時(shí)間：2023-06-12 14:45:15
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇道德和法律的內(nèi)涵，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
【關(guān)鍵詞】法律；道德；富勒；新自然法學(xué)派
美國(guó)法學(xué)家富勒（Lon L·Fuller），是第二次世界大戰(zhàn)后新自然法學(xué)派主要代表之一，他在學(xué)術(shù)生涯的代表作《法律的道德性》中，對(duì)法律與道德的關(guān)系展開(kāi)了討論。這本書(shū)同時(shí)也是富勒與哈特學(xué)術(shù)論戰(zhàn)的產(chǎn)物。富勒與哈特針對(duì)“法律與道德是分離還是結(jié)合”展開(kāi)辯論。哈特為實(shí)證主義的分離主張辯護(hù)，認(rèn)為法律和道德是可分的。而富勒則從法律秩序的道德基礎(chǔ)和法律自身的道德性出發(fā)強(qiáng)調(diào)了法律與道德不可分。為反駁當(dāng)時(shí)實(shí)證法學(xué)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)——“道德與法律的分離”富勒寫(xiě)就了本書(shū)。從書(shū)中“本書(shū)的內(nèi)容主要是圍繞著對(duì)涉及法律與道德之間關(guān)系的現(xiàn)有文獻(xiàn)不滿而展開(kāi)”就可看出作者寫(xiě)作本書(shū)的出發(fā)點(diǎn)。
富勒是通過(guò)證明“法律與制定法律的目的性不可分”來(lái)論證“法律與道德不可分性”這一觀點(diǎn)的。富勒認(rèn)為，如果僅僅知道一條規(guī)則，而不知道制定該規(guī)則的目的，此種情形下，我們就無(wú)法知道這條規(guī)則意味著什么，進(jìn)而根本不知道它到底是什么。只有清晰地了解被觀察者的目的，我們才能了解其行為的涵義，進(jìn)而理解行為人的行為本身。
富勒在《法律的道德性》中，對(duì)法律和道德的不可分性這一主張的證明，是從法律的目的性出發(fā)進(jìn)而到法律的道德性。他的證明思路概括如下：立法者為實(shí)現(xiàn)一定的目的而制定出了法律。因?yàn)槲覀兛梢詫?duì)立法者立法目的和動(dòng)機(jī)進(jìn)行道德上的評(píng)價(jià)，所以出于一定目的而被創(chuàng)制出的法律就具有了道德性。
富勒認(rèn)為法律和道德之間存在聯(lián)系，但他并不認(rèn)為所有的道德都有與法律相聯(lián)系。舉例來(lái)說(shuō)，接濟(jì)窮這樣的行為是符合道德的，但是這樣的道德和法律有關(guān)嗎？答案是沒(méi)有。在《法律的道德性》中，富勒詳細(xì)地對(duì)與法律相聯(lián)系的道德進(jìn)行了闡述。從層次上將道德劃分為愿望的道德和義務(wù)的道德。前者對(duì)人們必須做到的提出了要求，是人類行為準(zhǔn)則的最低標(biāo)準(zhǔn)；而后者則是在此基礎(chǔ)上對(duì)人們可以達(dá)到的最好的、理想的程度的追求。前者的表述方式一般是“你不得不如何行為”或“你應(yīng)當(dāng)如何行為”；而后者的表述方式一般是“你最好怎樣行為”。前者會(huì)對(duì)不遵守它的人施加懲罰或負(fù)面評(píng)價(jià)；而后者卻不會(huì)因?yàn)槿藗儧](méi)有能力達(dá)到它所要求的境界而施以懲罰。
富勒對(duì)法律的道德的另一種分類是將其劃分為法律的外在道德和法律的內(nèi)在道德。前者關(guān)注法律的實(shí)質(zhì)性目的，而后者關(guān)注程序性自然法；前者是傳統(tǒng)自然法所信奉的一些價(jià)值理念，而后者是位于法律內(nèi)部的價(jià)值體系，由一系列程序性法律原則構(gòu)成。富勒認(rèn)為，制定法律的活動(dòng)必須符合一定的原則。這些原則在《法律的道德性》一書(shū)中被歸納為：公開(kāi)性、一般性、清晰與明確性、官方行為與法律規(guī)定的一致性、穩(wěn)定與持續(xù)、不溯及既往、不作相互矛盾的規(guī)定、不要求不可能之事。富勒認(rèn)為，違反法律內(nèi)在道德——即以上原則的法律違背了法的實(shí)質(zhì)，不認(rèn)為這是真正的法。法律內(nèi)在道德的理論的提出，是對(duì)傳統(tǒng)自然法學(xué)界限的突破，是對(duì)自然法學(xué)超越性的發(fā)展。
而關(guān)于法律的目的，富勒以一種中立的態(tài)度來(lái)對(duì)待它們，富勒認(rèn)為它們并不一定是好的或者是壞的。而富勒與哈特對(duì)法律的道德性展開(kāi)思考與辯論的背景，是戰(zhàn)后的紐倫堡審判。二戰(zhàn)中為納粹工作的司法工作者，在這場(chǎng)審判中為自己辯護(hù)，自己當(dāng)時(shí)只是在適用納粹制定的法律進(jìn)行司法審判。二戰(zhàn)中，納粹采取法律的形式公然踐踏公民權(quán)利，由此可以看出，法律也會(huì)以追求不符合公平正義的目標(biāo)，產(chǎn)生惡法。關(guān)于法律的目的性，富勒僅表明其和與整個(gè)法條是無(wú)法分離的，如果將法律的目的與法律規(guī)則分開(kāi)看，我們將無(wú)法辨別法律的規(guī)則構(gòu)成的還是不是法律，而無(wú)論法律追求的目的是善還是惡。也就是說(shuō)，富勒承認(rèn)“惡法亦法”。
掩卷沉思，富勒的觀點(diǎn)是對(duì)傳統(tǒng)自然法學(xué)的突破與發(fā)展。他的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)對(duì)我國(guó)建設(shè)“法治社會(huì)”也有重要的意義。我國(guó)實(shí)施依法治國(guó)基本方略已有十五年。在取得一定成果的同時(shí)，我國(guó)建設(shè)法治社會(huì)的步伐仍在繼續(xù)邁進(jìn)。我們?cè)谪瀼匾婪ㄖ螄?guó)基本基本方略的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注我們所實(shí)施的法律本身的正當(dāng)性，正義性等。而富勒對(duì)立法的目的的道德性的探討，和對(duì)程序正義的強(qiáng)調(diào)，能使“忠于法律”的理想變得有意義，也才能真正地實(shí)現(xiàn)“忠于法律”的理想。
參 考 文 獻(xiàn)
[1][美]富勒，鄭戈譯．法律的道德性[M]．商務(wù)印書(shū)館．2005
[2]孫笑俠，麻鳴．法律與道德：分離后的結(jié)合——重溫哈特與富勒的論戰(zhàn)對(duì)我國(guó)法治的啟示[J]．浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）．2007（1）
[3]劉維可．富勒思想研究：法律與道德的關(guān)系[D]．西南政法大學(xué)．法學(xué)理論專業(yè)．2010
一、檢察官職業(yè)道德的義務(wù)性
檢察官職業(yè)是法律共同體的重要組成部分，檢察官職業(yè)道德同樣具有法律共同體的一般特點(diǎn)，即“它是對(duì)司法本身規(guī)則的總結(jié)，是一種應(yīng)用倫理，在很大程度上是一種技術(shù)性思考，并內(nèi)化為一套可操作的準(zhǔn)則。”檢察官職業(yè)道德的法律技術(shù)性或義務(wù)性特點(diǎn)，要求這種道德必須被忠實(shí)的遵守而且還符合檢察職責(zé)行為。檢察官的義務(wù)性道德規(guī)范需要與檢察官的地位職責(zé)相一致，具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一、法律公正和法定主義義務(wù)。根據(jù)我國(guó)憲法和法律對(duì)檢察機(jī)關(guān)的定位，檢察官履行兩種權(quán)力，法律監(jiān)督權(quán)和追訴犯罪的檢察權(quán)。兩種權(quán)力的行使均以法律正義為目標(biāo)，公正當(dāng)屬檢察官職業(yè)道德的核心價(jià)值。另外，正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必須以法律的形式實(shí)現(xiàn)，這要求檢察官職業(yè)道德必須以行為的合法性為首要義務(wù)。二、檢察官獨(dú)立和客觀主義義務(wù)。法律監(jiān)督權(quán)擔(dān)負(fù)著，維護(hù)法律統(tǒng)一正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平正義的職責(zé)。監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)，必須以檢察機(jī)關(guān)的超然地位為前提，因而獨(dú)立性價(jià)值成了檢察官履行職責(zé)的基本姿態(tài)，而如何保持檢察官的獨(dú)立地位，這要求檢察官職業(yè)道德必須以客觀義務(wù)為基本的行為要求。三、檢察官形象和行為謹(jǐn)慎義務(wù)。檢察官肩負(fù)犯罪追訴權(quán)的責(zé)任，該職責(zé)直接關(guān)系到公民基本的人身權(quán)利。
二、檢察官職業(yè)道德的公正性
檢察官作為法律的守護(hù)者，法律正義是檢察官職業(yè)的意義所在。正義使“每個(gè)人獲得應(yīng)得的人類精神取向”，“保護(hù)公民的生存利”檢察官的人生意義在于其必須以正義之名，使公民利益不受犯罪和國(guó)家專斷行為侵害，“力求真實(shí)與正義，顯露他的狂熱將減損他的效用和威信，只有公正合宜的刑罰才符合國(guó)家的利益”。合法性義務(wù)要求檢察官在追訴犯罪中，心中充滿正義，著眼于實(shí)體法的立法精神，嚴(yán)格遵守訴訟法中相關(guān)的證據(jù)規(guī)則，遵守程序性規(guī)定，以此實(shí)現(xiàn)刑罰的公正；在法律監(jiān)督中，依照法律對(duì)公安機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)相關(guān)主體的職權(quán)行為進(jìn)行合法性監(jiān)督，就違法行為作出檢察建議或糾正違法。檢察官職業(yè)道德的合法性義務(wù)是檢察官必須遵守的基本義務(wù)。我國(guó)《基本準(zhǔn)則》中關(guān)于合法性義務(wù)，第十七條規(guī)定，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)則；第十九規(guī)定，樹(shù)立程序意識(shí)，堅(jiān)持程序公正與實(shí)體公正并舉，嚴(yán)格遵循法定程序。
三、檢察官職業(yè)道德的社會(huì)性
我國(guó)憲法規(guī)定，人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。檢察官作為司法活動(dòng)主要參加者，獨(dú)立行使檢察權(quán)是憲法規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)履行法律監(jiān)督的一個(gè)根本原則。檢察官獨(dú)立要求檢察官職業(yè)行為中必須履行客觀、真實(shí)的法定職責(zé)，既客觀主義義務(wù)。客觀主義義務(wù)要求檢察官在職權(quán)活動(dòng)中，嚴(yán)格依據(jù)案件事實(shí)和法律，客觀公正地作出處理意見(jiàn)。檢察官是公共權(quán)力機(jī)關(guān)的公務(wù)人員，代表社會(huì)和公共利益，在法律規(guī)定了對(duì)違法者刑事制裁時(shí)，確保法律的執(zhí)行，同時(shí)考慮個(gè)人之權(quán)利和刑事司法之必需的有效性。在此，檢察官稱之為“站著的法官”，因?yàn)槠渎氊?zé)的特殊性，檢察官具有崇高的形象地位。崇高的地位來(lái)源于高尚的道德要求，所以檢察官職業(yè)道德較一般人的道德具有更高的水準(zhǔn)。在此，公眾對(duì)檢察官的職業(yè)道德和職業(yè)行為相較于政府機(jī)關(guān)人員也具有更高的期待。因此，檢察官職業(yè)形象至關(guān)重要，直接影響著公眾對(duì)司法機(jī)關(guān)公正性的信賴認(rèn)同。為維護(hù)好檢察官形象，檢察官應(yīng)當(dāng)在其職務(wù)履行過(guò)程中堅(jiān)持謹(jǐn)慎義務(wù)。
四、檢察官職業(yè)道德的法律性
檢察官以法律為信仰，其體現(xiàn)出的忠誠(chéng)及內(nèi)涵，具體包括以下內(nèi)容：一、堅(jiān)持法律信仰，要求尊重法律對(duì)社會(huì)生活秩序的安排，檢察官通過(guò)對(duì)法律實(shí)施，行為規(guī)制，追訴有罪的人受到法律的懲處，無(wú)罪的人受到法律的保護(hù)。二、相信法律應(yīng)當(dāng)是、可能是并且正是公平與正義的規(guī)則，確信法律其終極的意義是社會(huì)公正的實(shí)現(xiàn)，其背后的立法目的均是社會(huì)和公眾利益。檢察官在個(gè)案處理過(guò)程中，對(duì)此罪與彼罪，罪與非罪，定要追問(wèn)法律的背后的權(quán)益，銘記刑罰適用的目的。三、內(nèi)心確信法律規(guī)則程序是厘定與描述事實(shí)的最佳途徑，檢察官在刑事犯罪追訴和法律監(jiān)督中，堅(jiān)信法律程序是不可或缺地實(shí)現(xiàn)公正的保障。四、法律的遵守是檢察官生活的一種方式，無(wú)論生活或工作，均需以法律的視角，正視自身行為和結(jié)果之間的法律因果關(guān)系。法律的信仰要求檢察官心中要充滿正義和善良，以天理人情審視俗世的規(guī)則。
五、檢察官職業(yè)道德的實(shí)踐性
踐行檢察官職業(yè)道德，檢察官要對(duì)自身職業(yè)懷有“固定的感情”，既是一種感情的寄托，又是一種責(zé)任的擔(dān)當(dāng)。這種自覺(jué)的道德實(shí)踐，需要檢察官個(gè)體和檢察機(jī)關(guān)雙方共同的作用予以實(shí)現(xiàn)，檢察官個(gè)體內(nèi)心需確立法律為信仰的志向倫理和行為責(zé)任承擔(dān)的責(zé)任倫理作為道德踐行的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)，檢察機(jī)關(guān)則要加快檢察官職業(yè)化進(jìn)程作為道德踐行的外在驅(qū)動(dòng)。道德實(shí)踐受道德目的的支配， 同時(shí)還受道德意識(shí)的直接影響。在道德意識(shí)的作用下， 人們所采取的有利于或有害于社會(huì)和他人的行為， 是個(gè)人基于對(duì)他人和社會(huì)利益的某種自覺(jué)態(tài)度而自主選擇的結(jié)果。
【關(guān)鍵詞】道德與法律 當(dāng)代自然法學(xué)派 發(fā)展脈絡(luò)
一、自然法學(xué)派的式微及其復(fù)興
19世紀(jì)是古典自然法學(xué)衰落的時(shí)代，衰落至少有兩個(gè)方面的原因：一方面，以顛覆性、革命性面目出現(xiàn)的古典自然法，已完成了清除人類的迷信和偏見(jiàn)、舊的不合理的制度的歷史使命，它所提倡的許多主張已成為現(xiàn)實(shí)的制度，因而一度失去了大多數(shù)動(dòng)力和必要性；另一方面，在邏輯上，古典自然法學(xué)的觀念存有一些含混不清、難以證明的難題，如自然法實(shí)在的內(nèi)容實(shí)際如何，如何來(lái)證明自然權(quán)利的確切存在等，實(shí)證分析主義以及歷史學(xué)派在這些問(wèn)題上向自然法理論發(fā)難，摧毀了它的先驗(yàn)的哲學(xué)基礎(chǔ)，削弱了自然法理論的影響。
自然法一向是道德的代言詞，是對(duì)不正義法的反抗，只要人心中還存在對(duì)現(xiàn)實(shí)政治法律制度的不滿，要求改革和進(jìn)步，自然法就不會(huì)完全消滅。或者正如梅因所說(shuō)的：“時(shí)代越黑暗，則訴諸自然法和自然狀態(tài)便越加頻繁。”19世紀(jì)末20世紀(jì)的初期，關(guān)于自然法的學(xué)說(shuō)開(kāi)始復(fù)興，被稱為“新自然法學(xué)”，二戰(zhàn)后因?qū)W術(shù)界對(duì)二戰(zhàn)期間的法西斯主義的反思而得到進(jìn)一步增強(qiáng)，并在20世紀(jì)60年代以后因美國(guó)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)和反越戰(zhàn)的影響而達(dá)到。
二、德法理論闡釋——當(dāng)代自然法學(xué)派理論
“當(dāng)代”是指19世紀(jì)末到20世紀(jì)70年代，這一時(shí)期社會(huì)的道德內(nèi)涵呈現(xiàn)多元化的特點(diǎn)，“道德”一詞囊括了正義、公平、平等、人權(quán)、真善、自由等等，因此，自然法也不再拘泥于詮釋某一種道德的內(nèi)涵，自然法學(xué)派的理論也呈現(xiàn)出了多元化，如馬里旦（Jacques Maritian，1882-1973）對(duì)阿奎那神學(xué)自然法思想的繼承，富勒（Lon？L. Fuller，1902-1978）重視法律與道德的一致性，羅爾斯（John Bordley Rawls，1921-2002）認(rèn)為正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，德沃金（Ronald M. Dworkin，1931- ）強(qiáng)調(diào)平等至高無(wú)上的地位。
馬里旦的自然法學(xué)說(shuō)是神學(xué)政治論的延伸，他認(rèn)為永恒法是一切法律之上最高的法，自然法是人對(duì)永恒法的一種參與，實(shí)在法（人定法）依賴于自然法而存在并取得效力，是自然法的延伸和擴(kuò)展，萬(wàn)民法（國(guó)際法）位于自然法與實(shí)在法之間。他還認(rèn)為，人們對(duì)自然法的認(rèn)識(shí)隨著人的道德良知的發(fā)展而逐步加深，由于人的道德和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的進(jìn)步，人類對(duì)自然法的認(rèn)識(shí)也在不斷發(fā)展。換言之，對(duì)道德的認(rèn)識(shí)同步于對(duì)自然法的認(rèn)識(shí)，隨著這種認(rèn)識(shí)的加深，人定法的內(nèi)容也在不斷變化。由此分析得出，道德與法律實(shí)際上已經(jīng)分離成為獨(dú)立的兩個(gè)規(guī)范體系。
以哈特為代表的分析法學(xué)派所主張的德法關(guān)系，即二者相分離的觀點(diǎn)，的受到了富勒的批判。他主張法律的真正含義不能缺少“道德性”，更無(wú)法忽視法律的正義屬性。法律不只是以工具和手段的形式出現(xiàn)，必須有目的作為這種形式的指引，法律的道德性就是目的和指引。它是人類的欲求的集中反映，同時(shí)助力了社會(huì)的秩序的形成。在道德規(guī)范的前提下討論法律規(guī)范和判例，道德性和法律表述及用語(yǔ)才能使價(jià)值和事實(shí)形成真正的統(tǒng)一。
羅爾斯以平等主義和自由主義為出發(fā)點(diǎn)，追求平等正義，提出了重要的正義觀點(diǎn)。他認(rèn)為在重要性的程度上看，自由與平等二者均等，但僅存在形式的自由而缺乏平等的自由，必須用正義滌除社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的不平等。羅爾斯視正義為一種選擇的結(jié)果，即在“無(wú)知之幕”背景的思考。正義具體劃分為兩小原則，一是平等的自由，即社會(huì)主體均有平等的權(quán)利和自由，強(qiáng)調(diào)基本自由社會(huì)主體均可以平等享有；二是涉及機(jī)會(huì)平等及差別，明確社會(huì)中如財(cái)富、地位需對(duì)對(duì)在社會(huì)中處于劣勢(shì)的人開(kāi)放，每個(gè)人均有公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。羅氏同時(shí)把正義分為四階段，第一階段是“無(wú)知之幕”，即最初的原始狀態(tài)，人們選擇了正義，這成為每個(gè)人的肉身；第二階段，每個(gè)人依據(jù)正義觀制定憲法，這成為每個(gè)人的靈魂；第三個(gè)階段，是以立法手段實(shí)現(xiàn)資源在個(gè)人間的分配公平，為不利群體提供機(jī)會(huì)；第四階段，即執(zhí)法者對(duì)法律的適用，公民遵守法律，最終達(dá)到和諧的狀態(tài)。總之，立法原則的實(shí)現(xiàn)和法律本身的制定必須符合道德范疇的正義。
以權(quán)利法學(xué)著稱的學(xué)者德沃金，批判了這樣一種觀點(diǎn)：法律實(shí)證主義的立法制度優(yōu)先于權(quán)利而存在，強(qiáng)調(diào)公民的權(quán)利，“如果政府不認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，那么它也不能夠認(rèn)真對(duì)待法律。”他明確區(qū)分了三組概念，政治權(quán)利、道德權(quán)利以及法律權(quán)利，政治權(quán)利或道德權(quán)利可以視為一類自然權(quán)利。政治權(quán)利作為人類倫理常識(shí)，有普適性，而法律權(quán)利源自制度本身的定制，政治權(quán)利高于法律權(quán)利，社會(huì)主體不僅擁有法律的授權(quán)，甚至能夠現(xiàn)行法律。同時(shí)，他也認(rèn)為，原則、規(guī)則乃至政策等要素構(gòu)成法律。他尤其強(qiáng)調(diào)原則的地位，原則的效力高于規(guī)則，許多原則都是正義與公平的要求，是道德原則。每個(gè)人都享有不可剝奪的道德權(quán)利。他認(rèn)為當(dāng)法律與道德沖突時(shí)，法官要以道德為權(quán)衡的基礎(chǔ)，解釋法律，作出司法判決。簡(jiǎn)單點(diǎn)來(lái)說(shuō)，就是法律要符合道德的某些要求，比如法律要體現(xiàn)出尊重人權(quán)、堅(jiān)持公平和正義等等道德原則。
三、德法關(guān)系的修正——當(dāng)代自然法學(xué)派的新解釋
當(dāng)代自然法學(xué)家對(duì)傳統(tǒng)自然法觀念作了一些適當(dāng)?shù)男拚谘匾u自然法傳統(tǒng)的、道德在法律中存在的必然性的觀念基礎(chǔ)上，對(duì)自然法學(xué)關(guān)注的某些現(xiàn)實(shí)社會(huì)問(wèn)題作了新的探索和解釋，形成了當(dāng)代自然法區(qū)別于傳統(tǒng)自然法獨(dú)有的特色。
當(dāng)代自然法學(xué)家把自然法的理念滲透到所有的立法與司法活動(dòng)中，自然法與人定法，也就是道德與法律之間的關(guān)系，被他們視為道德中有法律，法律中有道德，是互相影響的兩個(gè)獨(dú)立的規(guī)范體系，這是當(dāng)代自然法學(xué)對(duì)傳統(tǒng)自然法學(xué)的重大突破，也就是當(dāng)代自然法區(qū)別于傳統(tǒng)自然法的鮮明的特色。
參考文獻(xiàn)：
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[2]劉素民.托馬斯·阿奎那的倫理自然法與道德價(jià)值[J].東南學(xué)術(shù)，2005，（5）.
學(xué)習(xí)《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》的收獲
通過(guò)老師講解、視頻播放、學(xué)生演講等多樣化教學(xué)，讓我深刻認(rèn)識(shí)到大學(xué)生所肩負(fù)的責(zé)任和所必備的素養(yǎng)。
《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》屬于我國(guó)高校"思想政治理論課"中的一門(mén)重要課程，是以為指導(dǎo)，以人生觀、價(jià)值觀、道德觀、法制觀教育為重點(diǎn)，結(jié)合運(yùn)用相關(guān)學(xué)科知識(shí)，依據(jù)大學(xué)生成才的基本規(guī)律，教育引導(dǎo)大學(xué)生加強(qiáng)自身思想道德修養(yǎng)和法律修養(yǎng)的一門(mén)公共必修課程。思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)"課既具有較強(qiáng)的理論性、系統(tǒng)的知識(shí)性，又具有突出的實(shí)踐性和教育性，更具有鮮明的政治性和思想性。因此，它在當(dāng)今高校育人教育中具有十分重要的學(xué)科地位。
在高校開(kāi)設(shè)"思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)"課，是對(duì)社會(huì)主義核心價(jià)值體系教育的具體落實(shí)和現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)，是大學(xué)生素質(zhì)教育的重要陣地，是實(shí)現(xiàn)高校培養(yǎng)目標(biāo)的必經(jīng)環(huán)節(jié)。"思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)"課以人生觀、價(jià)值觀、道德觀、法制觀為主線，以教育和引導(dǎo)大學(xué)新生適應(yīng)大學(xué)生活，培養(yǎng)綜合素質(zhì)為切入點(diǎn)，針對(duì)在校大學(xué)生成才過(guò)程中經(jīng)常遇到的思想道德、人生價(jià)值和心理、戀愛(ài)、法律諸問(wèn)題，緊密聯(lián)系社會(huì)實(shí)際和教學(xué)實(shí)際，綜合運(yùn)用多學(xué)科知識(shí)教育引導(dǎo)大學(xué)生加強(qiáng)自身思想道德修養(yǎng)，增強(qiáng)法律意識(shí)，較好地發(fā)揮著思想政治教育主渠道、主陣地的作用。
當(dāng)代的我們是21世紀(jì)的開(kāi)創(chuàng)者，是國(guó)家和民族的希望，我們不僅要掌握豐富的科學(xué)知識(shí)，擁有健康的體魄，還要有良好的道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)知識(shí)。
《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》把社會(huì)共同生活作為青年學(xué)生形成思想和理論認(rèn)識(shí)的土壤，以思想修養(yǎng)、道德修養(yǎng)和法律修養(yǎng)為主線，并通過(guò)它們之間的結(jié)合與統(tǒng)一，勾畫(huà)了我國(guó)社會(huì)所追求的基本社會(huì)秩序的方向、內(nèi)涵和樣式，也反映了我國(guó)社會(huì)在秩序領(lǐng)域的基本構(gòu)造和性格特點(diǎn)。它將思想道德教育與法制教育結(jié)合、思想道德覺(jué)悟與法制觀念結(jié)合、思想道德素質(zhì)與法律素質(zhì)結(jié)合，以達(dá)到培養(yǎng)全面、健康發(fā)展的"社會(huì)人"、"道德人"、"法律人"的要求。
思想道德修養(yǎng)是以科學(xué)的人生觀指導(dǎo)個(gè)體的人生實(shí)踐，是人生自覺(jué)地自我規(guī)范，自我塑造，自我完善。"修養(yǎng)"不是脫離社會(huì)現(xiàn)象的修身養(yǎng)性，不是排斥教育的自我封閉，也不是對(duì)人的束縛，而是在社會(huì)實(shí)踐中自覺(jué)地自我鍛煉，是在推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的過(guò)程中不斷地自我塑造和自我完善。青年大學(xué)生是社會(huì)發(fā)展的新生力量，他們的理論認(rèn)識(shí)、思想觀念和行為選擇并不是憑空出現(xiàn)的，而是有著十分豐富的理論和實(shí)踐根源。
對(duì)于法律修養(yǎng)部分而言，更重要的是理清法律條文在政治上、思想上的內(nèi)涵，要讓青年大學(xué)生充分認(rèn)識(shí)現(xiàn)代社會(huì)在其構(gòu)成上的特點(diǎn)是追求自由自主的個(gè)體和強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器并存，認(rèn)識(shí)主體、主體的行為與法律規(guī)范之間的關(guān)系，認(rèn)識(shí)遵守法律規(guī)范與形成良好的社會(huì)秩序之間的關(guān)系。要能使青年大學(xué)生形成對(duì)于法律的總體認(rèn)知--法律規(guī)范是為了維護(hù)人（不僅是單一的個(gè)體，而且是全體社會(huì)成員）的自由、平等、正義而出現(xiàn)的，是為了實(shí)現(xiàn)人的全面發(fā)展而出現(xiàn)的。因此，它既實(shí)現(xiàn)人的需要，又約束人的行為；它通過(guò)國(guó)家的強(qiáng)大力量促使主體在滿足和實(shí)現(xiàn)自身各方面需要和利益的同時(shí)，又不去損害和妨礙他人、社會(huì)、國(guó)家的需要和利益的實(shí)現(xiàn)。法律所調(diào)整和規(guī)范的行為，都是主體在一定社會(huì)關(guān)系中的交互行為，法律規(guī)范主體行為的目的就在于確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展一定的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。
從我們自身發(fā)展?fàn)顩r看，此時(shí)正處在世界觀、人生觀、價(jià)值觀形成和發(fā)展的重要時(shí)期，這個(gè)時(shí)期的我們思想、道德和心理等方面有了一定的發(fā)展，但總的來(lái)說(shuō)，社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)還不夠豐富，思想還不夠成熟，還存在有明顯的知行脫節(jié)的現(xiàn)象。比如在成才問(wèn)題上，一方面具有強(qiáng)烈的成才愿望，另一方面又缺乏勤奮刻苦、勇攀科技高峰、耐得住清貧、耐得住寂寞的決心和恒心。這就需要在學(xué)校教育和引導(dǎo)下，不斷學(xué)習(xí)，加強(qiáng)思想道德修養(yǎng)，完善自己。在我們的思想、認(rèn)識(shí)、觀念逐步成熟和成型的大學(xué)時(shí)期，科學(xué)的理論武裝可以成為我們的行動(dòng)指南，可以確定自己的發(fā)展方向。科學(xué)地傳播理論，可以讓我們學(xué)會(huì)能正確地掌握和運(yùn)用的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法來(lái)分析意識(shí)形態(tài)和社會(huì)生活領(lǐng)域的復(fù)雜現(xiàn)象。
從社會(huì)規(guī)范的層面上來(lái)看社會(huì)的思想道德要求和法律要求的融合，體現(xiàn)的是在建設(shè)目標(biāo)上追求人的內(nèi)在思想與外在行為的統(tǒng)一，思想道德修養(yǎng)更關(guān)注人的思想動(dòng)機(jī)，法律基礎(chǔ)更關(guān)注人的行為結(jié)果，而內(nèi)在的思想動(dòng)機(jī)又是影響外在的行為結(jié)果的重要主觀因素。把思想道德覺(jué)悟與法制觀念的增強(qiáng)相結(jié)合、把思想道德素質(zhì)與法律素質(zhì)的提高相結(jié)合。對(duì)青年學(xué)生提出加強(qiáng)思想道德修養(yǎng)和法律修養(yǎng)的要求，是我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各領(lǐng)域及其相互關(guān)系的內(nèi)在要求在行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上的反映。
在道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)的講述中，在生動(dòng)搞笑的動(dòng)畫(huà)中，在真實(shí)新鮮的新聞中，在血淋淋的法盲案例中，在"大家之風(fēng)"的激勵(lì)中，我要做到理論聯(lián)系實(shí)際，實(shí)事求是尋求解決實(shí)際問(wèn)題的有效途徑；避免空洞的道德說(shuō)教，循序漸進(jìn)、由淺及深的原則，避免空洞說(shuō)教的最好辦法就是追求科學(xué)性，理論聯(lián)系實(shí)際。通過(guò)學(xué)習(xí)，掌握社會(huì)主義法律的內(nèi)涵、本質(zhì)，社會(huì)主義法律體系，社會(huì)主義法律的運(yùn)行，樹(shù)立社會(huì)主義法治觀念，增強(qiáng)國(guó)家安全意識(shí)以及加強(qiáng)社會(huì)主義法律修養(yǎng)。
[關(guān) 鍵 詞]自然法學(xué)/法的人性基礎(chǔ)/道德性
西方的自然法學(xué)是西方存續(xù)時(shí)間最長(zhǎng)、力最大、從而也是最具生命力的一種法學(xué)思潮。西方的自然法學(xué)為什么具有如此強(qiáng)的生命力呢？其真諦何在？我們認(rèn)為這就是因?yàn)樗麄兡軓娜祟惸酥劣谡麄€(gè)世界事物的本性的角度來(lái)思考法律現(xiàn)象，努力探索法律的客觀基礎(chǔ)或人性基礎(chǔ)。因而就使他們能站在的高度認(rèn)識(shí)和把握法律現(xiàn)象，把法律看成是使人的行為符合人性的一種努力。這使他們形成的法觀念，即自然法觀念具有其它學(xué)派所無(wú)法比擬的深刻性和豐富性，能幫助人們認(rèn)識(shí)上不斷變化中的法律現(xiàn)象。這正是西方自然法學(xué)的魅力和價(jià)值所在。
一
法是人類特有的社會(huì)現(xiàn)象，其產(chǎn)生和發(fā)展、制定和實(shí)施都離不開(kāi)人，這就決定了任何對(duì)法的，如果要上升到哲學(xué)的高度，或者說(shuō)任何法哲學(xué)對(duì)法的研究，都必須以研究人的本性為出發(fā)點(diǎn)，這樣才能抓住法現(xiàn)象的根本和找到理解法現(xiàn)象的鑰匙。而西方的自然法學(xué)正是這樣一種法哲學(xué)。他們正是從人性中尋找法的基礎(chǔ)，并深信存在一種基于人性的比現(xiàn)實(shí)中存在的法更高級(jí)的法，即自然法。因而，他們?cè)噲D從人性中尋找理解一切法律現(xiàn)象的鑰匙。
西方的自然法學(xué)家是從人的本性的角度來(lái)理解法律現(xiàn)象的，并把法律視為從屬于和服務(wù)于人性的一種東西。如亞里士多德在《學(xué)》中所說(shuō)：“人類本來(lái)是社會(huì)的動(dòng)物，法律實(shí)在是完成這種性質(zhì)的東西。”西塞羅也說(shuō)：法律“非基于人的意見(jiàn)之上，而是基于本性上的。”正因?yàn)槿绱耍麄冋J(rèn)為要研究法現(xiàn)象，就必須研究人的本性。他說(shuō)：“我們需要的是解釋法律的本質(zhì)，而這個(gè)本質(zhì)需要從人的本性中去尋找。”（注：[古羅馬]西塞羅：《論共和國(guó) 論法律》，王煥生譯，政法大學(xué)出版社1997年版，第187頁(yè)。）
基于這樣的認(rèn)識(shí)，西方的自然法學(xué)家，特別是早期的西方的自然法學(xué)家大都以研究和論述人性作為其出發(fā)點(diǎn)，他們從人性中推導(dǎo)出自然法，然后再?gòu)闹姓撟C實(shí)在法或制定法。這只要看一看其有關(guān)著作就一清二楚了。例如，亞里士多德在其《政治學(xué)》一書(shū)中就是這樣，該書(shū)的第1章和第2章，即該書(shū)一開(kāi)始，首先論述的就是人的本性，從研究中他得出人是社會(huì)政治的動(dòng)物的結(jié)論，然后才論述了國(guó)家這種最高的政治團(tuán)體產(chǎn)生的必然性，以及建立理想的國(guó)家的組織原則——正義的基本含義，認(rèn)為現(xiàn)實(shí)中的法律只是正義原則的具體化，只是依據(jù)正義原則所設(shè)計(jì)的社會(huì)制度。因而他說(shuō)：“法律的實(shí)際意義卻應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)行正義和善德的[永久]制度。”（注：[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1995年版，第138頁(yè)。）再如霍布斯在其《利維坦》中也是這樣。該書(shū)的第一部分也是論人類，不過(guò)他得出的結(jié)論有所不同，即認(rèn)為人的本性惡，人人都是利己主義者，從此他推出自然狀態(tài)是一種戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，然后又從人是有理性的推出，為了擺脫戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)和求得和平產(chǎn)生了一系列的自然法原則。只是在這個(gè)基礎(chǔ)上，他在該書(shū)的第二部分里才進(jìn)一步論述理想的國(guó)家和民約法，以及實(shí)際上的國(guó)家和法律。
西方的自然法學(xué)家之所以要從人性的角度來(lái)研究法律，除了上面說(shuō)的他們把法律說(shuō)成是實(shí)現(xiàn)人性的東西外，還有一點(diǎn)就是與他們把法律，特別是自然法視為事物的規(guī)律有關(guān)。因?yàn)榉杉热痪褪鞘挛锏囊?guī)律，那么當(dāng)然與事物的本性有必然關(guān)系。關(guān)于法律是事物的規(guī)律的論述在西方的自然法學(xué)家那里很多，最典型的是孟德斯鳩關(guān)于法的如下定義：“從最廣泛的意義來(lái)說(shuō)，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的必然關(guān)系。在這個(gè)意義上，一切存在物都有它們的法，上帝有它的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。”（注：[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第1頁(yè)。）在談到自然法時(shí)他更清楚地指出這一點(diǎn)。“在所有這些規(guī)律之先存在著的，就是自然法。所以稱為自然法，是因?yàn)樗鼈儐渭儨Y源于我們生命的本質(zhì)。如果要很好地認(rèn)識(shí)自然法，就應(yīng)該考察社會(huì)建立以前的人類。自然法就是人類在這樣一種狀態(tài)之下所接受的規(guī)律”。（注：[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第4頁(yè)。）
二
西方的自然法學(xué)家從人類的本性中探尋法的根源，那么，他們是怎樣認(rèn)識(shí)人類的本性的呢？一般來(lái)說(shuō)西方的自然法學(xué)家對(duì)人的看法持一種二重的觀點(diǎn)，即一方面強(qiáng)調(diào)了人與其它事物的同一性或統(tǒng)一性，認(rèn)為人是大自然的一部分，因此人與其它事物，特別是與人相近的動(dòng)物有共同性，也就是說(shuō)，人作為一種動(dòng)物，具有與其它動(dòng)物相同的屬性；另一方面，人又高于其它動(dòng)物，因而具有不同于其它動(dòng)物的特點(diǎn)，這就是其社會(huì)性和理性。它表現(xiàn)為人必須生活于各種社會(huì)組織中，其需要只有在社會(huì)中才能得到滿足；人有思維和語(yǔ)言，人有辨別是非的能力，有善與惡等一系列的價(jià)值觀念等。因此，他們認(rèn)為人既是野獸，又是神仙，既能從善，又能作惡。如亞里士多德所說(shuō)：“人類所不同于其它動(dòng)物的特點(diǎn)就在她對(duì)善惡和是否合乎正義以及其它類似觀念的辨認(rèn)[這些都是由語(yǔ)言為之互相傳達(dá)]，而家庭和城邦的結(jié)合正是這類義理的結(jié)合。”（注：[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1995年版，第8頁(yè)。）因此，“凡隔離而自外于城邦的人——或是為世俗所鄙棄而無(wú)法獲得人類社會(huì)組合的便利或因高傲自滿而鄙棄世俗的組合的人——他如果不是一只野獸，那就是一位神祗。人類生來(lái)就有合群的性情，所以能不期而共趨于這樣高級(jí)（政治）的組合，……人類由于志趨善良而有所成就，成為最優(yōu)良的動(dòng)物，如果不講禮法、違背正義，他就墮落為最惡劣的動(dòng)物”。（注：[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1995年版，第9頁(yè)。）
正因?yàn)槲鞣降淖匀环▽W(xué)家認(rèn)為社會(huì)性和理性是人的基本屬性，因此他們也就認(rèn)為自然法就是基于這些屬性或與這些屬性相一致的法。如格老修斯說(shuō)：“自然法是正當(dāng)?shù)睦硇詼?zhǔn)則，它指示任何與我們理性和社會(huì)性相一致的行為就是道義上公正的行為；反之，就是道義上罪惡的行為。”（注：《西律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1982年版，第143頁(yè)。）霍布斯說(shuō)，自然法是由理性所發(fā)現(xiàn)的和平生活的通則。（注：[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第97頁(yè)。）洛克也說(shuō)：“理性也就是自然法。”（注：[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書(shū)館1983年版，第6頁(yè)。）
適用于社會(huì)生活中的理性就是道德性，即在追求自己的幸福中不妨礙別人的同樣追求，不做損人利己的事，這一理性的真諦就是保持個(gè)體彼此之間的和諧，這意味著：一方面，使個(gè)人的自由不妨害別人的同樣自由，使個(gè)體的相對(duì)獨(dú)立性不損害整體的統(tǒng)一；另一方面，不僅個(gè)體的存在要服從于整體的存在和發(fā)展，而且整體也要關(guān)照和服務(wù)于個(gè)體的存在與發(fā)展，即整體的統(tǒng)一不能壓制或剝奪個(gè)體的應(yīng)有的相對(duì)獨(dú)立性。這二者的統(tǒng)一就是正義，所以正義是道德追求的最高境界，是一種包容性最大的道德價(jià)值目標(biāo)。法律正是人基于這一道德要求所設(shè)計(jì)的社會(huì)制度。所以法律根源于人性和法律源于道德或法律必須具備道德性是一回事。正因?yàn)槿绱耍匀环▽W(xué)家視法律與道德在本質(zhì)上是統(tǒng)一的，認(rèn)為法律是一種特殊的道德，一種實(shí)現(xiàn)道德的必不可少的手段。法律必須具有道德性，不具有道德性的法律不是真正的法律。也就是說(shuō)，由于生活于社會(huì)狀態(tài)下的理性人所發(fā)現(xiàn)的彼此之間和平相處的法則就是“己所不欲，勿施于人”的道德法則，因此，道德性就是人的社會(huì)性與理性的結(jié)合，自然法也就是道德。這就意味著，人與動(dòng)物的區(qū)別可統(tǒng)一歸結(jié)為道德性，或者說(shuō)道德性是人所特有的本質(zhì)屬性。這樣一來(lái)，自然法就是由人的道德性所產(chǎn)生的法則，進(jìn)而也意味著法律根源于人的道德性，或者說(shuō)道德性就是法律的人性基礎(chǔ)。正因?yàn)槿绱耍髞?lái)的自然法學(xué)家逐漸認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，并把自然法視為就是道德律或把道德性視為法律必須具備的基本屬性。前者如霍布斯，他說(shuō)：“自然法就是公道、正義、感恩以及根據(jù)它們所產(chǎn)生的其它道德”，所以自然法“也稱為道德法則”。（注：[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第207頁(yè)。）后者如富勒，他在其《法律的道德性》一書(shū)中所闡述的正是這一觀點(diǎn)。他認(rèn)為法律的這一道德性不僅表現(xiàn)在法律必須以正義作為其追求的終極目標(biāo)，即保持和發(fā)展人們之間的交往，以便繼承以往人類的成就，豐富后代的生活和擴(kuò)大自己生活的界限，而且法律的制定和實(shí)施活動(dòng)，乃至于法自身在形式上也必須符合道德的要求，遵循公認(rèn)的道德原則。如法律的普遍性、明確性、公開(kāi)性、可行性、穩(wěn)定性、一致性、適用的不溯及既往以及政府官員的以身作則等，都是從道德的角度向立法和司法工作所提出的要求。（注：Lon. L. Fuller， Morality of Law，Revised edition， Yele University Press 1969， p.186.）
這里應(yīng)該指出的是，西方的自然法學(xué)家這兒所講的道德性中的“道德”一詞，并不是我們一般所理解的僅僅作為社會(huì)規(guī)范之一的狹義的道德，而是人不同于其它動(dòng)物的所有屬性的總和。所以我們不能認(rèn)為西方的自然法學(xué)家把法律包括在道德之中，從而誤以為他們混淆法律與道德的界限，而后來(lái)產(chǎn)生的法學(xué)對(duì)自然法學(xué)的批判正是出于這種誤解。我們認(rèn)為，那種認(rèn)為自然法學(xué)家混淆了法與道德的界限的觀點(diǎn)是不正確的。不錯(cuò)，自然法學(xué)家把自然法也叫道德律，這從形式上似乎是模糊了二者，但他們的本意在于強(qiáng)調(diào)法律不是主觀隨意的產(chǎn)物，而是有其客觀的人性基礎(chǔ)，他們只是用了不恰當(dāng)?shù)脑~匯和方式強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)，因而引起了人們的誤解。實(shí)際上在他們的心目中，狹義的法律與道德的界限是很清楚的。因而他們使用了兩個(gè)不同的概念來(lái)表達(dá)。
著名的自然法學(xué)家登特列夫在談到這一點(diǎn)時(shí)指出：“自然法學(xué)說(shuō)絕不是使以上兩個(gè)領(lǐng)域混淆的禍?zhǔn)祝喾吹模谷藗儗?duì)其差異有更深刻的認(rèn)識(shí)。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲學(xué)導(dǎo)論》，李日章譯，聯(lián)經(jīng)事業(yè)公司1986年版，第88頁(yè)。）他認(rèn)為自然法學(xué)家只是強(qiáng)調(diào)法律根源于人的道德性，強(qiáng)調(diào)法與道德的聯(lián)系，而且為這一聯(lián)結(jié)點(diǎn)起了一個(gè)名稱——自然法。他說(shuō)：“它只是強(qiáng)調(diào)法律與道德的聯(lián)系，認(rèn)為法律的目的不僅在使人服從，也在幫他們成為有道德的人。”他進(jìn)而指出：“自然法的基本功能便只能是居間調(diào)解道德領(lǐng)域和法律領(lǐng)域。自然法觀念同時(shí)帶有法律的性格和道德的性格，對(duì)自然法的一個(gè)最佳形容也許就是它為法律與道德的交叉點(diǎn)提供了一個(gè)名稱。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲學(xué)導(dǎo)論》，李日章譯，臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)事業(yè)公司1986年版，第117頁(yè)。）
還應(yīng)該指出，自然法學(xué)家，特別是早期的自然法學(xué)家還從人與其它事物的同一性或統(tǒng)一性上來(lái)認(rèn)識(shí)法律問(wèn)題，認(rèn)為人是大自然的一部分，或人都是上帝的創(chuàng)造物，所以他們有共同的本質(zhì)和規(guī)律，而自然法就體現(xiàn)了這共同的本質(zhì)和規(guī)律。 如古希臘晚期自然法學(xué)的主要代表斯多葛派哲學(xué)家在談到善的時(shí)候就說(shuō)：“因?yàn)槲覀儌€(gè)人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一種順從自然的方式生活，這意思就是順從一個(gè)人自己的本性和服從普遍的本性，不作人類的共同法律慣常禁止的事情，那共同法律與普及萬(wàn)物的正確理性是同一的，而這正確的理性也就是宙斯，萬(wàn)物的主宰與主管。”（注：北京大學(xué)哲學(xué)系外國(guó)哲學(xué)史教研室編譯：《西方古典哲學(xué)原著選輯：古希臘羅馬哲學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第375頁(yè)。）這意味著早期的自然法學(xué)家并不僅僅是從人的特殊性思考法律的本質(zhì)的，而是把法律的本質(zhì)追溯到大自然的本質(zhì)和規(guī)律。但后來(lái)的自然法學(xué)家，特別是世俗的自然法學(xué)家顯然只從人類的特殊性上，即道德性上來(lái)思考法律的基礎(chǔ)。
三
由于西方的法學(xué)家把法歸之于人的道德性，歸之于對(duì)正義的追求，因而他們對(duì)法的理解大大地超過(guò)了一般所說(shuō)的“”，而是具有無(wú)比的豐富性，除了上面我們已指出的他們把法視為事物的外，他們還把法理解為是一種權(quán)利。登特列夫在談到這一點(diǎn)時(shí)指出：“正確地說(shuō)，近代自然法根本就不是關(guān)于法律的一套理論，而是有關(guān)權(quán)利的一套理論。”他了自然法學(xué)家對(duì)“法律”和“權(quán)利”這兩個(gè)概念的使用情況，認(rèn)為這兩個(gè)概念之間有一種內(nèi)在的不可分割的關(guān)系，甚至于是一個(gè)事物的兩個(gè)方面。“法律”側(cè)重于事物的客觀方面，“權(quán)利”側(cè)重于事物的主觀方面：“權(quán)利”強(qiáng)調(diào)的是人的自由，“法律”強(qiáng)調(diào)的是人享有這自由應(yīng)盡的義務(wù)。正因?yàn)槿绱耍匀环▽W(xué)家并不認(rèn)為法律是可以單獨(dú)存在的東西，更不認(rèn)為權(quán)利是從屬于法律的東西，恰好相反，他們把法律視為實(shí)現(xiàn)權(quán)利的必不可少的手段。所以，他們有時(shí)并不嚴(yán)格區(qū)分“法律”和“權(quán)利”這兩個(gè)概念，特別是在講到“自然法”這個(gè)概念時(shí)。如德國(guó)的著名自然法學(xué)家代表沃爾夫（Wolff）說(shuō)：“無(wú)論什么時(shí)候，當(dāng)我們說(shuō)到自然法（ius naturae）時(shí)，我們從來(lái)不曾指自然的法律而言，而毋寧是指憑借自然法之力而自然地屬于人的權(quán)利。”再如在自然法理論指導(dǎo)下美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)和法國(guó)大革命時(shí)期通過(guò)的兩個(gè)重要法案：美國(guó)的《獨(dú)立宣言》和法國(guó)的《人權(quán)法案》，實(shí)際上都是對(duì)人的權(quán)利的宣言。如在美國(guó)的《獨(dú)立宣言》中寫(xiě)到：“我們認(rèn)為下面所說(shuō)的，都是自然的真理：一切人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢勺尪傻臋?quán)利，其中包括對(duì)生命、自由、和幸福的追求。為了保證這些權(quán)利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當(dāng)權(quán)力，是從被統(tǒng)治者的同意中產(chǎn)生出來(lái)的。任何形式的政府，當(dāng)它對(duì)這些目的有所損害時(shí)，人民便有權(quán)利把它改變或廢除，以建立一個(gè)新的政府。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法導(dǎo)論》，李日章譯，聯(lián)經(jīng)事業(yè)公司1986年版，第57—60頁(yè)。）
應(yīng)該認(rèn)為，自然法學(xué)家在“自然法”概念中所表達(dá)的權(quán)利的含義是有其合理性的。因?yàn)榉扇绻从谌说谋拘裕说谋拘允沁^(guò)一種至善的生活，雖然這種生活按照自然法學(xué)家的看法，只有在中和必須通過(guò)國(guó)家這一最高的社會(huì)組織來(lái)實(shí)現(xiàn)，而這就決定了必須有法律，但法律畢竟只是人過(guò)至善生活的一種手段，它必須服務(wù)于人過(guò)至善生活這一目的。也就是說(shuō)，它必須使其合理的或被社會(huì)認(rèn)可的自由，即權(quán)利得到充分地實(shí)現(xiàn)。而這是他作為社會(huì)的一份子保持其作人的尊嚴(yán)或相對(duì)的獨(dú)立性所必不可少的。這些在自然法學(xué)家那里就叫自然權(quán)利或人權(quán)。在他們看來(lái)，法律是為了更好地實(shí)現(xiàn)和保護(hù)人權(quán)而產(chǎn)生的，這就決定了它對(duì)人們行為的限制，必須以人權(quán)為限，即它不能侵犯人權(quán)，否則，它就失去存在的正當(dāng)性和喪失了法律的效力。正因?yàn)槿绱耍Ｗo(hù)人權(quán)是法律的目的，也就是法律的基本含義，法律如果作不到這一點(diǎn)，如果侵犯了人權(quán)，就失去存在的價(jià)值，也就不再具有法律的效力，起碼它不再是一種好的法律。
四
法律的人性基礎(chǔ)，并把人性歸結(jié)為道德性對(duì)于我們理解和使用法律是非常重要的。
首先，它可以使我們把法律與其它事物，特別是純粹的武力區(qū)分開(kāi)來(lái)。法律的實(shí)施離不開(kāi)強(qiáng)力，法律因而具有強(qiáng)制性并因此使許多人對(duì)法律的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生一種誤解，以為法律的本質(zhì)就是強(qiáng)力或以為強(qiáng)力就是法律，早期的分析法學(xué)家的法律命令說(shuō)以及法人類學(xué)家霍貝爾的法律強(qiáng)力論，就是此類誤解的代表。在經(jīng)歷了法西斯國(guó)家對(duì)法律的濫用所造成的嚴(yán)重的人道主義災(zāi)難之后，人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)不得不又回到自然法學(xué)，不得不承認(rèn)其對(duì)法律認(rèn)識(shí)的深刻性，即離開(kāi)了道德性的僅僅憑借武力的規(guī)則和制度，不僅不具有權(quán)威性和合法性，而且是非常危險(xiǎn)的。因此，真正的法律必須以人性為基礎(chǔ)，必須具有道德性。那種不以人性為基礎(chǔ)，或不把道德性作為法律的基本特性來(lái)認(rèn)識(shí)和使用法律的觀點(diǎn)，將不僅是片面的，而且是危險(xiǎn)的。
其次，它能指導(dǎo)我們正確地使用法律，使法律緊緊圍繞著正義這一道德的最高目標(biāo)。正義是法律的靈魂和精神所在，這是西方自然法學(xué)對(duì)法律的核心觀點(diǎn)之一，塞爾蘇斯和烏爾比安關(guān)于法和法學(xué)的定義：“法乃善良公正之術(shù)”，法學(xué)乃關(guān)于正義的學(xué)問(wèn)，集中地表達(dá)了這一觀點(diǎn)。而且應(yīng)該指出，自然法學(xué)對(duì)正義的認(rèn)識(shí)不同于功利主義者，他們認(rèn)為真正的正義不是基于功利的目的，而是基于人的道德性，雖然這些道德性的培養(yǎng)主要依賴于后天的熏陶。而且他們認(rèn)為，這種正義，不僅是形式正義，而且是實(shí)質(zhì)正義。正因?yàn)槿绱耍鞣降淖匀环▽W(xué)家把正義視為法律所追求的最終價(jià)值目的，他們認(rèn)為，法律是正義的具體化，法官是正義的化身，不追求和不體現(xiàn)正義的法律將會(huì)喪失法律的權(quán)威和效力。自然法學(xué)對(duì)法律最終價(jià)值目標(biāo)，即正義的確定和強(qiáng)調(diào)，對(duì)我們認(rèn)識(shí)和使用法律是非常重要的，它起著正確指向作用，防止我們把法律引向歧途，也防止我們只是把法律作為一種技術(shù)手段來(lái)使用，還防止我們?cè)谑褂梅芍兄蛔非笮问秸x或程序正義。
其三，它也為我們?cè)u(píng)價(jià)法律提供了一個(gè)最基本的標(biāo)準(zhǔn)，即人性標(biāo)準(zhǔn)或道義標(biāo)準(zhǔn)。如果說(shuō)自然法學(xué)家所說(shuō)的“自然法”是一種更高的法律的話，不如說(shuō)它是人們內(nèi)心用于衡量實(shí)在法的良與惡的一種標(biāo)準(zhǔn)。登特列夫在講到這一點(diǎn)時(shí)說(shuō)，自然法觀念“就是一項(xiàng)主張，主張可以拿一個(gè)終極的尺度，一套理想的法律，來(lái)檢驗(yàn)一切法律之效力；這個(gè)終極的尺度，這套理想的法律，可以比一切現(xiàn)有的法規(guī)更確切地被認(rèn)知和評(píng)價(jià)。自然法是人類尋求‘正義之絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)’的結(jié)果，它是理想與現(xiàn)實(shí)關(guān)系的一個(gè)特殊概念，它是一個(gè)二元論的理論，它預(yù)先假定了實(shí)然與應(yīng)然有一個(gè)間隙——雖然未必是一個(gè)懸隔。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲學(xué)導(dǎo)論》，李日章譯，臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)事業(yè)公司1986年版，第95頁(yè)。）法律有無(wú)良與惡之分的雖然為一些法學(xué)家所反對(duì)，但現(xiàn)實(shí)和否定了這一聲音，現(xiàn)實(shí)中的法律是應(yīng)該區(qū)分良惡的，而且實(shí)際上也被人們區(qū)分著和評(píng)價(jià)著，那么用什么作評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)呢？雖然可以從不同的角度來(lái)選擇，如從形式合理性的角度或邏輯的角度，但用內(nèi)心的道義觀念作標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑是一個(gè)最根本的角度，因?yàn)槿藢?duì)任何事物的評(píng)價(jià)必然從人性的角度去思考，而“自然法”正是自然法學(xué)家對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)的高度概括的結(jié)果。對(duì)實(shí)在法的這一評(píng)價(jià)是非常重要和必不可少的。拉德布魯赫在談到這一點(diǎn)時(shí)指出，只有通過(guò)自然法的評(píng)價(jià)，“實(shí)在法本身的效力才能得到確定”，即實(shí)在法的權(quán)威才能真正地樹(shù)立起來(lái)。（注：[意]斯塔夫？拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國(guó)瑩譯，法制出版社2001年版，第25—26頁(yè)。）
其四，它還能為我們制定和實(shí)施法找到一個(gè)正確的出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)，即我們內(nèi)心的道德觀念，所不同的是它必須是去掉私人道德情感的公共的道德共識(shí)。從一定意義上說(shuō)，法律的制定和實(shí)施是人們把內(nèi)心的道德觀念變?yōu)榉芍贫炔⒙鋵?shí)到人們的行動(dòng)中的過(guò)程。所以，我們?cè)谥贫ê蛯?shí)施法律時(shí)，應(yīng)該珍視內(nèi)心的道義觀念或自然法觀念，從人性的深處尋找法律的素材。但應(yīng)該指出的是，由于人是由動(dòng)物進(jìn)化而來(lái)的，因此人的本性中始終保留有動(dòng)物性，自然法學(xué)家在探尋法律的人性基礎(chǔ)時(shí)，顯然對(duì)此持批判態(tài)度。也就是說(shuō)，他們并不認(rèn)為法律根源于人的動(dòng)物性，相反，他們認(rèn)為動(dòng)物性不僅不是人的本質(zhì)屬性，而且是真正人性中的弱點(diǎn)，這些弱點(diǎn)使人自私自利，只顧自己，不管別人，相互間爾虞我詐，不能平等與和平相處，而是以強(qiáng)凌弱、暴力解決問(wèn)題，即做出種種不文明、不道德的行為。他們認(rèn)為法律正是為了克服或抑制這一屬性或弱點(diǎn)的，正是促進(jìn)人類的文明進(jìn)步的。近些年來(lái)我國(guó)法學(xué)界有些學(xué)者提出一種觀點(diǎn)，認(rèn)為法律的、特別是法治社會(huì)的法律的人性基礎(chǔ)是人性惡。（注：里贊：《“人性惡”與法治》，載《法學(xué)》2001年第3期。）這一認(rèn)識(shí)顯然是與自然法學(xué)的觀點(diǎn)不一致的，也是不正確的，因?yàn)檫@不僅意味著把人的本性完全混同于動(dòng)物的本性，荒唐地主張人性惡，而且要求法律去遷就人性的弱點(diǎn)，鼓勵(lì)不道德、不文明的行為。而如果我們以人的動(dòng)物性作為法律的人性基礎(chǔ)，那么意味著我們制定出來(lái)的法律將是一種野蠻的法、動(dòng)物的法。因此，我們要以自然法學(xué)家所揭示的道德性作為法律的人性基礎(chǔ)來(lái)思考法律問(wèn)題，制定和實(shí)施法律，否則將把法律活動(dòng)引向歧途。
五
但是我們應(yīng)該看到，西方自然法學(xué)在法律的人性基礎(chǔ)問(wèn)題的研究上也有不足之處，這突出表現(xiàn)在以下幾方面。
其一，這表現(xiàn)在大部分的自然法學(xué)家對(duì)人性的研究是抽象的，沒(méi)有用歷史的和的觀點(diǎn)來(lái)認(rèn)識(shí)人性，因而往往過(guò)分地強(qiáng)調(diào)人性的共同性，而忽視人性的差異性和可變性。在這一點(diǎn)上他們與歷史法學(xué)成鮮明對(duì)比。這就使他們很難解釋法律在歷史上的變化和不同國(guó)家法律的差異性。其理論上錯(cuò)誤之一在于不懂得共性與個(gè)性、普遍性與特殊性的辯證關(guān)系，即共性寓于個(gè)性、普遍性存在于特殊性之中；之二在于不懂得事物的運(yùn)動(dòng)和發(fā)展是絕對(duì)的，人的本性不會(huì)是一成不變的，它必然隨著的變遷而變遷。對(duì)于此，后來(lái)的有些自然法學(xué)家和接受了自然法觀念的法學(xué)家雖然有所改變，（注：如由新康德主義法學(xué)家后來(lái)轉(zhuǎn)化為新自然法學(xué)家的拉德布魯赫就把人性說(shuō)成是歷史的和發(fā)展的，并進(jìn)而把歷史上的法律分為民俗法、官僚法和社會(huì)法。詳細(xì)參見(jiàn)其《法律智慧警句集》中的《法律上的人》一文及嚴(yán)存生：《“法律上的人”的哲理思考》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第6期。）但這沒(méi)有改變自然法學(xué)的總特點(diǎn)，即只從人與其它動(dòng)物的區(qū)別上，而不是從人與人的差異上思考法律的客觀基礎(chǔ)。
其二，這還表現(xiàn)在他們對(duì)社會(huì)性的理解上不夠全面和，即往往把社會(huì)性只是理解為群體性或合群性，而不懂得人是有各種各樣的群體組成的，有血緣性群體，如家庭、種族；有性群體，如和公司；有性群體，如政治社團(tuán)；有精神性群體，如宗教等。因而，人的社會(huì)性的是很豐富的，不僅是群體性，還有文化性、階級(jí)性等。所以作為其表現(xiàn)之一的法律也有文化差異性和階級(jí)差異性。所以，我們?cè)谘芯糠蓵r(shí)也應(yīng)該注意這些，以揭示法律的其它社會(huì)屬性，彌補(bǔ)自然法學(xué)的不足。
關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；效力
一般認(rèn)為，法律規(guī)避（evasionoflaw）是指當(dāng)事人故意制造一種連結(jié)因素，以避開(kāi)本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而使對(duì)自己有利的法律得以適用的行為。
傳統(tǒng)的觀點(diǎn)以當(dāng)事人所規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法為基點(diǎn)來(lái)判定規(guī)避行為是否有效。總的說(shuō)來(lái)，這種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)有三種：肯定規(guī)避外國(guó)法的效力；只否定規(guī)避內(nèi)國(guó)法的效力；所有的法律規(guī)避行為均無(wú)效。
盡管在這方面有立法和司法實(shí)踐的佐證，但筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)過(guò)于簡(jiǎn)單，對(duì)實(shí)際生活中大量存在的法律規(guī)避行為缺乏具體而理性的分析。
筆者認(rèn)為，因?yàn)榉梢?guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個(gè)方面來(lái)分析其效力。
一、當(dāng)事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)
這涉及到所謂的良法惡法說(shuō)。當(dāng)然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會(huì)的來(lái)臨和各國(guó)間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標(biāo)準(zhǔn)有一個(gè)統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權(quán)、人性化、以人為本等觀念。按這種現(xiàn)代的觀念看，世界上確實(shí)存在過(guò)惡法，而且現(xiàn)在還有部分國(guó)家和地區(qū)存在著不能說(shuō)是良法的法，如過(guò)去法西斯德國(guó)的法、南非種族隔離法、法國(guó)和意大利曾經(jīng)存在的不準(zhǔn)離婚的法、有些國(guó)家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等。
筆者并非說(shuō)惡法非法，而是說(shuō)惡法沒(méi)有法的現(xiàn)代道德基礎(chǔ)。盡管它仍在其法域內(nèi)有效，但其他國(guó)家或地區(qū)甚至該法域內(nèi)的居民有理由否認(rèn)或規(guī)避此類惡法，這種規(guī)避行為應(yīng)該被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹⒂行У模驗(yàn)榇祟惙](méi)有現(xiàn)代社會(huì)公認(rèn)的最基本的道德基礎(chǔ)，阻礙了當(dāng)事人作為一個(gè)人的正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)。
現(xiàn)在的問(wèn)題是，在此類法域內(nèi)的法院是否可以根據(jù)上述理由不適用自己國(guó)家制定的法？其實(shí)，就法律規(guī)避而言，當(dāng)事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國(guó)家制定了這種作為本國(guó)整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當(dāng)事人所利用，這是國(guó)家制定這種沖突規(guī)范時(shí)所應(yīng)想到的，而且制定出來(lái)就是為了讓居民利用的，不能說(shuō)這種利用違反了制定國(guó)的法律。至于當(dāng)事人最終規(guī)避了制定國(guó)的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，而使對(duì)自己有利的準(zhǔn)據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結(jié)果。所以，制定國(guó)的法院以此認(rèn)定和裁判，不能說(shuō)沒(méi)有適用自己國(guó)家的法律。一國(guó)的法律體系是一個(gè)整體，若以當(dāng)事人規(guī)避制定國(guó)實(shí)體法為由認(rèn)定規(guī)避行為無(wú)效，那么，制定國(guó)的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時(shí)就難以自圓其說(shuō)了。
二、當(dāng)事人主觀上是否存在惡意
一般地說(shuō)，學(xué)者、立法及司法實(shí)踐都反對(duì)“客觀歸罪”，體現(xiàn)在法律規(guī)避上，判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當(dāng)事人的主觀方面。判定當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當(dāng)時(shí)是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對(duì)其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對(duì)自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會(huì)性的統(tǒng)一，絕不能只根據(jù)當(dāng)事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。
當(dāng)然，作為對(duì)立的雙方，當(dāng)事人追求對(duì)己有利的法律適用，一般地說(shuō)，會(huì)對(duì)對(duì)方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對(duì)方的利益是否合法而不合乎現(xiàn)代社會(huì)共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當(dāng)事人當(dāng)時(shí)在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。在這方面，比較典型的例子是1878年法國(guó)鮑富萊蒙（Bauffremont）妃子被迫改變國(guó)籍求得離婚的事情。按今天的道德觀點(diǎn)來(lái)看，法國(guó)法院當(dāng)時(shí)的判決是很不人道的，而且這個(gè)判決沒(méi)有考慮到人類社會(huì)和法律的進(jìn)步因素和趨勢(shì)，因而沒(méi)有創(chuàng)意，只是個(gè)片面地固守法條的教條主義樣本。
所以，當(dāng)事人是否存在惡意，應(yīng)該放在更廣闊的時(shí)空、范圍和領(lǐng)域內(nèi)去考察，充分考慮哪一個(gè)利益更大、更代表了最新的合乎道德的發(fā)展趨勢(shì)、更值得保護(hù)。最糟糕的是，已經(jīng)意識(shí)到這一點(diǎn)，還只顧暫時(shí)的所謂合法的利益而下判，從而犯了“歷史性”錯(cuò)誤。
三、當(dāng)事人規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情
這一點(diǎn)也要從所規(guī)避的法是否良法和現(xiàn)代社會(huì)一般的道德來(lái)判定，另外，還要考慮到當(dāng)時(shí)當(dāng)事人事由的緊迫程度。比如，當(dāng)事人在當(dāng)時(shí)的法域里，因?yàn)椴荒軌蚝戏ǖ仉x婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因?yàn)橥顿Y等方面面臨急迫的巨大損失的危險(xiǎn)，而所在法域的法律不能很好地給他以適當(dāng)及時(shí)的救濟(jì)，這時(shí)，他被迫選擇規(guī)避這個(gè)法域的法律適用的行為就是正當(dāng)?shù)暮椭档猛榈摹＜偃羝渌诜ㄓ虻那闆r正好相反，則他肯定不會(huì)選擇這種費(fèi)時(shí)費(fèi)事的規(guī)避行為。
所以，當(dāng)事人規(guī)避事由的正當(dāng)性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當(dāng)性緊密相連的。這其實(shí)是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。
四、當(dāng)事人的規(guī)避行為是否預(yù)示或促進(jìn)法律的進(jìn)步
我們不能說(shuō)，任何時(shí)候任何國(guó)家的法律都是對(duì)的。從法律及其體系的歷史看，都有一個(gè)漸進(jìn)有時(shí)甚至是暴發(fā)式的進(jìn)步過(guò)程，而且，具體到每個(gè)國(guó)家，法律進(jìn)步的情況有的快有的慢，千差萬(wàn)別，甚至直到現(xiàn)在，還有些國(guó)家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說(shuō)它落后，是因?yàn)樗鼈円呀?jīng)不符合現(xiàn)代社會(huì)一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當(dāng)?shù)摹＿@種情況在轉(zhuǎn)型期的國(guó)家和社會(huì)里也比較多見(jiàn)。
所以，既然法律有不正當(dāng)?shù)姆桑瑒t當(dāng)事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當(dāng)?shù)模捎袃?nèi)國(guó)法和外國(guó)法之分，則當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國(guó)法也就有正當(dāng)?shù)目赡苄浴?/p>
不管當(dāng)事人規(guī)避的是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法，關(guān)鍵是看其規(guī)避的行為是否預(yù)示著或?qū)⒋龠M(jìn)法律的進(jìn)步。只要能夠充分地判定其所規(guī)避的法律是不正當(dāng)?shù)模涂梢猿浞值乜隙ㄆ湟?guī)避法律的行為是正當(dāng)?shù)模乙舱f(shuō)明其所規(guī)避的法律有需要改進(jìn)的地方，這就也同時(shí)說(shuō)明當(dāng)事人的規(guī)避行為預(yù)示著或?qū)⒂锌赡艽龠M(jìn)所規(guī)避法律的進(jìn)步。這種情況在我國(guó)剛開(kāi)始改革開(kāi)放時(shí)甚至直到現(xiàn)在持續(xù)地發(fā)生。我們對(duì)待這種規(guī)避法律行為的態(tài)度也比較經(jīng)常地寬容大度，說(shuō)明我國(guó)的司法實(shí)踐與部分學(xué)者的簡(jiǎn)單武斷的觀點(diǎn)也不相符。
另一方面，平等不但是國(guó)家與國(guó)家、公民與公民之間的平等，還有各國(guó)法律之間的平等含義，因?yàn)楦鲊?guó)的法律也是它們各自的象征。這就要求每個(gè)國(guó)家的法院要平等地對(duì)待他國(guó)法律、尊重他國(guó)法律，只要他國(guó)法律是正當(dāng)?shù)摹９P者之所以堅(jiān)持正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)楦鲊?guó)在現(xiàn)代司法實(shí)踐中多以這種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否正當(dāng)、合法。這是有實(shí)踐基礎(chǔ)的。部分學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人只能規(guī)避外國(guó)法，而不能規(guī)避本國(guó)法，這是人為地簡(jiǎn)單地看問(wèn)題，不符合各國(guó)法律平等的現(xiàn)代國(guó)際法原則，是對(duì)他國(guó)法律的不尊重。所以，無(wú)論內(nèi)國(guó)法外國(guó)法，只要其不正當(dāng)，當(dāng)事人都有規(guī)避的理由和邏輯基礎(chǔ)。
同樣是法國(guó)法院的判決，1878年對(duì)鮑富萊蒙案和1922年對(duì)佛萊（Ferrai）案的判決就是這樣不合情理、自相矛盾的判決，原因只是后者規(guī)避的是外國(guó)法（意大利法），而前者規(guī)避的是法國(guó)法。今天看來(lái)，這種判決的理由不足為例。
另一個(gè)足以說(shuō)明問(wèn)題的事例是我國(guó)的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐。首先，我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定法律規(guī)避的效力問(wèn)題。其次，1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第194項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。”這說(shuō)明，我國(guó)對(duì)法律規(guī)避的態(tài)度是，不是凡規(guī)避我國(guó)法律的行為都無(wú)效，只是規(guī)避我國(guó)法律中強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)范的行為才被認(rèn)定為無(wú)效，而對(duì)于規(guī)避外國(guó)法根本就沒(méi)有規(guī)定，其目的可能在于具體情況具體處理。所以，我國(guó)的有關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐在法律規(guī)避問(wèn)題上也不是區(qū)分內(nèi)國(guó)法外國(guó)法而簡(jiǎn)單地處理的。
五、對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)的批判
有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人規(guī)避法律是一種不道德行為，是欺詐行為，而“詐欺使一切歸于無(wú)效”（Frausomniacorrumpit）。他們?cè)谶@里也是運(yùn)用了道德、正當(dāng)?shù)母拍睿遥麄冊(cè)谶\(yùn)用時(shí)的內(nèi)涵和外延與筆者運(yùn)用時(shí)沒(méi)有跡象表明有什么不同。那么，這一概念只用于當(dāng)事人的行為而不用于其所規(guī)避的法律，不用同一概念去審視當(dāng)事人所規(guī)避的法律是否正當(dāng)，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)本身就是不公平、不正當(dāng)、不道德的。正如筆者上面分析的那樣，世界上確實(shí)存在過(guò)而且現(xiàn)在也存在著不正當(dāng)、不道德的法律，不分內(nèi)國(guó)法外國(guó)法，那么，就不能只斥責(zé)或否定當(dāng)事人的規(guī)避行為，而絕口不提其所規(guī)避的法律是否正當(dāng)、是否道德。這種片面的觀點(diǎn)，起碼極不利于法律的進(jìn)步和發(fā)展，不但弊大于利，而且它本身也是不科學(xué)、不正當(dāng)?shù)摹Ａ硪环矫妫\統(tǒng)地說(shuō)當(dāng)事人規(guī)避法律都是“欺詐行為”，企圖一棍子打死，這種說(shuō)法不但不科學(xué)、缺乏分析，而且也顯得武斷和專橫。在公權(quán)勢(shì)力大于私權(quán)，而限制公權(quán)、保護(hù)私權(quán)成為現(xiàn)代社會(huì)各個(gè)國(guó)家一種趨勢(shì)的情況下，這種觀點(diǎn)也極不合時(shí)宜，顯得落伍。把“欺詐”簡(jiǎn)單地、不講理地扣在規(guī)避當(dāng)事人的頭上，從而從容地運(yùn)用“欺詐使一切歸于無(wú)效”的法諺，這正是此種觀點(diǎn)的陰險(xiǎn)之處。
事實(shí)上，早先的學(xué)說(shuō)并不認(rèn)為法律規(guī)避是一種無(wú)效行為，如德國(guó)的韋希特爾（Waechter）和法國(guó)的魏斯（Weiss）認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)范承認(rèn)可以適用內(nèi)國(guó)法，也可以適用外國(guó)法，那么，內(nèi)國(guó)人為使依內(nèi)國(guó)實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種法律關(guān)系的國(guó)家設(shè)立一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國(guó)家的法律時(shí)，就不應(yīng)該歸咎于當(dāng)事人。這些觀點(diǎn)是很有道理的。
還有必要說(shuō)明的是，沖突規(guī)范也是一個(gè)國(guó)家法律的組成部分，制定它就是為了讓當(dāng)事人遇到利益沖突時(shí)對(duì)法律有所選擇。當(dāng)他規(guī)避某一法律時(shí)，另一種意義上說(shuō)，也就是依法作出了一種選擇，這是遵從法律的指引作出的行為，沒(méi)有什么不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。當(dāng)然，若國(guó)家在立法上明示堵住了某種選擇，則他作出這種選擇時(shí)就可能是錯(cuò)誤、不當(dāng)?shù)摹５牵绻⒎ㄉ蠜](méi)有設(shè)置某種“安全閥”，那就是立法者的過(guò)錯(cuò)，是法律的漏洞，絕不能把這一失誤歸結(jié)到規(guī)避當(dāng)事人的頭上。另一方面，從一個(gè)國(guó)家法律體系的完整性和整體來(lái)說(shuō)，司法者不能不適用同樣是法律組成部分的沖突規(guī)范，否則就是執(zhí)法不公、有法不依、玩弄法律。
所以，把法律規(guī)避稱為“僭竊法律”（fraudealaloi）、欺詐設(shè)立連續(xù)點(diǎn)（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，這種稱法本身就帶有明顯的先入為主的不正當(dāng)不公正評(píng)價(jià)因素。在對(duì)當(dāng)事人的法律規(guī)避行為及其所規(guī)避的法律進(jìn)行具體而公正的分析評(píng)價(jià)之前，就把他的行為看作“僭竊”、“欺詐”，是偏見(jiàn)的、片面的和不科學(xué)的。筆者主張采用“法律規(guī)避”一詞，因?yàn)椤耙?guī)避”基本上屬于中性的詞語(yǔ)，不至于讓人一看就有某種偏見(jiàn)，從而留下深入、具體思考的余地，使對(duì)法律規(guī)避的正當(dāng)公正評(píng)價(jià)和法律由此的進(jìn)步展現(xiàn)出一束理性的曙光。
六、最后需要說(shuō)明的幾個(gè)問(wèn)題
筆者在本文中所用的法域一詞，包括國(guó)家、地區(qū)以及由于觀念形態(tài)不同而形成的法律族群。筆者認(rèn)為，研究法律規(guī)避首先有必要把它放在更加廣闊的領(lǐng)域內(nèi)去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進(jìn)一步就某領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)避問(wèn)題作出更具體的分析研究。而且，事實(shí)上，世界范圍內(nèi)的法律規(guī)避有時(shí)也確實(shí)發(fā)生在區(qū)際（如美國(guó)的州與州、我國(guó)的內(nèi)地與港澳臺(tái)之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實(shí)事求是地分析、歸納、總結(jié)、研究。例如，按照美國(guó)國(guó)際私法，婚姻的實(shí)質(zhì)成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結(jié)婚，故意避開(kāi)本州不準(zhǔn)表兄妹結(jié)婚的規(guī)定而到允許其結(jié)婚的肯塔基州結(jié)婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個(gè)基督教徒受到應(yīng)給付其妻贍養(yǎng)費(fèi)的判決后，即改信伊斯蘭教，因?yàn)榘凑找了固m教法，夫無(wú)須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。
本文中所用的規(guī)避當(dāng)事人是指規(guī)避法律的一人、多人或人的團(tuán)體，而不包括受規(guī)避行為影響的對(duì)方。
本文的觀點(diǎn)建立在對(duì)私權(quán)的尊重和保護(hù)、對(duì)公權(quán)的限制和服務(wù)性規(guī)范基礎(chǔ)之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和經(jīng)濟(jì)自由，也考慮到法律的道德底線，如以人為本等，因?yàn)榈赖略谀撤N意義上是法律存在的價(jià)值和基礎(chǔ)，也是法律的力量之源。
筆者認(rèn)為，以前甚至更遠(yuǎn)期的司法判例不應(yīng)該被簡(jiǎn)單地用來(lái)證明關(guān)于法律規(guī)避效力的傳統(tǒng)的觀點(diǎn)。理論不應(yīng)僅僅是已有司法實(shí)踐的傳聲筒，而應(yīng)基于對(duì)實(shí)踐的理性認(rèn)識(shí)作出前瞻性的分析判斷，進(jìn)而良性地影響和引導(dǎo)實(shí)踐。那些古遠(yuǎn)的判例不應(yīng)該成為現(xiàn)代社會(huì)遵循的典范，也與現(xiàn)代社會(huì)日益頻繁復(fù)雜的法律規(guī)避實(shí)踐不相符。理論研究應(yīng)在現(xiàn)代實(shí)踐的基礎(chǔ)上預(yù)見(jiàn)性地開(kāi)出一條新路子。
筆者反對(duì)關(guān)于法律規(guī)避的僵化的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，主張對(duì)法律規(guī)避的效力問(wèn)題作具體深入全面的分析研究。
筆者主張法律規(guī)避的效力既不能簡(jiǎn)單地用內(nèi)國(guó)法外國(guó)法的區(qū)分來(lái)解釋和判定，也不能簡(jiǎn)單地僅僅審視規(guī)避者行為表面上是否與法律相抵觸，而應(yīng)在道德分析和法律體系平等相待的基礎(chǔ)上，既分析規(guī)避者的行為，又分析被規(guī)避法律的理性價(jià)值，具體判定每一個(gè)或每一類法律規(guī)避行為的效力。
參考資料：
1.《國(guó)際私法新論》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，2003年7月第一版；
2.《沖突法論》，丁偉主編，法律出版社，1996年9月第一版；
3.《國(guó)際私法》，韓德培主編，武漢大學(xué)出版社，1983年9月第一版；
4.《國(guó)際私法案例選編》，林準(zhǔn)主編，法律出版社，1996年5月第一版；
5.《沖突法》，余先予主編，法律出版社，1989年3月第一版；
法倫理學(xué)因此具備了蓬勃發(fā)展的獨(dú)立姿態(tài)。法倫理學(xué)的學(xué)科屬性取決于它獨(dú)特的研究對(duì)象和方法。它既研究法律的正當(dāng)性問(wèn)題；又研究法律中的正義問(wèn)題；還研究新興領(lǐng)域的法律和道德難題。與此對(duì)應(yīng)，它研究的方法既要有思辨的哲學(xué)方法；又要有價(jià)值分析法和實(shí)證分析法；還要綜合運(yùn)用其他學(xué)科的方法。法倫理學(xué)的最大使命是對(duì)法律的道德批判。
[關(guān)鍵詞]法倫理學(xué)法律道德
倫理學(xué)的歷史形態(tài)和學(xué)科屬性
法倫理學(xué)是從法學(xué)與倫理學(xué)的結(jié)合點(diǎn)上發(fā)展起來(lái)的一門(mén)邊緣交叉學(xué)科，是法學(xué)與倫理學(xué)兩大學(xué)科相互滲透、融合的產(chǎn)物。它作為一門(mén)獨(dú)立學(xué)科的存在，經(jīng)歷了一個(gè)由混沌到缺失再到分立的歷史過(guò)程。
近代以前，法倫理學(xué)沒(méi)有獨(dú)立的存在形態(tài)。它與整個(gè)法學(xué)一起，被包容在哲學(xué)倫理學(xué)這一大的門(mén)類之內(nèi)。由于古希臘、羅馬的法律制度較為發(fā)達(dá)，尤其是古羅馬法律制度滲透到了社會(huì)生活的方方面面，成為基本的社會(huì)結(jié)構(gòu)，從而成為人們感知的對(duì)象和思想者反思的對(duì)象。最早、最系統(tǒng)地對(duì)法律作出反思的是當(dāng)時(shí)最為發(fā)達(dá)的哲學(xué)倫理學(xué)。在最早的倫理學(xué)著作中，我們就可找到一些法學(xué)里所謂的最具挑戰(zhàn)性的、永恒的主題，如法與利益、正義的問(wèn)題，人治與法治、守法的道德基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，道德的法律強(qiáng)制等問(wèn)題，對(duì)于這些問(wèn)題，蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德給后人留下了豐富而又深刻的道德思考，這些思考不只是倫理學(xué)的財(cái)富，也深刻影響了西方法哲學(xué)的發(fā)展。
中世紀(jì)盡管黑暗，但中世紀(jì)的思想家門(mén)并未停止對(duì)法律的道德思考，我們?cè)谕旭R斯。阿奎那的著作中就能讀到有關(guān)論述。而到了中世紀(jì)后期，隨著商品經(jīng)濟(jì)的重新發(fā)展，羅馬法的復(fù)興，對(duì)法律的道德思考巳不只是思想家的內(nèi)心激動(dòng)，而是通過(guò)注釋法學(xué)派、評(píng)論法學(xué)派、人文法學(xué)派的幾個(gè)階段的發(fā)展，從理論到實(shí)踐推動(dòng)了整個(gè)社會(huì)的巨大變革。可以說(shuō)，從人類最初對(duì)法律這一社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行思考到近代的康德、黑格爾的法哲學(xué)，尋求法律的正義都是哲學(xué)倫理學(xué)的一個(gè)最主要的任務(wù)，從這個(gè)意義上說(shuō)，對(duì)法律的道德思考隨著人類社會(huì)的發(fā)展，一直就沒(méi)停止過(guò)。
19世紀(jì)中葉以后，現(xiàn)實(shí)社會(huì)對(duì)法律的確定性提出了更高的要求，實(shí)證主義哲學(xué)的出現(xiàn)也給法律的思考提供了新的視角。而這些隨著職業(yè)法學(xué)家的出現(xiàn)，開(kāi)始了摒棄對(duì)法律的道德思考。由于專業(yè)的原因，他們開(kāi)始從道德的視角轉(zhuǎn)到法學(xué)的視角，從關(guān)注法律與社會(huì)的外在方面轉(zhuǎn)到關(guān)注法律的內(nèi)在構(gòu)成，為了保證對(duì)法的客觀科學(xué)的分析，他們排斥了價(jià)值因素。按赫費(fèi)的說(shuō)法，這段時(shí)期在法和國(guó)家科學(xué)中盛行的是歷史主義和實(shí)證主義，而這兩者對(duì)道德觀持不信任態(tài)度，在有些地方甚至明確地拒絕道德觀。隨著哲學(xué)與法的國(guó)家科學(xué)的分離，也出現(xiàn)了法和國(guó)家科學(xué)與倫理學(xué)的分離，從而使法和國(guó)家倫理學(xué)也消失了。（赫費(fèi)：《政治的正義性》，龐學(xué)詮等譯，上海譯文出版社1998年版，第3頁(yè)）
另一方面，那些曾經(jīng)包容萬(wàn)物的哲學(xué)家們由于把法理論的任務(wù)推給了法學(xué)家，自己也如釋重負(fù)，注意的興趣轉(zhuǎn)移到詮釋學(xué)、現(xiàn)象學(xué)和科學(xué)哲學(xué)等領(lǐng)域，最多是因?yàn)檠芯康男枰团d趣稍微注意一下法的研究，如此說(shuō)來(lái)，法學(xué)家們故意地在研究法律時(shí)抑制住自己的道德沖動(dòng)，而哲學(xué)家們則把道德的沖動(dòng)指向了除法以外的領(lǐng)域，法律與倫理的關(guān)聯(lián)思考無(wú)可置疑地被淡化和遺忘了，這一切，在從奧斯丁開(kāi)始的學(xué)者們那里，如薩維尼、凱爾森、哈特等，都明顯地表現(xiàn)了這一點(diǎn)。這是一個(gè)對(duì)法律的道德思考相對(duì)匱乏的階段。但這一階段卻為法倫理學(xué)的獨(dú)立存在創(chuàng)造了前提條件，因?yàn)闆](méi)有分立的法學(xué)學(xué)科，就不可能出現(xiàn)法學(xué)與倫理學(xué)的交叉滲透，只有它們彼此獨(dú)立才能彼此交融。
近入二十世紀(jì)，西方社會(huì)進(jìn)入帝國(guó)主義階段，社會(huì)利益結(jié)構(gòu)重新組合，社會(huì)立法大量出現(xiàn)，一種謀求客觀描述法律的社會(huì)運(yùn)行狀況的法學(xué)產(chǎn)生，即法社會(huì)學(xué)，但這種要求價(jià)值中立的學(xué)科同樣排斥追求應(yīng)該的法律，并不能提供對(duì)法律的道德批判武器。事實(shí)上，直到二戰(zhàn)后人類在遭受了由自己帶來(lái)的巨大災(zāi)難后，尤其是在這種災(zāi)難往往又是在法律的幌子下發(fā)生的時(shí)候，法律與道德的關(guān)系問(wèn)題才又引起人們的關(guān)注。1971年羅氏將其20多年的思考整理成《正義論》一書(shū)出版，基于倫理、法律、經(jīng)濟(jì)、制度、社會(huì)的綜合研究，他創(chuàng)立了一種權(quán)利倫理學(xué)體系。
《正義論》應(yīng)該說(shuō)就是一部法倫理學(xué)的著作，而且因其采用了現(xiàn)代的論證方法，如決策和博弈理論，使得關(guān)于法律正義的討論達(dá)到了一定的歷史深度，從而開(kāi)辟了法倫理學(xué)的新天地。羅爾斯《正義論》的出版，使得對(duì)法律正義的倫理學(xué)討論重新活躍起來(lái)。可以說(shuō)，這一階段的法倫理學(xué)研究獲得了豐碩的成果，無(wú)論是法學(xué)家、倫理學(xué)家或政治學(xué)家甚至經(jīng)濟(jì)學(xué)家，如德沃金、富勒、波斯納、哈貝馬斯、布坎南等，都就相關(guān)主題出版和發(fā)表了大量著作和文章。可見(jiàn)，自二戰(zhàn)以來(lái)，法倫理學(xué)的發(fā)展在西方巳經(jīng)具備了蓬勃發(fā)展的獨(dú)立姿態(tài)。
那么，作為獨(dú)立的法倫理學(xué)到底是屬于法學(xué)還是倫理學(xué)？法學(xué)學(xué)者一般把法倫理學(xué)歸入理論法學(xué)。而倫理學(xué)學(xué)者則把法倫理學(xué)作為應(yīng)用倫理學(xué)的一門(mén)分支學(xué)科。認(rèn)為應(yīng)用倫理學(xué)是解決問(wèn)題的學(xué)問(wèn)。這些問(wèn)題是社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中新涌現(xiàn)的，前所未有的，或者說(shuō)歷史上巳存在的事物現(xiàn)在具有了新的性質(zhì)和內(nèi)涵，所以在社會(huì)的某個(gè)領(lǐng)域里有什么道德難題，就有這個(gè)領(lǐng)域的應(yīng)用倫理學(xué)，醫(yī)學(xué)倫理、經(jīng)濟(jì)倫理、政治倫理等等就是試圖對(duì)各自領(lǐng)域中涌現(xiàn)出的緊迫的倫理道德問(wèn)題尋找答案而興盛起來(lái)的學(xué)科，法倫理學(xué)當(dāng)然就是解決法律領(lǐng)域中的道德難題的學(xué)問(wèn)。其實(shí)，無(wú)論把法倫理學(xué)歸屬于法哲學(xué)，還是歸屬于倫理學(xué)，都是合理的。因?yàn)樗诒举|(zhì)上就是一門(mén)橫跨法學(xué)和倫理學(xué)兩大領(lǐng)域的交叉學(xué)科，并以法學(xué)和倫理學(xué)為其共同的學(xué)術(shù)淵源。
法倫理學(xué)固有的邊緣交叉學(xué)科屬性使其最終不會(huì)滿足于單純的學(xué)科身份，而同時(shí)具有法學(xué)和倫理學(xué)的學(xué)科屬性。這是因?yàn)樗衅渥陨愍?dú)立的研究對(duì)象。我們可以把法倫理學(xué)的研究對(duì)象大概分三層次：第一個(gè)層次是關(guān)于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作為一種社會(huì)強(qiáng)制制度存在的道德合理性證明。法倫理學(xué)沒(méi)有也不可能回避倫理準(zhǔn)則的論證這個(gè)前提性問(wèn)題。此類問(wèn)題是法理學(xué)所一般不予證明的，只是作為不言而喻的前提，所以，對(duì)法律存在的前提批判是法倫理學(xué)所需要研究而
處于法學(xué)視野之外的。如人類為什么要有法律？法律作為對(duì)人的自由的一種限制為什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通過(guò)什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法機(jī)關(guān)為什么可以剝奪人的自由和生命？它的道德正當(dāng)性在哪里？我們應(yīng)當(dāng)守法嗎？可見(jiàn)，法倫理學(xué)研究的第一個(gè)層面問(wèn)題，可成為法律之上的問(wèn)題，意即是在人的存在的大背景下，對(duì)法律正當(dāng)性的形而上的思考。新晨
第二層次是內(nèi)涵于法律制度中的道德問(wèn)題和現(xiàn)象。這也是法學(xué)所要研究的對(duì)象，即法律中的正義問(wèn)題。如法律對(duì)權(quán)利和義務(wù)的分配怎樣才是正義的？司法工作者應(yīng)具有什么樣的德性？立法和司法要遵守什么樣的程序才能保證實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)？程序的內(nèi)在價(jià)值是什么？如何對(duì)社會(huì)成員進(jìn)行法制教育？這一層次的內(nèi)容是法學(xué)本來(lái)所具有的，盡管分析實(shí)證主義法學(xué)試圖排斥法學(xué)研究中的任何價(jià)值內(nèi)容，以保證法學(xué)研究的客觀性和科學(xué)性，但事實(shí)上對(duì)法律這樣一種人所創(chuàng)造的并以此來(lái)促進(jìn)人性實(shí)現(xiàn)和社會(huì)進(jìn)步的社會(huì)現(xiàn)象的研究，是無(wú)法排斥道德等價(jià)值內(nèi)容的，相反，它還是法哲學(xué)研究的重要內(nèi)容，由此，法倫理研究對(duì)象的這一層次同樣可以成為法學(xué)理論研究的對(duì)象。這一層面的問(wèn)題是法律中的問(wèn)題，意即研究的是實(shí)體法中的道德問(wèn)題。
論文關(guān)鍵詞:儒學(xué)法治仁禮
一
在中國(guó)從古至今的所有思想學(xué)說(shuō)中,儒學(xué)之于國(guó)人猶如基督教之于西方人,是對(duì)中華民族產(chǎn)生影響最大的學(xué)說(shuō)。儒家文化獨(dú)生成于華夏沃土之上,產(chǎn)生于春秋,由孔子創(chuàng)立。在“禮崩樂(lè)壞”的背景下,孔孟上承周文教化,通過(guò)“損益”改造,將禮樂(lè)法規(guī)轉(zhuǎn)化為人自覺(jué)的道德實(shí)踐,從而奠定了儒家內(nèi)圣外王之學(xué)的基調(diào)。荀子鑒于戰(zhàn)國(guó)列強(qiáng)競(jìng)雄、法家崛起的新情況,隆禮重法,溝通儒法,突破了孔孟儒學(xué)的傳統(tǒng)。經(jīng)秦朝幾近毀滅性的打擊后,儒學(xué)在漢初無(wú)為而治的氛圍中得以復(fù)蘇,至漢武帝時(shí),董仲舒順應(yīng)時(shí)需“罷黜百家,獨(dú)尊儒術(shù)”,儒學(xué)逐漸成為中國(guó)歷代封建王朝進(jìn)行封建統(tǒng)治的思想支柱。隨后,由于老莊之學(xué)的宗教化并借黃老遺風(fēng)而流行和佛教的傳入,儒學(xué)曾一度“獨(dú)尊”不再,但經(jīng)韓愈的道統(tǒng)論及李翱的復(fù)性說(shuō)后,儒學(xué)再度復(fù)興。宋明儒家面對(duì)佛老盛行、儒學(xué)勢(shì)微的局面猛然覺(jué)醒,重建孔孟道統(tǒng),傳統(tǒng)儒學(xué)進(jìn)入到另一個(gè)發(fā)展階段。
儒學(xué)在中國(guó)古代的發(fā)展雖是一波三折,但其歷史連線始終沒(méi)有中斷。儒學(xué)的生生不息除了依靠于儒者們的不懈努力外,還得益于儒學(xué)自身所具有的極強(qiáng)的再生能力和容納、同化別種文化的能力,以及長(zhǎng)時(shí)間生存于宗法農(nóng)業(yè)社會(huì)土壤之上的國(guó)人的民族認(rèn)同心理。儒家文化所倡導(dǎo)的“仁”“禮”“義”等千年來(lái)始終貫穿于國(guó)人社會(huì)生活的方方面面——從飲食男女到經(jīng)濟(jì)政治。儒家倫理法的“思想形式經(jīng)封建統(tǒng)治集團(tuán)的認(rèn)可而成為長(zhǎng)期占主流地位的統(tǒng)治思想,并在其不斷的社會(huì)化、政治化、法制化過(guò)程中逐步形成一種法文化的心理積淀和傳統(tǒng),成為中華民族的固有法文化的有機(jī)組成部分,而且是起主導(dǎo)價(jià)值的部分”。[1](P137)在現(xiàn)代法律制度的構(gòu)筑過(guò)程中,盲目地割斷歷史的內(nèi)在聯(lián)系而建立的法制只可能是空中樓閣。離開(kāi)一定法律傳統(tǒng)形成的現(xiàn)代法治的內(nèi)在歷史根基是不牢固的,“法律的精神應(yīng)體現(xiàn)民族精神”。[2](P471)我們可以從橫貫中華數(shù)千年史、占據(jù)國(guó)人文化主導(dǎo)地位的儒家文化中尋求法治的根基。
二
縱觀儒學(xué)發(fā)展史,“仁”與“禮”這兩個(gè)命題貫穿于儒家法發(fā)展始終。從孔子提出“仁”的學(xué)說(shuō)、孟子的仁政論,到韓愈的博愛(ài)釋仁,再到譚嗣同的維新仁學(xué);從前儒學(xué)時(shí)期——西周的“禮外無(wú)法、法在禮中”到西漢的“春秋決獄”再到唐朝時(shí)的“納禮入律”以及之后“禮法合一”狀態(tài)在中國(guó)的千年存續(xù),都證明了“仁”、“禮”在中國(guó)儒學(xué)發(fā)展中所起的主線作用。既然如此,本文將以“仁”、“禮”為坐標(biāo)原點(diǎn),去把握源自西方的當(dāng)今法治理念。
(一)“仁”
“仁”的學(xué)說(shuō)自春秋開(kāi)始發(fā)展。阮元《論語(yǔ)論仁論》云:“春秋時(shí)孔門(mén)所謂仁也,以此一人與彼一人相人偶而盡其敬禮忠恕等事之謂也。”[1](P208)“相人偶”,指二人以上的互相關(guān)系。仁,就是關(guān)于人的關(guān)系的原則。《禮記·中庸》曰:“仁者,人也”。樊遲問(wèn)仁,“子曰:‘愛(ài)人’”。(《論語(yǔ)·顏淵》)孟子也說(shuō)過(guò):“仁者,愛(ài)人”。(《孟子·離婁下》)可見(jiàn),“仁”的基本含義就是“愛(ài)人”,仁學(xué)即為愛(ài)人學(xué)。“仁學(xué)的創(chuàng)立,標(biāo)志著中華民族認(rèn)識(shí)史上由神本位過(guò)渡到了人本位,由神道發(fā)展到了人道”,[1](P204)“社會(huì)發(fā)現(xiàn)了人,人發(fā)現(xiàn)了自身的價(jià)值”。[1](P202)
現(xiàn)代法治同樣以人的尊嚴(yán)與價(jià)值作為其追求,古老的仁學(xué)與現(xiàn)代的法治在穿越了千年時(shí)空隧道后暗中契合。西方法治觀念中對(duì)人的尊嚴(yán)與價(jià)值的尊重這一內(nèi)涵來(lái)源于文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)。文藝復(fù)興通過(guò)復(fù)活希臘時(shí)代的知識(shí)擺脫了中世紀(jì)神學(xué)對(duì)人性的壓抑與束縛,重視人本身的存在與價(jià)值。自此以后,歷經(jīng)數(shù)位法學(xué)家對(duì)法治觀念的塑造,尊重人的尊嚴(yán)與價(jià)值成為西方法治觀念的應(yīng)有之義。
雖然中西“人學(xué)”的涵義不盡相同,但中國(guó)古代“仁學(xué)”與西方文藝復(fù)興作為“尊重人的價(jià)值”理念的源頭,同樣是歷史擺脫“神道”走向“人道”的發(fā)展。
但二者卻在中西方有著不同的發(fā)展徑向。中國(guó)的“仁學(xué)”早在其創(chuàng)始人孔子那里就打了折扣,為了“吾從周”(《論語(yǔ)·八佾》)的政治抱負(fù),孔子的人學(xué)帶上了濃重的國(guó)家政治色彩。孟子則明確地將孔子所探討的一般人的仁具體化為統(tǒng)治者的仁。[3]P145之后,“仁學(xué)”更加明確地走向“君愛(ài)民”、“官愛(ài)民”的道路,成為典型的民本主義(而非人本主義)。中國(guó)仁學(xué)的發(fā)展使得“人”剛剛從“天”那里解放出來(lái)卻又走進(jìn)另一個(gè)牢籠——“聽(tīng)命于君”。這就導(dǎo)致了后來(lái)中國(guó)行政權(quán)高于一切的狀況,個(gè)體人的價(jià)值被無(wú)限膨脹的行政權(quán)埋沒(méi)。而西方文藝復(fù)興之后,人的尊嚴(yán)與價(jià)值經(jīng)由古典自然法學(xué)派闡釋后,個(gè)人的權(quán)利與自由被抬高到無(wú)以倫比的地位。洛克“認(rèn)為人生而自由、平等,享有支配自己財(cái)產(chǎn)的自然權(quán)利”,[4](P123)盧梭也指出,“每個(gè)人都生而自由、平等,享有一定的自然權(quán)利”。[4](P135)正因?yàn)橹匾晜€(gè)人的尊嚴(yán)與價(jià)值,孟德斯鳩在他“自古以來(lái)的經(jīng)驗(yàn)表明一切被授予權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”[8](P128)的前提結(jié)論下設(shè)計(jì)了立法、司法、行政三權(quán)分立的政體模式。權(quán)力制衡的模式使得行政權(quán)無(wú)法恣意膨脹以至侵犯到人權(quán)。古典自然法學(xué)派對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)與價(jià)值的推崇至今影響著西方社會(huì),成為西方法治社會(huì)建立的基本出發(fā)點(diǎn)。
同是關(guān)乎“人”的學(xué)說(shuō)之所以在中西兩方有截然不同的發(fā)展徑向是由不同的時(shí)代、不同的客觀歷史條件所造就的。然而,現(xiàn)今中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)呼喚個(gè)體人的尊嚴(yán)和價(jià)值得到重視,在中國(guó)存續(xù)幾千年的行政權(quán)淹沒(méi)個(gè)人權(quán)利的狀況已大大不利于法治秩序社會(huì)的形成,從而阻礙了中國(guó)物質(zhì)、精神文明的向前發(fā)展。“仁”學(xué)向其始義的復(fù)歸是中國(guó)法治現(xiàn)實(shí)狀況的要求。重視人,關(guān)注人,以人為本的法治理念在國(guó)人心目中的樹(shù)立可借助古代“仁”學(xué)的螺旋式上升型闡釋得到實(shí)現(xiàn)。從而使上述中西兩徑達(dá)到殊途同歸的效果(二)“禮”
孔子說(shuō):“道之以政,齊之以刑,民免而;道之以德,齊之有禮,有恥且格。”(《論語(yǔ)·為政》)“政”同政令;“德”,道德原則;“禮”是道德規(guī)范。意為:單靠政令刑法,雖在禁民為非方面能奏一時(shí)之效,但卻不能使民產(chǎn)生羞恥之心,如此則難免日后再去犯罪。孔子在這里并不是一般地反對(duì)政令刑法,而是反對(duì)不道德、反人道的政令刑法。荀子說(shuō):“禮者,法之大分,類之綱紀(jì)。”(《荀子·勸學(xué)》)意為:道德是法的根本,是法律的指導(dǎo)原則。這樣一來(lái),道德成了法律的靈魂,法律成為“禮法”。正如荀子在《修身》篇中說(shuō)的:“禮者,所以正身也……故非禮,使無(wú)法也……故學(xué)也者,禮法也。”真正的法律必須要蘊(yùn)含一定的道德精神。先秦大儒們的主張基本是停留在理論層面上,漢代董仲舒則利用“春秋決獄”開(kāi)啟了禮法理論轉(zhuǎn)化為實(shí)踐之先河,儒家經(jīng)典《春秋》成為司法審判的依據(jù)。之后,儒學(xué)又通過(guò)“決事比”的方式滲入到立法領(lǐng)域。據(jù)《后漢書(shū)·應(yīng)劭傳》記載:“故膠東相董仲舒老病致仕,朝廷每有政議,數(shù)遣廷尉張湯親至陋巷,問(wèn)其得失,于是作《春秋決獄》二百三十二事,動(dòng)以經(jīng)對(duì),言之詳矣。”《春秋決獄》一書(shū)在當(dāng)時(shí)經(jīng)皇帝的認(rèn)可,起到了“判例法”的作用,故可以說(shuō)該書(shū)獲得了某種立法意義,而體現(xiàn)在該書(shū)中的儒家道德變成了法律原則。“引經(jīng)決獄”又開(kāi)啟了“引經(jīng)注律”之風(fēng),隨著“一準(zhǔn)乎禮”的《唐律》的出現(xiàn),儒家道德的法律化過(guò)程也告完成。謂之“禮法合一”的道德化法律千百年來(lái)存續(xù)于中國(guó)封建社會(huì)。
再來(lái)看看現(xiàn)代法治與道德的關(guān)系。王人博先生說(shuō),在法治結(jié)構(gòu)里,道德價(jià)值始終占
據(jù)著重要地位。法治不但需要權(quán)力的支持,更需要道德的支持。這是法治作為一種價(jià)值實(shí)體不同于“法制”的關(guān)鍵所在。“法制”雖然能夠得到道德的支持,但有無(wú)道德的支持并不影響“法制”的現(xiàn)實(shí)存在。如希特勒的法律,從道德價(jià)值上認(rèn)識(shí)這種法律,它是違反正義原則的,但這并不妨害法西斯作為一種“法制”的存在。與此相反,法治不但追求法律的實(shí)效,更重要的是追求道德價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。法治與道德價(jià)值緊密聯(lián)系,須臾不可分離。博登海默(EdgarBodenheimer)說(shuō):“那些被視為是社會(huì)交往的基本而必要的道德正當(dāng)原則,在所有的社會(huì)中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強(qiáng),當(dāng)然是通過(guò)將它們轉(zhuǎn)化為法律原則而實(shí)現(xiàn)的。”[5](P374)傅勒在《法律的道德性》一書(shū)中也專門(mén)就法律與道德關(guān)系進(jìn)行了探討:道德分為“愿望的道德”和“義務(wù)的道德”,前者是人們對(duì)至善的追求,若不去追求愿望的道德也不會(huì)受人們的譴責(zé);后者則是對(duì)人類過(guò)有秩序的社會(huì)生活的基本要求,人們遵守了它也不會(huì)受到贊賞。義務(wù)的道德可以直接轉(zhuǎn)化為法律,而愿望的道德則間接對(duì)法律產(chǎn)生影響。傅勒的上述觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了法律與道德的密切聯(lián)系并肯定了法律的道德取向。
在對(duì)于道德的重視方面,儒家法與當(dāng)今法治在橫亙千年后又不謀而合。道德與法律的命題,在上升發(fā)展的同時(shí)也在復(fù)歸,我們?cè)谌寮曳ㄎ幕镏匦聦さ玫赖轮诜傻膬r(jià)值后,再給其注入時(shí)代的新鮮血液,使其符合現(xiàn)代法治的要求,從而完成這一命題的向上發(fā)展。
傳統(tǒng)儒家道德法的積極性價(jià)值對(duì)于目前中國(guó)的法治建設(shè)是有益的。如此,既可以解決民族認(rèn)同感、法律移植與本土傳統(tǒng)資源相結(jié)合的問(wèn)題,又可以達(dá)到現(xiàn)代法治蘊(yùn)涵的要求。例如,在國(guó)家立法中,根據(jù)合乎時(shí)代的道德精神進(jìn)行法律體系建設(shè),以保證被制訂出來(lái)的法為“良好的法律”。[6](P199)現(xiàn)代法治應(yīng)該建基于合乎時(shí)代道德精神的“良法”之上。再如,強(qiáng)調(diào)禮、德,可以喚起人們的良知,變被動(dòng)守法為自覺(jué)守法,正如古代中醫(yī)學(xué)”不治已病治未病”的名論,道德對(duì)犯罪有著預(yù)防作用,而“預(yù)防犯罪(又)比懲罰犯罪高明”。[7](P104)
結(jié)語(yǔ):曾無(wú)數(shù)次被歷史重述的中華儒學(xué)在當(dāng)今這個(gè)法治時(shí)代里將再次得到重述。儒學(xué)的再次重述不僅利于中國(guó)現(xiàn)代法治內(nèi)在傳統(tǒng)根基的建立,亦將新的精神內(nèi)涵賦予傳統(tǒng)法制,歷史在傳承的同時(shí)獲得了新的生命內(nèi)涵,這有助于中國(guó)法律文化在延綿不斷的時(shí)空中續(xù)寫(xiě)其生生不息的歷史!
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關(guān)鍵詞：法理；情理；負(fù)面情緒
一、“爭(zhēng)議案件”所反映的問(wèn)題分析
大部分爭(zhēng)議案件都倍受社會(huì)輿論關(guān)注，并基本都會(huì)提出了兩個(gè)截然不同的觀點(diǎn)。比如，在某些案件中一方面認(rèn)為嫌疑人動(dòng)機(jī)明確，手段隱密，存在籌謀情節(jié)，為了維護(hù)受害人利益和法律尊嚴(yán)必須處以最高量刑；另一方面，認(rèn)為嫌疑人并非主觀故意，屬于開(kāi)玩笑而造成了嚴(yán)重后果，從敬畏生命的出發(fā)點(diǎn)考慮，應(yīng)該考慮從輕處理。
本質(zhì)上說(shuō)，大部分事件所反映出的問(wèn)題是情理與法理之間的沖突，同時(shí)也表現(xiàn)出中國(guó)國(guó)情下，法律專業(yè)性與民眾觀念情感之間的二元化。法律作為一項(xiàng)覆蓋全部國(guó)民的約束框架，但通常只有法官、律師等專業(yè)人士參與，司法生活與民眾生活之間存在較大的隔閡，所以民眾不具備法律邏輯或法律思維，更多地是利用傳統(tǒng)的道德標(biāo)準(zhǔn)、風(fēng)俗觀念、情理模式進(jìn)行評(píng)價(jià)。然而，法律是為全體公民服務(wù)的，它必須符合大眾情理的價(jià)值觀，所以盡管從情理觀念出發(fā)的認(rèn)識(shí)有缺陷，依然不能簡(jiǎn)單地忽視，否則就會(huì)產(chǎn)生情理主觀性和法理客觀性的沖突，并通過(guò)同類案件的對(duì)比，糾結(jié)于死刑問(wèn)題是否公平，如果不能妥善地解決兩者之間的博弈矛盾，必然影響到法律的威嚴(yán)以及司法的公正。
二、“爭(zhēng)議案件”法理與情理的沖突
法理即法的淵源，它不是一項(xiàng)具體的法律內(nèi)容或法規(guī)條款，而是指一個(gè)國(guó)家和地區(qū)形成某一類型法律的基本學(xué)理和秉承精神的綜合。從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，法律對(duì)法理的認(rèn)同并不強(qiáng)烈，這是社會(huì)主義國(guó)家的明顯特點(diǎn)，所以某些“爭(zhēng)議案件”的法理分析內(nèi)容，主要圍繞著案件定罪和量刑兩個(gè)方面展開(kāi)，同時(shí)也是引起法理與情理沖突的重要因素。
（一）法理與情理沖突的理論分析
從中國(guó)近代史出發(fā)，為了追趕西方現(xiàn)代化建設(shè)的步伐，我國(guó)不僅在科學(xué)、文化、藝術(shù)等層面引入大量舶來(lái)理念，同時(shí)在法律現(xiàn)代化過(guò)程中，也對(duì)西方法律體系進(jìn)行了改造和移植，并參考西方國(guó)家的立法模式來(lái)建立自身的法律體系。這一過(guò)程中，中國(guó)僅承認(rèn)西方法理的框架、內(nèi)涵和解釋，但對(duì)西方立法的法理基礎(chǔ)并沒(méi)有深入了解。
隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代法律與中國(guó)傳統(tǒng)文化價(jià)值觀念的沖突日益明顯，社會(huì)公眾對(duì)待事件判斷的標(biāo)準(zhǔn)即為“情理”，情理的衡量標(biāo)準(zhǔn)是中國(guó)傳統(tǒng)文化道德，這與現(xiàn)代法律的西方構(gòu)建模式存在明顯的沖突，相應(yīng)地，法理和情理的沖突也不斷升級(jí)。
簡(jiǎn)單地說(shuō)，法理與情理之間的沖突，可以視為現(xiàn)代司法與傳統(tǒng)道德的理念對(duì)抗。中國(guó)古代本身也有基于自身文化價(jià)值觀形成的法律體系，但在現(xiàn)代司法系統(tǒng)中并不被認(rèn)可，一種觀點(diǎn)是，中國(guó)傳統(tǒng)的以情理作為判斷犯罪案件的形式，不符合社會(huì)公正的普遍性。例如，在犯罪行為面對(duì)公眾和倫理親情之間的糾纏時(shí)，中國(guó)人的思維會(huì)傾向于倫理親情這一情節(jié)對(duì)公眾犯罪的弱化，進(jìn)而影響判決結(jié)果。
很明顯，這說(shuō)明中國(guó)人的傳統(tǒng)思維中處理問(wèn)題會(huì)設(shè)計(jì)一個(gè)情境模式，即評(píng)判者根據(jù)自身所處的環(huán)境來(lái)衡量同一事件的判決，而法理的行為方式則是統(tǒng)一的，基于法理的思維不會(huì)產(chǎn)生分歧較大結(jié)果。中國(guó)傳統(tǒng)思維下提出的“情理”，在現(xiàn)實(shí)中表現(xiàn)為，司法活動(dòng)中判斷一個(gè)人的行為是否構(gòu)成相應(yīng)的結(jié)果，依據(jù)不是法律而是社會(huì)關(guān)系。而西方現(xiàn)代形式的法律原則是，將利益和利益保護(hù)的普遍原則作為基礎(chǔ)，司法機(jī)構(gòu)的判決必須依據(jù)權(quán)力原則進(jìn)行推導(dǎo)。
（二）法理與情理沖突的臨界點(diǎn)
通常來(lái)說(shuō)，法理與情理之間存在必然的沖突，但在公眾價(jià)值觀上還能夠保持一致，或者說(shuō)彼此之間的博弈不足以影響公眾產(chǎn)生差異性明顯的觀點(diǎn)。就大部分爭(zhēng)議案件來(lái)說(shuō)，必然存在越過(guò)“臨界點(diǎn)”的情況，才導(dǎo)致嚴(yán)重的分歧。
第一，道德。道德因素達(dá)到臨界點(diǎn)通常需要移情，在本案中也具有明顯的表現(xiàn)。第一階段，案件在媒體曝光的情況下引發(fā)了廣大社會(huì)討論，以網(wǎng)絡(luò)輿論為主的社會(huì)輿論群體，旗幟鮮明地表達(dá)出“不殺不足以平民憤”的聲音，這是由于最直接的社會(huì)道德觀影響下形成的觀點(diǎn)。在第二階段，隨著更多細(xì)節(jié)的紕漏，不同觀點(diǎn)、不同聲音開(kāi)始出現(xiàn)，其中包括同情受害人家屬的、遭遇暴力的、高學(xué)歷人群深感同受等等，社會(huì)公眾的道德觀點(diǎn)呈現(xiàn)分化，也出現(xiàn)了聯(lián)名寫(xiě)信求情的情況。
第二，主觀。道德并不是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳鐣?huì)公眾價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，反映在情理層面，具有很強(qiáng)的主觀性，并在網(wǎng)絡(luò)輿論形式的催化下變得隨意、不嚴(yán)謹(jǐn)、不負(fù)責(zé)。公眾在表達(dá)自己意見(jiàn)的過(guò)程中容易受到誤導(dǎo)，同時(shí)也無(wú)法分辨判斷依據(jù)是否符合法律精神，這種主觀性也容易加入自身思想傾向，從而產(chǎn)生與法理觀點(diǎn)相對(duì)抗的活動(dòng)――甚至可以說(shuō)，這種對(duì)抗完全是無(wú)意識(shí)的，會(huì)把其他一些毫無(wú)關(guān)聯(lián)的社會(huì)現(xiàn)象引入其中，當(dāng)事實(shí)缺乏及時(shí)澄清的能力，主觀臨界點(diǎn)就會(huì)超越，進(jìn)而產(chǎn)生言論隨意、缺乏監(jiān)管的問(wèn)題，甚至構(gòu)成語(yǔ)言暴力。
三、“爭(zhēng)議案件”法理與情理的解決
（一）法理與情理的融合
首先，依法治國(guó)與以德治國(guó)相結(jié)合。過(guò)度強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)會(huì)喪失社會(huì)公序良俗的親和力，容易發(fā)生超過(guò)大眾感情的判決結(jié)果。同時(shí)，重視以德治國(guó)，本質(zhì)上說(shuō)是推崇儒家德政，缺少嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貓?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)兩者的結(jié)合，協(xié)調(diào)法理和情理之間的關(guān)系，使之產(chǎn)生積極的正面作用。
其次，程序公正與實(shí)體公正相結(jié)合。程序公正是司法公正的前提，是可視化的流程，從現(xiàn)狀來(lái)說(shuō)，我國(guó)恰恰缺乏這一觀點(diǎn)，對(duì)實(shí)體的重視程度較大，但對(duì)程序公正重視不足，認(rèn)為只要符合最終結(jié)果需求即可。
（二）完善現(xiàn)代法律內(nèi)容
西方國(guó)家立法的過(guò)程中會(huì)考慮到法理與情理的平衡，中國(guó)在引入西方立法模式和法律體系的過(guò)程中，忽略了一個(gè)基本因素，即法律與社會(huì)情理之間是脫節(jié)的。基于此，應(yīng)該從完善法律內(nèi)容入手，加強(qiáng)對(duì)國(guó)內(nèi)法律資源的消化，實(shí)現(xiàn)外來(lái)法律、本土法律和社會(huì)事實(shí)的平衡。例如，重視傳統(tǒng)文化理念、尊重公序良俗，將民族性的、地域性的等因素綜合考慮進(jìn)來(lái)，以法律補(bǔ)充、法律修訂的形式納入到中國(guó)現(xiàn)代化法律系統(tǒng)中，更好地維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。
（三）適當(dāng)情理運(yùn)用原則
如果將情理完全置于現(xiàn)代法律建設(shè)體系之外，那么法理建設(shè)無(wú)疑是閉門(mén)造車(chē)，所頒布的法令并不符合中國(guó)民眾的價(jià)值觀。當(dāng)然，情理本身是一種感性的標(biāo)準(zhǔn)，它的執(zhí)行依賴于人治環(huán)境下對(duì)社會(huì)關(guān)系、公共價(jià)值、公平正義的理解，如果將其放大必然會(huì)破壞法律的公平性、公正性，影響司法機(jī)關(guān)的公信力和權(quán)威性。在運(yùn)用情理的過(guò)程中，可以從“適度”的原則入手。
中國(guó)傳統(tǒng)文化中對(duì)精神層面的追求是很強(qiáng)烈的，“法理不外乎人情”的觀點(diǎn)，就說(shuō)明法律的存在是以維護(hù)情理為目的的。很明顯，這對(duì)于民族精神和歷史文化來(lái)說(shuō)具有重要的意義，但對(duì)于現(xiàn)代法律精神而言，否定了法律的尊嚴(yán)，否定了公眾公平原則，法律條款變成了空架子，可執(zhí)行也可以不執(zhí)行。所以，適當(dāng)情理運(yùn)用的原則，是在一定范圍內(nèi)展開(kāi)的，以停止紛爭(zhēng)位目的，同時(shí)不會(huì)造成訴訟雙方以外的傷害。（作者單位：貴州財(cái)經(jīng)大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1]李為民.法治視閾中的高校授益性學(xué)生管理行為：特征?現(xiàn)狀?進(jìn)路[J].現(xiàn)代教育管理.2012年05期
[一則案例]
某小區(qū)自行車(chē)停放混亂，小區(qū)要?jiǎng)?chuàng)建文明小區(qū)，要利用一塊綠地來(lái)建造一個(gè)車(chē)棚。其中2000戶人家同意建筑車(chē)棚，有1戶人家不同意，因?yàn)檐?chē)棚要建造在其房前。
[問(wèn)題的提出]
以上是一個(gè)看似簡(jiǎn)單而常見(jiàn)的民事糾紛，它向我們提出的是：一個(gè)社群的公共利益與該社群內(nèi)部的私人權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)究竟應(yīng)當(dāng)如何取舍？這種沖突不同于我們以往所熟知的沖突種類：它不同于單純私人權(quán)利之間的沖突，它也不同于國(guó)家公共權(quán)力在運(yùn)做過(guò)程中與某社會(huì)利益共同體或私人之間的沖突——公權(quán)力與私權(quán)利的沖突。翻開(kāi)我們的法律，從中找不到明確的解決依據(jù)；翻開(kāi)我們的法學(xué)論著，對(duì)此問(wèn)題的闡釋又像在打擦邊球般無(wú)關(guān)痛癢。是這個(gè)問(wèn)題本身缺乏深入探討的價(jià)值呢？還是我們的學(xué)界缺乏發(fā)現(xiàn)和捕捉問(wèn)題的眼光——而更多關(guān)注諸如公權(quán)力與私權(quán)力沖突等此類有關(guān)宏旨的議題，似乎只有它們才能根本上有助于國(guó)家的法治建設(shè)。按照弗里德利希•馮•哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心觀點(diǎn)，包含法律的社會(huì)秩序是原生自發(fā)形成的，而非立法者刻意構(gòu)造出的，此種刻意為之的法律秩序往往會(huì)因缺乏社會(huì)或群體基礎(chǔ)而不成功。如果哈耶克的觀點(diǎn)是基本客觀和正確的，我們就有理由得出結(jié)論：探討公權(quán)利與私權(quán)利是如何沖突和解決的，其理論和實(shí)踐上的意義并不在探討公權(quán)力與私權(quán)利沖突問(wèn)題之下。因?yàn)榍罢呖梢钥醋魇呛笳咴谖⒂^領(lǐng)域內(nèi)的縮影和范式，而后者可以看作是前者在更廣闊的國(guó)家生活及公共政治生活領(lǐng)域的延伸和放大。[1]以下部分將圍繞道德與法律的關(guān)系以及公益與私利的取舍兩個(gè)方面來(lái)分析公權(quán)利與私權(quán)利沖突的本質(zhì)。
[道德義務(wù)還是法律義務(wù)]
在上述案例中，不同意建筑車(chē)棚的那1戶人家在是否具有道德或法律上的義務(wù)服從小區(qū)絕大多數(shù)居民在其房前建造車(chē)棚的決定呢？道德義務(wù)和法律義務(wù)在這里究竟是分離的還是重疊的？
從內(nèi)容上看，法律規(guī)范可以劃分為義務(wù)性規(guī)范、禁止性規(guī)范及授權(quán)性規(guī)范。義務(wù)性規(guī)范是法律明確要求法律主體積極地為一定的行為；禁止性規(guī)范明確要求法律主體不得為一定的行為；授權(quán)性規(guī)范則是允許法律主體采取可供選擇的多種方式之一處理其所面對(duì)的法律問(wèn)題。一般意義上的法律義務(wù)包含了上述三種義務(wù)：強(qiáng)制性義務(wù)、禁止性義務(wù)、選擇性義務(wù)。
道義或稱道德義務(wù)，是指處于社會(huì)中的個(gè)人所應(yīng)遵循的基本的公共道德所強(qiáng)加于其內(nèi)心的社會(huì)規(guī)范，它是有組織的社會(huì)共同體希望創(chuàng)造起碼的社會(huì)生活條件所必不可少的。[2]
回到上述案例，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)法律和道德之間分野并不象它們的概念那樣涇渭分明。
首先，該小區(qū)的2000戶居民究竟有沒(méi)有權(quán)利決定利用某一塊綠地來(lái)建造車(chē)棚呢？我們看到，該小區(qū)是一個(gè)典型的松散型社群，尚未形成嚴(yán)密的組織機(jī)構(gòu)，即使拋開(kāi)具體的法律背景，建造車(chē)棚無(wú)疑符合這個(gè)社群的公共利益，因?yàn)闆](méi)有車(chē)棚會(huì)導(dǎo)致該小區(qū)自行車(chē)停放混亂、進(jìn)而影響到小區(qū)居民的行走便利及小區(qū)的文明形象。在法無(wú)明文禁止即為自由[3]的領(lǐng)域內(nèi)，社群有權(quán)決定采取不為一國(guó)法律所禁止的公益行為。
接下來(lái)的問(wèn)題便是，對(duì)此種法無(wú)禁止的自然權(quán)利，有沒(méi)有它自身行使的邊界呢？在道德和法律上，此種權(quán)利人的相對(duì)方扮演了什么樣的角色呢？這是一個(gè)較為復(fù)雜的問(wèn)題，在人類歷史的不同階段和時(shí)期，對(duì)此問(wèn)題有著不同的解釋和看法：
在以國(guó)家和社會(huì)為本位或者在以義務(wù)為本位的前現(xiàn)代社會(huì)[4]，社群的力量是強(qiáng)大到足以壓制和碾碎它內(nèi)部的不同聲音的，在這樣的社會(huì)里，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人對(duì)社群的服從和義務(wù)，社群的公共利益被認(rèn)為與其成員的根本利益是一致的，損害社群的利益即是損害全體成員的共同利益，因此個(gè)別成員的利益無(wú)論怎樣是不能與社群的利益相提并論的。此種所謂個(gè)體對(duì)集體、成員對(duì)社群的服從是絕對(duì)的，既是法律上的也是道德上的義務(wù)。這種情況下，法律是對(duì)此種社會(huì)道德的提升和確認(rèn)。實(shí)際上，在國(guó)家未動(dòng)用法律武器強(qiáng)制保證服從和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)以前，個(gè)人就早已屈從于此種社會(huì)道德和公共輿論的壓力了；即便有沖突，這種沖突也會(huì)熄滅在公共道德調(diào)整的范圍內(nèi)。
在以法治為根本標(biāo)志之一的現(xiàn)代社會(huì)，公共道德已有了全新的內(nèi)涵，當(dāng)社會(huì)普遍認(rèn)可以權(quán)利作為社會(huì)存在的基礎(chǔ)時(shí)， 公共道德也不可避免的適應(yīng)了這一變化的要求并被反映到立法中。以中國(guó)法律為例，及其行為的效力，在這種情形下，以集體名義做出的行為僅僅是假公眾之名，本質(zhì)上具有直接違法性。按照中國(guó)法律，被侵權(quán)的居民有權(quán)依據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定[6]要求侵權(quán)人（不論是集體還是個(gè)人）停止侵害、排除妨害——即當(dāng)車(chē)棚尚未動(dòng)工時(shí)不得強(qiáng)行動(dòng)工，當(dāng)車(chē)棚已經(jīng)動(dòng)工后停止繼續(xù)施工、拆除已動(dòng)工的部分以恢復(fù)施工前權(quán)利人權(quán)利未受損失的狀態(tài)。因此，盡管該戶居民在道德上可能會(huì)受到來(lái)自小區(qū)整個(gè)社群的壓力甚至被認(rèn)為是“自私”的和“不道德”的，但是在法律上，他完全沒(méi)有屈從于此種所謂“公共道德”或“公共利益”的法律義務(wù)。可見(jiàn)，道德和法律在此是分離的，甚而是對(duì)立的。
在另一種情形下，如果車(chē)棚完全沒(méi)有可能建立在空曠的場(chǎng)地而只有建在該戶居民的房前，那么道德和法律仍然是分離和對(duì)立的嗎？答案是否定的。法律，不論是私法還是公法均承載著社會(huì)基本的公共道德，在特定的情形下，法律和道德的出發(fā)點(diǎn)和歸宿是統(tǒng)一的。[7]在現(xiàn)代法治社會(huì)的背景下，即便是私權(quán)的行使也應(yīng)受到“權(quán)利不得濫用原則”的限制，如中國(guó)《民法通則》所規(guī)定的“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”[8]即是對(duì)上述原則的具體體現(xiàn)。在處理相鄰關(guān)系時(shí)，該戶居民與小區(qū)其他居民的利益既有對(duì)立的一面，更應(yīng)當(dāng)看到兩者間統(tǒng)一的一面，該戶居民也是小區(qū)建造停車(chē)棚之后最終直接的受益人。在沒(méi)有其他選擇可能下，《民法通則》第83條授權(quán)采取協(xié)商的方式、本著公平互利的原則解決雙方的沖突。在一方權(quán)利不受限制就無(wú)法實(shí)現(xiàn)另一方或者公共利益時(shí)，法律鼓勵(lì)雙方進(jìn)行合作和妥協(xié)，同時(shí)規(guī)定了不經(jīng)一方同意擅自采取侵害他方利益的行為的應(yīng)承擔(dān)停止侵害，排除妨礙，賠償損失等法律責(zé)任。可見(jiàn)，團(tuán)結(jié)互助這一道德準(zhǔn)則已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法律上的要求，漠視這一道德準(zhǔn)則的單方行為會(huì)受到法律的制裁。在此，法律的核心恰恰是公共道德。該戶居民既負(fù)有道德上的義務(wù)，也相應(yīng)承擔(dān)了法律上的義務(wù)去與做出決定的小區(qū)社群溝通協(xié)商、進(jìn)而在公平受償?shù)幕A(chǔ)上對(duì)自身權(quán)利采取必要的限制。
[公益優(yōu)先還是私利優(yōu)先]
公共利益做為現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值取向之一打破了“私權(quán)神圣不可侵犯”的私法禁忌，已為現(xiàn)代文明國(guó)家的立法所吸收和體現(xiàn)。然而，公共利益[9]的概念及其寬泛，在不同的國(guó)家，甚至相同國(guó)家的不同歷史階段，它可以有不同的外延、內(nèi)涵和表達(dá)，“公共利益”、“公共政策”、“社會(huì)公序良俗”諸如此類的法律概念在內(nèi)容上具有極大的不確定性，脫離了具體的法制背景和個(gè)別案情探討公益優(yōu)先還是私利優(yōu)先這一命題是毫無(wú)意義的，有意義的是判斷的標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的對(duì)策。
仍以上述案例在中國(guó)法律框架下進(jìn)行分析，判斷公共利益是否優(yōu)先的標(biāo)準(zhǔn)有三：
一是該種公共利益與私人利益相比較是否為較大的利益。公共利益是為實(shí)現(xiàn)社會(huì)全體或一個(gè)社群生存和發(fā)展所追求的利益，私人利益是個(gè)人為實(shí)現(xiàn)自身的生存和發(fā)展所追求的利益。公共利益不是許多個(gè)人利益的簡(jiǎn)單相加，公共利益的受惠主體是不特定的。受益主體的不確定性決定了每個(gè)人都有機(jī)會(huì)成為公共措施或行為的受益者，相反，私人利益受惠主體是特定化和受局限的，盡管權(quán)利人也有可能是特定的多數(shù)。小區(qū)建停車(chē)場(chǎng)并非為了個(gè)別有停車(chē)需要的居民的利益，而是為保證小區(qū)的文明環(huán)境和所有居民的通行便利，是小區(qū)社群作為一個(gè)整體生存和發(fā)展所必須的。因此該種公共利益的實(shí)現(xiàn)比起個(gè)別居民的私人利益具有更大的價(jià)值和宏觀效應(yīng)，最終會(huì)推動(dòng)社群整體福利的提升。
二是為實(shí)現(xiàn)公共利益的手段是否是必須的。公共利益的實(shí)現(xiàn)可以采取多種手段和方式，如果采取其他可供替代的方法仍然可以保證公共利益的實(shí)現(xiàn)，就不應(yīng)當(dāng)采取對(duì)私人利益造成損失或造成更大損失的方法。比如，前面提到，如果完全有可能在其它場(chǎng)地建造車(chē)棚而不損害該居民的采光、通行權(quán)益時(shí)就不應(yīng)當(dāng)將車(chē)棚建在該戶居民的房前。
三是對(duì)利益受損人是否給予了相應(yīng)的合理補(bǔ)償。以本案為例，小區(qū)社群有2000人，假設(shè)其因?yàn)榻④?chē)棚而獲得的公共利益是v，該戶居民因車(chē)棚建在其房前遭受的損失是x，因此，理論上講，該居民應(yīng)獲得的合理補(bǔ)償y=x-v/2000，當(dāng)事人可以根據(jù)己方受損的程度要求受益方的代表組織（實(shí)踐中可以是作為小區(qū)社群代表的業(yè)主委員會(huì)）給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。反之，在沒(méi)有確定給予合理補(bǔ)償?shù)那闆r下，不能認(rèn)定該種公共利益具有優(yōu)先性；在已經(jīng)造成侵犯私人利益的情況下，公共利益的合法性應(yīng)受正當(dāng)質(zhì)疑，對(duì)于已造成私人的損失必須給予賠償。尤其需要注意的是，公共利益的優(yōu)先性并不能因?yàn)槭潞髮?duì)權(quán)利人給予賠償而獲得當(dāng)然的法律效力。[10]
在判斷某種公共利益具有優(yōu)先性之后，我們還應(yīng)考慮如何處理好公共利益和私人利益的沖突的問(wèn)題。
處理這一問(wèn)題的途徑有兩個(gè)：
一是從憲法和基本法律的途徑解決。一國(guó)憲法是該國(guó)法制的背景，首先在憲法中應(yīng)明確除為公共利益需要并給予合理補(bǔ)償外，私人的權(quán)利不受非法剝奪和侵害。關(guān)鍵的問(wèn)題是憲法本身或憲法解釋機(jī)構(gòu)對(duì)何謂“公共利益”應(yīng)當(dāng)做出更明確的界定。除憲法外，一國(guó)的基本法律還應(yīng)將具體的社會(huì)關(guān)系納入其調(diào)整的范圍，如上述案例中，小區(qū)社群的公共利益和其成員的利益的沖突應(yīng)當(dāng)可以納入物業(yè)管理方面的基本法律。但是我們看到，中國(guó)2003年出臺(tái)的《物業(yè)管理?xiàng)l例》重點(diǎn)在于規(guī)制業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)以及物業(yè)管理委員會(huì)之間的外部關(guān)系，對(duì)小區(qū)社群（業(yè)主全體）及其內(nèi)部成員（單個(gè)業(yè)主）的關(guān)系，只是籠統(tǒng)規(guī)定了業(yè)主公約、業(yè)主大會(huì)的決定對(duì)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主具有約束力[11]；對(duì)于可能產(chǎn)生利益沖突的解決沒(méi)有進(jìn)一步做出規(guī)定，僅僅側(cè)重于組織管理方面的規(guī)定，忽略了其中包含的契約性法律關(guān)系。
二是從契約的途徑解決。在公共利益與私人利益不可避免地發(fā)生沖突的情況下，在某些領(lǐng)域強(qiáng)行規(guī)定公共利益優(yōu)先并不有助于問(wèn)題的圓滿解決。在某些涉及到社群公共利益與其成員利益發(fā)生沖突的情況下，我們可以跳出組織法[12]所強(qiáng)調(diào)的決定——服從關(guān)系的局限性，從平等主體間關(guān)系的角度考慮解決的途徑，與其在法律上界定何者利益優(yōu)先不如將選擇權(quán)交于當(dāng)事人自身——通過(guò)協(xié)商進(jìn)而通過(guò)權(quán)利的自我約束和補(bǔ)償機(jī)制，務(wù)實(shí)地解決糾紛、化解矛盾。
[結(jié)論]
以上的思考向我們揭示：在現(xiàn)代法治社會(huì)，公權(quán)利和私權(quán)利的沖突在本質(zhì)上反映了道德和法律、公益和私利內(nèi)在的差異和對(duì)立。缺乏具體的語(yǔ)境，我們無(wú)法判斷公權(quán)利和私權(quán)利何者具有更高的價(jià)值或更應(yīng)受到法律的保障。但可以肯定的是，此種沖突不是不可調(diào)和無(wú)法解決的，法律往往只能做出原則性的指導(dǎo)：私權(quán)利的行使不得違反社會(huì)公共利益，公權(quán)利的行使也不應(yīng)使私人利益遭受不必要的損失。因此，無(wú)論是在私權(quán)利的行使有可能損害公共利益的時(shí)候還是公權(quán)利的行使有可能損害到私人利益的時(shí)候，行使權(quán)利的一方都應(yīng)本著互利互讓、誠(chéng)信協(xié)作的基礎(chǔ)上自覺(jué)約束其自身權(quán)利行使的邊界；權(quán)利受限的當(dāng)事方因此應(yīng)當(dāng)獲得公平、合理的補(bǔ)償；在損害實(shí)際發(fā)生后受損的一方均有權(quán)要求侵害方給予相應(yīng)的賠償。
注釋：
關(guān)鍵詞：法制現(xiàn)代化；法律文化；法律傳統(tǒng)
一、法制傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治關(guān)系的思路把握
(一)法律傳統(tǒng)的內(nèi)涵
法律傳統(tǒng)作為一種社會(huì)事實(shí)，存在其客觀的歷史必然性，它與傳統(tǒng)法律既相區(qū)別又相聯(lián)系。法律傳統(tǒng)體現(xiàn)了從過(guò)去沿襲傳承到今天還在發(fā)揮作用的某種法律精神與法律文化，作為具有深遠(yuǎn)影響的精神性因素，它經(jīng)久不衰，成為現(xiàn)代人們法律生活的有機(jī)組成部分：但傳統(tǒng)法律卻是人類社會(huì)歷史進(jìn)程中所建構(gòu)的法律制度及所形成的法律規(guī)范，是過(guò)去特定時(shí)間限度內(nèi)客觀存在的法律文化，而在現(xiàn)代條件下它作為一個(gè)整體已經(jīng)不復(fù)存在。
(二)法律傳統(tǒng)的深遠(yuǎn)影響
隨著社會(huì)的不斷演進(jìn)變化，法律傳統(tǒng)逐漸形成為一種歷史文化力量，深深地扎根于普通民眾的法律意識(shí)、心理、觀念習(xí)慣和行為方式之中，成為社會(huì)成員信仰和認(rèn)同的載體。所以，法律傳統(tǒng)不僅構(gòu)成了新社會(huì)法律發(fā)展的歷史起點(diǎn)，影響著當(dāng)下社會(huì)法律發(fā)展的各個(gè)領(lǐng)域，而且制約著一個(gè)社會(huì)法律文化的長(zhǎng)期發(fā)展進(jìn)程，有形或無(wú)形地左右著該社會(huì)法律的未來(lái)走向。
(三)對(duì)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治共通性的探究
從法律的可移植性來(lái)看，在法律文明包含著一些一般性和具有普遍意義的要素，從法律文明的共通性來(lái)看，法律制度作為人類文化的形式之一，彼此間進(jìn)行相互交流、融合和移植是可能的。因此，既不應(yīng)忽視不同法律文化之間的差異，也要關(guān)注它們基于人類共性的相通性，并努力在人類文化的差異中尋求各種可能的互補(bǔ)，最終經(jīng)由理解和化解而達(dá)于會(huì)通。法制現(xiàn)代化是以現(xiàn)代法治社會(huì)為價(jià)值取向的過(guò)程，反映了現(xiàn)代法治價(jià)值不斷擴(kuò)展的趨勢(shì)。
二、傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法制的融合
(一)和諧價(jià)值取向下的糾紛調(diào)解機(jī)制
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化建立在“天人合一”的哲學(xué)基礎(chǔ)上，在傳統(tǒng)中國(guó)人的世界觀中，人的領(lǐng)域和自然界領(lǐng)域是一個(gè)不可分割的整體，古人對(duì)自然的總認(rèn)識(shí)便是和諧。中國(guó)現(xiàn)行法律體系中。對(duì)于民事案件、輕微的刑事案件，無(wú)論是立法還是司法實(shí)踐，均傾向于調(diào)解解決。由于調(diào)解機(jī)制可以為當(dāng)事人節(jié)約糾紛解決的成本，減輕當(dāng)事人以及司法部門(mén)的訟累，又可以防止矛盾激化，有利于維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定和人際關(guān)系的和諧。關(guān)系作為一種文化現(xiàn)象，能夠產(chǎn)生出對(duì)商業(yè)交易尤為重要的信任感和減少風(fēng)險(xiǎn)的作用，因而成為在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起著積極作用的“社會(huì)資本”的寶貴部分。當(dāng)代中國(guó)所獨(dú)創(chuàng)的人民調(diào)解制度甚至還在世界上贏得了很高的聲譽(yù)，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)甚至在1980年9月擬定了《調(diào)解規(guī)則》草案，中國(guó)人獨(dú)創(chuàng)的人民調(diào)解方式已被聯(lián)合國(guó)法律組織接受為綜合治理的指導(dǎo)原則之一。
(二)通過(guò)加強(qiáng)人權(quán)的保障。實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)法律文化的融合
在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中，先秦時(shí)期文化仍可以成為指導(dǎo)人們行為的規(guī)范。人權(quán)包括人道精神、大同精神和法治精神。人道精神、大同精神在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中并不缺乏，而且相當(dāng)豐富，中國(guó)缺少的法治精神。有待于從傳統(tǒng)法律文化的人道主義、大同精神催生。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中雖然沒(méi)有法律權(quán)利的概念和法治精神，沒(méi)有形成人權(quán)的概念，但是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中寓含著豐富的道德主義和和諧觀念，相信人的理性和判斷，尊重人的價(jià)值。儒家思想中的人人愛(ài)我，我愛(ài)人人，道教中的“道”為天地入主宰的思想，佛家呼吁“泛愛(ài)眾”普渡眾生，這些不僅對(duì)推進(jìn)人權(quán)。推行守法意識(shí)具有重要的意義，而且能夠統(tǒng)一和提升人權(quán)思想。傳統(tǒng)法律文化主張通過(guò)道德教化提高人們的人權(quán)意識(shí)。儒家主張道德教化。尤其是對(duì)掌權(quán)者的道德教化，“君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)必偃”，說(shuō)明道德教化的對(duì)象首先是統(tǒng)治階級(jí)，然后推及普通老百姓，才會(huì)形成推己及人、上行下效的良好的社會(huì)道德風(fēng)尚。“仁”、“禮”、“道”等傳統(tǒng)文化中的合理內(nèi)核與新的時(shí)代精神結(jié)合，良好的思想與社會(huì)主義制度的結(jié)合必將能使人權(quán)理念煥發(fā)出新的生命力。在現(xiàn)代法治中建立切實(shí)保障人權(quán)的法律制度，擇其要者必須體現(xiàn)出對(duì)人的關(guān)懷，對(duì)人的尊重。當(dāng)前，在刑事立法上，采取了罪刑法定原則、疑罪從無(wú)原則，改善監(jiān)獄環(huán)境，提高刑事罪犯的服刑改造條件。在民商事立法上，切實(shí)保護(hù)弱勢(shì)群體的訴訟權(quán)利，增加可執(zhí)行性和操作性強(qiáng)的法律條款，加大對(duì)不法商家的打擊和處罰力度，弱化弱勢(shì)群體的舉證責(zé)任。在訴訟程序上，則強(qiáng)調(diào)程序的公正性。在刑事證據(jù)立法上，立法對(duì)犯罪嫌疑人的沉默權(quán)的關(guān)注，加大律師查閱、介入案件的權(quán)利等等。
關(guān)鍵詞：倫理；師生關(guān)系；權(quán)利關(guān)系
中圖分類號(hào)：G456文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1674-120X（2016）08-0077-02收稿日期：2016-01-26
隨著現(xiàn)代教育理念的不斷推陳出新，作為教育基本范疇的師生關(guān)系發(fā)生了巨大改變。傳統(tǒng)的以師道尊嚴(yán)為核心的師生關(guān)系已被打破，看似良好的師生關(guān)系出現(xiàn)了很多的矛盾與沖突。師生間不斷發(fā)生的抵制對(duì)抗使得師生關(guān)系沖突顯性化。
例如：曾有媒體報(bào)道中國(guó)人民大學(xué)教授發(fā)微博公開(kāi)信以斷絕與新招研究生的師生關(guān)系的事件，而這僅是師生關(guān)系沖突的一個(gè)小點(diǎn)，或許還有更多的不為我們所察覺(jué)的潛在的其他形式的師生關(guān)系沖突。但這一現(xiàn)象的凸顯，不得不引起我們的思考：師生關(guān)系作為人與人關(guān)系的一種，在傳統(tǒng)社會(huì)條件下，也必然會(huì)有矛盾沖突，只是這種沖突被當(dāng)時(shí)的社會(huì)文化抑制了。
究竟是什么激化了原本和諧的師生關(guān)系間的矛盾沖突？現(xiàn)代師生關(guān)系該何去何從？首先我們要了解師生沖突的本質(zhì)是什么。
一、師生關(guān)系的概述
縱觀教育的發(fā)展，關(guān)于師生關(guān)系的界定大體有兩種：一種是傳統(tǒng)教育下，強(qiáng)調(diào)學(xué)生要尊重教師的權(quán)威和地位；另一種是強(qiáng)調(diào)教師要尊重學(xué)生的主體地位，強(qiáng)調(diào)構(gòu)建一種民主平等的師生合作關(guān)系。傳統(tǒng)教育中的“師道尊嚴(yán)”給予了教師在師生關(guān)系中的權(quán)威地位，而新時(shí)期的教育針對(duì)傳統(tǒng)教育的弊端強(qiáng)調(diào)學(xué)生的主體價(jià)值和師生的平等。現(xiàn)在教育界對(duì)師生關(guān)系的界定局限在教學(xué)的有效性上的分析，更多的是從教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方式等來(lái)規(guī)定師生關(guān)系。而沒(méi)有從師生作為具有獨(dú)立人格的權(quán)利主體角度來(lái)分析兩者的關(guān)系。此外，在社會(huì)法制發(fā)展的今天，出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)教育法》在一定程度上規(guī)定了師生雙方的權(quán)利與義務(wù)，例如《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法》第二十九條規(guī)定：“教師在教育教學(xué)中應(yīng)當(dāng)平等對(duì)待學(xué)生，關(guān)注學(xué)生的個(gè)體差異，因材施教，促進(jìn)學(xué)生的充分發(fā)展”“教師應(yīng)當(dāng)尊重學(xué)生的人格，不得歧視學(xué)生，不得對(duì)學(xué)生實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為，不得侵犯學(xué)生合法權(quán)益”。這些法律條文的規(guī)定的解析與實(shí)行最終也只是局限在教學(xué)活動(dòng)領(lǐng)域。出于對(duì)傳統(tǒng)教育弊端要根除的教改思路，現(xiàn)在的教育界出現(xiàn)了矯正過(guò)偏的現(xiàn)象，只關(guān)注了學(xué)生的平等地位和人格尊嚴(yán)，而漠視了教師價(jià)值的凸顯；只關(guān)注了學(xué)生這一單一的價(jià)值主體，忽視了倫理價(jià)值、道德維度的底蘊(yùn)，以致成為師生關(guān)系沖突激化的一大誘因。
師生關(guān)系的界定要超越課程教學(xué)領(lǐng)域，以及法律規(guī)范的視域。現(xiàn)代師生沖突現(xiàn)象發(fā)生的背后實(shí)質(zhì)上是師生關(guān)系中道德權(quán)利的失落和師生關(guān)系世俗化的發(fā)展所致。現(xiàn)代教育的民主化理念的倡行，解構(gòu)傳統(tǒng)教師權(quán)威成為了突破口，但在這個(gè)過(guò)程中卻走向了另一個(gè)極端：學(xué)生權(quán)利絕對(duì)化，教師成為了弱勢(shì)權(quán)利主體。事實(shí)上，現(xiàn)代師生關(guān)系的現(xiàn)狀在提醒我們，目前需要關(guān)注的已不是教師、學(xué)生權(quán)利孰輕孰重之分，而是兩者之間的平衡的問(wèn)題。師生關(guān)系就如同一座天平，倒向任何一方都會(huì)導(dǎo)致兩者的沖突不斷。師生關(guān)系的制衡，需要道德權(quán)利主導(dǎo)法律權(quán)利，法律權(quán)利起支撐作用，履行道德義務(wù)保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
二、師生關(guān)系沖突現(xiàn)狀的原因分析
隨著社會(huì)文明的不斷發(fā)展進(jìn)步，人的權(quán)利意識(shí)和主體思想逐步成熟，更加強(qiáng)調(diào)個(gè)體價(jià)值在各個(gè)過(guò)程的體現(xiàn)。在教育領(lǐng)域，學(xué)生個(gè)體的權(quán)利和地位逐漸凸顯。在師生關(guān)系中出現(xiàn)一個(gè)新的利益體，即學(xué)生利益體的釋放。加上對(duì)傳統(tǒng)教育弊端的根除思想的影響，師生利益體之間的力量發(fā)生了一個(gè)逆轉(zhuǎn)，走向另一個(gè)極端：學(xué)生利益張力擴(kuò)大，使得教師成為一個(gè)弱勢(shì)主體。在師生關(guān)系這座天平上，兩種力量的不平衡發(fā)展就會(huì)導(dǎo)致沖突的激化。也就是說(shuō)，師生關(guān)系沖突激化的根本原因是個(gè)體價(jià)值和權(quán)利的釋放。
不管回顧以往，還是直視現(xiàn)在，個(gè)體的權(quán)利都在長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)沒(méi)有得到應(yīng)有的健康的發(fā)展，最終導(dǎo)致教師與學(xué)生權(quán)利關(guān)系的組合失衡，主要體現(xiàn)在權(quán)利主體和權(quán)利內(nèi)容的不平衡。主要從兩個(gè)大的方向來(lái)分析：
（1）在傳統(tǒng)教育下，教師擁有絕對(duì)權(quán)威，而學(xué)生則是一種絕對(duì)服從的狀態(tài)。權(quán)利主體是單一的，即教師。在這種師生關(guān)系形態(tài)下，教師具有權(quán)利的優(yōu)勢(shì)，而學(xué)生成為了義務(wù)的承擔(dān)者，權(quán)利也變成了“權(quán)力”。這種關(guān)系狀態(tài)下，學(xué)生成了被動(dòng)體，沒(méi)有自身的獨(dú)立人格、創(chuàng)新能力，最終不利于人的發(fā)展。
因此，現(xiàn)代教育改革以改變這種關(guān)系狀態(tài)為著力點(diǎn)，賦予權(quán)利主體和權(quán)利內(nèi)容以新的內(nèi)涵。
（2）隨著法制社會(huì)的發(fā)展，師生關(guān)系發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)了法律權(quán)利獨(dú)占鰲頭、道德權(quán)利缺失的一種現(xiàn)狀，集中體現(xiàn)在權(quán)利內(nèi)容的不平衡。傳統(tǒng)教育中教師絕對(duì)權(quán)威是在傳統(tǒng)社會(huì)倫理文化中逐漸形成的，而隨著民主教育理念在現(xiàn)代社會(huì)的盛行給這一傳統(tǒng)的“絕對(duì)權(quán)威”強(qiáng)烈的沖擊，使得師生關(guān)系的權(quán)利內(nèi)容發(fā)生改變。傳統(tǒng)教育中的教師絕對(duì)權(quán)威是倫理道德發(fā)展的產(chǎn)物，而現(xiàn)代學(xué)生平等地位是法律的產(chǎn)物。
教育改革要求解構(gòu)傳統(tǒng)師生關(guān)系狀態(tài)，使得道德和法律這兩種力量失衡，以道德為基礎(chǔ)的權(quán)利退出了師生關(guān)系范疇。在用法律來(lái)規(guī)范師生關(guān)系的過(guò)程中，忽視了貫穿整個(gè)教育發(fā)展過(guò)程的倫理傳統(tǒng)，丟棄了“師道尊嚴(yán)”的倫理價(jià)值在教育中的作用。道德和法律力量的失衡，使得師生關(guān)系發(fā)展缺失了道德價(jià)值的規(guī)范，而僅是一種法律規(guī)范下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這也是現(xiàn)代師生關(guān)系沖突不斷的根本原因。
三、緩解師生權(quán)利關(guān)系沖突的對(duì)策
現(xiàn)代師生關(guān)系沖突現(xiàn)狀的緩和不能從單一解決方向出發(fā)，否則將會(huì)重復(fù)走老路。構(gòu)建和諧的師生關(guān)系的關(guān)鍵點(diǎn)就是要在師生關(guān)系中平衡道德權(quán)利與法律權(quán)利，整合道德與法律兩種力量來(lái)發(fā)展師生關(guān)系。關(guān)于權(quán)利主體與權(quán)利內(nèi)容方面的解決思路已有很多，就不再重復(fù)。筆者主要從道德權(quán)利層面來(lái)談解決之策。
道德權(quán)利含義廣泛，但本文論述的師生關(guān)系中的道德權(quán)利側(cè)重于強(qiáng)調(diào)人格為核心的道德權(quán)利，即師生權(quán)利主體作為獨(dú)立人格的個(gè)體應(yīng)享有的尊嚴(yán)、榮譽(yù)和權(quán)利。在傳統(tǒng)教育中，以“師道尊嚴(yán)”為基奠，強(qiáng)調(diào)師生之間在學(xué)識(shí)上的平等。
例如《論語(yǔ)》為學(xué)篇中指出“三人行，則必有我?guī)熝伞！表n愈也在《師說(shuō)》篇章中指出：“是故弟子不必不如師，師不必賢于弟子，聞道有先后，術(shù)業(yè)有專攻，如是而已。”這些古代圣賢們，都有一個(gè)明確的原則：不以學(xué)識(shí)居高，不以自己的師者倫理地位壓制學(xué)生的學(xué)識(shí)競(jìng)爭(zhēng)。師者與學(xué)者之間達(dá)成一種默契，即尊師前提下的從師學(xué)習(xí)，愛(ài)生如子基礎(chǔ)上的授藝傳教。
在現(xiàn)代教育改革中關(guān)注了學(xué)生的平等，并以法律的方式規(guī)范下來(lái)，卻忽視這層平等上的“尊師”的倫理要求。古代有“一日為師，終身為父”一說(shuō)，也就是強(qiáng)調(diào)師者在社會(huì)當(dāng)中的倫理地位以及人格特質(zhì)。因而從道德權(quán)利層面的解決思路主要有兩個(gè)方面：
1恢復(fù)道德權(quán)利在師生關(guān)系中的基礎(chǔ)地位
現(xiàn)代師生關(guān)系的現(xiàn)狀是：法律權(quán)利壓制下的道德權(quán)利虛無(wú)。眾所周知，權(quán)利的實(shí)質(zhì)是人格。道德權(quán)利作為一種不同于一般法律權(quán)利的實(shí)體，更是賦予了人類個(gè)體特有的人格規(guī)定，侵犯道德權(quán)利，就是侵犯了特有人格。人格是社會(huì)交往的基礎(chǔ)，如果連最基本的人格都得不到尊重，人與人之間的社會(huì)關(guān)系的存在和發(fā)展就失去了其原本的生命色彩。人與人之間的社會(huì)關(guān)系就變成了機(jī)械的、僵硬的，沒(méi)有了血肉的共性親近。
因而，道德權(quán)利在師生交往中處于一個(gè)基礎(chǔ)地位，師生關(guān)系的發(fā)展、和諧師生關(guān)系的構(gòu)建都必須要基于此。道德權(quán)利是出于主體的人格自覺(jué)，能有效監(jiān)督道德義務(wù)的履行。只有當(dāng)個(gè)體在社會(huì)交往中對(duì)其自身以外的生命主體充滿了尊重和關(guān)愛(ài)，才會(huì)具備這種特有的人格自覺(jué)。道德權(quán)利的發(fā)展更能夠推動(dòng)道德人格的形成，而道德人格的完善是師生權(quán)利關(guān)系和諧、發(fā)展的主體前提。
2道德權(quán)利與法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，以達(dá)到兩者的平衡
發(fā)展到現(xiàn)在的師生關(guān)系范疇，道德權(quán)利和法律權(quán)利已然統(tǒng)一于其中，兩者誰(shuí)也離不開(kāi)誰(shuí)。忽視法律權(quán)利，則走向傳統(tǒng)教育中的絕對(duì)權(quán)威極端；道德權(quán)利虛無(wú)則導(dǎo)致沖突激化。
因而，在師生關(guān)系這座天平中，要把握好兩者的力量，實(shí)現(xiàn)兩者的不同范疇下的平衡。在社會(huì)倫理范疇下，道德權(quán)利要基于主體基礎(chǔ)地位，要凸顯道德權(quán)利的社會(huì)價(jià)值。在學(xué)識(shí)領(lǐng)域，則要使法律權(quán)利在道德基礎(chǔ)上發(fā)揮其重要作用，尊重知識(shí)，尊重不同主體。
換句話說(shuō)就是師生關(guān)系和諧化需要以道德權(quán)利為基礎(chǔ)，師生雙方人格尊重，即“尊師愛(ài)生”；同時(shí)也需要法律的規(guī)范與約束。在這個(gè)結(jié)構(gòu)體系下，主要是將道德權(quán)利中的主體性和價(jià)值性根植于法律權(quán)利的發(fā)展，有力促進(jìn)法律權(quán)利的發(fā)展和完善，增添法律權(quán)利發(fā)展的人性化，加深法律權(quán)利的價(jià)值內(nèi)涵。
道德權(quán)利和法律權(quán)利是現(xiàn)代師生關(guān)系的兩個(gè)平衡力，任何一方的缺失都會(huì)導(dǎo)致師生關(guān)系的不和諧。而在法律權(quán)利日益完善的今天，道德權(quán)利的回歸是緩解師生關(guān)系沖突現(xiàn)狀關(guān)鍵的一環(huán)，實(shí)現(xiàn)兩者的均衡發(fā)展才是師生關(guān)系和諧發(fā)展之路。
現(xiàn)代師生關(guān)系的發(fā)展，必須回歸本源。在保證為師者應(yīng)有的社會(huì)倫理地位的同時(shí)，打造一種在師生之間的學(xué)識(shí)的“百家爭(zhēng)鳴”。和諧的師生關(guān)系應(yīng)是以“師道尊嚴(yán)”為倫理基礎(chǔ)的一種民主、平等的狀態(tài)，應(yīng)是一種師者愛(ài)生、學(xué)者尊師的狀態(tài)。也只有在這樣的狀態(tài)下，才是尊重了知識(shí)，才能實(shí)現(xiàn)教學(xué)相長(zhǎng)。
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