覺和努力，更需要黨政官員和法律工作者的大力宣傳和教育。其次，完善立法，提高立法質量是保障人權的根本。
立法是國家機關的專有活動和基本職能，是將一定的階級意志上升為國家意志的活動，更是法律正常運行的前提。良好的立法是良好的執法、司法和守法的重要保障，所以立法是一切法律活動的重中之重。人權作為人的最基本的權利，必須要靠立法的詳細規范來保障和救濟。各級人大及其常委在制定法律法規時不僅要在法律規范中制定明確的行為模式和相應的法律后果，而且要制定產生糾紛后的解決途徑和訴訟主體。再次，建立解決糾紛的機構、糾紛解決的程序和有效的執行機構是保障人權的關鍵。執法和司法是法律正常實施的重要環節，建立的完善執法機構、司法機構以及糾紛解決程序才能更好的落實立法的內容。保障人權不能只在理論層面，它需要有實實在在的相關法律機構幫助受害者維權，也需要有明確的糾紛解決程序可以讓受害者遵循，否則糾紛當事人或告狀無門、或無程序可尋，立法上規定了的權利也形同虛設。
最后，確定憲法可訴性地位是保障人權的前提。憲法作為國家的根本大法，詳細規定了公民的基本權利和自由，可以說憲法是公民權利的保障書，而人權保障就是憲法的核心。從一般的法的特征來看，法具有可訴性特征，然而現實中憲法并不具有這個特征，這是因為憲法作為我國的根本法，必須保持其穩定性和權威性。然而只有確定憲法的可訴性地位，建立違憲審查制度，才能為公民行使各項政治權利和自由提供保障，如果憲法無法實現這一要求，則應受到法院的起訴和審查。
第二作者：孟顯芳，西南科技大學2011級刑法學研究生，
第三作者：張娟，西南科技大學2011級經濟法研究生。
摘要：我國古代法律文化作為幾千年歷史長河中各種經驗和傳統的綜合，其內容以及特征表現對于我國法制研究有著重要的作用，而隨著政治、經濟以及社會形態的發展、變更，我國法律文化亦進行了相應的發展與進步。
關鍵詞：中國 法律文化 特征 發展
一、 法律文化的界定
法律文化是指一個民族或國家在長期的共同生活過程中所認同的、相對穩定的、與法和法律現象有關的制度、意識和傳統學說的總體，其主要包括法律意識、法律制度、法律實踐，是法的制度、法的實施、法律教育和法學研究等活動中所積累起來的經驗、智慧和知識，是人民 從事各種法律活動的行為模式、傳統和習慣。①隨著政治、經濟的不斷發展，政治、經濟的不斷全球化，在未來世界競爭中，文化的競爭將是最為終局性和關鍵性的。法律文化通俗來講就是法律觀念或者法律意識，其所涉及的只是不同民族，不同地域，不同階層的人們對法律及司法機構、法律職業家等的態度，對于解決沖突方式的選擇、政府標準以及法律價值尺度等。其具有著比較明顯的特征：第一，法律文化是人類文化的組成部分；第二，法律文化是社會觀念形態、群體生活方式、社會規范和制度中有關法律制度的那一部分以及文化總體功能作用于法制活動而產生的內容；第三，法律文化是由社會物質生活條件所決定的法律意識形態本適應的法律制度、組織、機構的總和；第四，法律文化是一定社會對法或法律制度的觀點和態度的形態，包括法律意識及法律制度運行機制等方面。②通過以上的這些特征分析，法律文化其主要是社會實踐以及法律實踐所積累經驗的綜合，是所有人類精神成果的總和。
二、 中國法律文化的內容
我國法律文化，其屬于世界法律文化范疇，其亦是法律意識、法律制度以及法律實踐等幾千年經驗、知識、習慣、行為模式以及傳統的總和。但是其作為中華法系的精髓，從上古開始一直到清末，必然會存在著其獨自所有的特征。我國的法律文化大致內容可以概括為：德主刑輔的理論學說、傳統法律文化集體本位精神，無訟息爭的心理傾向，視法律為工具的價值判斷。③我國法律文化在其幾千年的積累過程中，逐漸形成了獨特的法律價值、法律理念以及司法傳統。
三、 中國法律文化的特征
我國法律文化作為與西方資本主義法律文化相對比的東方社會主義法律文化的杰出代表，其顯示出較強的穩定性與持續性，這與其自身所具有的獨特法律文化特征不無關系。
首先，“禮法合一”，“德主刑輔”。這種法律文化理念是我國古代法律文化所秉承的，“禮”在中國作為一種行為規則，在古代被作為治國的根本，“禮”包含了中國古代的所有意識范疇。同時，古代的法律中，對于法律的預防作用利用較小，其注重法律的懲罰與威懾作用。
其次，“皇權至上”，“家族權力本位”。中國古代強調國家權力本文，家族權力本文，君主的權力之大可以達到制約法律的地步。君主作為國家法律的最高來源，對于法律的支配與限制有著決定性的權力，在家庭中，家族的族長或者家庭的父親以及兄長視為家庭法律的制定者。同時，地方行政長官的權力集行政權力與司法權力于一身。
第三，我國古代的法律是公法與私法合一，實體法與訴訟法合一，這就形成了以刑法為核心的中華法系這一具有獨特特征的法系。
第四，“息事寧人，平爭止訟”。我國古代的法律心理是簡單解決事情，簡單解決人際關系，盡量避免不必要的、過大的矛盾產生以及激發。這種法律心理的生成，與“天人合一”的精神刺激以及“家族本位”的利益模式相關。人們認為其行為的好壞以及行為的對錯自然有上天對其作出判斷，同時家族利益凌駕于個人利益之上，均會形成簡單解決所有事情的行事心理。
最后，“國法、天理、人情、相結合 ”。在我國古代的審判中，在適用國家法律的同時，還要注重人情以及案件的正義性這些情節，而且在某些時候將這些情節放大。如“父為子隱，子為父隱，直在其中矣 ”，人情是避免懲罰的合理理由，當然“皇恩”在司法審判中也會產生一定的作用，這種“天之之理”也是審判的參照依據。對于人情作為裁量依據，筆者認為其是存在著一定理由的，就是東漢董仲舒提出的“儒術”，要求人人對其自身行為進行各自約束，這無形中就增加了人與人之間的禮教與倫理約束。④
四、 中國法律文化的發展
我國古代法律文化有著多種傳統，顯示出來多種特征，但隨著時間的不斷發展，政治、經濟以及文化的不斷變遷，我國法律文化也進行了不斷的發展與進步。
首先，以民為中心替代以刑為中心。隨著經濟以及人文的發展，僅僅以懲罰作為統治的手段出現較大的爭議，慢慢的，社會形態出現變更，加之經濟的不斷發展，權利的不斷深入，“民刑并重”逐漸取代了“重刑輕民”，法律不再是作為懲罰的工具，法律亦是保護權利的工具。
其次，司法開始逐步獨立。在我國古代司法權與行政權集于地方官員一體，司法權力的行使往往會受到行政權的干涉。但是，在政治、經濟的不斷發展，我國從制度、物質保證、職業資格等方面作出了司法獨立特別是法官獨立的相應規定。
最后，法律體系的開放性。我國古代的法律是比較封閉的，在早期，法律是只有統治階級才有權知道的，這是由于我國的自然經濟以及宗法制度決定的。但是隨著市場經濟的逐漸形成以及人民民主國家的建立，法律體系不斷開放，不僅人民民主化不斷加強，對于與世界其他國家的法律交流也不斷增加。（作者單位：西南科技大學）
參考文獻：
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注解
①百度百科：http：///view/231943.htm 。
②百度百科：http：///view/231943.htm 。
[關鍵詞]研究生；教育管理；法制現代化；內涵
[中圖分類號]G647 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2016）03 ― 0143 ― 02
關于“法制現代化”的內涵界定，國內學者觀點主要有以下幾種：其一，從學理角度進行分析。比如，周永坤從質的階段性變化，將法制現代化是傳統農業社會法向現代工業社會法的轉變的過程。〔1〕其二，從過程與目的的角度進行概括。比如，李立秋等人指出，法制現代化是以和社會主義理論為依據，以社會主義法制為目標，以現代科學技術為手段，從我國實際出發，通過有目的、有組織、有計劃的工作，是我國的法制建設逐步達到現代化水平的全部過程。〔2〕其三，從主體角度進行法制現代化的本質論述。比如，李其瑞認為法制現代化的主體不僅包括個人，而且包括整個社會。他指出，法制現代化不僅應當以人的尊嚴、自由、平等、民利為基礎，同時，還應以權力制約、政府守法、司法獨立、國家民主、普遍正義、人民自由為整個社會的法制目的。〔3〕其四，從核心本質進行界定。比如李林等人指出，法制現代化也就是法律發展，是歷史性的躍進帶來法律文明價值體系的創新。在此基礎上，法制現代化是以人的現代化為核心的包含人類思想、行為等多方面的過程。〔4〕該觀點是筆者這里較為贊同的觀點。除此之外，筆者將從現階段社會轉型的特殊角度，把握新時期研究生教育管理在新時期呈現的發展特征，結合中國發展國情，試圖對如何加強研究生教育管理的法制現代化的理念、主體層面、推動力等幾個方面進行分析。
一、研究生教育管理的法制現代化理念指導
研究生教育管理法制現代化的構建首先必須有正確的理念指導。筆者認為，我國正處于社會轉型的特殊時期，《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020年）》、三部委《關于深化研究生教育改革的意見》、《國家中長期人才發展規劃綱要（2010-2020年）》等政策文件對研究生教育管理提出更多更高的要求，研究生教育自身發展也呈現出新的動態特征，包括招生規模不斷擴大、學位授權點動態考核機制的建立、招生計劃的動態分配、培養類型結構不斷調整和優化、研究生國際培養途徑不斷拓展等，這些均進一步要求研究生教育管理實現法制現代化的轉型，其自由、公正、公平、正義等基本價值和特征更加強烈的要求法制現代化的自由理念、秩序理念和終極價值理念的形成。
1.自由理念。
法律與自由存在一種特別的關系。馬克思曾明確指出，法律上所承認的自由在一個國家中以法律的形式存在。〔5〕可見，法律并不是束縛人，剝削自由的手段。相反，應當認識到法律是自由實現的保障，法律的規定賦予人應然和實然狀態的自由。具體而言，構建研究生教育管理的法制現代化須樹立自由理念。首先，應當認識到法律上的自由并非哲學意義上的自由，而是由國家來制定和保障實施的民利；其次，法律上的自由是普遍性的自由。法律規定的不單單指的是某種個別現象，或者某名研究生、教師或管理者的具體權力，而是一種普遍規則，是國家明確賦予所有研究生、教師或管理者等主體的權利；最后，法律上的自由是相對的自由。自由總是相對的、有限的，法律上的自由亦不例外。完全絕對的自由必然帶來整個社會的無序狀態，導致主體之間的激烈斗爭，最終會剝奪所有人的自由。因此，在研究生教育管理的法制現代化構建過程中，必須在厘清自由的相對性和有限性的基礎上，才能真正理解法律賦予人們自由的實質意義。
2.秩序理念。
構建研究生教育管理的法制現代化，就整個研究生教育管理系統的運轉而言，還須在推進法制現代化的進程中遵循秩序理念。首先，法律是對客觀規律的認知和把握。法律是人類在認知和把握客觀規律的基礎之上，通過國家制定的對人的行為（包括研究生教育管理）的一種規范。由此可知，法律的制定是以社會中的一般規律為制定前提，這里體現著法律制定上的規律性特征，亦可稱之為秩序性特征。其次，法律的實施保障研究生教育管理的秩序進行。法律并不以制定完成而終結，而應在社會中貫徹實施，維護整個管理系統的有序運轉，才能真正實現法律的秩序理念。法律的實施正是在預測、教育、指導、懲戒等各種功能的發揮過程中規范系統中各個主體的行為。如此這般，這樣才能在構建法制現代化的過程中提高各個主體遵守法律的自覺性，維護整個研究生教育管理的秩序。
3.價值理念。
研究生教育管理的法制現代化從根本上說，是人治走向法制的變革過程。法制現代化的價值理念不應當是使得研究生、教師或管理者處于一種被動的適應法律的狀態，而是應當一方面遵守法律的規范，實現研究生教育管理的秩序與正義，為人和學校乃至社會的相互推動發展創造優良的社會環境；另一方面，人是法制現代化的推行者，研究生教育管理的法制現代化的最終指向是人。人自身的主體性的實現影響著法制現代化的最終意義。
二、研究生教育管理的法制現代化主體層面分析
李東清指出，“一個國家的人民只有從心理、態度和行為上與法制現代化的歷史進程相互協調、相互促進，這個國家才能真正實現法制現代化。否則，即使這個國家的法律制度多么的健全、完善和現代化，但如果操作這些制度的人并沒有完成從傳統人向現代人的轉變，那這個國家的法治現代化也只是一種形式而已。所以，研究生教育管理中的人的現代化是實現法制現代化并使之長期發展的基本先決條件，也是法制現代化的最終目的，不是法制現代化過程結束后的副產品。”〔6〕只有真正處理好了研究生教育管理的法制現代化建設中的人與人之間的關系，實現人的全面自由的發展，才能真正的實現法制現代化的構建。因而，必須明晰法制現代化的主體。
研究生教育管理的法制現代化的構建應當以研究生教育發展為基礎，保障自由、秩序、正義、發展等各方面的實現，最終實現各主體和學校乃至社會的全面自由發展。然而法制現代化的所有進程均離不開人這個主體，無論是法制現代化的操作者還是最終歸宿都是人。具體而言，法制現代化的主體首先應當包括立法者、執法者、司法者和研究生管理對象。立法者應當首先實現自身的現代化，在法制現代化構建理念的指導下，擴展自身的法律知識儲備，提高時代意識，制定或完善適應現階段社會轉型需求的法律體系；執法者同樣應當在法律現代化構建理念的指導下，根據社會轉型需求調整或變革執法模式，在創新中貫徹執行各項法律規則；司法者應當順應歷史潮流，轉變司法模式，保障法制現代化理念的最終實現；最后，法制現代化的主體還應當包括研究生管理對象――研究生，只有在法制現代化的時代構建中轉變傳統的法觀念，實現從傳統到現代的轉變，從被動接受法律的制約到主動處理好與法律的關系，在良性互動發展中更好的維護和保障自身的權益，推動法制現代化的順利進行。
三、研究生教育管理的實現路徑
在研究生教育管理的法制現代化構建進程中，應當處理好三對矛盾。其一，處理好中國法律制度體系與西方法律制度體系的矛盾。研究生教育管理的法制現代化應當依據中國發展國情進行具體界定，應當在中國既有傳統積淀的基礎之上進行法制現代化構建，切實反映中國社會內部發展的要求，順應時代呼喚，在中國法律制度體系本體上合理引用西方法治成就。而不是將中國固有的法律制度體系全盤否定，無視中國語境，完全采用西方法律制度體系；亦不是將西方法律制度體系全盤否定，封閉發展。其二，處理好傳統與現代的矛盾。研究生教育管理法制現代化并非一蹴而就之事。應當在具體的教育管理實踐過程中逐步深化。因而在法制現代化過程中，不應一律否定傳統習慣法，應當承認傳統習慣法的合理存在性，否則就會出現傳統與現代的斷層現象。其三，處理好理論與實踐之間的矛盾。中國近30年的法制現代化構建的過程中，相關理論研究取得了卓有成效的進步，在理論層面和應然層面建立了較為完善的法律制度體系，但在實然層面并沒有在整體上取得較好的成績。因而在進一步法制現代化構建過程中，必須重視理論與實踐，反思應然和實然層面之間的差異，探索理論向實踐層面轉化的內在機理，實現應然層面和實然層面的統一運動方向。
綜上所述，研究生教育管理的法制現代化構建，應當在自由、秩序和終極價值理念的指導下，在政府推動的過程中，將各相關主體納入現代法律體系，處理好中國與西方、傳統與現代、理論與實踐以及應然和實然之間的關系。研究生教育管理的法制現代化首先應當完善法律制度，只有具備完善的法律體系，才能保證有法可依，才能從形式上保證研究生管理系統的正常運轉，保障各主體、各項權益的真正實現；其次應當是充分培養與發揮人的主體性，不僅要以人的主體性的培養為實現法制現代化的手段，還應以人的現代化為法制現代化的目標，實現人的觀念從傳統到現代的轉型；最后應當升華為實現社會精神內核的再塑造，實現整個系統依法有序運轉，實現法律精神和價值，人與社會的自由、全面發展。研究生教育法制現代化的構建，就是塑造研究生教育系統的精神內核，從傳統走向現代，就是要樹立法律至上的社會地位，法律只有成為一個社會的最高權威和調控手段，才能理性并切實的保障社會的公平與正義的實現，才能使得整個研究生教育管理系統按照法律的規定有秩序的運轉，使得法律成為維護公民合法權益的有效手段，充分發揮各相關主體的主體性，解放思想，實現自由、公正、主體性、社會秩序、全面發展。
〔參 考 文 獻〕
〔1〕周永坤.超越自我――法律文化現代化與法文化轉型〔J〕.天津社會科學，1995，（03）.
〔2〕李立秋，張維遠.社會主義初級階段與我國法制現代化〔J〕.現代法學，1988，（02）.
〔3〕李其瑞.法制現代化芻議〔J〕.法律科學，1989（03）.
〔4〕劉瀚，李林.開創跨世紀法理學研究的新局面〔J〕.法律科學，1998，（02）.
早在公元前五世紀，古羅馬人就認為只要有政治社會單位的地方，就有法律。此后幾千年的法律發展史表明，人類力圖對這一社會現象與歷史經驗進行詮釋和分析，希望能從中找出某些必然性的規律。是每個特定歷史時期的政治需要或是人類社會經濟發展的特殊需求？抑或是政治家、法學家、哲學家們個人思維的任意擴張和妄為？總之，人類自選擇了法律，便崇尚了法律，[1]便通過對法律形式的選擇日益完善著法律的實質內容，人類歷史的發展便也與法律的發展、法制的完善息息相關了，尤其在私法領域。無論是大陸法系還是普通法系，概莫能外。
自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會經濟的發展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統和社會適應性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應性和體系完備性。尤其是到了20世紀50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯盟的出現以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養分進行補充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]
那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權威？如何加強社會適應性，應對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習慣以及法理學說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經遇到的堪稱經驗積累的認識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構問題？結合我國現狀，針對我國民法法典化傳統和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習慣、法律學說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。
民法法典是按照一定體例，系統地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規定的內容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規定民事關系的法律規范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設計得更為完備、輝煌。
作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據可查的歷史發展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學派（注釋法學派和評論法學派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學者、律師、教士主宰的領域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創了近代民法典化之先河。
法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現在還是包括英國在內的所有其他國家在財產法方面進行改革時依據的范本。”[5]無論在理性主義價值的展現上或立法技術上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]
法國民法典的制定，導因于法國大革命所造成的特定的社會環境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實現統一的國家政權目標過程中，統一全國的法律，恢復國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義。《法國民法典》克服了舊王朝的四分五裂，實現了政治上統一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩定其統一的、無上的；對于民族國家建立，法典以民族語言象征統一而喚起認同，加上其內容散發的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統合工具。[8]就內容而言，《法國民法典》是革命時期《人權宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標在私法領域的具體化，它貫徹了《人權宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學階梯》的編制法而稍加調整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認識到將來可能發生的所有案件，因而必須要給司法機構留有余地，即法律在不可預見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產生直接或間接的影響，奠定了19世紀形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間里，歐洲竟沒有出現一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現。
德國早自18世紀中期開始，在古典自然法學派的影響下，即出現了法典化的傾向。[11]但直至19世紀，德國各邦（州）的私法制度的不統一與當時不斷增強的民族意識相矛盾，導致德國發起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在于維護統一的國家需要，因此真正開始準備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，于1895年準備好第二個草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經過數次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會批準，并在帝國法律公報中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。
可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發生類似于法國的政治革命，地方割據分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎；另一方面，也受到歷史法學派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關民法典的論戰[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學──集中于理解、保持和發展傳統遺產。[13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學說匯纂學派或潘克頓法學對德國民法典的制定產生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺奠定了基礎。
德國民法典，在歷史地位與在社會經濟發展方面的作用以及思想精神方面，無法與法國民法典相比擬，其更是一部保守、甚至守舊的法律，并未把德國社會向前推進。但是由于《德國民法典》較《法國民法典》遲出100年，因此，在法典編篡技術和私法基本理論發展上，較之法國民法典有顯著的進步，可以說它是德國學說匯纂及其深邃的、精確而抽象的學識的產物，它的科學化、系統化、概念化、抽象化、形式化和純粹化等特征與法國民法典的革命性、理性化和非技術化等特征形成鮮明的對照。德國民法典的制定經過（長達20年）、五編制的結構體例（總則、債權、物權、親屬、繼承）、高超的立法技術（體系完整嚴密、表述精確一致、采用適度概括和詳細規定相結合的辦法）等均成為德國民法典獨具德意志民族特色的主要內容之一，也是其對后世各國制定民法典保持不懈的影響力的根本保證。
綜上，從古羅馬法的《國法大全》，到1804年具有開創近代嚴格意義上法典化之先河的《法國民法典》，再到在制度與技術、原則與思想、形式與內容上達到新的歷史高度的1900年的《德國民法典》，作為將法律抽象化、系統化的法典化編篡成果，無疑是將羅馬法傳統與近性傳統、社會現實相結合的產物，也是近代民族國家從政治統一走向法律統一、創建民族國家獨立法律制度的產物。然而正是在各自的法典化進程中，法國和德國分別將各自的民族特色發揮到極至，才得以使具有不同法律精神和原則的兩個法典既傳承了法律歷史又保持了民族精神，并在交互作用中相得益彰，更顯輝煌，繼而對世界許多國家制定民法典產生深遠的影響，引領了19世紀、20世紀法典化潮流，并必將對21世紀各國民法典的制定產生重大影響。
