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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律的強制作用，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞： 法律；道德；沖突；協調
中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2012）23-0188-02
1沖突問題來源于海因茲故事
1.1海因茲故事
在歐洲，曾經有個婦人患上了一種極為特殊的癌癥，生命垂危。很多醫生一致認為只有一種藥才能挽救患者的生命，這就是本城的藥劑師最近研發的一種新藥。研發這種藥的成本雖然為200元，但是藥劑師乘人之危索價2000元。婦人的丈夫海因茲四處籌錢希望能夠借到足夠的錢來買這種藥治療妻子，但是最后僅僅借到1000元。海因茲迫不得已，沒有辦法只好請求藥劑師便宜一點把藥賣給他或者允許他賒賬，沒想到藥劑師卻說：“我研發這種藥，就是為了賺錢。”海因茲走投無路，在深夜撬開了藥店的門來偷藥。
1.2問題的提出和對問題的分析
這是一個倫理學問題，它反映了道德與法律關系問題，我們先看一下以下問題。海因茲應不應該偷藥？海因茲偷藥救人的行為是否觸犯了法律？導致海因茲偷藥的原因是什么？海因茲偷藥雖然構成了犯罪，但是沒有違背道德，應不應當受到法律的處罰？
第一，海因茲偷藥是為了救妻子的命，符合他自身利益的需要；藥劑師賣藥賺錢也符合自身利益的需要。針對這一點，為了各自的利益，海因茲和藥劑師都沒有錯，也就是說兩個人都是有各自的理由和原因的。第二，海因茲偷藥盡管觸犯了法律，擾亂了社會秩序，但卻是為了救人；藥劑師雖然將趁機抬高要價，有些違背道德良心，但是并沒有觸犯法律。
法律不是一成不變的條文，我們可以通過共同的協商和合理的程序來改變，而且社會中除了法律還有許多諸如生命的價值，全人類的正義，個人的尊嚴等道德原則。因此海因茲的行為雖然觸犯了法律，但是在道德上認為海因茲有責任去救助任何人的生命。相反藥劑師的乘人之危的行為即使沒有違反法律，但是在道德上是錯誤的，更嚴重的是直接導致了海因茲偷藥這一違法行為。
2法律與道德產生沖突的根源
2.1法律的確定性、穩定性與道德的多元化的沖突
法律是由國家制定認可并由國家強制力保證實施的社會規范，其本身的權威性、強制性決定了法律具有較強的預測性。此外，法律具有極強的穩定性，不能朝令夕改，只有這樣才能適用于現實的社會生活。但是道德規范并不具有這樣的確定性。道德的動機隱藏于人性的深處。作為歷史性的社會實踐主體的人，我們的需求極其復雜多樣卻又不斷變化，因此形成了人的需求的金字塔層次。人的需求的多樣性、復雜性又造成了道德動機的多元化，具體表現為不同主體在不同歷史時期其道德行為的動機不同，同一主體在不同的人生階段道德行為的動機也會不斷變化，道德動機已經無法轉化為某種單一的機制。當今社會紛繁復雜、快速多變，因此法律的確定性、穩定性與道德的多元化發生了沖突。
2.2法律與道德規范的價值理念的沖突
法律的階級屬性決定了法律是統治階級的工具，同樣決定了法律追求的價值理念是最低限度的社會秩序以及法律的明文規定能夠被大多數社會成員所接受、認可。當代法律的核心是以權利和義務緊密結合的調整社會關系和人的行為，即公民在享有法律規定的權利的同時履行相應的義務。然而道德卻不能完全要求每一個社會成員都按照同一個標準來實踐，這是因為道德的多元化和以義務為核心的要求。因而當法律的普遍標準與道德規范不一致，沖突便應運而生。
2.3法律的移植與變革與道德的內容的沖突
當前中國的市場經濟處于全面轉型的時期，法律同樣不能例外。由于法律的移植與變革，雖然帶來了良好的景象，但是因為有意識的社會移植與變革也造成了與道德的沖突。在過去的時間里，我們曾一度提倡以平均主義為核心的大同社會。平均主義的提倡者企圖用小型的分散的個體經濟來改造世界，試圖把整個社會經濟都改造為整齊劃一的平均的手工業和小農經濟，進而要求消滅一切差別，在各方面實現絕對平均。在封建社會制度下，平均主義具有一定程度的進步意義。但是，在社會主義條件下，平均主義抹殺勞動報酬上的任何差別，否認多勞多得的按勞分配原則，這是違背社會歷史發展規律的。
3法律與道德的沖突如何協調
法律與道德二者雖然各有優勢，但是都有自身無法克服的局限性。因此法律與道德具有很強的互補性。若要很好地解決法律與道德的沖突，我們就應該充分利用二者的互補性的特點以便它們更為有機的結合。法律是道德的基礎和依托，是使人們自覺守法、健全法制的重要保證。法律又是道德的具體化的表現，是道德的最低的限度。法律規范體現了人們的道德要求和道德評價，法的公平正義原則恰恰反映了道德的愿望，體現了社會生活的道德精神和道德原則。同時法律是道德的支撐，沒有法律的強大的后盾支持，道德的美好目標也將難以實現。
因此要充分發揮法與道德的互補性，就要抓好立法、司法和守法三個環節。首先，在立法過程中要有一個準確的道德定位，但是這并不是模糊法律與道德的界限，關鍵是道德在何種條件、何種范圍以及何種層次上的法律化。這部法律是要調節哪方面的社會關系，保護哪些主體的利益。其次，不能忽視道德因素在司法方面的影響。在醫療糾紛問題的處理過程中，如果說出現了患者家屬鬧醫院的現象，患者的行為已經擾亂了醫院的正常工作秩序，在這個時刻作為執法者的公安部門就應該本著有法必依、執法必嚴的精神，采取有效的措施對相關患者進行相應處罰，以維護醫院的合法利益。最后，在守法方面，法律發揮實效的一個重要條件是守法主體對法律的道德認同。社會中大多數人普遍認為醫療糾紛當中患者是弱勢一方，因此理當醫院來對消費者負責，并不管造成糾紛的原因和經過。將心比心社會民眾的這種心情是可以理解的，但是國家有必要對其加強守法道德的宣傳，不僅使患者家屬注意其行為方式的合法性，更重要的是指導病患采取有效的正確的方式來維護自身的權益。
4解決法律與道德沖突對現實社會的啟示
4.1情法沖突-法治的尷尬
法治社會要求人們在解決問題時，首先應當考慮此種行為是否符合法律的明文規定，法官在裁決案件時只能以現行的法律為依據，不能僅僅依賴法官的自由裁量。這樣肯定導致法律一時之間無法適應新出現的情況，然而道德等非強制社會規范可以發揮其主觀性來調整這種新生的行為現象。在國家制定法與道德之間缺乏過渡、緩沖的機制，因而造成了法律的僵硬、無力及滯后，造成了法律與大眾心理、社會風習之間的脫離與隔閡以及道德的無力狀態和被蔑視，甚至在一定程度上鼓勵了對道德的違犯，加速了道德的衰落。但是如果以情理斷案，同樣違背了法治的原則。因此只有在法的體現上做出調整，才能實現情與法的協調、德與法的并治。
4.2儒家倫理-道德化的法律
一部良好的法律表明法律要求包含某些道德價值，因而法治的概念本身就體現了法治與道德的復雜的關系。失去了道德基礎的法律是惡法，惡法之治與法治精神是南轅北轍的。我國古代的儒家倫理法體現了道德與法律的二者結合的有機模式，即把社會普遍承認的道德規范上升為法律，納入到國家強制實施的行為規范。所以在解決現實社會中的人們道德缺位、法律的尷尬的問題時，是否可以吸取儒家倫理法的合理內涵，巧妙靈活適用法律，把法治注入道德的血液進而建設有中國特色的法治國家。總而言之，道德化的法律應當履行道德的職能，從而使司法過程成了說教活動，法庭成了教育的場所。
4.3中庸之道-法治追求的品質
法律的真正的品質在于公平、正義通過法律得到實現。中國古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩定。中庸主義在法律上的意義就是法官在審判案件要綜合考慮各種因素，權衡利弊，包括法律以外的情和理，目的是徹底解決糾紛和平息訴訟。當代的法律同樣面臨著效率與正義的挑戰。一方面，法律要體現其權威性，不可侵犯，人們必須要遵守；另一方面，法律還要有其溫和的一面，比如法律要體現人道主義，法律要尊重私權等。
法律憑借著與生俱來的外部強制力來調整著錯綜復雜的社會利益關系。正是因為有這種強大的外部生理性的強制力量，才促使具有不同道德觀念的主體時刻遵循著相同原則下的行為規范。雖然法律取代道德成為調整社會關系的主要手段，但并未全面否認道德的積極作用。相反法律的產生本身與道德有著千絲萬縷的聯系，而且道德作為一種社會調整手段也并未完全的且不可能退出歷史舞臺。道德會成為法律的基礎素材，而法律又會鞏固著某種道德；道德所不及的地方由法律調整，法律所不及的地方由道德調整。即使法律的強制作用也往往需要通過人的內在道德信念發揮作用，否則一定會存在缺陷的，但是這種強制作用會使法律更加直接迅速的確定和相對穩定。
參考文獻
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［2］劉金山，蔣立山著.新編法理學［M］.北京：中國政法大學出版社，2006.
（一）國內外無因管理制度相關法條的形式對比
《德國民法典》第677條至第687條對無因管理制度有相對詳細的規定，其中，第677條就管理人的義務規定如下，“為他人處理事務而未受該他人委托的人，或為他人處理事務而對于該他人無權以受委托以外的方式為之處理事務的人，必須斟酌本人真實或可推知的意思，像本人的利益所要求的那樣，管理該事務”［1］。同時第678條就違背本人意思的事務管理、第681條就管理人的附帶義務、第687條對非真正的事務管理進行了相關規定，其余法條就不再一一舉例，由此可見，《德國民法典》對無因管理制度作了比較詳實的規定。我國臺灣地區的民法發展較早于內地，關于無因管理的相關規定也較內地完整嚴密，2010年5月26日修訂的臺灣現行“民法”第172條至第178條，就無因管理制度進行了規定，其中，第172條就無因管理之要件做如下規定，“未受委托，并無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利于之方法為之。”第173條就管理人應盡之義務，第178條就無因管理經承認之效果等相關制度規定皆做了詳細規定。
（二）關于無因管理制度中的道德展望
自我國改革開放，逐步消除前蘇聯對我國民法制度嚴重沖擊影響以來，我國更多的是繼受德國和我國臺灣地區的相關民法制度，所以，有必要就此二者關于無因管理制度的研究探知一二，以對我國無因管理制度的構建產生借鑒和引領作用。此種對比更進一步說明目前我國無因管理制度從理論構建上來講不那么完善，與此同時，關于無因管理制度的相關實務案件卻少之又少，筆者查閱了北京市各個基層法院以及高院和最高院的近年裁判文書及案例匯總，關于無因管理的糾紛案件少之又少，即使出現也大多是夾雜于其他類型案件中以小塊形式存在。針對這種現象，王澤鑒先生的觀點比較中肯，實務上關于無因管理的案例尚不多見，其主要原因系管理他人事務多出于助人的善行，屬于好的撒馬利亞人，就管理所生費用的償還或損害賠償，當事人多會自行處理，非有必要，不會訴諸法律［2］。王澤鑒先生的觀點很明確的指出了無因管理制度中的道德成分，也從側面印證了緣何司法實務中此類型案例如此稀少，這背后的原因恐怕不只是法律制度的問題，往深層次考慮，道德又以直接或間接的方式對無因管理制度產生如此這般那般的影響。法律與道德這對命題似乎如影隨形，彼此相互交織相互影響，而無因管理制度中的道德成分在筆者看來，起到相當大的作用，為了更好地體現出無因管理制度中的道德作用，有必要就法律與道德此消彼長之爭的前世今生簡述一番。
二、由無因管理制度引發的道德和法律關系的思考
（一）中國古代與歐美國家的道德和法律觀
關于法律和道德的關系，古今中外的學術探討可謂是精彩紛呈。就我國而言，不同于歐美法學家著重探討法律與道德本體問題意義上的聯系，我國的先哲們似乎在潛意識里早已默認法律與道德之間必然存在某種斬不斷理還亂的關系，這種界限的劃分他們看來不那么重要，重要的是在這種緊密聯系前提下所進行的種種現實思考。“德主刑輔”“明德慎罰”等一系列的傳統法制理念交織在道德與法律之間，這種不言自明的潛意識的觀念早已對國人思維方式產生根深蒂固的影響。而這種傳統必定對于道德與法律的思辨進程產生影響甚至阻礙，中國的法制進程都會夾雜著道德的評判，這種評判也許是一種法制進步的羈絆，也許是法律制度人性化的應然的倫理體現。所以，法律和道德本體問題的研究，還需要參閱歐美著名的自然法哲學派和分析實證主義法哲學派之爭。首先是自然法哲學派，自然法哲學經歷了由古典自然法哲學到自然法哲學的發展歷程，古典自然法哲學認為自然法是先于國家和法律而存在，所謂自然法，來源于大自然，法律都是在這種自然法的引領下制定的，以此為標準構建的法律對惡者施以懲罰，對善者施以保護。簡單概括之，古典自然法學派的主要觀點就是：自然法與人類同時產生并由上帝直接支配，其效力高于任何其他法，它在地球上的所有國家、任何時候，都具有普遍的約束力，所有人類認為是有效的法律規則都是從這個原始法中直接或間接的吸取其力量和全部權威的［3］。以郎•富勒為代表的新自然法哲學派拋棄了古典自然法哲學派中的關于虛幻自然的一些不切實際的主張，直接切中道德予以論述，更深入的論述了道德之與法律的無處不在。郎•富勒針對道德法律的關系，引出了內在道德和外在道德的概念，所謂法律的內在道德是指有關法律的解釋適用與具體執行的方式問題，即一種特殊的，擴大意義上的微觀的程序問題。所謂外在道德，是指法律必須符合社會的道德追求和理想，也就是法律的所追求的外在的宏觀的實體目標。正是此種概念的引入，使得自然法哲學的道德觀點更加凸顯。然而，自然法哲學派這種特別重視并追求法的本源和價值，從價值層面出發論證了法律的道德價值基礎和基本目的的方式。使得這個學說具有明顯的缺陷，他們將法律和道德的一致性不恰當的延及立法、司法等各個環節和規范、秩序等各個層面，從而必然導致法的獨立品格的丟失和至上權威的損害［4］。分析實證主義哲學經歷了從實證主義哲學再細化的演進過程。十九世紀上半葉的歐美國家自然科學領域取得了巨大的成就，自然科學領域那種嚴謹務實的科學態度對社會科學的沖擊，產生了反對思辨先驗的實證主義哲學。到十九世紀下半葉，實證主義哲學開始慢慢往社會科學的各個分支滲透，在這種背景下，受實證主義哲學影響的法律科學體系漸漸演變為法律實證主義哲學也即是分析實證主義法哲學。分析法學派奠基人約翰•奧斯丁主張把實在法區別于倫理與社會政策，就實在法的產生而言，簡言以蔽之，實在法經歷了兩個過程，一個是道德化的過程，另一個是合法化的過程，道德化是對原初的利益關系進行道德調整形成應有的權利和義務，或叫“應該的法”，合法化則是在此基礎上做的再一次調整，從而形成法定的權利和義務。由于國家權力的介入，道德化與合法化之間必然產生矛盾，實質上就是立法者制定的法律與“應該的法”之間必然產生的差別［5］。約翰•奧斯丁認為法學家應該關注實然意義上的法律而非這些法律的善與惡，與法理學截然對立的倫理科學所包含的立法科學應該更多關注應然法意義上的法律。而更為激進純粹的分析實證主義者凱爾森直接強調把道德從法律概念中剔除出去，而國家和法律是同一的，國家只不過是強制規范的總和。很明顯，分析實證主義法哲學派重視從規范和秩序的層面出發，論證法律的實際效力。他們在相對法律規范的設定上和法的實施中盡力排除不穩定的、相對模糊的道德的過度影響，促使法律和道德相分離來維護法律的獨立、尊嚴和效力，來維護法律秩序的穩定。但是惡法亦法的說法，不免會成為統治者專制的工具，存在一定的局限性［6］。
（二）適用于無因管理制度中的道德與法律關系
托馬休斯曾經指出，法律調整人們的外部關系，而道德支配人們的內心生活和動機，此觀點很容易被反駁。法律并非只關注人們的外在行為，道德也并非只注重人們的內心世界，比如刑法在考量一個罪犯的罪行輕重的時候，往往會審視該受審判者的內心傾向、精神狀況。比如罪犯是故意還是過失的實施犯罪行為，主觀上是希望被害人死亡或者重傷，所以法律行為并非不關注人的內心世界，而只關注法律行為本身。無論自然法哲學派、分析實證主義哲學派還是托馬休斯的道德法律哲學觀都過于絕對片面，無因管理制度本身的構建并非純粹道德或法律的單一產物，而是二者以什么方式什么程度相結合的統一體的產物。博登海默關于道德法律的觀點論述還是比較中肯的。道德原則起初對人們的行為產生積極或消極的作用，隨著道德原則的增強繼而轉化為法律規則，以此加入國家的意志并對違反者施以懲罰。比如早期的道德原則禁止殺人、、搶劫等暴力行為。隨著這種道德原則的加強上升為刑法等法律的規定。但是，僅僅有法律的規定及制裁，往往達不到一種社會和諧的狀態。也可以說法律并非是社會正常健康運行的充分必要條件。比如一個人口密集并且人們相互熟知的鄉里，人們不進行偷盜等違法犯罪活動可能并非基于法律的規制，可能是因為親情道德倫理促使人們和睦相處。在國際法中，與其說是對制裁的恐懼，不如說是國家利益或對世界輿論的考慮，導致了國家對條約和習慣規則的服從［7］。就是在這種演進過程中，道德中的一些基本原則不可避免的進入法律體系并融入其中。而在法律體系之外的道德原則與法律體系及法律體系中的道德原則之間并非隔了一條不可逾越的鴻溝，在時代變遷中，人們的價值觀念也在發生著變化，其中的道德原則也在潛移默化中進行著改變，比如同性戀行為就是由被道德所譴責到被法律所允許的一種漸進過程。然而，道德與法律之間并非沒有節點的升華轉化，管見以為，道德和法律之間的節點主要是通過義務予以實現。而義務又是行為人是否成就無因管理的首要考察點。法律中強調的權利和義務關系與道德中強調的義務雖然程度范圍上有所差別，但卻為二者的連接提供了橋梁。道德中的義務更多側重于人們普適的內心情感和大眾所普遍接受的內心愿景。雖然道德義務的強制力不及法律義務那樣強烈，然而道德義務的范圍遠遠大于法律義務。因為法律是抽象的，這意味著法律只從社會生活中存在的千差萬別的事物中，概括出它們的共性，舍棄它們的個性，從而使得法律不可能涵蓋各種事物的多方面的特性，某些特定而非普通的應有權利就得不到確認；法律是穩定的，它不可能朝令夕改，也不可能對隨時展而新生的應有權利作出迅速即時的反映；法律具有國家強制力，這使得它只能強制基本層次的應有權利，而把更廣闊的空間留給道德和習慣，如此等等，法律存在的本身就意味著有一個廣闊的法外權利的空間［5］。所以，道德與法律之間通過義務而發生緊密關聯。
三、無因管理制度中道德的“積極引導”與“消極規制”作用
綜上關于道德與法律的關系所論，道德與法律的關系之于無因管理制度是基于一定的法哲學為依托的。在確定了這種哲學觀點以及明確了道德法律關系的節點之后，具體到無因管理制度本身，道德如何發揮著自身的獨特作用呢？筆者就道德對于無因管理制度的影響從兩個方面予以闡釋。第一，道德的積極引導作用。真正促使管理人行事管理行為的并非是法律制度所設計的賦予適法管理人以相對于本人的債權請求權。畢竟此種權利的享有建立在管理人多方注意義務的基礎之上，管理人的管理行為稍有差池就有可能負擔侵權損害等賠償責任。權衡權利與此對應之謹慎注意義務不難發現，絕大多數正常之人不會基于法律的如是規定而冒險求得一債權請求權。正如匈牙利法學家朱利葉斯•穆爾認為的那樣，“道德唯一的權威是以人們對它們的認識為基礎的，即它們指明了行事的正當方式。使道德規范得以實現的并不是外部物理性強制與威脅，而是人們對道德規范所固有的正當性的內在信仰。”［8］社會中的每一個體的行為并非全部由法律予以規定，個體內心的道德傾向也會使其做出行為選擇，同一需要無因管理之事務，不同個體會有不同的選擇，這本身就能說明指導社會個體實施管理行為并成為管理人的主要是自我內心道德的引導作用。這種道德的積極引導正如開啟無因管理大門的一把鑰匙。正如無因管理構成要件規定的那樣，管理人不被本人約定義務和法律強制規定的義務所約束，但是管理人卻產生了為管理人管理事務的意思并把此種意思轉化為管理行為予以實施，這種不受民法意義上約束的意思的產生正如筆者前文所論述的那樣，這正是道德之力的作用使然。第二，道德的消極規制作用。受到道德積極引導作用的管理人開始著手實施管理行為，然而，這種管理行為的實施本身并不能肆意妄為不加考量。從法律的角度來考量，法律為了規制不適當不適法的管理行為，針對不適當不適法行為下的無因管理效果予以否定。但是，法律的這種強制規定是否可以真正意義上實現阻撓管理人實施不適法的管理行為呢，如若管理人權衡不適法帶給自己的不利益與不適法帶給自己的利益之后發現后者更優時，此時法律的否定考量是否能夠起到阻止管理人的不適法行為呢？所以，管理人一旦著手實施管理行為，其管理行為能否真正按照本人明示的意思或者管理人運用常人思維能夠推斷出的本人所希冀的意思在很大程度上取決于管理人內心的真意，也就是內心道德的作用，一個善良并且注重外界輿論的管理人在實施管理行為的時候不會不盡到正常范圍內注意義務的，也不會不去考慮本人的意思的。申言之，在管理人著手實施管理行為的時候，其內心的道德會對他的管理行為產生一定的抑制和鞭策，從某種意義上來說，這點較法律的不適法規定本身更具規制作用。當然，如果管理人不顧及內心的善良道德而實施不適法的管理行為對本人和管理人本身造成法律上的不利益，這個時候法律的作用便體現出來了。綜合二者，筆者可以以一形象例子說明之，管理人猶如一“足球選手”，無因管理的不適法的法律規定猶如“足球場”的邊界及球場上的各種犯規禁忌。道德則有較多含義，道德猶如“愛好”一般積極引導促使管理人這一“足球選手”步入球場。比賽之時，道德猶如“選手”的“職業道德”促使并鞭策其好好比賽而不妄為、并促使其對場地以及其他“選手”的適當注意義務，如若該“選手”出界或違反比賽禁忌，則會導致犯規，此時猶如管理行為之不適法。所以，一個法律可以是符合技術標準的具有完美形式的體系，也可以是符合功利標準的具有效率的運行過程，但它要成為一個完善的法律，在它的最上端還有一個道德的標準，這一標準提示著某種批判的尺度。
作者:郭如愿 單位:首都師范大學
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關鍵詞：房屋承租權質權；《物權法》；權利創設
房屋承租權是指房屋出租人以口頭或訂立書面合同的形式將房屋交付承租人占有、使用與收益，承租人向出租人支付租金的權利。房屋租賃是日常生活中有關不動產的交易中的一種重要形式。很多市場主體都承租了期限不一的各種房屋。
根據《合同法》第八十八條的規定，房屋承租權是可以轉讓的，房屋承租權轉讓是指在房屋租賃期限內，承租人將其在房屋租賃合同中的權利、義務一并轉移給第三人，由第三人取代原承租人的地位，繼續履行房屋租賃合同的行為。具體操作步驟為承租人首先要征得出租人的書面同意，然后和受讓人簽訂“房屋承租權轉讓合同”，最后由承租人和受讓人簽訂“租賃主體變更合同”，變更承租人，由受讓人繼續履行合同。如果原租賃合同進行了房屋租賃登記備案，那么還要到同一機構辦理登記備案手續。
權利質權是為了擔保債權清償，就債務人或第三人所享有的權利設立質權。權利質權是一種準質權。權利質權的標的是權利。根據《物權法》第二百二十九條的規定權利質權的實現適用動產質權的實現。《物權法》第二百一十九條規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。
根據《物權法》第五條物權法定原則，和第二百二十三條對權利質權范圍的規定，可以看出目前我國法律中尚沒有房屋承租權質權。筆者認為我國應當創設房屋承租權質權并將其規定在《物權法》中。
一、 創設房屋承租權質權符合社會主義市場經濟發展的需要。
中國特色社會主義法律體系要立足于中國社會主義市場經濟的發展狀況。根據各種相關資料表明，我國目前有中小企業4200多萬戶，占全國企業總數的95%以上。我國目前中小企業融資難已經成為阻礙中小企業發展的一大問題。其中融資方式少，融資門檻高，又是眾多中小企業的一大困擾。現實中有些經營者承租了10年的商鋪，交齊了水、電、物業、燃氣費等各種費用，在經營過程中偶遇情況，急需周轉資金，而自己又無其他令出借人滿意的擔保措施，這時候如果他們的房屋承租權可以設立質權并質押給出借人，無疑會給企業貸款融資增加便利。房屋承租權質權的創設，增加了一種新的擔保方式，便利了中小企業貸款，無疑會對中小企業融資帶來一線曙光，為促進社會主義經濟發展增添動力。
二、 創設房屋承租權質權可以填補法律空白解決糾紛。
雖然我國目前沒有房屋承租權質押制度，但是有些市場主體在急需資金又缺少其他可行擔保方式的情況下會用自己承租商鋪或者住房的承租權作為權利質權的標的質押給債權人，用于擔保債權，債權人也同意，并與其簽訂主債權合同和質押合同。雖然在合同簽訂的時候合同各方當事人都沒有異議，但是在將來一旦發生糾紛，關于質押合同的效力以及對質權人的保護就會因為法律的空白而引起一定的糾紛，給各方當事人留下很多后遺癥。房屋承租權質權的創設可以填補這項法律空白，規范質權人和質押人的各項相關權利義務，從而起到很好的規范行為，預防糾紛，解決糾紛的作用，對和諧社會的建設意義重大。
三、 房屋承租權質權的創設有利于完善中國特色社會主義法律體系。
中國特色社會主義法律體系處在不斷發展的過程之中。在發展中根據各個方面的具體情況不斷的改進自己完善自己。房屋承租權質權的創設將是中國特色社會主義法律體系的又一次發展和完善，它的創設有利于填補《物權法》的法律空白，很好的滿足中國特色社會主義經濟的發展需求，提高中國人民的生活水平，體現中國特色社會主義道路的優越性。從而使以憲法為統帥，以法律為主干，由憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成有機統一整體的中國特色社會主義法律體系彰顯出蓬勃生機，散發出閃耀的光芒。
四、 房屋承租權質權的創設能夠很好的發揮法律的規范作用。
法律的規范作用：是指法自身表現出來的、對人們的行為或社會關系的可能影響，即法律作為一種行為規范，明確告訴人們行為的模式與標準，對人們的行為起指引、預測和強制的作用。
法律的指引作用是指法律所具有的、能夠為人們提供一種既定的行為模式，從而引導人們在法律范圍內活動的作用。房屋承租權質權的創設將會給想要用房屋承租權做質押的人提供了一套完善的統一的方案從而指引市場主體在規范的法律框架內參與市場經營。
法律的預測作用是指法律通過其規定，告知人們某種行為所具有的、為法律所肯定或否定的性質以及它所導致的法律后果，使人們可以預先估計到自己行為的后果，以及他人行為的趨向與后果。房屋承租權質權的創設能夠告訴人們國家對這種權利質權設立的支持與肯定，可以使人們預測到自己對房屋承租權設立質權的行為是受法律保護的。
法律的強制作用是指法律能運用國家強制力制裁違法和犯罪，保障自己得以實施的作用。法律的強制作用是法的其他作用的保障。房屋承租權質權創設后將得到了法律強制力的支持使質權人的權利得到保護，對維護市場秩序指引人們遵守法律有很大的意義。
五、 房屋承租權質權的立法構想。
關于房屋承租權質權的制度建設，筆者的設想是這樣的：
（一）、當事人為房屋承租權質押人和房屋承租權質權人。
（二）、房屋承租權質押應該以書面形式設立，并經公證，不經公證質押權不生效。房屋承租權質押權的生效時間以公證書的生效時間為標準。
（三）、房屋承租權質押權的設立的前置條件。房屋承租權質押人也即房屋承租人應當有合法的租賃合同。租賃期限應當在擔保的主債權期滿之后。在房屋承租權設立質押之前應當取得出租人的書面同意，需出租人同意承租人以承租權為債權設立質押，同意承租人有轉讓承租權的權利，同時同意承租權承受人有轉讓該承租權的權利，沒有取得出租人書面同意的質押權的設立無效，但不影響質押合同的成立，也不影響主債權的效力。
關鍵詞：民事調解；訴訟契約；非訟調解協議
一、民事調解是當事人雙方訂立訴訟契約的行為，但賦予當事人反悔的權利不符合現代契約精神
民事調解被稱為當事人之間的討價還價的行為，調解的結果通常會以民事調解協議等方式而表現出來，即契約形式，因此我們的民事調解其實是一種類似訂立契約的行為。這種契約可以在訴訟當中達成的，我們稱為訴訟契約，就是當事人之間以直接或者間接的發生訴訟為目的的合意表現。當然民事訴訟的契約化，是為了減少和弱化程序的強制性，從而就某些程序選擇是否適用當事人。
民事糾紛私法的特征導致了民事調解契約轉化具有可能性。古羅馬法學家烏爾比安最先提出了公、私法之分。它把保護個人的利益的法律叫做“私法”，把保護大家公共利益的法律叫做“公法”。因此，在民事訴訟中的當事人可以自己協商和解決民事糾紛，從而使民事訴訟法擁有明顯的私法性特征。但是《民事訴訟法》第91條規定：“在人民法院如果達成調解協議并且已經做了調解書，在送達之前有任何一方反悔了。法院就應該及時進行判決。這條法條的規定可能會給了達成調解協議的當事人給了他們可能以無限制的反悔的權利，因此本人覺得調解是當事人雙方訂立訴訟契約的行為，但賦予當事人反悔的權利不符合現代契約精神，當事人對于法院浪費人力物力下達的經調解并且制作了調解書不需要任何理由進行反悔不符合現代契約精神。它可能會使訴訟中爭議雙方的進行拉鋸戰，當事人所達成的調解協議進行否定，再調解再否定，試想如果對于調解的協議沒有了強制的約束力，極易導致就是糾紛雙方的當事人可能會存在故意拖延訴訟的時間而且訴訟成本大大增加從而浪費司法資源。其實我們通常所認為的調解協議可能只是當事人雙方達成合意的一種體現實體權利處分，它實質具有一種合約的性質大概相當于私法領域的一種新的契約。調解書實質上可以相當于私法領域的一種契約，但是略有不同的是它是具有法律的效力性，靠的是國家強制力實施，他規定了當事人如果沒有無正當理由是不能輕易的反悔。假如反悔的話顯然是有違契約的法律的精神，違反了法律的精神可能會實際損害了一方遵紀守法的合法利益以及可能會損害審判部門的的權威，同時也違背了民法當中的所規定的誠實信用原則。
二、我國的民事調解書應當納入法律監督的范圍內，應當在實務審判中的受到監督
在我國目前司法審判機關改革的大潮流下，調解機制是非常的利于民生的一項能貼切真實生活的一項制度，我國各級人民法院進行民事調解而進行結案的案件逐年遞增，隨著民事調解遞增民事調解的案件法律監督卻很不足。根據《民事訴訟法》第187條規定，檢察機關可以對已經發生法律實質效力的判決、裁定提起抗訴，可是并沒有將發生法律效力的民事調解書進行納入法律監督的范疇。這得出一個結論我們只能向法院申訴對于那些已經生效的當事人又不服的民事調解書，而已經生效的民事調解書進行法律的監督檢察機關是無權力進行實質意義的監督的。所以筆者認為審判機關把審判機關制作的民事調解書納入到檢察監督范圍是勢在必行的。
在司法實踐當中我國的民事調解制度是作為司法審判活動的重要的一個環節，所以民事調解理所應當的成為檢察機關進行審判監督地重要的對象，對于進行民事調解達成雙方合意而進行結案的法律文書是該納入檢察監督范圍，檢察機關通過對于民事調解及達成合意制作的民事調解書也應當進行法律監督，能體現粗檢察職能。維護司法公正的重要一個環節檢察機關通過對于民事調解及達成合意制作的民事調解書應納入法律監督。司法活動的實踐當中不少各級法院把調解率當成法官業績唯一考核標準，這對于法官是非常不利的，法官可能會為了業績規避判決風險從而導致審判職能弱化。
三、完善中國特色的民事調解制度
我國現階段關于司法審判當中對于民事糾紛中的訴訟調解在運行中暴露的問題，需要學術界與實務界認真對待。如若任期發展，最后犧牲的可能是我們這一具有中國特色的調解制度本身。倘若我們連自己本土的好制度都不能很好地發展下去，我們怎么去實現真正意義上的依法治國戰略，又怎樣適應高速發展的社會所要求得達到的法治的狀態。所以我們不但保持調解作為我國民事訴訟制度的優良的傳統，更是要全力克服調解制度在我國當前存在的各種問題，這都需要我們需要理性的態度進行應對。如果任由當事人惡意調解給權利人造成損害更不進行制裁所造成的影響是非常大的。目前我國社會誠信的缺失造成一些別有居心的當事人利用法院調解程序上的缺陷迫使對方妥協等到調解協議達成，自己利益得到滿足以后，利用之前調解協議所達成在訴訟上的優勢不按調解協議規定履行自己的義務，這樣就損害另一方的合法利益，如果出現種情況得不到檢查監督不但會使法院的的權威受到極大的影響而且另一方當事人的正當的訴訟權利的行使是非常不利的。因此，我國如何降低當事人自愿調解的風險這一問題是我們學界應當著重討論的問題。
結語
需要明確的是，盡管我們的調解制度存在諸多這樣那樣的問題，但是不能整體否認調解的整體功能。至于認為改革的思路是否定法官主持下的調解，或認為“判決為主、調解為輔”的觀點也不妥當。因為這一觀點可能會極易導致法官不愿意調解或完全忽視調解，這不僅放棄調解的作用，也與現代司法活動重視調解的總方向不符。故而我國民事調解制度還需進行科學的完善！
參考文獻
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保險業是一個受到法律高度監管和干預的特殊行業，它的發展與法律強制規范的內在關聯度，要大大高于其他的金融行業。從我國現階段情況看，保險市場競爭秩序久治不愈，與作為市場主體的保險公司體制落后、機制不活直接相關，但根源在于法律制度設計和法律實現方式存在缺陷。
在法律制度的設計上，受歷史條件的限制，現有保險法律制度的立法本意，還遠未回歸到以市場機制為基本的資源配置方式、公司企業法人自擔風險的本位上。
現有保險法律制度一個重要缺陷是，忽略了市場主體利益最大化的合理預期，規定強制性義務的同時，不重權利的相應保障。保險公司營銷員法律地位的懸而未決和尚存的保險資金投資渠道法律限制就很典型。
其次，法律制度設計單純考慮了法律的強制性因素，對與其它學科的交叉研究和吸納不夠，如經濟學在節約法律成本方面，心理學在分析市場行為方式方面，社會學在研究群體效應方面等。
法定公司的類型過于狹窄，企業運作機制也未進行強制性規范，使得保險法律制度的調整范圍和調整效果十分有限。保險法繼承了公司法按所有制形式進行立法的思路，強制規定有限責任和國有獨資兩種組織形式，而現階段仍具有發展土壤的合伙制、互助合作制和集團公司，未能在法律上予以明確和規范。
同時，現有法律制度對市場經營主體分權制衡和法人治理機制的規定，過于粗糙和原則，沒有強制性規定，這也是一些市場主體經營粗放、內控制度虛設和經營違規的一個重要原因。此外，對運營資本的規定缺乏靈活性，對注冊資本要求過高，不利于自然人資本、民營資本和外國資本等社會資本進入保險業。
從執法上看，實踐中一些問題需要正視：
制定規則，維護秩序，是監管主要職能之一。但衡量一個監管機構是否盡職，不完全在于制定的法規多么完善健全，更在于它實施“法治”的含量和執法的效能。當前的主要問題首先不是缺少法律，而是法律執行不到位。
二是法律的實現上依賴于行政方式，執法程序不規范。在市場秩序的整頓上，“運動式”執法加大了執法成本。
三是對公司自律和行業自律在規范市場競爭秩序中的作用，估計過高。在市場競爭秩序的治理上，法律是基礎和前提，行業規范只能是補充。客觀地講，過去所投入資源建立的眾多區域性保險行業自律組織，以及它們制定的各種自治章程、公約，在市場秩序的規范方面所起的作用有限，根本原因還在于市場化初期，適合行業自律組織發揮作用的條件還未成熟。
四是沒有投入適當的監管資源，創制有效的保險爭端投訴解決機制。保險合同屬標準格式合同，保險產品技術含量高，決定了保險業的消費者比其他金融業更容易受到傷害。現階段我國保險行業沒有重視具獨立權威的仲裁機構的作用，把問題主要交由保險公司協商和法院裁決，使一些爭端得不到公正合理的解決，挫傷了投保人對保險市場的信心。
我國加入世界貿易組織以來，國際貿易得到了進一步發展。而海上運輸作為國際貿易的載體愈發顯得格外重要，海事司法公正而高效地解決海上運輸爭議，對于海上運輸及國際貿易的健康發展，對于我國從海運大國到海運強國的轉變，無疑會起到極大的促進作用。審理海上運輸案件，首先要解決兩個基本問題，即法律適用問題和管轄權問題。其中法律適用問題尤顯重要與復雜。海上運輸的提單涉及當事人多、地域廣、流轉環節復雜，而且基于提單所發生的法律關系也具有多重性。提單當事人約定有利的法律適用條款就為解決日后的爭議創造了優勢地位。為此，首要條款、法律適用條款、地區條款紛紛出現在同一提單中。如何正確識別這些條款，將直接關系到海事司法的公正性。本文擬結合法律適用條款、地區條款，對首要條款作系統地探討。
一、 首要條款的產生由于世界各國(地區)之間法律不同，尤其是涉及海上運輸的法律更是形態各異。承運人為了保護自身的利益，充分利用自身的強勢地位，打著意思自治、合同自由的旗號，在提單的背面規定了有利于自身的管轄權條款和法律適用條款。隨著海牙規則、 維斯比規則和漢堡規則的生效、實施，以及上述三大國際公約內國法化進程的加快，提單公約各相應的內國法儼然成為海上運輸的世界法。由此，當事人法律適用選擇的自由受到了很大限制。具體表現在兩個方面。其一、提單公約本身均對適用范圍作出一定的限制。如 海牙規則規定的適用范圍是在任何締約國所簽發的提單，而不論提單項下的貨物的出口地或啟運地是否在締約國內，則該提單就受海牙規則所調整。對承運人而言，海牙規則 所確定的責任、義務是比較輕的，因此非締約國的承運人也爭先在提單上約定承運人的權利與義務、責任與豁免適用海牙規則，而且賦予該條款以最高的地位與效力，這就是通常所說的提單首要條款。其二、提單公約相應的內國法的強制力也限制了提單適用法律的自由。比如英國、澳大利亞等國通過二次立法，移植公約的內容使之成為內國法。不僅賦予該法內容的強制力，還根據本國的實際情況，對該內國法的適用范圍作出不同于規則適用范圍的強制規定。這就進一步限制了提單當事人適用法律的自由。最典型的莫過于美國1936年COGSA，該法規定適用于對外貿易中進出美國港口的一切海上貨物運輸。這種強制性的規定迫使世界各國的航運公司，只要經營美國航線都不得不在提單上專門規定地區條款(Local Clause)，我國的中海、中遠也不例外。目的顯而易見，就是明確對美海運提單受1936年COGSA調整，該法在上述運輸中成為提單的條款之一。
由于以上兩種因素的限制作用，提單當事人的合同自由、意思自治的余地大為縮小。航運公司為了適用有利的提單公約或為了滿足某些提單公約內國法的強制規定，提單的首要條款、地區條款也就應運而生。
二 、首要條款的概念首要條款(Paramount Clause or Clause Paramount)是指在提單中約定本提單適用某一國際公約(如海牙規則)或公約相應的某一國內國法(如英國1924年COGSA) 制約的提單條款。首要條款目的是為了將指定的國際公約或其相應的內國法并入提單，使之成為提單條款的內容之一。它與提單法律適用條款的性質完全不同，也不能稱之為所謂的特殊提單法律適用條款。之所以冠以首要一詞，意在表明該條款的重要地位，除了不得違反提單所適用的法律中的強制性規定外，其他普通提單條款與之相抵觸的，原則上以首要條款為準。
有的觀點認為，提單首要條款也是提單法律適用條款。鑒于上述對提單首要條款概念的分析，這種觀點是難以讓人接受的。從首要條款與法律適用條款比較來看，法律適用條款(Governing Law，Choice of Law or Applicable Law)是指明提單所證明或包含有合同(爭議)適用某一國的法律解決。上述兩條款中，提單當事人所選擇法律的范圍是不同的，承運人在提單首要條款選擇是某一個國際公約或其相應的內國法，這種選擇是單一的;法律適用條款所選擇的法律是某一國的全部法律(實體法)，這種選擇是全面的。首要條款選擇是將提單公約或其相應的內國法并入提單以作為提單條款，針對的是有關提單有效性或稱之為合同履行這一部分內容。法律適用條款不是針對提單本身的，其針對的是提單所證明或包含的合同(爭議)。如果說首要條款也是法律適用條款，何必又專門列明法律選擇(適用)條款，豈不重復、矛盾、多此一舉??由此可見，首要條款與法律適用條款在基本概念、選擇范圍、選擇目的及作用等方面差異顯著，那種將首要條款與法律適用條款混為一談的觀點是不正確的。
三、 首要條款的性質聯系上述對提單首要條款的產生背景和基本概念等內容的分析，不難看出首要條款具有如下性質。
1、首要條款具有內容并入的性質。
首要條款也是提單條款之一，它與正面條款、背而條款、背書、批注等提單內容，構成提單所證明的海上運輸合同的組成部分。在托運人和承運人之間，提單是海上運輸合同的證明、是收到貨物或貨物已裝船的收據，是承運人據以交付貨物的保證。當提單流轉到收貨人或提單受讓人手中時，提單是確定它們之間權利、義務的依據。我國海商法第七十八條對此也有明確規定。首要條款一般緊隨定義條款之后，通常表述為：The Bill of Lading shall have effect subject to the International Convention for the Unification of Certain Rules relating to bills of lading，dated Brussel on 25 February 1968(the Hague)。此處的subject to譯作以為條件、依靠，而不具有調整(be governed by)的意思。全句的正確譯文應為提單的有效性依據1968年2月25日在布魯賽爾簽定的關于統一提單的某些法律規定的國際公約(海牙規則)。由此可以看出，此處所引用的海牙規則是作為確定提單效力的條件出現的，其被并入提單成為提單內容的一部分，是提單條款之一。也就是說，首要條款具有并入內容的性質。而法律適用條款所引用的是某一國的法律(實體法)，調整的是提單所證明或包含的合同(爭議)，該國法律不是合同的組成部分。而首要條款并入的提單公約或其相應的內國法是合同的組成部分。
2、 效力優先性首要條款中的paramount一詞具有最高的、至上的、首要的涵義，該條款在所有提單條款中的地位是至高無上的，是合同的基礎條款。同普通條款相比，具有優先的地位和最高的效力。除了不得違反提單所適用的法律中強制性規定外，其他條款與之相抵觸的，應以首要條款為準。筆者以例說明首要條款與普通沖突時各自的效力定位。
某海上貨物運輸損壞賠償糾紛中，提單首要條款中約定提單的有效性依據海牙規則，該規則第三條規定：The carrier shall properly and carefully load，handle，stow，carry，keep，care for，and discharge the goods carried.。即承運人應對貨物的裝卸、積載承擔責任且不能通過協議免除這些責任。而在并入提單的租約中又訂有FIO條款，即裝卸作業由承租人承擔費用和風險。很顯然，FIO條款與首要條款相矛盾。美國法院認為，提單首要條款所援引的海牙規則給承運人設定的義務是不可轉代的，承運人不能依據FIO條款，也不能依據貨物裝卸是托運人指定并支付運費、裝卸是工人完成的事實達到將貨損的責任轉移給承租人的目的。顯而易見FIO條款的效力被首要條款的效力所否定，承運人仍須依據首要條款中的海牙規則負責，而不能依據FIO條款免責。同類型的案件，意大利法院認為，只要當事人明確了提單的效力依據海牙規則，租約被并入提單中，則首要條款并入的公約就是有效的，承運人應嚴格遵守海牙規則中規定的義務。在英國，大多數判例認為，只要提單公約或其相應的內國法被并入到提單中，則首要條款優先于其他條款，包括那些可能與之矛盾的條款。由此可見，多數國家均認可了提單首要條款效力的優先性，普通條款不得與首要條款相抵觸，這已成為多數國家海事司法的共識。
3. 是否具有強制力不能一概而論提單首要條款的效力是否具有強制性，要根據以下幾種情況具體分析。
a)。當首要條款并入的是提單公約內國化的某一國的內國法時，則只有首要條款內容不與提單準據法中的強制性規定沖突，則該首要條款并入的效力有效。全部違反，全部無效;部分違反，部分無效。無效部分不影響有效部分的效力。一般情況下，首要條款并入的內容低于準據法最低的責任與義務的首要條款無效。當然，承運人在準據法規定的最低的責任與義務的基礎上增加其責任與義務的首要條款有效。
b)。當提單首要條款并入的是提單公約時，如所涉提單屬于該公約的適用范圍且法院地為規則締約國或參加國，只有同時滿足以上兩個條件，才能適用條約必須遵守的國際法原則，除聲明保留的條款外，法院地國必須遵守其締結或參加的國際公約，完全依照公約處理提單事項。此時才能強制適用首要條款所并入的國際公約，而非當事人選擇適用。此時提單首要條款的效力具有強制性。提單首要條款效力的強制性，其效力高于提單適用法律的強制性。當然，在在規則適用范圍之外的提單事項，可以適用提單所選擇的法律。
c)。當提單首要條款并入的是提單公約，但未能滿足上述(第二項)兩個條件，條約必須遵守的原則不再適用。換句話說，法院地國不須遵守首要條款所援引的國際公約，而是查明準據法后，比較國際公約與準據法的內容，與準據法中強制性規定抵觸部分無效，不抵觸的部分有效，而且有效并入的部分，其效力仍高于提單的普通條款。
綜上可見，提單首要條款的法律強制性，因其指明的內容不同而有所不同。提單首要條款所并入的公約和其相應的內國法首先是提單條款的組成部分，提單應受國際公約或其相應內國法的約束。只有提單屬于國際公約或內國法的適用范圍，首要條款才具有名符其實的首要作用。如果提單不屬于提單或相應內國法的適用范圍，則其內容不得與提單所適用的法律中的強制性規定相抵觸。
四、 我國對待首要條款的態度有關提單的國際公約海牙規則、維斯比規則和漢堡規則，我國既不是締約國也不是參加國。根據國際法條約必須遵守的原則，條約非經一國同意，不得為該國設立權利和義務。我國沒有執行上述公約的義務。
我國海商法第二百六十九條規定：合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規定的除外。其四十四條又規定海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或其他運輸單證中的條款，違反本章規定的，無效。此類條款的無效，不影響其他條款的效力。以上兩條說明，我國的海上運輸(包括進口和出口)必須符合海商法的強制性規定。而在該法第四十五條又規定：本法第四十四條之規定，不影響承運人在本章規定的承運人責任和義務之外，增加其責任和義務。顯然，海商法第四章的規定是承運人最低限度的責任和義務。我國法律不限制承運人增加責任和義務，但對減輕承運人責任筆義務的規定視為無效。提單的法律適用條款和首要條款均不得違反我國海商法的強制性規定。
眾所周知，至少海牙規則在規定承運人的責任與義務方面與我國的海商法相比要輕得多，例證俯拾皆是。比如在賠償限額方面。海牙規則規定承運人的責任限額為每包或每單位100英鎊，而我國海商法規定為每件或每貨運單位666.7計算單位，或者以毛重計每公斤2個計算單位，二者中以高者為準，大大提高了賠償限額;同時，在享受責任限制條件方面， 海商法也規定了比海牙規則更為嚴格的條件。再比如，海商法拓寬了承運人和貨物的定義范圍，延長了責任期間，增加了訴訟時效有關中止、中斷的規定以及遲延交付方面的規定。兩相比較，海商法下的承運人的責任與義務大為增加。
結合上述因素，我國對首要條款的并入效力也要作具體分析。
1.如果首要條款并入是提單公約相應的內國法且提單適用其他國法律時，則提單選擇的他國法應得到審理案件的我國法院的尊重，但是不得適用違反我國公共秩序或強制性規定的外國法，即準據法不得與我國海商法第四章規定相抵觸。首要條款并入的內國法不得海商法 第四章、提單準據法相抵觸，其他普通條款不得與首要條款、提單準據法、海商法第四章規定相抵觸。
2.如果提單首要條款并入的是國際公約且提單屬于該公約的適用范圍，我國為該公約的締約國或參加國，法律適用選擇其他國法律為準據法，則首要條款并入的國際公約的效力優先于海商法第四章和提單準據法。此時首要條款中可以有減輕承運人責任和義務的規定并且是有效的。但是提單適用的法律仍不能與海商法第四章和首要條款相抵觸。其他提單普通條款不得與首要條款、提單準據法、海商法第四章規定相抵觸。
3.如果提單首要條款并入是國際公約，提單適用于國際公約和我國是公約的締約國(參加國)這兩個條件未同時得到滿足。法律適用其他國法律。則首要條款并入的國際公約的效力在我國不具有強制性，其效力并不優先于海商法第四章。首要條款不得與我國的海商法 第四章和提單選擇的適用法相抵觸。其他普通條款的效力如第二項所述。
關鍵詞:網絡知識產權存在問題侵權措施
一、我國網絡知識產權存在的問題
網絡知識產權就是由數字網絡發展引起的或與其相關的各種知識產權。20世紀90年代中后期，我國使用網絡的人以每年10倍的速度發展。因國際互聯網絡的廣泛應用給知識產權帶來了一個大課題。隨著國際互聯網的商業化發展，網絡正日益深入到人們的日常生活中，然而網絡提供的更多便捷、更龐大的資源共享體系，給知識產權的保護帶來了更大的困難，網絡環境下侵犯知識產權的犯罪日益增多，嚴重侵害了知識產權權利人的合法利益，影晌了網絡環境的正常秩序。而立法的空白、懲治的不力是導致侵犯網絡知識產權犯罪案件屢屢發生的重要因素。
二、網絡知識產權受侵權的原因
1、網絡知識產權保護意識淡化人們在傳統的社會現實與網絡社會中的道德觀念存在很大差異。傳統的社會，依靠法律法規，社會道德以及社會輿論等的監督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統的法律和道德都會相對很好的被維護。而網絡社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。
2、法律不健全現行的(著作權法》對作品的保護僅局限于支付報酬，是不完整的，其中已發表的作品可以作為文摘、資料刊登的規定，也是不完善的。當網絡論文在網絡環境下以數字化形式存儲、傳播時，各類作品之間的界限變得模糊，傳播形式發生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網上被公開，就會產生傳播，下載，復制等一系列的行為。在網絡環境中，傳統的知識產權法即沒有起到指導人類行動規則的作用，也沒有起到強制作用，法律的權威在網絡侵權者眼中蕩然無存。
三、保護網絡知識產權的措施
1、加強網絡知識產權保護的意識在信息網絡技術迅速發展的今天，網絡人享有比以往任何時候更充分、更廣泛的信息自由權利，它的合理利用，將有力地促進人的自由自覺地全面發展和人類社會的進步。互聯網本身就是通過互通有無、互相幫助建立起來的。作為網絡社會的一員，在深被網絡社會的福澤的同時，也應有維護網絡秩序和安全、為網絡社會作貢獻的意識。在網絡上，有些信息的獲得需要交納一定的費用以回報提供服務者的勞動，信息是生產人高投入的結果，我們應該尊重信息生產人的勞動，試圖“不勞而獲”，或者“少勞多得”則是不道德的行為。
2、加大執法力度，保護網絡知識產權按照我國《著作權法》第犯條第2款的規定:“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。”這種“法定許可”制度，是對知識產權的有限保護，是在法制還不夠健全的情況下的一種權宜之際。盡管如此，這樣的權宜之際，實際執行效果卻不十分理想。對此，有必要采取措施使法律的規定落到實處，以維護論文作者應有的合法權益。
2.1加強法律意識的宣傳。當前，知識產權的法制宣傳比較弱，全社會的法制意識還沒有完全樹立起來。大家在充分享受網絡帶來的實惠、盡享人類文明成果的同時，缺乏一種良好的輿論氛圍和法制意識。因此，有關部門，特別是法制宣傳部門，要通過報刊、電視、電臺、網絡等多種形式，宣傳《著作權法》等法律法規，提高網民的知識產權保護意識，促使他們自覺按法律的規定辦事。多數網絡用戶在使用BT下載的時候，沒有意識到自己在做侵權行為。加強普法教育可以使公民具有一定的法律知識，知道什么是合法的，什么是違法的。
2.2加大執法力度。“徒法不足以自行。”法律法規的貫徹實施，除了通過法制宣傳教育、提高人的自覺性來保證法律法規的實施外，還要通過有關部門嚴格執行法律法規，懲治違法行為，從而把法律的規定落到實處。這樣，就可以把自覺執行與督促執行相結合，以收到事半功倍的實效。因此，知識產權保護部門，要采取隨機抽查、突擊檢查與經常性檢查等多種措施，加大行政執法檢查監督的力度，并定期公布違法的典型案例，維護網絡論文作者的合法權益。
2.3加大監督力度，促進法律法規的有效實施。鑒于知識產權保護，尤其是網絡論文的保護，主要是社會效益，沒有或基本沒有什么經濟效益，相對于其他方面的執法，沒有利益的驅動，執法部門的積極性普遍不太高的實際情況，人大及其常委會作為國家權力機關，要發揮職能作用，定期聽取和審議政府有關部門的工作報告，適時組織人大代表開展視察調研活動，加強和改進監督工作，督促政府有關部門重視知識產權的保護，并把保護措施落到實處。
2.4技術保護。數字網絡環境下，權利人僅僅享有控制作品在網上傳輸的權利還不夠，還必須借助于一定的技術措施實現自己的權利。為了保障信息系統安全和網絡中涉及的知識產權，可采用加密技術、數字簽名技術、數字水印技術、控制復制技術等。
我們通常所說的提單的準據法多指的是提單的債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據法的效力范圍一樣，提單債權關系的準據法的效力范圍應該包括：債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據法是值得探討的。
關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。
提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。
從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。
一、內國強制性規則最為優先原則
一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍，如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國《海商法》第二條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。
如澳大利亞1991年COGSA第11條規定：“提單或類似所有權憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關的，……均被視為是有意按照起運地的現行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據---提單或其它權利單據受本法的約束。關于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經營美國航線的班輪運輸的格式提單上專門列有地區條款（LocalClause），規定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當然，美國COGSA的這個強制性法律適用規定，只在其本國發生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內法，班輪公司之所以要制定這樣的地區條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。
因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規范命名為強制性法律適用規范的原因。
這些強制性法律適用規范所指向的法律被稱為“強制性規則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內國的國家將直接適用“強制性規則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”
此外，這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約所規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。
二、締約國的法院優先適用國際公約原則轉于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規定。但有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規則》，適用的是1924年的《海牙規則》），則降低了承運人的責任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結果，承運人依《海牙—維斯比規則》進行了賠償。
但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規則》和《海牙—維斯比規則》的第五條都規定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規則各條中規定的全部權利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加，需在發給托運人的提單上注明。”眾所周知，就承運人的責任和義務而言，《海牙—維斯比規則》比《海牙規則》重；《漢堡規則》比《海牙—維斯比規則》重。因此對于本應適用《海牙規則》的提單，當事人同意《海牙—維斯比規則》或《漢堡規則》或其它承運人的責任和義務較重的國內法的，那么后者的規則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規定了增加承運人責任與義務或減少其權利與豁免的條款，盡管與應適用的國際公約沖突，也是應被采納的，因為公約本身進行了這樣的規定。當然大多數承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內容并不認為是放棄公司的權利和豁免權或對其責任和義務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規的規定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執行。”
由于種種原因，目前關于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應如何適用作出規定，不過，各締約國一般都通過制定國內法加以解決。有的將國際公約轉為國內法，對涉外貿易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規則》國家的貨物實行《海牙規則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規則》，如法國。
這里需要指出的是這一原則與締約國根據強制性法律適用規范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內法的同時也同樣在履行國際公約的義務，只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據公約規則本身的規定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規范所指向的內國強制性規則最為優先原則在順位上應列在第一。
三、當事人意思自治原則
當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。但該原則在提單的法律適用上比較復雜，爭議也較大。其中有學者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經過當事各方的協商，尤其在提單流轉到第三人時，更不可能是各方協商一致的結果，因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發地印尼的法律。當然大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都坐下來協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要，況且，大多數航運公司的提單條款都是固定的，經常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力。總之，承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。
(一)法律選擇的方式
1、單一法律選擇
有的提單的背面條款規定提單適用一個法律（體系）。如某提單規定：“本提單應按照1924年《統一提單若干法律規定的國際公約》（簡稱海牙規則）的規定發生效力”這樣的規定清晰明了，受理案件的法院根據法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應確認其效力。…”
但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規則）該法律適用條款的效力如何，學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規定。另一種觀點認為應否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規范指向的準據法的規定來確定。公約條款與準據法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應指國內實體法，不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關提單的三個公約是統一的實體規范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據的。《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》中的一般法律適用條款中就明確規定，提單或提單所證明的合同規定適用本規則時，該規則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現象。這也反映了當事人意思自治原則的精神，只有當事人才能根據自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規范，都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。轉此外還要再區分一下兩種強制性規則：一類是內國法意義上的強制性規則。它們在本國法律體系內，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據法時，《海商法》中的強制性規則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規則》減輕了承運人的責任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規則的結果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結論與國際私法的目的和精神相違背的。
當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規定：“對外貿易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規定適用《海牙規則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應該遵守現有的法律。
2、復合法律選擇
復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：
第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況，對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當的尺度，即只應對于明顯易于且可能區分的方面加以分割，對于一些內在聯系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩定的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權益。因此，“分割論”和“單一論”就應該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關系的統一和穩定。
一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關于合同義務法律適用公約》規定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”
中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關的所有爭議應根據中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規定“有關承運人的義務、責任、權利及豁免應適用于海牙規則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關于統一提單若干規定的國際公約。”該兩條規定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；案件的其它方面適用中國法律。但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應根據提單的法律選擇條款中約定的準據法來決定。只要首要條款的內容不與該準據法的強制性規定相抵觸，應該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。
這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關于提單的國際公約和國內法幾乎都是強制性法律規范，三個公約和各國的國內法在承運人的責任、義務、權利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規定應適用的法律相沖突，按照上面學者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應該盡可能在法律允許的范圍內，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；而案件的其它方面適用中國法律。
此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區分是沒有根據的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。
第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規則》，該約定沒有違反中國法律，應確認其效力。上述兩個提單上的規定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規定相左的情況下，就會使提單關系的穩定性受到損害。因此，有關當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據現代的合同法精神，應該適用于不利于提單制作人的法律規定。
第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規定：“關于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規定。……”（這是我們前面提到的地區條款）顯然，中遠提單背面條款的規定已經構成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”。“隨機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現的基礎上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易發展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。
（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系
當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應當依據當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。當然，當事人可以將某些法律規范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經常可以見到，這是由于調整租船合同的各國法律大多數是任意性規范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調整提單的各國法律規范或國際公約多是強制性法律規范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。
除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應依據法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規則的優先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。
四、硬性法律適用規范原則
無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯系原則”作為法律適用規范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現實中，都存在著一些確定地規定著國際合同適用某法或不適用某法的規范，通常稱作“硬性法律適用規范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規范也是“硬性法律適用規范”，之所以與前者區分開，是因為前者是單邊沖突規范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規范”是雙邊沖突規范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規范都有“硬性法律適用規范”，如我國《海商法》第269條只規定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯系原則”之前規定了“硬性法律適用規范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數國家的規定是一致的。“硬性法律適用規范”的連接點通常主要有：
（一）船旗國
在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現在大多數國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據法，已經略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關提單的準據法也發生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。
（二）承運人營業地（住所地）
按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應當受承運人的營業地（住所地）法的支配。以承運人營業地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據法的最大優點，是富有穩定性，因為承運人營業地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優點，是富有可預見性—只要托運人了解此種規則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責為該規則的一個缺陷。（三）合同訂立地
按照某些國家的法律或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據1968年《蘇聯海商法典》第14條第11款的規定，如果雙方當事人未達成協議，則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當地人，而當地人可以承運人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當地人在不同國家訂立的海上運輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規定，在當事人未作出法律選擇的情況下，有關的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規定。
五、最密切聯系原則
最密切聯系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯系”原則學說是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。
我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸的目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯系”原則作為依據而已。顯然這與創立“最密切聯系”原則的初衷相違背的。
針對“最密切聯系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發展了一種“特征性義務”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務當事人的營業地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質應該是不同的，但“最密切聯系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務當事人的營業地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經濟共同體關于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規定；我國1987年的《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規定了13種合同的法律適用規范。雖然這種方法有可能保證法律適用結果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區的法律有更密切的聯系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規定，如果情況表明合同與其它國家或地區的法律有更密切的聯系，就可使該與合同有最密切聯系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規定的其它涉外合同關系，仍要以“最密切聯系”原則作指導，以確定其準據法。對于海上貨物運輸合同或提單法律關系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有最密切聯系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業地國家有最密切聯系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。
“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯系的國家”指的是與合同本身有最密切聯系的國家。但合同本身是由各種合同要素構成的，所以上述“最密切聯系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯系表現出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質的分析”。
1、量的分析
一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關國家中的分布數量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：
（1）合同的談判地；
（2）合同的訂立地；
（3）提單的簽發地；
（4）貨物的裝運地；
（5）貨物的卸貨地；
（6）合同標的物所在地；
（7）當事人的住所地（營業地、慣常居所地）；
（8）當事人的國籍；
（9）合同的格式特點；
（10）合同中使用的術語；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院選擇條款；
（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；
（14）合同的經濟與社會意義等。
確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎，受案法院只有在這個基礎上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。
接下來，就要分析合同要素在有關國家中的分布數量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經談判協商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業地、貨物的裝運港；與美國有關的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數是集中在中國的，而合同要素的相對少數則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”來說，應當認為：集中于一個國家的相對多數的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經客觀地表明了：合同本身與有關國家的聯系是更多一些的。但是，這一結論并不具有絕對性，因為關于合同要素的質的分析可能會在某種程度上對這一結論作出修正。2、質的分析
對于確定“與合同有最密切聯系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權。這種管轄權使該國法院與該合同案件之間產生了緊密的司法聯系，這種司法聯系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多數合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意；倘若爭議是關于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。
通過對合同諸要素的量的分析和質的分析，我們會發現，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。
應當指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經驗。
論文關鍵詞 公安 行政強制法 原則
一、行政強制法定原則
行政強制法定原則是行政合法原則在行政強制領域的貫徹。行政合法性原則則是指一切行政行為都要依法行使,并受法律的約束,也就是說,行政主體要實行行政強制必須事先得到法律的授權,并嚴格在法律規定的權限、范圍、條件和程序等下行使,其法律依據是《行政強制法》第4條,該條規定:“行政強制的設定和實施,應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”據此,公安行政強制法定原則的內容大體包括:
(一)實施主體法定實施主體法定是指有權對相對人采取公安行政強制措施的主體必須是法律規定的主體,只有法律規定的主體才有權行使公安行政強制措施。《行政強制法》第17條規定:“行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施。其他人員不得實施。”根據《行政強制法》第17條并結合公安實踐,公安行政強制措施的實施主體是公安行政主體,這是公安行政強制措施區別于其他行政強制措施的標志之一,包括各級公安機關及法律、法規授權的組織。如縣級以上地方公安消防機構因《中華人民共和國消防法》第4條和第51條的授權取得了實施強制行為的主體資格;交警支隊可以以自己的名義,對違反交通管理行為的人作出強制行為;公安邊防檢查站根據規定,可以對違反出入境管理規定的人實施強制行為。
(二)實施程序法定法律程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式,是實現實體權利和義務的合法方式和必要條件。時間要素和空間要素是法律程序的兩大基本要素。行政強制除了從實體上加以規制外,更需要從程序上加以規制,以便更好地保護相對人的合法權益。公安行政主體實施公安行政強制措施必須依照法定的程序。我國沒有統一的《行政程序法》,關于實施公安行政強制措施的程序散見于《人民警察法》、《治安管理處罰法》等諸多公安特別法律規定當中。但《行政強制法》詳細的規定了實施行政強制措施應當遵守的程序,運用到公安執法中就是公安機關在實施行政強制行為時必須要報公安行政機關負責人批準,在得到批準后必須由兩名以上行政強制執法人場,在實施行政強制措施時需告知行為人享有的權力義務以及救濟途徑,并且應當現場制作筆錄,并有行為人簽名,如果在執法過程中遇到緊急情況時可以先采取強制措施,然后補辦批準手續。可見實施程序法定在規范公安機關依法行政,確保法律的公平與公正有重要的意義。
(三)行政強制設定權法定行政強制設定權法定是指行政強制權的創設只能由立法機關通過制定法律來創設,其他機關都不能創設,尤其是行政主體更不能自己給自己創設行政強制手段。這是法律保留原則在《行政強制法》中的體現。按照“法律保留原則”將行政強制的設定權牢牢掌握在立法機關手中,其目的就是控制行政強制的設定權,限制行政主體通過設定權擴張行政強權,進而保護相對人的合法權益,《行政強制法》的主旨是控制和規范行政主體的行政強制權,一直以來,我國對行政強制的設定權沒有統一的規定,使行政強制的設定權很不明確,但是《行政強制法》對行政強制措施的設定有了明確的規定,公安行政強制措施作為行政強制措施的一部分應當遵循該規定。
二、行政強制適當性原則
適當性原則要求行政主體在選擇強制手段和非強制手段以及強制手段內部手段時必須基于正當的考慮,并盡量從人權保障的角度出發,選擇相對人權益損害最小的手段。
(一)有效性原則有效性原則,又稱妥當性原則、適當性原則,簡言之,就是要求所采取的手段能夠實現所追求的行政目的,或者至少有助于行政目的的實現,而不能與法定目的相背離。
有效性原則要求公安行政強制措施的使用,必須是為了達到法定目的。如《人民警察法》規定有人民警察在適用繼續盤問時必須符合:切實被指控有犯罪行為的違法嫌疑人;有現場作案嫌疑的;作案違法嫌疑人身份不明的;違法嫌疑人攜帶的物品可能是贓物的。可見,繼續盤問適用于案件性質不明、嫌疑人身份及攜帶物品可能是贓物的情況,如果公安民警對沒有達到上述條件的人適用繼續盤問,那么就是明顯違背立法本意,違背比例原則的適當性原則的。
(二)必要性原則必要性原則,又稱最小侵害原則是指在眾多能夠相同有效實現行政目的的手段中,應選擇對公民權利限制或侵害最少的手段。該原則適用的前提,是有數個能夠實現目的的手段同時存在,如果只有唯一的手段能夠實現目的時,行政主體無從選擇,則該原則無法適用。必要性就是說公安機關在使用強制措施時是否是有必要的,強制措施由于關系的公民人身財產等重要的權力,只有在迫不得已通過其他手段無法解決時才能夠進行強制措施。也就是說采用非行政強制手段不能夠達到行政目的的情況下才能夠使用行政強制措施,而且公安機關在對公民或財產實施行政強制措施時要盡量溫和,采取對公民或財產損失最小的措施切實保障公民的合法人身財產權利,如公安機關在進行專項整治斗爭中,要充分預先做好調查取證,運用專業的知識與技能,結合案件的實際情況,事先制定計劃,選取合適的對公民權利損害最小的強制措施。
三、比例性原則比例性原則是指行政手段對公民權益的侵害必須小于該行政目的所實現的社會利益。該原則要求行政機關在行使某項行政權力、采取某項行政措施前,必須將其對相對人可能造成的損害與實現行政目的可能獲得的利益之間進行權衡,只有在后者重于前者時才能采取,反之,則不能采取。而比例性原則要求公安機關適用公安行政強制措施時,在多種措施的選擇過程中,必須衡量當時的客觀因素,如危險或危害發生所獲得的實際公共利益的大小和避免危險發生所獲得的利益的大小的比較。這些條件為公安機關實施強制措施時提供了標準,比如對公安機關在處理一些群體性事件時,公安機關執法人員可以對現場人員進行勸阻,實行交通管制,必要的時候強行驅散、強制帶離現場等多種行政強制措施方式,就應對事件發生的原因進行評估對所實施的行政強制措施所帶來的后果進行權衡。《行政強制法》第23條第50條的規定都體現了比例原則在行政執法中的適用,比例原則的確定為公安行政執法提供了一個標準,即通過比例原則公安機關在執法過程中可以確定是否應當實施這強制措施。
四、教育與強制相結合原則
[論文關鍵詞]立案制度 存在問題 觀點評析 建議
一、我國刑事立案制度
立案是指公安、人民檢察院或人民法院對報案、舉報、控告或自首的材料進行審查后，判明有無犯罪事實存在和應否追究刑事責任，并決定是否將案件交付偵查或審判的訴訟活動。
我國《刑事訴訟法》對刑事立案制度的規定主要包含以下內容：第一，在刑事案件辦理過程中，立案是與偵查、審查起訴、審判、執行并列的獨立訴訟階段，也是整個刑事訴訟程序的開啟程序；第二，立案是特定機關的職權行為，公安機關、檢察院、法院都具體立案的職責；第三，立案必須具備一定的立案標準，即立案機關“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”；第四，賦予當事人相應的救濟手段，即在有權機關應當立案而不予立案的時候，當事人可以申請復議。
二、我國刑事立案制度存在問題分析
我國《刑事訴訟法》對立案程序的規定，從邏輯上看是合理的，但在司法實踐中存在以下問題：第一，將立案程序作為一個獨立的訴訟階段，只有經過立案這個法定程序，偵查才能啟動，但是，由于立案的標準要求要達到“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”，在偵查活動尚未展開之前，這一標準很難完成，“不破不立”、“先破后立”等現象因此而出現，在一定程度上放縱了犯罪；第二，為了立案而采取的一些調查行為如初查和因此而獲取的證據，在法律上的效力具有不確定性；第三，現行法律僅規定了應當立案而不予立案情況下的當事人的救濟方式，卻忽略了不應當立案而立案情況下的救濟手段，這在司法實踐已經出現問題，比如公安機關介入經濟糾紛，以刑事手段解決糾紛，給當事人的人身、財產權利造成了極大的損害。
刑事立案作為刑事訴訟程序啟動的標志，是刑事訴訟活動的起點。由于刑事訴訟程序對人身、財產權益的影響遠遠大于一般的民事程序或者行政程序，謹慎、合理地啟動刑事訴訟程序至關重要。刑事立案程序在我國作為一個獨立的刑事訴訟程序，其主要的功能就對刑事偵查程序的控制，保障公民權利。但是，懲罰犯罪是刑事訴訟一大重要任務，而過于嚴苛的立案程序對于打擊犯罪卻起到抑制作用，不利于刑事訴訟整體功能的實現。因此，設立一個能夠權衡打擊犯罪與保障人權的立案程序非常重要。
三、對立案程序改革的幾點探討
立足我國現行刑事司法體制，對我國刑事立案制度的改革，筆者提出以下幾點想法：
（一）保留獨立的立案程序
由于我國采取偵檢分離模式，在職能管轄的規定下，公安機關、檢察機關和人民法院都有著獨立的程序啟動權。同時，對于強制措施的適用，特別是對于人身具有限制的羈押性強制措施的適用缺乏有效的司法審查。如果采取隨機型啟動的偵查模式將使得立案后的偵查行為更加難以控制，對于案件被追訴人的合法權益將更加難以保障。獨立的立案程序具有刑事偵查控制功能，正如有學者指出的：“沒有立案，偵查機關就不能對任何人采取刑事追究措施。即使在緊急情況下采取了臨時強制措施，一旦發現不符合立案條件也能立即解除。而只有在符合立案條件且立案后，偵查機關才可能進行刑事追究。如果沒有立案制度，偵查機關將可以隨時啟動偵查程序，在沒有強制偵查的審查司法機制的前提下，將增加偵查機關采取偵查強制措施的隨意性，無法進行有效的制約。”由于對我國現行刑事司法體制進行大改革所需的改革成本和改革風險都很高，要實現西方式的偵檢一體化和法院司法審查在現階段不現實。為此，保留獨立的立案程序在現階段我國的刑事司法體制下，從控制偵查權和保障人權的角度出發是必要且合理的。
（二）確立合理的立案標準
保留獨立的立案程序并不代表我國現行的立案程序是完美無缺的。立案的標準偏高導致“不破不立”、“先破后立”現象出現。為此，確立一個合理的立案標準是非常有必要的。我國現行立案的標準是“有犯罪事實且需要追究刑事責任”。這一標準忽視了人類認識具有的漸進性，因為如果對于立案的標準要求達到需要追究刑事責任，那么就是說明了對于案件基本已經完成了定罪，這正是有些學者批評我國立案制度違背無罪推定原則的主要理由。為此，改革我國現行的刑事訴訟立案標準首先應當以無罪推定原則為指導，取消“需要追究刑事責任”的規定，將立案標準確定為“有犯罪事實發生的可能性”。由于“有犯罪事實發生的可能性”的提法會給啟動機關很大的自由裁量權，因此，必須嚴格解釋犯罪事實，即必須具有符合刑法規定的構成要件中客觀方面的情況下才能啟動刑事偵查程序，否則無法啟動。正如有學者指出的，證明“有犯罪事實發生”應當達到高度蓋然性標準。
（三）明確初查的法律地位
有學者認為，立案前的初查手段缺乏法律依據。主要理由是：初查措施與偵查手段沒有什么區別，實際上進行了偵查，這與立案是作為刑事訴訟的開端和標志相矛盾，初查中取得的證據缺乏合法性。筆者認為，這一觀點對于初查程序性質的認識和對于初查中取得證據的證據資格的把握上是存在偏差的。首先，關于初查程序性質的問題。筆者認為，初查程序的性質應定位為為了確保實現刑事立案而進行的調查程序。依據我國《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第173條規定，“在初查過程中，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調取證據材料等不限制初查對象人身、財產權利的措施。不得對初查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結初查對象的財產，不得采取技術偵查措施。”可見，初查對人身自由的限制和對私有財產的侵害并不如偵查中的強制措施那么嚴重。偵查中強制措施和強制性措施的采取需要按照嚴格的程序，主要是因為它是限制和剝奪人身自由的強制方法，體現著明顯的強制性，而人身自由和不受非法逮捕是各國憲法確立的公民最基本的權利之一。我國《憲法》第37條第2款規定：“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。”刑事訴訟法則依據了憲法的精神和原則，對于強制措施的適用條件和程序進行了嚴格的規定，強調強制措施的令狀主義和相應的救濟措施。雖然在初查中會使用到《協助查詢存款通知書》、《調取證據通知書》、《委托鑒定書》等偵查中也會用到的文書，但是這并不代表初查程序就等同于偵查程序。初查程序相比偵查程序的最大區別在于初查程序對當事人人身自由的限制是有限的。初查程序中的措施比照《刑事訴訟法》中偵查程序相應措施的規定，一方面是提高了初查措施的適用標準，有利于保障當事人的合法權益；另一方面，初查的具體措施也能夠實現本文所確立“有犯罪事實發生”這一立案的標準。
其次，關于初查中獲取證據的證據資格問題。證據資格主要包括三個方面，即證據的真實性、關聯性和合法性。其中證據的真實性和關聯性是客觀存在的，對于證據資格的影響主要在于證據合法性的把握上。證據的合法性主要是指，證據的主體必須符合有關法律的規定；證據的形式必須符合有關法律的規定；證據的收集程序和提取方法必須符合法律的規定。可見，證據的合法性與證據取得的階段是不存在直接關系的。另外，認為在立案前取得的與案件相關的證據材料不具有證據資格也是不符合訴訟規律的。立案與否與證據資格的取得之間是沒有聯系的。更為重要的是，與證據的合法性相對的是非法證據的排除。非法證據主要是指通過侵犯公民憲法性權利，采取刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的言詞證據和部分實物證據。非法證據主要是在于證據的收集程序或提取方法侵犯了公民憲法性權利，但是并沒有嚴格規定尚未通過立案進人偵查程序所獲得的證據就必須要排除。易言之，非法證據排除關注點不在于階段，而在于手段。初查中獲取的證據只要不違背我國關于非法證據排除規定的，應當認為其具有證據資格。
（四）加強檢察院的立案監督
【關鍵詞】法律 文化 民族性 反饋作用
【中圖分類號】G633 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2016）32-0014-01
將法律研究置于法律和文化的雙重背景下，為研究法律文化提供了多重視角，法律和文化在相互對話中提升了層次，呈現出多元化的態勢，我們可以稱之為文化法學。在看待法律和文化這個問題上，我們既不可以把法律看作外在于文化的理想化的制度框架和人為秩序而非文化本身的產物，也要避免高估法律規范的強制作用，低估文化本身的力量，認為僅僅依靠先進法律可以改變落后文化。弄清法律規范與文化的關系對于破除法律理想主義，把思維的基點放在現實的基礎之上是有十分積極意義的。
一、文化的基礎性角色
文化是人類文明的重要產物，它包含了從物質層次、制度層次到觀念層次的各個方面，法律作為具有明確性、普遍性和權威性的人類自我調節的一種有意識的行為準則本身就是一種制度層次上的文化。我們在談論法律時不可忽視法律也是作為一種人類文化現象而存在的，因此不同文化基礎上的法律也是會表現出不同特點的。
在中國傳統社會中，儒家文化根深蒂固，“國君好仁，天下無敵焉”，儒學所表達的“為政以德”、“克己復禮”的思想也深深影響了傳統中國的法律體系和制度。儒家不把法治作為治理國家、約束社會群體的主要手段，而是更加傾向于道德層面，希望用教化的方式使人們為善，也就是“齊之以禮”，倘若不能實現，則“用之以刑”，就是用國家強制力的法律進行懲治，這種思想一直貫穿著封建社會的主流法制建設中。隋代的《開皇律》中，列出了十大重罪為“十惡”，包括“謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內亂”，其中的“不道、不孝、不睦、不義”都是作為維護封建禮制和道德的目的，重視人倫孝悌，明長幼尊卑，甚至在立法上加以保障，這是一種對德的訴求。
儒學文化以“禮”為核心，以“孝”為最高美德，法律是統治階級維護森嚴的等級制度的工具，因此，古代中國的法律是不具備最高權威性的，皇權和家長權都凌駕于法律之上，其內容也多是與倫理有關。
中國傳統法律禮、德、刑相互交融，形成了中國古代獨特的文化傳統，即以德為主的德禮刑三位一體的治國理念。但是中國古代的法律不存在形式合理性，而是一種實質合理性法。
中國傳統文化有一種內斂性，它把道德放在一個制高點上，是支撐整個社會運作的基石，社會的混亂一般伴隨著道德的缺失，動蕩的時代總是禮崩樂壞的。而法律則是作為一種最基本的被大家認可的道德而得到國家強制的保障實施，成為社會穩定的秩序。
和中國強調感性，注重人倫的文化不同，西方式的文化基礎更加偏向于理性化。西方文明的淵源是古希臘羅馬時代，希臘經院哲學注重人的理性和思辨，羅馬繁榮的商品經濟決定了羅馬法律的大量內容是用于處理人際利益關系的而不是中國古代法的倫理道德問題。中國古代法律典型的缺陷就是私法不足，而羅馬法則形成了相對發達的體系。西方的這種理性因素也與宗教文化密切相關，新教倫理注重利益關系而非家庭關系，基督教的契約精神決定了法律的崇高性。法律實際上成為了解決利益糾紛的規則而被大家所認可，因此具有絕對權威性，契約成員被要求遵循規則。
西方的契約文化和理性精神決定了其法律是具有客觀性、系統性和邏輯性的形式合理性法，它強調形式正義，通過形式上的正義和程序上的公正來實現實質的正義，因此在司法上必須依據法律條文來進行判決。而中國古代法則更看重合理性，判決往往依據倫理來考量，法律并非是牢不可破的存在，只有公認的倫理才是應該被持久遵守的。
不同的文化底蘊會孕育出不同的法律體系，東西方的文化差異也包含了法律傳統的差異，并且這種差異也來源于文化上的區分，文化在法律的形成和發展中扮演著基礎性的角色。
二、法律的反饋作用
在人類文明獨立發展的時代，不同地區所采取的法律往往是由其文化基礎所決定的，但是當人類的世界開始日益連為一個整體，不同文明之間的交留日益復雜的時候，各個地區的法律便不再是單純當地文化的產物，文化和法律都可能會摻雜外來影響，那么法律便不再是和文化發展所同步的。文化的發展或許會先于法律，此時法律便不再能夠滿足社會的執法和司法需要，并且會阻礙社會的正常發展。倘若文化滯后于法律，造成法律領先于社會發展，則有可能先進的法律會帶動社會的進步。
在朝鮮王朝前期，由于農業經濟的發展和新興士族的崛起，原有的《高麗律》已經不能解決當時社會存在的糾紛和問題。在高麗后期，法制十分混亂，造成了諸多社會問題。因此，在舊有的法律體系已經阻礙了朝鮮整體的前行的時候，朝鮮廢棄了舊法，全盤吸收了先進的明朝的法律體系。而《大明律》對于朝鮮社會，也有著積極的推進作用。王朝初期，農民由于生產技術的提高，社會地位有所提高，城市的商業活動日趨繁榮，因此交易糾紛和借貸關系等都比過去更為復雜，大明律在朝鮮初立國還沒有能力單獨建立自己的法律體制的時候擔任了維護社會穩定，保障小農經濟和制約商貿活動的作用。而在經歷了“壬辰倭亂”、“丙子胡亂”之后，朝鮮發生了巨大的變化，政治上的朋黨之爭愈演愈烈，經濟上因為收取制度的崩潰以及農村的分化和都市商業的成長，開始實行大同法。由于“壬辰倭亂”、“丙子胡亂”兩次大的戰亂，造成了朝鮮社會土地大量荒廢，田制極度紊亂。進人18世紀，連收取制度也發生了紊亂，加上各級不法官吏進行的高利貸行為，不僅造成了貨幣的惡性循環，還加速了農村社會的沒落。大量的農民或者淪為流民，或者涌人了城市。這使得原本用于新興王朝的《大明律》已經無法解決朝鮮后期沒落社會的種種問題。清的崛起、明的滅亡使得《大明律》成為一種“先王之制”，在社會上的影響力已經大不如前，在新的歷史條件下，《續大典》應運而生。在應對社會沒落造成的諸多問題上，《續大典》采取了嚴刑峻法，對待盜竊等罪責都動輒斬首，并且進一步加強了對外封閉，鎖國政策進一步加強，封建社會的末世現狀在朝鮮首先表露出來了。借助《續大典》，朝鮮遏制了由于《大明律》的衰退而造成的社會動蕩，使得國家得以延續。
通過調整法律關系，使之適應發展的趨勢，并切實為文化發展所服務是可行的，但是試圖借助法律消滅舊有文化從而發展先進文化則是難以實現的。的時候中國的“破四舊”即是如此，用行政法的手段對所謂舊文化實行破除，歷史已經證明這樣只會造成巨大的破壞和動亂，并沒有真正實現文化的進步和發展。因此，我們要恰當的利用法律對文化、對社會的反饋，使之真正的指引并維護我們的發展進步。
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出現上述問題的原因，一是法律規定不完善；二是執法思想落后；三是司法實踐中執法人員對法律的理解有偏差；四是制度設計上容易造成的漏洞；五是檢察機關的監督不力。
逮捕是一種最嚴厲的強制措施，它完全剝奪了人身自由，把犯罪嫌疑人置于公安、司法機關的直接控制下。在刑事訴訟中正確及時地適用逮捕，可以有效地防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、自殺、毀滅罪證或繼續犯罪。而對不必要逮捕的犯罪嫌疑人予以逮捕，則具有很大的危害性：
一、缺乏人文關懷。
人類已進入二十一世紀，隨著經濟的發展，上層建筑也在隨之發生著變化。僅從法律方面看，世界各國的法律都開始注重法律對人的關懷。這是司法進步的標志，我國正在進行的司法改革在很大層面上正在向這一方面邁進。對不必要逮捕的犯罪嫌疑人予以逮捕，剝奪其在法院審理前的人身自由，沒有勞動和娛樂，在看守所監號的狹小空間中，與更為嚴重危險的犯罪嫌疑人在一起，這當然是與人文關懷背道而馳的。
二、浪費司法資源。
眾所周知，我國的司法資源還很有限。僅就看守所來說，許多地方的看守所地方很小，監倉數量有限，而且很窄小，容納不了多少人。因此，常常出現這樣的景象，當被捕的人太多的時候，看守所只能容納羈押八個人的監倉里，卻羈押了近二十人，致使羈押人員晚上只能坐著睡覺，客觀上侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的休息權利，也不利于看守所的管理及羈押人員的衛生、健康等，每當這時，看守所的公安人員，及監所檢察人員都憂心如焚。而在這些被捕的人中，卻有相當一部分是不必要逮捕的。也就是說，將這些不必要逮捕的人采取其他強制措施的話，監倉或許就夠用了！
三、不利于犯罪嫌疑人、被告人的改造。
我國刑法，乃至與之配套的刑事訴訟法，其目的除了懲罰犯罪，通過對犯罪人本人的處罰，達到特殊預防，并警示他人外，還有一個改造、教育的功能，這就是改造、教育當事人，使其改邪歸正，回歸社會。而對于不必要逮捕的犯罪嫌疑人，采取逮捕這種嚴厲的強制措施，在客觀上會在其心靈深處投下陰影，不利于其今后順利地回歸社會。“不研究個性就不可能達到訴訟活動的目的。不僅偵訊與審判活動的策略，而且整個案件的確定、違法者的改造和再教育以及預防工作，都取決于充分和正確研究被告人、見證人、被害人及其他人的個性。”“為了追究刑事責任，確定被告人移交擔保的可能性，選擇強制措施，確定犯罪動機和原因，都應該研究被告人的個性。”
四、不利于社會效益。
過去執法機關的人員或許都遇到過這種情況，即“抓了一個人，跨了一個廠”，或“捕了一個人，合同訂不成”。這種情況使執法人員非常困惑，他們是依法辦事、依法捕人的，可是如此嚴重的后果，如此重大的經濟損失，也是他們不愿看到的。究其原因，除了其他因素外，不必要逮捕掌握的不好，強制措施選擇不當，是個重要的原因。
不必要逮捕的情形在司法實踐中大量存在，但客觀地講執行起來并非那么簡單，除了完善現有刑訴法對不必要逮捕的規定外，應當對以下幾個方面進行構建：
1.高素質的警官和高素質的檢察官。其中檢察官的高素質尤為重要。因為要判斷犯罪嫌疑人是否具有社會危害性不是件容易的事，需要根據犯罪的性質、情節、主觀惡性程度、本人的一貫表現、可能判處的刑罰等等多方面給予正確的判斷，才能確定。警官如果素質高，判斷準確，就會直接采取取保候審或監視居住的措施，而不將犯罪嫌疑人提請逮捕。檢察官是審查批捕的，是關鍵性的環節，只有高素質的檢察官才能把好這個關，并起到對偵查機關及其警官的正確導向作用，否則檢察官對提請的不必要逮捕的人也批準了逮捕，就會起到相反的導向作用，象現在的司法實踐一樣。
2.把不必要逮捕率作為偵查機關和檢察機關重要的統計數據，突出其重要性，其代表的意思決不是過去不捕率所代表的涵義，而是具有以下意義：
（1）不必要逮捕的不批捕率高（這里指檢察機關對偵查機關報請的不必要逮捕而不捕），而且準確的話，至少說明該檢察院的檢察官正確地執行了法律，并且取得了良好的法律、社會效果、甚至經濟效果，應當予以表彰。
