時間：2023-06-11 09:34:22
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇離婚的法律條文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
根據婚姻法第32條以及其他相關的法律條文、司法解釋等規定，一方出軌并不能完全達到法律所規定的感情破裂標準，因而出軌本身并不是法院判決離婚的必然因素，出軌不一定會判決終于離婚。如果出軌并達到了重婚的程度，或者有其他嚴重的情況，法院可能會由此判斷雙方感情確已破裂，從而判決雙方準予離婚。
在財產分割上，雖然出軌并不作為財產分割比例傾斜的法定理由，但是無過錯方可以依據出軌要求出軌給予一定的精神損害賠償。在撫養問題上，一方出軌甚至與第三者生育小孩的，法院一般會將撫養權判歸無過錯方所有。
以上是我對這個問題的解答，希望能夠幫助到你，謝謝。
（來源：文章屋網 ）
關鍵詞： 離婚補償制度 合法現狀 不足 完善建議
目前我國《婚姻法》中的離婚補償制度、離婚損害賠償制度、經濟幫助制度共同構成了離婚時的權利保障體系，這充分體現了我國對公民個體權利的保障。其中理論界對離婚損害賠償制度、經濟幫助制度的研究已經日漸成熟，已初步形成了比較完備的理論體系。但是離婚補償制度屬于修訂后的《婚姻法》離婚救濟體系的重要內容，學者對該制度的研究還略顯不足，現有的理論研究成果還不能形成一整套完備的體系和理論，還有深入的探討的空間。筆者不揣淺陋，旨在論述我國離婚補償制度的不足，以及針對其不足提出合理性建議。
一、離婚補償制度的立法現狀
2001年新修訂《婚姻法》第40條規定:“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫養子女，照顧老人，協助另一方工作等付出較多的義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應予以補償。”有關婚姻法的司法解釋中沒有對該部分解釋。“此規定即為家務勞動補償制度的法律依據，該制度的設計旨在以法律形式肯定家務勞動在家庭財富形成中的無形投入，切實保護創造家務勞動價值的人的合法利益，實現法律的公平原則。”［1］此規定平衡了離婚當事人財產，在夫妻分別財產制下，離婚時雙方無共同財產，如不給予一定的補償，作出貢獻的一方的價值就無從體現，其作出的貢獻也得不到任何的回報。因此，適用分別財產制的一方應在離婚時對作出較大貢獻的另一方予以補償，以平衡夫妻雙方的利益關系，體現體現社會公正。但是此規定還存在諸多的不足，比如財產的范圍過于狹窄、適用時間過于嚴格、補償因素過于模糊等。這一規定在實踐中被運用的次數很少，基本沒有什么作用，這與立法的宗旨相悖。
二、離婚補償制度的不足
（一）補償制度的適用范圍過于狹窄、條件苛刻。
從法律條文40條的規定可以看出適用的前提是，夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，以書面約定為形式要件，將補償制度的財產范圍限定為書面約歸各自所有。從人的心理分析，夫妻認為“婚姻是一個共同體，婚姻關系是雙方為共同利益而努力的伙伴關系，結婚是以永久共同生活為目的，就要有富同享，有難同當，沒有必要將財產分得清清楚楚，實行共同財產制也有利于鞏固夫妻感情”，［2］所以在婚姻存續期間絕大多數夫妻對于他們婚后的財產歸屬并無約定，這就必須適用法定的夫妻財產制即婚后所得共同財產制。
長沙市的一項調查結果也充分說明了這一問題：“天心區人民法院2003年判離婚的271件案件中，只有1件實行分別財產制，沒有要求家務勞動補償。”［3］隨機抽查了天心區人民法院2004年判離婚的案件100件，沒有實行分別財產制的；隨機抽查了雨花區2003、2004年人民法院的離婚案件，結果是在眾多案件中實行分別財產制的只有1件。“2004年10月在長沙市中級人民法院民事審判庭就新《婚姻法》實施調研座談會上，與會法官大多表示，到現在為止，在自己辦理的離婚案件中，《婚姻法》第40條還沒有適用過”。［3］
結合以上分析，補償制度的適用范圍僅局限于夫妻約定財產歸各自所有，過于狹窄，而是第40條的規定失去了其應有的作用。
（二）補償請求權的行使過于嚴格。
從法律條文40條的規定可以看出，首先，補償請求權的行使時間是“離婚時”，“即由請求權人在離婚訴訟中向對方一并提出；如果當事人符合條件而未提出時，人民法院應行使釋名權”。［4］這就導致在離婚前、離婚后不可以提出，特別是一些人在離婚時缺乏對補償制度的了解而沒有提出請求，離婚后一段時間需要提出時，卻得不到保障。基于中國的國情農村人口所占比重較大，在農村中對補償制度的了解甚少，所以對于請求時間的限制不合理。其次，請求權的行使主體或者義務主體只局限于中的夫妻一方。這樣規定考慮到了此權利義務的人身專屬性，但若權利人或義務人一方死亡或者喪失行為能力時，補償請求權也就無從談起了。所以對主體的限定過度限制了40條的適用。最后，我們可以看出請求權的行使僅在訴訟離婚中適用，在協議離婚中不適用，這也是不合適的。
（三）補償制度中的補償因素過于模糊。
從法律條文40條的規定可以看出對補償因素只是作了概括性的規定，沒有規定在具體的案件處理中應當考慮哪些因素作為計算經濟補償數額的依據。對于一些有形的勞務可以通過市場進行評價，但是還有一些無法計算的，比如從未進入過市場而并沒有形成一個明確的價格無形的勞務，有的付出的是非財產性勞務（如妻子對丈夫精神上的支持、對子女的關懷、對老人的慰藉等），還有一種普遍的情況對于夫妻一方在婚姻期間以共同財產支持另一方取得學歷文憑或職業資格證書所作經濟貢獻的補償問題該如何處理①。補償因素過于模糊導致法官在判決家務勞動補償數額時感到無所適從，自由裁量權的隨意性過大，無法對家務勞動的價值作出合情合理、具有說服力的估價，極大地影響了法律的權威。所以，對補償因素進行細化是很有必要的。
（四）離婚補償制度的補償方式不明確。
補償方式包括經濟補償的形式和經濟補償的期限兩個方面。“經濟補償的形式是指負有補償義務的配偶進行給付的物質形態，包括現金形態給付、實物形態給付、有價證券形態給付或者其他形態給付。經濟補償的期限是指負有補償義務的配偶承擔經濟補償責任時是一次性給付，還是分期給付”。［5］我國對于經濟補償的形式沒有明確規定，對于補償的期限分期付款的情況也沒有規定，讓權利人失去了權利的保障。
三、離婚補償制度的完善建議
（一）離婚補償制度考慮的因素。
離婚補償制度考慮的因素是離婚補償制度完善的前提。鑒于我國的國情和考察其他國家的立法要考慮的因素主要有以下幾個方面：婚姻關系存續時間的長短，權利人對家務勞動所作的貢獻，即家務補償請求權人付出的家務勞動的數量，兩者均是正相關的關系；雙方的收入能力和財產狀況，即在可以預見的將來通過自己的能力能夠獲得或可能獲得的經濟總額;夫妻雙方的年齡及身體情況:已經負擔子女教育的時間，或者還應負擔子女教育的時間。
（二）有限度擴大補償制度的適用范圍。
基于我國的封建禮俗的鄉土性，應當將共同財產也歸到補償制度中，同時考慮到對義務人的保護，又應當對子限制。所以，在第40條的基礎上，后補充：實行共同財產制的夫妻，夫妻一方因撫育子女、照料老人、支持或協助另一方學習或工作等付出較多義務的，如果離婚時可供分割的共同財產數額較少或無共同財產的，就有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償。這樣規定既包括了共同財產，又對其加以限制。
（三）放寬補償請求權的行使。
首先，補償請求權行使的時間，包括離婚前、離婚訴訟中、離婚后，對于離婚后的時間起算以訴訟結束至次日算起一年內行使。其次，對于補償請求權行使的主體或者義務主體上，對于有行使補償請求權意思表示的一方死亡或者喪失行為能力的，可以由其近親屬行使；義務人死亡或者喪失行為能力的由其近親屬承擔，這時候補償請求權的專屬性視為解除，轉化為普通的債權。最后，在協議離婚中，也應當適用補償制度，其實用的原則、方法同訴訟離婚相同。
（四）明確補償制度中的補償因素。
行使請求權方付出義務的多少，可以將向市場購買同等工作量的家務勞動所需要的價格、雇傭他人需要花費多少成本等，作為參考因素。請求權人付出越多，請求補償的數額也就應越大。對于學歷文憑或職業資格證書所作經濟貢獻的補償問題應適用利益損失補償說，可以作如下的規定如夫妻一方在婚姻存續期間對另一方獲得學歷學位、職業技能作出貢獻并導致喪失其自身的受教育、進修或培訓機會的，離婚時有權請求另一方為其提供適當的參加某學歷的學習或某職業培訓的費用，另一方應當予以支付。該請求權一直持續至正常情況下完成該教育或職業培訓所需時間為止。
（五）細化離婚補償制度的補償方式。
補償的形式可以采用貨幣、實物、有價證券、知識產權收益甚至是勞務的形式。補償的期限可以是一次性給付，也可以是分期給付。離婚時，如果承擔補償義務的夫妻一方沒有個人財產進行補償的，就可以在離婚后分期補償，對于分期補償的要提供一定的擔保。這樣使權利人的利益獲得了保障。
注釋:
①筆者不贊同很多學者按照無形財產分割的觀點，比較支持利益損失補償說，關于這部分將另行撰述。
參考文獻：
［1］李春芳.完善我國家務勞動補償制度的法律思考［J］.法制與經濟，2009，2：16.
［2］史衛民.完善我國家務補償制度的立法思考［J］.寧夏大學學報（人文社會科學版），2007，9：67.
［3］金星夢.淺議離婚經濟補償制度之缺陷與完善［J］.法制與社會，2010，5:49.
關鍵詞：和離；唐律；自由離婚主義
在中國傳統文化中，結婚是“合兩姓之好，上以事宗廟，下以繼后世”+①的神圣事業，具有“廣家族”“繁子孫”“求內助”的
作用+②。在這樣的文化背景下，傳統倫理實際上把婚姻當做兩個家族之間的關系來看待，夫妻二人只不過是這一關系的紐帶。婚姻的解除也就非同小可，甚至被視為“絕兩姓之好”，必須慎之又慎。
《唐律》作為中國古代立法的頂峰，表現了高超的立法技術，其對離婚的規定有三種方式。第一為仲裁離婚，指由夫方提出的離婚，男方可以在七種情況下將妻子趕出家門，是謂“七出”+③；第二為強制離婚，夫妻凡發現有“義絕”和“違律為婚”者，必須強制離婚，否則會被處以刑罰；第三為“和離”，《唐律》規定：“若夫妻不相安諧而和離者，不坐”+④。《唐律》關于和離的規定，可謂一大創新，為宋明等朝代所遵循，頗值探討。
一
“和離”作為一種離婚形式，早在《周禮》中已有記載：“凡娶判妻入子者，皆書之。”宋人鄭鍔注：“民有夫妻反目，至于仳離，已判而去，書之于版，記其離合之由也”+⑤。根據這一規定，夫妻反目合意分離，需通過書面的材料記載即可。與后世“和離”制度相比，雖無法律上普遍的約束力，但仍不失為“和離”的濫觴。現存最早的關于“和離”的律條記載于《唐律疏議》之中，且已具有相當完備的解釋，說明在唐代時“和離”作為一項法律制度已經正式確立。
學界對“和離”探討多散見于婚姻制度史的研究中，鮮有專題性討論。對“和離”的定位，也多有爭議，概括而言主要有兩種觀點。第一種觀點把“和離”近似的看作今天的“協議離婚”，認為“協議離婚，古亦有其事……蓋不問其原因如何，只須男女合意分離，即可離矣”+⑥，突出和離制度中個人的色彩。第二種觀點把“和離”成為“協議棄妻”，認為在家族本位、男尊女卑的社會里，法律不會承認婦女的離婚請求權+⑦，“和離”只不過是男子出妻的一種擴大表現而已，其目的只是為了顧及家族間的關系所采用的“無礙于對方家族聲譽的變通形式”+⑧。同樣是和離，理解起來卻有很大分歧，我們有必要結合唐代社會特點、和離制度的具體規定及法律實踐，對和離進行更細致的探討。
二
《唐律疏議》卷十四“義絕離之”規定：“諸犯義絕者離之，違者，徒一年。若夫妻不相安諧而和離者，不坐。”疏議對此解釋為：“‘若夫妻不相安諧’，謂彼此情不相得。兩愿離者，不坐”+⑨。仔細解讀這一條文，我們不難發現“和離”制度具有較為濃厚的尊重個人自由的色彩。
首先，從行為主體的認定上，男女雙方不僅被視為和離的主體，而且至少在形式上被賦予平等的法律地位。法律在表述有權實施“和離”的主體資格時，使用“夫妻”一詞，并強調“和”及“兩愿”。另一方面，夫妻作為和離制度的行為主體，相應的法律效果也由雙方承擔。而在“嫁娶違律”中，“祖父母、父母主婚者，獨坐主婚。若期親尊長主婚者，主婚為首，男女為從”+⑩，責任的主體主要由主婚者構成，夫妻雙方不承擔首要責任。而在和離制度下，均強調夫妻作為一個整體與父母等親屬相獨立；同時強調夫妻作為和離的當事人，具有平等、獨立的主體地位。
其次，從離婚原因看，和離強調情感因素，即夫妻感情生活的和諧。彼此“不相安諧”是表文，“情不相得”是里質。前者是因，后者為果。這種因果關系說明，和離是由夫妻感情原因引起，屬于“琴瑟不調，改弦更張之情形”，體現了《唐律》對個人情感的尊重。從法律條文及其技術規范來看，與現代法律的“情感破裂主義”有很大相似。《唐律》這一做法，為后世所繼承，產生深遠影響。如《元史·刑法志》規定：“諸夫婦不相睦，買休賣休者，禁之；違者罪之，和離者不坐”+B11，即允許不和睦的夫妻和離。又如《大明律》也在“婚姻”的“出妻”條目中作出類似規定：“夫妻不相諧，而兩愿離者不坐”+B12，足見其對后世之影響。
再次，從后果來看，和離“不坐”，表明對個人離婚權利的尊重。就離婚問題而通論，“在立法主義上則有禁止離婚主義與許可離婚主義之分，并有自由（一稱無因）離婚主義與限制（一稱有因）離婚主義之別”+B13。《唐律》上承秦漢魏晉，對七出、三不去及義絕之規定，系有因存在，夫一方必須“基于法定之原因始可呈訴其離婚”，“非可絕對即屬自由離婚主義”+B14，可歸為限制離婚主義之中。而自由離婚主義“只須根據一方或雙方之自由意志即可離婚，不須法律上之一定原因存在”+B15。和離之下，“兩愿離者，不坐”，說明法律承認夫妻雙方在因感情不和而離婚這一問題上，有充分的意志自由表達權，國家不再加以限制，是自由離婚主義的典型代表。唐代開風氣之先，率先對“和離”進行立法，采納自由離婚主義的立場作為限制離婚主義之外的另一種離婚形態，是《唐律》對前代法律的一大突破，更是對離婚立法的創新。
綜上，我們認為，“和離”制度作為唐代法律對離婚制度的創新，其自由離婚主義的立場蘊含有尊重個人的色彩。“和離”制度不僅將男女雙方視為行為主體，而且至少在形式上被賦予平等的法律地位；“和離”強調情感因素，即夫妻感情生活的和諧，體現了感情因素在婚姻中的作用；因和離者“不坐”，國家不對其進行刑罰處罰，表明對個人離婚權利的尊重。在上述意義上，我們認為，和離制度具有濃厚的尊重個人自由的色彩。
[注釋]
①李學勤：《禮記正義》[M] 北京：北京大學出版社 1999.1618.
②陳顧遠：《中國婚姻史》[M] 北京：商務印書館 1937. 7-9.
③依照《唐律疏議》的規定，“七出”為無子、佚、不事舅姑、口舌、盜竊、妒忌、惡疾。參見長孫無忌等撰：《唐律疏議》[M] 北京：中華書局 1983. 267.
④（唐）長孫無忌等撰：《唐律疏議》[M] 北京：中華書局 1983.268.
⑤李學勤主編：《周禮正義》[M] 北京：北京大學出版社 1999.361.
⑥陳顧遠：《中國婚姻史》[M] 北京：商務印書館 1937.244.
⑦參見史鳳儀：《中國古代的家族與身份》[M] 北京：社會科學文獻出版社 1999.185.
⑧陶毅 明欣：《中國婚姻家庭制度史》[M] 北京：東方出版社 1994.270.
⑨長孫無忌等撰：《唐律疏議》[M] 北京：中華書局 1983.268.
⑩（唐）長孫無忌等撰：《唐律疏議》[M] 北京：中華書局 1983.269.
B11（明）宋濂等撰：《元史·刑法志》（卷一百零三）[M] 北京：中華書局 1976.2644.
B12懷效鋒點校：《大明律》[M] 北京：法律出版社 1999.64.
B13陳顧遠：《中國婚姻史》[M] 北京：商務印書館 1937.233.
B14同上.234.
時展了，離婚率也上升了。根據最新數據，2003年北京離婚與結婚人數之比，已達到了25%.離婚戰役中，永遠沒有勝者，但是，離婚過程，往往總也是一場持久戰。戰斗的中心基本是財產問題。利益沖突，決定了從一方有離婚的意向，到最終辦理完畢離婚手續，通常需要有半年以上的時間。期間隨著離婚步入的階段不同，各方的心態也發生著微妙的變化：
一、 初期階段：一方提出離婚后，另一方不能冷靜、客觀地面對事實。
一方提出離婚后，通常另一方不能接受，特別是對于男方因第三者提出分手，另一方更不能面對即將分手的事實，從而情感、道德觀念出發，提出財產分割的較高要求。特別對于提出離婚方是男方，且有婚外情，女方對此更不容易接受。即使接受，也容易提出較為不現實、甚至苛刻的財產分割要求。在這個階段，出于離婚目的、以及懷念夫妻一場的考慮，提出離婚一方，通常會做出較大的財產讓步。但是，即使提出離婚方在財產方面做出較大的讓步，另一方也不會體諒和理解一方，反而為認為這是一方應該讓的步，或是為了達到早日離婚的目的而不得已讓的步。后果往往是，一方讓步越多，另一方胃口就會越大，離婚協議，往往不能在這個階段達成，雙方即陷入僵持，結果是，一方離家分居，或同床異夢，日常生活中爭吵不斷，傷心不斷，只能靠工作和其他事務分散注意力。
二、中期階段：一方聘請律師，與對方進行談判協商，另一方開始冷靜面對分手事實。
在雙方僵持一段時間后，總會有一方忍受不了“冷戰”帶來的精神壓力和痛苦，特別是在兩個人的事，變成兩個家庭的戰斗后，矛盾升級，談判又歸破裂，這種情況下，“打官司”成了離婚的必由之路。找律師，成了一方解決問題的必然選擇。找到律師后，律師給另一方當事人打電話不僅表明一方已決意離婚從而給另一方精神方面壓力，而且還給了另一方一個迅號：可能要打“官司”了。“打官司”在中國人心里，從來不是一個舒心的詞眼兒，因此，不論對于原、被告都是一個忌諱的方式，因此，律師的介入，會給另一方帶來一定的精神壓力，以及促使另一方面對現實。尤為重要的是，律師在此階段的主要任務之一是，對雙方進行調解，在“引經據典”給當事人做思想工作的過程中，律師的作用總會是有的。但是，律師不是萬能的，在此階段過程中，真正能通過律師做工作，就能促使雙方達成離婚協議的，通常也只能占“20%”左右的比例，因為雙方分歧過大，通常，仍有80%的當事人，還是要走向離婚訴訟的階段。
三、后期階段：訴至法院，經過開庭審理，或達成離婚調解協議，或由法院判決。
若律師發現居間調解沒有作用，就會建議一方當事人起訴。起訴后，判決是非以及財產分割的焦點集中在對證據的收集以及法律條款的應用上。一般情況下，經過一次開庭審理，有經驗的律師就會判斷出法院判決的結果。這時，反而容易達成調解協議。因為，另一方不切實際的過高要求，往往會被證實是不成立的，從現實“拿錢”的角度考慮，另一方往往會接受調解離婚財產方面的優惠，而一方出于早日離婚的迫切，往往也會同意在財產方面做出一定的讓步，從而使協議最終達成。但個案情況不一，對于事實的認定以及法律條文的理解，可能原、被告理解不同，以及情感的沖擊，也有可能需要法院判決定音。一般情況下，若被告堅決不同意離婚，法院在查明被告無《婚姻法》四十六條規定的情況下，一般是不予判離的。
四、終結階段：二次起訴，或一次訴訟后自行協議離婚。
如果說，第一次訴訟，原告相對被動、被告相對主動的話，那么，六個月的第二次訴訟，雙方的形式正好轉變，原告相對主動，被告相對被動。法院一般會認為，既然原告在一審不準予離婚后的六個月，再次起訴離婚，自然表明了雙方夫妻感情破裂的事實。因此，法院在第二次判決離婚的可能性較大。但是，第二次離婚訴訟，原告財產讓步的可能性反而較小，或基本沒有，被告又要面臨判離的問題，又要面臨財產不能得到讓步的尷尬。因此，在第一次判決不予離婚后的六個月內，通常雙方還會談判，并且，有40%的當事人會在這個期間達成離婚協議。如果真要面臨第二次訴訟，那么，二次訴訟的爭議焦點，不再是夫妻感情是否確已破裂，而是財產應該如何分配。
綜上所述，如果夫妻感情確實存在問題，確實不可能再繼續維系，不論是作為原告還是被告，都應當客觀、冷靜地分析自己的處境和現實的問題，以最大保護自己權益的角度、而不是感情用事的角度出發，沉著、冷靜地分析對方心理，及時把握最佳時機，以求得對自己最為有利的離婚形式以及財產分割方案。
宋代離婚，大致分法定棄妻、官府斷離、協議離婚等多種形式。
法定棄妻有“七出”。唐代戶婚律中規定：棄妻須有七出之狀，一無子，二u，三不事舅姑（公婆），四口舌（多言），五盜竊，六妒忌，七惡疾（難治之病：如癩、癲等），皆夫手書棄之。
如有以上七條理由中一條，丈夫寫休書，男女雙親及鄰舍簽名，即可休妻。這就是法定棄妻的最簡單的手續。但也有“三不出者”（三種情況不能離婚）：一經持舅姑之喪（曾給公婆守過三年喪），二娶時賤后貴（夫家娶婦時窮后變富），三有所取無所歸（婦女遺棄無所投靠）。如果遇到“三不出者”，男家棄妻者要受到法律懲治，《宋刑統?戶婚律》規定：“杖一百，并追還合。”不僅杖擊一百，還要重新“還合”。還規定：“諸妻無七出及義絕之狀而出之者，徒一年半。”
宋代愛國詩人陸游與唐琬的婚事就是因舅姑不悅而離棄：“子甚宜其妻，父母不悅。”故陸游寫《釵頭鳳》以表達心情。
義絕離婚。《唐律?戶婚律》說：“諸犯義絕者，離之，違者徒一年。”《宋刑統?戶婚律》基本抄襲了唐律的規定。所謂“義絕”，就是夫妻之間因某種事情的發生，已到了“情斷義絕”之地步，法律上強迫解除他們的婚姻。《宋刑統?戶婚律》中解釋說：“夫妻義合，義絕則離，違而不離，合得一年徒罪。”
所謂“義絕”，大致有四方面情況：
一是毆妻之祖父母、父母，殺妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹;
二是夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相殺;
三是妻毆詈夫之祖父母、父母，殺傷夫之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹;
四是妻與夫之緦麻以上親奸，夫與妻，及欲害夫者。
如是以上四方面原因，“雖會赦，皆為義絕”。
從這些法律條文看，責男輕，責女重，反映男尊女卑的婚姻觀。
有丈夫失蹤而離婚改嫁。丈夫失蹤，是女子提出離婚的理由之一，古代法律也有規定。宋代也是如此，如《續資治通鑒長編》記載：大中祥符七年（1014）春正月壬辰詔，“不逞之民娶妻紿取其財而亡（逃亡），妻不能自給者，自今即許改適（改嫁）。時京城民既娶，浹旬，持其貲產亡去。而律有夫亡六年改嫁之制，其妻迫于饑寒，詣登聞上訴，乃特降是詔。”
從上述記載看，唐宋之際，丈夫失蹤六年，法律規定可以改嫁。而《清明集?戶婚》中也有說：“在法……夫外出三年不歸亦聽改嫁。”如遇丈夫騙取妻財逃亡的，可提前宣告婚姻關系消滅。
宋代還存在協議離婚的事例。宋人稱為兩愿離婚。即男子欲棄妻，而又具備“七出”之由;男方提出離婚，女方同意，唐宋的法律都是允許兩愿離婚的。《唐律?戶婚律》：“若夫妻不相安諧而和離者，不坐。”《宋刑統?戶婚律》也一字不漏地抄襲此條，并解釋說：“若夫妻不相安諧，謂彼此情不相得，兩愿離者，不坐。”
唐宋法律都允許婦女再嫁，但宋代允許婦女再嫁是有一定限制的，主要是禁止居喪改嫁、強迫改嫁、背夫改嫁等。
如《宋刑統?戶婚律》規定：“諸居父母及夫喪而嫁娶者，徒三年;若居期喪而嫁娶者，杖一百。”然后解釋說：“若居父母及夫之喪，謂在二十七月內（哲宗時，將難以維持生活的寡婦不得更嫁期縮短100天），若男子娶妻，而妻女出嫁者，各徒三年。”
宋代對宗室婦女再嫁的規定要嚴格得多，初是禁止的。嘉v四年十一月庚子條：“故事，宗婦少喪夫，雖無子，不許更嫁。”到仁宗時，有大臣提出異議，請求廢止。英宗時下令允許“宗室女再嫁”，此后到南宋都允許宗室女再嫁。
宋時再嫁之女，不受社會歧視，宋代許多大臣之母再嫁的也屢見不鮮。北宋著名大臣范仲淹，2歲時喪父，其母謝氏改嫁淄州長史朱文翰，他本人改名朱說。27歲時，范仲淹初為官后，即任廣德軍（安徽廣德）司理參軍主管獄訟事。迎母歸養奏請朝廷恢復本姓。范仲淹之子范純佑早死，由范仲淹作主，將其媳婦嫁給門生王陶。
王安石之子王舅，因精神有毛病，常與妻子龐氏斗哄，王安石感到龐氏無罪，深表同情，想替她離異，又怕她“誤被惡聲”，故決定擇婿而嫁之。
南宋時，婦女改嫁之事也不少。如抗金民族英雄岳飛前妻劉氏，在與岳飛失去聯系之后改嫁他人。官至司農少卿的朱壽昌是揚州天長人，當他“方在襁褓”之時，母親劉氏被出改嫁。長大后他一直打聽此事，后聽說其母嫁于關中民為妻，壽昌便“棄官入關中”，終于在陜州找到了他生母。此時生母已70多歲，嫁于黨氏有數子。朱壽昌“悉迎以歸”。詔還就官，由是以孝聞天下。“自王安石、蘇頌、蘇軾以下，士大夫爭為詩美之。”
我在本市的區人民法院民事審判第一庭進行了為期一個月的實習，有幸得到了辦案經驗豐富、業務水平高超的朱副庭長和李副庭長兩位法官的指導。在實習期間，我的主要工作是：起草法官交予我辦理案件的民事判決書或民事裁定書，謄抄、校對并在文字上修改法官起草的民事判決書，送達我經手的民事判決書與民事裁定書，起草公告并辦理公告手續。實習期間起草民事判決書十份、民事裁定書兩份，校對修改民事判決書十余份，送達民事判決書以及民事裁定書若干份，起草公告并辦理《人民法院報》登報手續四次。在工作中我經手的案件涉及借款糾紛、離婚糾紛、拖欠貨款糾紛、合同糾紛、交通事故人身損害賠償糾紛、勞動糾紛（此案庭審中被告以人身損害賠償糾紛提出反訴，故實屬特殊的人身損害賠償糾紛）等等。在實務工作期間收獲良多，現擇感觸較深之一二報告如下：
一、法律人必須具備全面、夯實的法律知識功底以及良好的文字表達能力
承蒙兩位法官的信任，我實習的第一天被分配到的工作任務是起草一份由朱法官適用簡易程序獨任審理的借款糾紛案件的判決書。案情非常簡單：乙向甲借款人民幣十萬元并向甲出具“借據”一份，借款期限屆滿后乙無故拒絕償還，甲追討數次未果遂訴諸法院，請求判令乙償還借款本金及利息，乙未到庭應訴，本案缺席審判。案情雖然簡單，并且在實體法上我沒有感覺到有法律知識的空缺，但是，由于我沒有學到民事訴訟法，對“簡易程序”不了解，在程序上我對這個案件的審理過程并不清楚，并且對訴訟費用如何分擔幾乎一無所知。幸好起草判決書只是訴訟程序中的一個具體環節，對訴訟其它環節的不了解并不影響本環節的操作，盡管如此，我還是深刻體會到作為一個從事實務工作的法律人，必須全面充實自己法律知識的重要性：實體法律知識和程序法律知識二者同等重要，缺一不可，只懂實體法而不懂程序法在實務中將會無從下手，不知從何做起，只有具備全面、夯實的法律知識才能更好地從事實務工作。
對于上述借款糾紛案件，案情簡單，事實非常清楚：甲（原告）乙（被告）之間存在借款合同關系，乙的行為構成違約，應當根據原告的訴訟請求依照《合同法》判決乙承擔違約責任，本案的證據只有一份，即乙給甲出具的“借據”。但是，案情簡單并不意味著起草好本案判決書容易。一般而言，一份民事判決書可分為六個部分：第一部分交代本案原被告的基本情況，包括姓名或名稱、性別、出生日期以及住址等，以及委托人的基本情況；第二部分說明本案案由、審判人員情況（簡易程序寫明法官姓名，合議庭不必列舉法官名字）、原告方與被告方的出庭情況、本案何時開庭審理終結等；第三部分概述原告訴狀與被告答辯狀，本部分凸現法律實務工作對法律人文字表達能力的較高要求。因為對于民事案件而言，大概只有不超過20％的當事人聘請了專業的律師作為人全權負責訴訟事宜，包括法律文書的起草，因而絕大多數案件的訴狀及答辯狀都是非專業人士起草，內容煩雜羅嗦，法律用語極不規范，因而在概述本部分的時候要求法律人要有相當的文字概括能力，要用簡練、準確的法律語言概括當事人陳述的請求以及事實與理由，被告未到庭應訴的要注明“被告××未作答辯”；第四部分陳述法院根據當事人提供的合法有效證據認定的本案基本事實，也要求要以簡練、準確的法律語言概述，作為下一步適用法律的事實基礎（本部分我稱之為“本院查明”部分，因為本部分習慣以“本院查明”開頭）；第五部分是根據事實闡明法院對本案適用法律的論述以及判決結果和法律依據，論證要求嚴密，大多以邏輯學上的“三段論”形式進行論證，適用法律必須全面、準確，本部分對法律人的法律功底以及文字表達論證能力的要求極高（本部分我稱之為“本院認為”部分，理由同上）；最后一部分交代如不服本判決要提起上訴的期限和上訴法院，最后是落款，寫明審判人員及書記員的姓名以及日期。
在起草上述借款糾紛案件的判決書中，前面四部分的較為簡單，只需根據格式對案情進行概述，但是在第五部分即“本院認為”部分論證本案的法律適用時卻令我明顯感覺到文字表達技巧與辦案經驗的缺乏：本案非常明顯是借款合同的違約問題，因而我在論證中表述如下：
“……被告向原告借款人民幣100000元，并約定借款期限為三個月，有被告向原告出具的”借據”予以證明，原被告之間的借款合同合法有效，被告在借款期限屆滿后拒不償還借款，違反的合同的約定，原告請求判令被告償還借款本金利息，符合法律規定，本院予以支持。依據《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定，判決如下……”
后來法官審閱后修改為：
“……被告向原告借款人民幣100000元，并約定借款期限為三個月，有被告向原告出具的”借據”予以證明，原被告之間由此確立的債權債務關系合法有效，依法受法律保護，原告請求判令被告償還借款本金利息，符合法律規定，本院予以支持。依據《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定，判決如下……”
我就為何本案不認定原被告之間成立了借款合同咨詢了法官，法官解釋說，本案當事人并沒有訂立書面的借款協議，只是有一份“借據”，因而嚴格來說，本案當事人雙方確立的是口頭借款合同，在判決書中一般不會認定口頭合同，但是合同關系的本質無非是債權債務關系，所以法庭對于此類案件一般認定當事人雙方的合法債權債務關系即可。同時判決書中不出現“借款合同”字樣也可能可以避免當事人在上訴中主張合同不成立的抗辯。法官一席話令我倍感法官辦案經驗的豐富，語言文字表達技巧的高超：對本案同一個法律問題同一個意思的不同表述，我的表達可能會導致被告上訴合同不成立的抗辯，而法官的表達與我的意思一致卻無懈可擊。這就是一個法律人具備全面、夯實的法律知識功底以及良好的文字表達能力的體現。
二、法官斷案的過程實際上就是查明事實、適用法律的過程
“以事實為依據，以法律為準繩。”在進入法學院學習之前，我已對這句話耳熟能詳。但是我對法官如何認定事實、如何適用法律問題則是在法院實習之后才有更為深刻的理解。“以事實為依據，以法律為準繩”在程序上的體現為庭審中的針對事實問題的法庭調查（雙方當事人舉證質證）和休庭后合議庭就適用法律問題的合議。
如何做到“以事實為依據”？這其實就是在法庭調查中如何查明事實的問題。依照法律規定，查明事實只能依據雙方當事人提供的證據，因而查明事實的關鍵在于審查證據的合法性、真實性和關聯性（法官解釋所謂關聯性是指證據所證明的事實于本案的關系），這主要通過庭審中雙方當事人的舉證與質證來審查。證據包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄等。在審判實務中，最常見的是書證、當事人的陳述和證人證言，證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。一般而言，在法庭調查階段一方提供的并經對方質證對真實性無異議的證據都會被法庭采信；對于一方提供的并且對方對其真實性有異議的證據，一般法官會就該證據的來源等進行詢問當事人，在了解審查該證據的合法性、真實性和關聯性之后決定是否采信。根據在法院實踐工作中的觀察與經驗，我發現就書證與證人證言而言，書證更容易被法庭采信，而證人證言通常可信度低一點，法官認定事實的時候通常不會直接以證人證言為依據采信某一事實，而是尋求書證或其它證據，證人證言僅起參考作用。我想其中的原因是書證一般來源合法，真實性較高，不容易被對方質疑，而證人證言易受外界影響（如受對方脅迫、擔心被對方報復、被收買、對證明事實由于時間久遠而記憶失真等因素）而導致證言不可信。通過審查證據查明案件事實是判案的基礎和關鍵，無法律事實的發生即無法律適用問題的存在。
【關鍵詞】經濟學婚姻教學法改革
【中圖分類號】G642.0【文獻標識碼】A【文章編號】2095-3089（2017）47-0092-02
婚姻法作為我國憲法最重要的組成部分之一，在近年來的發展過程中，不斷進行更新變革，特別是在這個離婚率、復婚率較高的時代，婚姻法更加被社會相關人士所關注。婚姻法律規范的更新變革不僅能推動婚姻法的整體發展，還能在一定程度上降低婚姻糾紛案件的嚴重性，降低社會負面影響。如今，婚姻法中財產分割問題與經濟學有著密不可分的關系，為了能有效完善婚姻法的整體法律條例，提升婚姻法教學工作的質量，大力加強以經濟學視角看待婚姻法問題，成為了相關法律部門的重點工作內容。
一、關于婚姻法的調查
根據相關數據顯示，在傳統的婚姻觀念中，男性支持裸婚方式比女性支持裸婚方式要高出一倍之多。因為過去的女性在擇偶過程中，往往會將自己處于一種比較弱勢的狀態，而且大部分女性或其家庭，都要求男性要將房產以及一些家用設備準備齊全后才能組建家庭。而這種家庭在面對離婚情況的時候，往往會將男性婚前所籌備的大部分財產與女性進行分割，這樣會極大的引起男性的不滿，從而引發嚴重的財產糾紛案件。如在婚姻法對房產所有權問題的判定是，哪一方買的房，房子的所有權就歸哪一方。因此這種法律規定的出現，不僅大大降低了很多女性結婚的想法，導致晚婚、女丁克群體的大量出現，因此在經濟學視角下對婚姻法進行深入的研究，成為了國家相關部門研究的重點。
二、經濟學下的新婚姻法
根據經濟學相關的觀念相結合，對于新婚姻法當中的財產權分配和撫養補償都做出了新的解釋。其中如果夫妻雙方解除了婚姻關系，而一方正好在經濟上存在困難的情況或者無法生活的現狀時，另一方需要進行經濟援助，其中可以用住房或撫養費的方式來實現。而且就算一方不愿意履行幫助義務可以利用法院來進行強制執行而履行義務。在財產分割的解讀上與撫養補差存在差異。首先在合同上，婚姻法的規定給予了男女雙方最大程度上的自由，可以利用書面的形式來進行婚前和婚后財產的劃分。而法院判決婚姻雙方接觸婚姻關系后根據雙方的個別情況和子女撫養方進行有差別的財產分割。所以可以看出在進行財產分割的過程中并不是進行平均性質的分配的。
三、經濟學視角進行婚姻法教育改革
第一，婚姻法的教育改革在一般性方面與其他法律教育改革都存在著一定性的同一性。都是從教學形式和教學理念以及教師方面進行改革，這里就不多贅述。而在經濟學視角下進行新婚姻法教育改革則需要加強對于財產的分割和相關的判決加入到婚姻法教育當中。在教育中強調對于學生的財產識別和分配。首先要深入了解新婚姻法的相關法律內容，并且加強學生對于社會經濟中各個行業收入都有所了解。因為在處理離婚案件當中，涉及到財產分割和子女撫養的問題上都需要考慮到雙方的經濟實力和生活環境等因素。所以加強學生市場經濟概念尤為重要，這也是新婚姻法中所要求的一部分。
第二，我國《婚姻法》對雙方當事人在婚前或離婚協議中涉及的偶然事件沒有做出規定。但是，《婚姻法》第37條第2款規定關于子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求。該條除了有第三人因素的考量而允許法院事后變更撫養協議外，也含有對由于將來偶然事件而使得原先的協議撫養費規定遠離現實的考慮。因此，在這兩種原理下，該條都是可以得以合理化的。基于此，在教學中我們要從婚姻法現狀入手，結合教學案例來分析教學內容，用事實、實例來闡述教學重點。這樣，我們不僅能夠將經濟學知識融入到該教學之中，更能將社會常見事例與課堂高度結合，很大程度上提高學生的學習積極性，為課堂教學注入生機和活力。
隨著新婚姻法政策的不斷實施與加強，其中不但對子女撫養權問題有所完善，對財產分割問題更是進行了多方位的研究與加強，尤其是在財產問題中，婚前財產和婚后財產的明確區分，進行了特別的強調說明。從文章論述內容可以看出，經濟學對婚姻法有著深遠的影響，并在處理夫妻財產分割方面的過程中，起著至關重要的作用。因此在后期完善婚姻法的過程中，相關部門要加強對經濟學滲入婚姻法中的重視，并根據時展需要不斷更新婚姻法律條文，這樣才能在真正意義上實現婚姻法教學體制的改革。
作者：褚業嫻
參考文獻：
【關鍵詞】探望權；主體范圍；立法建議
一、探望權的一般問題
（一）探望權概念
探望權作為一種制度最早起源于英美法系，該制度的目的在于維持離婚后未與子女共同生活的父母一方對子女親權行使的連續性，促進父母與子女之間的了解與溝通。在英美法系，探望權一般被解釋為父母離婚后，子女由其中一方負責監護和照顧，而未與子女共同生活的一方便獲得了對子女進行短期探望（探望性探望）或較長期探望（逗留性探望）的機會。在日本法律條文中，雖沒有完整地規定探望權，卻在實務中支持探望權的存在，即父母離婚后，未與子女共同生活的一方對子女享有繼續交流的權利，與其保持心靈上的聯系，日本也因此將探望權稱為見面交流權。在我國，有學者將探望權定義為離婚后，不隨子女共同生活的一方享有的對子女進行探望、看望和交往的權利。筆者認為探望權，是指離婚后不直接撫養子女的父親或母親一方享有的與未成年人子女的探望、聯系、會面、交往、短暫共同生活的權力。
（二）國外有關（外）祖父母探望權規定
（1）美國。1993年，美國眾議院通過了一個決議案，號召各州制定慷慨的法律，允許祖父母行使探視權。1995 年，“統一法律委員會”起草《州際兒童探視法》。當時的克林頓總統宣布1995年為“祖父母年”。這使得作為監護訴訟中有利害關系的當事人一方的祖父母的利益獲得了極大的法律關注。目前，通過法律或判例，幾乎所有的州都承認祖父母的探視權。
（2）加拿大。《加拿大離婚法》第十二條規定：配偶任何一方，或配偶雙方，或任何得到法院的許可并為此提出申請者，或任何這樣的人，對婚姻關系中的子女都有權監護、愛護和教養或探視。
在我國，（外）祖父母與（外）孫子女間往往形成的親密的隔代親，較之其他近親屬更具特殊性，將（外）祖父母納入探望權主體范圍，非但不違背國際立法趨勢，而是迎合這一立法趨勢的。
二、將（外）祖父母納入到探望權主體的理由
第一，祖父母、外祖父母成為探望權的主體符合該權利設立的目的。我國設立探望權的目的在于滿足親情需要和保護未成年子女的最大利益，但是，親情不能僅局限在父母與子女之間，其他和子女關系密切的近親屬，他們對孩子的關愛無疑是有利于未成年子女的健康成長。如果只將探望權主體范圍限定為父母一方，有悖于我國設立探望權的目的，不利于保護未成年子女的最大利益。
第二，祖父母、外祖父母成為探望權主體符合權利與義務相一致的原則。我國《婚姻法》第28條的規定：“有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務。”在現實生活中許多孫子女都是在（外）祖父母的協助撫養下，甚至完全是在（外）祖父母照料下生活的，當（外）祖父母在實際生活中已盡了其撫養孫子女的義務卻不能享有探望權時，權利義務也就當然不對等了。從法理來看，沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務，權利義務關系是對立統一的關系。既然法律規定了有負擔能力的祖父母、外祖父母在法定的條件下有撫養未成年孫子女、外孫子女的法定義務，那么，法律就應賦予他們享有探望未成年的孫子女外孫子女的權利。
第三，祖父母、外祖父母成為探望權主體符合我國公序良俗的原則。父母離婚只是父母間夫妻關系解除，父母親情以及祖孫間的血緣關系并沒有割斷。從我國歷史傳統來看，我國向來是重視親情的國家，由于受到計劃生育政策的影響，在中國一個孩子的家庭越來越多，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間往往會建立了深厚的感情。如果將祖父母、外祖父母排除在探望權的主體范圍之外，有悖于我國傳統的家庭倫理及善良風俗習慣，也不利于未成年子女的健康成長。
三、將（外）祖父母納入探望權主體范圍的立法建議
第一，增設探望權主體行使探望權利的指導原則我國現行《婚姻法》未對授予或中止探望權主體探望權所依法律原則加以明確規定。但從當今美國、德國、澳大利亞等國的立法上看，均是在子女的撫育和健康成長是否合乎子女最佳利益原則的前提下去探討探望權主體擴大問題的。而“子女最佳利益原則”（the best interests of the child）已成為《聯合國兒童權利公約》明文規定的一項重要原則，并逐漸成為各國介入親子關系的最高指導原則及具體審酌標準。我國作為締結該公約的成員國之一，自當遵守并予以執行。據此，筆者建議我國應通過司法解釋的途徑在《婚姻法》或未來的民法典中引進并增設“子女最佳利益原則”，作為離婚后探望子女或孫子女問題的最高指導原則。
第二，立法應當對探望權的權利主體范圍作擴大解釋。為了使我國的婚姻家庭法律制度符合國情、民情，應當將探望權的主體做擴大解釋。首先，子女有要求與父或母見面交流感情的權利，法律應賦予子女探望權主體地位。其次，祖父輩與孫子輩是隔代最近的直系血親，誠如學者主張的“祖父母沒有對孫子女的探望權，是違背民事習慣的，也是不符合人性和情理的。”賦予祖父母探望權的同時應當對其權利的行使進行限制，即不能影響與子女共同生活一方新組建家庭的正常生活。最后，我國還可以借鑒國外的相關立法，將探望權的主體擴大到其他與該子女有關的對子女的成長發展有利的第三人。
綜上所述，筆者建議，在確定探望方式、時間時，應慮及祖父母、外祖父母之情感需要。特殊情況下，應有條件地賦予祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女之權利，如曾與孫輩長期共同生活，感情深厚，多代單傳等。同時，立法與司法實踐亦亟需對未成年子女之探望權利予以特別關注。
參考文獻：
[1]劉世杰、劉正林著，《離婚審判研究》[M]，重慶：重慶人學出版社，1998年版。
[2]王麗萍著，《親子法研究》[M]，北京：法律出版社，2004年版。
他們離婚12年了，但無論她帶著孩子搬到哪里，前夫總能千方百計打聽到她的落腳處，跟過去同吃同住，時不時對她實施毆打。她被菜刀頂過脖子，被灌滿開水的暖壺砸過頭，被膠帶纏過手腳。她隨手指出身上的傷口，有的縫過針，有的沒有。她感慨自己命大，“老天爺照顧”。
2016年3月1日，《中華人民共和國反家庭暴力法》施行。一個多月后，內蒙古一家地方法院下達民事裁定書，禁止趙阿蘭的前夫“騷擾、跟蹤、接觸申請人及其親屬”，同時責令他搬走。
前夫起初還不服氣。在法官的辦公室里，他在人身安全保護令上簽了字，然后當場將這紙文書揉成一團，扔進了垃圾桶。司法人員只好同他談話，讓他明白，保護令絕不是一紙空文。根據《反家庭暴力法》，如果違反要承擔法律責任。他這才怕了，從她的生活中撤出。“有活路了。”趙阿蘭說。
走上這條“活路”，許多人用了很久。
從絕望到重現希望
到2017年3月1日，《反家庭暴力法》施行一周年。在這一年中，章小云的生活經歷了從失望，到絕望，再到重現希望。
老家在重慶的她，前年年底和丈夫離了婚。離婚前丈夫最后一次動手打她，是因為她打算在國慶長假期間回老家看望父母，而他不樂意她去。打她的理由，綴醵際欽飫唷凹γ蒜皮的小事”。他第一次對章小云動手，只是因為她不想讓他把泡著方便面的碗，擱在爐子上晾著的鞋墊上。
這樣的暴力不僅針對她。前夫會因為他母親要去“做理療”而自己不同意，就掀翻家里的飯桌，鬧到母親嚇得給他跪下才罷休；他也會為了逼迫章小云跟他聯系，讓還在上小學的女兒脖子上掛著牌子跪在地上，拍下照片發到微信朋友圈里。
他們有3個孩子。離婚后，章小云爭取到了兩個女兒的監護權，3歲的小兒子判給了前夫。她覺得前夫不會對女兒好，而兒子他或許“會看重些”，能“好好照顧”。
去年夏天，她再次踏足前夫家中，準備接走兩個女兒。進那道門之前，她已經盡可能地提高警覺，提前讓親戚收起了家中的所有刀具和尖銳物品。她在沙發上坐著，兩個女兒分別坐在她身邊。滿屋子家人勸她繼續“跟他過”，“為了孩子”。前夫也對她說，離婚協議根本沒用，她還得回來。她回答“你們不要再勸了”。隨后，她看到前夫站起來，隔著茶幾探過身子抱住了她。她聽到大女兒的驚呼：“爸爸咬媽媽的鼻子了！”
傷勢鑒定結果是“重傷二級”。檢察院批捕了她的前夫，以涉嫌故意傷害罪提起公訴。他在看守所里給她打了電話，“別想擺脫我，這輩子就跟你過了”。
即使已經過去了半年，提起那天發生的事情，章小云還是能記起每個細節。“很多時候，并不是離婚了就能擺脫控制。”北京源眾性別發展中心主任李瑩解釋。
李瑩是章小云的律師，在這起案件中，包括法院和檢察院工作人員在內，人們都在問，為什么這兩個人已經離婚了，仍然算是家暴案件呢？李瑩只好不斷作出解釋，這種情況，屬于家庭暴力實施者進行的延續性傷害。
趙阿蘭的人、北京尚衡律師事務所律師塔拉，也在向法院和檢察院解釋。《反家庭暴力法》規定，“家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規定執行。”這一條正好適用于趙阿蘭的情況。她申請的這份“非家庭成員關系人”人身安全保護令，在整個，都沒有先例可循。
把“家庭暴力”當作“家務事”的現象仍然存在
在中國大陸，《反家庭暴力法》從無到有，經歷了整整20年。
1995年，第四次世界婦女大會在北京召開，設置了專門的家庭暴力的議題。“家暴”的概念，開始進入中國人的視野。
整個立法的過程，被李瑩稱為“實踐先行”。據李瑩介紹，反家庭暴力的工作和推動反家庭暴力的立法，其實一直在同時進行。
“在法律層面上突破是在2001年，《婚姻法》修正案正式以法律條文的形式，寫明禁止和預防家庭暴力。”李瑩說。此后，《婦女權益保障法》《未成年人保護法》《殘疾人保障法》和《老年人權益保障法》中，也都陸續加入了禁止實施家庭暴力的內容。但當案卷上的白紙黑字落到現實生活中，往往不能盡如人意。
章小云曾嘗試過在遭受暴力后報警。那是在2015年，也是她唯一一次報警，而警方卻并沒有出警。
“我們那個小地方，打老婆這樣的小事，沒有真正出事的時候，警察也不會在意的，畢竟在農村，夫妻打打鬧鬧常有。”章小云說。
趙阿蘭也不是沒有尋求過幫助，前些年她也曾報過警，被當作“家務事”處理了。她聯系過婦聯，照樣無可奈何。她也打過法律援助熱線電話，但在《反家庭暴力法》出現之前，也沒得到什么見效的援助。
“很多人問趙阿蘭，都離婚12年了，你咋不早告呢？那些強勢的人，不理解弱勢者的難處。”塔拉嘆息。提出質疑的人中，甚至包括基層司法人員。這種弱勢者的難處，用李瑩的話說，在心理學上稱為“習得性無助”。
“家庭暴力的本質是一種權力控制關系，施暴者通過暴力的形式來控制對方。最終會選擇反抗的受暴者只是冰山一角，就算選擇了反抗和脫離家暴環境，平均也會經歷7次反復。”李瑩說。
立法只是個開始
《反家庭暴力法》的，讓一直從事反家暴工作的彭迪備受鼓舞和激勵。這一年里她明顯感到，家庭暴力的社會關注度更高了，受暴婦女的求助意識也提高了，最重要的是“職能部門的重視程度和工作積極性明顯增強了”。
截至2016年11月底，全國共有17個省（區市），共計出臺了110份貫徹實施《反家庭暴力法》的配套文件。李瑩期待國家進一步制定和推行《反家庭暴力法》的實施細則。“我們現在就是要通過立法，提高家庭暴力的犯罪成本。”據她解釋，需要更新家庭暴力的定義，除了身體暴力和經濟控制，也應當把性暴力、精神暴力納入家暴范疇。此外，保護令制度、法律援助等具體的規則，也需要更加細化。
她舉了個例子，盡管人身安全保護令送達后，“由人民法院執行，公安機關以及居（村）民委員會等應當協助執行”，但具體實施的過程中，一方面是執法成本太高，警力不足，缺乏監督，另一方面也沒有具體權責劃分。
“不要放棄自己。”趙阿蘭希望對這些與她有著相似經歷的受暴者說，“自己活好了比啥都強。”
清末的青年男女開始有結婚的自由，相應地也爭取到了離婚的自由，這在過去是無法想象的。
中國古代，男子有休妻的權利，女子卻無離婚的自由。丈夫休妻有“七出”、“七去”之說，為人妻者只要沾上其中的一條，便可任意被打發回娘家，永遠蒙受被休的恥辱。所謂“七出”是指：“無子，一也； 佚，二也；不事舅姑，三也；口舌，四也；盜竊，五也；妒忌，六也；惡疾，七也。”“七去”與“七出”內容差不多，從封建禮數的觀點解釋了為何要休的理由。丈夫休妻后，還有妾在，還可再娶繼室；妻子被休后，很難再嫁人，即使改嫁，也被稱為再醮婦，終生遭人歧視。
到了20世紀初年，情況已大不相同了，一些知識女性勇敢地對家庭包辦的婚煙提出異議，未受過教育的婦女也打起了離婚官司。
1903年，無錫一位姓宣的女郎由她的哥哥作主，許配給當地一位姓裘的舉人。女郎當時在上海一所女子學堂當教師，臨近舉行婚禮時哥哥才通知她。女郎不愿，與哥哥爭執無效，便直接寫信給那位舉人。她寫道：“婚配之事，我國舊例必有父母之命，歐律則聽本人意見。前者行聘之事，乃家兄一人之意，某至今方始知，萬難為憑。若必欲踐約，某當死入裘氏之墓，不能生進裘氏之門。”“歐律”即西方婚煙法已成為宣姓女子判斷是非的標準，她語氣堅定，道理充足，裘舉人也通情達理，雙方便解除了婚約。輿論界稱這件事為“女權發達之嚆矢，婚嫁文明之濫觴。”
1906年，天津一女子與一名叫李九的男子結婚，婚后發現李九為“天閹”，沒有，若在過去，只得自認命運，現經人指點，到縣里去打離婚官司。縣令斷案，同意離婚。李九不服，上訴天津府，天津知府宣布維持原判。
同年，揚州女子陳樨芝與潘步曾離婚。離婚后進入學堂學習三年，以求獨立謀生，后當上了八旗女學堂教師。在學習和教書過程中，知道了一些西方婚姻法知識，便于1909年在揚州官府提訟，要求取得對子女的撫養權和贍養費。官司一直打到江蘇布政使那里，布政使以中國法律沒有這項規定，駁回她的狀子。但此事表明，中國婦女已知道利用法律手段去爭取離婚后的應有權利。
跨國婚姻剛出現時，娶外國人者多，嫁外國人者少
清末婚姻自由中的一種特殊情況是中國人與外國人的婚戀自由。由于中國和歐美、日本等國的法律條文中都沒有本國人不準與外國人結婚的限制，所以中外男女接觸久了，雙方產生的愛情，便能夠沖破習俗的壓力而自由結合。其中的典型例子是清政府駐法國公使裕庚。他是一個開明的官僚，自己娶了一位外國妻子，1902年他的二兒子娶了法國女子地拿斯，1907年他的女兒德齡嫁給了上海人壽保險公司的一位美國人。雖然當時清代法律對中外通婚還沒有限制，但人們的現念一時還難以適應。德齡因為長期在歐洲生活，知道西方許多新鮮事，回國后被召入紫禁城陪伴慈禧太后，她據此寫了《清宮二年記》，目的在于抬高自己的身份，引起這位美國人對她的興趣，以便于嫁給他。
當時中外通婚有一個很奇特的現象：中國人娶外國女子比較多，而中國女子嫁給外國人比較少。這可能是由于兩個原因：第一，當時出國人員和留學生中，男性占絕大多數，女子與外國人接觸很少。第二，更重要的是，中國傳統的婚姻觀念，對女性的束縛遠比男性嚴重，一時還難以完全打破，認為女子嫁洋人是喪失民族尊嚴，丟中國人的臉。有關德齡婚事的種種猜測，就是這種卑瑣心理的反映，若不是她父母的開明，德齡是很難嫁給美國人的。
實際上，不僅中國人有這種觀念，在中外通婚過程中，英、美人也同樣有這種心理。1899年，在廣東的女傳教士哈爾佛生嫁給當地華人藍子英。婚禮將要舉行，廣州兩個美國人寫信給美國駐廣州副領事，要他出面阻止，并卑鄙地提出，這位女傳教士一定精神不正常，應該請醫生為她診治一下。美國副領事接到信后回答說：美國法律沒有不準美國公民與華人結婚的條文，不便出面干涉。因此，這對中美戀人才得以結秦晉之好。
也有外交官中一對中國人和英國人的婚姻受到了干涉的事。當時中西方婚姻制度有很大差異，西方已普遍實行一夫一妻制，而中國習俗允許納妾，法律又有規定獨生子可以娶兩個妻子，因此，當中國人已有妻室又娶外國女子后，該國外交官常常出面干預。
四川人胡繼曾在英國期間，結識英國女子海倫，在英登記結婚后，雙雙回到四川，生有一子一女。婚前，胡繼曾告訴海倫，他在中國有妻子，海倫深愛胡繼曾，表示無妨。1911年，一位僑居四川的英國婦女知道胡繼曾有兩位妻子，出于維護英國婦女尊嚴的考慮，寫信給英國駐四川領事，請他出面與四川官方交涉，判胡繼曾重婚罪，安置海倫回英國。英國領事接信后，便照令四川最高地方長官護理總督王人文，表明態度：“胡是有妻再娶，應將其按法律治罪。”不料王人文據中國律例告以：“胡某所以娶二妻者，乃為孤子，承祧兩房。”中西法律制度在此發生了沖突。
英國領事無法說服中國官方，便直接找到海倫，要她與胡離婚，攜帶子女返回英國，旅費由領事館解決。海倫斷然拒絕，回答說：如果“法律不容我為胡某之妻，我愿為彼之妾，至死不離。”領事大怒，竟以論之，羞辱她道：“作妾，英國決不認可。若曰，則英國不準逗留中國。”海倫依然不為所動。
英國領事威顏掃地，決定硬干到底，他對中國官方頻頻施加壓力，先將胡繼曾流放到苦寒之地去當橋工稽察，削減其薪金，使他無法養活一家四口及老父老母；后又不準胡繼曾的朋友資助他；企圖等到海倫耐不住貧苦后，自動找上門來，再勸她回國。
事情發展到這一步，已經不單純是英國人維護一夫一妻的現代婚姻制度和本國婦女的名譽地位的問題了，實質上是從西方殖民者的民族偏見出發，認為西方高貴的白種人不應下嫁給中國黃種人。英國領事無視中英法律的不同，粗涉這樁異國婚姻，踐踏海倫的人性尊嚴，引起了中國輿論的一片噓聲；而海倫不受威逼，保衛自己的婚姻幸福，則贏得了喝采，當時報紙評論說：“胡郝氏（海倫的中譯名）與胡姓結婚，為個人情愛上的問題，與第三人毫無關涉。今英領事強以國際問題牽涉，逼令胡郝氏離婚，質言之強國婦女不肯嫁于弱國人民，而弱國婦女盡可作強國人民之妻之。噫，可勝嘆哉。今胡郝氏至死不離親愛，如此堅忍，如彼真不愧為英國之婦女氣，可敬可嘆。”
因中西風俗差異導致婚姻破裂的悲劇
中外通婚是是婚姻觀念上的一大變革，其間有海倫、胡繼曾這樣抗拒官方逼迫，堅守金石之盟的恩愛夫妻，也有因中西風俗差異導致婚姻破裂的悲劇。
1899年，廣東長樂縣一位叫李方的青年在英國留學時與英國女子拍爾利結婚。1905年李方畢業回國，夫婦倆一同回到廣東老家。后來李方到北京當了大理院的推事，將拍爾利留在老家服侍父母。拍爾利不習慣于中國的風土人情，李家老人對洋媳婦也看不慣。拍爾利因李方醉心功名，不顧夫婦情義，忍耐了三年，終于在1908年獨自回到英國，并寫信給李方，表示義斷情絕。為此，李方向順天府衙門寫了一紙狀子，要求判決離婚。狀子這樣寫道：“具呈大理院推事李方，遣家丁李興，為呈請咨行事。竊職系廣東長樂縣人，自幼留學英國。于光緒二十五年在甘別立與英國人拍爾利結婚，三十一年畢業回國，遂將拍爾利帶回。現因拍爾利不守婦道，復于光緒三十四年一人回國，至今不歸，并來信言伊不返，實系彼此情愿離異。為此理合取具同鄉京官印信，并拍爾利親筆來信，一并呈請尹堂大人查核，照例咨行外務部轉咨英國公使館辦理，伏乞準予施行，實為德便。”
作者簡介：李璐，四川廣播電視大學雅安分校。
中圖分類號：D923.9文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.017
一、現行婚姻法中夫妻財產關系的相關規定
（一）夫妻個人財產制度
所謂“夫妻個人財產”，即夫妻間的保留財產，是指夫妻雙方各自擁有的個人財產，該范圍內的財產并不納入共有財產內，是歸由夫妻雙方各自保留一定份額的個人特有財產。關于夫妻個人財產制度的規定在很多法律中都可覓得其蹤影。首先，《婚姻法》第十八條規定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（1）一方的婚前財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應當歸一方的財產。”根據這一規定可以得出這一結論，即：“夫妻雙方結婚前的婚前財產應當屬于夫妻雙方的個人財產，不納入夫妻共有財產的范圍。”同時，《婚姻法》中還進一步明確：“夫妻一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用。”這不僅體現了法律對受害人或殘疾人的尊重，也體現了法律對于人身權利受到傷害進行賠償的目的和初衷。換言之，不將醫療費和殘疾人生活補助納入夫妻共有財產，是希望這些錢能夠真正用于受害人或殘疾人的康復治療上，以便于真正意義上更好地保障此類群體的權益。其次是《民法總則》中規定：“對遺囑人和贈予人確定只贈與夫妻一方的財產，應當認定為夫妻一方的個人財產。”由此充分體現出法律對遺囑人和贈予人的尊重。除此之外，還有其他司法解釋及相關法規對于夫妻財產也有相近規定，例如：“夫妻結婚時，個人財產不隨婚姻關系的變化而發生歸屬權變化，也不隨婚姻關系轉變成夫妻共有財產。”綜合上述法律規定，可以推導出《婚姻法》中對于“夫妻個人財產”的認定不僅符合《婚姻法》規定，同樣也符合《物權法》的基本原則。
（二）夫妻共有財產制度
現行《婚姻法》第十七條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎金；（2）生產、經營的收益；（3）知識產權的收益；（4）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（5）其他應當歸共同所有的財產。”該條明確細化了夫妻共同財產的范圍，詳盡界定和區別了夫妻個人財產和約定財產，不僅能夠合法地保障夫妻的個人財產，還能有效避免訴訟離婚時或會產生的財產糾紛。同時，在《婚姻法》第十七條的規定中，還可以發現法律將工資、獎金一并列入了夫妻共同財產范圍，不再是夫妻的個人財產，不僅能夠更全面、更有效地保障夫妻關系中婦女的權益地位，還彰顯出法律的公義性和公正性。因為基于我國實際國情，大部分家庭中的婦女都是以家庭為生活中心，并沒有固定的職業，是夫妻關系中長期處于弱勢的一方，家庭的大部分收入都是丈夫的工資和獎金。所以說，該項規定將工資、獎金納入了夫妻雙方的財產范圍，明顯幫助婦女群體提高了家庭地位，還有助于改變傳統“以夫為首”的迂腐思想。除上述外，該條規定還將“知識產權的收益”歸入了夫妻共有財產范疇。知識產權作為一種具有雙重屬性的財產權利，一方面具有人身屬性，另一方面又具有財產屬性。通常，法律規定人身權利不能為雙方共有，只可歸屬于個人。但該條法規將婚姻續存期間的知識產權收益納入夫妻共同財產，顯然是對知識產權創作人在創造知識產權的過程中，另一方的支持與配合的價值的一種反饋。
（三）夫妻約定財產制度
現行《婚姻法》第十九條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。”即說明夫妻雙方約定財產必須具備兩個法定條件，反之不符合法定條件的約定當然不具有法定效力。其中，第一個條件就是當事人必須是具備完全民事行為能力的成年人；第二個條件就是約定必須是雙方的意思表示真實，若存在一方非真實意愿，或是存在脅迫、欺騙，則約定當屬無效。
二、我國夫妻財產制度的實踐原則
據相關數據統計，目前司法實務中，法院對于夫妻財產分割的處理主要遵循下述幾項原則：
（一）平等原則
這是夫妻財產糾紛處理最基本、也是最重要的原則。《婚姻法》明確規定：“夫妻對共同財產有平等的所有權。”實務中，法院并不會因為夫妻一方的財產存在較大差距，而在夫妻財產分割時有所偏頗，而是嚴格遵循平等原則給予夫妻雙方同等的保護，
在法律規定的范圍內盡可能地確保雙方權利義務的對等和平等。
（二）保障無勞動能力、無固定收入來源的女方及未成年子女的合法權益
《婚姻法》第三十八條明確規定：“當雙方無法達成財產分割的協議時，由人民法院根據具體情況對財產進行分割，但是，在分割時應當照顧無勞動能力、無固定收入來源的女方，以及未成年子女的合法權益。”可以說這一規定也成為了一項必要原則。未成年人和常年居家料理家務的婦女通常都是弱勢群體，既沒有勞動技能，也沒有固定收入，一旦脫離家庭極易陷入生存困境。因此，在離婚訴訟財產分割時，有必要對這一群體給予適當傾斜，在法定范圍內對其合法權益適當給予保障。
（三）約定財產優先于法定
從宏觀而論，《婚姻法》屬于私法，因而講究的是充分體現出當事人意愿自治。因而在司法實務中，應當充分尊重當事人的自由意志，盡可能避免對當事人真實意思的過多干預。
（四）傾斜照顧無過錯方
司法實踐中，很多時候造成夫妻離婚的原因都是“感情破裂”，而導致夫妻多年感情破裂的原因很多，但很多時候都是一方違反婚姻的忠誠原則，因此，法律賦予無過錯方在進行夫妻財產分割時，有權請求損害賠償，可以適當多分。該項原則規定不僅于法有據，于情亦有理。
三、婚姻法中夫妻財產制度規定存在的問題
（一）價值取向問題
據相關調查報告顯示，傳統思想對于我國的婚姻關系發展具有根深蒂固的影響，所以，要想真正意義上發揮法律對“夫妻財產制度”的保障作用，首要逐步轉變民間僵化、迂腐的傳統思想。不言而喻，觀念認識的缺陷是導致法律法規缺乏群體基礎的根本原因，也是導致法律成為一紙空文、流于形式的核心問題。據調查，在問及是否贊同“婚前財產約定公證”的問題上，大部分受訪群體多表示不贊同，且這一比例占據受訪群體總數的將近七成，唯有不到三成的群體認可應當進行“婚前財產約定”公證。此外，筆者還發現很大一部分夫妻進行婚前財產公證的原因，主要是來自于當前社會的婚姻狀況。即，隨著經濟的快速發展，各國的價值意識開始流入中國，夫妻關系面臨著種種文化的沖擊和洗禮，日益攀升的離婚率導致夫妻關系愈加緊張，由此促使人們會選擇婚前財產公證。而在不贊同夫妻財產制中婚前財產約定公證的群體，則理由各異，其中持有“婚前財產公證是為離婚做準備，而結婚又不是為離婚做準備，所以無須公證”觀念的人，占據了絕大部分，由此表明大部分人認為婚前財產公證只在離婚時才能夠發揮作用，其他時候并沒有多大的意義。除上述外，還存在一部分群體認為“婚前財產公證傷感情，是對愛情的懷疑”。由此可見，傳統的婚戀觀念就是婚姻一定能夠長長久久，而對于婚前財產的公證是對婚姻的懷疑，不利于夫妻雙方的感情建立和延續，亟待引以重視并加以改正。
（二）整體結構問題
眾所周知，一部法律的實效性和有效性，關鍵體現在其解決現實問題的實用性、完整性等層面。而在我國，一部法律的頒布、施行都是經過嚴格的程序進行的，具備完整、規范的體系和結構。其中不僅有立法的支持，還有行政的監督和執行，司法的判決和審理。然而，在司法實務中，這些并沒有達到人們預期所認為的理想效果，即“夫妻財產制”在實務中并沒有體現出其完整的體系結構。具體地說，首先在立法的基礎上就存在大量的缺漏，無法最大限度地保證夫妻財產糾紛的解決。其次，在行政監管與執行方面也沒有發揮應有的效用，行政審批手續繁瑣，非但未能簡化夫妻雙方締結婚姻關系的程序，還使得現實中大量婚姻關系的締結未能正確認識到夫妻財產婚前公證的重要性。此外，在司法層面同樣也存在大量問題，司法程序不完整便是其中典型。在現實審判中，法院的審理雖然嚴格遵照法定程序和法律規定來執行審判，但是有很多無法進行審理的糾紛往往只能上交上級法院審理或者進行法庭調解，并不能真正解決現實的法律財產糾紛，最終也就無法從根本上解決此類問題。然而，法律的真正實現并不能脫離立法、司法和行政任何一個的支持，而夫妻財產制度無法得到真正意義上的踐行，無法真正發揮其調解功能，重要原因之一就是缺乏完善、齊備及規范的立法、司法和行政支撐。
（三）立法規制問題
縱觀我國現行《婚姻法》的立法模式，其問題主要是立法結構層面存在缺陷。即，缺乏成熟、強大的立法體系支撐，使得夫妻財產制度在實務中缺乏通則性的一般法律規定保障，也沒有明確可依的法律支撐。即便是現行《婚姻法》，其中對于夫妻財產制度的具體法律條文也相對較少，僅有第十七、十八、十九條對夫妻財產進行了明確的規定。由此可見，夫妻財產制度在當前國內法律體系中仍存在大量的法律空白，實則難以滿足夫妻財產制度整體所涉及的各項內容。同樣的，在立法程序上也存在著一定問題。即，婚姻法的制定和修改，其程序雖然按照憲法規定的立法程序進行，但是很多施行辦法或者法規并沒有嚴格遵照立法程序進行，而是根據當地實際情況制定，極易形成地區差異，無法從宏觀層面保證法律的公平性和普遍性。此外，現行《婚姻法》中的夫妻財產制雖然有明確規定如何界定夫妻共有財產、夫妻個人財產和夫妻約定財產，但并未提及特殊的財產界定細則，導致實務中部分源于夫妻財產的歸屬問題仍然無法可依，審判操作存在大量的彈性空間。
四、對現行《婚姻法》夫妻財產制度的客觀解讀
（一）關于夫妻共同財產的分割
《婚姻法》第三十九條規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。”很明顯，夫妻共有財產在雙方解除婚姻關系時，首先還是應該按照夫妻雙方的協議進行分割和處理，以充分體現對夫妻雙方的尊重，遵循雙方意愿進行財產分割。只有在雙方無法達成協議的情況下，才由人民法院根據實際情況進行財產分配。而在財產分配的過程中，應當盡可能結合現狀，充分考慮當事人未成年子女及無勞動能力、無收入來源的女方權益，體現法律對弱勢群體的尊重和照顧。
（二）關于夫妻共同債務的認定
法律明文規定在夫妻關系存續期間，一方或者雙方對外所負的債務均屬于夫妻共同債務。由此可知，并不是所有債務都可被認定為夫妻雙方的共同債務，其情況必須完全符合《婚姻法解釋（二）》中的第二十三條、二十四條的情況才能劃為夫妻共同債務。且，除此以外的其他債務還應當遵循實際情況和法律條文進行認定。因此，實務中要盡可能體現法律對于第三人財產的保護權，充分彰顯財產歸屬權的法理精神。值得一提的是，現行法律對于如果夫妻某一方死亡或其他特殊情況也作出了明確規定，即夫妻另一方仍然對共同債務承擔連帶清償義務和責任，并不能由此消除與第三方的債務締約關系。
簡而言之，夫妻財產問題作為時下社會關注熱點，必須予以高度重視。在司法實務中，不僅要確保審理過程的公正性，還要體現出法律的社會價值，結合客觀事實和科學方法，確保財產分配的公平性與公義性，最大限度避免因財產分割而引發離異雙方的二次矛盾。
五、夫妻財產制在實務中的主要爭議
近年來，國內立法圍繞《婚姻法》展開的修訂和解釋日趨增多，先后共出臺了三部針對現行婚姻法的司法解釋，這些解釋一定程度上緩解了《婚姻法》在實務中的適用難題，但同時也惹來了一些爭議。篇幅有限，本文僅以夫妻不動產為例展開論述。
（一）立法意圖
根據《婚姻法司法解釋（三）》第七條規定，可知其立法主要是出于對當前國內房價持續升高，結婚買房費用幾乎要花費家庭大部分甚至全部財產的充分考慮，倘若僅依據《婚姻法》其他規定，將極大損害了出資購房一方父母的利益，有違公平原則，也過分加重了一方的生活負擔。所以，這一法規的制定本意就是為了將不動產的所有方與不動產的被贈與方進行鏈接，消除購房出資者的擔憂，使得結婚雙方及其父母的權益得到最均衡的保障，從而改變目前默認的離婚訴訟中的房產出資方產權配置方式。
（二）爭議焦點
基于《婚姻法》相關司法解釋可以看出，法律將以前默認的“夫妻雙方共同持有”，轉變成了“歸夫妻單方的個人所有”。正是這種轉變，社會反映各異。具體地說，之所以上述法規廣受爭議，主要存在以下幾方面因素：
第一，違背了構建和諧社會的目標。不動產的產權登記方雖然不能等同于產權的直接贈與方，但上述法律規定使得不動產登記這種方法間接的與贈與意思畫上了“等號”。從其出發點來看，是順應當代中國的國情的，但在實際執行過程中卻極有可能事與愿違。例如，用登記方的名義確定贈與的含義依然是對家庭關系和諧的一大阻礙，盡管采取這種形式看似避免了直接贈與合同的書面表達，但其實登記也就變成了一種贈與意思的直接表達方式，如此同樣會破壞夫妻雙方的感情。只要夫妻其中一方知道不動產產權只是登記在另一方名下，便可對該方父母的意圖了然于胸，這對避免家庭矛盾仍然難以起到積極的促進作用。因此，在該法條正式實施后也就出現了許多因加名登記而產生的不愉快和糾紛行為。
第二，損害了夫妻共同財產權益。現行婚姻法明文規定，“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有”“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權”。但是，《婚姻法司法解釋》將婚后不動產的產權登記和對單方實施贈與直接掛鉤，由此一定程度上損害了婚姻法中的“夫妻財產共有”原則。再加上婚姻關系自身的獨特性，使得其具有很強的身份性和倫理基礎，并不能把夫妻關系純粹的理解為財產契約關系。而且，每個家庭的情況均不相同，很難用統一的法律去衡量和規范。
對此，筆者認為法院在審理夫妻財產糾紛等相關案件時時，應當以保護弱勢群體權益為根本出發點，審慎適用《婚姻法》及其司法解釋，成功引導群眾更好地履行夫妻間的忠實義務和相互扶持義務，以維護社會與家庭的和諧。
六、結語
現代社會人的思維方式和理想追求不斷變化，離婚率持續上升成為時下社會熱點問題，以解除婚姻關系為主題的訴訟也愈來愈多見。在這些離婚案件當中，夫妻財產分割成為最為核心的問題。因此，界定夫妻共同財產基線和原則，確保公平、合理分配，需要法學界及相關專家學者在實踐中不斷探索、梳理和分析婚姻關系中涉及的法律問題，以進一步豐富我國婚姻法的理論基礎，構建完善的婚姻法律體系。
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Q1：王律師，你好！
我在今年3月，前往一樓盤購房，在反復斟酌后，挑選了一套兩室兩廳的房屋。并根據開發商銷售人員的要求，簽署了商品房定金合同，并繳納了5萬元購房定金，開發商也向我出具了定金收據。該定金合同的內容上除了寫明我所要購買的房屋坐落、面積、單價、總價、首付款、簽約時間等外，還注明簽訂本定金合同后應攜相關證件按時至開發商指定地點完成商品房買賣合同的簽約手續，否則將視為放棄認購權,購房人所支付的定金不予退還。
但在與開發商銷售人員協商房屋買賣合同具體條款的過程中,我對擬購買房屋的交房時間以及具體的付款方式和付款進度等問題提出了異議，在與開發商多次溝通后，無法達成一致。我想請問：如果關于房屋買賣合同的條款最終無法達成一致，我是否還能向開發商要回購房定金？
求助人 吳先生
A：吳先生，你好。
我們先來看看相關的法律條文，根據 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”
換言之，合同各方在簽訂《定金合同》至正式簽訂《商品房買賣合同》期間，若因買受人的原因“未能訂立商品房買賣合同”的，出賣人可以沒收定金。若由于出賣人的原因“未能訂立商品房買賣合同”的，出賣人應當向買受人雙倍返還定金。但是，如果因為買賣雙方的原因或不可歸責于當事人雙方的事由，例如對于購房合同的具體內容無法協商一致，出賣人應當將定金返還買受人。
本案中，吳先生就擬購買的商品房與房產開發商簽署了定金合同，并向開發商繳付了5萬元定金，上述情形可被視為吳先生與開發商為保證自己和開發商在今后建立房屋買賣關系的一種擔保，屬于為保證今后能夠建立房屋買賣合同關系的定金，即立約定金。其法律效果是促使房屋買賣雙方善意履行締約行為，進而最終簽訂購房合同。但鑒于購房定金合同未涵蓋房屋買賣合同的全部主要條款，因此，上述認購行為并不妨礙房屋買賣雙方對合同條款達成合意，只要雙方善意履行了合同協商義務，即使最終未達成合意，立約定金罰責也不發生作用，除非有證據證明合同一方系非善意的拒絕簽約。
吳先生與開發商在協商房屋買賣合同的具體內容時，因具體的交房時間以及具體的付款方式和付款進度等問題未能達成一致意見，因此，最終未能簽訂房屋買賣合同。對于此結果的發生，吳先生和開發商均無過錯。雙方都不存在惡意拒絕訂立合同的問題，故不適用定金罰責，開發商應當將吳先生所繳付的定金退還吳先生。
王棟律師現為大成律師事務所上海分所的專職執業律師，主要致力于公司事務運作、房地產、國有產權交易、經濟合同糾紛處置、婚姻家事、法律基礎培訓等法律業務。在房地產方面，作為主辦律師為多個大型房地產開發項目提供從土地開發、工程建設與管理直至商品房銷售的全程法律服務。作為眾多房地產開發商的法律顧問，王棟律師負責了十多個高檔住宅、寫字樓、商鋪、工業園區等地產的租賃、銷售、物業管理的法律服務。在婚姻家事方面，王棟律師對于婚姻法、繼承法等相關法律法規進行了專項的研究，對于離婚及家庭財產分割的處理有著獨到的見解。在近十年的執業過程中，成功辦理了數十起數額巨大，財產分割復雜的婚姻家事案件。并受邀作為上海法治頻道《熱點》欄目的嘉賓，對相關問題進行講解和評述，受到了廣大觀眾的好評。
Q2：王律師，你好！
我和妻子小陳準備于明年結婚，因此，通過中介擬向劉先生購買一套85平方米的二手房，該房屋總價為人民幣170萬元。我們根據購房意向書的約定，及時足額向劉先生支付了人民幣50萬元的訂金。但劉先生因家庭內部原因，最終無法簽署正式的房屋買賣合同。
眼看著房價比我們付訂金時上漲了不少，再找新賣家，損失會很大。劉先生同意歸還我們已支付的購房訂金，但我們覺得劉先生應該雙倍返還我們之前支付的購房訂金。
但我們和劉先生多次溝通后，都無法就賠償事宜達成一致。我們想就這個情況向律師咨詢一下，如果去法院打官司，法院會支持我們的主張嗎？
求助人 小張
A：小張，你好。
我們先來看看相關的法律條文，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第118條規定：“當事人交付留置金、擔保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”就你說的情況而言，你們顯然混淆了“訂金”與“定金”的概念。根據購房意向書的約定，小張和小陳為了購買劉先生的房屋，支付了“訂金”，而在購房意向書中并未就一方違反購房意向書約定后的罰則進行具體的規定和描述。因此，你們無法按照“定金”罰則，要求劉先生雙倍返還已支付的購房“訂金”。
“訂金”與“定金”的最大區別就是定金適用定金罰則，一方違約應當雙倍返還定金或無權要求返還定金，而訂金的作用只有返還或沖抵價款。之所以小張和小陳要求劉先生雙倍返還已支付的購房“訂金”，我想，小張和小陳是將“定金”所具有的處罰性質與“訂金”相混同。
雖然，“訂金”并非一個規范的法律概念，實際上它具有預付款的性質，是當事人的一種支付手段，并不具備擔保性質。在商品房買賣過程中，若買受人不履行合同義務，并不表示他喪失了請求返還訂金的權利；反之，若出賣人不履行義務亦不需雙倍返還訂金，但這并不意味著合同違約方無需承擔違約責任。因此，小陳和小張仍可根據購房意向書中的違約條款追究劉先生的違約責任；若購房意向書中沒有違約條款的，小陳和小張也可以根據劉先生的違約行為，追究其違約而導致自己所產生的實際損失。
此外，根據我國《擔保法》規定：“定金”應以書面形式約定，不得超過主合同總金額的20%。根據上述案例，即便小張和小陳支付的是購房“定金”，但其實際繳付定金的比例已超過20%，超過的部分應視為無效。
根據我國《擔保法》的規定，本案的定金應當為：170萬x20%=34萬
小張和小陳支付了50萬元，根據有關規定他們多繳付了16萬元的款項（50-34=16）。
例如：小張和小陳支付的50萬元，約定為購房“定金”的，若劉先生違約則應按下列方式處理：34萬元部分雙倍返還即68萬元，16萬元部分應按原價返還。最終可要求劉先生返還的總價為人民幣84萬元。
綜上所述，“定金”與“訂金”無論從內容上還是法律后果上均存在明顯的差異。本律師在此提醒廣大消費者，在購買商品時請務必注意“定金”與“訂金”的不同，莫把“訂金”當“定金”。 消費者購買商品或者接受服務前，一定要看清自己支付的款項究竟是“定金”還是“訂金”，以免造成本案當事人類似的煩惱！
“訂金”與“定金”
“訂金”與“定金”的混淆在目前看來是非常普遍的現象，這兩者雖一字之差，但含義卻有著很大的不同。要理清“訂金”和“定金”的區別，首先我們要明晰這兩者的概念：“訂金”在法律上并沒有嚴格的界定，從文字的理解上來說，“訂”的含義是訂立、預訂之意，在審判實踐中一般被視為預付款。
而“定金”是一個規范的法律概念，是合同當事人為確保合同的履行而自愿約定的一種擔保形式，具體地說，它是指在合同訂立或在履行之前支付的一定數額的金錢來表明合同各方均自愿且真誠地履行所簽訂的合同之各項權利和義務，并接受合同各項條款的約束。所以說，“定金”既是履約的保證，又是一種支付的行為，同時還是一種無法履行合同的賠償。
簡單地說，“定金”在我國《擔保法》上是債的一種擔保方式，在《合同法》上是承擔違約責任的形式之一，其基本法律性質是違約定金，并具有擔保合同履行的性質。“定金”的作用有兩種情形：
