開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公司的概念和法律特征，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

財產(chǎn)是組成團(tuán)體的另一要件，團(tuán)體結(jié)成的最初動力就是財產(chǎn)上的利益，財產(chǎn)與意思結(jié)合就有了“活”的動的特征。我國公司法對設(shè)立公司制定了最低注冊資本制度，《公司法》第23條第2款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊資本不得少于下列最低限額：（一）以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司人民幣五十萬元；（二）以商品批發(fā)為主的公司人民幣五十萬元；（三）以商業(yè)零售為主的公司人民幣三十萬元；（四）科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司人民幣十萬元……”。第78條規(guī)定，股份有限責(zé)任公司的最低注冊資本為1000萬元，根據(jù)目的意思不同把注冊資本的最低要求劃分不同的等級。其它大陸法系國家諸如德國、法國、意大利也都規(guī)定公司的設(shè)立需要最低的資本額，然而“英美國家一般采取比較寬容的態(tài)度，甚至不要求公司成立時就具備最低資本額，使得成立有限責(zé)任公司比較容易”，股份有限責(zé)任公司也是一樣，“實(shí)行授權(quán)資本制，法律上一般不規(guī)定公司資本的最低限額”[23].

那么最低注冊資本的要求有什么意義呢？一般認(rèn)為是為了保護(hù)股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，防止濫設(shè)公司，保障公司的償債能力和社會交易安全。因?yàn)楣驹O(shè)立成為法人，股東享有有限責(zé)任的特權(quán)，所以必須保證投入到公司的財產(chǎn)的獨(dú)立性，才能達(dá)到權(quán)利上的相對平衡。有限責(zé)任意味著股東投資之外的其他財產(chǎn)和人身與公司的剝離，這種剝離在某種程度上個體和團(tuán)體區(qū)分的必要，但有限責(zé)任是不是必須要法定資本制？是不是個體財產(chǎn)與團(tuán)體財產(chǎn)的分離必須通過有限責(zé)任這個手段？回答這些問題，我們首先對有限責(zé)任作簡單的研究。

可以確定的是，股東在立法上普遍獲得有限責(zé)任保護(hù)最多只有不到200年的歷史，即從法國1807年商法典算起。而英國從1855年《有限責(zé)任法》算起，則有不到150的歷史。美國直到1931年加利福尼亞州采納有限責(zé)任為止才最終全面采納有限責(zé)任，距今不過六七十年的歷史[24].在立法普遍采納有限責(zé)任制度之前，往往通過特許狀賦予（合股）公司以有限責(zé)任的特權(quán)。這種限定股東責(zé)任的特許狀往往授予具有部分政府職能的貿(mào)易公司等事關(guān)公共利益的特殊公司。1600年成立的英國東印度公司和1602年成立的荷蘭東印度公司是最早的股份有限公司，它是基于國王所授予的特許狀設(shè)立的，起到了劃時代的意義。公司中的股東享有有限責(zé)任，隨著東印度公司的成功，有限責(zé)任制度逐漸擴(kuò)大在世界范圍內(nèi)的傳播。可見，最初立法者采納有限責(zé)任制度相當(dāng)謹(jǐn)慎，并不盲目相信這一為后世普遍稱道的制度。

至大陸法系確立法人制度時，有限責(zé)任早就風(fēng)靡全球了，而法人理論產(chǎn)生于13世紀(jì)至14世紀(jì)[25]，又比有限責(zé)任早了幾百年，（公司股東）有限責(zé)任制度在19世紀(jì)初才陸續(xù)在各國法律中落腳。在廣泛采納有限責(zé)任制度之前，各種團(tuán)體的成員如無特別授權(quán)，自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任。甚至于到現(xiàn)在，對于什么是法人以及法人包含哪些類型，幾乎每個國家都有自己的獨(dú)創(chuàng)性見解，從而將這個問題變成了一個相當(dāng)個性化的問題。比如，德國的法人類型中包含股份兩合公司，而股份兩合公司由于包含負(fù)擔(dān)無限責(zé)任的股東，所以這種公司所承擔(dān)的并非獨(dú)立責(zé)任。法國和日本的法人類型包含無限公司和兩合公司，顯然這兩種法人根本不可能承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任。意大利、俄羅斯將無限公司、兩合公司甚至普通合伙都視為法人[26].面對如此紛繁的法人概念，如何能將承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任為法人資格的“最終標(biāo)準(zhǔn)”？然而這些法人概念的共同特征，都是具備團(tuán)體性的。可見法人不一定與有限責(zé)任密不可分，沒有有限責(zé)任仍然能組成團(tuán)體，團(tuán)體性不一定必以有限責(zé)任作為劃分個體與團(tuán)體財產(chǎn)界限的坐標(biāo)。

有限責(zé)任在區(qū)分個體財產(chǎn)和公司財產(chǎn)方面，歷史上確實(shí)起了非常重要的作用，促進(jìn)公司財產(chǎn)的獨(dú)立，使公司人格獨(dú)立容易被人理解和接受。然而畢竟有限責(zé)任只是部分公司成立后，股東享受的特權(quán)，不是團(tuán)體的固有特征，有限責(zé)任是公司成立后，股東權(quán)利法律上的效果。公司財產(chǎn)獨(dú)立，不一定依靠有限責(zé)任形式，有限責(zé)任只是讓人理解的一種便捷方式，也是資產(chǎn)階級青睞的一種方式，有限責(zé)任的特權(quán)迎合了資本家組織團(tuán)體的初衷，符合資本主義制度的根本價值，因此獲得廣泛的采用和發(fā)展，它和資本主義革命產(chǎn)生的個人主義昌興密不可分。一方面要人人平等、個人自由，一方面又要劃分個體與團(tuán)體的權(quán)利邊界。

與有限責(zé)任相呼應(yīng)，法定最低資本制從公司債權(quán)人出發(fā)，認(rèn)為注冊資本客觀上分離股東和公司的財產(chǎn)，可以保證公司的償債能力，從公司設(shè)立之初提出財產(chǎn)要求，把財產(chǎn)獨(dú)立形式化了。設(shè)立一個公司或是一個團(tuán)體，是需要必要的一定數(shù)量的財產(chǎn)，但財產(chǎn)的數(shù)量要求和獨(dú)立性，最根本的初衷是為了符合團(tuán)體自身的要求，團(tuán)體之成為團(tuán)體不同于個體之處的一個重要方面就是與個體分離的財產(chǎn)，這種分離是基于意思的實(shí)質(zhì)的分離，可以采取多種形式。法定最低資本是其中之一，但法定資本最低額的限制存在許多弊端，而且“更要害的可能是對資本功能定位和認(rèn)識的不同，毫無疑問，任何國家的公司立法都不可能對公司的責(zé)任能力不予關(guān)注和要求，不可能放任公司對債權(quán)人形成的風(fēng)險，但這種關(guān)注和要求顯然主要不是通過資本額的限定來實(shí)現(xiàn)的。看來，中國公司法上的資本的確負(fù)載太重，我們對資本的要求和期望的確過多，由此導(dǎo)致的結(jié)果則是超越現(xiàn)時許多中國公民的投資能力，阻礙或剝奪了許多投資者開辦公司的機(jī)會” [27].這種法定資本的功能定位錯誤，根源就在于混淆了個體財產(chǎn)與團(tuán)體財產(chǎn)區(qū)分的本質(zhì)要求和法律上體現(xiàn)這種區(qū)分的形式要求。固化法定資本的職能，進(jìn)而夸大。這又引起了公司法上出資的另一重要問題——出資形式問題。我國現(xiàn)行公司法排除了股權(quán)、債權(quán)、勞務(wù)等形式的財產(chǎn)作為出資，根本原因就是未能從公司設(shè)立所需要的財產(chǎn)條件的本質(zhì)上思考，依我的認(rèn)識，團(tuán)體性所需要的財產(chǎn)要素，只要是在意思的支配之下，不同于個體財產(chǎn)，形式上能有讓人區(qū)分的途徑，即為已足。至于出資的數(shù)量和形式，不必作呆板的規(guī)制，因?yàn)檎嬲鸬竭\(yùn)轉(zhuǎn)順暢、清償債務(wù)作用的是團(tuán)體的資產(chǎn)[28]，資產(chǎn)信用需要我們具有比資本信用更抽象的理解，資產(chǎn)是和團(tuán)體中的組織關(guān)系、意思相結(jié)合的，是組織關(guān)系在財產(chǎn)上的體現(xiàn)。資產(chǎn)是運(yùn)動變化的，符合組織體是動態(tài)組合的法人本質(zhì)。

綜合看來，公司設(shè)立所需要的主體條件、財產(chǎn)條件、組織條件、經(jīng)營條件和設(shè)立行為條件等，無非都是為了滿足團(tuán)體性的要求，都是團(tuán)體性在法律制度上的表現(xiàn)。團(tuán)體性的意思、財產(chǎn)和組織關(guān)系是其本質(zhì)上的依據(jù)。姑且不論這些條件設(shè)立的科學(xué)性與否，本質(zhì)上，主體條件和設(shè)立行為條件是為了滿足團(tuán)體的意思要素，財產(chǎn)條件是為了符合財產(chǎn)要素，而組織條件和經(jīng)營條件一方面是為了滿足財產(chǎn)要素，另一方面也可看作是組織關(guān)系的物質(zhì)要求。

當(dāng)團(tuán)體成立時，其中意思、財產(chǎn)和組織關(guān)系是互相融合，形成動態(tài)的統(tǒng)一體。意思是確定作用于財產(chǎn)和組織關(guān)系之上，指引團(tuán)體的目的和方向；財產(chǎn)是受意思支配的財產(chǎn)；而組織關(guān)系是圍繞著意思和財產(chǎn)產(chǎn)生的一系列關(guān)系。要素之間互相滲透、影響，而不是刻板地各自為政。形成動態(tài)的流轉(zhuǎn)關(guān)系，這才是團(tuán)體的生命和價值所在。就像資本家的資本一樣，只有運(yùn)動才會增值。“動”的關(guān)系在生活中本沒有任何問題，在我們思維觀念中的抽象也是輕而易舉，但當(dāng)法律欲以成文的形式加以規(guī)制就產(chǎn)生了問題，這是法律作為工具的局限。尤其是設(shè)立時狀態(tài)的認(rèn)定，更為艱難。但我們沒必要死守這種對公司設(shè)立之初就進(jìn)行規(guī)制的思維定式，公司運(yùn)行時的實(shí)質(zhì)狀態(tài)才是最真實(shí)和重要的。雖然設(shè)立時加以規(guī)制，從經(jīng)濟(jì)方面考慮，對管理者來說是最便捷的方式，但往往會失之偏頗，無法體現(xiàn)公司的實(shí)質(zhì)狀態(tài)。作為立法者更應(yīng)該從公司運(yùn)行方面考量公司整體的狀況，進(jìn)行調(diào)整，以其他制度的周密來引導(dǎo)公司財產(chǎn)的獨(dú)立并受個體設(shè)立公司意思的支配，以機(jī)構(gòu)設(shè)置或程序設(shè)計保證公司團(tuán)體的組織關(guān)系圍繞意思和財產(chǎn)進(jìn)行，以及具備相對的規(guī)模和穩(wěn)定性。

以一人公司制度為例，對一人公司持承認(rèn)態(tài)度的不少國家都對一人公司的一人股東濫用公司法人資格而加以規(guī)范，規(guī)范的角度是全方位的，規(guī)范的重點(diǎn)卻在財產(chǎn)的獨(dú)立上。因?yàn)樨敭a(chǎn)獨(dú)立在客觀上容易被人們所認(rèn)知，標(biāo)準(zhǔn)容易被確定，更重要的是財產(chǎn)獨(dú)立符合資本主義團(tuán)體與個體分離的價值觀。

“自1925年列支敦土登首開以公司立法的形式承認(rèn)一人公司設(shè)立和存續(xù)之先河后，許多國家和地區(qū)都紛紛修改公司法，對一人公司予以承認(rèn)，至1995年，至少已有23個國家的公司法賦予一人公司之合法地位。同時，這些國家又都無一例外地在公司法中加強(qiáng)對一人公司的法律規(guī)制”[29].如相繼導(dǎo)入最低資本金制度，強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)，嚴(yán)格資本維持制度，堅持登記、公示及必要的書面記載制度，以及明文規(guī)定一人公司股東無限責(zé)任等。然而即便如此，一人公司之被濫用的現(xiàn)象仍十分普遍，故而使得公司法人格否認(rèn)法理在此領(lǐng)域中大顯身手。在一人公司的特定場合下，因缺乏有效約束，公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任被一人股東濫用的可能性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過非一人公司的場合。一人公司是否存在法人格濫用或法人格形骸化現(xiàn)象，應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。通常有以下因素必須考慮：“⑴一人股東全部或大部分控制公司的經(jīng)營權(quán)、決策權(quán)、人事權(quán)等；⑵一人股東與公司之業(yè)務(wù)、財產(chǎn)、場所、會計記錄等相互混同；⑶公司資本顯著不足，即一人公司之股東無充足資本就從事營業(yè)，根本無法負(fù)擔(dān)公司經(jīng)營風(fēng)險和公司債務(wù)，若允許該股東以如此薄弱之財產(chǎn)而擺脫其個人責(zé)任或母公司責(zé)任，實(shí)屬不公平；⑷詐欺”[30].

當(dāng)一人公司與其股東或者全資子公司與其母公司之間發(fā)生全部的連續(xù)的財產(chǎn)、業(yè)務(wù)混同，這不僅嚴(yán)重地背離了分離原則，而且也導(dǎo)致公司與股東人格差別客觀上不明了，財產(chǎn)的獨(dú)立化與權(quán)利義務(wù)歸屬點(diǎn)的法技術(shù)不對稱，法人獨(dú)立存在的外部性根據(jù)喪失。由于法律技術(shù)的局限，從客觀的角度，一般認(rèn)為，公司的經(jīng)營場所與股東的居所混合使用，或者子公司與母公司的經(jīng)營場所為同一場所，是公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)的混同主要表現(xiàn)。根據(jù)這些客觀的外在表現(xiàn)，就可以對股東施以一定的處罰或承擔(dān)一定的責(zé)任。這就是法人格否認(rèn)法理的應(yīng)用，事實(shí)上任何公司都可能存在人格混同的問題，都有法人格否認(rèn)適用的余地。法律在關(guān)注公司的時候，不停的尋找個體和團(tuán)體區(qū)分的最佳工具和標(biāo)志。然而總是不盡人意，只好用其它的手段作為補(bǔ)丁了。所有防止一人公司弊端的措施都是制度防止實(shí)踐中對公司法人團(tuán)體設(shè)立意思的背離，這正與法人的本質(zhì)相吻合而不是對法人團(tuán)體性的拋棄。一人公司財產(chǎn)條件的要求和其他公司一樣，都需要客觀上達(dá)到與個體財產(chǎn)分離的效果。

經(jīng)過上面的論述，我們回到《公司法》第19條，關(guān)于公司設(shè)立條件的規(guī)定，股東符合法定人數(shù)；股東出資達(dá)到法定資本最低限額；股東共同制定公司章程、公司名稱；建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。這些條件的設(shè)立都是制度對個體與團(tuán)體區(qū)分的防范，都不具備終極的必要性。隨著時代的推進(jìn)，經(jīng)濟(jì)形式的復(fù)雜化，知識的增強(qiáng)，人們觀念上普遍認(rèn)知能力的提高，制度的設(shè)計必將更加周密和合理。現(xiàn)有的設(shè)立條件不是不可變更的真理，不變的是立法者制定公司制度的初衷——對團(tuán)體進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整，對個體與團(tuán)體進(jìn)行區(qū)分。因?yàn)榱⒎ㄕ呖吹搅藞F(tuán)體的強(qiáng)大作用，但同時對設(shè)立團(tuán)體的意思發(fā)出者充滿不信任。我國《公司法》于1993年12月制定通過，已逾十多年之久，1999年12月修改的時候，也只涉及國有獨(dú)資公司增設(shè)監(jiān)事會和高新技術(shù)股份公司兩個條款。[31]規(guī)定的這些設(shè)立條件，部分已經(jīng)跟不上公司團(tuán)體發(fā)展步伐。股東法定人數(shù)的規(guī)定、股東出資法定資本最低限額的規(guī)定，以及對應(yīng)的第20條、第23條第2款、第75條、第78條，都已經(jīng)到了推敲更新的時候了，而更新的依據(jù)無疑需要從與個體區(qū)分的團(tuán)體性出發(fā)，以意思、財產(chǎn)和組織關(guān)系的標(biāo)志要素作指導(dǎo)。

第三章 權(quán)利能力在公司法中的應(yīng)用——公司的權(quán)利能力范圍

第一節(jié) 權(quán)利能力與法人本質(zhì)的關(guān)系

一、法人的權(quán)利能力

團(tuán)體成為法人后即具有“權(quán)利能力”，享有人格。大多數(shù)學(xué)者給權(quán)利能力的定義為：“人作為權(quán)利和義務(wù)承受者的特性”[32]，或“能夠作為民事權(quán)利義務(wù)擔(dān)當(dāng)者的法律資格”。根據(jù)前面第二章的論述，我們可以認(rèn)為，法律賦予團(tuán)體以權(quán)利能力是通過種種的設(shè)立條件加以要求，而這些條件表現(xiàn)的都是“團(tuán)體性”。但是法律確認(rèn)團(tuán)體具備權(quán)利能力時一般只規(guī)定最低的標(biāo)準(zhǔn)，通過這個標(biāo)準(zhǔn)的都具有人格。這就產(chǎn)生了另外一個問題：只要通過一定標(biāo)準(zhǔn)的團(tuán)體，享有的權(quán)利能力就沒有差別了嗎？也就是權(quán)利能力有沒有大小范圍的問題，根據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)確定范圍的問題？

民事能力可以枝分為權(quán)利能力、意思能力、行為能力和責(zé)任能力等四種類型，惟“權(quán)利能力”屬描述主體地位的概念[33].民法主體制度的設(shè)計，“以‘類’的限定和抽象整體設(shè)計是民法的設(shè)計特點(diǎn)。民法適用中的具體主體問題，其實(shí)是民法主體特定化問題。作為類的民法主體，是抽象的概稱，在適用民法的時候，只有特定化才能獲得具體指稱，從而為完成民法作為應(yīng)然世界獲得現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)所需要的具體主體條件。民法主體的特定化同時。民法權(quán)利和義務(wù)也必須進(jìn)行特定化，否則民法實(shí)現(xiàn)不能獲得具體內(nèi)容條件”[34].權(quán)利能力就是從“類”主體到具體主體的橋梁，把抽象主體特定化的第一步，就是賦予主體權(quán)利能力，具備享有法律設(shè)定的權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)。從權(quán)利能力上，我們可以進(jìn)一步看出團(tuán)體性在法律規(guī)制團(tuán)體過程中發(fā)揮的作用。

二、權(quán)利能力的法技術(shù)設(shè)計

我們可以把主體制度形成看作是以“區(qū)分”為特征的法律技術(shù)設(shè)計過程。可以設(shè)想，過程大致是這樣的：以法人觀念和個體觀念的同時存在為基礎(chǔ)，人們有了認(rèn)識把個體與團(tuán)體相區(qū)分，于是得出自然人個體和團(tuán)體，自然人個體相互區(qū)分，于是有的自然人是主體，有的自然人成了奴隸；團(tuán)體與團(tuán)體相互區(qū)分，于是有的團(tuán)體成了法人，有的成為非法人團(tuán)體。在這當(dāng)中，權(quán)利能力出現(xiàn)在個體與個體區(qū)分、團(tuán)體與團(tuán)體區(qū)分的時候，作為一個標(biāo)準(zhǔn)、作為一個界線。

權(quán)利能力總是與一種可見的標(biāo)志相聯(lián)系的，使其與具體的制度銜接，比如個體與個體的區(qū)分，在古羅馬是以身份為標(biāo)志。“只有家長才有法律上的人格，才能作為權(quán)利主體，對于家屬和奴隸，家長可以任意出賣或殺戮”[35].“家長”身份就是權(quán)利能力標(biāo)志。以權(quán)利能力區(qū)分了主體與非主體之后，就要進(jìn)一步以制度的形式確定主體的當(dāng)然權(quán)利，鞏固區(qū)分的實(shí)質(zhì)意義，于是古羅馬人賦予了主體自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán)（我們必須要分清，自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán)是制度賦予權(quán)利能力享有者的權(quán)利內(nèi)涵，不同于權(quán)利能力本身）[36].到了近代，權(quán)利能力的制度標(biāo)志以“出生”取代了身份，個體只要出生即具有權(quán)利能力，以至人人具有權(quán)利能力，自然人主體不作資格上的、只作行為法律效果上的區(qū)分，于是法學(xué)家們發(fā)展出了“意思能力”、“行為能力”、“責(zé)任能力”等概念作為權(quán)利能力的補(bǔ)充，羅馬的家父制度下是不需要這三個概念的。權(quán)利能力本來具備區(qū)分主體權(quán)利內(nèi)涵的功能（即具備權(quán)利能力就享有某些特定的權(quán)利，反之則不享有。），到近代由于“出生”的標(biāo)志而丟失，每個自然人因出生均享有了權(quán)利能力，在自然人的領(lǐng)域，權(quán)利能力失去了區(qū)分的功效。于是出現(xiàn)了意思能力、行為能力、責(zé)任能力等等，作為生物體主體之間因智力、行為等的不同在法律上調(diào)整結(jié)果的區(qū)分，這是主體內(nèi)部的區(qū)分而不是區(qū)分主體與非主體了。意思能力、行為能力、責(zé)任能力都是權(quán)利能力的派生物，是權(quán)利能力失去原有的法技術(shù)功效后，對權(quán)利能力涵義變化的彌補(bǔ)[37].

與自然人相對應(yīng)的是團(tuán)體與團(tuán)體的區(qū)分，權(quán)利能力再一次充當(dāng)界碑的角色，卻有了更多的困擾。一方面，有權(quán)利能力的成為法人，沒有的成為非法人團(tuán)體（無權(quán)利能力社團(tuán)）。權(quán)利能力作為法人的標(biāo)志要比自然人更復(fù)雜，用什么標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法人與非法人團(tuán)體是件煞費(fèi)苦心的事，和自然人一樣，也會隨著社會的發(fā)展而變遷。德國是以“登記”或邦的“許可”作為權(quán)利能力的標(biāo)志[38].標(biāo)志不甚恰當(dāng)會引起許多問題，實(shí)踐中相當(dāng)數(shù)量的非法人團(tuán)體也是需要登記或許可，因此法人與非法人團(tuán)體在實(shí)踐中的區(qū)別成了大難題。另一方面，法人仍然沿用了自然人“意思能力、行為能力和責(zé)任能力”的概念，但是不同的是，各種法人之間不再區(qū)分這三種能力的差別了，它們甚至被誤用作了法人與非法人的區(qū)分，事實(shí)上它們本用來是區(qū)分主體與主體的。當(dāng)這三個概念失去原來的區(qū)分功能后，其存在的價值也隨之喪失，更嚴(yán)重的后果是，卻沒有相應(yīng)的區(qū)分概念來替代它們，來區(qū)分法人之間的差異。同時，權(quán)利能力也仍然只有形式上的標(biāo)記，不能具體化法人的主體權(quán)利內(nèi)涵，致使法人與非法人的區(qū)分只具有形式上的意義。行為能力、意思能力、責(zé)任能力在法人領(lǐng)域內(nèi)成為了簡單的符號，法人與法人、法人與非法人的區(qū)別徒具形式，不具有區(qū)分團(tuán)體與團(tuán)體的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，徒有虛名。所有的重?fù)?dān)都由權(quán)利能力獨(dú)自承受，權(quán)利能力自身卻沒有很好的調(diào)整，充實(shí)豐滿的內(nèi)容。權(quán)利能力在自然人和法人之間運(yùn)用轉(zhuǎn)換的錯位使法人與非法人團(tuán)體實(shí)質(zhì)上的界限模糊，成了立法者當(dāng)前無法治愈的痼疾。

權(quán)利能力本身應(yīng)該是個周延的概念，法律邏輯上，其重要的理論內(nèi)涵理應(yīng)確定而豐滿，權(quán)利能力是法律制度賦予的，其價值在于制度上具體權(quán)利義務(wù)范圍的充實(shí)。連接主體和權(quán)利義務(wù)，使主體成為權(quán)利義務(wù)的歸屬點(diǎn)。制度對主體賦予權(quán)利能力即意味著對非主體權(quán)利能力的剝奪，權(quán)利能力的內(nèi)涵越豐富，主體與非主體法律上的差異越明顯。然而制度是有其自身的惰性，總是容易形式化，這就使得主體制度的許多糾纏成為可能。總之，在整個主體制度設(shè)計的過程中，權(quán)利能力是從抽象的法人觀念到具體的法人制度的技術(shù)橋梁。

三、權(quán)利能力和法人本質(zhì)的關(guān)系

可見權(quán)利能力和法人本質(zhì)密切相關(guān)。法人本質(zhì)是法律對團(tuán)體的態(tài)度和確認(rèn)。就法人而言，權(quán)利能力是聯(lián)系法人觀念和法人制度的一個技術(shù)問題，法律對團(tuán)體的態(tài)度和調(diào)整通過權(quán)利能力這個工具得以體現(xiàn)，團(tuán)體具備了權(quán)利能力就成為法人，團(tuán)體的權(quán)利能力有無問題就是法人的本質(zhì)問題。“人之成為人以及與此相應(yīng)而生的權(quán)利能力是由實(shí)在法規(guī)定的”[39]，主體資格決定權(quán)利能力的有無，權(quán)利能力是賦予主體資格法律上的效果。在法律調(diào)整團(tuán)體過程中，權(quán)利能力作為法技術(shù)而言，至少有兩方面的作用，一是作為主體的人格標(biāo)志，一是主體之間的能力差距。這兩方面的作用都是通過團(tuán)體性要素的規(guī)制而達(dá)成的。

法律賦予主體權(quán)利能力時，必須要依賴主體的本質(zhì)特征，從主體的基礎(chǔ)要素出發(fā)區(qū)分權(quán)利能力的大小等級。法人的本質(zhì)是團(tuán)體性在法律上的體現(xiàn)[40]，法人主體的基礎(chǔ)要素就是法律確認(rèn)的團(tuán)體性要素。法人的權(quán)利能力是法律根據(jù)團(tuán)體性對團(tuán)體作出評價的結(jié)果，也是根據(jù)團(tuán)體性要素而來。我們可以認(rèn)為團(tuán)體性基本要素是意思、財產(chǎn)和組織關(guān)系。基本要素具有質(zhì)與量的要求，質(zhì)與量的具體不同，引申出享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的差異——這種差異的外在表現(xiàn)正是法律設(shè)計技術(shù)的出發(fā)點(diǎn)，法律通過設(shè)計體現(xiàn)這種差異。

第二節(jié) 權(quán)利能力在公司法中的應(yīng)用——公司的權(quán)利能力范圍

公司的能力問題，學(xué)術(shù)上頗有爭議，論爭的焦點(diǎn)存在于用法人制度中權(quán)利能力問題對公司的解讀。公司的權(quán)利能力是平等還是有差異，論述不一。實(shí)踐中往往也涉及公司的某一行為是屬于其權(quán)利能力還是行為能力范疇的困惑。權(quán)利能力在公司主體之間沒有有無的區(qū)別，但是卻有范圍和大小的區(qū)分等等。這些問題也和法人本質(zhì)一樣，關(guān)系到公司法人團(tuán)體性的認(rèn)識。

一、關(guān)于公權(quán)利能力平等

對于法人的權(quán)利能力是否平等問題，學(xué)者觀點(diǎn)迥異。有認(rèn)為：自然人權(quán)利能力一律平等，法人的權(quán)利能力則具有差異性，不同法人的權(quán)利能力范圍不同；自然人的權(quán)利能力具有廣泛性，而法人不能享有自然人能夠享有的某些民事權(quán)利（生命健康權(quán)、肖像權(quán)等），故法人的權(quán)利能力要受各種限制。[41]著名法學(xué)家江平教授認(rèn)為：“法人的權(quán)利能力范圍因其自身地位和社會職能的不同而各自相異。市民社會中自然人的人格是平等的，因而權(quán)利能力范圍也是平等的。團(tuán)體人格的出現(xiàn)就是以其人格不平等為前提。所以，其權(quán)利能力范圍也是不平等的”，“公民的權(quán)利能力平等，而法人的權(quán)利能力不平等”[42].有的學(xué)者卻認(rèn)為法人權(quán)利能力不平等的觀點(diǎn)是錯誤的，“私法上的法律人格為民事主體資格，即民事主體的法律地位，民法上的平等原則（私權(quán)平等、主體地位平等）不僅適用于自然人，也適用于法人，此為無需論證之理”。認(rèn)為持法人權(quán)利能力不平等觀點(diǎn)的人犯了混淆“權(quán)利能力”概念運(yùn)用的錯誤：“當(dāng)談及自然人的權(quán)利能力時，其指的是作為人格的‘抽象意義上’的權(quán)利能力；而當(dāng)談及法人的權(quán)利能力時，卻指的是其享受權(quán)利的‘具體意義上’的權(quán)利能力。將自然人的主體資格與法人享有具體權(quán)利的資格相比較，當(dāng)然會得出種種‘不同’結(jié)論”[43].

第2篇

關(guān)鍵詞：公司僵局 內(nèi)部救濟(jì) 替代性救濟(jì)措施

隨著我國公司法實(shí)踐的不斷深入，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，尤其是促進(jìn)公司制度的大力發(fā)展成為我國市場經(jīng)濟(jì)的必然要求，也是市場經(jīng)濟(jì)體制改革的重要目標(biāo)之一。然而在公司的發(fā)展運(yùn)行過程之中，許許多多的疑難問題接踵而至，公司僵局便成為了其中之一。公司僵局問題的出現(xiàn)往往使得公司處于癱瘓狀態(tài)，對公司以及其他利益共同體造成嚴(yán)重的損害。因此，在充分認(rèn)識公司僵局構(gòu)成的基礎(chǔ)上找出應(yīng)對的策略便成為解決這一問題的關(guān)鍵。修訂后的新公司法，對解決公司僵局問題起到了積極的推動作用，但也由于規(guī)定過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致操作起來困難重重，爭議頗多。

然而現(xiàn)實(shí)社會生活中，公司股東之間存在著各種各樣的利益選擇沖突，股東與公司之間也存在著各式各樣的矛盾與沖突，此時的公司就好比我們身處的現(xiàn)實(shí)社會環(huán)境一樣，多種價值取向和利益選擇同時并存。我國新《公司法》第183條規(guī)定：“當(dāng)公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司”。該條即是股東代表公司作為原告，請求法院解散公司的條款。我國最高人民法院就人民法院受理、審理股東訴請解散公司的問題，在《公司法解釋二》中做出了詳細(xì)而具體的專門規(guī)定。

這是中國第一次以法律的形式明確規(guī)定了法院可以做出解散公司的裁判，股東訴訟制度的確立為公司股東利益的保護(hù)提供了一條新的司法救濟(jì)途徑，對解決我國公司股東之間的僵局問題有著極為重要的法律意義。然而我國新《公司法》第183條采用的是概括式立法模式，公司解散的規(guī)定比較抽象、模糊，缺乏實(shí)際可操作性，在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中應(yīng)如何適用該制度還存在較大的困惑和干擾。我國最高人民法院針對該條規(guī)定在雖然做出了相應(yīng)的司法解釋和說明，但就當(dāng)前的形勢來看，學(xué)者的理論研究和法院的審判實(shí)踐應(yīng)在滿足“經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴(yán)重困難”與“公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益遭受到重大損失的情形”的雙重原則和條件下，就是否應(yīng)該解散公司，還應(yīng)進(jìn)一步的繼續(xù)探索和研究。

我國《公司法》中，‘公司’等其他法律術(shù)語的概念表述是具體明確的，而公司僵局這一概念的表述卻是模糊不清的，因此它需要法官妥當(dāng)?shù)靥幚砥渌脹Q公司糾紛案件。在此過程中，法官要充分發(fā)揮其主觀能動性，并在法律適用時體現(xiàn)一定的開放性和靈活性，正確并適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用法官的自由裁量權(quán)。公司僵局是公司解散的法定緣由之一，我國大多數(shù)學(xué)者也持這種主張。

對于“打破公司僵局”這一問題，法院介入解決公司僵局的難題以美國公司法中的“期待利益落空”理論為依據(jù)。該理論主張：“公司的股東可以基于一定的締約環(huán)境或情勢而設(shè)立公司，也可以因締約環(huán)境或情勢發(fā)生重大變更而解散公司，并且只能在特定的事由發(fā)生導(dǎo)致公司期待利益落空時，才可以請求法院解散公司。如果公司的人格及其他特定經(jīng)營特征發(fā)生重大變化，導(dǎo)致公司股東的期待利益落空，那么此時就很有必要賦予公司股東解散公司的法定權(quán)利。”

然而對于“公司僵局”的處理問題，是否介入和如何介入成為困擾世界各國法院的難題。原因有：（1）根據(jù)“法官不得拒絕裁判民事案件”的原則和理念，法官不能以此拒絕受理原告提起的民事訴訟，而拒絕處理公司股東之間和公司內(nèi)部的糾紛與矛盾；（2）法官的裁判活動只能處理公司的內(nèi)部糾紛，然而化解公司內(nèi)部矛盾這一問題卻無法從根本上得到解決。公司的自治性要求立法者必須承認(rèn)和容忍公司自行解決內(nèi)部的糾紛與爭議，其原因在于：公司內(nèi)部關(guān)系在法律上屬于民事關(guān)系，它的產(chǎn)生和內(nèi)容極為復(fù)雜，無法借助強(qiáng)行法的效力使其內(nèi)部秩序得到全面貫徹與執(zhí)行。一般情況下，公司自行處理內(nèi)部事務(wù)和爭端，主要以多數(shù)決定原則和集中管理原則為主，雖然法院裁判也能解決公司糾紛，但卻無法最終化解公司矛盾，更無法實(shí)現(xiàn)公司之間、股東之間和董事之間的和諧相處局面，因此法院在公司內(nèi)部糾紛解決過程中不宜過度介入。“窮盡內(nèi)部救濟(jì)”是指公司的股東提起直接訴訟或者間接訴訟前，應(yīng)當(dāng)首先通過公司內(nèi)部規(guī)定解決糾紛與爭議，只有那些無法用內(nèi)部規(guī)定解決的矛盾和糾紛，才最終提交法院由法官進(jìn)行裁判。

“窮盡內(nèi)部救濟(jì)”是公司股東提起直接訴訟或間接訴訟的法律途徑，它起源于英國早期的合伙實(shí)踐制度之中。我國學(xué)者認(rèn)為“窮盡內(nèi)部救濟(jì)”理論是指法院不應(yīng)該完全受理和裁判公司的內(nèi)部糾紛，也不可以完全拒絕受理、裁判解散公司的訴訟法律制度，這不是公司糾紛解決機(jī)制的司法排斥，而是要求法院受理公司內(nèi)部糾紛解決，或者裁判解散公司時應(yīng)綜合考慮的替代救濟(jì)措施的可能性。

我們身處于一個容易陷入公司僵局的時代，美國次貸危機(jī)，金融危機(jī)，使得全球經(jīng)濟(jì)陷入僵局；整個社會轉(zhuǎn)型，貧富差距，使得深化改革處在一個十字路口，從某種程度上說亦陷入了僵局，故公司僵局是個值得探討和深入剖析的問題。公司作為現(xiàn)代市場的一個獨(dú)立主體，如何依據(jù)法律保護(hù)自身的正當(dāng)利益，規(guī)避法律風(fēng)險，規(guī)范企業(yè)經(jīng)營，是每一個公司股東和法律人不得不仔細(xì)思考的現(xiàn)實(shí)問題。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙旭東.公司法實(shí)例與法理[M].法律出版社

第3篇

內(nèi)容摘要：如果要了解我國企業(yè)法律制度，對其所涉及到的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐問題進(jìn)行相關(guān)探討，首先需要對企業(yè)的經(jīng)濟(jì)概念和法學(xué)概念進(jìn)行分析。基于此，本文試從經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)角度對企業(yè)概念做粗淺簡介，希望對我國企業(yè)法律制度的完善及企業(yè)的發(fā)展起到拋磚引玉的作用。概念定義是學(xué)習(xí)的起點(diǎn)、認(rèn)識的結(jié)果，作為一種邏輯方法，概念定義是通過對被概念定義項的內(nèi)涵和外延的揭示，將人類對于事物已有的認(rèn)識總結(jié)、鞏固下來，作為以后新的認(rèn)識活動的基礎(chǔ)。

所謂的“企業(yè)”一詞，最早源于英語中的“Enterprise”，Enterprise的原意是企圖冒險從事某項事業(yè)，后來被日語譯為“企業(yè)”并傳入中國。“企業(yè)”一詞本身僅反映出某一組織具有經(jīng)營的性質(zhì)。企業(yè)概念是對企業(yè)現(xiàn)象的理論概括，是企業(yè)這一客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象在人腦中的反映。從學(xué)科屬性方面來講，企業(yè)顯然是個經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇，其概念說明主要是由微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)或企業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)來完成的，但這并不妨礙人們從其他學(xué)科如法學(xué)和社會學(xué)等視角來理解和認(rèn)識企業(yè)現(xiàn)象，甚至給出相應(yīng)的定義。

企業(yè)概念的經(jīng)濟(jì)學(xué)詮釋

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，企業(yè)是在追求商業(yè)利潤最大化的目的下，通過一定的組織形式，以契約將勞動、資本、土地等生產(chǎn)要素集中起來，從事持續(xù)性的生產(chǎn)經(jīng)營和服務(wù)性活動的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，具體地講包括以下內(nèi)容：

企業(yè)是由一定生產(chǎn)要素構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)組織。這是從企業(yè)作為一個社會基本經(jīng)濟(jì)單位內(nèi)部構(gòu)成的基本要件上來分析的。企業(yè)是由一定的生產(chǎn)要素有機(jī)結(jié)合起來的經(jīng)營主體，這些生產(chǎn)要素包括人的要素和物的要素。企業(yè)作為概括的人員和資產(chǎn)或者物質(zhì)資本集合之經(jīng)營體，無一例外地是由人和物這兩種生產(chǎn)要素合理組織、有機(jī)結(jié)合而形成的。企業(yè)把這兩種要素通過合理的組織、利用，使其合理運(yùn)作起來，獲得動態(tài)的生命，形成創(chuàng)造社會財富的現(xiàn)實(shí)社會生產(chǎn)力。

企業(yè)是營利性的經(jīng)濟(jì)組織。這是從企業(yè)的性質(zhì)和企業(yè)設(shè)立的宗旨上來分析的。企業(yè)以營利為目的是企業(yè)的重要本質(zhì)屬性。所謂“營利”，就是指企業(yè)及其投資者的投資所形成的企業(yè)的資本來經(jīng)營某項事業(yè)，通過其生產(chǎn)、經(jīng)營活動來達(dá)到資本增值的目的。企業(yè)就是出于這種目的而從事某項生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)性活動的經(jīng)濟(jì)組織。任何企業(yè)都要根據(jù)市場的需要，按照經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求生產(chǎn)為社會所需要的適銷對路的商品或者為社會提供各類經(jīng)濟(jì)技術(shù)服務(wù)，并努力提高經(jīng)濟(jì)效益，增加利潤。

企業(yè)是從事生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)性活動的經(jīng)濟(jì)組織。這是從企業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)的基本生產(chǎn)單位的具體社會功能來分析的。企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)組織其從事的是經(jīng)濟(jì)活動，包括物質(zhì)資料生產(chǎn)，經(jīng)營銷售，即生產(chǎn)經(jīng)營活動，也包括為滿足人們生產(chǎn)和生活需要的各方面的服務(wù)活動。就這一點(diǎn)來講，企業(yè)不是享有和行使立法、行政和司法權(quán)的有關(guān)國家機(jī)關(guān)，也不是從事社會公益活動的事業(yè)單位和社會團(tuán)體。企業(yè)作為社會經(jīng)濟(jì)活動的基本單位，從社會經(jīng)濟(jì)生活的生產(chǎn)、消費(fèi)、交換和分配等基本環(huán)節(jié)上體現(xiàn)出來；在生產(chǎn)領(lǐng)域企業(yè)是生產(chǎn)現(xiàn)場，企業(yè)通過它對各種生產(chǎn)要素的組織、有效的利用，生產(chǎn)出各類商品或者提供各類服務(wù)。在交換領(lǐng)域，企業(yè)是實(shí)現(xiàn)交換的基本環(huán)節(jié)，直接從事交換活動的商業(yè)企業(yè)是專門從事商品交換活動，是當(dāng)然的交換環(huán)節(jié)，其他任何企業(yè)其自身是個商品生產(chǎn)者，又是商品的供應(yīng)者，還是商品的消費(fèi)者，它們要同社會上的原材料、機(jī)械設(shè)備生產(chǎn)供應(yīng)單位，與交通運(yùn)輸單位、科研設(shè)計單位及其他服務(wù)性單位，通過各類合同，把自己與社會聯(lián)系起來。在消費(fèi)領(lǐng)域，企業(yè)又是社會基本消費(fèi)單位，任何一個企業(yè)，它既是生產(chǎn)者或服務(wù)者，又是消費(fèi)者，它的生產(chǎn)經(jīng)營或者服務(wù)性活動是通過消費(fèi)各類商品而實(shí)現(xiàn)的。在分配領(lǐng)域，企業(yè)又是勞動者，現(xiàn)代社會分配、再分配均要通過企業(yè)這個中間環(huán)節(jié)進(jìn)行。企業(yè)的經(jīng)營狀況、企業(yè)的效益，又直接關(guān)系到整個國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展及人民生活的現(xiàn)狀。

上述經(jīng)濟(jì)學(xué)理論雖然對企業(yè)的本質(zhì)內(nèi)涵有所揭示，但它們畢竟更多的考察企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性，限于經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，缺乏法律分析的周全性和法律概念的確切性。因此，全面深刻地認(rèn)識企業(yè)的本質(zhì)，把握企業(yè)的基本法律特征，仍需對企業(yè)概念進(jìn)行法學(xué)分析。

企業(yè)概念的法學(xué)詮釋

在現(xiàn)實(shí)社會中，企業(yè)從成立、發(fā)展到終止，它所經(jīng)歷的每一階段以及它的所有內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系都融入了法律的因素。企業(yè)總是存在于一定的法律框架之中，也是法律的創(chuàng)造物，離開了法律就不會有企業(yè)的存在。

在我國，由于歷史原因，企業(yè)是按所有制形式劃分的。時至今日，全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)仍處于經(jīng)濟(jì)生活的核心地位。以此相適應(yīng)，我國法律對這兩種企業(yè)均有法定概念。《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》將全民所有制企業(yè)定義為：“依法自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，獨(dú)立核算的社會主義商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位”。國務(wù)院《關(guān)于城鎮(zhèn)集體所有制經(jīng)濟(jì)若干政策問題的暫行規(guī)定》中則將集體所有制企業(yè)定義為：“由勞動群眾集體占有生產(chǎn)材料，共同勞動并實(shí)行按勞分配的社會主義經(jīng)濟(jì)組織”。而隨著改革開放的深入，不斷發(fā)展的“三資企業(yè)”、私營企業(yè)等非公有制成分的經(jīng)濟(jì)組織，雖然近年頒布了諸如“中外合資經(jīng)營企業(yè)法”、“中外合作經(jīng)營企業(yè)法”、“外資企業(yè)法”、“私營企業(yè)暫行條例”和“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法”等法律、法規(guī)，他們打破了傳統(tǒng)的公有制企業(yè)的模式，但是立法上仍然沒有一個具有普遍意義的企業(yè)概念。

從法學(xué)角度可把企業(yè)概念總結(jié)為：企業(yè)是指依法成立，獨(dú)立從事生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)性活動的營利性經(jīng)濟(jì)組織。具體地講包含以下內(nèi)容：

（一）企業(yè)是人的要素和物的要素組成的有機(jī)體

從形式上看，出資者向企業(yè)投入原始資本加上從銀行或其他債權(quán)人的借款，形成企業(yè)的總資產(chǎn)，由企業(yè)獨(dú)立支配使用；雇傭經(jīng)理人員和勞動者在一定的機(jī)制下，從事管理、生產(chǎn)經(jīng)營活動，為社會提品或服務(wù)，但隱藏在這些現(xiàn)象背后的是各種利益主體之間的契約關(guān)系。出資人或股東、經(jīng)理人員、勞動者、債權(quán)人等都是對企業(yè)經(jīng)營活動有影響的人或組織，都是企業(yè)利益相關(guān)者。這些利益相關(guān)者作為經(jīng)濟(jì)人在追求自身利益最大化的時候，必然導(dǎo)致追求目標(biāo)的不盡一致，以及各自的利益沖突。但一榮俱榮、一損俱損的結(jié)果使得他們的利益又具有根本一致性，因?yàn)槠髽I(yè)是這些利益相關(guān)者實(shí)現(xiàn)各自利益和整個社會利益的載體。

為了確保各自利益的基本實(shí)現(xiàn)，必須通過合理的權(quán)利配置來實(shí)現(xiàn)約束和激勵的兼容，并促進(jìn)當(dāng)事人之間的信任與合作關(guān)系的形成。這就是利益相關(guān)者圍繞權(quán)益的獲取和保護(hù)所進(jìn)行的討價還價，達(dá)成一致協(xié)議的過程。這些配置權(quán)利義務(wù)的協(xié)議不僅可以通過正式的文本合同來確定，也可利用一系列的非正式關(guān)系來實(shí)現(xiàn)。這些正式和非正式的合同便構(gòu)成利益相關(guān)者追求自身的生存和發(fā)展，調(diào)和彼此沖突目標(biāo)的基礎(chǔ)。因此，抽象的看，企業(yè)是各種利益相關(guān)者之間的討價還價和談判所達(dá)成的契約的結(jié)合，是利益相關(guān)者之間利益沖突和依賴形成的契約關(guān)系網(wǎng)。這也意味著，一旦企業(yè)獲得永續(xù)的法律生命，企業(yè)的目標(biāo)不應(yīng)純粹以股東利益最大化為導(dǎo)向，企業(yè)應(yīng)該追求自身適應(yīng)性能力的提高，通過自身的發(fā)展、壯大來滿足和協(xié)調(diào)利益相關(guān)者的利益。

（二）企業(yè)是營利性的經(jīng)濟(jì)組織

企業(yè)在為社會、為消費(fèi)者提供各類經(jīng)濟(jì)技術(shù)服務(wù)的同時，為投資者創(chuàng)造更多的收入，為企業(yè)創(chuàng)造更多的自我發(fā)展、自我改造的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。企業(yè)設(shè)立的目的就是營利，同時企業(yè)也擔(dān)負(fù)著重要的社會責(zé)任，即企業(yè)“在謀取自身及其投資者最大經(jīng)濟(jì)利益的同時，從促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的目標(biāo)出發(fā)，為其他利害關(guān)系人履行某方面的社會義務(wù)”。

企業(yè)營利的手段、利潤的分配和使用還必須合法，即它在獲取利潤時，其營利的手段必須合法，包括各種營銷手段、競爭手段，而且產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量等必須合法，有法定標(biāo)準(zhǔn)的要符合相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。同時，企業(yè)要依法納稅，履行納稅義務(wù)。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)的營利所得歸企業(yè)所有，同時其稅后利潤的分配與使用也必須合法，要根據(jù)法律的要求依法計提各項基金。

（三）企業(yè)是從事生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)性活動的經(jīng)濟(jì)組織

從法理上指：企業(yè)必須有明確的生產(chǎn)經(jīng)營或者服務(wù)性活動的范圍，其生產(chǎn)經(jīng)營必須是連續(xù)的，而不是一次性的生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)性活動，這樣才能保證國民經(jīng)濟(jì)活動的穩(wěn)定性和連續(xù)、有秩序的發(fā)展。

此外，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動必須合法，不得從事違法的生產(chǎn)經(jīng)營活動。

（四）企業(yè)是具有一定法律主體資格的經(jīng)濟(jì)組織

這是對企業(yè)在法律上的主體資格及其法律地位而言的。任何企業(yè)均在法律上具有一定的主體資格。一般來講，具有法人資格的企業(yè)是在法律上具有獨(dú)立主體資格的經(jīng)濟(jì)組織，沒有法人資格的合伙企業(yè)和獨(dú)資企業(yè)具有不完全獨(dú)立的或一定意義上相對獨(dú)立的法律上的主體資格。

具有法人資格的企業(yè)是獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)組織，其獨(dú)立性主要表現(xiàn)在：企業(yè)的財產(chǎn)是獨(dú)立的；其生產(chǎn)經(jīng)營是獨(dú)立的；企業(yè)合法取得的經(jīng)濟(jì)利益是獨(dú)立的，企業(yè)作為營利性的經(jīng)濟(jì)組織，其營利所得，在依法繳納各種稅收之后，其稅后利潤應(yīng)由企業(yè)獨(dú)立支配使用，任何單位和個人不得非法截留、擠占、挪用和干預(yù)；企業(yè)應(yīng)獨(dú)立的承擔(dān)法律責(zé)任；企業(yè)的訴權(quán)是獨(dú)立的，企業(yè)作為獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)組織，它有獨(dú)立的參與、應(yīng)訴活動，并通過訴權(quán)的行使來維護(hù)企業(yè)自身的合法權(quán)益。

企業(yè)概念的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)視角比較分析

通過上述企業(yè)概念的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析和法學(xué)分析，我們認(rèn)為，法學(xué)上的企業(yè)概念與經(jīng)濟(jì)學(xué)的企業(yè)概念相比更關(guān)注于企業(yè)的組織性、獨(dú)立性和法定性的特征。

所謂組織性，是說企業(yè)為一種社會組織體，以此區(qū)別于從事經(jīng)濟(jì)活動的個人。即使是獨(dú)資企業(yè)，盡管企業(yè)由一人出資和支配，其利益和風(fēng)險亦歸一人承擔(dān)，但在存在形式上仍是一種組織形態(tài)的經(jīng)營，而非個體經(jīng)營。企業(yè)的法律意義就是法律為作為社會組織的企業(yè)，而且是經(jīng)濟(jì)組織的企業(yè)設(shè)定的權(quán)利義務(wù)。由于企業(yè)具有不同于自然人以及其他組織的獨(dú)特的社會經(jīng)濟(jì)功能，國家法律基于企業(yè)內(nèi)部關(guān)系的特殊性，以及宏觀調(diào)控、產(chǎn)業(yè)政策、社會分配和經(jīng)濟(jì)秩序等因素為企業(yè)規(guī)定了特定的權(quán)利和義務(wù)。

所謂獨(dú)立性，是說作為組織體的企業(yè)以自己的名義對外獨(dú)立進(jìn)行活動，企業(yè)內(nèi)部的分支機(jī)構(gòu)的對外活動除已獲獨(dú)立的營業(yè)資格以外，一般要取得企業(yè)的授權(quán)或認(rèn)可。此外，這種獨(dú)立性還表現(xiàn)為企業(yè)獨(dú)立決策和承擔(dān)民事責(zé)任。

所謂法定性，是說各國法律對不同形式的企業(yè)的設(shè)立都規(guī)定了一定的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，企業(yè)只有具備了法律規(guī)定的要件，并履行了法定的必經(jīng)程序，才可以取得相應(yīng)類型的企業(yè)資格，才能進(jìn)行營業(yè)活動，并得到法律的確認(rèn)和保護(hù)。

結(jié)論

結(jié)合企業(yè)概念的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)角度的分析，企業(yè)本質(zhì)是追求經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的統(tǒng)一，也只有這樣，企業(yè)才能保持可持續(xù)地發(fā)展。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，企業(yè)是在追求利潤最大化，結(jié)合法律分析的周全性和法律概念的確切性來看，企業(yè)應(yīng)追求社會效益。這就是說，企業(yè)設(shè)立的目的就是營利，而且企業(yè)同樣擔(dān)負(fù)著重要的社會責(zé)任，再加上從法理上對“企業(yè)是從事生產(chǎn)經(jīng)營或服務(wù)性活動的經(jīng)濟(jì)組織”以及“企業(yè)是一定法律主體資格的經(jīng)濟(jì)組織”的分析，也說明了一旦企業(yè)獲得永續(xù)的法律生命，企業(yè)的目標(biāo)不應(yīng)純粹以經(jīng)濟(jì)利益最大化為導(dǎo)向，而應(yīng)該追求自身適應(yīng)性能力的提高，追求社會宏觀經(jīng)濟(jì)成果、國家長遠(yuǎn)經(jīng)濟(jì)利益，也即社會效益為其價值取向。

參考文獻(xiàn)：

1.甘培忠.企業(yè)和公司法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，2001

2.楊慧輝.企業(yè)公民與企業(yè)價值最大化[J].集團(tuán)經(jīng)濟(jì)研究，2006（6）

3.史際春.企業(yè)和公司法[M].中國人民大學(xué)出版社，2001

4.劉俊海.公司的社會責(zé)任[M].法律出版社，1993

5.趙旭東.企業(yè)法形態(tài)論[M].中國方正出版社，1996

第4篇

一、產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)制度：經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的考察

對產(chǎn)權(quán)，經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的概念是不同的。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的產(chǎn)權(quán)（PropertyRights），著名的《新帕爾格雷夫經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》的解釋是“一種通過社會強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn)的對某種經(jīng)濟(jì)品的多用途進(jìn)行選擇的權(quán)利。”

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)，尤其是以產(chǎn)權(quán)為研究重點(diǎn)的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)權(quán)理論的要點(diǎn)是：產(chǎn)權(quán)是對經(jīng)濟(jì)品的權(quán)利，包括使用、獲得收益、處置的權(quán)利，經(jīng)濟(jì)品的交換，即商品或生產(chǎn)要素的交換是一組權(quán)利的交換；產(chǎn)權(quán)具有排它性，同時可分離、可分割（如對一物可以同時或分別有不同的權(quán)利），從而可有不同的產(chǎn)權(quán)制度安排，同時它還受規(guī)則和國家的約束；產(chǎn)權(quán)制度是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的根本基礎(chǔ)，產(chǎn)權(quán)制度決定組織的類型、形式及經(jīng)濟(jì)效率高低；產(chǎn)權(quán)制度對技術(shù)進(jìn)步產(chǎn)生重要影響，同時技術(shù)進(jìn)步也是引起產(chǎn)權(quán)制度變遷的基本原因；私有產(chǎn)權(quán)與政府干預(yù)都是可供選擇的產(chǎn)權(quán)制度，選擇的標(biāo)準(zhǔn)取決于交易費(fèi)用的高低；通過建立在交易費(fèi)用比較基礎(chǔ)上的產(chǎn)權(quán)交易，私有產(chǎn)權(quán)制度會產(chǎn)生復(fù)雜、合作效率極高的組織，如現(xiàn)代大企業(yè)；企業(yè)本質(zhì)上是投資者、經(jīng)營者、職工、債權(quán)債務(wù)人等各種利益相關(guān)者產(chǎn)權(quán)交易和“不完全合約”的組合及產(chǎn)物；企業(yè)的“不完全合約”性質(zhì)及信息不對稱，使企業(yè)的委托問題成為企業(yè)制度設(shè)計的關(guān)鍵問題。

比較研究表明，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)權(quán)概念和馬克思所說的生產(chǎn)關(guān)系的概念十分接近。馬克思在《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判》序言中說：“人們在自己生活的社會生產(chǎn)中發(fā)生一定的、必然的、不以他們的意志為轉(zhuǎn)移的關(guān)系，即同他們的物質(zhì)生產(chǎn)力的一定發(fā)展階段相適應(yīng)的生產(chǎn)關(guān)系。這些生產(chǎn)關(guān)系的總和構(gòu)成社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，即有法律的和政治的上層建筑豎立其上并有一定社會意識形式與之相適應(yīng)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。”制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的著名學(xué)者E·G·Furubotn&S·pejovich說：“產(chǎn)權(quán)不是指人與物之間的關(guān)系，而是指由物的存在及關(guān)于它們的使用所引起的人們之間相互認(rèn)可的行為規(guī)范。…產(chǎn)權(quán)制度可以描述為，它是一系列用來確定每個人相對于稀缺資源使用時的地位的經(jīng)濟(jì)和社會關(guān)系。”（轉(zhuǎn)見上海三聯(lián)書店R·科斯、A·阿爾欽、D·諾斯等編《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，1995年）。

法學(xué)家通常從財產(chǎn)權(quán)利法律制度的角度把握產(chǎn)權(quán)概念。一些法學(xué)家認(rèn)為狹義的產(chǎn)權(quán)制度主要指所有權(quán)制度或物權(quán)制度，而廣義的產(chǎn)權(quán)制度則包括物權(quán)、債權(quán)、法人和企業(yè)財產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等各種的財產(chǎn)權(quán)利。

經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的產(chǎn)權(quán)概念不同，但二者關(guān)系密切，前者講的是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，是內(nèi)容，后者講的是法律表現(xiàn)。在社會經(jīng)濟(jì)生活中，產(chǎn)權(quán)關(guān)系的調(diào)整和維持需要相應(yīng)的法律條件。沒有合適的“強(qiáng)制性”的法律，產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)關(guān)系維持和調(diào)整成本將較高。

二、中國必須盡快建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)權(quán)制度

我國要加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，必須從經(jīng)濟(jì)關(guān)系和法律關(guān)系兩個層面建立與此適應(yīng)的產(chǎn)權(quán)制度。

首先，產(chǎn)權(quán)制度是決定資源配置的基本制度。所以需要產(chǎn)權(quán)制度，是因?yàn)橘Y源有稀缺性，必需合理配置資源。因此決定資源生產(chǎn)、使用和交易關(guān)系的產(chǎn)權(quán)制度就成了事關(guān)資源配置機(jī)制和效率的基本問題和必要條件。

其次，我們選擇了主要靠市場機(jī)制配置資源的市場經(jīng)濟(jì)體制，因此必須建立市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)權(quán)制度。市場體制要求的產(chǎn)權(quán)制度和傳統(tǒng)計劃體制要求的產(chǎn)權(quán)制度不同。主要靠市場機(jī)制配置資源，意味支配資源、決定資源交換的市場主體——個人和法人的產(chǎn)權(quán)必須清楚明確，即市場主體必須有資源交易的選擇權(quán)和決定權(quán)，否則它就不是市場主體，無法擔(dān)任資源配置的主角。

第三，改革和發(fā)展的實(shí)踐已經(jīng)證明，按市場經(jīng)濟(jì)原則確立的產(chǎn)權(quán)制度及與此相適應(yīng)的法律制度，對中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和體制改革已起了重要的作用。中國經(jīng)濟(jì)體制改革的過程，是市場化的過程，就是獨(dú)立的個人和法人取得資源支配權(quán)和交易權(quán)的過程。80年代初出臺以后又不斷完善的《合同法》、1986年出臺的《民法通則》、90年代出臺的《公司法》、《證券法》等法律，承認(rèn)并保護(hù)包括私人產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各種產(chǎn)權(quán)，為中國包括私人企業(yè)在內(nèi)的各種企業(yè)的發(fā)展，及股份公司和資本市場的發(fā)展提供了重要的法律保證和促進(jìn)作用。

第四，為解決仍然存在的許多問題，必須加快社會主義市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)制度的建設(shè)，建立和完善與之相適應(yīng)的法律體系。目前在產(chǎn)權(quán)制度方面還存在許多問題。如個人產(chǎn)權(quán)未得到充分的承認(rèn)和保護(hù)，有在城市建設(shè)中對個人產(chǎn)權(quán)的不當(dāng)處理、私人企業(yè)進(jìn)入限制、上市公司小股東利益缺乏保護(hù)等問題；大公司治理結(jié)構(gòu)尚不健全，利益相關(guān)者的利益不能得到妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)和平衡；國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系并不清楚，如資產(chǎn)處置權(quán)責(zé)到底歸誰的問題就不清楚，因此企業(yè)轉(zhuǎn)制難以推進(jìn)，國有資產(chǎn)易流失；許多創(chuàng)新和技術(shù)進(jìn)步，受不合理的制度限制，難以推進(jìn)；法律建設(shè)方面還存在許多問題，如憲法中有關(guān)公私產(chǎn)權(quán)關(guān)系的描述需進(jìn)一步調(diào)整，較完備的物權(quán)法尚未出臺。

三、中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)制度的特點(diǎn)

第一，覆蓋所有經(jīng)濟(jì)資源的產(chǎn)權(quán)制度

社會主義市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)覆蓋所有有經(jīng)濟(jì)價值的獲得需付出成本的經(jīng)濟(jì)資源，各種形式的經(jīng)濟(jì)資源都應(yīng)“物有所歸”。適應(yīng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的多樣化，存在與多種產(chǎn)權(quán)關(guān)系相對應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)利的法律形式。

諸多財產(chǎn)權(quán)利之中，最基本的是物權(quán)和債權(quán)。物權(quán)是最基本的財產(chǎn)權(quán)，它是直接支配特定物、而享受其利益之權(quán)利。物權(quán)可分為所有權(quán)（自物權(quán)）與他物權(quán)，包括用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)。債權(quán)指債權(quán)人請求債務(wù)人為一定給付(含作為與不作為)的權(quán)利。股東權(quán)是在股份制公司出現(xiàn)后產(chǎn)生的一種特別物權(quán)。廣義的股東權(quán)，泛指股東得以向公司主張的各種權(quán)利。和股東權(quán)對應(yīng)的是企業(yè)財產(chǎn)權(quán)，即企業(yè)擁有對企業(yè)直接所有和管理的資產(chǎn)的支配權(quán)，盡管這種支配最終將受到全體或多數(shù)股東的股東權(quán)的約束，因而其獨(dú)立性有限。

無形資產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)是有關(guān)商標(biāo)、知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)利。隨著技術(shù)進(jìn)步，它的價值日益提升。對一些科技型公司，知識產(chǎn)權(quán)已成為它最重要的戰(zhàn)略和組織資源。

在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，物權(quán)制度是最基本的產(chǎn)權(quán)制度，不明確物為誰所有，所有者有何權(quán)利，就不可能有明確的市場經(jīng)濟(jì)主體；債權(quán)亦是最基本的財產(chǎn)權(quán)利，對它的有效保護(hù)是市場經(jīng)濟(jì)存在發(fā)展的前提，因?yàn)樗鞘袌鼋粨Q可靠有效進(jìn)行的必需前提；與現(xiàn)代大公司制度發(fā)展和科技進(jìn)步、知識積累密切相關(guān)的公司產(chǎn)權(quán)和股東權(quán)、無形財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，已成為市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)制度中最重要的部分，但這些產(chǎn)權(quán)的有效性仍依賴基本物權(quán)、債權(quán)體系的完善，同時自身也要不斷完善。

第二，各種產(chǎn)權(quán)主體地位平等，但作用有所不同

經(jīng)濟(jì)資源是有價值、要獲得必須有成本的資源。中國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。經(jīng)濟(jì)資源的產(chǎn)權(quán)主體，即產(chǎn)權(quán)的擁有者有個人、法人和國家（具體地說是政府，包括中央和地方政府，在國外，國家和地方都被稱為自治體）。個人、法人和國家的產(chǎn)權(quán)對象可以相同，都可以是企業(yè)、不動產(chǎn)和貨幣，亦有不同的特點(diǎn)。個人產(chǎn)權(quán)對象包括和人身不可分的人力資本，而法人和國家只能通過一定的交易和承諾獲得人力資本的使用權(quán)。國家產(chǎn)權(quán)對象的獲得可源于一般的交易，亦可以源于國家根據(jù)法律的征收。法人產(chǎn)權(quán)對象所及的范圍寬，但它和人力資本只能有交換關(guān)系，亦不可能像國家那樣直接用強(qiáng)制手段獲得資源。國家和個人在一定條件下可以獲得企業(yè)的全部產(chǎn)權(quán)，而企業(yè)對國家和個人只能有部分產(chǎn)權(quán)（如債權(quán)）。

個人是社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下基本的產(chǎn)權(quán)主體，除非有法定的基于公益理由等的限制和對他人有不當(dāng)?shù)挠绊懲猓ㄈ缬羞`反“公序良俗”的行為），必須承認(rèn)和保護(hù)個人產(chǎn)權(quán)，即個人所有的合法財產(chǎn)及個人合法（或不違法）從事各種商事活動的權(quán)益。這是因?yàn)榘▊€人消費(fèi)、個人投資和儲蓄、個人工商活動、個人作為受雇者的服務(wù)在內(nèi)的個人經(jīng)濟(jì)活動，是市場經(jīng)濟(jì)最基本的經(jīng)濟(jì)活動，而個人產(chǎn)權(quán)是個人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的前提條件；個人產(chǎn)權(quán)及其交易是法人產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，是現(xiàn)代大公司成長和發(fā)展的基礎(chǔ)條件，現(xiàn)代大公司是個人產(chǎn)權(quán)主體通過成本收益比較競爭選擇的結(jié)果，個人投資及其人（機(jī)構(gòu)投資者）的監(jiān)督和選擇是大公司持續(xù)融資繼續(xù)發(fā)展的必要條件；充分承認(rèn)個人的人力資本價值及其相應(yīng)權(quán)利，是科技進(jìn)步和知識積累的前提，隨著競爭壓力加大、創(chuàng)新速度加快，人們?nèi)找嬲J(rèn)識到企業(yè)組織知識積累過程是人的“隱形知識”向“顯形知識”持續(xù)轉(zhuǎn)化的過程，這一過程的效率和結(jié)果與“人力資本”制度是否健全密切相關(guān)；在事實(shí)及法律（包括憲法）上我國都已承認(rèn)的并承諾要充分保護(hù)個人財產(chǎn)權(quán)利，支持私有經(jīng)濟(jì)發(fā)展。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征是“發(fā)展生產(chǎn)”和“共同富裕”。在我國尚處社會主義初級階段的情況下，承認(rèn)和尊重每個人，包括勞動者個人的產(chǎn)權(quán)主體地位及其產(chǎn)權(quán)，有利于“發(fā)展生產(chǎn)”和“共同富裕”，和建設(shè)全面小康社會目標(biāo)一致，有助于防止出現(xiàn)“兩極分化”的情況。

法人是法定的團(tuán)體。法人的經(jīng)濟(jì)活動是社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下最重要的經(jīng)濟(jì)活動，因?yàn)楸容^利益和規(guī)模經(jīng)濟(jì)使法人組織成了商品和勞務(wù)最主要的最有優(yōu)勢供應(yīng)者，同時也是最主要的需求者。因此法人成了市場經(jīng)濟(jì)條件下最主要產(chǎn)權(quán)主體。法人產(chǎn)權(quán)制度是與法人有關(guān)的產(chǎn)權(quán)制度，它離不開個人產(chǎn)權(quán)（如股東權(quán)、個人基于合同獲得的權(quán)利），但有別于個人產(chǎn)權(quán)。完備的法人產(chǎn)權(quán)制度是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)制度中最重要的關(guān)鍵性的制度，是現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度與“羅馬法”時代和資本主義初期產(chǎn)權(quán)制度最重要的區(qū)別所在。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，法人組織，特別是大公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系十分復(fù)雜，能出現(xiàn)有效率的大公司，既要求個人產(chǎn)權(quán)制度比較完善，更要求有較健全的法人組織制度，首先是法人相關(guān)者產(chǎn)權(quán)關(guān)系的協(xié)調(diào)機(jī)制和較好的制度安排，這只能是市場經(jīng)濟(jì)比較成熟、水平較高及市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)制度比較完備的成果；投資基金、養(yǎng)老基金等機(jī)構(gòu)法人組織是將個人產(chǎn)權(quán)與資本市場及大公司產(chǎn)權(quán)相聯(lián)系具有公有特點(diǎn)的重要工具，對社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用將日益重要（按德魯克（Drucker）的說法，機(jī)構(gòu)投資者獲得股權(quán)是一場無聲的“社會主義革命”）；中國將通過大企業(yè)主體成長及其作用發(fā)揮的過程，完善中國的產(chǎn)權(quán)制度，并從而進(jìn)一步促進(jìn)大公司的成長。

國家，亦是市場經(jīng)濟(jì)條件下影響重大的產(chǎn)權(quán)主體。國家產(chǎn)權(quán)所及的對象中，最重要的是國有企業(yè)及國家對企業(yè)的投資，以及國家擁有的金融資產(chǎn)和自然資源。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，長遠(yuǎn)地看，國家產(chǎn)權(quán)的主要作用是充當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的保障和支撐。因此國家產(chǎn)權(quán)作為實(shí)現(xiàn)公共利益目標(biāo)所需的公權(quán)的手段，除在國家必須控制的少數(shù)領(lǐng)域及特定時期外，主要用于解決單靠市場機(jī)制不能解決的“市場失效”問題，一般不是直接充當(dāng)創(chuàng)造價值的主體。盡管通過國有企業(yè)，國家產(chǎn)權(quán)也間接參與經(jīng)濟(jì)價值的創(chuàng)造。

市場經(jīng)濟(jì)下的各種產(chǎn)權(quán)主體，作用不盡相同，但其地位平等。地位平等的含義是，除非國家有明確的法律限制，各主體在民事及商事活動中的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和法律地位平等；國家公法對不同的法律主體待遇平等，一視同仁。

第三，不斷完善的產(chǎn)權(quán)制度

從歷史上看，先有物權(quán)，以后由于交換出現(xiàn)引出債權(quán)。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制取代封建經(jīng)濟(jì)體制，出現(xiàn)了新的公司組織和相應(yīng)的公司財產(chǎn)權(quán)利，包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的無形財產(chǎn)權(quán)利也日益重要。包括公司產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)權(quán)制度，從19世紀(jì)初到20世紀(jì)上半葉，歷經(jīng)百余年其基本構(gòu)架已基本確立。以后由于科技進(jìn)步，及全球化和信息化的迅猛發(fā)展，產(chǎn)權(quán)制度在已有框架的基礎(chǔ)上又有進(jìn)一步的發(fā)展和完善。一是與大公司發(fā)展有關(guān)的公司產(chǎn)權(quán)制度，隨著公司利益相關(guān)者的日益增加和多樣化、復(fù)雜化，出現(xiàn)了更多的新的產(chǎn)權(quán)制度安排。如出現(xiàn)經(jīng)營者期權(quán)、與更多的投資工具有關(guān)的權(quán)利等。二是與包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的無形資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)和“人力資本”產(chǎn)權(quán)，由于與日益重要的知識資本的關(guān)系密切，其內(nèi)容、工具和形式都在不斷發(fā)展，并且對公司制度和民商法、及民商法與公法的關(guān)系，都產(chǎn)生日益重要的影響。如一些國家已允許商業(yè)模式成為專利，為使貨幣資本更好地與知識資本、人力資本結(jié)合出現(xiàn)更多新的產(chǎn)權(quán)制度安排形式。三是與交易有關(guān)的債權(quán)及其處理方式，隨著交易規(guī)模擴(kuò)大和日益復(fù)雜、快速化（在因特網(wǎng)出現(xiàn)后更明顯），按既要支持新交易方式的發(fā)展，又要降低風(fēng)險的方向日益變化發(fā)展，如出現(xiàn)電子貨幣，各種金融衍生工具日益增加。

四、推進(jìn)社會主義產(chǎn)權(quán)制度的建設(shè)需要解決的一些重要問題

第一，理順不同產(chǎn)權(quán)和主體的關(guān)系

首先要理順個人與法人（企業(yè)）、與國家的關(guān)系。

個人與法人的關(guān)系包括商品和服務(wù)的交易關(guān)系，個人作為雇員與法人的關(guān)系，個人作為投資者（股東）與企業(yè)的關(guān)系。這方面目前主要的問題是，對個人的權(quán)益，包括個人產(chǎn)權(quán)保護(hù)不夠。要解決這些問題，既要完善民事法律，強(qiáng)化對個人財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，還需要通過勞動法、證券法等屬于公法范疇的經(jīng)濟(jì)法、社會法的完善，提供相應(yīng)的保證。

理順個人與國家的關(guān)系，主要涉及理順個人產(chǎn)權(quán)與國家公權(quán)，及個人產(chǎn)權(quán)與國家（國有）產(chǎn)權(quán)兩個方面。國家權(quán)力包括以國家為主體的民事權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，還包括旨在服務(wù)于公共目標(biāo)的公權(quán)力。市場經(jīng)濟(jì)體制亦公認(rèn)“公權(quán)優(yōu)先于私權(quán)”。問題是必須明確界定公權(quán)和個人產(chǎn)權(quán)，個人產(chǎn)權(quán)不能對抗公權(quán)，公權(quán)亦不能無償占有個人產(chǎn)權(quán)，否則市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)就無法建立。理順公權(quán)和個人產(chǎn)權(quán)關(guān)系，必須明確界定公權(quán)和個人產(chǎn)權(quán)的邊界；確定公權(quán)的存在范圍，我國的主要問題是公權(quán)力過大，政府介入了許多它不應(yīng)也不必介入之事，但同時很多該做之事并無精力去做；明確行使公權(quán)的法律條件，公權(quán)只能根據(jù)憲法和法律，按法定程序行使，不能隨意侵犯個人產(chǎn)權(quán)；當(dāng)行使公權(quán)會帶來個人（及法人）的財產(chǎn)損失時，國家應(yīng)予以補(bǔ)償。

理順個人產(chǎn)權(quán)和國有產(chǎn)權(quán)關(guān)系的重點(diǎn)，一是界定個人產(chǎn)權(quán)和國有產(chǎn)權(quán)的范圍，要根據(jù)中央已明確的對國有經(jīng)濟(jì)進(jìn)行戰(zhàn)略性調(diào)整的方針，適當(dāng)縮小國有經(jīng)濟(jì)及相應(yīng)的國有產(chǎn)權(quán)的控制范圍，允許個人產(chǎn)權(quán)進(jìn)入更廣泛的領(lǐng)域，并給予保護(hù)和尊重；二是在允許個人產(chǎn)權(quán)進(jìn)入的領(lǐng)域，明確個人產(chǎn)權(quán)主體和國有產(chǎn)權(quán)主體都是平等的民事主體，要平等保護(hù)雙方的合法利益。目前既有國有產(chǎn)權(quán)主體利用其與政府的特殊關(guān)系侵犯個人產(chǎn)權(quán)主體的問題，亦有個人產(chǎn)權(quán)主體利用國有產(chǎn)權(quán)主體責(zé)任不清侵犯國有資產(chǎn)的問題。

第二，通過建立合理的企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度，推進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)

第5篇

[關(guān)鍵詞]公司資本瑕疵；出資瑕疵；抽逃出資

[作者簡介]李嵐紅，山東政法管理干部學(xué)院講師，碩士，濟(jì)南250014

[中圖分類號]D922．291．91

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1672―2728(2006)08―0144―03

本文所謂公司資本瑕疵是一個概括的概念，它既包括公司設(shè)立時或設(shè)立后增資時的出資瑕疵，也包括公司設(shè)立后股東以各種方式抽逃出資的情形。具體來講，出資瑕疵又可分為出資義務(wù)不履行和不適當(dāng)履行兩種情況。前者表現(xiàn)為拒絕出資、不能出資(如約定的特定物滅失、專有技術(shù)因泄密而失去價值)、虛假出資(如為騙取登記偽造驗(yàn)資報告)等；后者則表現(xiàn)為遲延出資、不完全出資、瑕疵給付、出資價值不實(shí)等。抽逃出資在實(shí)踐中的表現(xiàn)形式除股東直接收回用作出資的財產(chǎn)或資金之外，還有多種隱蔽的手段，例如：以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃出資為目的將公司財產(chǎn)贈送、抵押、質(zhì)押或以不合理低價轉(zhuǎn)讓給公司股東或第三人；公司股東向公司收取高額管理費(fèi)或違反財務(wù)會計準(zhǔn)則或公司章程違法分配利潤；子公司持有母公司股份及公司以其他方式違法持有自己的股份；公司允許其股東無償使用公司財產(chǎn)或占用資金等。

《公司法》修訂之后，仍然實(shí)行法定資本制、注冊資本最低限額制度和驗(yàn)資制度。出資瑕疵行為違反了公司資本充實(shí)原則，抽逃出資行為則違背了公司資本維持原則。由此，在公司的債務(wù)承擔(dān)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓及股東權(quán)行使等方面有可能引發(fā)一系列爭議。如何認(rèn)定股東出資瑕疵或抽逃出資對公司、債權(quán)人及相關(guān)第三人的法律影響，并解決其財產(chǎn)爭議，我國目前立法尚缺乏直接規(guī)定。本文在此愿與各位同仁商榷。

一、股東對公司債務(wù)的承擔(dān)

存在資本瑕疵的公司，成立后在經(jīng)營中因無力償還債務(wù)、債權(quán)人要求出資瑕疵或抽逃出資的股東直接對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的情況下，就會產(chǎn)生公司的法律人格否定及“揭開公司的面紗”的問題。關(guān)于法律人格否定及“揭開公司的面紗”，學(xué)界及司法實(shí)踐已經(jīng)普遍認(rèn)可且多有論及，概括來說它指的是在特定情況下(主要指公司濫用法人資格)，當(dāng)適用法律獨(dú)立人格和有限責(zé)任會帶來不公正時，法律不考慮公司的特性，直接追究由公司法律特性所掩蓋的經(jīng)濟(jì)實(shí)情，在司法程序中責(zé)令特定的公司股東直接承擔(dān)公司的義務(wù)和責(zé)任。對此我國立法已有零星的規(guī)定，但仍有以下問題需要澄清：

(一)股東承擔(dān)公司債務(wù)的范圍是什么?是在出資不足或抽逃出資的范圍內(nèi)還是對公司全部債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任?對此。出資瑕疵與抽逃出資所適用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否相同?要確定股東承擔(dān)公司債務(wù)的范圍，首先應(yīng)明確出資瑕疵對公司成立的法律影響，即是否導(dǎo)致公司設(shè)立無效或被撤銷公司登記。而判斷標(biāo)準(zhǔn)是股東出資瑕疵的結(jié)果是否導(dǎo)致在規(guī)定的出資期限內(nèi)，股東實(shí)際出資總額未達(dá)到法定注冊資本最低限額。按照公司法的原理及立法的具體規(guī)定，公司設(shè)立除應(yīng)履行相應(yīng)的法律程序之外，還應(yīng)具備公司設(shè)立的實(shí)質(zhì)要件，即有限公司股東人數(shù)或股份公司發(fā)起人數(shù)目符合法定條件，以及公司注冊資本達(dá)到法定最低限額。可以說，公司設(shè)立的程序要件是公司公示性的保障，而實(shí)質(zhì)要件則是公司有限責(zé)任和獨(dú)立人格的基礎(chǔ)，二者都是公司法定性特征的具體表現(xiàn)。我國公司法實(shí)行嚴(yán)格的注冊資本最低限額制度，對這一規(guī)定的違反實(shí)為股東以合伙企業(yè)或個人獨(dú)資企業(yè)之實(shí)謀公司之名，以圖逃避債務(wù)責(zé)任，將風(fēng)險不正當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)嫁于公司的債權(quán)人。因此，法院在審理債務(wù)糾紛時，應(yīng)首先據(jù)此認(rèn)定公司設(shè)立無效，否認(rèn)公司法人資格，判定股東對公司債務(wù)承擔(dān)無限(連帶)責(zé)任，并且可以根據(jù)《公司法》第199條向公司登記機(jī)關(guān)作出撤銷公司登記的司法建議。需要澄清的是，公司設(shè)立無效不同于合同無效的自始無效，不會影響公司被撤銷之前所實(shí)施的民事行為的法律效力。

對于公司設(shè)立時符合法定條件，在成立之后股東又抽逃出資的，《公司法》第201條及最高人民法院1993年8號《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》都只規(guī)定了對股東抽逃出資的追回責(zé)任。據(jù)此規(guī)定，股東只在抽逃出資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，即使將公司全部出資抽逃殆盡也只承擔(dān)有限責(zé)任。很顯然這些規(guī)定與公司法注冊資本最低限額的立法精神不符，也給股東規(guī)避法律、逃避債務(wù)創(chuàng)造了條件。

需要特別對待的是以募集方式設(shè)立的股份有限公司，筆者認(rèn)為，在以上情況下，上述相應(yīng)責(zé)任承擔(dān)不應(yīng)遍及全部股東，而只應(yīng)以發(fā)起人和相應(yīng)責(zé)任股東為限。

對于股東出資瑕疵或抽逃出資并未造成公司凈資產(chǎn)不足法定注冊資本最低限額的，不影響公司的法人地位，人民法院只能判定股東在出資不足或抽逃出資的范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。

(二)足額出資或未抽逃出資的股東是否應(yīng)對此債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?在股東出資瑕疵導(dǎo)致公司不具備法人地位的情況下，基于股東之間的合伙關(guān)系，有限公司的所有股東和股份公司的發(fā)起人都應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任；若出資瑕疵并未導(dǎo)致公司不具備法人地位，有限公司的所有股東和股份公司的發(fā)起人也應(yīng)在出資不足的范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。理由在于，根據(jù)《公司法》，有限公司的股東和股份公司的發(fā)起人，對外負(fù)有共同的保證公司資本充實(shí)的義務(wù)，對內(nèi)負(fù)有對其他股東出資的監(jiān)督義務(wù)。股東違反以上義務(wù)，則應(yīng)對其他股東出資瑕疵的法律后果承擔(dān)連帶責(zé)任。

但是，對于公司設(shè)立之后股東抽逃出資導(dǎo)致的法律后果，有限公司的所有股東和股份公司的發(fā)起人，并不必然承擔(dān)連帶責(zé)任，而應(yīng)視其對抽逃行為是否有過錯，即是否有同意、協(xié)助之故意或失察之過失而定。

二、股東補(bǔ)資的法律后果

《公司法》第200條、201條規(guī)定了出資瑕疵和抽逃出資時行為人的改正義務(wù)，也即允許股東補(bǔ)資。但是對于補(bǔ)資的法律后果的認(rèn)定，還應(yīng)考察以下方面：首先，補(bǔ)資的目的是否是為了規(guī)避法律、逃避債務(wù)。具體來講，若補(bǔ)資后公司很快將該財產(chǎn)用于清償股東或關(guān)聯(lián)企業(yè)債務(wù)，或?qū)⒃撠敭a(chǎn)以贈送、抵押、不合理低價轉(zhuǎn)讓等方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)的，應(yīng)認(rèn)定為新的抽逃出資行為，產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。其次，訴訟中補(bǔ)資且補(bǔ)資前公司凈資產(chǎn)未達(dá)法定注冊資本最低限額的，因補(bǔ)資行為有對抗訴訟、逃避債務(wù)的目的，因此不因補(bǔ)資而免除股東或發(fā)起人對公司債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的無限責(zé)任。

需要注意的是，補(bǔ)資不同于已轉(zhuǎn)移占有但未辦理登記過戶手續(xù)的財產(chǎn)補(bǔ)辦手續(xù)，后者一般不應(yīng)視

為股東未履行出資義務(wù)。

三、股東身份與股東權(quán)糾紛

有限責(zé)任公司股東身份認(rèn)定是實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的爭議。例如股東未履行出資義務(wù)，但是在工商登記、公司章程或股東名冊中記載了其股東姓名，或者其簽署了公司章程，或者參加了股東會，行使了決策、董事選派、分紅等股東權(quán)利，事后，公司、其他股東或第三人對其股東身份提出異議，否認(rèn)其股東權(quán)。解決此類爭議，關(guān)鍵在于對以下兩個問題的認(rèn)識：

(一)未出資的股東是否必然不具備股東身份?應(yīng)當(dāng)說，未出資的股東并非必然不具備股東身份，出資也不是取得股東資格的充分條件，更何況未出資的股東，法律還允許其補(bǔ)資。 判斷當(dāng)事人是股東的特征有：(1)在公司章程中被記載為股東；(2)在工商登記中被記載為股東；(3)被載入股東名冊；(4)簽署公司章程；(5)實(shí)際出資；(6)取得出資證明書；(7)實(shí)際行使股東權(quán)利。但是在實(shí)踐中，有限公司的股東往往并未履行以上全部程序。此外，有些特征只是取得股東身份的證據(jù)之一，其單獨(dú)存在時，并不成為取得股東身份的充分要件。例如，工商登記的本質(zhì)在于對外的公示性，在存在隱名股東或掛名股東時，就不能證明股東的真實(shí)意志；股東名冊的記載具有權(quán)利推定力，但是股東轉(zhuǎn)讓出資時未及時在股東名冊上作變更記載，也是實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的事情；出資證明書是股東已經(jīng)出資的憑證，但股東也不必然地持有它；行使股東權(quán)是取得股東資格的結(jié)果，但并不是必然結(jié)果，股東權(quán)是可以放棄的；至于實(shí)際出資，是股東的一項重要義務(wù)，但是違反該義務(wù)導(dǎo)致的是補(bǔ)資責(zé)任和行政處罰，也不必然導(dǎo)致喪失股東資格。

那么，當(dāng)以上證據(jù)發(fā)生沖突時，應(yīng)如何確定股東身份呢?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭議主體的不同，分別以不同的特征作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，以上七個特征，前三項是取得股東身份的形式要件，是第三人確認(rèn)公司股東的依據(jù)，且以工商登記的證據(jù)效力為最強(qiáng)；后四項是實(shí)質(zhì)要件，用以判斷股東的真實(shí)意志，其中簽署公司章程反映股東接受權(quán)利義務(wù)的真實(shí)意思，因此證據(jù)效力優(yōu)于其他證據(jù)。具體適用時有以下三種情況：

1．當(dāng)爭議發(fā)生在第三人如股權(quán)受讓人、股權(quán)質(zhì)權(quán)人、公司債權(quán)人等第三人與股東之間時，應(yīng)根據(jù)形式特征特別是工商登記認(rèn)定股東。例如公司的債權(quán)人訴請?zhí)摷俪鲑Y的股東依法承擔(dān)公司債務(wù)的，股東不得以自己只是掛名股東為由推卸責(zé)任。

2．股東之間(包括隱名股東、掛名股東和實(shí)際股東)就某股東的股東身份發(fā)生爭議，應(yīng)根據(jù)實(shí)質(zhì)要件特別是簽署公司章程和實(shí)際行使股東權(quán)利判斷股東身份，實(shí)際股東與隱名股東、掛名股東之間的權(quán)利義務(wù)，有協(xié)議的依協(xié)議確定。

3．當(dāng)公司與股東就股東身份發(fā)生爭議時，筆者認(rèn)為原則上應(yīng)以形式要件作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是對于股東已經(jīng)實(shí)際履行了出資義務(wù)或行使了股東權(quán)且公司了解并默認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)定該股東已與公司達(dá)成了合意。該合意成為解決雙方內(nèi)部法律關(guān)系的依據(jù)，公司不得以工商登記、公司章程等形式要件對抗內(nèi)部協(xié)議，否定對方股東身份。

(二)未出資的股東應(yīng)如何享有股東權(quán)?既然未出資的股東也可能具備股東資格，那么是否意味著他必然享有完全的股東權(quán)利呢?有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然股東未出資不影響其股東資格，且法律允許其補(bǔ)資并規(guī)定了瑕疵出資責(zé)任，那么就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其股東權(quán)利。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，股東權(quán)利應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際出資比例計算，未出資就不應(yīng)享有股東權(quán)利，否則就會出現(xiàn)股東間權(quán)利義務(wù)不對等局面，其結(jié)果無異于鼓勵不出資或抽逃出資。

筆者認(rèn)為，具備股東資格但未出資的股東要承擔(dān)股東責(zé)任，當(dāng)然也應(yīng)享有股東權(quán)利，但其權(quán)利應(yīng)區(qū)別于完全履行出資義務(wù)的股東，這樣，方體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)對等原則。具體來講，有些股東權(quán)具有可分性，例如剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、利潤分配請求權(quán)、表決權(quán)；有些則不具有可分性，其權(quán)利不能依持股比例計算，例如知情權(quán)、股東會出席權(quán)、提案權(quán)、訴權(quán)。因此股東必然享有的權(quán)利僅限于后者，前者各項權(quán)利則依股東實(shí)際出資比例享有，未出資的股東便不享有。例如未出資的股東主張分紅的請求，法院不應(yīng)支持，即使該股東已經(jīng)補(bǔ)資，也只能享有補(bǔ)資以后公司利潤的分紅權(quán)。

抽逃出資的股東也應(yīng)按照以上原則確定其股東身份和股東權(quán)。

四、資本瑕疵引發(fā)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛

這其實(shí)是股東身份對外的效力問題，也涉及以下兩個問題的認(rèn)定：

(一)未出資或抽逃出資的股東所簽訂的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效?答案應(yīng)當(dāng)是有效，理由有二：其一，如前所述，對未出資或抽逃出資的股東應(yīng)責(zé)令改正、補(bǔ)齊出資，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的民事責(zé)任，并不必然否定其股東身份，因此其可以享有轉(zhuǎn)讓出資的權(quán)利；其二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的相對人是公司外部的第三人，只要依外部特征可認(rèn)定股東身份，股份出讓人或者是其他股東或公司就不得以股份出讓人未實(shí)際出資或抽逃出資為由，對抗善意第三人、主張合同無效。

(二)對未繳付的出資或抽逃的出資的補(bǔ)齊責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)?對于這個問題，德國公司法和法國公司法都規(guī)定股份的出讓人和受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任。我國法律雖無此規(guī)定，但也應(yīng)按此原則辦理。原因在于：對于出讓人而言，出資是法定義務(wù)，不能因?yàn)樗D(zhuǎn)讓出資后喪失股東身份，而免除對其曾經(jīng)的違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任；對于受讓人而言，一旦其成為公司股東，即對其他股東、公司和公司債權(quán)人負(fù)有保證資本充實(shí)和資本維持的法定義務(wù)，不得僅以不知情或已支付股份轉(zhuǎn)讓合同約定的股份對價為由，對抗對合同以外的第三人所負(fù)有的法定義務(wù)。

第6篇

關(guān)鍵詞:擬財產(chǎn)　財產(chǎn)屬性　權(quán)利關(guān)系　救濟(jì)方法 

 

2004年4月,法院維持了一審北京朝陽法院的判決,判令網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者北極冰公司恢復(fù)游戲玩家李宏晨丟失的虛擬武器裝備,并賠償原告因訴訟產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失共計1140元。今年3月27日,繼中國首例網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)失竊案塵埃落定后,麗水市中級人民法院作出一審判決,以盜竊罪重判兩名“Q幣大盜”胥某與陳某。自此,關(guān)于虛擬世界“財產(chǎn)”保護(hù)的問題引發(fā)了人們廣泛的思考。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)游戲與各種虛擬空間日漸風(fēng)行,玩家通過游戲獲勝或購買“Q幣”來獲取各式“武器”、“段位”、“飾品”,而這些又成為“網(wǎng)絡(luò)扒手”的目標(biāo)。從而產(chǎn)生了一個全新的概念——虛擬財產(chǎn)。而由于缺乏相關(guān)管理制度,這類“虛擬財產(chǎn)”是否屬于玩家,是否受到法律保護(hù),成為廣大網(wǎng)民和法律學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)。 

虛擬財產(chǎn)是否受物權(quán)法的規(guī)范,要看它是否為物權(quán)的客體。作為無權(quán)客體的物,必須存在于人身之外、能夠?yàn)槿肆λ?并且能滿足人類某種需要的物體。民法上的物是一個不斷發(fā)展的概念。虛擬財產(chǎn)獨(dú)立于人身之外;游戲的啟動與關(guān)閉,也是由玩家用密碼等特定方式進(jìn)行操控,屬能為人力控制;并且此種虛擬財產(chǎn)可以使玩家在參與游戲過程中獲得愉悅感和對“財產(chǎn)”占有的成就感,也可算為具有特殊的使用價值,滿足人類特殊需要,理論上應(yīng)屬于物權(quán)客體。物權(quán)客體具有以下幾個特征:物權(quán)客體主要是有體物;物權(quán)客體是特定物;物權(quán)客體是獨(dú)立物。虛擬財產(chǎn)可被認(rèn)為是特定物,那它是否屬于獨(dú)立物呢?雖然“虛擬財產(chǎn)”不能獨(dú)立于網(wǎng)絡(luò)之外而存在,但虛擬財物雖然產(chǎn)生于特定游戲運(yùn)營商的服務(wù)器,并且通常只能存儲在該特定服務(wù)器上,由玩家自己操控,因此應(yīng)認(rèn)為具有相對獨(dú)立性;虛擬財產(chǎn)既不屬于有體物,也不是法律上所有權(quán)以外的其他權(quán)利,但隨著時展,人類生活方式和生存娛樂手段的多樣化,作為物權(quán)客體的物范圍也在擴(kuò)展。物的概念之?dāng)U張就包括網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)。我國《民法通則》第七十一條和第七十五條都作出相關(guān)規(guī)定,公民、法人的合法財產(chǎn)受到法律保護(hù)。當(dāng)今世界正處于知識經(jīng)濟(jì)的時代,財富的概念已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化,財產(chǎn)已經(jīng)不再是僅僅局限于有體物,而更主要表現(xiàn)為無形財產(chǎn)。所以此“財產(chǎn)”既包括有形財產(chǎn),也應(yīng)當(dāng)包括無形的財產(chǎn)。網(wǎng)絡(luò)世界中形成的虛擬財產(chǎn)具備許多與現(xiàn)實(shí)財產(chǎn)相同的屬性。就其來源看,主要有兩方面:一是用現(xiàn)實(shí)貨幣購買,二是花費(fèi)大量時間、精力通過“闖關(guān)”等方式贏得。并且,虛擬財產(chǎn)耗費(fèi)了玩家大量無差別人類勞動,應(yīng)具有價值,因此,網(wǎng)絡(luò)空間等虛擬財產(chǎn)都應(yīng)作為物權(quán)的標(biāo)的,建立所有權(quán)等物權(quán)。 

對于虛擬財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬,一般認(rèn)為所有者應(yīng)該是玩家而非網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行商。所有權(quán),因一定法律事實(shí)而取得,其取得方式包括兩類,即原始取得和繼受取得。原始取得主要包括勞動生產(chǎn)和孳息等方式;繼受取得又稱傳來取得,主要為買賣、贈與、互易。在網(wǎng)絡(luò)世界中,玩家在通過買賣方式或付出勞動打游戲不斷升級虛擬角色的身份,以獲得虛擬財物,既有原始取得又有繼受取得。而且網(wǎng)絡(luò)游戲的另一個特點(diǎn)是虛擬身份和虛擬財物是可以持續(xù)保存,即玩家下線后,經(jīng)營商仍在其服務(wù)器上保存玩家的數(shù)據(jù)資料,因此虛擬財物的產(chǎn)生和變化并不由運(yùn)營商控制,而是玩家在接受運(yùn)營商服務(wù)時特定行為的結(jié)果,具體虛擬角色和財物的種類和數(shù)量則是完全取決于玩家自身的活動。運(yùn)營商只是在玩家游戲時提供相應(yīng)的服務(wù),并無對其任意修改的權(quán)利。由此來看,虛擬財物的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于玩家,這樣規(guī)定也有利于規(guī)范運(yùn)營商的行為和保證玩家的合法權(quán)益不受損害。 

對于虛擬財產(chǎn)可否進(jìn)行交易,亦存在較大爭議。玩家對虛擬財產(chǎn)擁有所有權(quán)。所有權(quán)謂以全面的物之權(quán)能為內(nèi)容之權(quán)利,所有人于法令限制之范圍內(nèi)得自由占有、使用、收益、處分其所有物,并排除他人之干涉。由此可見,作為物權(quán)客體的虛擬財產(chǎn),可由權(quán)利人進(jìn)行處分,其中“處分”有指事實(shí)的處分和法律的處分。其中法律的處分而言者,謂變更、限制或消減對于物之權(quán)利。對虛擬財產(chǎn)進(jìn)行買賣,屬物權(quán)之合法范疇。

但在現(xiàn)實(shí)生活中,我國現(xiàn)行法律對網(wǎng)絡(luò)無形財產(chǎn)尚無具體的法律規(guī)定,使得網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的交易十分混亂。在虛擬財產(chǎn)交易“繁榮”的背后,制造病毒——傳播病毒——盜取賬號——網(wǎng)上銷贓,這四個環(huán)節(jié)已構(gòu)成了社會公認(rèn)的盜號產(chǎn)業(yè)鏈!盜賣QQ號、游戲賬號、裝置十分猖獗,有的已形成團(tuán)伙,涉案金額高達(dá)百萬元。但讓人尷尬的是,由于司法目前對該領(lǐng)域的案件還處于摸索階段,有些地方法院甚至將此類案件劃入暫時不予受理的范圍,嚴(yán)重?fù)p害了眾多網(wǎng)民的利益。網(wǎng)絡(luò)虛擬物品惡意非法交易的泛濫,急需進(jìn)行根本上的整治。對此,中國政府日前出臺限制使用網(wǎng)絡(luò)游戲“虛擬貨幣”的規(guī)定,并警告稱,這些貨幣可能對現(xiàn)實(shí)世界的金融穩(wěn)定構(gòu)成威脅。也有人大代表提出,應(yīng)立法禁止虛擬財產(chǎn)非法交易,他認(rèn)為,禁止非法中介交易后,犯罪分子盜竊的虛擬財產(chǎn)將難以流通,再次盜竊的“動力”就大打折扣,而正常的虛擬財產(chǎn)交易讓物主自由選擇,能有效保護(hù)虛擬財產(chǎn)的被盜。此觀點(diǎn)不無道理,但在現(xiàn)有法律法規(guī)不完善一味的強(qiáng)行禁止并不能完全禁止非法交易。一旦立法強(qiáng)行禁止,很有可能促使原有的交易形式從地上轉(zhuǎn)入地下,從國內(nèi)平臺轉(zhuǎn)向國外網(wǎng)絡(luò)交易平臺,不僅會對現(xiàn)今的網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)造成巨大沖擊,而且會增加政府管理的成本。 

對于虛擬財產(chǎn)交易的規(guī)范,存在以下問題:首先,對于虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實(shí)貨幣交易的比率如何確定。是應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定,還是由買賣雙方或者網(wǎng)絡(luò)公司自行決定?其次,網(wǎng)民的真實(shí)資料如何管理,一旦被盜后,盜竊者的資料是否可以公開,是否侵犯其隱私權(quán)? 

韓國文化部已于不久前向國會提交提案,要求在《游戲產(chǎn)業(yè)振興法》中加入“禁止進(jìn)行虛擬貨幣中介”的規(guī)定,并對虛擬物品也做了立法保護(hù)為前提。在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)日益普及的情形下,我們也應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)韓國,采取相關(guān)措施,對虛擬財產(chǎn)進(jìn)交易進(jìn)行約束。具體建議如下: 

首先,我國應(yīng)該加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)的法律規(guī)制,通過立法對網(wǎng)絡(luò)游戲用戶和運(yùn)營商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系予以明確。網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個新興事物,目前處于立法空白之中,對網(wǎng)絡(luò)游戲公司的規(guī)制不盡完善。因此,加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)方面的立法是很有必要了,來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)公司玩家雙方的行為,這不僅對保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有重大的意義,還可以防治各種網(wǎng)絡(luò)犯罪和網(wǎng)絡(luò)民事糾紛。 

其次,網(wǎng)絡(luò)游戲公司應(yīng)該加強(qiáng)行業(yè)自律,例如成立行業(yè)協(xié)會,來制定本行業(yè)的各種行為規(guī)范。比如網(wǎng)絡(luò)游戲中的各種游戲裝備應(yīng)該如何定價,各個公司之間應(yīng)該有一個統(tǒng)一的認(rèn)識,不能各自為戰(zhàn),這種同業(yè)間的競爭會導(dǎo)致問題難以解決。 

第7篇

【關(guān)鍵詞】有限責(zé)任公司　稅收制度　公司制度

一、美國有限責(zé)任公司現(xiàn)狀

有限責(zé)任公司是美國迄今為止將傳統(tǒng)公司的有限責(zé)任屏障和合伙的稅收待遇結(jié)合得最完美的企業(yè)形式。有限責(zé)任公司的成員(Member)同傳統(tǒng)公司的股東一樣享有完全的有限責(zé)任，但無須受制于公司法對公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和程序的強(qiáng)制性規(guī)定；可以同合伙一樣享受稅收穿透待遇，而無須擔(dān)心為企業(yè)債務(wù)承擔(dān)個人責(zé)任。因此，有限責(zé)任公司既不是公司，也不是合伙，而是兼具二者優(yōu)勢的“第三條道路”。

1988年，IRS了第88-76號裁決(Ruling)，對有限責(zé)任公司免稅的條件作了十分寬松的解釋，使一般有限責(zé)任公司事實(shí)上都能享有免稅待遇，同意對有限公司按K章征稅，即允許其享受合伙稅收待遇。這一關(guān)鍵問題一旦解決，各州爭相出臺有限責(zé)任公司立法，以充分利用這種企業(yè)形式所提供的高度靈活性。截止1996年春，最后兩個州也頒布了自己的有限責(zé)任公司法，這樣，美國50個州及哥倫比亞特區(qū)都完成了有限責(zé)任公司法的立法過程。由于沒有任何模范法(Model Act)或統(tǒng)一法(Uniform Act)作指導(dǎo)，各州有限公司立法通常以懷俄明州或佛羅里達(dá)州的立法為模本，但很多州也在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了創(chuàng)新。1994年，美國“統(tǒng)一州法全國委員會”制定了一個《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》(the Uniform Limited Liability Company Act，ULLCA)的示范法，1996年又對該示范進(jìn)行了重要的修改。至此，有限責(zé)任公司作為新型的企業(yè)組織的形式在美國完全確立了自己的地位。2006年7月美國“統(tǒng)一州法全國委員會”又頒布了《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》的修訂本，內(nèi)容涉及到公司的設(shè)立、一致經(jīng)營協(xié)議的定義及規(guī)定、實(shí)物分／配(Distributions in Kind)、受讓方權(quán)利、經(jīng)營管理(尤其是成員或經(jīng)理在與第三方交易時的權(quán)利)、信托義務(wù)的定義及例外、公司壓迫的司法解散以及派生訴訟等。

二、中美有限責(zé)任公司區(qū)別

與美國有限責(zé)任公司相對應(yīng)，我國也存在有限責(zé)任公司制度，二者雖然翻譯成中文完全一樣，但在各自的語言系統(tǒng)中，其含義差別很大。在美國法上，Corporation和Company的含義是不同的。Corporation是指依據(jù)法律授權(quán)而注冊成立，具有法定組織結(jié)構(gòu)和法人資格的實(shí)體，既包括營利性的商業(yè)實(shí)體即Business Corporation，也包括非營利性的實(shí)體如市政當(dāng)局、公益機(jī)構(gòu)等；但由于Business Corporation在Corporation中占絕大多數(shù)，也是其中最具代表性者，故提及Corpora-tion時一般均指Business Corporation，本文也是如此。與此不同，Company泛指一切商業(yè)企業(yè)，無論其是否經(jīng)過注冊，也無論其是否具有法定組織結(jié)構(gòu)和法人資格。由于中文中缺乏與Corporation相對應(yīng)的語詞，所以將二者均譯為“公司”，由此也極易產(chǎn)生混淆。我國《公司法》所規(guī)定的有限責(zé)任公司屬于Corporation的范疇，大致相當(dāng)于美國的Close Corporation，所以我國的有限責(zé)任公司如果翻譯成英文，大致等同于Limited Liability Corporation；而Limited Liability Compa-ny則是一種集公司的有限責(zé)任和合伙的稅收待遇于一身的新型商業(yè)組織形式。

(一)公司人數(shù)的區(qū)別。

我國有限責(zé)任公司股東人數(shù)不得超過50人。美國ULLCA第202條a款規(guī)定：“一個或一個以上的人，只要向州務(wù)秘書(Secretary of State)辦事處提交組織章程備案，即可組織一個或一個以上成員的有限責(zé)任公司。”我們注意到，美國有限責(zé)任公司立法沒有使用“股東”的概念，卻以“成員”(member)表述之，應(yīng)當(dāng)說“股東”與“成員”之間，并不只是表述上的差別。因?yàn)椋诿绹丝磥恚邢挢?zé)任公司的資本不是以股份(Share)的方式繳納，而是以出資額(Contribution)的方式存續(xù)，因而也就無從談起“股份的持有者”或者說“股東(Share－Holder)”。從以上條款還可以看出，美國有限責(zé)任公司并無最高股東人數(shù)的限制，這一點(diǎn)與大陸法系相比非常獨(dú)特。同時，由于該條款是以“人(Person)”的概念來表述有限責(zé)任公司的投資主體，所謂“人(Person)”的定義，依照該法101條第14項之規(guī)定，是指一個自然人、公司(corporation)、商業(yè)信托、遺產(chǎn)、信托、合伙、有限責(zé)任公司(LimitedLiability Company)、團(tuán)體、聯(lián)營、政府、政府分支部門、機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)、或者任何其它的法律與商業(yè)實(shí)體，由于對“人(Person)”的定義如此地寬泛，使得美國有限責(zé)任公司的投資主體或者說成員，幾乎不受任何主體形態(tài)以及國籍的限制，從而使更加廣泛的投資者可以加入到有限責(zé)任公司的投資行列中來。我國在《合伙法》中對合伙主體的要求也放開了，比如允許公司以有限合伙人的身份加入合伙中。

(二)公司章程與經(jīng)營協(xié)議的區(qū)別。

美國ULLCA第203條a、b兩款分別將對章程內(nèi)容的法律要求，分為“必須加以規(guī)定”以及“可以加以規(guī)定”兩個層次。美國ULLCA對公司章程內(nèi)容的要求，看起來過于簡單，但這恰恰體現(xiàn)了美國有限責(zé)任公司自由經(jīng)營的法律空間。與公司章程相并列的是，美國ULLCA特設(shè)了經(jīng)營協(xié)議(Operating Agreement)制度，以此允許公司成員之間通過訂立無須備案注冊的協(xié)議方式，來進(jìn)一步規(guī)范公司事務(wù)的執(zhí)行、以及成員或經(jīng)理和公司相互之間的關(guān)系。這為美國有限責(zé)任公司的投資與經(jīng)營主體留出了充分的自由協(xié)商經(jīng)營模式的空間，從而使得美國有限責(zé)任公司的現(xiàn)實(shí)經(jīng)營模式可以更加地靈活多樣。美國ULLCA第203條c款就經(jīng)營協(xié)議與公司章程不一致或者說產(chǎn)生沖突的問題，按照內(nèi)外關(guān)系的區(qū)分規(guī)定了以下的解決原則：首先，就內(nèi)部關(guān)系而言，即在公司經(jīng)理、成員及成員的受讓人相互之間的關(guān)系上，經(jīng)營協(xié)議應(yīng)優(yōu)先適用；其次，就外部關(guān)系而言，即對經(jīng)理、成員及他們的受讓人以外的、因合理信賴公司組織章程而受到損失者，應(yīng)優(yōu)先適用公司章程。中國的合資企業(yè)法以及合作企業(yè)法，由于一方面同時規(guī)定了經(jīng)營協(xié)議以及公司章程制度，另一方面又沒有規(guī)定兩者發(fā)生沖突時的解決原則，致使現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，因兩者發(fā)生沖突而引發(fā)的合資、合作以及與第三人的交易糾紛，常常處于無所適從的狀態(tài)，這無疑增加了糾紛處理的難度。美國ULLCA關(guān)于公司章程的這

些具體制度規(guī)定，無疑是值得中國借鑒的。

(三)治理模式的區(qū)別

兩大法系公司制度在治理模式方面原本即存在很大的不同，中美有限責(zé)任公司在治理模式上更是有著顯著的差異。也正是由于這種差異的存在，使得美國有限責(zé)任公司的治理成本相對要低。從而更加適宜于中小投資者的商業(yè)經(jīng)營。我國有限責(zé)任公司所規(guī)定的治理模式，采取了與股份有限公司幾乎完全相同的模式，股東會、董事會、監(jiān)事會三會齊全，董事會與監(jiān)事會處于并存的雙層治理模式。美國公司治理模式的最主要的特點(diǎn)則是只有股東會與董事會并無監(jiān)事會。從公司經(jīng)營管理的層次而言，是僅設(shè)董事會機(jī)構(gòu)單層治理模式。美國ULLCA在設(shè)計有限責(zé)任公司的治理模式方面。更是有著與眾不同的做法。有限責(zé)任公司不僅沒有監(jiān)事會，也沒有董事會。而是允許在成員經(jīng)營(Member-Managed)或者經(jīng)理經(jīng)營(Manager-Managed)的兩種經(jīng)營模式之間選擇其一。僅此一點(diǎn)，足可使美國有限責(zé)任公司的治理成本極大地降低。因?yàn)閷π」径裕蓡T與經(jīng)理之間并不需要制造董事來代行公司的意志。將大公司的治理模式照搬到小公司的治理模式中來，是不切實(shí)際的。中國的有限責(zé)任公司，即便再小也得設(shè)立執(zhí)行董事。而股東、董事及經(jīng)理常常集身為一人。但就法律而言。卻硬要將股東、董事及經(jīng)理界限分明地劃開。并且要求重疊浪費(fèi)地召開所謂不同層次的會議。并簽署所謂價值的法律文件，這對有限責(zé)任公司形態(tài)而言，其實(shí)是沒有必要的。

(四)稅收的轉(zhuǎn)嫁不同。

我國的有限責(zé)任公司同美國的Subchapter C公司一樣，股東都要面臨雙重征稅的問題，而且我們國家的稅法沒有設(shè)計任何稅收征收上的優(yōu)惠措施，或者提供可以供納稅者選擇的納稅方式。而美國為了彌補(bǔ)前述有限責(zé)任公司在稅收上的缺陷，積極涉及稅收制度，IRS從1997年1月1日起實(shí)施的新的企業(yè)歸類方法進(jìn)一步促成了有限責(zé)任公司的風(fēng)行。在此之前，IRS實(shí)施的是所謂Kintner規(guī)章，其基本原則是通過分析六個方面的特征，判定一個企業(yè)更像公司還是合伙，從而確定征稅模式。這種判斷方法的復(fù)雜和模糊招致了大量的批評。新的歸類方法大大簡化了判定過程，被形象的稱為“畫勾方法”(Check the Box)。根據(jù)該方法：如果一個企業(yè)據(jù)以設(shè)立的法律明確將其描述或指稱為公司，那么該企業(yè)在稅收上將被作為公司處理(按C章或S章征稅)。如果一個企業(yè)未被相應(yīng)法律定性為公司，并且有兩個或兩個以上成員，那么就稅收而言該企業(yè)可以在進(jìn)行第一次納稅申報時，自行選擇是被作為公司還是合伙處理；如果不做選擇，則將被作為合伙處理(按K章征稅)。一人企業(yè)可以選擇被作為公司處理；如果不做選擇，那么它在稅收上將被視為不存在(be taxed as nothing)，亦即將之同其所有人視為一體。畫勾方法的簡明化特質(zhì)與LLC在內(nèi)部結(jié)構(gòu)上的清晰可謂相得益彰。對于一個多人企業(yè)而言，二者的結(jié)合創(chuàng)造出這樣一個有限責(zé)任實(shí)體：既徹底享有內(nèi)部管理上的靈活性，又擁有完全的自由來選擇最有效率的稅收結(jié)構(gòu)。

三、完善我國有限責(zé)任公司制度建議

(一)區(qū)分概念，還我國有限責(zé)任公司以閉鎖公司的真面目

我國的有限責(zé)任公司制度本身就是借鑒他國經(jīng)驗(yàn)引進(jìn)的，在對國外企業(yè)制度沒有完全理清脈絡(luò)的情況下，再加上語言翻譯的問題，使得有限責(zé)任公司就這樣在我國扎根了。如果要引進(jìn)美國的有限責(zé)任公司制度，首先發(fā)生的沖突就是語言理解上的沖突。如果不將我國的有限責(zé)任公司還原成閉鎖公司，投資主體、執(zhí)法司法人員都將產(chǎn)生混亂，反而違背了我們引進(jìn)該項制度的初衷。因此建議在適當(dāng)?shù)臅r候，對我國有限責(zé)任公司的名稱進(jìn)行修改。

(二)改良我國有限責(zé)任公司制度

美國有限責(zé)任公司制度的建立走的是一條自下而上的道路。投資者在實(shí)踐中對一種新的組織形式產(chǎn)生需求，然后游說立法者，最終導(dǎo)致建議被采納并得到普及。而我國沒有建立游說制度，游說制度的優(yōu)劣我們先不去管它，但我國確實(shí)是缺少這樣一種能夠在短時間內(nèi)傳達(dá)社會中聲音的這樣一種途徑。因此，筆者建議以一種前瞻性的目光看到美國的有限責(zé)任制度，改良我國的有限責(zé)任制度以推出一種新的組織形式。我國《公司法》的修改雖然放松了對有限責(zé)任公司的管制，比如公司章程中不再要求規(guī)定股東的權(quán)利和義務(wù)、股東轉(zhuǎn)讓出資的條件以及公司的解散事由與清算辦法，把這些交給公司股東自行決定，但是相比較美國的有限責(zé)任制度還是不夠靈活。美國加利福尼亞洲的有限責(zé)任公司章程簡單到只有四個條款，包括公司名稱、宗旨、注冊人的姓名和地址，以及公司的法定股數(shù)。大量的涉及公司經(jīng)營的重要事項都交給公司成員自行決定，通過一致經(jīng)營協(xié)議約定合伙人資格、經(jīng)營管理者權(quán)利義務(wù)、盈余分配權(quán)和剩余所取權(quán)、表決權(quán)、爭議解決機(jī)制、所有者權(quán)益轉(zhuǎn)讓，以及一致經(jīng)營協(xié)議的修訂等重要事項。我國可以在這方面借鑒美國做法，放寬對成員的管制，使他們在選擇組織模式時擁有更大的自。當(dāng)然，這一切應(yīng)該建立在承認(rèn)美國有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)上。

第8篇

【關(guān)鍵詞】法律英語；語用原則；翻譯

Abstract: Being the carrier of legal culture， legal language has attracted more and more linguists’ attention due to its terms and complicated syntactic structure. Through adopting pragmatic principles to analyze the characteristics of legal English， this paper is an attempt to discuss some major problems in its translation in terms of professional terms， literary style and cultural differences of legal English in the hope of offering some tentative suggestion on its translation.

Key words: legal English，pragmatic principles，translation

1．引 言

法律是體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志、由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范。英國哲學(xué)家大衛(wèi)·修謨曾經(jīng)說過：“法與法律制度是一種純粹的語言形式，法的世界肇始于語言，法律是通過語詞訂立和公布的。”因此，法律英語同其它的社會方言一樣，是人們根據(jù)社會文化環(huán)境和交際目的、交際對象等語用因素在長期使用中形成的一種語言功能變體，具有其自身的特殊用途和規(guī)律。法律行業(yè)的特殊性決定了法律英語有復(fù)雜的術(shù)語和句法結(jié)構(gòu)。

一直以來，語言學(xué)家和法律界專家對法律術(shù)語，法律英語的用詞特點(diǎn)和修辭特點(diǎn)、法律英語的簡化問題等方面進(jìn)行了許多卓有成效的研究，并被運(yùn)用于法律英語教學(xué)，法律文獻(xiàn)翻譯，法庭口譯，法庭辯論技巧，聲音識別，筆跡識別等眾多實(shí)踐領(lǐng)域中。隨著我國對外文化交流的增多，大量的法律文獻(xiàn)被譯為外文，同時也有大量的法律文獻(xiàn)被譯成中文。越來越多的研究者發(fā)現(xiàn)這類翻譯中存在許多問題。本文試圖運(yùn)用語用原則分析法律英語的特點(diǎn)和法律文獻(xiàn)翻譯中存在的一些問題，以期對推動法律翻譯的發(fā)展有所貢獻(xiàn)。

2．法律英語的特點(diǎn)

2.1 法律英語的語用原則

法律法規(guī)的主要作用之一是規(guī)范法律主體的行為，調(diào)節(jié)法律主體之間人際關(guān)系。這種規(guī)范調(diào)節(jié)作用主要是通過具有法律效果的言語行為（即法律言語行為）來實(shí)現(xiàn)的。因此，作為言語行為實(shí)施者的立法者和司法者的法律能力和語言能力主要特點(diǎn)之一就是準(zhǔn)確、得體地使用法律言語行為，以便能夠傳達(dá)其所意圖的法律效果。這里的得體就是準(zhǔn)確使用法律言語行為而言的，不是Brown & Levinson (1987)等人所謂的禮貌得體這一日常交際原則。法律也是人與人較量的工具，較量雙方都使用法律作為武器為自己服務(wù)。其中一方必然會想方設(shè)法鉆法律的漏洞以維護(hù)自己的非正當(dāng)權(quán)益。為了不給這種人鉆空子，立法者所使用的表述法律內(nèi)涵的法律英語必須準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)。法律英語表述的準(zhǔn)確性對司法者的斷案、判決而言至關(guān)重要。

2.2 法律英語的語用特點(diǎn)

法律英語同科技語言一樣，并不具有特殊的語言材料或獨(dú)立的語法體系，而是民族共同語在法律語境中的一個具有某種特殊用途的語言變體或語域。由于法律學(xué)科本身的特殊性以及法律長期在人們的政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)和文化生活中所發(fā)揮的強(qiáng)大的規(guī)范和調(diào)節(jié)作用，造成了法律英語在實(shí)現(xiàn)其調(diào)節(jié)、規(guī)范作用過程中也形成了一些自身的語體特點(diǎn)。法律英語的使用特點(diǎn)可以從語篇結(jié)構(gòu)、句法和詞匯選擇三個層次來考量。

從語篇結(jié)構(gòu)層次上看，法律語篇最突出的特點(diǎn)是它的高度程式化。法律語篇注重前后層次、埋伏照應(yīng)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、簡詳?shù)卯?dāng)并具有嚴(yán)格特殊的程式。立法語篇結(jié)構(gòu)層次分明，都是采用從宏觀到微觀、從總論、總則到條文、從重要條文到次要條文的語篇結(jié)構(gòu)（張新紅，2000）。這種程式化語篇是保持法律規(guī)范的莊嚴(yán)性及其內(nèi)容的嚴(yán)謹(jǐn)合理和準(zhǔn)確規(guī)范的必要手段，能使法律規(guī)范的內(nèi)涵得到最充分的體現(xiàn)。程式化的語篇結(jié)構(gòu)的另一個優(yōu)點(diǎn)是它可以給所涉及的法律條文、專業(yè)術(shù)語和概括性詞語設(shè)定具體的闡釋語境，減少曲解或誤解法律條文和概括性詞語的可能性，瓦解那些想鉆法律空子的企圖。這種程式化也符合專業(yè)用法者的閱讀習(xí)慣和閱讀期待，可以使他們在理解和使用法律的過程中盡可能減少錯誤。司法語篇是國家司法機(jī)關(guān)依法制作或的有關(guān)處理訴訟案件的具有法律效力或者法律意義的司法公文。司法語篇的法律規(guī)范性和嚴(yán)肅性要求在其制作和使用上要符合一定的規(guī)范，即語言規(guī)范、內(nèi)容完整、格式統(tǒng)一，例如上訴書、抗訴書、申訴書等，其制作均有相應(yīng)具體規(guī)范要求（于紹元，1999）。

在句法上，法律語篇多用結(jié)構(gòu)緊密、說理完整的長句，常常使用并列結(jié)構(gòu)和復(fù)雜的同位語成分，為了保證表述的嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確性，有時會放棄簡潔明了性和可讀性。例如英國的法律法規(guī)都是由一句話構(gòu)成的，首先前面使用一個“Be it enacted…”的頒布套語，然后一條一條地列出具體的法律內(nèi)容。這樣的法律條文必然很長，并帶有各種復(fù)雜的附加修飾成分、插入語、并列結(jié)構(gòu)和同位語等句子成分，于是雖然造成閱讀和理解甚至是使用上的困難，但是卻能保證法律內(nèi)涵的完整性、準(zhǔn)確性和嚴(yán)密性。

在用詞上，法律語篇使用的詞匯主要有法律詞匯和全民共同語中的一般詞匯這兩大部分。法律詞匯都有特定含義和特定的使用范圍，不能隨意引申或用其它詞匯替代。法律詞匯主要包括法律語體專門術(shù)語和人工法律術(shù)語。人工法律術(shù)語指進(jìn)入法律語言之后被賦予了特定的法律含義的民族共同語，如委托、告訴、故意的。法律專用術(shù)語和人工法律術(shù)語的數(shù)量雖然不大，但它們的使用頻率高、能量大，并且地位獨(dú)特，構(gòu)成了法律語言區(qū)別于其它語體的主要區(qū)別性特征。

3．當(dāng)前法律翻譯中存在的問題

法律翻譯歷史悠久。近年來，隨著我國對外法律文化交流的增多，每年有大量的法律文獻(xiàn)被譯成英文，同時也有大量的外國的法律文獻(xiàn)被譯成中文，其中存在著不少的問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

3.1 法律術(shù)語翻譯錯誤

術(shù)語翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語翻譯準(zhǔn)確，即使在其它方面，如文法上存在一定的問題，也許還過得去，不至于引起太大的誤解；而如果法律術(shù)語翻譯錯了，就很有可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過程中，譯者可能只注意到術(shù)語其中的某個含義，忽略了其它含義，或者只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時把握不準(zhǔn)而造成的失誤。比如jail和prison這兩個詞的翻譯。一般詞典都將這兩個詞譯成“監(jiān)獄、牢獄”，不加區(qū)分，也有的詞典對這兩個詞進(jìn)行了區(qū)分。如《新英漢詞典》將jail譯成“監(jiān)獄”，而prison則有兩個不同的譯法：1.監(jiān)獄；2.看守所、拘留所。《大英漢詞典》也將jail譯成“監(jiān)獄”，但對prison的兩種譯法的順序與《新英漢詞典》剛好相反：1.拘留所、看守所；2.（尤指洲政府及聯(lián)邦政府的）監(jiān)獄。即使是專業(yè)詞典也不例外。《英漢法律詞典》同樣將jail譯為“監(jiān)獄”，而將prison譯為“監(jiān)獄、牢獄、看守所、拘留所”。這樣給人造成的印象便是：jail等于監(jiān)獄，prison等于看守所、拘留所或者監(jiān)獄。那么這兩個詞到底是什么關(guān)系？美國特拉華州立大學(xué)刑訴法教授James A. Inciardi認(rèn)為“A jail is not a prison. Prisons are correctional institutions maintained by the federal and state governments for the confinement of convicted felons. Jails are facilities of local authority for temporary detention of defendants awaiting trial or disposition on federal or state charges， and of convicted offenders sentenced to short-term imprisonment for minor crimes”。由此可以看出，jail不同于prison。Prison是由聯(lián)邦或州政府設(shè)立的關(guān)押已判決重罪犯的改造場所，而jail則是用于短期關(guān)押由聯(lián)邦或州立司法機(jī)關(guān)起訴的等待審理的被告或被判處較短有期徒刑的輕罪犯的地方設(shè)施。我國《刑事訴訟法》也規(guī)定，對判處死緩、無期及有期徒刑的罪犯，應(yīng)送交監(jiān)獄執(zhí)行刑罰，而在被交付執(zhí)行期，剩余刑期一年以下的，由看守所代為執(zhí)行。因此，jail恰恰相當(dāng)于我國的“看守所、拘留所”，而prison則相當(dāng)于我們國家的“監(jiān)獄”。

3.2 法律文體使用不當(dāng)

法律英語結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，用詞考究，邏輯嚴(yán)密，文體較其它體裁更為正式、刻板，較多地使用被動語態(tài)，這是由于法律本身的特質(zhì)決定的。但是，如果對法律英語的文體把握不當(dāng)、認(rèn)識不清，翻譯中也可能會造成各種錯誤。比如，shall在法律英語中是一個使用頻率非常高的一個詞，其語氣往往較will和should強(qiáng)，帶有法律強(qiáng)制性的意味。下例中的shall be 用得就不是很理想，不如改為is更符合原文的意思和文風(fēng)。

轉(zhuǎn)貼于 如：第八十四條 債是按照合同的約定或者法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人為債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人為債務(wù)人。

Article 84 A debt represents a special relationship of rights and obligations established between the parties concerned， either according to the agreed terms of a contract or legal provisions. The party entitled to the rights shall be the creditor， and party assuming the obligations shall be the debtor.

再如：The parties shall distribute profits and share losses in proportion to their respective percentage of investment. The Parties shall only be liable for the indebtedness of the Company up to the amount of their investment in the registered capital of the Company.

雙方按各自的出資比例來進(jìn)行利潤的分配和虧損的分擔(dān)。但是雙方對公司的責(zé)任只須負(fù)責(zé)至其各自對公司注冊資本的出資額。

這個例子中的譯文后半部分似乎過于口語化，不太符合法律的行文規(guī)范，可考慮改譯為：

雙方按各自的出資比例分配利潤、分擔(dān)虧損。但各方承擔(dān)的責(zé)任以其在公司注冊資本中的出資額為限。

3.3 省譯、增譯和誤譯

如：例1：第九條 合資公司的投資總額為___美元（或雙方商定的一種貨幣）。

Article 9 The total amount of investment of the joint venture company is US $___(or a foreign currency agreed upon by both parties).

例1譯文中加上了一個foreign，把貨幣變成了外幣。

例2：The Official Comment to the original Section 5-101 was a remarkably brief inaugural address.

原《統(tǒng)一商法典》第五篇第5-101條具有鮮明的“開幕詞”性質(zhì)。

例2中的official comment 無緣無故地消失了。

例3： 論國際金融法的概念和體系

On Concept and System of International Financial Legislation.

例3中的譯者將國際金融法譯成了國際金融立法。

這幾個例子都不是很難理解，也沒有艱深的專業(yè)知識問題，這說明法律英語的翻譯需要高度的精確性。

3.4 法律文化差異導(dǎo)致的誤譯

語言上的障礙可以通過掌握語言知識來解決，而文化差異是翻譯中的一大攔路虎。中國的法律體系是屬于大陸法系，而英美國家的法律是屬于英美法系，所以這本身就存在著很大的差異。比如，英美國家的律師分為兩種：solicitor 和 barrister， 對這兩個詞有幾種譯法。香港將前者譯為“律師”，而將后者譯為“大律師”，這樣讓人們認(rèn)為后者比前者地位高、水平也更高。而內(nèi)地則將前者譯為“事務(wù)律師”或“訴狀律師”，將后者譯為“出庭律師”或“辯護(hù)律師”，這種譯法從一定程度上反映了這兩種律師分工的不同，但也不是絕對的。還有，雖然lawyer一詞在美國英語中使用的頻率非常高，但是很少在律師的名片上使用，他們一般用attorney-at-law，而我國許多律師的名片上用的都是lawyer。

跟公司有關(guān)的一些概念的翻譯一直存有爭議。比如，有人認(rèn)為，corporation比company正式、規(guī)模更大，但后者更常用。在英語中，corporation和company都是多義詞。Corporation除了可以表示“公司”外，還可以表示“法人”；當(dāng)表示“公司”時，相當(dāng)于business corporation 或for-profit corporation。Company 除表示“公司”外，還可表示不具備法人資格的“商行”。Company表示“公司”時一般在英國英語中使用，corporation表示“公司”時一般在美國英語中使用。澳大利亞英語兩詞都使用，一般沒有區(qū)別。美國一般將公司分為close corporation 和 publicly held corporation ， 英國一般將公司分為privately limited company 和publicly limited company，澳大利亞一般將公司分為public company 和 proprietary company。所以很難分清哪個詞更常用、更正式，哪個詞所表示的公司規(guī)模更大。

4 結(jié) 語

由于法律文體明顯不同于其他文體，法律英語在語言表述上，必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求翻譯人員認(rèn)真研究法律英語的語言特征，在翻譯實(shí)踐過程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。在翻譯法律英語時還必須考慮到其在法律制度和法律文化方面的差異，努力尋求搭建這些差異的橋梁，并靈活運(yùn)用一些翻譯技巧，使譯文能準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。翻譯人員只要多積累、多摸索、多實(shí)踐，翻譯水平就一定能快速提高。

參考文獻(xiàn)

［1］Brown， Penelope and Stephen C. Levinson. 1987 [1978].2nd ed. Politeness: Some Universals in Language Usage[M].Cambridge: Cambridge University Press.

［2］誠.法窗譯話［M］.北京：中國對外翻譯出版公司，1992.

［3］何自然.語用學(xué)與英語學(xué)習(xí)［M］.上海：上海外語教育出版社，1997.

［4］李陽.法律英語的文體特征及其翻譯[M].長沙：湖南出版社，1998.

［5］陸汶避.法律詞匯翻譯切戒望文生義[J].上海科技翻譯，1998（2）.

［6］王建.影響法律英語翻譯的因素[J].中國科技翻譯，2003.

第9篇

關(guān)鍵詞：勞動合同法；勞動派遣；完善

中圖分類號：D912.5　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1672-3198(2009)02-0136-02

1　勞動派遣的概念及法律特征

勞務(wù)派遣，最早產(chǎn)生于美國，之后在西歐和日本出現(xiàn)，20世紀(jì)70年代引入中國，又稱為“勞動派遣”、“臨時勞動”、“租賃勞動”、“勞動”。稱謂不同，概念的界定也沒有統(tǒng)一。國際勞工組織《1997年私營職業(yè)介紹所公約》第1條第1款b項對勞務(wù)派遣規(guī)定為：提供雇傭工人的服務(wù)，目的是使這些工人可供第三方使用，而該第三方可能是自然人、法人，他們給工人分配任務(wù)并監(jiān)督這些任務(wù)的實(shí)行。這種用工形式存在著派遣機(jī)構(gòu)、要派企業(yè)和派遣勞工的三方關(guān)系。因此所謂勞動派遣，是指勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，派遣其勞動者至用工單位勞動的一種勞動法律制度。勞動派遣制度包含了三方面的法律關(guān)系：勞務(wù)派遣單位與勞動者之間的勞動合同關(guān)系；勞務(wù)派遣單位與被派遣單位之間的勞務(wù)輸出關(guān)系；勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動管理關(guān)系。

勞動派遣的法律特征主要有以下三點(diǎn)：(1)用人單位兩個層次化。在勞動派遣中，派遣機(jī)構(gòu)和要派企業(yè)作為兩個獨(dú)立的主體。共同行使用人單位的職能。(2)內(nèi)部勞動管理與社會化勞動管理相結(jié)合。在勞動派遣中，要派企業(yè)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)受派員工的工作崗位安置、勞動任務(wù)安排、勞動紀(jì)律制定和實(shí)施等生產(chǎn)性勞動管理事務(wù)。(3)勞動者權(quán)益受到雙層責(zé)任保障。在勞動關(guān)系的雙層運(yùn)行中，派遣機(jī)構(gòu)和要派企業(yè)都對勞動者權(quán)益負(fù)有保護(hù)職責(zé)。

2　實(shí)踐中勞動派遣出現(xiàn)的問題

一直以來，勞動派遣作為一種新穎的用工形式，雖然在某些方面表現(xiàn)出一些積極的作用，如促進(jìn)了下崗職工再就業(yè)；有利于滿足國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位臨時性用工需求；有利于滿足臨時性就業(yè)需求等。但是在實(shí)踐中，其消極作用顯而易見。

首先是轉(zhuǎn)移風(fēng)險，規(guī)避責(zé)任。如某些大公司利用不斷為公司員工更換“婆家”的做法，選擇一些實(shí)力一般的公司，以“勞動派遣”的合法形式將公司的社保風(fēng)險、工傷保險等轉(zhuǎn)嫁給這些小公司。一旦發(fā)生事故需要賠償，小公司可以隨時破產(chǎn)，而絲毫不會影響到這些大公司，從而規(guī)避了他們本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險。

其次是降低應(yīng)納稅額。自新勞動合同法實(shí)施后，勞務(wù)派遣公司異常火爆，意味著有更多按照新法可以和企業(yè)簽訂無固定期限合同的員工，將不再是所服務(wù)企業(yè)的員工，而只是由勞務(wù)公司派到企業(yè)工作的人員，即他們將是勞務(wù)派遣公司的員工。所以，如果是企業(yè)繳納養(yǎng)老保險，并不能納入公司的成本，稅收繳納很高。但是只要通過勞動部門的這些勞務(wù)公司，就可以納入成本，企業(yè)繳納的所得稅就能降了下來。

再次是執(zhí)行力度不夠。新法規(guī)定，被派遣勞動者在勞務(wù)派遣單位簽署的兩年以上固定期限合同期內(nèi)如果沒有工作，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。但是，這項規(guī)定執(zhí)行起來極難，因?yàn)閯趧?wù)派遣公司派遣勞務(wù)掙的就是每個人每月幾十元的管理費(fèi)，這筆費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

第四是分級管理標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。由于目前有關(guān)勞務(wù)派遣的法律法規(guī)嚴(yán)重欠缺，不同地區(qū)勞動部門及企業(yè)對勞務(wù)派遣的認(rèn)識很不一致，有關(guān)勞務(wù)派遣單位的設(shè)立做法不同。比如，浙江省紹興市的勞務(wù)派遣單位有著強(qiáng)烈的政府色彩，全市有八家勞務(wù)派遣單位，其中市區(qū)兩家，分別是紹興市勞動保障事務(wù)中心，為市就業(yè)局下屬集體企業(yè)。另一家是人事局下屬的人才中心管理的中心；六個區(qū)縣各一家，均為勞動保障部門對口管理。

除此之外，實(shí)踐中還存在一些其他問題。很多企業(yè)和公司認(rèn)為，勞動關(guān)系在勞務(wù)公司，工資應(yīng)該由勞務(wù)公司支付，但當(dāng)工資被勞務(wù)公司待發(fā)后，又會出現(xiàn)其他情況，如：注冊資金不少于50萬的勞務(wù)公司攜款潛逃怎么辦?工資被勞務(wù)公司克扣怎么辦?法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費(fèi)及其他福利，因此問題應(yīng)運(yùn)而生。針對以上的這些現(xiàn)狀，對于勞務(wù)派遣進(jìn)行法律規(guī)制已成為當(dāng)務(wù)之急。

3　對于勞動派遣的法律思考

如前所述，目前在實(shí)踐中卻并不能根除勞動派遣所帶來的負(fù)面作用，因此，要使新勞動合同法健康有效的實(shí)施，還需要靠法律解釋和制定其他相應(yīng)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)定和限制才能實(shí)現(xiàn)法律所想要達(dá)成的目標(biāo)。對此，筆者認(rèn)為主要應(yīng)從以下幾點(diǎn)著手：

3.1　對特定范圍的選擇問題

國外的立法都將勞動派遣限定于特定的范圍中，也呈現(xiàn)出了一定了擴(kuò)大趨勢。例如日本的勞動派遣法將勞動派遣的工作限定為需要專門知識、能力或經(jīng)歷以便更為快速、準(zhǔn)確操作的工作和由于從事或從業(yè)形式的特點(diǎn)，對工人需要特殊管理的工作，并授權(quán)政府內(nèi)閣具體決定可派遣的工種。

因?yàn)閯趧优汕泊嬖谪?fù)面的影響，比如受派員工在勞動待遇和用人成本上往往低于正式員工，因此有些企業(yè)大量使用受派員工，會對正規(guī)的員工產(chǎn)生一定的沖擊作用；受派員工的流動量大，對其過多的使用也會影響到勞動的安定性。我國目前是雇傭方市場，就業(yè)者數(shù)量較大，勞動者權(quán)益很難維護(hù)，雖然新勞動合同法規(guī)定勞動派遣適用于臨時性、輔或替代性的安排，但是具體到什么類型的工作屬于這個范圍并不明確，很容易使用工單位鉆了空子。

我國應(yīng)借鑒外國的做法，對勞動派遣適用范圍的限制應(yīng)當(dāng)采取從嚴(yán)限制，對于一些屬于非常設(shè)性的崗位、的工種、應(yīng)當(dāng)縮短其期限。并且，由于我國幅員遼闊，對于不用區(qū)域也可作出一些不同的限制和規(guī)定。

3.2　對于派遣機(jī)構(gòu)的資格管理

派遣機(jī)構(gòu)的實(shí)力和信譽(yù)對于勞動派遣的效果具有很大的影響，新勞動合同法規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是注冊資本不少于五十萬元的有限責(zé)任公司或股份有限公司，從資金和形式兩方面加以約束，但是在實(shí)踐中，各地設(shè)立的方式不同等原因使得勞務(wù)派遣單位仍然處于比較混亂的狀態(tài)，因此對其加強(qiáng)管理很有必要。

(1)對其必備的條件要求進(jìn)一步明確。不但要符合法律規(guī)定的符合企業(yè)法人設(shè)立所要達(dá)到的條件，還需要具有一定數(shù)量和專業(yè)的從業(yè)人員，注冊資本達(dá)到法定數(shù)額，風(fēng)險擔(dān)保金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和財務(wù)管理符合規(guī)定。(2)設(shè)立的程序符合法律規(guī)定。對于派遣機(jī)構(gòu)的設(shè)立要從嚴(yán)規(guī)定，實(shí)行特許制度。要經(jīng)過相關(guān)勞動保障行政部門的特許，獲得勞動派遣許可證后，經(jīng)工商行政部門登記注冊方可經(jīng)營，并且還應(yīng)當(dāng)對其營利性作出一定的限制。(3)明確其地位。我國目前現(xiàn)有的派遣機(jī)構(gòu)大多是勞動保障行政部門所屬的公共機(jī)構(gòu)，有的由公共職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化而來，這是一種界于企業(yè)與事業(yè)單位之間的混合性主體。而且，我國勞動派遣公共性弱于職業(yè)介紹，但成本又高于職業(yè)介紹，因此可將其定

位為企業(yè)法人，這樣由有利于形成勞動派遣的激勵和競爭機(jī)制。

3.3　對正規(guī)員工和受派員工的地位比較

由于正規(guī)員工有勞動合同的保障，并且一般在常設(shè)性崗位或核心崗位使用，其勞動待遇往往高于受派員工。因此在勞動派遣中較容易產(chǎn)生勞動歧視問題。雖然新勞動合同法賦予受派員工享有與正規(guī)員工同工同酬的權(quán)利，但是在實(shí)踐中未必能落實(shí)到實(shí)處，為了盡可能的避免這種歧視，不但要切實(shí)保證受派員工和正規(guī)員工享有平等的法定勞動權(quán)利，在同一崗位使用的受派員工和正規(guī)員工應(yīng)當(dāng)同工同酬，享有同等待遇。還要無論派遣機(jī)構(gòu)是否與相應(yīng)的工會在組織上對應(yīng)，受派員工都要與正規(guī)員工一樣享有加入工會的權(quán)利，讓工會的監(jiān)督發(fā)揮作用。這不僅需要我國勞動合同法立法的支持，還需要有關(guān)的行政機(jī)關(guān)把好關(guān)，相應(yīng)的工會切實(shí)保障受派員工的權(quán)益。

3.4　對于雙層用人單位的義務(wù)劃分和責(zé)任關(guān)系

新勞動合同法中對于派遣機(jī)構(gòu)和要求企業(yè)所要履行的業(yè)務(wù)進(jìn)行了明確的規(guī)定，但對于二者的義務(wù)劃分卻顯得并不強(qiáng)硬，這樣在實(shí)踐中就會產(chǎn)生雙方都逃避承擔(dān)義務(wù)的問題。

對于雙層用人單位向受派員工承擔(dān)法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)分下述幾種情形來處理：①在存在擔(dān)保責(zé)任的場合下，可以按照義務(wù)的主、從來區(qū)分責(zé)任的承擔(dān)順序。主義務(wù)人未能承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)由從義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。對于勞動派遣來說，要派企業(yè)已經(jīng)履行工資的承擔(dān)義務(wù)，而派遣機(jī)構(gòu)未向受派員工支付時，派遣機(jī)構(gòu)為第一責(zé)任人，要派企業(yè)為第二責(zé)任人，如果派遣機(jī)構(gòu)由于要派企業(yè)未履行工資負(fù)擔(dān)義務(wù)時，要派企業(yè)為第一責(zé)任人，派遣機(jī)構(gòu)為第二責(zé)任人。②在存在雙層用人單位合謀侵害派遣員工權(quán)益時，雙層用人單位都作為共同侵權(quán)的第一責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任。③在不存在擔(dān)保責(zé)任和共同侵權(quán)的場合，假如責(zé)任在派遣機(jī)構(gòu)，則應(yīng)當(dāng)只有派遣機(jī)構(gòu)單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。

3.5　對于勞動爭議的當(dāng)事人、管轄和法律適用

新勞動合同法對于由于勞動派遣引發(fā)的勞動爭議的當(dāng)事人、管轄和法律適用并未做詳盡的規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)加以明確。

勞動派遣中發(fā)生的勞動爭議，只限于受派員工與派遣機(jī)構(gòu)或要派企業(yè)之間，要派員工與雙層用人單位之間的爭議。如果派遣機(jī)構(gòu)與要派企業(yè)之間發(fā)生爭議，雖然涉及受派員工的利益，但不屬于勞動爭議。在存在雙層用人單位共同侵權(quán)或者負(fù)擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的爭議中，雙層用人單位都應(yīng)當(dāng)作為被申訴人。在由某一層次用人單位單獨(dú)承擔(dān)法律責(zé)任的爭議中，如果爭議處理結(jié)果與另一層次用人單位有利害關(guān)系，前者應(yīng)當(dāng)作為被申訴人，后者應(yīng)當(dāng)作為第三人。

異地勞動派遣中的勞動爭議，由于派遣機(jī)構(gòu)和要派企業(yè)不在同一地方，就當(dāng)然的涉及到了案件的管轄問題，當(dāng)兩地法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定不一致時，還涉及到法律適用的選擇問題。就管轄問題而言，受派員工與派遣機(jī)構(gòu)的爭議由派遣機(jī)構(gòu)所在地管轄，受派員工與要派企業(yè)的爭議由要派企業(yè)所在地管轄，受派員工與雙層用人單位的爭議，可由當(dāng)事人自由選擇，由派遣機(jī)構(gòu)所在地管轄或者由要派企業(yè)所在地管轄。至于涉及到的法律的適用，勞動合同的簽訂以何地的法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)，就適用何地的法規(guī)和規(guī)章，如果當(dāng)事人另有約定的，也可以從其約定。這樣做，將更加便于對勞務(wù)派遣爭議的解決。

第10篇

股東在督導(dǎo)機(jī)制中對經(jīng)營層的控制日趨衰弱

受“資本基本主義”發(fā)展模式的影響，傳統(tǒng)理論將公司看作是由股東組成的聯(lián)合體和為股東賺錢的工具。然而，這種傳統(tǒng)理論日益受到了公司契約理論和公司能力理論的挑戰(zhàn)。公司契約理論認(rèn)為，公司是一種有效率的組織，是各種生產(chǎn)要素（包括勞動、資本等）投入者為了各自的目的聯(lián)合起來達(dá)成的一種具有法人資格和地位的契約關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。公司不僅是一個由物質(zhì)資本所有者組成的聯(lián)合體，更重要的是在本質(zhì)上它為勞動要素提供者、物質(zhì)投入和資本投入的提供者等利害關(guān)系人之間的契約關(guān)系充當(dāng)聯(lián)接點(diǎn)。

[wcb1]公司能力理論則認(rèn)為，物質(zhì)資本所有者以所有權(quán)的形式對公司的投入雖然是公司獲取利潤的一個因素，但不是關(guān)鍵因素。公司作為一個知識集合體而非物質(zhì)資本的集合體，它通過知識積累過程獲取新的知識，并將該知識形成為公司發(fā)展的主導(dǎo)力量。因此，公司內(nèi)部的特型智力資本、資源、知識的積累是公司獲得超額利潤的關(guān)鍵。在公司能力理論看來，既然公司產(chǎn)生長期收益的原因在于公司內(nèi)部的特型智力資本，所以，如果仍然固守傳統(tǒng)的股東本位理論，忽視智力資本所有者在公司督導(dǎo)機(jī)制中的地位和作用，將會嚴(yán)重影響公司產(chǎn)生長期的收益。

股東本位論不僅受到理論的挑戰(zhàn)，而且在立法和實(shí)踐中也日益被修正。在美國，自80年代以來，美國各州對以往的公司立法進(jìn)行了修改，現(xiàn)行法規(guī)定公司的經(jīng)營者除了對股東負(fù)責(zé)外，還應(yīng)對非股東的利害關(guān)系人承擔(dān)責(zé)任并受他們的治理。在德國，自二戰(zhàn)以來，新的公司立法更傾向于將公司定義為勞動與資本之間的一種伙伴關(guān)系。1976年，根據(jù)德國法律，監(jiān)事會中勞動要素與特質(zhì)資本參與者之間的比例調(diào)整到1：1，從而全面地實(shí)現(xiàn)了勞動與資本共同治理公司這一基本原則。在日本，盡管傳統(tǒng)的商法將公司定義為由物質(zhì)資本所有者組成的實(shí)體，但這顯然只是法律上的概念，作為一種社會現(xiàn)實(shí)，公司是指它的從業(yè)人員組成的實(shí)體，因而人們更習(xí)慣于將日本的公司理解為“人本主義”的體制，以區(qū)別基于“資本基本主義”而形成的公司理念，從而使得日本的公司法人治理結(jié)構(gòu)的總體上呈現(xiàn)勞動與資本共同治理的特征。

可見，隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展特別是進(jìn)入知識經(jīng)濟(jì)時代，公司內(nèi)部的特型智力資本、資源對公司利潤的決定性影響以及傳統(tǒng)的公司督導(dǎo)機(jī)制之間的關(guān)系發(fā)生重大變化，原始的“資本股東”在督導(dǎo)機(jī)制中對經(jīng)營層的控制已呈日趨衰弱之勢。

職工參與制度日益得到認(rèn)同與重視

隨著作為人力資本所有者的雇員在公司督導(dǎo)機(jī)制中的地位日趨增強(qiáng)，職工參與制度日益得到各國立法的認(rèn)同與重視。職工參與公司督導(dǎo)機(jī)制，其理論基礎(chǔ)主要來源于兩個方面：一是人力資本所有權(quán)理論。這種理論認(rèn)為，隨著經(jīng)濟(jì)增長越來越依賴于技術(shù)以及技術(shù)創(chuàng)新，一個國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展會更多地取決于人力資本而非物質(zhì)資本；與物質(zhì)資本相比，現(xiàn)代社會中的人力資本正發(fā)揮著更加重要的作用。由于人的“經(jīng)濟(jì)價值”的提高，必然要求對以往的公司督導(dǎo)機(jī)制作出新的調(diào)整，以反映人力資本所有者在公司體制中的地位和作用。二是經(jīng)濟(jì)民主理論。眾所周知，民主的首要含義在于參與，隨著民主理念不斷向公司內(nèi)部延伸，這必然要求在社會政治生活中享有民利的雇員參與公司的治理。各主要發(fā)達(dá)國家職工參與公司治理有了不同程度的規(guī)定，其規(guī)則呈現(xiàn)出各自的特色。在德國，職工在公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)中所占的比例與股東相同，而且職工代表還有選擇與監(jiān)督經(jīng)營董事的權(quán)利。在歐盟，為了體現(xiàn)其強(qiáng)制推行職工參與制度的決心，《公司法第五號指令（草案）》規(guī)定了四種可供成員國選擇的模式，即德國模式，荷蘭模式，通過公司職工的專門機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)其參與公司機(jī)關(guān)的模式，以及通過集體協(xié)議制度參與公司機(jī)關(guān)的模式。在日本，盡管職工參與制度尚未被立法正式認(rèn)可，但是那些應(yīng)由“資本家”兼經(jīng)營者承擔(dān)的責(zé)任，其中包括分擔(dān)公司風(fēng)險、組織公司經(jīng)營以及采取革新措施等“企業(yè)家的職能”，卻早已被廣泛地分配給從業(yè)人員了，“全員參與”已被看作日本公司制的根本特征，由于公司屬于“企業(yè)人”即在長期雇傭制度下的從業(yè)人員，當(dāng)公司財務(wù)良好時，從業(yè)人員成立公司治理的主體和剩余索取者；只有公司財務(wù)狀況惡化時，銀行才以機(jī)構(gòu)股東和治理主體的身份對公司的行為進(jìn)行監(jiān)督。在美國，對雇員權(quán)利的維護(hù)習(xí)慣采用集體談判制度和民事訴訟程序來解決，但從1947年的《瓦格納法》（Taft―Hartly Act）開始，聯(lián)邦政府就著手支持雇員擺脫雇主控制的權(quán)利，到了80年代，美國立法的一個新的動向就是讓經(jīng)營者對包括雇員在內(nèi)的非股東利益關(guān)系人承擔(dān)責(zé)任，從而將公司法的調(diào)整范圍輻射到勞資關(guān)系方面。盡管目前看來，美國有關(guān)雇員參與公司治理的法案尚未正式出現(xiàn)，但是在實(shí)踐中從“管理人力資本”的角度讓雇員參與公司的經(jīng)營已成為美國公司的一種時尚，在中國，國企改制方案中，職工持股已作為國企改制的一個重要途徑，并在深圳，上海等特區(qū)逐步實(shí)踐和推廣。

銀行參與公司督導(dǎo)日趨增強(qiáng)

由于銀行和公司各自的法律地位不同，兩者間的關(guān)系形成了不同模式。以銀行能否參與公司督導(dǎo)機(jī)制為標(biāo)準(zhǔn)，兩者間的關(guān)系又可分為兩種類型：即大陸法系中的德日模式和英美法系中的美國模式。德日模式的特點(diǎn)在于允許銀行參與公司督導(dǎo)機(jī)制，并且銀行在其結(jié)構(gòu)中往往起著決定性作用。但是，由于德國和日本經(jīng)濟(jì)環(huán)境不同，銀行參與公司督導(dǎo)機(jī)制的方式和督導(dǎo)手段又存在著一定的差異。在日本“主銀行體制”下，日本公司督導(dǎo)機(jī)制呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：一是主銀行的統(tǒng)一監(jiān)督職能，即對公司的事前監(jiān)督、事后監(jiān)督和事中監(jiān)督的責(zé)任，不是象英美法系那樣由分散的、不同的監(jiān)督主體來實(shí)施，而是被高度統(tǒng)一化地、唯一地賦予了該公司的主銀行；二是相機(jī)治理或二元的治理結(jié)構(gòu)，即在公司財務(wù)狀況良好時，公司治理由雇員組織來進(jìn)行，由主銀行所代表的投資者的控制不會表現(xiàn)得十分明顯；反之，公司陷入財務(wù)危機(jī)時，主銀行對公司的控制將會變得明晰起來，此時，雇員組織在督導(dǎo)機(jī)制中只能處于從屬地位了。

德國銀行與英美國家的銀行相比，它們與其提供融資支持的公司之間的聯(lián)系更為緊密。這種聯(lián)系包括：銀行在貸款公司中擁有股東權(quán)益、派遣其職員進(jìn)駐客戶公司的監(jiān)督會、其保管的股份行使投票權(quán)（即委托投票制度），以及作為客戶公司資金和其他金融服務(wù)的唯一提供者。銀行與客戶公司的這種聯(lián)系對公司督導(dǎo)機(jī)制的影響主要表現(xiàn)在：一是由于銀行特別是居家銀行往往是客戶公司各種金融服務(wù)的唯一提供者，同時又是公司監(jiān)事會中的重要成員，有利于銀行隨時了解公司的財務(wù)狀況，以克服信息不對稱務(wù)件下公司經(jīng)營者的行為難以監(jiān)督的問題；二是委托投票制度的適用，一方面使銀行可以就任何事宜行使股份的投票權(quán)，另一方面由于許多小股東將自己的投票權(quán)委托給了銀行，致使這些小股東無需花費(fèi)精力去監(jiān)督經(jīng)營者；三是無論由于銀行的股權(quán)投資、或者銀行作為股份投票人，或者銀行與公司的長期業(yè)務(wù)關(guān)系，銀行通常擁有半數(shù)以上的投票權(quán)，因而它們能夠左右股東大會的決定。銀行代表通常由股東大會選舉進(jìn)入公司監(jiān)事會，從而成為銀行控制德國公司機(jī)關(guān)的權(quán)威實(shí)體。

在美國，自70年代以來，隨著美國政府和法律對銀行等金融機(jī)構(gòu)管制的松動，以年金基金、商業(yè)銀行、人壽保險公司、共同基金為主體的金融機(jī)構(gòu)已成為一些大公司的主要持股人。據(jù)統(tǒng)計，美國金融機(jī)構(gòu)等法人的持股比例在90年生了根本性的轉(zhuǎn)折，已經(jīng)超過個人股東持股比例而居優(yōu)勢。由于金融機(jī)構(gòu)取代了戰(zhàn)前的個人或家族股東而成為公司的主要出資人，各公司的股權(quán)也進(jìn)一步集中到少數(shù)金融機(jī)構(gòu)等法人股東之手，這樣，在當(dāng)代美國公司中，銀行等金融機(jī)構(gòu)在公司督導(dǎo)機(jī)制中的地位和作用也出現(xiàn)了強(qiáng)化的趨勢，并且日益得到了美國學(xué)理和實(shí)踐的認(rèn)同。這正如英國學(xué)者薩德沙納姆在評價這一現(xiàn)象時所指出的那樣：“進(jìn)入九十年代，美國出現(xiàn)了一股股東活躍主義的傾向，管理者要接受活躍股東集團(tuán)非常多的監(jiān)視與提問，金融機(jī)構(gòu)對回答他們早期面對‘管理者的暴行’失之體察的批評發(fā)揮了積極作用”。

第11篇

首先，注冊資本不是“物”，但在一定條件下具有“物”的屬性。正因?yàn)槿绱耍再Y本為一定數(shù)額的貨幣時，稱為“注冊資本金”。注冊資本包括貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)等，其中除貨幣以外都能進(jìn)行評估作價，在繳納注冊資本后還應(yīng)經(jīng)過注冊會計師進(jìn)行驗(yàn)證。這些都體現(xiàn)了一定條件下注冊資本的“物”的屬性，也是在管理工作中最經(jīng)常遇到的。但是，這種屬性是相對和暫時的。

其次，注冊資本是法律關(guān)系的體現(xiàn)。注冊資本具體體現(xiàn)了公司和股東以及各股東之間的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系存續(xù)于公司設(shè)立到終止的始終。貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)等本身并不是注冊資本，而是在一定的組織形式下、在一定的法律關(guān)系中，才成為注冊資本。在研究注冊資本在公司運(yùn)行的各個階段的作用時，我們對此認(rèn)識會更深刻。

注冊資本隨著公司資金的運(yùn)作，在運(yùn)作中不斷改變自己的形態(tài)。第一個環(huán)節(jié)是公司的投資人籌備設(shè)立公司時的注冊資本。從嚴(yán)格意義上說，此時還不存在注冊資本，因?yàn)樵诠驹O(shè)立成功之前，并不存在法律意義上的公司登記事項。第二個環(huán)節(jié)是公司成立時將注冊資本數(shù)額記載在營業(yè)執(zhí)照和公司登記簿上。此時，股東和公司之間的權(quán)利和義務(wù)等法律關(guān)系已經(jīng)確立，第三個環(huán)節(jié)是股東將注冊資本繳納給公司，并取得公司股權(quán)。在繳納的瞬間，資本數(shù)額是符合注冊數(shù)額的。這是一種交換關(guān)系，是資金和股權(quán)的交換。交換的結(jié)果是在股東取得股權(quán)的同時，公司取得注冊資本所有權(quán)和使用權(quán)，注冊資本從本質(zhì)上轉(zhuǎn)化為公司財產(chǎn)，第四個環(huán)節(jié)是公司資本金的流動。資本歸屬公司以后，成為公司資產(chǎn)。公司資產(chǎn)與其他資產(chǎn)具有共同的特征，就是在參與公司運(yùn)營過程中數(shù)額會發(fā)生變化，其結(jié)果是會增值或貶值。第五個是容易被忽略的，卻是相當(dāng)重要的環(huán)節(jié)就是公司終止時的清算。在清算的過程中，將根據(jù)法規(guī)規(guī)定和公司實(shí)際情況，清理公司債權(quán)，此時應(yīng)注意隱性的欠繳注冊資本或抽逃注冊資本的行為。

通過上述簡單分析，我們就會發(fā)現(xiàn)，注冊資本的所有權(quán)、使用權(quán)發(fā)生了變化，注冊資本的形態(tài)和企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模也不斷發(fā)生變化。不變的是通過注冊資本而形成的股東和公司之間的股權(quán)，不變的是通過注冊資本而形成的有關(guān)各方的法律關(guān)系。

在改革開放初期制訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定：合營者的注冊資本如果轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營各方同意。應(yīng)該說，在一般企業(yè)實(shí)行“注冊資金”制度的情況下，這一提法是具有前瞻的和改革性的具體舉措。但是在以后建立公司制度的過程中，這一提法顯然已經(jīng)落后于人們對于公司組織形式、注冊資本和股東權(quán)利的認(rèn)識。顯而易見，股東繳納注冊資本后取得公司股權(quán)，公司股權(quán)經(jīng)過法定的程序是可以轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓的價格也不受原繳納注冊資本數(shù)額的限制。而注冊資本金進(jìn)入公司賬戶以后，形成了公司資產(chǎn)，公司資產(chǎn)是不屬于股東的權(quán)益因而能由股東轉(zhuǎn)讓的。對此，在《公司法及公司登記管理條例新舊條款比較與適用》一書中有明確的表述：“股東出資后，其財產(chǎn)屬于公司，股東不再享有對其出資的所有權(quán)，而是轉(zhuǎn)化為股權(quán)。”[1]

“運(yùn)動”是資本的重要屬性。在資本運(yùn)動的各個環(huán)節(jié)中，注冊資本的形態(tài)是在變化的，企業(yè)的資產(chǎn)數(shù)額是在發(fā)生變化的，只有一點(diǎn)不變，就是投資人、公司之間通過注冊資本而形成的法律關(guān)系。正如《公司法的展開與評判》中所引用的一段話：“資本與貨幣無關(guān)，它所關(guān)心的是人，關(guān)心的是人們?nèi)绾卧谒袡?quán)的幫助下進(jìn)行合作、研究用積累的資產(chǎn)創(chuàng)造剩余價值的辦法。”[2]

綜上所述，我們可以得出一個結(jié)論：注冊資本是法律關(guān)系，是用具體貨幣數(shù)額固化了的一定的法律關(guān)系，是自然人與自然人以及自然人與法人或法人與法人之間的法律關(guān)系。注冊資本體現(xiàn)的“物”的屬性是表象的，注冊資本體現(xiàn)的法律關(guān)系的屬性是本質(zhì)的。

同理，通過經(jīng)營活動使資本增值，也是資本的重要屬性。在連續(xù)的經(jīng)營活動中，一個注冊資本一百萬元的公司，通過資本運(yùn)營和增值可能其實(shí)際資產(chǎn)達(dá)到一億元：同樣，由于經(jīng)營管理等主客觀原因，注冊資本一億元的公司，有可能實(shí)有資產(chǎn)只有一百萬元，甚至有可能負(fù)債經(jīng)營或宣布破產(chǎn)。但是，由于注冊資本是股東和公司之間的法律關(guān)系，只要這種法律關(guān)系沒有變化，其注冊資本依然是登記的數(shù)額。實(shí)有資產(chǎn)一億元的公司的注冊資本依然是一百萬，而實(shí)有資產(chǎn)一百萬的公司，其注冊資本依然是一億元。因此，注冊資本并不能完全代表企業(yè)信用。或者說，注冊資本的數(shù)額不能代表企業(yè)信用，而注冊資本的實(shí)收情況可以在評價企業(yè)信用狀況中發(fā)揮作用。

同理，在研究注冊資本與生產(chǎn)經(jīng)營條件的關(guān)系時，我們可以探討企業(yè)經(jīng)營條件的變化過程。在市場經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代企業(yè)制度比較完備的情況下，資本籌措的方式不斷增加，因此注冊資本已經(jīng)不是完全必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。有力的經(jīng)營項目、實(shí)用的科學(xué)技術(shù)、良好的信譽(yù)，都有可能被作為條件而利用借貸資本、引進(jìn)資本開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。雖然這不是普遍的現(xiàn)象，但畢竟引起了對“注冊資本是從事經(jīng)營活動的必要條件”的論述的討論。

在這種情況下，單純的強(qiáng)調(diào)注冊資本在生產(chǎn)經(jīng)營過程中的“物”的作用，就會阻礙資本的合理流動。在單純“物”的理念支配下產(chǎn)生的或尚有空白的注冊資本管理的規(guī)制，也可能給注冊資本不真實(shí)、不充實(shí)留下了生長的土壤。

研究了注冊資本的特征，就可以使我們在對注冊資本的管理活動中不僅觀察到其表象，而且更注意到其本質(zhì)屬性。使我們在管理活動中更注意研究其所體現(xiàn)的法律關(guān)系，并從法律關(guān)系的整體角度考慮制定相關(guān)注冊資本制度管理規(guī)制。具體說，目前在對注冊資本的微觀管理活動中，在制定有關(guān)注冊資本管理規(guī)范的過程中，應(yīng)注意以下幾個問題。

第一，要研究注冊資本的范疇。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。其中，作為出資的實(shí)物等是否是生產(chǎn)經(jīng)營活動所必需的設(shè)備或原材料，并沒有做出具體的規(guī)定。但是，根據(jù)注冊資本的特征，作為出資的實(shí)物至少應(yīng)該符合三個條件：一是能夠評估作價：二是能夠依法轉(zhuǎn)讓：三是能夠承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在研究的過程中要注意到注冊資本的范疇也是隨著經(jīng)濟(jì)制度的建立和完善，不斷發(fā)展的。由于出資形式逐步多樣化，所以，具體出資實(shí)物以及繳付的時間等應(yīng)在符合法律規(guī)定的條件下，在公司章程中做出明確細(xì)致規(guī)定。在立法的過程中要研究注冊資本的具體范疇及相應(yīng)具體規(guī)定。

第二，在具體管理工作中要區(qū)別注冊資本和注冊資金的關(guān)系。兩者雖

然只一字之差，卻是完全不同的概念，有著不同的特點(diǎn)和規(guī)律。注冊資本的基本特征是“法律關(guān)系”，注冊資本隨著投資人的法律關(guān)系發(fā)生變化才變化的，如投資人對公司承擔(dān)的責(zé)任、投資人之間的關(guān)系、投資人權(quán)利義務(wù)的發(fā)生等。而注冊資金是國家授予企業(yè)法人經(jīng)營管理的財產(chǎn)或者企業(yè)法人自有財產(chǎn)數(shù)額的體現(xiàn)，所以，注冊資金的基本特征是“物”。在法律關(guān)系沒有發(fā)生變化的情況下，注冊資金將隨企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動經(jīng)常發(fā)生變化，甚至每天都在發(fā)生變化。為了及時記錄這種變化情況，有關(guān)法規(guī)規(guī)定，注冊資金在增加或減少百分之二十以上的情況下，應(yīng)申請變更登記。如果從“物”的角度分析，就不難理解在有關(guān)對注冊資金的解釋。如：注冊資金是企業(yè)實(shí)際擁有的所有財產(chǎn)：注冊資金反映企業(yè)法人從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，是經(jīng)營活動能力和資金信用的標(biāo)志：注冊資金是企業(yè)法人得以設(shè)立的重要條件，無注冊資金就不能取得法人資格。但這是對“注冊資金”的解釋，不能由此簡單的產(chǎn)生對“注冊資本”的解釋和理解，更不能把對注冊資金的管理方式簡單的移植到對注冊資本的管理活動中。

第三，認(rèn)真研究減少注冊資本的意義。注冊資本與注冊資金不同，其與公司資產(chǎn)不是一一對應(yīng)的。所以增加或減少注冊資本的前提條件不是公司資產(chǎn)發(fā)生了變化，而是投資人之間或投資人與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生了變化。1994年11月，國家工商行政管理局與對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批和登記管理有關(guān)問題的通知》。上述《通知》中提出了減少注冊資本的概念和操作程序。在當(dāng)時的“準(zhǔn)實(shí)繳資本制度”情況下，個別公司在經(jīng)核準(zhǔn)登記成立以后，由于客觀原因，出資人無法按照規(guī)定數(shù)額繼續(xù)繳足注冊資本，因此，公司可以在有前提條件的情況下，申請減少注冊資本。其基本的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該是“還事實(shí)以本來的面目”，使登記事項符合出資人出資的實(shí)際情況。所以，在立法和管理實(shí)踐中對減少注冊資本的條件應(yīng)該是嚴(yán)格的。

第四，制止和查處虛報注冊資本等行為。虛報注冊資本和虛假出資的特征是注冊資本金沒有實(shí)際繳付到位。其主要表現(xiàn)形式為：對注冊資本繳付的情況做虛假的陳述、以不能支配的財產(chǎn)充作注冊資本、公司注冊后應(yīng)過戶的財產(chǎn)不按照規(guī)定時間過戶公司名下等。抽逃注冊資本的特征是注冊資本已經(jīng)過戶到公司名下后，股東又將其轉(zhuǎn)移做它用。對此，《公司法及公司登記管理條例新舊條款比較與適用》一書中表述的觀點(diǎn)明確認(rèn)為：“當(dāng)股東將貨幣出資存入公司的賬戶，即歸公司所有，已發(fā)生了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。除公司不能設(shè)立可撤資外，如果與銀行、公司合謀，在公司成立前股東將其出資轉(zhuǎn)移，筆者認(rèn)為屬于虛假出資行為：在公司成立后股東將其出資轉(zhuǎn)移，則屬于抽逃出資行為。”[3]因此，企業(yè)的出資行為應(yīng)該有三個行為發(fā)生，一是將出資劃轉(zhuǎn)到公司賬戶：二是由注冊會計師出具的驗(yàn)資報告：三是記載在營業(yè)執(zhí)照上。如果說過戶注冊資本是具體出資事實(shí)，那么通過驗(yàn)資并記載在營業(yè)執(zhí)照上就是在法律上對出資的認(rèn)定。在實(shí)際工作中，抽逃注冊資本的行為有兩種情況，一種是顯性的抽逃，即在有關(guān)文件或賬冊上明確記載“歸還投資”字樣：還有一種是隱性的抽逃，即采取隱蔽的不易被發(fā)現(xiàn)的手段轉(zhuǎn)移資金，達(dá)到抽逃注冊資本的目的。違反注冊資本管理規(guī)定的行為，侵犯的客體是國家法律，危害的是經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)該嚴(yán)肅處理。同時，在立法過程中。應(yīng)考慮企業(yè)內(nèi)部資本金管理制度的完善和高級管理人員的不可規(guī)避的管理責(zé)任。

第五，正確處理企業(yè)之間的借款。企業(yè)之間在資金流轉(zhuǎn)的過程中進(jìn)行拆借，是經(jīng)常發(fā)生的。如果有關(guān)金融、會計、財政等法規(guī)沒有限制，應(yīng)該允許企業(yè)之間資金往來。但是必須堅持三個原則：第一。企業(yè)借款是生產(chǎn)經(jīng)營活動的需要，所以如果將款項借給不能從事經(jīng)營活動的個人、社團(tuán)、行政機(jī)關(guān)等出資人，則應(yīng)按照涉嫌抽逃注冊資本立案處理。第二，企業(yè)之間的借款應(yīng)該符合法律和公司章程的規(guī)定，并辦理正式手續(xù)，記入相關(guān)財務(wù)科目。第三、對此形成的公司債權(quán)，應(yīng)在年度審計時說明，并應(yīng)嚴(yán)格按照有關(guān)法律規(guī)定處理。同時，在立法上亦可研究對公司與股東之間的關(guān)聯(lián)交易和資金調(diào)動進(jìn)行限制。

第六，明確“借資注冊”的法律關(guān)系。不能一概而論的肯定或否定“借資注冊”的行為。第一種常見的情況是投資人認(rèn)為投資某項目很有發(fā)展前景，但所需資金量較大，所以以投資人自己的名義，通過借貸籌集資金，設(shè)立公司并完成投資項目應(yīng)該是允許的。投資人與出借方是借貸關(guān)系，投資人與公司是投資關(guān)系，投資人可以用其他屬于自己可合法支配的財產(chǎn)償還相關(guān)債務(wù)。另一種情況是投資人借款開辦公司，取得驗(yàn)資報告以后將立即將投入的注冊資本金還回出借人。在這種情況下雖然借貸關(guān)系、投資關(guān)系是可以建立的。但是，問題的核心在于經(jīng)過繳付和驗(yàn)資以后，注冊資本已經(jīng)轉(zhuǎn)移到公司名下成為公司財產(chǎn)，用公司財產(chǎn)償還投資人的債務(wù)是公司管理制度和法律規(guī)范都不能允許的。在第二種情況下。投資人不僅涉嫌抽逃注冊資本，應(yīng)還涉嫌侵占公司財產(chǎn)。具體如何認(rèn)定，還應(yīng)是司法和執(zhí)法過程中重點(diǎn)研究的課題。

第七，不能忽視資本退出過程。公司資本管理制度是由資本形成、資本運(yùn)營和資本退出等一系列法律制度組成的，因此，不能忽視資本退出的過程。在工作實(shí)踐中，注冊資本是否存在問題，不能忽略企業(yè)的清算過程。在企業(yè)清算過程中，應(yīng)該依法收回所有公司債權(quán)。其中股東不能償還的公司債務(wù)，應(yīng)承擔(dān)更多的責(zé)任。即不但應(yīng)追繳其債務(wù)，還要追究其抽逃注冊資本行為，以及因其抽逃注冊資本而產(chǎn)生的相應(yīng)后果的法律責(zé)任。同理，如果法律規(guī)定實(shí)行認(rèn)繳資本制度，在清算的過程中股東應(yīng)繳足所欠資本金，否則應(yīng)按照虛報注冊資本追究相應(yīng)的法律責(zé)任。這種責(zé)任不僅是行政責(zé)任和刑事責(zé)任，還應(yīng)追究其民事責(zé)任。《公司法及公司登記管理條例新舊條款比較與適用》中提出：“股東對認(rèn)繳的出資未按照規(guī)定履行出資義務(wù)的，不僅要以認(rèn)繳出資額與實(shí)際繳付的出資額之差額部分對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，而且還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”[4]學(xué)者在討論公司契約屬性時也有類似觀點(diǎn)：公司是一種契約，公司經(jīng)營者或者控股股東違反公司法信息披露的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。[5]

既然注冊資本體現(xiàn)了股東和公司之間的法律關(guān)系，就不能簡單的從資金流向來決定其管理模式，而要從其所依存的法律關(guān)系主體發(fā)生、發(fā)展和終止的整個過程來進(jìn)行管理。對這種法律關(guān)系的管理不能僅依靠行政管理手段，應(yīng)該在立法、司法、行政執(zhí)法的過程中綜合考慮。同時，加強(qiáng)上述各有關(guān)機(jī)關(guān)在具體工作方面的聯(lián)系，特別是應(yīng)共同探討違反注冊資本管理法律法規(guī)行為的“構(gòu)成要件”，以便加強(qiáng)協(xié)調(diào)，加強(qiáng)執(zhí)法力度，提高執(zhí)法水平。同時，要研究加強(qiáng)企業(yè)的自我約束機(jī)制。

注釋：

[1]楊文彬編著，中國工商出版社2006年第一版，第89頁

[2]轉(zhuǎn)引自蔣大興著《公司法的展開與評判》，法律出版社2001年第一版第134頁

[3]楊文彬編著，工商出版社2006年出版，第113頁

[4]楊文彬編著，工商出版社2006年出版，第88頁

第12篇

關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事制度

中圖分類號：F27　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

2001年8月16日，中國證監(jiān)會了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定了獨(dú)立董事的基本條件、兼職上任，同時要求上市公司賦予獨(dú)立董事一系列特別職權(quán)。它的出臺標(biāo)志著我國上市公司正式全面執(zhí)行獨(dú)立董事制度。

一、獨(dú)立董事制度相關(guān)概念分析

(一)獨(dú)立董事的概念。獨(dú)立董事是指除在所任職公司擔(dān)任董事職務(wù)外，在經(jīng)濟(jì)利益和人身關(guān)系上與公司和高層經(jīng)理層沒有重要關(guān)系、具有完全獨(dú)立意志、代表公司全體股東和公司整體利益的董事會成員。它具有以下特征：一是獨(dú)立董事是董事的一種；二是獨(dú)立董事除擔(dān)任董事職務(wù)，不擔(dān)任公司其他職務(wù)，是公司的外部人士；三是獨(dú)立董事與其所受聘的公司(及其主要股東)不存在任何可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。

(二)獨(dú)立董事的任職資格。有關(guān)獨(dú)立董事任職資格的問題已經(jīng)有相當(dāng)多的評論，其中核心的問題是獨(dú)立董事的獨(dú)立性，獨(dú)立性是獨(dú)立董事發(fā)揮監(jiān)督制衡作用的根本保障。

根據(jù)中國證監(jiān)會的規(guī)定，獨(dú)立董事必須具有獨(dú)立性，下列人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事：1、在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系；2、直接或間接持有上市公司己發(fā)行股份以上或者是上市公司前名股東中的自然人股東及其直系親屬；3、在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份以上的股東單位或者在上市公司前名股東單位任職的人員及其直系親屬：4、最近年內(nèi)曾經(jīng)具有前項所列舉情形的人員；5、為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員；6、公司章程規(guī)定的其他人員；7、中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他人員。

(三)獨(dú)立董事的職能與角色定位

1、獨(dú)立董事的職能。在國外大企業(yè)中，獨(dú)立董事的主要職能有兩項：檢查和監(jiān)督公司的長期投資戰(zhàn)略；減輕和緩和股東和最高管理層之間的沖突。我國也有具體說明，《指導(dǎo)意見》規(guī)定，獨(dú)立董事除應(yīng)當(dāng)具有公司法和其他相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事以下特別職權(quán)：(1)重大關(guān)聯(lián)交易(指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5％的關(guān)聯(lián)交易)應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會討論；獨(dú)立董事作出判斷前，可以聘請中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財務(wù)顧問報告，作為其判斷的依據(jù)；(2)向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；(3)向董事會提請召開臨時股東大會；(4)提議召開董事會；(5)獨(dú)立聘請外部審計機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)；(6)可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)。

2、獨(dú)立董事的角色定位

(1)戰(zhàn)略角色。獨(dú)立董事一般都來自具有豐富的商業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)的企業(yè)高層管理人員，或是具有專門的知識和才能以及獨(dú)特技能的專業(yè)人員，或是具有很高學(xué)術(shù)造詣的學(xué)術(shù)名流。他們幫助企業(yè)內(nèi)部管理層解決他們不熟悉的問題，為公司的戰(zhàn)略發(fā)展提供咨詢等。

(2)監(jiān)督角色。獨(dú)立董事在選擇公司高層管理人員，對公司財務(wù)進(jìn)行監(jiān)管和考核、對董事會和董事以及高層管理人員的業(yè)績作出獨(dú)立判斷，并對他們實(shí)行獎勵等方面扮演著重要角色。獨(dú)立董事通過在公司的監(jiān)督職能的行使來解決現(xiàn)代企業(yè)所面臨因所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離而帶來的問題。

(3)協(xié)調(diào)角色。它是指當(dāng)公司利益同政府利益發(fā)生矛盾和沖突時，獨(dú)立董事在協(xié)調(diào)政企關(guān)系方面擔(dān)任重要角色。當(dāng)政治因素對企業(yè)尤其是一些知名的大企業(yè)的影響較大時，企業(yè)中常常就會有很多具有政治背景和法律知識的獨(dú)立董事。

(4)組織角色。獨(dú)立董事在董事會中應(yīng)占有相當(dāng)大的比例，并以他們?yōu)橹黧w在董事會之下組成審計委員會、報酬委員會、提名委員會，這些組織是獨(dú)立董事實(shí)施其特殊作用的載體。由此可見，西方國家對獨(dú)立董事在公司董事會中行使職能有一系列組織和制度的保證。

二、我國上市公司獨(dú)立董事制度

(一)我國獨(dú)立董事制度存在的問題

1、不嚴(yán)格、不科學(xué)的選任規(guī)則

(1)任職條件存在漏洞。《指導(dǎo)意見》第二條規(guī)定擔(dān)任獨(dú)立董事應(yīng)符合的基本條件：①法律、行政法規(guī)或其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事資格；②具有公司章程第一百零九條所要求的獨(dú)立性；③具備上市公司運(yùn)作的基本知識、熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；④具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的其他條件。這些規(guī)定過于籠統(tǒng)，彈性空間大，對獨(dú)立董事必須具備的經(jīng)營管理、財務(wù)等方面素質(zhì)并沒有做具體要求。

(2)獨(dú)立董事在董事會成員中的比例低。《指導(dǎo)意見》對上市公司董事會成員中獨(dú)立董事的比例作了強(qiáng)制性規(guī)定，在2002年6月30日前，董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨(dú)立董事；在2003年6月30前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1／3獨(dú)立董事。但與國外的獨(dú)立董事比例相比，我國獨(dú)立董事仍屬于弱勢群體。據(jù)《中國企業(yè)家》雜志對內(nèi)地52家A股上市公司調(diào)查表明，有8家上市公司獨(dú)立董事低于10％；20家上市公司的比例低于20％：比例高于20％的公司合計23家；比重在1／3的僅有7家，僅占總數(shù)的13.5％。

(3)程序上存在不合理的問題。《指導(dǎo)意見》第四條第一款規(guī)定，“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份l％以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。”很顯然，在設(shè)計獨(dú)立董事制度時，并沒有仔細(xì)考慮我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)問題。在一股一權(quán)的表決制度下，獨(dú)立董事的選舉難免被大股東操縱。

2、功能定位方面問題。很多人將獨(dú)立董事界定為對中小股東的利益負(fù)責(zé)的狹隘觀點(diǎn)。現(xiàn)代公司法社會責(zé)任理論認(rèn)為，公司利益不等同于大股東利益和小股東利益的簡單相加，它包含著股東利益，也包含著股東之外的其他利害人關(guān)系人的利益。獨(dú)立董事要考慮股東利益，特別是中小股東的利益，也要考慮社會中其他利害關(guān)系人的利益。

3、激勵機(jī)制方面問題。《指導(dǎo)意見》中第七條第五款規(guī)定，“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。”津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制定預(yù)案，股東大會審議通過并在公司年報中進(jìn)行披露。”據(jù)調(diào)查，獨(dú)立董事薪酬最高的寶鋼股份的獨(dú)立董事，年薪達(dá)到20萬元，而絕大部分獨(dú)立董事的薪酬集中在年薪3－5萬元。由于各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，各個公司獨(dú)立董事薪酬也有區(qū)別。給得少，容易懈怠，給得多，經(jīng)濟(jì)依賴于公司的報酬，其獨(dú)立性就可能受到影響以致削弱，其為了保證地位而在一些關(guān)鍵性的問題依賴于董事會，不發(fā)表意見。

(二)消除誤區(qū)，正確有效地運(yùn)行獨(dú)立董事制度

誤區(qū)一：“人情董事”、“花瓶董事”。這些主要領(lǐng)導(dǎo)拉來的獨(dú)立董事不僅不能代表全體股東的利益，相反擠掉了中小股東的董事份額，甚至只投主要領(lǐng)導(dǎo)之好，加大了侵占中小股東權(quán)益的程度，而在國外，往往是大股東讓出位置給法律型、管理型專家擔(dān)任獨(dú)立董事。

誤區(qū)二：上市公司的獨(dú)立董事偏頗于技術(shù)型專家，他們往往并不十分明確獨(dú)立董事的權(quán)利、義務(wù)，有的甚至不敢在董事會決議上簽字。實(shí)際上，僅僅有精通公司主營產(chǎn)業(yè)技術(shù)的專業(yè)人士擔(dān)任獨(dú)立董事是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，更應(yīng)充分注重獨(dú)立董事對完善公司法人治理結(jié)構(gòu)發(fā)揮的重要作用，尤其在現(xiàn)階段我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)還很不合理的情況下。企業(yè)不僅需要技術(shù)咨詢專家、學(xué)術(shù)權(quán)威對公司的戰(zhàn)略發(fā)展提出建議，更需要獨(dú)立董事對公司的法人治理、資本運(yùn)作、企業(yè)管理發(fā)揮監(jiān)督、制衡作用，從而達(dá)到防范“內(nèi)部人控制”、完善法人治理結(jié)構(gòu)、保護(hù)中小股東利益的目的。

三、構(gòu)建完善的獨(dú)立董事制度

目前，我國的獨(dú)立董事制度還處于探索階段，我國應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，不斷地進(jìn)行完善。

(一)強(qiáng)化獨(dú)立董事制度。相關(guān)制度強(qiáng)化需在三個層面上展開：一是在法律層面上，需要對《公司法》等相關(guān)法規(guī)進(jìn)行修改，在法規(guī)中對獨(dú)立董事應(yīng)有明晰的定義和要求，消除隨意性和模糊性，使獨(dú)立董事成為明確的法定制度；二是在自律性準(zhǔn)則層面上，證券交易所、機(jī)構(gòu)投資者和中介組織對獨(dú)立董事制度也應(yīng)提出相應(yīng)的要求，增加行業(yè)自律性；三是在公司層面上，上市公司應(yīng)根據(jù)自身情況，制定關(guān)于公司治理和獨(dú)立董事的最佳做法，對獨(dú)立董事制度的運(yùn)作作出具體規(guī)定。