時(shí)間：2023-06-11 09:32:04
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律責(zé)任的規(guī)則原則，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
（一）主張明星代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任
大多數(shù)學(xué)者主張肯定說。肯定說認(rèn)為，明星代言的廣告內(nèi)容虛假，給消費(fèi)者帶來了巨大的損失，如果不設(shè)定代言人的法律責(zé)任而放任其在廣告中信口雌黃，顯然對消費(fèi)者是一種傷害，而且不能苛求每位消費(fèi)者都具有完全的理性和鑒別能力。因此明星隊(duì)自己的不當(dāng)代言行為承擔(dān)責(zé)任當(dāng)無疑問。這種觀點(diǎn)的代表有姚輝教授、楊立新教授等。
（二）主張明星代言人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任
認(rèn)為明星代言產(chǎn)品致人損害不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的學(xué)者認(rèn)為：明星是商品或者服務(wù)的代言人，而不是質(zhì)量的擔(dān)保人。代言明星與雇用人存在合同關(guān)系，而代言明星與消費(fèi)者之間并無法律關(guān)系。消費(fèi)者是否相信廣告宣傳，主要是消費(fèi)者自己的問題，不應(yīng)追究代言明星的法律責(zé)任。還有學(xué)者認(rèn)為明星代言的廣告中，真正和唯一的信源是廣告主（經(jīng)營者），代言的信息完全由廣告主決定并提供，名人代言人只不過是廣告?zhèn)鞑ミ^程中用來提升傳播效果的一種手段而己。既然名人代言人在廣告?zhèn)鞑ブ袥]有個(gè)人意識(shí)表達(dá)，沒有獨(dú)立的主體性彰顯。當(dāng)然不必為此承擔(dān)責(zé)任。
（三）關(guān)于明星代言人是否承擔(dān)法律責(zé)任之我見
筆者認(rèn)為明星代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。雖然明星代言人不是產(chǎn)品的質(zhì)量擔(dān)保人，但明星代言人至少應(yīng)親身體驗(yàn)產(chǎn)品或者查閱過產(chǎn)品的相關(guān)證書，如果沒有做到這些而盲目代言，最終導(dǎo)致消費(fèi)者利益受損，理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。明星代言人與消費(fèi)者之間沒有合同，但是產(chǎn)品代言行為須與產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者的行為相結(jié)合，才能夠發(fā)生致人損害的結(jié)果，卻是一個(gè)客觀事實(shí)。在缺陷產(chǎn)品造成他人損害的事實(shí)中，產(chǎn)品代言行為依附于缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營行為，最起碼是致他人損害的助成原因，并非沒有直接的原因力。0故明星代言人為其所代言的產(chǎn)品給消費(fèi)者帶來的損失承擔(dān)法律責(zé)任是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>
二、明星代言人承擔(dān)責(zé)任適用的歸責(zé)原則
歸責(zé)就是確定責(zé)任歸屬所依據(jù)的法律準(zhǔn)則，研究虛假代言人的民事責(zé)任，必須先確立其歸責(zé)原則。關(guān)于追究明星代言人的法律責(zé)任適用的規(guī)則原則，學(xué)界也存在著爭議，部分學(xué)者主張過錯(cuò)歸責(zé)原則，而另一部分學(xué)者主張無過錯(cuò)歸責(zé)原則。
（一）過錯(cuò)歸責(zé)原則
包括楊立新教授在內(nèi)的許多學(xué)者認(rèn)為追究明星代言人的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)歸責(zé)原則。適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則對于從事代言的名人來說不符合法律正義，而且會(huì)限制行為選擇的自由，因此，采取過錯(cuò)責(zé)任原則似乎更為適宜。在產(chǎn)品代言中，產(chǎn)品代言行為并非直接造成損害，因此，具有過錯(cuò)的產(chǎn)品代言行為才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。基于公平、正義的民法基本理念，應(yīng)當(dāng)確定產(chǎn)品代言必須適用過錯(cuò)責(zé)任原則，即代言人有過錯(cuò)的，才能夠與產(chǎn)品生產(chǎn)者或者產(chǎn)品銷售者構(gòu)成共同侵權(quán)，才承擔(dān)連帶責(zé)任。如果適用無過錯(cuò)規(guī)則原則，不符合法律公平、正義的理念，無形中加重了明星代言人的負(fù)擔(dān)，會(huì)打擊明星代言產(chǎn)品的積極性，間接的影響市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
（二）無過錯(cuò)歸責(zé)原則
根據(jù)無過錯(cuò)歸責(zé)原則，無論行為人是否盡了合理的注意義務(wù)，哪怕是盡了應(yīng)該盡到的所有注意義務(wù)，也應(yīng)該對損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。這一歸責(zé)原則對于行為人的要求較為嚴(yán)格，在民事活動(dòng)中，為了更好的維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，有部分學(xué)者主張?jiān)谧肪棵餍谴匀说呢?zé)任時(shí)適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則。在無過錯(cuò)歸責(zé)原則的適用下，受害人無須證明加害人的過錯(cuò)，加害人也不能通過證明自己主觀無過錯(cuò)而免責(zé)。這樣就減輕了受害者的舉證責(zé)任，使得受害者的合法權(quán)益得到更加好的保護(hù)。
（三）追究明星代言人責(zé)任應(yīng)適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則
【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)廣告 不正當(dāng)競爭 法律制度
據(jù)艾瑞 iAdTracker-2009年2月的中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場發(fā)展數(shù)據(jù)報(bào)告顯示,中國2008年度網(wǎng)絡(luò)廣告投放費(fèi)用從2007年的52億元上升至82億元,增幅為58.5%。與此同時(shí),由于我國網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域的立法仍然滯后,現(xiàn)行法律的直接適用也尚不完善,因此相應(yīng)地產(chǎn)生了眾多法律問題,其中網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭問題尤為突出。
網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為,是指在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中,經(jīng)營者使用網(wǎng)絡(luò)廣告,違反法律規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。我國目前網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為主要有:虛假宣傳或欺詐廣告引起的不正當(dāng)競爭;利用網(wǎng)絡(luò)廣告貶低或詆毀其他經(jīng)營者;網(wǎng)絡(luò)廣告價(jià)格的不正當(dāng)競爭行為;在網(wǎng)絡(luò)廣告中使用關(guān)鍵字技術(shù)(這兩年被媒體炒得很熱的搜索引擎競價(jià)排名服務(wù)侵害他人權(quán)益行為便是其中一種);利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行的網(wǎng)頁非法鏈接行為;垃圾郵件網(wǎng)絡(luò)廣告引起的不正當(dāng)競爭等。
一、我國目前網(wǎng)絡(luò)廣告反不正當(dāng)競爭法律制度的不足
目前中國已加入WTO,網(wǎng)絡(luò)廣告的法律制度也應(yīng)盡快與國際接軌。但我們不得不承認(rèn),中國網(wǎng)絡(luò)廣告的法律制度還不是很健全,傳統(tǒng)的《廣告法》《反不正當(dāng)競爭法》《消費(fèi)者保護(hù)法》等對網(wǎng)絡(luò)廣告的約束已力不從心,加快網(wǎng)絡(luò)廣告中反不正當(dāng)競爭立法的建立,完善現(xiàn)有法規(guī),已成當(dāng)務(wù)之急。
(一)立法體系上的缺陷
從立法體系上來講,目前我國的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭的法律體系還未建立,雖然現(xiàn)有的法律法規(guī)也為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為提供了一定法律依據(jù),但是現(xiàn)有法律規(guī)定比較散亂,規(guī)范也不統(tǒng)一。目前針對網(wǎng)絡(luò)廣告的法規(guī)和管理性文件主要有:1995年2月1日實(shí)施的《中人民共和國廣告法》 《中華人民共和國廣告管理?xiàng)l例》;相關(guān)法規(guī)有:《反不正當(dāng)競爭法》《價(jià)格法》等;相關(guān)管理文件有:《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理辦法》《廣告經(jīng)營資格檢查辦法》;地方性法規(guī)有:北京市工商行政管理局頒布的《關(guān)于對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營資格進(jìn)行規(guī)范的通告》《關(guān)于對利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為進(jìn)行規(guī)范的通告》及《關(guān)于對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營資格進(jìn)行規(guī)范的通告》等,還有諸如《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》等規(guī)制電子商務(wù)的宏觀上的規(guī)約。
由于《反不正當(dāng)競爭法》是1993年制定的,當(dāng)時(shí)沒有考慮到互聯(lián)網(wǎng)的特定經(jīng)營模式與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別,因此在制止網(wǎng)絡(luò)廣告有的不正當(dāng)競爭行為時(shí),已經(jīng)產(chǎn)生了現(xiàn)有的法律不能滿足網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的矛盾。同時(shí),由于網(wǎng)絡(luò)的特殊性,除典型的商業(yè)廣告之外,企業(yè)在自己網(wǎng)站上介紹其商品或服務(wù)、以提供免費(fèi)服務(wù)如以友情鏈接為交換條件而廣告、在BBS上帶有廣告性質(zhì)的信息、個(gè)人網(wǎng)站上廣告等行為是否應(yīng)納入《廣告法》的調(diào)整范圍,這是法律不可回避的一個(gè)問題,因?yàn)檫@幾種方式也是極易產(chǎn)生不正當(dāng)競爭行為的方式。
(二)司法管轄與法律適用的沖突
在立法技術(shù)上,雖然針對網(wǎng)絡(luò)廣告而頒行的法律法規(guī)也有一些,但并沒能對網(wǎng)絡(luò)中的不正當(dāng)競爭行為作出詳細(xì)的規(guī)定,缺乏具體的可操作性的法律條文。
一般而言,傳統(tǒng)廣告由于受國界的限制由國內(nèi)法進(jìn)行管轄,但在網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境中,這一地域范圍的界定以及法律適用的規(guī)則就受到了挑戰(zhàn),當(dāng)廣告活動(dòng)的主于國內(nèi)時(shí),自然可以對其行使管轄權(quán),但當(dāng)位于不同國家的廣告主、廣告經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為時(shí),如何確定與法律適用最為密切的主體所在地呢?這無疑給司法管轄造成了極大的困難。又因?yàn)閷?shí)踐中有些廣告經(jīng)營者或者故意利用各國法律的差異以及網(wǎng)絡(luò)的超地域性,利用國外的服務(wù)器向國內(nèi)消費(fèi)者廣告,以規(guī)避對其不利的法律,這又導(dǎo)致了法律適用上的困境。
(三)法律責(zé)任制度的滯后性
我國《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)競爭行為規(guī)定了一種以行政責(zé)任為主,民事責(zé)任、刑事責(zé)任為輔的綜合型法律責(zé)任模式。此種責(zé)任模式偏重于行政權(quán)的主導(dǎo)性適用。然而,不正當(dāng)競爭行為引起的法律關(guān)系許多屬于私權(quán)領(lǐng)域,行政權(quán)的過多使用侵犯了當(dāng)事人對私權(quán)利的處分權(quán),且這種以維護(hù)社會(huì)公共利益為首要目標(biāo)的行政權(quán)沒有最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的利益。我國《廣告法》中關(guān)于虛假廣告的法律責(zé)任的這些規(guī)定適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,是可行的也是應(yīng)該的。然而,對于“廣告經(jīng)營者、廣告者明知或者應(yīng)知虛假仍設(shè)計(jì)、制作、的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定如何正確適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,仍是一個(gè)需要進(jìn)一步研究的問題。在互聯(lián)網(wǎng)上,廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者這三者的界限日益模糊。加之新的角色――網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等的介入,而使我們無法用現(xiàn)行法律概念來理解,從而產(chǎn)生法律責(zé)任追究上的困難。
二、對網(wǎng)絡(luò)廣告中不正當(dāng)競爭行為的立法建議
筆者認(rèn)為,為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展趨勢,應(yīng)建立和完善反不正當(dāng)競爭法律體系。為此,應(yīng)從如下幾方面進(jìn)行完善。
(一)立法體系上的完善
1、基本原則上的完善。網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)展過程中應(yīng)遵循的基本原則有:誠實(shí)信用原則、真實(shí)性原則、公平原則、合法原則等。筆者在此主要討論網(wǎng)絡(luò)廣告中的公平原則。網(wǎng)絡(luò)廣告中應(yīng)當(dāng)遵循這一原則的法律依據(jù)是《廣告法》第五條的規(guī)定,依此規(guī)定從事網(wǎng)絡(luò)廣告活動(dòng)應(yīng)遵循公平的原則。網(wǎng)絡(luò)廣告的公平原則要求網(wǎng)絡(luò)廣告中的活動(dòng)主體要公平地進(jìn)行競爭,不作詆毀、侵害同業(yè)經(jīng)營者的宣傳,不進(jìn)行不正當(dāng)?shù)母偁?但并不排斥無償設(shè)計(jì)、制作、、網(wǎng)絡(luò)廣告等贈(zèng)與行為。網(wǎng)絡(luò)廣告的公平原則是協(xié)調(diào)廣告主,廣告經(jīng)營者、廣告者之間利益關(guān)系的根本原則。總之,在立法體系中這些基本原則的完善對于網(wǎng)絡(luò)廣告中有效地適用反不正當(dāng)競爭法是尤其重要的。
2、活動(dòng)規(guī)則上的完善。必須重視和加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)自律規(guī)則的完善。因?yàn)樗僧吘故峭獠渴侄?是被迫服從,必須尋找介于政府和市場之間的第三條道路,即行業(yè)協(xié)會(huì)這樣的自律性質(zhì)的機(jī)構(gòu),解決政府失靈和市場失靈的問題。因此,應(yīng)當(dāng)逐步地形成包括法律在內(nèi)的多元化的網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范體系。
(二)司法管轄與法律適用的完善
雖然就其本質(zhì)及法律的可適用性而言,網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的不正當(dāng)競爭行為與現(xiàn)實(shí)市場環(huán)境下并無二致,但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的介入、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)體系的獨(dú)特性使得虛擬市場中不正當(dāng)競爭行為的責(zé)任認(rèn)定在某些情況下顯得更為復(fù)雜。
筆者認(rèn)為,針對利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為極為猖獗的現(xiàn)狀,只要廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者中有一方位于國內(nèi)即可實(shí)施管轄,具體由侵權(quán)行為地(實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端設(shè)備所在地)或者被告住所地人民法院受理。難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的,原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端設(shè)備所在地也可視為侵權(quán)行為地。對于國外主體虛假廣告給我國的廣告受眾造成損害的,可以根據(jù)有關(guān)國際法和屬地原則的規(guī)定,在我國內(nèi)有分支機(jī)構(gòu)或機(jī)構(gòu)的,由有關(guān)機(jī)關(guān)適用我國法律進(jìn)行管轄;對在我國境內(nèi)沒有分支機(jī)構(gòu)和組織的按國際法或者國際慣例處理。
(三)法律責(zé)任制度的完善
法律責(zé)任制度直接影響到法律實(shí)施的成效,是打擊不正當(dāng)競爭性網(wǎng)絡(luò)廣告的重要手段,所以,筆者認(rèn)為法律責(zé)任制度設(shè)計(jì)上應(yīng)進(jìn)一步合理化。德國反不正當(dāng)競爭法律責(zé)任以民事責(zé)任為主,輔以刑事責(zé)任,并通過擴(kuò)大私法訴權(quán)主體范圍,調(diào)動(dòng)社會(huì)力量制止不正當(dāng)競爭。中國法應(yīng)當(dāng)借鑒德國等國家的有關(guān)民事責(zé)任的各項(xiàng)制度,通過完善民事責(zé)任制度的途徑來彌補(bǔ)行政執(zhí)法制度的不足。筆者在此主要討論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(即ISP)的法律責(zé)任。
1、民事責(zé)任。大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為自己不應(yīng)該對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛承擔(dān)責(zé)任,如要求網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者時(shí)刻過濾未免過于苛刻;網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者本身并不一定具有相應(yīng)的法律知識(shí)以辨別侵權(quán)于否;要求網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者承擔(dān)由于用戶而造成的侵權(quán)責(zé)任會(huì)使網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者難以生存。筆者認(rèn)為,廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé),而廣告經(jīng)營者對廣告內(nèi)容的真實(shí)性,只有在明知或應(yīng)知虛假或誤導(dǎo)仍參與制作時(shí),方負(fù)有連帶責(zé)任。一個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對自己提供的產(chǎn)品或服務(wù)作虛假或誤導(dǎo)性廣告宣傳的情況下,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等同于廣告主,其所承擔(dān)的法律責(zé)任就只是廣告主的法律責(zé)任。除此之外,對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶法律責(zé)任的追究,要充分考慮到它的性質(zhì)特點(diǎn)以及它在虛假或誤導(dǎo)性廣告的設(shè)計(jì)、制作、傳播中的地位及參與的程度,來確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
2、行政責(zé)任。美國是對行政救濟(jì)措施規(guī)定比較完備的國家。在民事侵權(quán)責(zé)任中,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要對自身的違法行為承擔(dān)責(zé)任,而在網(wǎng)絡(luò)廣告違反不正當(dāng)競爭法的行政責(zé)任中,有一項(xiàng)特別的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn),即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之所以被,是因?yàn)樗龠M(jìn)了用戶之間的不正當(dāng)競爭,而不是因?yàn)樗诰W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行業(yè)中,采用了不正當(dāng)競爭手段和其同業(yè)競爭者即其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者競爭。因此,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行政責(zé)任也應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制。
3、刑事責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對宣傳的虛假性或誤導(dǎo)性在主觀上必須具有故意或過失,他們對于在網(wǎng)站上傳播的虛假或誤導(dǎo)性宣傳負(fù)有更大的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。
綜上所述,對于網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為,可以侵權(quán)行為,啟動(dòng)民事訴訟程序救濟(jì),政府機(jī)構(gòu)也可代表國家對之予以行政制裁。對嚴(yán)重侵害他人利益乃至破壞經(jīng)濟(jì)秩序的,輔之以刑事制裁。
參考文獻(xiàn)
(1)iAdTracker2008年中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場發(fā)展數(shù)據(jù)報(bào)告,省略
(2)王云斌:《互聯(lián)法網(wǎng)―中國網(wǎng)絡(luò)法律問題》,經(jīng)濟(jì)管理出版社,2001年第1版
(3)張楚主編:《網(wǎng)絡(luò)法學(xué)》,高等教育出版社,2003年第1版
關(guān)鍵詞：法律責(zé)任；責(zé)任特征；歸責(zé)原則；構(gòu)成要件
法律的生命力在于遵守和執(zhí)行，法律責(zé)任的設(shè)置和實(shí)現(xiàn)是確保法律法規(guī)得以執(zhí)行的重要保障，但是“法律責(zé)任”并不是一個(gè)常規(guī)的法律術(shù)語，其法律意義的實(shí)質(zhì)在于它是立法中的一個(gè)基本項(xiàng)目，“在我國自80年代以來的立法技術(shù)中、逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將‘法律責(zé)任’列為單獨(dú)一個(gè)章節(jié)”。［1］如：《民法通則》第六章、《合同法》第七章、《銀行法》第七章、《合伙企業(yè)法》第八章、《票據(jù)法》第六章、《消費(fèi)者一權(quán)益保障法》第七章…這樣的立法格局――成為我國社會(huì)主義法制建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn)之一。［2］
但是，《最高人民檢察院關(guān)于實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》第五章從第29條到34條是關(guān)于人民監(jiān)督員履行職責(zé)的保障的規(guī)定，第六章題目是“人民監(jiān)督員辦公室的職責(zé)”，即從第35條到5第38條。［3］由此知道，《規(guī)定》并沒有相應(yīng)的人民監(jiān)督員的法律責(zé)任的法律規(guī)范。那么，在此法律缺位的情況下，我們是否可以直接適應(yīng)檢察官的法律責(zé)任？還是參照適用？還是監(jiān)督員與檢察官二者的法律責(zé)任在追究條件上和懲戒方式上要適用完全不同的規(guī)范？
一、人民監(jiān)督員法律責(zé)任的概念與特征
“責(zé)任”一詞，通常在兩個(gè)意義上使用。一是指份內(nèi)應(yīng)做的事，如宋代司馬光在《諫西征疏》：“所愧者圣恩深厚，責(zé)任至重。”即職責(zé)、盡責(zé)任、崗位責(zé)任等意。二是指沒有做好份內(nèi)的事，而應(yīng)承擔(dān)的不利后果或強(qiáng)制性義務(wù)。如陳登科 在《風(fēng)雷》第1部第59章：“俺黃泥鄉(xiāng) ，戴上這么一頂落后的帽子，你們?nèi)珱]有責(zé)任哪？”即責(zé)任的追究。這些解釋說明“責(zé)任”有兩層含義。一是積極的責(zé)任，是指職責(zé)、義務(wù)，即自覺地把份內(nèi)的事做好；二是消極的責(zé)任，指一個(gè)人應(yīng)做的事不做或者實(shí)施了相反錯(cuò)誤的行為，要承擔(dān)的某種后果。我們所講的法律責(zé)任，通常是指第二層含義，即消極意義上的責(zé)任，從這個(gè)角度上講，法律責(zé)任是對社會(huì)利益系統(tǒng)的維護(hù)。［4］于是，我們可以這樣定義法律責(zé)任：是指法律所確定的違法行為者所應(yīng)承受的制裁性法律后果。
按照我國法律規(guī)定，依責(zé)任的性質(zhì)不同，法律責(zé)任可以分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任與憲法責(zé)任四大類，而我國常見地法律表述為前三種。依承擔(dān)責(zé)任的主體不同，可分為普通法律責(zé)任和特定法律責(zé)任，前者是指任何不特定的人違反國家法律所負(fù)的法律責(zé)任；后者是指具有特定職務(wù)、職業(yè)的人違反國家法律賦予其職責(zé)、權(quán)限和業(yè)務(wù)上的特定要求而負(fù)的法律責(zé)任，照此邏輯，人民監(jiān)督員所稱的法律責(zé)任可以這樣界定：指人民監(jiān)督員基于其身份而實(shí)施違法行為應(yīng)承受的制裁性法律后果。包括人民監(jiān)督員應(yīng)承擔(dān)的行政、刑事責(zé)任及其所屬機(jī)關(guān)代表國家承擔(dān)賠償責(zé)任后的被追償?shù)拿袷仑?zé)任。這種法律責(zé)任一般應(yīng)當(dāng)具有如下基本特征：
（一）法律責(zé)任主體 ：人民監(jiān)督員法律責(zé)任的承擔(dān)者是負(fù)有執(zhí)法職責(zé)的人民監(jiān)督員、人民監(jiān)督員辦公室及所屬檢察院三方責(zé)任主體。人民監(jiān)督員辦公室與所屬檢察院在履行職責(zé)時(shí)的法律責(zé)任主要是因監(jiān)督行為違法而對相對人所承擔(dān)的法律責(zé)任。當(dāng)然引起機(jī)關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任的行為是人民監(jiān)督員的違法監(jiān)督行為，但這并不排除人民監(jiān)督員個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此.我們所研究的執(zhí)法中的法律責(zé)任也僅限于以人民監(jiān)督員為主體的法律責(zé)任。
（二）法律責(zé)任形成于監(jiān)督過程之中：由于人民監(jiān)督員員在不同場合所體現(xiàn)出的身份不同，其行為的性質(zhì)也就不同。當(dāng)人民監(jiān)督員以個(gè)人名義活動(dòng)時(shí)，其行為是個(gè)人行為，在此過程中所形成的法律責(zé)任應(yīng)由人民監(jiān)督員自己擔(dān)當(dāng)。人民監(jiān)督員的行為為公務(wù)行為，所產(chǎn)生的法律責(zé)任由所屬機(jī)關(guān)和人民監(jiān)督員分別承擔(dān)。因此，人民監(jiān)督員執(zhí)法中的法律責(zé)任只能產(chǎn)生于監(jiān)督過程之中。
（三）這種法律責(zé)任由人民監(jiān)督員的監(jiān)督行為以及與監(jiān)督行為緊密聯(lián)系的行為引起的。
（四）人民監(jiān)督員承擔(dān)此種法律責(zé)任以職務(wù)關(guān)系存在為基礎(chǔ)：即人民監(jiān)督員的法律貴任，與人民監(jiān)督員的職務(wù)或身份密切相關(guān)，它是基于職務(wù)行為違法或者因具有監(jiān)督身份實(shí)施法律特別規(guī)定禁止的行為而產(chǎn)生的一種法律責(zé)任。
二、人民監(jiān)督員法律責(zé)任的歸責(zé)原則
歸責(zé)原則是確認(rèn)法律責(zé)任的基本準(zhǔn)則。人民監(jiān)督員監(jiān)督過程中的法律責(zé)任的歸責(zé)原則是復(fù)雜的，并不像民事責(zé)任和國家賠償?shù)臍w責(zé)原則那樣簡單。歸責(zé)原則所要解決的核心問題是責(zé)任依據(jù)問題，即為什么要追究某人或者機(jī)關(guān)的法律責(zé)任。由于我國法律責(zé)任性質(zhì)的不同，法律所規(guī)定的歸責(zé)原則也就有所差異。
根據(jù)立法目的和法理學(xué)的相關(guān)知識(shí)，我們可以將人民監(jiān)督員的法律責(zé)任的歸責(zé)原則分以以下三種：一是客觀原則，是指以人民監(jiān)督員的監(jiān)督行為違法，根據(jù)違法原則確認(rèn)人民監(jiān)督員的法律責(zé)任，此原則主要適用于人民監(jiān)督員直接實(shí)施監(jiān)督行為而發(fā)生違法的情形。以人民監(jiān)督員監(jiān)督行為是否違法為依據(jù)，而對人民監(jiān)督員實(shí)施的違法行為在主觀上是否存在過錯(cuò)不予考慮。 二是主觀原則，是指以人民監(jiān)督員實(shí)施的行為有無主觀過錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)確定法律責(zé)任的原則。像對人民監(jiān)督員的，貽誤工作的行為，泄露國家秘密和工作秘密的行為等，確認(rèn)其法律責(zé)任的歸責(zé)原則均以過錯(cuò)原則為準(zhǔn)。主觀原則強(qiáng)調(diào)的是“主觀惡性”，即在自由意志支配下的行為的不可原宥性，實(shí)際上是理性或意志層面上的“人格過失”。［5］
三是主客觀相結(jié)合原則，是指以人民監(jiān)督員實(shí)施的行為有無違法和過錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)確定法律責(zé)任的原則。如根據(jù)《國家賠償法》第十四條第一款規(guī)定：賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的工作人員承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。
三、人民監(jiān)督員法律責(zé)任的構(gòu)成要件
因?yàn)闆]有直接具體的法律規(guī)定，所以，這里所探究的只是對人民監(jiān)督員有關(guān)法律責(zé)任的理論概括。
在我國有三種法律責(zé)任，法律責(zé)任種類不同其構(gòu)成條件也有所區(qū)別。
(一)人民監(jiān)督員行政與刑事責(zé)任的構(gòu)成條件：
按照相關(guān)法理，追究人民監(jiān)督員行政責(zé)任和刑事責(zé)任，應(yīng)同時(shí)具備下列條件:
1.人民監(jiān)督員在客觀上必須有違法或犯罪行為
法律責(zé)任是針對違法或犯罪行為而設(shè)，因此，違法或犯罪行為是法律責(zé)任構(gòu)成的必備條件。參照法官、檢察官等司法主體，我們可以這樣規(guī)定其違法行為：(1)散布有損國家聲譽(yù)的言論，參加非法組織，參加旨在反對國家的集會(huì)、游行、示威等活動(dòng)，參加罷工；(2)故意或重大過失泄露國家秘密或者監(jiān)督工作秘密 (3)利用監(jiān)督權(quán)貪污受賄，人民監(jiān)督員因貪污受賄行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任；(4)利用監(jiān)督權(quán)徇、徇情枉法的；(5)利用監(jiān)督職權(quán)敲詐勒索或者接受當(dāng)事人及其人的請客送禮；(6)，不履行法定義務(wù)；(7)隱瞞證據(jù)或者偽造證據(jù),主要是指在監(jiān)督案件的過程中，自己得到或知悉與案件有關(guān)的證據(jù)，卻將關(guān)證據(jù)丟棄、銷毀、刪除等，或者有意偽造證據(jù)，如無中生有編造虛假證據(jù)，或?qū)υ凶C據(jù)進(jìn)行篡改、變造等；(8)，侵犯自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益；（9）應(yīng)當(dāng)回避而故意不回避；（10）為謀取私利，嚴(yán)重違反獨(dú)立評議規(guī)定而影響、操縱其他監(jiān)督員表決意見，干擾檢察權(quán)正確行使的；（11）其他導(dǎo)致無效監(jiān)督、違法監(jiān)督的嚴(yán)重過錯(cuò)行為或違法亂紀(jì)行為。人民監(jiān)督員實(shí)施上述行為，情節(jié)嚴(yán)重的，即為犯罪行為.
2.人民監(jiān)督員的違法或犯罪行為必須是在執(zhí)行職務(wù)過程中發(fā)生或者與監(jiān)督身份相聯(lián)系
人民監(jiān)督員具有公民與人民監(jiān)督員的二種身份，并以兩種不同的身份參與不同的法律關(guān)系，從而使監(jiān)督的行為及行為后果經(jīng)常處于二種身份的沖突之中。為此，人民監(jiān)督員實(shí)施違法或犯罪行為后，首先就需判斷他是以哪種身份實(shí)施的。當(dāng)一名人民監(jiān)督員以公民的身份實(shí)施與職務(wù)無關(guān)的違法犯罪行為，例如在市場因購物和別人發(fā)生糾紛把人打傷，雖然也是毆打他人，但該違法行為與監(jiān)督員身份、職務(wù)無關(guān)，承擔(dān)的是屬于一個(gè)違法公民的法律責(zé)任，而非人民監(jiān)督員的法律責(zé)任。所以，我們這里所講的法律責(zé)任，是指人民監(jiān)督員的職務(wù)行為，即是在監(jiān)督個(gè)案或履行其他職責(zé)過程中發(fā)生的的行為。
3．人民監(jiān)督員在主觀上必須有過錯(cuò)，即故意或過失
過錯(cuò)是人的一種主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失。主觀上的過錯(cuò)，是人民監(jiān)督員承擔(dān)行政、刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)。法律并不懲罰人們無意識(shí)或根本不能預(yù)見、不能避免、不能克服的行為，即使該行為造成了社會(huì)危害后果。無過錯(cuò)則不承擔(dān)法律責(zé)任，已成為一條公認(rèn)的法律規(guī)則。所以在追究人民監(jiān)督員的法律責(zé)任時(shí)，除必須查明他曾實(shí)施與職務(wù)或身份相關(guān)的違法犯罪行為外，還必須查明其實(shí)施這種違法犯罪行為時(shí)主觀上有無過錯(cuò)，若同時(shí)具備上述條件的，人民檢察院或其他權(quán)力機(jī)關(guān)，便可根據(jù)人民監(jiān)督員違法行為的情節(jié)輕重，分別給予警告、記過、記大過、罷免等的行政處分；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
(二)人民監(jiān)督員承擔(dān)被追償責(zé)任的構(gòu)成要件
即人民監(jiān)督員的賠償責(zé)任。我根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，國家賠償責(zé)任的承擔(dān)者是國家，并非職務(wù)行為違法的國家機(jī)關(guān)及其工作人員。因此，人民監(jiān)督員多因職務(wù)行為并不承擔(dān)對受害人的賠償責(zé)任，對受害人負(fù)有賠償義務(wù)的為人民監(jiān)督員所在的國家機(jī)關(guān)。職務(wù)行為違法的人民監(jiān)督員只負(fù)在所屬機(jī)關(guān)代表國家承擔(dān)賠償責(zé)任后的被追償責(zé)任，即所屬機(jī)關(guān)及其他機(jī)關(guān)代表國家承擔(dān)賠償責(zé)任，向受害人支付賠償費(fèi)用后依法責(zé)令違法行使職權(quán)的人民監(jiān)督員承擔(dān)部分或全部賠償費(fèi)用的責(zé)任。國家賠償法第24條、行政訴訟法第68條對此作了具體規(guī)定。
根據(jù)國家賠償法第14條和第24條的規(guī)定，所屬機(jī)關(guān)及其他機(jī)關(guān)行使追償權(quán)，應(yīng)符合下列條件：
1．受害人的損失是由人民監(jiān)督員違法行使職權(quán)造成的
這一條件包括三層含義：一是受害人必須有實(shí)際的直接損失；二是該損失必須是人民監(jiān)督員行使職務(wù)行為造成的，三是造成損害的職務(wù)行為必須是違法的，合法的職務(wù)行為即使造成損害是按規(guī)定給予補(bǔ)償，也不發(fā)生賠償問題。
2．人民監(jiān)督員所在的機(jī)關(guān)已向受害人實(shí)際上支付了賠償費(fèi)用
3．違法行使職權(quán)的人民監(jiān)督員必須有故意或重大過失
人民監(jiān)督員在國家賠償后承擔(dān)被追償?shù)呢?zé)任，除上述兩個(gè)條件外，還必須具具備主觀要件，即違法行使監(jiān)督職權(quán)的人民監(jiān)督員在主觀上必須有故意或重大過失即有嚴(yán)重的主觀過錯(cuò)，這是行使追償權(quán)的核心條件。這與行政賠償?shù)臍w責(zé)原則不同，監(jiān)督機(jī)關(guān)代表國家承擔(dān)賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法原則。違法原則奉行的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，只要行使職權(quán)的行為違法，造成損害，不論主觀上有無過錯(cuò)，一律承擔(dān)賠償責(zé)任。至于人民監(jiān)督員的個(gè)人責(zé)任，就應(yīng)遵循過錯(cuò)原則，如果人民監(jiān)督員行使職權(quán)的行為違法，但主觀上并無過錯(cuò)，或雖有過錯(cuò)但非故意或重大過失，賠償責(zé)任當(dāng)然由所屬機(jī)關(guān)代表國家承擔(dān)，個(gè)人不承擔(dān)任何貴任，只有在人民監(jiān)督員個(gè)人有過錯(cuò)且過錯(cuò)達(dá)到“故意”或“重大過失”的情況下檢察機(jī)關(guān)在代表國家承擔(dān)賠償責(zé)任后，才能向人民監(jiān)督員個(gè)人進(jìn)行追償。
一、誹謗性言論:內(nèi)涵·特征
“誹謗”是一個(gè)不確定性概念，至今人們對之尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。在英國，誹謗是指能造成如下影響的文字或其他永久形式:
(1)使其受到仇恨、譏笑或藐視;
(2)使其受到孤立或冷遇;
(3)使社會(huì)上一般頭腦正常的人對其評價(jià)降低;
(4)貶低其在所服務(wù)的機(jī)構(gòu)、職業(yè)或行業(yè)中的聲譽(yù)。
美國著名學(xué)者吉爾摩認(rèn)為誹謗是指以印刷或者電子媒介的形式通過捏造事實(shí)中傷和破壞他人的名譽(yù)。而美國的律師則常將誹謗定義為“傳達(dá)信息……以使他人名譽(yù)受損，旨在降低社會(huì)對他的評價(jià)或者阻止第三人與其交往或交易。”
①在我國，根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，誹謗是指無中生有，說人壞話，毀人名譽(yù)。借鑒域外的立法與司法經(jīng)驗(yàn)并立足于中國情況，我們認(rèn)為誹謗性言論是指以口頭、書面、印刷或者電子媒介等形式通過捏造事實(shí)損毀他人的名譽(yù)，以降低社會(huì)對其的評價(jià)或者阻止第三人與其交往或交易的言論。按照該項(xiàng)定義，誹謗性言論必須具備以下幾個(gè)特征。
1.誹謗性。誹謗性是指言論的發(fā)表、傳播對他人的名譽(yù)、商業(yè)利益構(gòu)成了侵害。言論的誹謗性具有如下表現(xiàn)形式:
(1)指控他人犯罪;
(2)不當(dāng)?shù)幕蚱渌坏赖碌男袨?
(3)染有令人討厭的疾病或患有心智殘疾;
(4)職業(yè)上的不稱職或?yàn)^職;
(5)經(jīng)濟(jì)方面的不負(fù)責(zé)或不誠實(shí);
(6)不名譽(yù)的行為，如濫用錢財(cái)、虐待老人等;
(7)對產(chǎn)品的批評。
②在美國，司法實(shí)踐已形成如下判定言論誹謗性的規(guī)則:
(1)環(huán)境規(guī)則。由于語言的不確定性，誹謗性的認(rèn)定必須考慮特定的環(huán)境因素，在某一環(huán)境中構(gòu)成誹謗的言論在另一種環(huán)境中不一定構(gòu)成誹謗。
(2)單純釋義規(guī)則。這指的是語言只能按照它常規(guī)的、普遍接受的意義加以解釋，新奇的或是生硬的解釋將被法院駁回。
2.虛假性。虛假性始終是誹謗性言論的核心因素。在我國，虛假性是誹謗性言論的一項(xiàng)重要構(gòu)成要件，而英美法系和若干大陸法系國家則不把虛假性作為誹謗性言論的構(gòu)成要件，而只是將真實(shí)性作為誹謗指控的抗辯理由。將虛假性作為誹謗性言論的構(gòu)成要件更有利于言論自由的保護(hù)，按照民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則，這意味著原告即被誹謗者需承擔(dān)舉證責(zé)任，其必須證明被告的言論是虛假的，否則就要承擔(dān)敗訴的后果;而將言論的真實(shí)性作為抗辯理由意味著被告即發(fā)言者需承擔(dān)舉證責(zé)任，其必須證明其言論是真實(shí)的，否則就要承擔(dān)敗訴的后果。這兩種舉證責(zé)任的邏輯起點(diǎn)是不同的:前者假設(shè)言論是真實(shí)的，除非原告能證明其是虛假的;后者則假設(shè)言論是虛假的，除非被告能證明其是真實(shí)的。可見，我國的做法更有利于言論自由的保護(hù)。
3.發(fā)表性。言論只有發(fā)表后才能構(gòu)成誹謗，某項(xiàng)誹謗一經(jīng)出版、傳播或者散布即告發(fā)表。誹謗法中的發(fā)表具有如下特征:
(1)發(fā)表的形式具有多樣性，但歸結(jié)起來為口頭發(fā)表與書面發(fā)表兩種形式;
(2)發(fā)表者包括言論傳遞的所有參與者，其不僅包括言論的制作者、編輯者，還包括言論的傳播者、散發(fā)者等;
(3)發(fā)表者應(yīng)具有言論的控制權(quán)。例如某家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司如能對在其公告欄中張貼的信息行使編輯控制權(quán)，那么它就成了誹謗法意義上的發(fā)表者。如果該家網(wǎng)絡(luò)公司沒有建立一套預(yù)先篩選制度，亦即所謂的版主管理的應(yīng)急刪除機(jī)制，那么它就無需對第三方在其網(wǎng)上發(fā)表的言論承擔(dān)責(zé)任。
4.確定性。確定性是指誹謗性言論所指的對象必須是特定的，原告以外的其他人可從該言論中推斷出該誹謗性內(nèi)容是針對原告的。誹謗性言論的確定性可以通過姓名、昵稱、手寫字母、物理特征、照片、穿著、以及地址加以認(rèn)定。如果誹謗性言論所指的對象范圍太大，無法確定其具體指向的對象，則當(dāng)事人不能提起誹謗訴訟，這就是說誹謗法一般不承認(rèn)抽象誹謗或群體誹謗。不過，誹謗性言論的確定性不能以數(shù)量作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)，起決定作用的是某一群體特征的顯著性和個(gè)體在該群體中的角色。
二、誹謗性言論
抗辯原則誹謗性言論對他人的名譽(yù)權(quán)構(gòu)成了損害，因此，發(fā)言者應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)法律責(zé)任，但是憲法同時(shí)規(guī)定了公民具有言論自由。如果法律對名譽(yù)權(quán)保護(hù)過度，就會(huì)抑制言論自由，從而減少一個(gè)社會(huì)思想產(chǎn)品的供給數(shù)量，這既不利于信息和感情的133交流，也不利于民主政治的確立和發(fā)展。因此，誹謗性言論的法律責(zé)任的認(rèn)定必須在公共利益和個(gè)人利益之間謀求平衡。
在英美等發(fā)達(dá)國家，為了實(shí)現(xiàn)上述兩項(xiàng)權(quán)利的平衡，法院適用嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)則來追究誹謗性言論的法律責(zé)任，但同時(shí)憲法和法律建立了一系列減輕或者免除發(fā)言者法律責(zé)任的抗辯原則。適用這些抗辯原則的程序是:首先是將被爭議的誹謗性言論歸屬于事實(shí)性言論抑或意見性言論的范疇。事實(shí)性言論如涉及的是普通人物或者私人利益，則適用真實(shí)抗辯原則，如涉及的是政府官員、公眾人物或者公共利益，則適用真正的惡意原則或者特許權(quán)原則;對意見性言論則適用合理評論原則。除此之外，還存在一系列抗辯原則，不過這些抗辯原則的效力不及上述抗辯原則大，故稱之為次級(jí)抗辯原則。
1.真實(shí)抗辯原則。所謂真實(shí)抗辯原則是指一項(xiàng)涉及侵犯他人名譽(yù)的誹謗性言論，如果發(fā)言者能夠證明其所陳述的事實(shí)是真實(shí)的，則該言論雖然對他人的名譽(yù)造成了損害，但也不構(gòu)成誹謗。英國古老的《誹謗法》奉行的是“越是真實(shí)，就越是誹謗”原則，在那時(shí)的誹謗訴訟中，法院不問事實(shí)之有無，也不問行為人是故意還是過失，只要原告能指出言論對自己造成了損害，就可判決其勝訴。這種情況在1734年的曾格案發(fā)生了轉(zhuǎn)機(jī)，在該案件中，漢密爾頓堅(jiān)持“只有謊言才構(gòu)成中傷”，并獲得成功。自此之后，真實(shí)性成為了誹謗案件中最為有力的抗辯理由。1798年美國制定了《煽動(dòng)法》，該部法律規(guī)定對誹謗指控可以真情實(shí)事作為辯護(hù)理由，首次將真實(shí)抗辯原則載入法律。英國在19世紀(jì)中葉也承認(rèn)事實(shí)可作為對誹謗指控的辯護(hù)理由。真實(shí)抗辯原則現(xiàn)已為越來越多的國家和地區(qū)的誹謗法所采用，該原則在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出以下幾個(gè)發(fā)展趨勢:(1)從完全真實(shí)到基本真實(shí)。馬來西亞誹謗法令第8條規(guī)定:“在誹謗的文字中，對于訴方所做的兩個(gè)以上的指責(zé)，答辯人不須證明每一個(gè)指責(zé)都是符合事實(shí)的，重要的是，那些不能被證明是符合事實(shí)的文字應(yīng)大致上無損于人的聲譽(yù)，其他的指責(zé)是符合事實(shí)就行了。”我國的司法解釋也規(guī)定言論只要基本屬實(shí)不具有侮辱他人的內(nèi)容就不屬于誹謗的范疇;(2)從證明真實(shí)到證明確信真實(shí)。證明真實(shí)是指發(fā)言者必須證明其言論是真實(shí)的，否則，即使其不存在過錯(cuò)，也要承擔(dān)誹謗責(zé)任;證明確信真實(shí)是指發(fā)言者雖然不能證明其言論是真實(shí)的，但如果有充分的理由使人相信其在發(fā)言時(shí)確認(rèn)言論是真實(shí)的，則即使其言論是虛假的，也不能追究其法律責(zé)任。60年代末期，日本最高法院在Kochi誹謗案中，對刑法中的“證明真實(shí)者不處罰”做出新的解釋:“即使文章沒有被證明是真實(shí)的，犯罪意圖和誹謗罪也不應(yīng)該認(rèn)為是存在的……因?yàn)樵谶@些文章中，作者錯(cuò)誤的相信他的文章是屬實(shí)的，并且有翔實(shí)的證據(jù)證明他的錯(cuò)誤是有充分原因的。”
2.真正的惡意原則。傳統(tǒng)上的真實(shí)抗辯原則雖允許被告以所言屬實(shí)作為抗辯理由，但在現(xiàn)實(shí)中，要證明言論基本屬實(shí)，也不是一件很容易的事情。另外，由于普通法實(shí)行的是嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)則，在該項(xiàng)規(guī)則下，法院不考慮言論發(fā)表者的過錯(cuò)程度、專業(yè)水準(zhǔn)、損害范圍等情形便可做出判決，發(fā)表者即使沒有明顯的過錯(cuò)也要承擔(dān)責(zé)任，這對言論自由的保護(hù)極為不利。為了保護(hù)公民的言論自由，特別是加強(qiáng)新聞媒體對公共事務(wù)的輿論監(jiān)督力度，美國聯(lián)邦最高法院通過沙利文訴《紐約時(shí)報(bào)》一案確立了真正的惡意原則。大法官威廉·布倫南代表最高法院在判決中寫道:“錯(cuò)誤在自由爭論中是絕對無法避免的，這種犯錯(cuò)誤的權(quán)利必須受到法律的保護(hù)，因?yàn)檎胬淼膫鞑バ枰@種呼吸空間。公務(wù)人員如要在新聞?wù)u謗案件勝訴，除了要證明新聞不實(shí)并且損害了自己以外，還必須證明新聞媒體具有真正的惡意———明知虛假或不計(jì)后果地漠視真假。”
一、存在的問題
1.適當(dāng)性規(guī)定的立法目的不清晰
投資者保護(hù)目標(biāo)不清晰。目前，我國的證券法規(guī)則主要有以下兩方面的內(nèi)容：一是通過監(jiān)管性質(zhì)的規(guī)則約束證券市場參與者的行為，以維護(hù)證券市場交易秩序，是“市場規(guī)制”的重要內(nèi)容；二是通過矯正投資者與其他證券市場參與者力量失衡帶來的“不公平”現(xiàn)象來維護(hù)投資者的利益，最為典型的如關(guān)于證券民事賠償法律責(zé)任方面的立法。在以往的立法和實(shí)踐中，前者往往備受關(guān)注，并將其作為保護(hù)投資者利益的最為常見的“間接”方式，而后者承載的“直接”保護(hù)投資者利益的功能往往被忽略。結(jié)合適當(dāng)性監(jiān)管的現(xiàn)有規(guī)則，這種現(xiàn)象具體體現(xiàn)為：我國證券市場上現(xiàn)存的相關(guān)規(guī)則主要是以加強(qiáng)證券公司客戶管理工作為目的制定和實(shí)施的，以規(guī)范券商的行為為監(jiān)管視角，側(cè)重于實(shí)現(xiàn)行政監(jiān)管秩序的目標(biāo)，而投資者保護(hù)目的不清晰或者“退居二線”。
2.適當(dāng)性規(guī)定的法律位階不高
目前，我國除了國務(wù)院的行政法規(guī)《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第29條、第30條對證券投資者適當(dāng)性提出了原則性要求外，確立適當(dāng)性規(guī)則的文件法律位階、效力等級(jí)大多較低。又因?yàn)樵谥贫仍O(shè)計(jì)之初，僅考慮各個(gè)行業(yè)、領(lǐng)域的不同情況，制定內(nèi)容有別的適當(dāng)性規(guī)則，導(dǎo)致現(xiàn)有規(guī)定內(nèi)容較為分散、兼具內(nèi)容重合和部分規(guī)定沖突的問題，體系性、完整性欠佳；而且有些規(guī)定較為原則，針對性和可操作性不足。盡管2012年12月30日證券業(yè)協(xié)會(huì)推出的《證券公司投資者適當(dāng)性制度指引》基本上可以作為一項(xiàng)較為成熟的、統(tǒng)一的適當(dāng)性行業(yè)指導(dǎo)意見，但是其本身以行業(yè)自律規(guī)則的形式出現(xiàn)，在一定程度上制約了適當(dāng)性制度的法律約束性。
3.證券公司的適當(dāng)性義務(wù)不統(tǒng)一
我國各領(lǐng)域中證券公司的適當(dāng)性義務(wù)并非完全相同，不完善不統(tǒng)一是各領(lǐng)域適當(dāng)性義務(wù)規(guī)定的普遍現(xiàn)象。尤其是在證券公司違反適當(dāng)性規(guī)定后投資者是否可以依據(jù)適當(dāng)性規(guī)則、的程序及賠償標(biāo)準(zhǔn)等方面，現(xiàn)有規(guī)則尚不明晰，不利于投資者利益受損后的維權(quán)；證券公司的適當(dāng)性義務(wù)不統(tǒng)一，不利于證券市場的監(jiān)管和投資風(fēng)險(xiǎn)的防范。證券市場是快速創(chuàng)新的市場，適當(dāng)性義務(wù)缺乏統(tǒng)一性，會(huì)導(dǎo)致每出現(xiàn)一種新的投資工具就可能要進(jìn)行新的相應(yīng)的適當(dāng)性立法，這有悖于商事活動(dòng)的效率原則。
4.適當(dāng)性法律責(zé)任和投資者救濟(jì)機(jī)制不健全
首先，我國關(guān)于適當(dāng)性法律責(zé)任的規(guī)定，多見于監(jiān)管機(jī)構(gòu)的通知及相關(guān)自律規(guī)范。由于上述規(guī)則法律位階較低，適用范圍多局限于某一證券業(yè)務(wù)，加之行業(yè)自律組織及監(jiān)管部門的監(jiān)管措施尚不健全，往往適當(dāng)性法律責(zé)任處罰較輕、威懾不足，難以有效抑制證券公司勸誘不適當(dāng)投資者進(jìn)入市場進(jìn)行不適當(dāng)投資的利益沖動(dòng)。
其次，現(xiàn)行的規(guī)范性法律文件和行業(yè)自律規(guī)則較為側(cè)重對證券公司方面的單向監(jiān)督管理，忽視了投資者權(quán)利救濟(jì)路徑的建設(shè)。因此，現(xiàn)有規(guī)則往往只規(guī)定違反適當(dāng)性義務(wù)的行政責(zé)任，而缺乏民事責(zé)任的設(shè)定，使投資者在權(quán)益受損后救濟(jì)無門。
二、完善我國證券投資者適當(dāng)性制度的建議
1.明確我國投資者適當(dāng)性制度的立法目的
針對我國適當(dāng)性立法目的定位不清的問題，筆者認(rèn)為，我國的證券投資者適當(dāng)性制度應(yīng)以“保護(hù)投資者”為根本目的，實(shí)現(xiàn)投資者利益的最大化。目前，域外證券投資者適當(dāng)性制度大多由最初的對證券公司的自律監(jiān)管和行政監(jiān)管規(guī)則，發(fā)展成為權(quán)利義務(wù)內(nèi)容明確、責(zé)任救濟(jì)清晰的投資者保護(hù)制度，將“投資者保護(hù)”作為適當(dāng)性制度的首要目的已成為主流的立法趨勢，以保護(hù)投資者為首要目的是證券投資者保護(hù)立法的正確方向。
隨著投資決定權(quán)的轉(zhuǎn)移，證券公司作為證券投資領(lǐng)域與投資者聯(lián)系最緊密、對投資者投資決定有重大影響的主體，理應(yīng)以“投資者利益最佳”作為推銷證券的準(zhǔn)則，克制利益沖突，降低道德風(fēng)險(xiǎn)，努力實(shí)現(xiàn)投資者利益的最大化。通過法定的適當(dāng)性規(guī)則給予弱勢一方的投資者傾斜性關(guān)照，是以公權(quán)力的“扶弱抑強(qiáng)”實(shí)現(xiàn)投資者利益最大化及實(shí)質(zhì)正義的重要方式。
2.提高我國適當(dāng)性規(guī)定的法律位階
時(shí)值我國《證券法》第三次修改契機(jī)，筆者建議在《證券法》中明確適當(dāng)性規(guī)則條款，以提升適當(dāng)性規(guī)定的法律位階。
證券投資者適當(dāng)性制度的發(fā)展歷程及現(xiàn)狀告訴我們，證券投資者適當(dāng)性制度由不成熟到完善，大都經(jīng)歷了由自律性的執(zhí)業(yè)守則向法律進(jìn)化的轉(zhuǎn)變過程。以美國為例，從時(shí)間維度來看，它的適當(dāng)性規(guī)則在70多年的發(fā)展歷程中，經(jīng)歷了由自律規(guī)則到行政規(guī)則、再到自律規(guī)則輔之以司法判例的螺旋式上升路徑，投資者的救濟(jì)途徑也逐漸擴(kuò)展至仲裁。境外投資者適當(dāng)性制度法律進(jìn)化的路徑啟示我們，要以發(fā)展的眼光，提高適當(dāng)性規(guī)定在我國法律體系中的位階。
3.整合證券公司的適當(dāng)性義務(wù)
借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，整合我國現(xiàn)有的適當(dāng)性相關(guān)規(guī)則，證券公司適當(dāng)性義務(wù)，應(yīng)包括了解證券并予以分級(jí)、了解客戶并予以分類、進(jìn)行適當(dāng)性測評及不適當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)的揭示、進(jìn)行適當(dāng)性推銷、進(jìn)行適當(dāng)性內(nèi)部控制五大方面。
4.對個(gè)人和機(jī)構(gòu)投資者實(shí)行差異化保護(hù)
對不同類別的投資者實(shí)行差別化保護(hù)是各資本市場保護(hù)投資者的共同做法。無論投資者分類制度最終確定的分類標(biāo)準(zhǔn)和分類方法如何，由于個(gè)人投資者和機(jī)構(gòu)投資者在投資能力、投資經(jīng)驗(yàn)和風(fēng)險(xiǎn)承受能力上存在迥異的分別，將個(gè)人投資者和機(jī)構(gòu)投資者區(qū)分對待基本是域外發(fā)達(dá)資本市場的共識(shí)。同時(shí)，鑒于證券市場的創(chuàng)新加快和證券產(chǎn)品的復(fù)雜程度加強(qiáng)，機(jī)構(gòu)投資者在各方面的優(yōu)勢并非絕對，適當(dāng)性制度不應(yīng)排除對機(jī)構(gòu)投資者的保護(hù)。正如美國適當(dāng)性制度建立之初，是以個(gè)人投資者為假設(shè)的，排除對機(jī)構(gòu)投資者的保護(hù)。然而，隨著證券市場創(chuàng)新、資本市場的復(fù)雜化及風(fēng)險(xiǎn)的增大，機(jī)構(gòu)投資者也不能幸免于“受中介機(jī)構(gòu)不適當(dāng)推介行為影響而做出不適當(dāng)投資”，面對復(fù)雜的證券衍生品時(shí)，同樣退居至“弱勢投資者”的地位。美國的適當(dāng)性制度由個(gè)人投資者逐漸擴(kuò)大適用到機(jī)構(gòu)投資者。因此，在對投資者分類及保護(hù)方面，即使是對于歸為同一類別的投資者，我國也有必要對個(gè)人投資者和機(jī)構(gòu)投資者的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步細(xì)化。
5.健全證券公司的適當(dāng)性法律責(zé)任
借鑒域外的立法及司法經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，我國的適當(dāng)性法律責(zé)任體系需從以下三個(gè)方面加以明確：
一是行政監(jiān)管部門對證券公司的監(jiān)管措施及行政處罰，即行政責(zé)任。
針對處罰較輕的問題，筆者建議提高罰款數(shù)額以增加違法成本，對于某些可能沒有違法所得的違法行為人或者違法機(jī)構(gòu)的主要責(zé)任人，可以考慮按其薪酬的百分比或一定倍數(shù)罰款，對有責(zé)機(jī)構(gòu)的高管及相關(guān)責(zé)任人處以建議免職等相應(yīng)的處罰措施，對有責(zé)任的證券公司處以廢止業(yè)務(wù)許可或吊銷執(zhí)照等相關(guān)措施，從而增加《證券法》的威懾力。
二是證券公司違反適當(dāng)性義務(wù)的民事責(zé)任。
證券公司應(yīng)承擔(dān)的適當(dāng)性民事責(zé)任的性質(zhì)，有違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種情況。證券經(jīng)紀(jì)、融資融券、證券資產(chǎn)管理等業(yè)務(wù)中的民事法律關(guān)系，大多以合同的成立為基礎(chǔ)，證券公司違反合同中適當(dāng)性義務(wù)相關(guān)的“約定條款”，給投資者造成損失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。由于委托關(guān)系和合同附隨義務(wù)的存在，證券公司對客戶的注意義務(wù)超出了一般注意義務(wù)的范疇，與不得無故撤銷要約義務(wù)、告知義務(wù)、協(xié)作義務(wù)和照顧義務(wù)、保密和忠實(shí)義務(wù)等合同附隨義務(wù)相一致，上升為特殊的注意義務(wù)；而對于證券投資顧問業(yè)務(wù)及其他類似業(yè)務(wù)，證券公司與客戶之間不存在合同關(guān)系，但證券公司仍要依據(jù)適當(dāng)性，根據(jù)投資者的具體情況推薦適合投資者的特定投資產(chǎn)品和服務(wù)，否則，要承擔(dān)因違反適當(dāng)性“法定義務(wù)”而導(dǎo)致的不利法律后果。此時(shí)，適當(dāng)性民事責(zé)任的性質(zhì)是侵權(quán)責(zé)任。
6.完善我國證券投資者的權(quán)利救濟(jì)渠道
民事調(diào)解、仲裁是對證券投資者權(quán)利救濟(jì)的重要渠道。但其約束力較低。此處重點(diǎn)闡述訴訟環(huán)節(jié)。
證券訴訟是證券市場法治進(jìn)程必不可少的環(huán)節(jié)。我國的投資者適當(dāng)性制度在設(shè)計(jì)和實(shí)施過程中，有必要著力減輕投資者在維權(quán)中的負(fù)擔(dān)。主要有：（1）明確適當(dāng)性之訴的主體。參考公益訴訟的有關(guān)內(nèi)容，筆者建議將適當(dāng)性之訴的主體暫時(shí)確定由證券業(yè)協(xié)會(huì)承擔(dān)，提高訴訟的有效性。（2）減輕投資者維權(quán)過程中的舉證責(zé)任。就適當(dāng)性民事訴訟而言，訴訟證據(jù)是全案勝敗的關(guān)鍵，直接決定著訴訟這一渠道是否通暢。因此，應(yīng)盡量減輕投資者舉證方面的維權(quán)壓力。（3）確定證券公司損害賠償?shù)膬?nèi)容。證券市場變幻莫測，給投資者帶來的損失是多種市場因素共同作用的結(jié)果，投資者的損失也有直接損失和間接損失之分。損害賠償?shù)闹饕獌r(jià)值取向和功能在于填補(bǔ)投資者的損失，在損害賠償設(shè)計(jì)之初，應(yīng)以實(shí)際損失為主要賠償依據(jù)。由于投資者損失的表現(xiàn)形式、計(jì)算的復(fù)雜性，確定實(shí)際損失的專業(yè)性要求極高。投資者損害賠償范圍的確定需要區(qū)分以下幾點(diǎn)：該損失是證券公司適當(dāng)權(quán)造成，還是市場行情變化的結(jié)果；這種損失的出現(xiàn)是投資者自己判斷失誤造成，還是應(yīng)歸于券商的侵權(quán)行為；假設(shè)證券公司有侵權(quán)行為，投資者發(fā)現(xiàn)后是否為防止損失的擴(kuò)大采取了必要措施，擴(kuò)大的損失與侵權(quán)行為之間是否有因果關(guān)系等。
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：無單放貨；法律責(zé)任；免責(zé)事由；賠償責(zé)任
提單是海上貨物運(yùn)輸中的一種重要的運(yùn)輸單據(jù)，亦是一種非常重要的國際貿(mào)易單證。承運(yùn)人憑單放貨是一項(xiàng)國際航運(yùn)慣例和國際海運(yùn)基本原則，但由于提單故有的缺陷及海運(yùn)技術(shù)的發(fā)展，因無單放貨產(chǎn)生的法律糾紛在這幾年有明顯增多的趨勢。無單放貨的各個(gè)相對人各執(zhí)一詞，這無疑是加重了審判的難度。而我國法律在無單放貨問題上的規(guī)定并不是十分全面，難免會(huì)遇到法律適用不明的情況。
一、責(zé)任性質(zhì)的比較分析
2009年3月5日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》中首次以司法解釋的形式對無單放貨行為作出了專門性的規(guī)定。該司法解釋認(rèn)為無單放貨行為是一種侵權(quán)與違約的競合的行為。其在我國的《合同法》第122條中也能找到相關(guān)法律依據(jù)：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”而由上文得知，《鹿特丹規(guī)則》對于無單放貨的責(zé)任性質(zhì)而言，并沒有明確的規(guī)定，而是要具體情況具體分析的。所以相較于《鹿特丹規(guī)則》，我國的《規(guī)定》有利于司法實(shí)踐中的認(rèn)定和處理，符合現(xiàn)今司法實(shí)踐的需求并且也不會(huì)產(chǎn)生法律適用錯(cuò)亂的問題。因此，我國法律在無單放貨的法律責(zé)任性質(zhì)方面的規(guī)更為有理有據(jù)、明確具體。
二、免責(zé)事由的比較分析
（一）根據(jù)卸貨港所在地法律的規(guī)定無單放貨
不同國家的目的港放貨方式不盡相同。例如一些南美洲國家，不允許承運(yùn)人直接將貨物交給持有正本提單的收貨人，而是先交給目的港當(dāng)?shù)氐暮ｊP(guān)或其他法律規(guī)定的場所，再由這些部門交給持有正本提單的收貨人。而托運(yùn)人和收貨人在簽訂買賣合同時(shí)就選定了目的港，這是承運(yùn)人沒有參與也無法控制的，故承運(yùn)人將貨物運(yùn)到目的港后，依照當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)定交付了貨物，就完成了其交付的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)免除承運(yùn)人的賠償責(zé)任。對于這種免責(zé)情形，《鹿特丹規(guī)則》第48條和我國的《無單放貨規(guī)則》第7條中都有所體現(xiàn)。這條免責(zé)情形是十分合理的，符合當(dāng)今的航運(yùn)實(shí)踐。
（二）目的港無人提貨時(shí)的無單放貨
在《鹿特丹規(guī)則》下，若目的港無人提貨，承運(yùn)人除了根據(jù)指示放貨外，還可以選擇將貨物提存等其他方式。這種情況下，正本提單持有人還是有機(jī)會(huì)提取貨物。而按照我國《2005年會(huì)議紀(jì)要》中的規(guī)定，若目的港無人及時(shí)提取貨物，承運(yùn)人想要免責(zé)，只能按照托運(yùn)人的指示放貨，那么就有可能導(dǎo)致正本提單持有人貨款兩失的損失。這條免責(zé)情形，《鹿特丹規(guī)則》中的規(guī)定更為合理，有利于減少正本提單持有人貨款兩失的風(fēng)險(xiǎn)，我國在今后的立法中可以參考并借鑒。①
（三）承運(yùn)人已向最先提交正本提單的人交付貨物
《無單放貨規(guī)定》第10條和《鹿特丹規(guī)則》第46條、47條中都規(guī)定，承運(yùn)人向一個(gè)正本提單持有人交付貨物后，其他正本提單持有人無權(quán)再要求承運(yùn)人交付貨物。實(shí)踐中，往往會(huì)出現(xiàn)承運(yùn)人向托運(yùn)人簽發(fā)一式數(shù)份的正本提單的情況。當(dāng)一個(gè)正本提單持有人提取獲取后，其他持有正本提單的人很可能因提不到貨物而對承運(yùn)人提起交付貨物之訴，為避免這種糾紛的發(fā)生，我國法律和《鹿特丹規(guī)則》都確立了這一條免責(zé)情形，這為承運(yùn)人的合法利益提供了很好的保護(hù)。
（四）收貨人未適當(dāng)表明身份時(shí)的無單放貨
根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第48條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定：“提單持有人未能或拒絕表明身份的情況下，承運(yùn)人在履行通知義務(wù)后，可以對貨物采取行動(dòng)而無需承擔(dān)無單放貨的責(zé)任。”我國法律雖未對該免責(zé)情形作出規(guī)定。但此規(guī)定中應(yīng)給予“適當(dāng)表明身份”一個(gè)具體的解釋或規(guī)定，否則任何承運(yùn)人實(shí)施無單放貨后都可以說提單持有人未適當(dāng)表明身份。這樣不但會(huì)損害正本提單持有人的合法利益，在法律適用的過程中也會(huì)遇到法律適用不明等一些困難。
（五）承運(yùn)人留置的貨物被法院依法拍賣
托運(yùn)人或者收貨人負(fù)有向承運(yùn)人支付運(yùn)輸費(fèi)、滯期費(fèi)或承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用的義務(wù)。若托運(yùn)人或收貨人沒有付清這些費(fèi)用，又沒有提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，承運(yùn)人可以在一定期限內(nèi)將貨物留置。現(xiàn)實(shí)的海上貨物交易中，承運(yùn)人留置貨物后，有時(shí)長期沒有收貨人來提取貨物，承運(yùn)人不可能無限期的等待。我國的《海商法》就規(guī)定，承運(yùn)人合法留置貨物后已經(jīng)滿60天，就可以申請法院裁定拍賣。對此《鹿特丹規(guī)則》并未作出規(guī)定。我國的這一規(guī)定是在保障承運(yùn)人的合法權(quán)利不受損失或?qū)p失減到最小，是立法先進(jìn)性的體現(xiàn)。
三、賠償責(zé)任限制比較分析
我國法律和《鹿特丹規(guī)則》對承運(yùn)人無單放貨時(shí)可否享有賠償責(zé)任限制作出了不同的規(guī)定。《鹿特丹規(guī)則》中規(guī)定，若提單持有人可以證明承運(yùn)人有喪失了賠償責(zé)任限制的情況，則承運(yùn)人不能享受賠償責(zé)任限制；反之，則可以享受賠償責(zé)任限制。在《鹿特丹規(guī)則中》可以享受賠償責(zé)任限制的范圍還是很大的。②也就是說，承運(yùn)人無單放貨后，大多數(shù)情況下是可以享受賠償責(zé)任限制的。而我國法律則規(guī)定，若承運(yùn)人故意或者明知自己無單放貨的行為會(huì)釀成損失還輕率的實(shí)施，就不能享受賠償責(zé)任限制。承運(yùn)人在我國法律規(guī)定下，可以享受賠償責(zé)任限制的范圍相對較小，甚至沒有。
相比之下，我國法律規(guī)定更為合理，符合責(zé)任限制的立法本意。承運(yùn)人在海上運(yùn)輸貨物確實(shí)存在海上風(fēng)險(xiǎn)，賠償責(zé)任限制制度的設(shè)立也是為了分擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)。但無單放貨行為發(fā)生在目的港交貨時(shí)，并不存在海上風(fēng)險(xiǎn)。因此，無單放貨不應(yīng)享受賠償責(zé)任限制。并且我國法律和《鹿特丹規(guī)則》中都規(guī)定，憑單放貨是承運(yùn)人的一項(xiàng)基本義務(wù)。承運(yùn)人是海上貨物運(yùn)輸?shù)膶I(yè)人員，應(yīng)當(dāng)知道，無單放貨行為的違法性和其是否享有免責(zé)條款，他們的行為應(yīng)屬于“故意或明知損失而輕率的作為或不作為”但我國法律在規(guī)定的一些細(xì)節(jié)上還應(yīng)加以完善，比如此處的“承運(yùn)人”應(yīng)規(guī)定為是承運(yùn)人本人而不包含其輔助者，再如對明知或故意的行為應(yīng)加以明確規(guī)定，這樣更有利于司法實(shí)踐中的法律應(yīng)用。
四、結(jié)語
綜上所述，無單放貨的法律責(zé)任問題仍是當(dāng)今國際海運(yùn)的主要課題。近些年來的立法還是相對較為先進(jìn)的，不但規(guī)范了承運(yùn)人的交付貨物環(huán)節(jié)，也為一些糾紛提供了法律依據(jù)。為了更好的解決無單放貨的責(zé)任歸屬問題，我國立法者應(yīng)當(dāng)結(jié)合《鹿特丹規(guī)則》，并且吸收其他國際公約的合理之處對無單放貨的法律責(zé)任問題進(jìn)行更完善的立法。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）
注解：
①賀曉丹.無單放貨法律的新發(fā)展[D].上海.復(fù)旦大學(xué).2010.
②蔡春燕.承運(yùn)人無單放貨的法律責(zé)任研究[D].重慶.西南政法大學(xué).2009.
參考文獻(xiàn)：
[1]陸玉.淺析鹿特丹規(guī)則中的無單放貨[J].知識(shí)經(jīng)濟(jì)，2010.
[2]賀曉丹.無單放貨法律的新發(fā)展[D].上海.復(fù)旦大學(xué).2010.
為對應(yīng)因機(jī)動(dòng)車的使用帶來的社會(huì)問題，世界各國的法律，對機(jī)動(dòng)車造成的損害，都無須加害人主觀上有過失，也不要求受害人對此舉證，只要加害人不能反證自己沒有過失，就要承擔(dān)賠償責(zé)任。對此，有學(xué)者稱之為無過失責(zé)任，也有學(xué)者認(rèn)為這是過失推定責(zé)任。
由于我國正處于經(jīng)濟(jì)高速增長時(shí)期，道路建設(shè)與機(jī)動(dòng)車的增長比率差距過大，道路交通安全設(shè)施數(shù)量少、質(zhì)量差，交通法規(guī)有待于進(jìn)一步完善，大眾交通安全意識(shí)和遵守交通秩序自覺性的培養(yǎng)還需要時(shí)間等諸多因素，道路交通事故成為當(dāng)前我國的一個(gè)嚴(yán)重社會(huì)問題。準(zhǔn)確把握機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任，正確認(rèn)識(shí)法律公平，對良好道路交通秩序的形成和交通事故的預(yù)防與減少具有重要意義。
一、機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任是法律責(zé)任
機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任是法律責(zé)任包含這樣幾層意思：其一，民法設(shè)置侵權(quán)行為法制度的目的，就是為了公平分擔(dān)因侵權(quán)行為造成的損害。作為一種侵權(quán)的法律責(zé)任，機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任的負(fù)擔(dān)，必須以法定義務(wù)為依據(jù)。沒有法定義務(wù)就不負(fù)法律責(zé)任。機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任雖然是對過失責(zé)任原則作出修正的特殊侵權(quán)行為責(zé)任，但它只是在責(zé)任成立要件和舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)上與一般侵權(quán)行為有所不同，并沒有也不會(huì)連責(zé)任依據(jù)都與法定義務(wù)無關(guān)。
其二，機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任是危險(xiǎn)責(zé)任，機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任源于機(jī)動(dòng)車這一危險(xiǎn)物。機(jī)動(dòng)車宿命的弱點(diǎn)是交通事故，沒有機(jī)動(dòng)車就沒有交通事故。機(jī)動(dòng)車的使用會(huì)給社會(huì)帶來損害，但它已經(jīng)成為現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)水準(zhǔn)下人類社會(huì)生產(chǎn)、生活不可或缺的工具，并且為人類社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展創(chuàng)造著條件。它是一種社會(huì)明知它會(huì)帶來危險(xiǎn)，但只能允許它存在，甚至在某一時(shí)期還要大力發(fā)展的所謂“被允許的危險(xiǎn)”活動(dòng)。在這種被允許的危險(xiǎn)活動(dòng)中獲得利益的人，也必須填補(bǔ)這種活動(dòng)造成的社會(huì)損害。這就是危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)原則和報(bào)償主義理念。誰的危險(xiǎn)活動(dòng)造成了損害，就由誰負(fù)責(zé)賠償；誰在獲利活動(dòng)中得到利益，誰就同時(shí)負(fù)該活動(dòng)所發(fā)生損害的賠償責(zé)任。為使受害人得到及時(shí)的救濟(jì)，保障賠償責(zé)任的財(cái)源，現(xiàn)代社會(huì)還為負(fù)有這種危險(xiǎn)責(zé)任的人們設(shè)置了責(zé)任保險(xiǎn)制度。
其三，既然機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任來源于機(jī)動(dòng)車的保有和使用，那么，它的責(zé)任主體就當(dāng)然是能夠控制機(jī)動(dòng)車輛，并獲得運(yùn)行利益的機(jī)動(dòng)車所有者和使用者。因此，機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任一般來說，是保有人責(zé)任。在保有與駕駛分離的場合，保有人的責(zé)任又與其對駕駛?cè)说倪x任、教育、管理義務(wù)等情況相關(guān)，這樣，機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任就與使用人責(zé)任（雇主責(zé)任、法人責(zé)任等）相關(guān)聯(lián)。
二、在法律面前人人平等
道路交通是最體現(xiàn)法律面前人人平等的場所，無論是機(jī)動(dòng)車，還是行人，都要同樣地遵守同一個(gè)交通秩序。這里，人的所有差別：性別、職業(yè)、地位等等都被抽象掉了，只有以何種方式參與道路交通這一點(diǎn)，具有意義。人的道路交通參與方式?jīng)Q定其參與道路交通之際所負(fù)注意義務(wù)的種類和程度，并且一旦發(fā)生交通事故，他所負(fù)注意義務(wù)的履行情況就成為其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)定基準(zhǔn)。這是在道路交通事故的處理中，惟一對任何人都公平的基準(zhǔn)。
具體而言，一個(gè)人，當(dāng)他步行在道路上時(shí)，他負(fù)普通人的注意義務(wù)；當(dāng)他駕駛機(jī)動(dòng)車行駛在道路上時(shí)，法律就把他作為高速交通工具操縱者對待，被要求履行機(jī)動(dòng)車駕駛業(yè)務(wù)上的安全注意義務(wù)。在道路交通中，每個(gè)道路交通參與者的角色并非固定不變，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝隙ㄒ灿凶呗返臅r(shí)候，步行者中也有具備機(jī)動(dòng)車駕駛資格的人。因此，在道路交通中，只能以交通工具決定參與者應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)。
在道路交通中，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)瞬粌H要遵守道路交通法中的機(jī)動(dòng)車通行規(guī)定（行駛規(guī)則），而且還要遵守法律中有關(guān)機(jī)動(dòng)車駕駛的各項(xiàng)規(guī)定（駕駛規(guī)則），這就是因?yàn)樗{駛機(jī)動(dòng)車而應(yīng)比行人多承擔(dān)的注意義務(wù)。這一義務(wù)中包含妥當(dāng)處理所遇其他道路交通參與者（不僅行人，機(jī)動(dòng)車亦同）違反道路交通法規(guī)情況的要求。作為一名機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)耍瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)真履行自己業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，不應(yīng)為法律除了要你遵守行駛規(guī)則外，還要你遵守駕駛規(guī)則而不滿。駕駛著機(jī)動(dòng)車，又不讓法律要求你履行在從事駕駛活動(dòng)時(shí)必須履行的注意義務(wù)，而要求法律免去你原本應(yīng)履行義務(wù)的一半，去和步行者講“平等”，這顯然是不公平，不會(huì)被法律允許的。
三、法律責(zé)任的認(rèn)定依據(jù)
從事法律上“被允許的危險(xiǎn)”活動(dòng)，必須接受與該活動(dòng)相符的必要訓(xùn)練，必須獲得從事該危險(xiǎn)活動(dòng)的資格。危險(xiǎn)活動(dòng)的程度越高，接受的訓(xùn)練就越復(fù)雜，資格的取得也越難。接受了訓(xùn)練，獲得了相應(yīng)的資格，從事“被允許的危險(xiǎn)”活動(dòng)，就必須履行從事該活動(dòng)時(shí)被要求的業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)。從事機(jī)動(dòng)車駕駛活動(dòng)，就必須遵守駕駛規(guī)則，履行機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藰I(yè)務(wù)上的安全注意義務(wù)。這是不待法律明言的機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说墓逃辛x務(wù)。這種固有義務(wù)，毫無疑問，當(dāng)然是法定義務(wù)。不履行自己業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，造成損害就必須負(fù)賠償責(zé)任。這就是機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任負(fù)擔(dān)的法律依據(jù)，而且，是與道路交通法中的交通規(guī)則同樣的法律責(zé)任認(rèn)定依據(jù)。
道路交通安全法第二十二條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)遵守道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，按照操作規(guī)范安全駕駛、文明駕駛。”這里的“操作規(guī)范”等，就是指作為道路交通法規(guī)不可能詳細(xì)規(guī)定的，作為一名機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)履行的業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)。這就是我們上面所述機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)俗⒁饬x務(wù)的概括性要求。這條規(guī)定將機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说姆ǘx務(wù)以現(xiàn)行法的形式作出規(guī)定，更加有利于義務(wù)人明確自己的法定義務(wù)。
對機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)耍瑑H從其在機(jī)動(dòng)車行駛規(guī)定方面有無違反道路交通法規(guī)的行為，還不能完全判定其在交通事故中是否有過失，是否應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任；還要看他在機(jī)動(dòng)車駕駛規(guī)定方面有無違反道路交通法規(guī)的行為，才能準(zhǔn)確判定其有無過失，從而認(rèn)定其賠償責(zé)任的有無和程度。駕駛機(jī)動(dòng)車，又不看駕駛機(jī)動(dòng)車時(shí)駕駛方面的注意義務(wù)履行情況，只根據(jù)行駛方面沒有法規(guī)違反行為，就判定機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)嗽诮煌ㄊ鹿手袥]有過失，可以不負(fù)賠償責(zé)任。這是背離民事責(zé)任認(rèn)定原則的，也是不妥當(dāng)、不公平的。
媒體上，一些人先給機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任加冕“人性關(guān)懷”、“以人為本”、“弱者保護(hù)”等華麗“桂冠”，然后振振有詞、慷慨激昂地批判它的“有失公平”。這是缺乏法學(xué)常識(shí)和沒有法治觀念的表現(xiàn)。法官應(yīng)以妥當(dāng)?shù)呐袥Q引導(dǎo)大眾形成正確認(rèn)識(shí)，以充分的判決理由向大眾傳播準(zhǔn)確的法律知識(shí)。
四、注意義務(wù)的遵守是機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说谋匦拚n
任何一個(gè)國家的交通事故發(fā)生率的減低，就道路交通參與者方面而言，都是通過進(jìn)行機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藰I(yè)務(wù)上安全注意義務(wù)教育的途徑實(shí)現(xiàn)的。這是因?yàn)椋瑱C(jī)動(dòng)車駕駛?cè)丝刂浦鴻C(jī)動(dòng)車輛，教育他們，令其履行駕駛上的安全注意義務(wù)是能夠以最低社會(huì)成本達(dá)到克服機(jī)動(dòng)車宿命的弱點(diǎn)，減少交通事故造成的損害之目的的最佳途徑。
當(dāng)前，就機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说淖⒁饬x務(wù)需要特別提及的是，行人不遵守交通規(guī)則的情況，絕不是機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)朔艞壜男衅錁I(yè)務(wù)上注意義務(wù)的理由，恰恰相反，這正是他應(yīng)該更加提高警惕，防止事故發(fā)生的關(guān)鍵時(shí)刻，也就是應(yīng)該更加嚴(yán)格地履行自己業(yè)務(wù)上注意義務(wù)的時(shí)刻。舉個(gè)極端的例子進(jìn)行分析，假設(shè)有行人故意擋在路上與機(jī)動(dòng)車作對，這就是異常事件，你需要停車向110報(bào)警，但也不能用車碰他。機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藳]有對違法者執(zhí)行制裁的職權(quán)，更沒有對他“行刑”的權(quán)力。機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藢`反道路交通法規(guī)的其他道路交通參與者（包括步行者、機(jī)動(dòng)車等），也要采取回避損害的措施，這是機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藰I(yè)務(wù)上注意義務(wù)的要求。如果事故本來能夠回避卻因不注意而沒能回避，該機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)司褪怯羞^失的；如果明明能夠回避，卻故意碰撞，那該機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)司褪枪室夥缸铩＿@一點(diǎn)是決不能含糊的。
認(rèn)識(shí)到自己作為一名機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)伺c行人負(fù)有不同的業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，這是機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)俗钇鸫a的素質(zhì)要求。如果他認(rèn)為這一點(diǎn)是對他的“苛求”，是“不公平”，那他就沒有資格駕駛機(jī)動(dòng)車。如果國家讓這種“道路殺手”駕駛機(jī)動(dòng)車上路，那就真的“可能誘發(fā)更多的違章違法事件，造成惡性循環(huán)，導(dǎo)致更多的傷亡”。
在道路交通中，禁止帶有情緒者駕車進(jìn)入道路交通，是提高道路交通安全系數(shù)的重要途徑。這是交通工程學(xué)的原則之一。每一位機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)嗽诮邮荞{駛培訓(xùn)時(shí)都應(yīng)該接受過這種教育：在情緒不穩(wěn)定時(shí)，不開車；在身體狀態(tài)欠佳的情況下，不開車等等。如果機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)嗽隈{駛培訓(xùn)時(shí)沒有接受過這種教育，國家就必須讓他補(bǔ)課。
五、以最低成本消滅交通災(zāi)害
侵權(quán)行為法制度要求機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)艘勒兆约簶I(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，心平氣和地對待步行者和其他機(jī)動(dòng)車輛，努力回避可能回避的損害，從而避免損害賠償責(zé)任的負(fù)擔(dān)；要求步行者也自覺履行與自己參與道路交通的方式相應(yīng)的注意義務(wù)，以回避自身損害的發(fā)生，更不能為圖一時(shí)方便而實(shí)施那種翻越隔離帶等嚴(yán)重違反道路交通法規(guī)的行為，如果因他實(shí)施這種重過失行為發(fā)生損害，就要減少賠償金額，特別是在禁止行人進(jìn)入的機(jī)動(dòng)車專用道路上，這種過失相抵的比率會(huì)相當(dāng)高。
依據(jù)道路交通參與方式?jīng)Q定參與者的注意義務(wù)，會(huì)使道路交通參與者時(shí)時(shí)注意自己的“角色”，按照法律對該“角色”的注意義務(wù)要求行動(dòng)，而無法攀比他人。因?yàn)樵谧⒁饬x務(wù)的遵守上，法律對不同對象有不同要求，只有自己不斷提高注意義務(wù)的程度才能回避損害的發(fā)生，從而回避自己的責(zé)任負(fù)擔(dān)。這樣一來，提高安全注意水準(zhǔn)就成為每一個(gè)道路交通參與者的努力目標(biāo)，就會(huì)形成全國上下自覺維護(hù)道路交通秩序的良好局面。這就是作為特殊侵權(quán)行為的機(jī)動(dòng)車損害賠償責(zé)任，在及時(shí)妥當(dāng)?shù)鼐葷?jì)受害人，抑制損害發(fā)生方面的作用。民事法律實(shí)現(xiàn)公平的手段和過程就是這樣對社會(huì)行為發(fā)揮導(dǎo)向作用的。
六、損害賠償是國家司法制度
內(nèi)容提要:中國在民法和商法關(guān)系方面采納了民商合一模式。商法責(zé)任是民事責(zé)任的特殊形態(tài)，但是也有其自身特征：包括歸責(zé)原則的二元結(jié)構(gòu)；責(zé)任的相對性、替代性；商業(yè)判斷規(guī)則的適用；損害賠償替代原則在責(zé)任形態(tài)中具有根本地位等。未來的制度體系建設(shè)包括以企業(yè)為中心的商事責(zé)任制度的構(gòu)建、嚴(yán)格責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任原則的相互為用和損害替代規(guī)則的體系構(gòu)建。
法律責(zé)任具有一種恢復(fù)和保障權(quán)利的職能，以民商法為核心的私法領(lǐng)域尤為如此。根據(jù)中國學(xué)界通常認(rèn)識(shí)，民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果。
民事責(zé)任因所違反的義務(wù)不同，大致可分為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩大類型。[1]而就其性質(zhì)而言，有債務(wù)說和獨(dú)立責(zé)任說兩種觀點(diǎn)。[2]自羅馬法以來，傳統(tǒng)私法學(xué)及多數(shù)國家或地區(qū)的民法典均贊同債務(wù)說。并在立法上將侵權(quán)責(zé)任及違約責(zé)任均作為債的類型或內(nèi)容，后者認(rèn)為民事責(zé)任獨(dú)立于債務(wù)，中國《民法通則》采取的是責(zé)任獨(dú)立說。該法在債權(quán)之外，設(shè)民事責(zé)任為獨(dú)立一章。
然而，上述關(guān)于民事法律責(zé)任的討論都是在民商合一模式下加以探討的，因此都具有極大的局限性。筆者認(rèn)為，在當(dāng)下的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)程中，民法和商法合一的關(guān)系定位應(yīng)該以科學(xué)的態(tài)度重新進(jìn)行審視。但是，無論是堅(jiān)持民商合一還是民商分立，商法的獨(dú)特性已經(jīng)越來越被學(xué)界所認(rèn)同。因此，作為現(xiàn)代商法體系中重要組成部分的商事責(zé)任制度，自然也應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這一趨勢，以建立相對獨(dú)立、完善而具有體系的制度。本文以此論點(diǎn)為基礎(chǔ)而展開討論，研究中國商事責(zé)任法律制度的特征，構(gòu)建相應(yīng)的制度體系。
一、商事責(zé)任制度建構(gòu)對民商合一模式下民事責(zé)任制度的挑戰(zhàn)
（一）民事責(zé)任概念、性質(zhì)及其源流考辨
法律責(zé)任是一般社會(huì)責(zé)任的特殊表現(xiàn)之一。與法的本質(zhì)特點(diǎn)相適應(yīng)，這種現(xiàn)象直接表現(xiàn)法的國家權(quán)力性質(zhì)。依據(jù)學(xué)界的現(xiàn)有研究成果來看，古代羅馬并無獨(dú)立的責(zé)任觀念，責(zé)任歸屬于債，與債務(wù)沒有嚴(yán)格的區(qū)分；區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，主要是日爾曼法學(xué)的貢獻(xiàn)。[3]
在羅馬法上，債系指“法鎖”。“法鎖”之義，在早期的羅馬法里，不僅意味著債務(wù)人應(yīng)履行給付的義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)接受此給付而獲得一定的利益；而且意味著當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以羈押債務(wù)人，加以奴役、買賣甚至奪其生命。因此，盡管羅馬法上沒有嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)和責(zé)任，但“法鎖”已經(jīng)體隱隱現(xiàn)出債務(wù)和責(zé)任的最早區(qū)別。值得注意的是，根據(jù)資料考證，羅馬法上的債的真正起源是“私犯”。“羅馬債的歷史起源產(chǎn)生于對私犯（exdelicto）的罰金責(zé)任”，私犯“是產(chǎn)生債的真正和唯一的淵源”。[4]由此可見，羅馬法上，作為義務(wù)違反的法律后果，無論是違反一般性法律義務(wù)的法律后果，還是違反合同義務(wù)的法律后果，責(zé)任這一法律現(xiàn)象也是存在的。只是羅馬法沒有將這種后果與債務(wù)嚴(yán)格區(qū)分開來，而是將其溶入債的范疇，作為債的內(nèi)容而規(guī)定在債的概念中：羅馬法上的債乃指“法鎖”，是指當(dāng)事人間的羈束（Gebundenheit）狀態(tài)，實(shí)與責(zé)任（Haftung）意義相當(dāng)。[5]
責(zé)任與債在日耳曼法時(shí)期被嚴(yán)格加以區(qū)分。在日爾曼法中，債務(wù)是指“法的當(dāng)為（rechtlichesSollen）”，其不含有“法的必為（rechthchesMüssen）”的意義。在債的關(guān)系里，“當(dāng)為”不僅是對債務(wù)人而言，也可以是對債權(quán)人而言。所以，債務(wù)者，謂債權(quán)人與債務(wù)人之間之“當(dāng)為”狀態(tài)。因而，在日爾曼人那里，債務(wù)和債權(quán)，債務(wù)人和債權(quán)人，都可以用相同的詞來表達(dá)。然而，責(zé)任的意義則是“法的必為（rechthchesMtissen）”，指債務(wù)不履行時(shí)，債權(quán)人可以對債務(wù)人的人身或財(cái)產(chǎn)實(shí)行“強(qiáng)制取得（Zugriff）”，以代替?zhèn)鶆?wù)人的給付。[6]因此責(zé)任具有強(qiáng)制性：責(zé)任（Haftung)者，為服從攻擊權(quán)之意。故在日耳曼中世法往往謂責(zé)任為保證或擔(dān)保。[7]
從上述對古代羅馬時(shí)期和日耳曼時(shí)期的責(zé)任制度的演進(jìn)進(jìn)程來看，我們可以看出古代法中的民事責(zé)任的基本屬性，即相對性、強(qiáng)制性和擔(dān)保性，盡管其中仍然存在紛爭。歷史總是繼承和發(fā)展的統(tǒng)一，古代法時(shí)期的民事責(zé)任和體系在近現(xiàn)代以來都得到了繼受，其中也必然有所完善。
德國普通法時(shí)期繼受了羅馬法關(guān)于民事責(zé)任制度的遺產(chǎn)，也未嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，一般認(rèn)為責(zé)任為債權(quán)及于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)上之效果。但是到了《德國民法典》制定之時(shí)，資本主義立法思想已經(jīng)從單純的個(gè)人本位趨向于社會(huì)本位，日耳曼法的團(tuán)體本位也就更多的重新進(jìn)入到立法者的視野中。Gierke將日耳曼法上的責(zé)任分為人上責(zé)任、物上責(zé)任和財(cái)產(chǎn)責(zé)任三種。
《德國民法典》的這種繼受和發(fā)展不僅承載著對后世民法典關(guān)于債務(wù)和責(zé)任區(qū)分的榜樣作用，而且具有十分重要的意義：從人的責(zé)任到財(cái)產(chǎn)責(zé)任的轉(zhuǎn)變，不僅表達(dá)了社會(huì)的進(jìn)步，同時(shí)也表明了對人的自由價(jià)值的承認(rèn)，并將人的價(jià)值確定為法律的基本價(jià)值內(nèi)涵，這是法律發(fā)展史上的最輝煌的飛躍之一。同時(shí)，古代法時(shí)期的責(zé)任具有債的擔(dān)保的意義，從而責(zé)任也就構(gòu)成了現(xiàn)代民法擔(dān)保制度的淵源；但是就責(zé)任的本質(zhì)屬性來說，因?yàn)槠渚哂袕?qiáng)制性特征，和私法的價(jià)值屬性有所不同，因此，現(xiàn)代民商法上的責(zé)任制度開始逐步剝離了責(zé)任的強(qiáng)制性特征，而向財(cái)產(chǎn)替代責(zé)任形態(tài)轉(zhuǎn)變。
（二）商事責(zé)任對傳統(tǒng)民事責(zé)任制度的挑戰(zhàn)
盡管目前我國理論界關(guān)于民法和商法關(guān)系的問題仍然見仁見智，但不可否認(rèn)，無論民商分立論者還是民商合一論者，對商法自身的特征都予以肯定，認(rèn)為無論是分立還是合一，均不應(yīng)影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。但是，事實(shí)上，現(xiàn)代商法的實(shí)踐已經(jīng)凸顯出傳統(tǒng)民事責(zé)任制度在商法領(lǐng)域的局限性，而一些商事責(zé)任現(xiàn)實(shí)實(shí)踐也對現(xiàn)行的理論和制度提出了挑戰(zhàn)。
第一，社會(huì)本位主義和社會(huì)責(zé)任制度的發(fā)展對建立在個(gè)人主義之上的“私權(quán)利益至上”和以過錯(cuò)為基礎(chǔ)的個(gè)人責(zé)任原則的挑戰(zhàn)。私法是權(quán)利法，即從法理上講，民法規(guī)范的邏輯起點(diǎn)是個(gè)人主義，這種個(gè)人主義以個(gè)人理性和個(gè)人權(quán)利為基本核心。與此相反，商法規(guī)范的邏輯起點(diǎn)則是整體主義。一般來說，商事主體多系由多數(shù)人和資本組成的營利性人合團(tuán)體，以其作為主體而產(chǎn)生的具有交易性質(zhì)的商事關(guān)系往往聯(lián)結(jié)著眾多的內(nèi)部和外部當(dāng)事人，商法作為調(diào)整這種團(tuán)體性組織的社會(huì)關(guān)系的法律無疑具有團(tuán)體法的性質(zhì)和特點(diǎn)。因此，與調(diào)整個(gè)人之間的法律關(guān)系的民法不同，商法受團(tuán)體法原理的支配。所以，對于以商主體為當(dāng)事人的商事關(guān)系發(fā)生紛爭時(shí)，其救濟(jì)機(jī)制的制度供給也必須考慮團(tuán)體法上的問題。
個(gè)人主義只是一種人為的假設(shè)，是時(shí)代的產(chǎn)物，同時(shí)也是政治的需要。但是，我們必須注意的是：個(gè)人主義作為一種人為的、并被廣泛接受的一般性假設(shè)，卻不是天然的不證自明的公理。同時(shí)，理性經(jīng)濟(jì)人也假定認(rèn)為“人是其自利的理性最大化者”，這也僅僅只能局限于單個(gè)微觀經(jīng)濟(jì)主體，主要是存在于個(gè)體經(jīng)濟(jì)行為之中的，并不適用團(tuán)體經(jīng)濟(jì)行為以及團(tuán)體經(jīng)濟(jì)中的個(gè)體行為，如果賦予由某些單個(gè)人組成的團(tuán)體以獨(dú)立的人格，那么就需要也會(huì)實(shí)際上產(chǎn)生一個(gè)團(tuán)體理性，而我們知道這個(gè)團(tuán)體理性始于、源于這個(gè)團(tuán)體中的個(gè)體理性，但團(tuán)體理性和個(gè)體理性是存在很大差異，不可能完全一致的。功利主義雖然在理論上提出了個(gè)人利益和社會(huì)利益的一致性問題，有其合理因素，但是公共利益是由個(gè)人利益中帶有共同性的部分抽象、提升出來的整體利益，抽象提升后形成的公共利益具有相對獨(dú)立性，是不能等同于個(gè)人利益的，這就產(chǎn)生了個(gè)人理性與團(tuán)體理性的深刻矛盾。
而且，以法的社會(huì)化為特征的法律變革在當(dāng)下環(huán)境可謂方興未艾，其典型特征表現(xiàn)為社會(huì)責(zé)任運(yùn)動(dòng)的興起，這一運(yùn)動(dòng)的參與主體主要是企業(yè)。傳統(tǒng)上，人們一直將企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會(huì)責(zé)任對立起來，似乎企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會(huì)責(zé)任之間有一道不可逾越的鴻溝。但是這些認(rèn)識(shí)在現(xiàn)代社會(huì)都遭受了挑戰(zhàn)。所有這些問題，在傳統(tǒng)的民事責(zé)任制度體系下的都無法得到有效的解決。
第二，商事責(zé)任過錯(cuò)層級(jí)規(guī)則的發(fā)展。過錯(cuò)的層級(jí)規(guī)則早在古羅馬法即已有之，并為兩大法系所繼承。但是，過錯(cuò)程度分類在英美普通法中具有重大意義，因?yàn)槠胀ǚㄖ星謾?quán)行為以類型化為其典型特征，每一不同程度的過錯(cuò)本身即可能有其相應(yīng)的賠償責(zé)任。盡管如此，也仍然有觀點(diǎn)對之持否定態(tài)度。[8]而在大陸法上，因?yàn)榍謾?quán)行為法立法目的在于對受害人的補(bǔ)償，加之立法一般化特征，對之區(qū)分意義相對較小。[9]
實(shí)質(zhì)上，過錯(cuò)層級(jí)的細(xì)化是對商事主體的注意義務(wù)的要求，并可能因?yàn)樽⒁饬x務(wù)的違反而需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。注意義務(wù)乃指行為人在特定情形下所必須遵循的行為準(zhǔn)則以及依該準(zhǔn)則而采取的合理防范措施。從英美國家過錯(cuò)層級(jí)規(guī)則劃分的實(shí)際效果來看，它確實(shí)迎合了商業(yè)社會(huì)對商事主體追究責(zé)任的特殊需要：商法是為那些精于識(shí)別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設(shè)計(jì)的，商人被推定為在商務(wù)方面是有能力、有經(jīng)驗(yàn)的。因此，對于商人，那些對權(quán)利保護(hù)性質(zhì)的規(guī)則的關(guān)注已顯得無足輕重。關(guān)于能力、意思表示瑕疵、對“意思表示自由”的保護(hù)，等等，也都退到了次要位置。例如，商人不能因締約時(shí)的疏忽或其他原因而提出免責(zé)的規(guī)則、[10]流質(zhì)契約條款的許可、[11]對要約的承諾與否的通知義務(wù)、[12]連帶保證的推定、[13]法定的保管責(zé)任[14]等。商法之所以強(qiáng)加于商人予較高的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，其目的在于敦促商主體更加認(rèn)真負(fù)責(zé)地履行自己的行為，加強(qiáng)對商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的評估與防范，從而營造一個(gè)有效率的市場。
第三，國際社會(huì)民法和商法的深度區(qū)分要求適用不同的法律責(zé)任規(guī)則，而這些在民商合一模式下幾乎無能為力。國外的民商法律立法實(shí)踐表明，隨著所考慮的行為屬于民事性質(zhì)還是商事性質(zhì)之不同，或者視行為人是商人還是普通個(gè)人之不同，對許多完全相同的“事實(shí)狀態(tài)”，卻存在兩種不同的處理規(guī)則。例如，關(guān)于告知義務(wù)的界定，在商事買賣（雙方均為商主體），告知的義務(wù)必須不被不合理地?cái)U(kuò)大。從通常商業(yè)的角度來看，買方和賣方存在沖突，不能相互期待提供與價(jià)格有關(guān)的市場信息，尤其是不能提供價(jià)格是否可能上漲或下跌的信息。對這些問題人們只能向無利害關(guān)系的第三人咨詢，否則，就會(huì)犧牲他的信息優(yōu)勢，從而減弱了法律的這種刺激作用。[15]與之相反，在單方商行為（一方為商人，另一方為消費(fèi)者）中，商主體除了負(fù)有“不得欺騙顧客”這一傳統(tǒng)的“否定性義務(wù)”之外，又增加了一項(xiàng)“向顧客提供信息”的積極義務(wù)。如果因?yàn)榻?jīng)營主體沒有向消費(fèi)者說明情況而使消費(fèi)者受到了損害，消費(fèi)者可以獲準(zhǔn)撤銷合同，或者獲得損害賠償。因?yàn)橹袊钍堋懊裆毯弦弧绷⒎Ｊ降挠绊懀⒁呀?jīng)影響到立法，所以現(xiàn)行民商立法在商事交易與民事交易之間未作出任何自覺的區(qū)分，導(dǎo)致本應(yīng)適用不同規(guī)則的不同交易方式，卻人為地設(shè)定了相同的規(guī)則，如《合同法》中的嚴(yán)格責(zé)任及違約金的變更、《擔(dān)保法》中的流押條款之禁止及嚴(yán)格的留置權(quán)設(shè)定條件等。
二、現(xiàn)代商事責(zé)任制度的特征
（一）從過錯(cuò)責(zé)任向嚴(yán)格責(zé)任原則轉(zhuǎn)變
在商事責(zé)任的歸責(zé)原則中，對過錯(cuò)的考察已經(jīng)無足輕重，而嚴(yán)格責(zé)任原則卻成為現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)的責(zé)任體系構(gòu)建的重要議題。就過錯(cuò)責(zé)任而言，有所謂客觀過錯(cuò)和主觀過錯(cuò)之別。主觀過錯(cuò)和客觀過錯(cuò)理論在形式上的分歧焦點(diǎn)為：在對行為進(jìn)行價(jià)值評價(jià)的時(shí)候，需要考察的是行為人主觀的心理狀態(tài)還是客觀的行為狀態(tài)。主觀過錯(cuò)責(zé)任具有“懲罰”的價(jià)值取向。然而，法律只能滿足于調(diào)節(jié)和規(guī)范人們的行為而絕非控制人的思想世界，況且它也無法直接去探究人的精神領(lǐng)域，因?yàn)橐蕾嚹撤N心理分析法對人內(nèi)在意志的探究以及對思想倫理道德應(yīng)受非難性的考察根本不可能實(shí)現(xiàn)。因此，在法律責(zé)任的評價(jià)機(jī)制中，只能通過行為的“中介”評價(jià)，最終達(dá)到對意志的評價(jià)。即使在主觀過錯(cuò)盛極一時(shí)的年代，判斷行為人在行為時(shí)的主觀態(tài)度全然是比照一個(gè)比“理性人”或“善良家父”更具體的、與行為人具有相同條件的“人像”。在評價(jià)過程中，行為人的個(gè)人情況包括年齡、性別、缺陷、技能和資格，以及其當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境、時(shí)間、行為的類型等因素都應(yīng)當(dāng)加以考察，并依據(jù)具體行為人的因素審查行為人是否對損害具有預(yù)見的可能性進(jìn)而判斷過錯(cuò)的有無。這種過于偏重人的意志自由、違背人類有限理性之現(xiàn)實(shí)而建立起來的過錯(cuò)責(zé)任法律制度，從其產(chǎn)生開始就要以犧牲廣大受害人的利益作為代價(jià)，根本無法實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法補(bǔ)償損害、預(yù)防事故的社會(huì)功能。
尤其是到19世紀(jì)末期之后，人類社會(huì)進(jìn)人到一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)代，各種新型的科學(xué)技術(shù)投入到生產(chǎn)和生活中，尤其現(xiàn)代企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)給整個(gè)人類生活帶來了巨大的影響。過錯(cuò)責(zé)任雖然在調(diào)整人與人的行為沖突上具有重大的作用，但是在這些商事責(zé)任領(lǐng)域，如果繼續(xù)使用過錯(cuò)責(zé)任將引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)問題：在上述情況下，如果受害人必須證明加害人具有過錯(cuò)，則在實(shí)踐中，作為弱者的受害人幾乎不可能獲得賠償。因此，危險(xiǎn)責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任逐步發(fā)展成為與過錯(cuò)責(zé)任具有同樣重要地位甚至更為重要的歸責(zé)原則。
所以，工業(yè)革命不僅僅是一場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)革命，同樣是一場法律革命，對商事責(zé)任產(chǎn)生了非常重要的影響。工業(yè)社會(huì)使得人類社會(huì)變成了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”或者“事故社會(huì)”，隨著企業(yè)的各種危險(xiǎn)活動(dòng)成為社會(huì)共同生活中最主要的潛在加害來源，導(dǎo)致傳統(tǒng)一元的“過錯(cuò)責(zé)任”呈現(xiàn)出了巨大的局限性。從過錯(cuò)責(zé)任原則過渡到以“過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任”為中心的二元?dú)w責(zé)體系，是未來商事責(zé)任法律制度體系構(gòu)建面臨的艱巨任務(wù)。
（二）從強(qiáng)制性責(zé)任向替代性、相對任意性責(zé)任的轉(zhuǎn)變
如上所述，在法律責(zé)任的演變過程中，呈現(xiàn)出從強(qiáng)制性責(zé)任向替代性、相對性責(zé)任的轉(zhuǎn)變，這一趨勢在商事責(zé)任中表現(xiàn)的更為明顯。
實(shí)質(zhì)上，無論是在民事責(zé)任領(lǐng)域還是在商事責(zé)任領(lǐng)域，責(zé)任的強(qiáng)制性并沒有完全消失，其中的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制移轉(zhuǎn)至強(qiáng)制執(zhí)行法，較少部分留在私法，構(gòu)成私法中的自力救濟(jì)制度。德國卡爾?拉倫茨在分析債務(wù)與責(zé)任時(shí)還明確指出，責(zé)任的強(qiáng)制性最終依賴強(qiáng)制執(zhí)行（zwangvollstrekung)。[16]而在現(xiàn)代法里，不管是侵權(quán)行為引起的損害賠償責(zé)任，還是違約行為引起的繼續(xù)履行、支付違約金或賠償損失責(zé)任，債權(quán)人如不能通過和解獲得救濟(jì)，那么就只有向法院提訟，請求法院以國家強(qiáng)制力強(qiáng)制債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人并不能直接對債務(wù)人采取強(qiáng)制措施。法院強(qiáng)制債務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，屬于強(qiáng)制執(zhí)行法的對象，須嚴(yán)格依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定。這幾乎是對古代責(zé)任強(qiáng)制性特征的脫胎換骨的變革：人身責(zé)任逐漸消亡，取而代之的是單純的財(cái)產(chǎn)責(zé)任；責(zé)任的強(qiáng)制性逐漸從私法中退出，而進(jìn)入公法領(lǐng)域；古代法上責(zé)任的諸多類型，逐漸發(fā)展出獨(dú)立的債的擔(dān)保制度，責(zé)任所固有的擔(dān)保意義淡化。古老的責(zé)任制度被繼承下來的只有其相對性和替代性以及取代人身責(zé)任的財(cái)產(chǎn)性，即現(xiàn)代法上民事責(zé)任意味著違反義務(wù)人依法應(yīng)承擔(dān)的第二次義務(wù)，只能是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。相對性、替代性和財(cái)產(chǎn)性，使得現(xiàn)代民法的責(zé)任與債務(wù)沒有本質(zhì)差異。
而在商事責(zé)任中，基于商法的效率理念和商人的盈利需求這一前提，在實(shí)踐中商事責(zé)任的替代性、財(cái)產(chǎn)性和相對性更是備受張揚(yáng)。正如學(xué)者所指出，商人的精明不僅反映在其精于預(yù)測物價(jià)行情的波動(dòng)，利用貨物供需之間的價(jià)差獲取利潤，而且，還反映在其對待沖突的態(tài)度上，商人通常愿意以談判的方式解決問題，他們幾乎認(rèn)為，一切都是可以談判的，談判是最好的糾紛解決方式。相較于普通民事主體而言，商人對仲裁的熱衷即為例證。因此，如果將圓桌搬入法庭，采取商事談判慣用的圓桌形式，改造目前對抗式的法庭設(shè)計(jì)，恐怕更有利于商事糾紛的解決。對此，甚至使人無比留戀馬錫五式的“田間審判”。[17]所以，筆者認(rèn)為，商事責(zé)任的這種相對性、替代性和財(cái)產(chǎn)性的特征，在未來商事責(zé)任法律體系的構(gòu)建中必將大放異彩。因?yàn)槲覀兠鎸σ粋€(gè)多元風(fēng)險(xiǎn)的商業(yè)社會(huì)，理性往往受到“多元性無知”的阻礙——誰也無法保證自己的判斷絕對正確，具有柔性化的財(cái)產(chǎn)替代性和相對任意性商事責(zé)任范式在商業(yè)社會(huì)的擴(kuò)張無疑會(huì)縮小我們犯錯(cuò)的成本，最終促成一個(gè)寬容的法治社會(huì)。
（三）商業(yè)判斷在商事責(zé)任中的運(yùn)用
商業(yè)社會(huì)交易目的是為實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益及利潤，但是這必須在法律規(guī)范的框架下進(jìn)行。否則，商業(yè)主體就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，需要注意的是，在商事責(zé)任的確定規(guī)則中，商業(yè)判斷規(guī)則是判斷主體是否承擔(dān)商事責(zé)任的重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這與傳統(tǒng)民事責(zé)任的具體規(guī)則具有重大區(qū)別。商業(yè)判斷規(guī)則本質(zhì)上要求法律對商業(yè)主體交易行為進(jìn)行形式上的審查，保持形式公平，尊重當(dāng)事人的意思自治。這就要求在商事責(zé)任的判斷中，一般將維護(hù)合同的有效性，鼓勵(lì)并促成交易的達(dá)成作為商人的交易模式，同時(shí)也作為司法掌控的價(jià)值取向。
然而，大陸法國家法官在處理合同糾紛時(shí)，通常遵循如下分析邏輯：首先確定合同的性質(zhì)和類型，隨后探討合同效力，再分析是否存在違約，最后審查有無不承擔(dān)責(zé)任的事由。之所以如此，乃是因?yàn)榘凑粘晌暮贤w系，合同性質(zhì)或者種類不同，合同的成立或者生效條件未盡一致。如為實(shí)踐合同，當(dāng)事人未交付標(biāo)的物，為合同不成立。若為諾成合同，當(dāng)事人未交付標(biāo)的物，則為債務(wù)的不履行。若有導(dǎo)致合同無效或者不成立的事實(shí)，即無須分析應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任。因此，分析合同或者法律關(guān)系的性質(zhì)和類型，遂成為大陸法系法官分析合同案件的邏輯起點(diǎn)。就此而言，我國法院也大體遵從了這一邏輯。如果在審理商事合同案件時(shí)采用上述分析方法，法官會(huì)遇到障礙甚至窘境：在商業(yè)活動(dòng)中，為了規(guī)避類型化合同風(fēng)險(xiǎn)，商人有意識(shí)地模糊各種合同性質(zhì)，或者基于營業(yè)目的而淡化合同性質(zhì)的法律意義。前者如商場促銷商品時(shí)的附贈(zèng)銷售行為，這種做法看似無償，實(shí)則有利可圖。后者如某財(cái)務(wù)軟件公司以簽訂“買賣合同”的形式向用戶“銷售”軟件。就性質(zhì)而言，軟件銷售實(shí)為“軟件著作權(quán)之實(shí)施許可”，而在國內(nèi)軟件行業(yè)，類似使用許可向來被稱為軟件銷售。與法律專家不同，商人從來不會(huì)刻意關(guān)注合同的性質(zhì)或者類型，而更關(guān)心交易是否有利可圖。所以，基于商事關(guān)系的特性，法官審理商事合同糾紛時(shí)，就有可能形成特有的分析路徑，即有時(shí)要“忽視”合同的法律性質(zhì)，轉(zhuǎn)而斟酌并尊重“利之所屬、損之所歸”的商業(yè)判斷原則。[18]
（四）損害賠償替代原則的確立
必須明確的是，市場經(jīng)濟(jì)條件下商業(yè)主體從來只會(huì)關(guān)注商業(yè)利潤，關(guān)心交易本身是否有利可圖，而很少去刻意求證合同的性質(zhì)及其效力。同時(shí)，盡管在合同的簽訂、履行過程中需要注意合同的公平，但是也不會(huì)讓過多的基于道德的價(jià)值判斷超越經(jīng)濟(jì)價(jià)值判斷而占了上風(fēng)。所以，基于商事交易關(guān)系主體的這一特性，在制定交易合同的效力規(guī)則和責(zé)任承擔(dān)規(guī)則方面，我們要更多地考慮基于效率要求的經(jīng)濟(jì)賠償規(guī)則的替代性機(jī)能。而這些在國內(nèi)卻還沒有引起應(yīng)有的注意。相反，多數(shù)學(xué)者仍然恪守傳統(tǒng)民事法律責(zé)任的的公平理念和規(guī)則，沒有考慮市場經(jīng)濟(jì)條件下的效率價(jià)值的優(yōu)先地位和平衡設(shè)計(jì)，沒有考慮商業(yè)領(lǐng)域的市場主體對物的交換價(jià)值和使用價(jià)值的差異對待，局限性十分明顯：（1）在合同效力的認(rèn)定方面，著重考慮合同的公平價(jià)值，追求所謂實(shí)質(zhì)的公平，對非法交易的效力多認(rèn)定為無效。結(jié)果導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中的大量的無效合同的出現(xiàn)。（2）在損害責(zé)任的承擔(dān)方式上，從而不論地認(rèn)為《民法通則》第134條所規(guī)定的十種民事責(zé)任方式的開創(chuàng)性，[19]并將這些責(zé)任方式當(dāng)然地適用于現(xiàn)代商事責(zé)任領(lǐng)域。（3）在商事責(zé)任的價(jià)值取向方面，過于注重考慮道德因素，而忽視了商業(yè)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)屬性。
三、中國商事責(zé)任制度體系構(gòu)建
（一）以企業(yè)為中心的商事責(zé)任主體制度
傳統(tǒng)私法責(zé)任制度在構(gòu)建其體系時(shí)，從歸責(zé)原則到具體行為類型，都是從單個(gè)的“自然人”為基礎(chǔ)，去調(diào)整當(dāng)事人之間權(quán)益糾紛。現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)的“自然人”對商事責(zé)任體系的構(gòu)建仍然具有根本意義，但是其“人像”已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，其原型已經(jīng)發(fā)生從啟蒙運(yùn)動(dòng)中的“理性人”到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的“角色人”或者“謹(jǐn)慎人”的轉(zhuǎn)換。[20]不僅如此，商事責(zé)任主體還發(fā)生了從自然人到企業(yè)的重大變革：社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的各種風(fēng)險(xiǎn)引致者發(fā)生了從自然人到企業(yè)的主體轉(zhuǎn)移，在社會(huì)分工中，眾多自然人成為特定企業(yè)的各種雇員；企業(yè)的組織經(jīng)營活動(dòng)成為社會(huì)共同生活中危險(xiǎn)的主要來源。各種類型的企業(yè)在追逐自己的利潤時(shí)，一方面給全社會(huì)提供了人類共同生活所需要的現(xiàn)代工業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)，但與此同時(shí)，工業(yè)革命給人類帶來了前所未有的風(fēng)險(xiǎn)。
所以，以雇主責(zé)任、企業(yè)組織責(zé)任和危險(xiǎn)責(zé)任為中心的企業(yè)責(zé)任成為現(xiàn)代商事法律責(zé)任制度的核心要素，而制度的設(shè)計(jì)也要以此為中心而展開。
（二）以嚴(yán)格責(zé)任為中心商事責(zé)任歸責(zé)原則
現(xiàn)代企業(yè)作為一個(gè)等級(jí)森嚴(yán)、分工細(xì)密的現(xiàn)代商業(yè)組織，若使其成為真正的現(xiàn)代商事責(zé)任主體，還需要考量傳統(tǒng)民事責(zé)任的過錯(cuò)歸責(zé)基礎(chǔ)的該當(dāng)性，轉(zhuǎn)而開始注意嚴(yán)格責(zé)任原則在現(xiàn)代商事責(zé)任領(lǐng)域的重要地位。這已經(jīng)引起很多學(xué)著的注意。
事實(shí)上，嚴(yán)格責(zé)任自古羅馬時(shí)期就已經(jīng)存在，比過錯(cuò)責(zé)任原則歷史更為久遠(yuǎn)，而且在權(quán)利救濟(jì)的歷史發(fā)展過程中具有相當(dāng)重要的地位。無論是大陸法系還是英美法系，嚴(yán)格責(zé)任并非工業(yè)社會(huì)的產(chǎn)物——盡管嚴(yán)格責(zé)任的抽象在近代以前的法律中遠(yuǎn)未形成——在人類初期的法律中，嚴(yán)格責(zé)任占有非常重要甚至是絕對的地位。從嚴(yán)格責(zé)任的歷史發(fā)展來看，只要人類所面臨的風(fēng)險(xiǎn)存在不對稱性或是嚴(yán)重到足以構(gòu)成對生命的威脅，當(dāng)安全需要超過了其它的人性需求，嚴(yán)格責(zé)任體系就有其發(fā)展的舞臺(tái)。
從比較法視角來考察，以雇主責(zé)任、企業(yè)組織責(zé)任和危險(xiǎn)責(zé)任為中心的企業(yè)責(zé)任，在歸責(zé)原則方面都采納了嚴(yán)格責(zé)任原則。可以肯定的是，商事責(zé)任的歸責(zé)原則已經(jīng)不能建立在以自然人為基礎(chǔ)的過錯(cuò)責(zé)任原則之上，19世紀(jì)之后飛速發(fā)展的現(xiàn)代企業(yè)的復(fù)雜組織形態(tài)，顯然超出了當(dāng)時(shí)立法者所可以預(yù)想的程度。一個(gè)建立在單個(gè)自然人基礎(chǔ)上的過錯(cuò)責(zé)任不能勝任現(xiàn)代高風(fēng)險(xiǎn)的工業(yè)社會(huì)責(zé)任承擔(dān)。19世紀(jì)之后西方工業(yè)社會(huì)的出現(xiàn)，使得侵權(quán)法學(xué)者敏銳地感受到侵權(quán)法新的歷史使命的到來，他們針對過錯(cuò)責(zé)任的社會(huì)基礎(chǔ)提出質(zhì)疑，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)以及非個(gè)人化的大企業(yè)的現(xiàn)象導(dǎo)致過錯(cuò)責(zé)任的衰落，而一度式微的嚴(yán)格責(zé)任原則再次擔(dān)負(fù)起社會(huì)重任。
（三）建立損害賠償替代規(guī)則
傳統(tǒng)的承擔(dān)民事責(zé)任的方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理更換重做、賠償損失、支付違約金等十種方式。其中前五種屬于物上請求權(quán)權(quán)能，是物權(quán)的特有民法保護(hù)方法。在商事活動(dòng)領(lǐng)域中，雖然上述責(zé)任承擔(dān)方式仍具有一定的意義，但卻忽視了商事活動(dòng)有別于一般民事活動(dòng)的特有屬性，無法對商事活動(dòng)受害方提供有力的救濟(jì)。首先，商事活動(dòng)講求效率優(yōu)先。遲到的正義是非正義，交易時(shí)間是商事主體從事商事活動(dòng)時(shí)的重要考量因素。反觀傳統(tǒng)的民事責(zé)任承擔(dān)方式，其都是從傳統(tǒng)民法的公平原則角度構(gòu)建，如返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理更換重做等方式，這些或是要求當(dāng)事方將行為恢復(fù)到發(fā)生前的初始狀態(tài)，或是需要當(dāng)事方重新協(xié)商以實(shí)現(xiàn)對受到破壞的商事關(guān)系的補(bǔ)救。在商事領(lǐng)域選擇這些救濟(jì)方式往往耗時(shí)耗力，而對那些可能已經(jīng)對彼此失去信任，無心繼續(xù)交易的當(dāng)事方來說也無必要，甚至造成其負(fù)累。其次，在商業(yè)領(lǐng)域，對物的交換價(jià)值及其相應(yīng)利益的保護(hù)的注重遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過對使用價(jià)值利益的保護(hù)。商事主體總是更注重實(shí)際利益的獲得，傳統(tǒng)民法責(zé)任承擔(dān)方式更傾向于對物使用價(jià)值利益的保護(hù)，使得受損一方商事主體的利益難以滿足。而從整體上來看，將損害賠償作為主要的商事責(zé)任承擔(dān)方式，優(yōu)先于傳統(tǒng)民事責(zé)任承擔(dān)方式，符合商事活動(dòng)的特征，也能最大限度地彌補(bǔ)受損當(dāng)事方的利益。另外，必須注意的是，對損害賠償制度的具體設(shè)計(jì)，必須要關(guān)注對預(yù)期商業(yè)利益的保護(hù)，這就要求在確定預(yù)期商業(yè)利益的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件設(shè)計(jì)上，不能太苛刻。
注釋:
[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第4頁。
[2]黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第64頁。
[3]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第206-207頁。
[4][意]彼德羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第284頁，第401頁。
[5]AlorisvonBrinz.lehrbuchderpandekten(band2),verlagvonandremsdciwert,1879,1.
[6]ottovonGierke.DeutsechesPrivatrecht(Band3:Schuldrechit),Verlagvonduncker&humblot,1917.9-13.
[7]李宜琛：《日耳曼法概說》，夏新華等勘校，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第104-105頁。
[8]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck,Tuebingen),1975,at132.
[9]劉道遠(yuǎn)：《證券侵權(quán)法律制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第159-160頁。
[10]《德國商法典》第348條。
[11]《韓國商法典》第59條，《日本商法典》第515條。
[12]《德國商法典》第362條；《韓國商法典》第53條；《日本商法典》第509條。
[13]《韓國商法典》第57條；《日本商法典》第511條。
[14]《韓國商法典》第60條、第62條、第70條；《日本商法典》第510條、第527條。
[15][德]海因•克茨：《歐洲合同法》，周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社2001年版，第289頁。
[16]Karllarenz.LehrbuchdesSchuldrechts(Bandl:AllgemeinerTeil),C.H.BeckVerlag,1982.21。
[17]蔣大興：《審判何須對抗》，載《中國法學(xué)》2007年第4期，第129頁。
[18]葉林：《商法理念與商事審判》，載《法律適用》2007年第9期，第17-20頁。
論文摘要：中國產(chǎn)品質(zhì)量反映出來的問題已經(jīng)非常嚴(yán)峻，原因是多方面的。通過分析產(chǎn)品監(jiān)督過程中責(zé)任缺失對產(chǎn)品質(zhì)量的影響，有針對性地研究了產(chǎn)品質(zhì)量管理中監(jiān)督者的責(zé)任問題。
0引言
我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》中關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督和法律制裁部分頗具中國特色，政府對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督，體現(xiàn)了國家對市場的干預(yù)；政府在尊重生產(chǎn)者、銷售者自主經(jīng)營的前提下，從保護(hù)消費(fèi)者的利益和提高一國產(chǎn)品質(zhì)量水平及維護(hù)社會(huì)整體利益的角度出發(fā)，對生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量行為進(jìn)行監(jiān)督。但是我國產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督還不盡人意，產(chǎn)品質(zhì)量問題比較突出，究其原因還是監(jiān)管不到位。監(jiān)管不到位的原因與產(chǎn)品監(jiān)管機(jī)構(gòu)承擔(dān)的責(zé)任和職能不相匹配有關(guān)，要解決產(chǎn)品監(jiān)管問題就必須要研究監(jiān)管機(jī)構(gòu)承擔(dān)的一定的產(chǎn)品監(jiān)管責(zé)任，這樣才能解決我國產(chǎn)品監(jiān)督的問題，保證市場上流通產(chǎn)品的質(zhì)量。
1由產(chǎn)品質(zhì)量問題反映出的產(chǎn)品監(jiān)管問題
全國產(chǎn)品質(zhì)量問題比較突出，生產(chǎn)經(jīng)營假冒偽劣產(chǎn)品等違法現(xiàn)象屢禁不絕，在局部地區(qū)，特別是農(nóng)村，假劣有毒有害食品蔓延的勢頭還沒有得到根本遏制，很多人的手機(jī)上流傳著一則短信，充滿了讓人心酸的自嘲：中國人在食品中完成了化學(xué)掃盲；從大米里，我們認(rèn)識(shí)了石蠟；從火腿里，我們認(rèn)識(shí)了敵敵畏；從咸鴨蛋、辣椒醬里，我們認(rèn)識(shí)了蘇丹紅；從火鍋里我們認(rèn)識(shí)了福爾馬林；從銀耳、蜜棗里，我們認(rèn)識(shí)了硫磺；從木耳中，認(rèn)識(shí)了硫酸銅；從奶粉中，知道了三聚氰胺。沒有人把這段子當(dāng)成笑話來聽。打開中國質(zhì)檢總局的網(wǎng)站，這是2007年的進(jìn)入食物的化工原料的名單，這個(gè)名單長得讓人震驚，這些化工原料在人們的常識(shí)當(dāng)中，原本是用來制造炸藥的。這些質(zhì)量問題讓人觸目驚心，主要因?yàn)楫a(chǎn)品監(jiān)管機(jī)構(gòu)沒有做好監(jiān)管工作，我國的產(chǎn)品監(jiān)管存在以下問題：
1)產(chǎn)品監(jiān)管機(jī)構(gòu)多頭，監(jiān)管法律參差不齊；
2)監(jiān)管人員，監(jiān)管環(huán)節(jié)形同虛設(shè)；
3)監(jiān)管部門的行政執(zhí)法力度不大；
4)對偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)單位懲處不力。
我國現(xiàn)階段的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管存在一定問題，在實(shí)際執(zhí)法的過程中，有相當(dāng)多的監(jiān)管機(jī)構(gòu)都將收取行政罰款作為單位“創(chuàng)收”的一種手段，預(yù)定罰款指標(biāo)，收取罰款后便對違法違規(guī)行為聽之任之等做法普遍。產(chǎn)品質(zhì)量問題的這種嚴(yán)重形式，與生產(chǎn)者不負(fù)責(zé)任的生產(chǎn)有關(guān)，也與產(chǎn)品監(jiān)管的機(jī)制有關(guān)，但更重要的是產(chǎn)品監(jiān)管者的職責(zé)與其所承擔(dān)的責(zé)任不相當(dāng)，這樣導(dǎo)致市場上無監(jiān)管或者弱監(jiān)管。這種監(jiān)管模式其實(shí)就是偽劣產(chǎn)品泛濫的源頭，只有從源頭上下功夫才可以對偽劣產(chǎn)品標(biāo)本兼治。
2產(chǎn)品監(jiān)管問題源于監(jiān)管責(zé)任的落空
用博弈論的概念講，法律制度本身必須構(gòu)成一個(gè)納什均衡：給定別人遵守法律的情況下，每個(gè)人都要遵守法律[1]。然而，我們通過對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查的博弈分析可以看出，我國1993年制定的《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖然經(jīng)過2000年的修訂，加強(qiáng)了國家對產(chǎn)品質(zhì)量的干預(yù)力度，但是該法對于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門、工商行政管理部門的工作人員進(jìn)行產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查所提供的激勵(lì)仍然是不夠的，“過罰相當(dāng)”的原則容易混淆監(jiān)管機(jī)構(gòu)對行政處罰首要目的的認(rèn)識(shí)，在實(shí)際執(zhí)法的過程中，有相當(dāng)多的監(jiān)管機(jī)構(gòu)都將收取行政罰款作為單位“創(chuàng)收”的一種手段，預(yù)定罰款指標(biāo)，收取罰款后便對違法違規(guī)行為聽之任之等做法普遍。許多不法廠商將這種罰款視為“固定成本”，進(jìn)而更多地生產(chǎn)銷售劣質(zhì)產(chǎn)品。監(jiān)管機(jī)構(gòu)在執(zhí)法過程中的偏差客觀上加劇了假冒偽劣產(chǎn)品的泛濫，違背了產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管的初衷。
正如青木昌彥所述，制度是關(guān)于博弈重復(fù)進(jìn)行的主要方式的共有信念的自我維系系統(tǒng)。他認(rèn)為制度既可能是與法律、法規(guī)一致的，也可能是與法律和法規(guī)相悖的，只要是一種影響人們行動(dòng)的可自我維系的“共有信念”，那么它就是一種制度。這意味著監(jiān)管人員從事監(jiān)管時(shí)選擇遵守何種形態(tài)的規(guī)則，是在博弈過程中基于自身成本——收益考量的結(jié)果。監(jiān)管人員的選擇對現(xiàn)存規(guī)則有肯定或否定的實(shí)質(zhì)性意義，這是制度存在的現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)。監(jiān)管人員以標(biāo)準(zhǔn)對待監(jiān)管，經(jīng)濟(jì)人的天性是機(jī)會(huì)主義的：只要有可能，總想擴(kuò)大自己的利益，即使這樣做會(huì)損害其他經(jīng)濟(jì)人的利益。如果搶東西、偷東西不受懲罰，搶和偷就有吸引力；如果違反承諾不受懲罰，守信就沒有吸引力。為了實(shí)現(xiàn)‘看不見的手’的功能，必須解決的一大問題是對監(jiān)管人的這一經(jīng)濟(jì)人進(jìn)行約束。這種約束至少包括三項(xiàng)內(nèi)容：職責(zé)的界定和保護(hù)；義務(wù)實(shí)施；適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管。沒有這些，監(jiān)管行為不受到約束，市場就是無秩序的，監(jiān)管人為自己利益的努力，最終傷害消費(fèi)者的利益，產(chǎn)品質(zhì)量問題不僅關(guān)系到產(chǎn)品的使用者和消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)，更重要的是它直接關(guān)系到社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，因此需要國家干預(yù)，而國家對產(chǎn)品質(zhì)量的干預(yù)又必須制定相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法律予以規(guī)范。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖然規(guī)定了監(jiān)管人員違反產(chǎn)品質(zhì)量法的行政和刑事法律責(zé)任，但從總體上來看，該法著重規(guī)定的是產(chǎn)銷者的法律責(zé)任。對產(chǎn)銷者的民事、行政以及刑事法律責(zé)任規(guī)定得詳細(xì)而嚴(yán)厲；對監(jiān)管人員不作為的法律責(zé)任規(guī)定的較為粗略且欠嚴(yán)厲，對監(jiān)管人員的行為不構(gòu)成犯罪的給予行政處分。首先，對監(jiān)管人員的刑事處罰的前提是產(chǎn)銷者的行為已經(jīng)達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，還要求監(jiān)管人有不作為的情節(jié)才可以夠刑事處罰；其次，行政處分僅僅是一種國家機(jī)關(guān)內(nèi)部行為，透明度不夠，執(zhí)行力較差。這樣實(shí)際上就意味著對大多數(shù)偽劣產(chǎn)品，即使監(jiān)管人員在產(chǎn)品監(jiān)督檢查中不作為，其所受到的處罰也僅僅是輕微的行政處分，而且這種行政處分也可能由于種種原因得不到執(zhí)行，所以監(jiān)管人員并沒有受到足夠的激勵(lì)去進(jìn)行產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查。社會(huì)制度要解決的核心問題是激勵(lì)問題，即如何使得個(gè)人對自己的行為負(fù)責(zé)。如果每個(gè)人都對自己的行為承擔(dān)完全責(zé)任，社會(huì)就可以實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)狀態(tài)。而法律正是一種激勵(lì)機(jī)制，它通過責(zé)任的配置和賠償(懲罰)規(guī)則的實(shí)施，內(nèi)部化個(gè)人行為的外部成本，誘導(dǎo)個(gè)人選擇社會(huì)最優(yōu)行為。
產(chǎn)品質(zhì)量法作為一種激勵(lì)機(jī)制，應(yīng)該盡量給產(chǎn)銷者與監(jiān)管人員提供最優(yōu)激勵(lì)，使產(chǎn)銷者與監(jiān)管人員內(nèi)部化他們行為的外部成本。要使產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查中監(jiān)管人員的不作為所產(chǎn)生的外部性完全內(nèi)部化，就必須對監(jiān)管人員的不作為加以嚴(yán)厲處罰。法律經(jīng)濟(jì)分析表明：當(dāng)違法者可能遭受的懲罰大于他可能得到的收益時(shí)就可以阻止違法行為發(fā)生，但在法律機(jī)制能正常運(yùn)轉(zhuǎn)的情況下，可能遭受的懲罰與違法行為能被發(fā)現(xiàn)的概率和懲罰的嚴(yán)厲程度正相關(guān)。因此，在概率不變的情況下，懲罰的嚴(yán)厲程度對阻止違法行為的發(fā)生就相當(dāng)重要。因此，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查中監(jiān)管人員不作為的法律責(zé)任規(guī)定是欠嚴(yán)歷的。筆者認(rèn)為，《產(chǎn)品質(zhì)量法》應(yīng)規(guī)定由監(jiān)管人員按比例補(bǔ)償由于其不作為的失職行為給產(chǎn)品的用戶、消費(fèi)者和社會(huì)帶來的損失，比例越大就越容易使監(jiān)管人員的這種外部行為內(nèi)部化。
3產(chǎn)品監(jiān)管相應(yīng)的責(zé)任形式
恰當(dāng)?shù)呢?zé)任形式，不僅能夠?yàn)樾姓鄬θ颂峁┫鄬Τ浞值姆删葷?jì)，促使產(chǎn)品監(jiān)管機(jī)構(gòu)謹(jǐn)慎行政，依法行政，而且能夠促進(jìn)法治秩序的建立與維持。從各國法治實(shí)踐看，產(chǎn)品監(jiān)管機(jī)構(gòu)的責(zé)任形式主要有以下兒類：
3．1政治責(zé)任
政治責(zé)任，是指經(jīng)選舉或政治任命而產(chǎn)生的并有一定任期的官員制定符合民意的公共政策并推動(dòng)其實(shí)施的職責(zé)以及沒有履行好職責(zé)時(shí)所應(yīng)受到的制裁和譴責(zé)。行政權(quán)力的行使必須直接或間接地對人民負(fù)責(zé)。當(dāng)經(jīng)選舉或政治任命而產(chǎn)生的并有一定任期的政府首長沒有履行好職責(zé)時(shí)，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的政治責(zé)任，這是責(zé)任政治原則的內(nèi)在要求。政治責(zé)任的基本承擔(dān)是政治上受信任度降低，具體方式隨失去信任的程度的不同而不一樣，最嚴(yán)厲的形式是失去行使政治權(quán)力的資格，如引咎辭職或被彈幼、被罷免[3]。政治責(zé)任不同于法律責(zé)任：法律責(zé)任必須有法律的明文規(guī)定，而承擔(dān)政治責(zé)任的行為有可能并不違反法律的規(guī)定。在民主政治下，設(shè)有一個(gè)常設(shè)的專職機(jī)構(gòu)來追究有關(guān)人員的政治責(zé)任，通過問責(zé)的形式追究監(jiān)管者本身的責(zé)任。
3．2法律責(zé)任
1)懲罰性責(zé)任和補(bǔ)救性責(zé)任。
法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔(dān)的不利后果。就其性質(zhì)而言，法律關(guān)系可以分為法律上的功利關(guān)系和法律上的道義關(guān)系；與此相適應(yīng)，法律責(zé)任方式也可以分為補(bǔ)償性方式和制裁性方式。法律責(zé)任是由特定法律事實(shí)所引起的對損害予以補(bǔ)償、強(qiáng)制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)]。現(xiàn)代法律責(zé)任是將道義責(zé)任、社會(huì)責(zé)任融為一體的責(zé)任。在價(jià)值論的意義上，責(zé)任的本質(zhì)在于道義性價(jià)值與社會(huì)功利性價(jià)值的水融式的體現(xiàn)。這種融合并沒有完全抹煞其各自的獨(dú)立性，無論是刑事法律責(zé)任、民事法律責(zé)任還是行政法律責(zé)任，在責(zé)任的根據(jù)方面，道義責(zé)任論和社會(huì)責(zé)任論均為其提供了強(qiáng)有力的理論支撐，使法律責(zé)任制度的設(shè)置與變遷與不同時(shí)代的社會(huì)需求相契合；但在責(zé)任的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)方面，歸責(zé)技術(shù)傾向于尋求客觀的、社會(huì)性的標(biāo)準(zhǔn)將抽象的價(jià)值判斷轉(zhuǎn)化為具體的、客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)法律評價(jià)的確定性和可預(yù)期性，從而賦予法律責(zé)任鮮明的社會(huì)責(zé)任論的色彩。這個(gè)認(rèn)識(shí)不僅對明晰法律責(zé)任的規(guī)范構(gòu)造是有所裨益的，而且與現(xiàn)代法律方法的基本立場——尋求法律價(jià)值的客觀化是相吻合的。
懲罰性責(zé)任是指對違法者施以一定懲戒的各種責(zé)任形式的總稱。包括使責(zé)任主體對其違法行為承擔(dān)名譽(yù)上、人格上的譴責(zé)的精神方面的懲罰性責(zé)任；使責(zé)任主體的資產(chǎn)等物質(zhì)利益受到損失的物質(zhì)方面的懲罰性責(zé)任以及限制或剝奪責(zé)任主體短期內(nèi)的人身自由的人身方面的懲罰性責(zé)任等。補(bǔ)救性責(zé)任是指補(bǔ)償受害人精神上和經(jīng)濟(jì)上損失的各種責(zé)任形式的總體。包括以一定的作為或不作為結(jié)束違法狀態(tài)，使受害人擺脫侵害的行為上的補(bǔ)救責(zé)任；采取一定的行為補(bǔ)救對受害人所造成的精神上的傷害的精神上的補(bǔ)救責(zé)任，以及通過一定的行為恢復(fù)被違法行為打破的法律關(guān)系主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系，彌補(bǔ)受害人的物質(zhì)利益損失的物質(zhì)上的補(bǔ)救責(zé)任等。
從各國立法實(shí)際看，行政主體及公務(wù)人員承擔(dān)懲罰性責(zé)任的形式主要有以下幾種：批評教育；對公務(wù)人員進(jìn)行行政處分；對違法的行政主體的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)進(jìn)行改組；撤銷違法的行政主體；對行政主體或公務(wù)人員進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁或處罰等。行政主體及公務(wù)人員承擔(dān)補(bǔ)救性責(zé)任的形式主要有：向受害人賠禮道歉，承認(rèn)錯(cuò)誤，對受害人進(jìn)行精神撫慰；為受害人恢復(fù)名譽(yù)，消除影響；返還則產(chǎn)，恢復(fù)原狀；停止違法行為；撤銷違法決定；進(jìn)行行政賠償或行政補(bǔ)償?shù)取?/p>
2)侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。
所謂侵權(quán)責(zé)任，是指行政主體及公務(wù)人員在行使職權(quán)過程中，違法侵犯公民、法人、其他組織的合法權(quán)益造成損害時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。行政侵權(quán)責(zé)任有如下特點(diǎn)：
其一，侵權(quán)主體是行政主體及公務(wù)人員；
其二，實(shí)質(zhì)責(zé)任主體是國家，形式責(zé)任主體是行政主體；
一、真實(shí)性——會(huì)計(jì)界與法律界的不同認(rèn)識(shí)
審計(jì)的本質(zhì)決定了審計(jì)上的“真實(shí)性”涵義。《獨(dú)立審計(jì)基本準(zhǔn)則》第8條規(guī)定：按照獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的要求出具審計(jì)報(bào)告，保證審計(jì)報(bào)告的真實(shí)性、合法性是注冊會(huì)計(jì)師的審計(jì)責(zé)任。《獨(dú)立審計(jì)實(shí)務(wù)公告——驗(yàn)資》第4條第2款對真實(shí)性作了明確的解釋：驗(yàn)資報(bào)告的真實(shí)性，是指驗(yàn)資報(bào)告應(yīng)如實(shí)反映注冊會(huì)計(jì)師的驗(yàn)資范圍、驗(yàn)資依據(jù)、已實(shí)施的主要驗(yàn)資程序和應(yīng)發(fā)表的驗(yàn)資意見。《獨(dú)立審計(jì)基本準(zhǔn)則》第9條規(guī)定：注冊會(huì)計(jì)師的審計(jì)意見應(yīng)合理保證會(huì)計(jì)報(bào)表使用人確定已審計(jì)的會(huì)計(jì)報(bào)表的可靠程度，但不應(yīng)被認(rèn)為是對被審計(jì)單位持續(xù)經(jīng)營能力及其經(jīng)營效率、效果所做出的承諾。顯然，由于審計(jì)的固有風(fēng)險(xiǎn)，對于遵守執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則但仍然未能揭示被審計(jì)事項(xiàng)中的錯(cuò)弊，而出具的審計(jì)報(bào)告是真實(shí)的報(bào)告而不是虛假的報(bào)告，按照獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的精神，注冊會(huì)計(jì)師是沒有責(zé)任的。
然而，在漢語中，真實(shí)與虛假是相對的一組概念。法律上的“虛假”概念與漢語中的“虛假”概念具有相同的意思，從《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第18條和第73條可以看出立法者認(rèn)為“虛假報(bào)告”是指“內(nèi)容不真實(shí)的報(bào)告”，只要審計(jì)報(bào)告反映的內(nèi)容與實(shí)際不符，就是“虛假報(bào)告”。顯然根據(jù)法律的精神，滿足了審計(jì)準(zhǔn)則中的真實(shí)性并不能夠排斥法律上的虛假性。審計(jì)中的真實(shí)性是一個(gè)過程上的真實(shí)，即注冊會(huì)計(jì)師的審計(jì)報(bào)告應(yīng)如實(shí)地反映整個(gè)審計(jì)過程，審計(jì)報(bào)告符合真實(shí)性要求的意思是注冊會(huì)計(jì)師的審計(jì)履行了正當(dāng)?shù)某绦颉６缮纤蟮摹罢鎸?shí)”強(qiáng)調(diào)的是內(nèi)容的真實(shí)、結(jié)果的真實(shí)而不僅僅是程序的真實(shí)。
考察審計(jì)產(chǎn)生與發(fā)展的歷史可以發(fā)現(xiàn)，過程的真實(shí)性與結(jié)果的虛假性之間的矛盾是審計(jì)活動(dòng)本質(zhì)所蘊(yùn)含的。在審計(jì)成本的約束下，審計(jì)固有風(fēng)險(xiǎn)是永遠(yuǎn)存在的，注冊會(huì)計(jì)師的“合理保證責(zé)任”無法徹底避免或消除審計(jì)結(jié)果的“虛假性”，這與注冊會(huì)計(jì)師的主觀狀態(tài)無關(guān)。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，注冊會(huì)計(jì)師作為審核有關(guān)財(cái)經(jīng)信息的中介機(jī)構(gòu)，與股東及其他信息使用者的利益高度相關(guān)，一個(gè)職業(yè)存在的合理性在于它是否發(fā)揮了社會(huì)賦予它的功能。當(dāng)注冊會(huì)計(jì)師向社會(huì)提供它的職業(yè)產(chǎn)品——審計(jì)報(bào)告時(shí)，法律上關(guān)注的首要問題是這些產(chǎn)品是否具備預(yù)期的質(zhì)量和功能，而不是制造這些產(chǎn)品的程序是否被遵循，只要不真實(shí)的審計(jì)結(jié)論提供給投資者，造成投資者的損失，注冊會(huì)計(jì)師就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。
二、“過錯(cuò)”是確定法律責(zé)任的關(guān)鍵
審計(jì)準(zhǔn)則中的“真實(shí)性”與法律上的“虛假性”不是同一語境中的概念，兩者并不互相排斥。但是，會(huì)計(jì)并不能用自己特有的“真實(shí)性”概念來對抗法律上的“虛假性”概念。過程“真實(shí)”而結(jié)果“虛假”的審計(jì)報(bào)告只是注冊會(huì)計(jì)師承擔(dān)法律責(zé)任的必要條件，而不是充分條件。
我國的《民法通則》對于民事責(zé)任實(shí)行過錯(cuò)原則，承擔(dān)民事責(zé)任要有4個(gè)條件，其中核心的條件是當(dāng)事人主觀上有過錯(cuò)。根據(jù)法律的一般解釋，所謂“過失”，是指對損害后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見但卻由于疏忽大意而沒有預(yù)見或者雖然預(yù)見但卻輕信可以避免。《民法通則》根據(jù)“故意”追究責(zé)任的思想也體現(xiàn)在《注冊會(huì)計(jì)師法》中，與《注冊會(huì)計(jì)師法》第20條和第21條第3款的“明知”相似。民法對“過失”的認(rèn)定與《注冊會(huì)計(jì)師法》第21條第3款的“注冊會(huì)計(jì)師根據(jù)執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則、規(guī)則應(yīng)當(dāng)知道委托人的不法行為而沒有指出的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”中的“根據(jù)執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則、規(guī)則應(yīng)當(dāng)知道”情形相似。根據(jù)法律，如果由于出資人或者其他出證人的聯(lián)合欺詐，致使注冊會(huì)計(jì)師即使嚴(yán)格按照執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則也無法發(fā)現(xiàn)錯(cuò)弊，由于注冊會(huì)計(jì)師主觀上沒有過失，也就談不上承擔(dān)民事法律責(zé)任了。
根據(jù)以上的分析，可以看出審計(jì)準(zhǔn)則中的“真實(shí)性”與法律上的“過錯(cuò)（過失）”相對應(yīng)，滿足了審計(jì)中的“真實(shí)”，就不存在法律上的“過錯(cuò)”。如果根據(jù)法律判斷“有過錯(cuò)”，則審計(jì)報(bào)告肯定不存在審計(jì)意義上的“真實(shí)性”，審計(jì)準(zhǔn)則的“真實(shí)性”在法律上就以是否“過錯(cuò)”的形式表現(xiàn)出來。遵循準(zhǔn)則并不與法律責(zé)任相矛盾，獨(dú)立準(zhǔn)則在法律訴訟中仍然有其權(quán)威性。注冊會(huì)計(jì)師出具了與事實(shí)不符的審計(jì)報(bào)告，并不一定要承擔(dān)民事責(zé)任，關(guān)鍵要看注冊會(huì)計(jì)師在主觀上有沒有過錯(cuò)。
三、“過失”與“職業(yè)謹(jǐn)慎”相聯(lián)系
注冊會(huì)計(jì)師在完成一項(xiàng)審計(jì)工作時(shí)，要遵循獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定的科學(xué)程序；更重要的是要有善于執(zhí)行職業(yè)判斷的能力，審計(jì)的靈魂在于職業(yè)判斷。遵循程序容易做到，因?yàn)槌绦蛟趯徲?jì)準(zhǔn)則中規(guī)定得十分明確，關(guān)鍵在于職業(yè)判斷，并且在職業(yè)判斷過程中保持應(yīng)有的“職業(yè)謹(jǐn)慎”。注冊會(huì)計(jì)師只有始終保持“職業(yè)謹(jǐn)慎”，以“適當(dāng)?shù)年P(guān)注”在每一個(gè)環(huán)節(jié)上做出謹(jǐn)慎的職業(yè)判斷，而不是僅僅滿足于采取了審計(jì)準(zhǔn)則上規(guī)定的每一個(gè)步驟，才能保證審計(jì)工作的質(zhì)量。
“過失”是確定注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的關(guān)鍵，法官判斷注冊會(huì)計(jì)師是否有“過錯(cuò)”或“過失”是要看他是否遵循了必要的程序，更重要的是看他在選擇程序或在對相關(guān)證據(jù)判斷時(shí)是否保持了其應(yīng)有的“職業(yè)謹(jǐn)慎”與“關(guān)注”。在實(shí)際的法律訴訟中“欺詐”或“故意”具有客觀性，容易判斷，而對“過失”的判斷往往帶有一定的主觀性、任意性，法官的裁量權(quán)也較大。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，圍繞注冊會(huì)計(jì)師的“過失”而產(chǎn)生的訴訟會(huì)越來越多。對注冊會(huì)計(jì)師來說除了要面對審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)外，更重要的是法律風(fēng)險(xiǎn)。一旦審計(jì)報(bào)告未能揭示財(cái)務(wù)報(bào)表的錯(cuò)弊，如何認(rèn)定注冊會(huì)計(jì)師在職業(yè)判斷的過程中的過錯(cuò)或過失，如何認(rèn)定注冊會(huì)計(jì)師在進(jìn)行判斷時(shí)保持了“應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎”，對錯(cuò)弊給予了“適當(dāng)?shù)年P(guān)注”是一件很難的事情，也會(huì)成為會(huì)計(jì)界和法律界爭論的焦點(diǎn)。
一個(gè)記錄完整的工作底稿就能夠證明注冊會(huì)計(jì)師是否遵循了必要的執(zhí)業(yè)程序，沒有一個(gè)簡單的證據(jù)能夠證明注冊會(huì)計(jì)師是否保持了“應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎”。在法律訴訟中，判斷注冊會(huì)計(jì)師是否有過失，需要通過法庭調(diào)查或法庭辯論來證明，如律師結(jié)合特定案件的背景，質(zhì)詢注冊會(huì)計(jì)師選擇某種程序的理由，要求其說明判斷證據(jù)或者做出結(jié)論的理由。
四、面對民事法律責(zé)任注冊會(huì)計(jì)師的選擇
1．加強(qiáng)注冊會(huì)計(jì)師與公眾的溝通，減少與公眾認(rèn)識(shí)的對立。由于公眾不了解審計(jì)活動(dòng)的特性和會(huì)計(jì)的特有語言及規(guī)則，對注冊會(huì)計(jì)師的工作產(chǎn)生過高的期望，這種期望差距是注冊會(huì)計(jì)師陷入訴訟的最主要原因，注冊會(huì)計(jì)師有責(zé)任也有必要縮小這種差距。會(huì)計(jì)界應(yīng)盡量讓公眾了解其語言及特性，從而引導(dǎo)公眾對本行業(yè)的期望和判斷達(dá)到一個(gè)合理水平，減少不必要的訴訟。
2．加強(qiáng)會(huì)計(jì)界與法律界的溝通。會(huì)計(jì)界要理解法律責(zé)任的確定依據(jù)，理解法律的目的、任務(wù)和法官判案的依據(jù)。同時(shí)會(huì)計(jì)界也要通過保持與法律界的充分溝通，讓法律界了解審計(jì)的本質(zhì)、明白獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則設(shè)計(jì)的合理性，使法律界認(rèn)識(shí)到注冊會(huì)計(jì)師只承擔(dān)“合理的保證責(zé)任”，是在特定審計(jì)成本下發(fā)現(xiàn)或糾正重大錯(cuò)弊，這對股東來說是一種利益最大化的選擇，而不是一個(gè)對注冊會(huì)計(jì)師提供保護(hù)的制度。并在此基礎(chǔ)上充分注意《獨(dú)立審計(jì)基本準(zhǔn)則》和《注冊會(huì)計(jì)師法》在確定注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任中的作用。
3．嚴(yán)格遵循獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則，在審計(jì)程序上保證程序的真實(shí)性和合法性。由于“過失”是確定注冊會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的關(guān)鍵，注冊會(huì)計(jì)師應(yīng)在執(zhí)業(yè)過程中嚴(yán)格根據(jù)獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的要求，充分考慮審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)施適當(dāng)?shù)膶徲?jì)程序，以合理確信能夠發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致會(huì)計(jì)報(bào)表嚴(yán)重失實(shí)的錯(cuò)報(bào)和舞弊行為，避免出現(xiàn)明顯的“過失”。
明確定義
20世紀(jì)80年代，美國物流委員會(huì)首先提出第三方物流的概念，我國2006年在國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)公布的國家標(biāo)準(zhǔn)物流術(shù)語（GB/T18354-2006）中，將第三方物流定義為：由供方與需方以外的物流企業(yè)提供物流服務(wù)的業(yè)務(wù)模式。
第三方物流關(guān)系中的相關(guān)主體，其法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)即為歸責(zé)，是指糾紛發(fā)生時(shí)，判斷、確認(rèn)、歸結(jié)、緩減以及免去違法行為所引起的法律責(zé)任的活動(dòng)。歸責(zé)原則是確定一定主體在任何情況下承擔(dān)法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則，體現(xiàn)了立法者的價(jià)值取向。
但在實(shí)踐中涉及到糾紛時(shí)，實(shí)務(wù)界和理論界都在確立當(dāng)事人之間的法律責(zé)任時(shí)面臨困境，而第三方物流歸責(zé)原則是解決當(dāng)事人之間法律責(zé)任歸屬的必由進(jìn)路，筆者嘗試對這一問題進(jìn)行分析。
法律責(zé)任的分配依據(jù)
在實(shí)踐中，歸責(zé)原則的適用除了與第三方物流經(jīng)營者自身的責(zé)任相關(guān)外，同時(shí)還影響到第三方物流經(jīng)營者在賠償損失后向致害方追償?shù)刃袨椋虼司哂兄匾饬x。
而在我國法律體系中，關(guān)于第三方物糾紛的歸責(zé)原則的可適用的法律很多，且規(guī)定不同。
《民法通則》中規(guī)定的是過錯(cuò)責(zé)任原則，以及在法定情況下承擔(dān)的是無過錯(cuò)責(zé)任原則。
《郵政法》中適用過錯(cuò)責(zé)任原則，并且要求是故意或重大過失。
《快遞市場管理辦法》規(guī)定在未保價(jià)的情況下，按照《中華人民共和國郵政法》、《中華人民共和國合同法》等相關(guān)法律規(guī)定賠償。而在分則規(guī)定的有名合同中，運(yùn)輸合同規(guī)定的是無過錯(cuò)責(zé)任原則。保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同中規(guī)定的是過錯(cuò)責(zé)任原則。
關(guān)于無名合同如何適用法律規(guī)范，學(xué)理上有三種主張：吸收主義、結(jié)合主義和類推主義。學(xué)理通說認(rèn)為，在《合同法》第124條中，確立了無名合同適用類推主義的制度。而關(guān)于第三方物流合同，《合同法》有名合同中沒有與其最相近的規(guī)定，所以不能概括說第三方物流合同歸責(zé)原則適用應(yīng)采用類推主義。
綜上，現(xiàn)有的責(zé)任原則在現(xiàn)有的法律體系無法解決在實(shí)踐中出現(xiàn)第三方物流與消費(fèi)者的糾紛。這便要求在慎重權(quán)衡不同的價(jià)值目標(biāo)，結(jié)合交易各方的地位、利益、結(jié)合交易安全、證明難易、風(fēng)險(xiǎn)分配三方面后加以確定歸責(zé)原則。
第三方物流糾紛歸責(zé)原則的確定
在目前的第三方物流糾紛中，由三種不同的責(zé)任制形式來規(guī)范第三方物流運(yùn)營人，即分段責(zé)任制、網(wǎng)狀責(zé)任制和統(tǒng)一責(zé)任制。
現(xiàn)階段網(wǎng)狀責(zé)任制在第三方物流關(guān)系中被普遍采用。在我國《海商法》中，海上貨物運(yùn)輸合同一章中確立了這一責(zé)任形式。網(wǎng)狀責(zé)任制運(yùn)用在應(yīng)用時(shí)存在問題，如網(wǎng)狀責(zé)任制存在不可預(yù)見性，這是由于在不同的運(yùn)輸區(qū)段中發(fā)生損失時(shí)，損失賠償責(zé)任和責(zé)任限制存在很大差異，這造成了需求方的索賠的處理結(jié)果的不確定性。
分段責(zé)任制認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)貨損發(fā)生的區(qū)間確定歸責(zé)原則。在可以確認(rèn)損失發(fā)生的區(qū)間的情況下，適用該區(qū)間違約責(zé)任的歸責(zé)原則。如果不能，則適用合同法總則中的嚴(yán)格責(zé)任。而這種模式難以應(yīng)對物流業(yè)迅猛發(fā)展背景下的新趨勢與新情況。
單按分段式的處理方法，會(huì)產(chǎn)生難以解決的障礙：首先，這些第三方物流企業(yè)的核心業(yè)務(wù)是綜合物流業(yè)務(wù)的設(shè)計(jì)、采購、經(jīng)營與協(xié)調(diào)管理，其不適應(yīng)以綜合物流業(yè)務(wù)的設(shè)計(jì)、采購、經(jīng)營與協(xié)調(diào)管理為核心業(yè)務(wù)的型物流運(yùn)作模式。其次，物流服務(wù)的策劃、簽訂和履行十分復(fù)雜，整個(gè)過程涉及到的環(huán)節(jié)多、時(shí)間長、要求各不相同，服務(wù)相關(guān)方可能包括生產(chǎn)、加工、、倉儲(chǔ)保管、運(yùn)輸、管理、最終用戶等多個(gè)方面。在物流合同履行過程中很容易產(chǎn)生隱藏?fù)p失，即運(yùn)輸貨物到達(dá)最終用戶手中時(shí)發(fā)現(xiàn)了損害，但無法確定究竟屬于哪一階段所造成。
另外，自營型的第三方物流企業(yè)不可能擁有履行合同的所有資源，在實(shí)踐中可能以自己的名義與第三方簽訂運(yùn)輸合同、倉儲(chǔ)合同，將業(yè)務(wù)再轉(zhuǎn)委托給第三方，或是租用第三方的運(yùn)輸工具、倉庫等等。由于第三方的原因而導(dǎo)致物流合同未能適當(dāng)履行時(shí)，無論基于合同的相對性原理，還是根據(jù)我國《合同法》第121條的規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)由第三方物流企業(yè)自身承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。如果貨物運(yùn)輸、倉儲(chǔ)過程中既存在自營的部分，也存在由第三人承擔(dān)的部分時(shí)，兩者的歸責(zé)原則就出現(xiàn)了沖突，由此可能導(dǎo)致違約責(zé)任的承擔(dān)出現(xiàn)極大差別，對于物流服務(wù)的客戶來說顯然是不可接受的。
一、招標(biāo)過程中的法律責(zé)任
招標(biāo)采購行為屬于要約邀請。根據(jù)《合同法》第15條第1款規(guī)定:“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)、公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。”根據(jù)合同法原理,發(fā)出要約邀請的一方一般不會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任。對于招標(biāo)采購而言, 采購人無法保證投標(biāo)人中標(biāo),采購人也不對投標(biāo)人在投標(biāo)中的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。從發(fā)出招標(biāo)采購公告開始至投標(biāo)截止日期為止,這段期間屬于要約邀請階段,在此期間內(nèi),招標(biāo)人在不違背誠信原則的前提下,可以對招標(biāo)文件進(jìn)行補(bǔ)充、修改,甚至撤銷招標(biāo)公告,即便是投標(biāo)人已經(jīng)為投標(biāo)做了準(zhǔn)備,招標(biāo)人就因此給投標(biāo)人造成的損失仍無須承擔(dān)任何責(zé)任。這種損失可以算做是投標(biāo)人的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
在招標(biāo)階段,合同尚未成立,當(dāng)事人不可能承擔(dān)違約責(zé)任。締約過失責(zé)任的承擔(dān)有嚴(yán)格的法律規(guī)定,因?yàn)榫喖s過失責(zé)任是對合同自由的一種限制。《合同法》要求締約過失只能發(fā)生在合同訂立過程中,嚴(yán)格地講,要約邀請并不是合同訂立的過程,只有要約、承諾才是合同訂立的過程。因此,締約過失責(zé)任只能發(fā)生在要約、承諾階段。即:只有在要約發(fā)出后,合同成立前,當(dāng)事人才有承擔(dān)締約過失責(zé)任的可能。在要約生效前,雙方只是一般人之間的信用,談不上締約雙方之間的信用,因此也就不存在締約過失的問題。
不能將投標(biāo)保證金視為法律上的定金，除非另有約定。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第118條規(guī)定:“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質(zhì)的,當(dāng)事人主張定金權(quán)利的,人民法院不予支持。”顯然,人民法院不允許對當(dāng)事人沒有使用“定金”一詞的資金按照定金處理。從合同的角度看,“招標(biāo)人自身原因致使招標(biāo)工作失敗”范圍非常寬泛,無法準(zhǔn)確進(jìn)行界定。例如,標(biāo)底計(jì)算錯(cuò)誤就應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致招標(biāo)失敗(因?yàn)檎袠?biāo)項(xiàng)目的標(biāo)底只能有一個(gè))。目前國際項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo),投標(biāo)人經(jīng)常會(huì)超過上百家,隨著我國建筑業(yè)的不斷規(guī)范,就同一項(xiàng)目競標(biāo)的投標(biāo)人也會(huì)日益增多,若僅因?yàn)橐s邀請人的過錯(cuò)就向所有的要約人雙倍返還投標(biāo)保證金,這一風(fēng)險(xiǎn)是招標(biāo)人或招標(biāo)機(jī)構(gòu)無法承受的。
二、投標(biāo)行為的法律責(zé)任
投標(biāo)人對自己的投標(biāo)行為應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任?在招標(biāo)采購的建設(shè)工程領(lǐng)域中,對投標(biāo)人投標(biāo)行為的約束尚不規(guī)范,在具體投標(biāo)過程中,為了獲取中標(biāo),經(jīng)常發(fā)生投標(biāo)人高報(bào)施工方案和質(zhì)量目標(biāo)、低報(bào)工程價(jià)款與工期目標(biāo)的現(xiàn)象,投標(biāo)人待中標(biāo)以后則不再按照投標(biāo)文件組織施工,項(xiàng)目結(jié)束時(shí),各項(xiàng)目標(biāo)也均未達(dá)到,給招標(biāo)人造成很大的經(jīng)濟(jì)損失。這些現(xiàn)象歸根到底是因?yàn)橥稑?biāo)行為的責(zé)任性質(zhì)不夠明確,因此,對投標(biāo)行為的責(zé)任性質(zhì)進(jìn)行分析十分必要。
投標(biāo)人針對招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)公告所做出的投標(biāo)行為則應(yīng)視為要約。因?yàn)?投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件雖然不如合同內(nèi)容具體,但卻是對招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性響應(yīng),并且其中對投標(biāo)報(bào)價(jià)、施工組織方案、工程質(zhì)量目標(biāo)、工期目標(biāo)等均做出了詳盡的陳述。在投標(biāo)文件中,投標(biāo)人所列舉的條款在中標(biāo)后都將寫入合同,在整個(gè)項(xiàng)目的施工過程中,投標(biāo)人都要受這些條款的約束,一旦違反,招標(biāo)人即可追究其法律責(zé)任。這恰恰是我國《合同法》規(guī)定的要約的構(gòu)成要件,因此投標(biāo)行為屬于要約。《招標(biāo)投標(biāo)法》第29條規(guī)定:“投標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前,可以補(bǔ)充、修改或者撤回已提交的投標(biāo)文件,并書面通知招標(biāo)人。補(bǔ)充、修改的內(nèi)容為投標(biāo)文件的組成部分。”按照《合同法》的原理,在投標(biāo)過程中,招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間即開標(biāo)時(shí)間應(yīng)為要約的生效時(shí)間。要約在生效之前可以撤回,招標(biāo)人在此期間對投標(biāo)文件的補(bǔ)充、修改或撤回應(yīng)屬于要約的撤回。要約生效以后,即對要約人產(chǎn)生約束,自開標(biāo)之日起至確定中標(biāo)人之前,投標(biāo)人不得補(bǔ)充、修改或撤回投標(biāo)文件,否則將會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任。此處責(zé)任的性質(zhì),應(yīng)屬于締約過失責(zé)任。
在招標(biāo)投標(biāo)過程中,投標(biāo)即為要約,中標(biāo)通知書即為承諾,而開標(biāo)之后至確定中標(biāo)人之前的期間即為要約生效后,合同成立之前的期間。所以,招標(biāo)人與投標(biāo)人對在此期間內(nèi)因?yàn)楣室饣蜻^失而導(dǎo)致對方當(dāng)事人損失的行為,如假借訂立合同,惡意進(jìn)行磋商,故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況,投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo),投標(biāo)人弄虛作假,騙取中標(biāo)等,應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任。
締約過失責(zé)任一般以損害事實(shí)的存在為成立條件,只有締約一方違反先合同義務(wù)造成相對方損失時(shí),才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。一般認(rèn)為,締約過失責(zé)任中的損失主要是信賴?yán)娴膿p失,即當(dāng)事人因信賴合同的成立和有效,但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關(guān)的費(fèi)用支出。因此,招標(biāo)人和投標(biāo)人在開標(biāo)至定標(biāo)期間所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范圍也應(yīng)以此為限。例如制作招標(biāo)、投標(biāo)文件等進(jìn)行招標(biāo)或投標(biāo)行為所發(fā)生的費(fèi)用。
三、中標(biāo)行為的法律責(zé)任
在我國目前的招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域中,定標(biāo)行為的責(zé)任性質(zhì)并不明確,許多建設(shè)項(xiàng)目在發(fā)出中標(biāo)通知書以后,招標(biāo)人拒絕與中標(biāo)人簽訂合同或者改變中標(biāo)結(jié)果,還有一些中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目,但卻均得不到任何制裁,而受損失一方當(dāng)事人也找不到相應(yīng)的法律依據(jù)來維護(hù)自己的合法權(quán)益,因此,應(yīng)對中標(biāo)行為進(jìn)一步剖析,以明確其責(zé)任性質(zhì)。
