時間：2023-06-08 11:17:45
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇建筑工程優先權，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：未竣工工程；優先受償權；行使期限
一、建設工程優先受償權的立法目的
建設工程中優先受償權主要是作為一種社會規范，對其勞動報酬進行優先保護，對建筑工人的工資權利進行維護，而且相關法律將其作為重要任務，對其進行特別保護。在實際的施工過程中，將承包人的建筑工程款主要分為承包人的應得利潤與建筑工人的工資兩部分。如果在實際承包及施工過程中，出現發包人沒有及時支付工程款的情況，從而導致承包人無法按時支付工人工資，這種情況承包人就可以依法對建筑工程的折價或拍賣進行價格上的優先受償，這種規定同時也間接保護了建筑工人的工資利益。而且在進行工程承包及管理的過程中，建設工程的優先受償權還能夠平衡各方當事人的利益，保證各方在相對公平的環境下進行交易，減少合作風險，從而促進了建筑工程行業的健康快速發展。
二、建設工程優先受償的權的主要性質
目前國內關于建筑工程優先受償權的性質，主要從三個方面進行了闡述，分別是不動產留置權說、法定抵押權說以及不動產優先權。
1、不動產留置權說。這種優先受償權主要是針對原有的舊的擔保法提出的，以往擔保法的客體主要是限制在動產范圍內，沒有涉及到不動產，所以其相關規定沒有對債權人的權利進行很好地維護。在《合同法》的286條中針對這種現象，增加了適用對象的范圍，擴展到了對不動產的規范上來。在這種規定的約束下，如果出現發包人不按約定付款的情況，承包人即可對建筑工程進行折價、拍賣從而享受優先受償權，換一種說法就是承包人擁有對不動產行使留置權的權利，從而將留置權的行使范圍擴大了。
2、法定抵押權說。在行使未竣工工程的優先受償權的過程中，其表現形式是法律上特別規定的一種抵押權，在行使手續上無需針對雙發當事人進行簽訂抵押合同，而且整個環節無需登記等程序。法定抵押權是在遇到特殊情況時，法律為了保障債權人的利益而設定的，債權人可以通過法律規定而直接行使權力。
3、不動產優先權說。這種不動產優先權區別于傳統的擔保物權，在性質上屬于一種獨立存在的優先權，其法律效力旨在保護一些特殊的社會關系，行使目的主要是針對社會的穩定，進而對某些利益進行重點保護，從而使得某些利益關系能夠優先于普通的債權關系。未竣工工程中的優先受償權要優先于物權擔保，所以從性質上來說屬于一種特殊形式的優先受償權。
三、未竣工工程的優先受償權
關于建設工程優先受償權的適用范圍中，沒有將竣工工程與未竣工工程進行合理的區分，在《合同法》的第286條規定中，對建設工程優先受償權進行了較為明確的規定，使承包人在不動產中被物化的權利得到了有效保障，從而間接解決了民工工資的拖欠的問題。在對優先受償權的行使過程中，既要含蓋已竣工的工程，還要包含未竣工的過程，而且要保證不能出現以工程未竣工為由而不進行工程價值的核定及工程質量的驗收，從而不支持優先受償權。
四、未竣工工程優先受償權的適用問題
1、建設工程優先受償權的登記制度的完善。關于工程優先權的登記制度問題，有關法律沒有對承包人進行優先權的登記要求，優先權在建筑工程中是作為一種法定的權利，如果在要求上符合法定的條件，就能夠使承包人具有優先于普通債權人的權利，但要必須到有關部門進行預先登記，主要操作流程的因素有以下幾點：
第一，由于以抵押形式為擔保的物態擔保是目前我國法律中最為有效的債權保障手段。但在實際操作過程中某些權力的使用會沖突到其他人的利益，從而影響了建設市場交易的秩序。但如果事先進行工程款的預先登記，就會將在建建筑工程作為抵押，從而減少了抵押權的風險。
第二，如果將工程建筑抵押進行登記，能夠進一步實現各方當事人的信息對稱分布，從而避免出現某些信息獲取優勢方憑借自身的優勢而損害其他各方的利益。有效地減少了優先權主體在工程款上的爭執，也可以防止發包人和承包人惡意串通，虛報工程款，損害抵押權人和一般債權人的利益。
第三，完善工程優先受償權的登記制度，有利于對抵押權人的利益進行保護。在實際交易過程中，如果出現抵押權不能被實現的情況，抵押人要根據實際情況，采取提高放款的條件，如果不如此做就要做好承受風險的準備，而且要求抵押人在表明自身態度前，一定要對未竣工工程上存在優先權問題進行了解。
2、建設工程優先受償權的放棄。無論在《合同法》還是最高人民法院頒布的《批復》，均未涉及放棄建設工程款優先受償權的問題。但是，這在實踐中是一個不可回避的問題。關于建設工程款優先受償權是否可以放棄，有以下幾種觀點：
第一，在行使建設工程優先受償權的過程中，可以在建設合同中將其預先放棄，但此方式的行使依據是合同中的各方當事人具有該觀點，同意預先放棄相關權利。
第二，還有一些觀點認為，建設工程的優先受償權如果作為法定的優先權，就要求其存續規則由法律進行規定，并且相關的優先順序也要由法律進行調整，所以在實際的應用過程中，優先受償權的法定性要比一般的擔保物權強，但在行使過程中一定要注意遵循當事人自身的意識。
3、行使建設工程優先受償權的期限。最高院的《批復》中建設工程款優先受償權行使期限自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算，期限為 6個月。但這個規定在實際應用過程中操作程序太過簡單，沒有將合同中約定的發包人的付款期限進行約定，一旦出現承包人不履行約定的情況，就會造成嚴重的經濟損失，從而無法救濟。在一般的建設工程優先權對行使期限規定的過程中，一般分為兩種情況：
第一，主要是指當事人約定的支付期限在6個月以內的情況，這個時候承包人則會享有建設工程優先受償的權利，如果規定的支付日期在竣工之時的6個月內，而且在一定程度的催告后仍無法在合理的日期內進行支付，這個時候工程的建設情況可能在規定的6個月之外，這時承包人就不能夠享有建設工程的某些優先受償權，并且要求以一般債權人的身份進行支付請求。
第二，這種情況主要是指支付期限超出了當事人規定的要求，是在竣工后的6個月之后進行的支付行為。這種在6個月期限屆滿之前未履行支付義務的情況，可以通過未到支付期限的理由進行拒絕。超出6個月期限的，發包人在無法拒絕支付工程款的條件下，同樣可以對承包人行使過程優先受償的權利進行拒絕，這個時候，承包人即債權人就又變為了一般債權人。
通過以上兩種情況的分析，可以得出在實際的法律規定下，如果承包人沒有相對明顯的錯誤，也很可能會失去建設工程的優先受償權，從而使自身的利益受到損失。但在實際的應用過程中，如果在合同中規定建設工程發包人的工程款支付日期，就能夠更加合理地為債權人行使優先受償的權利。
結語
對未竣工工程的優先受償權的行使期限問題進行規定，是保障債權人應有權利及其他各方信息均等一項有效措施，從而能夠避免建筑工程出現比較嚴重的糾紛狀況，并且能夠促進建筑工程行業秩序的良好運行。（作者單位：四川理工學院）
參考文獻：
[1]陳德勝.房地產法律業務操作指引[M].法律出版社，2011.
論文關鍵詞 在建工程 抵押權 權利沖突
在建工程抵押是對傳統民法抵押的進一步發展，是社會商品經濟發展的結果。在建工程作為一個特殊的抵押標的物，其物質形態、性質及抵押權設立方式均與傳統的物權標的物不同。傳統物權法理論，并不承認在建工程抵押權，但隨著經濟社會的發展與房地產企業建設資金的迫切需要，尤其是房地產開發初期階段的在建工程抵押貸款，是房地產企業的重要融資方式，因此，對物權法律制度創新性提出了要求。我國《城市房地產抵押管理辦法》第三條確立了在建工程抵押制度，將在建工程這一特殊的物作為抵押權標的物，突破了物權法一般原理，為房地產企業提供了重要的、合法的融資方式；《物權法》進一步明確正在建造的建筑物可以作為抵押財產，賦予了在未進行所有權登記之前的建筑物上設定抵押權的效力，對規范在建工程抵押，保護抵押權人和購房者權益等方面起到了重要作用。
一、承認在建工程抵押權的價值基礎與演進
在建工程建成之前，甚至在建成之后、進行初始登記之前，根據物權法的一般原理，建造過程中的房屋不屬于不動產而是動產，是不能設定抵押權的。建筑房屋完成至何種程度，才能被認為是不動產，依臺灣學者謝在全觀點，建筑物如果已經達到了足以遮蔽風雨、供出入而可達到經濟上的使用之時，可以認為已經成為獨立物，從而成為物權的客體；反之，未達到上述標準的未完成的建筑物，仍屬于各種建筑材料之組合，性質上為動產，雖然也構成所有權的客體，但是并不適用關于建筑物的法律規范。 尚屬于動產的在建工程實際上是指建筑材料，盡管可以成為抵押權和質權的標的，但是其可操作性不強，債權擔保的價值較小。實踐中銀行或者其他債權人顯然不會接受以作為動產的在建工程（建筑材料）為標的的擔保物權。在房屋初始登記完成之前，是不能設定抵押權的。抵押的財產必須是某項特定的財產，或者該項財產具有特定的范圍。如果不特定，抵押權就無法支配抵押物，從而不可能順利實現抵押權。一直處于變動過程中的在建工程顯然是不符合這個要求的。然而實踐當中房地產業發展投資資金大、建設周期長、融資渠道有限等因素，成為制約其發展的重要障礙。以在建工程作抵押滿足融資需求，具有經濟上的合理性。經過完善立法設計，在理論和實踐上的障礙是完全可以克服。2007年頒布實施的《物權法》明確了在建工程可以抵押，并且在建工程的抵押應當辦理抵押登記。 認可了正在建筑的建筑物，解決了在建工程抵押的理論障礙，在尚未進行初始登記前，設定抵押權有效，并規定了抵押權自登記時設立。提升了在建工程的擔保價值，滿足了現實的融資需要。
二、在建工程抵押權的設定與登記
在建工程應包括未完成的房屋建造工程以及雖然已經完成建造、達到竣工驗收條件但未領取產權證的房屋建筑物。根據建設部的《抵押管理辦法》的規定，以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關在在建工程抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。這種規定是不合理的，因為房屋在辦理初始登記之前已經建成，根據《物權法》第三十條和第三十一條的規定，房地產企業已經取得房地產的所有權，只是該所有權在進行登記前是不完整的，處分行為受到限制，抵押權人應在抵押權標的物形成之時相應地取得抵押權。房屋辦理初始登記，并不是房地產企業取得所有權的開始，就其物權法的效力而言，僅是可以處分并且該處分具備物權效力而已。所以，在建工程抵押權人取得的抵押權并不因房屋辦理初始登記后而消滅，要求在建工程抵押權在房屋辦理初始登記、取得權屬證書后重新辦理抵押權登記是不合理的。在建工程完成后，應重新辦理房地產抵押登記。這意味著在建工程抵押權在簽訂抵押合同并由登記機構作記載后，抵押權人取得對未來形成的建筑物優先受償的權利，在抵押物實際存在時才發生設定抵押權的法律效力，因此，抵押合同加登記機構作記載的方式可視為預告登記，是法律在設計在建工程抵押制度時，為抵押權人設計的一種請求權保全措施。在具體實踐中采取的“預登記、出具合法證明”或者“核準抵押備案登記頒發備案證明”等方式，有效解決了未取得所有權的在建工程因缺乏權利憑證或法律文件而無法進行一般的抵押權登記問題，并且通過登記機構留存的登記資料，也起到了一定的公示作用，在實踐中起到了公平保障各方權益的作用。當然，在房屋辦理初始登記、取得權屬證書后，雖然不影響已經設定的在建工程抵押權效力，但應該考慮如何在房屋權屬證書上記載他項權利的問題。
抵押權登記的功能主要是實現社會活動中的交易安全，強化抵押權的擔保效力，預防糾紛并在發生糾紛后提供強有力的證據。《物權法》頒布后，已在建工程抵押的，雙方簽訂抵押合同后并辦理抵押登記后，在建工程抵押權即確立，建筑物完成后，在建工程抵押權人即自動對已經建成的建筑物享有抵押權，而不需要重新辦理抵押登記。由于不動產登記管理辦法尚未頒布，在實務中應如何處理還有待觀察。所以，根據《物權法》的有關規定以及一般原理，在建工程抵押權設定應盡快建立和完善登記制度，在抵押物尚未取得權屬證書、無法記載他項權利的情況下，建立在建工程抵押權登記簿，將在建工程權利狀態和內容記載于登記簿，發揮抵押權公示作用，使利害關系人可以方便地查知權利狀態，作出合理預期，避免遭受突如其來的損害，同時減少交易成本和糾紛并為發生糾紛時提供有力的證據。
三、建設工程優先受償權與在建工程抵押權
《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”對于該權利性質，許多學者有不同看法：第一種觀點認為屬于留置權 ；第二種觀點屬于法定抵押權 ；第三種觀點認為優先受償權是一種區別于留置權、抵押權的具有物權擔保性質的優先權 。我國法律雖沒有規定優先權，但該權利具有擔保特征，為承包人的債權提供擔保，保證了承包人與發包人之間的交易安全，承包人行使優先受償權時，可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣，并優先于其它債權而受償。該權利具有追及權，即指建設工程被他人非法占有，不管該建筑物在何人的占有之下，優先受償權人都有權請求返還。但理論界對此存在諸多分歧，且建設工程款拖欠問題本身較為復雜，所以在《合同法》實施后該制度并未取到明顯成效。2002年6月，最高人民法院在《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中對《合同法》第二百八十六條做出司法解釋，該司法解釋規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”同時規定“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失”。 該司法解釋對建設工程承包人行使優先權的期限做了限制，規定了行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。該司法解釋使《合同法》的規定更為清晰，通過法律的強制性規定確立了建設工程優先權優于貸款抵押權的原則。
作為在建工程抵押權人的銀行，在承包人優先權確立后，在建工程抵押物優先受償的法律地位就被削弱。由于建設工程優先權是法律直接賦予承包人的權利，是法定優先權，并不取決于發包人與承包人的約定，且建設工程優先權不因在建工程抵押權設立時間在先即保留優先權，所以銀行在與房地產企業簽訂在建工程抵押合同時，無法判斷建設工程優先權對自身抵押權實現帶來的影響。優先權或優先受償權制度的增加會給一般的債權人帶來損害，也有可能給物的擔保權的持有人帶來損害的事實是不可否認的，我們對此不能視而不見。保護一般的債權人，確保物的擔保制度的功能也是現代法制的重要任務。 關于承包人簽署放棄建設工程價款優先受償權聲明的效力問題。有學者認為“承包人享有的優先權雖然是法律規定的權利，但不論是法定還是約定，對承包人而言都是一項民事權利。對于權利，當事人既可以行使也可以放棄，只要出于權利人的真實意思表示，法律都不可干預，這是當時人意思自治原則的體現。” 有學者認為放棄優先權有違立法目的，是對意思自治和自由原則的濫用；有些學者持有條件生效的觀點，認為如建設工程發包人向承包人提供有效的履約擔保的情況下，要求承包人放棄優先受償權的，承包人同意的，可以認定有效 。不能全盤否定承包人簽署放棄建設工程價款優先受償權聲明的效力，應在采取有效保障承包人債權實現的前提下，允許承包人放棄該項優先權。雖然建設工程優先權為法定優先權，但由于建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權，該權利涉及到交易第三人，如果非經登記則直接成立，由于不具有公開性，不利于保證交易安全，也無法避免發包人與承包人惡意串通，損害其他債權人的合法權益的情況。通過建立建筑承包人將其優先權的數額進行預告登記的制度，緩和法定抵押權與其他擔保物權的沖突以及維護交易安全，使其他債權人避免遭受不可遇見的損失。
四、在建工程抵押權與消費者商品房期待權沖突
期待權指權利取得人依據法律能夠確定的取得某種物權（一般為所有權或者類似所有權的權利）。 我國建立的商品房預售制度，通過事先簽訂買賣合同購買正在建設中的房屋，從法律上允許了在完全滿足物權條件前進行財產轉讓。 明確了房屋消費者的期待權。在房屋買賣中，簽署買賣合同時所買賣之房屋尚不具備辦理不動產登記條件，為保障將來實行物權，辦理預告登記，將房屋消費者已經占有購買該房屋之權利加以公示，房屋消費者即取得期待權。商品房消費者是指向房地產開發企業購買正在建設中的房屋并支付定金或房價款的消費者。消費者對商品房的期待權是基于簽訂的房屋買賣合同并辦理預告登記手續后，對購買的房屋所有權擁有的期待權。法律上的規定對商品房消費者期待權進行了保護，對消費者在進行產權登記之前享有的合同債權，通過預售備案登記（預告登記）賦予了物權效力，即具有對抗效力的期待權，同時最高院在司法解釋中也對支付了大多數房款的消費者的權利給予了物權性的保護，賦予其對抗建設工程款的優先受償權。 商品房作為在建工程進行抵押以后，房地產企業無需停止該商品房的預售。但是一些法律規否認這一理論，如《深圳經濟特區房地產轉讓條例》第三十條規定：“房地產開發商預售房地產應該符合以下條件：（1）土地使用權已經依法登記，取得房地產權利證書；……（5）土地使用權未抵押或者已經解除抵押關系。”依照該規定，在建工程抵押權與商品房期待權不會同時出現。
在建工程抵押權與消費者商品房期待權沖突可去區分兩種情形：一是房地產企業先將在建工程抵押，后銷售設有在建工程抵押權的預售商品房；二是房地產企業銷售在建工程，商品房消費者預購商品房（即在建工程）后房地產企業又以該工程設定在建工程抵押。如果按照《物權法》規定建立預告登記制度，由于預告登記的保全效力僅及于其后設立的損害債權的行為，在預告登記之前設定的在建工程抵押權，仍享受優先受償的效力。最高院在司法解釋中對支付了大多數房款的消費者的權利給予了物權性的保護，賦予其對抗建設工程款的優先受償權，根據最高院的司法解釋，建筑工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權，而交付了全部或大部分房款的商品房消費者的利益又優于建筑工程價款優先受償。根據上述法律法規有理由推導出商品房消費者在支付了全部或大部分房款后，其期待權優先于抵押權，而不論兩者設立的先后順序。從以上的法律規定來看，兩個方案產生了矛盾，在建工程抵押權與商品房期待權沖突在所難免。
根據《物權法》規定，經抵押權人同意，抵押房地產可以轉讓或者出租。作為抵押人的房地產企業在預售商品房時應履行征得抵押權人同意并告知受讓人的義務，賦予了預售商品房（在建工程）轉讓時的法定限制轉讓權利。在實務中如果房地產企業作為在建工程抵押人和商品房預售人，在設定在建工程抵押權后預售商品房的，如果嚴格按照法律規定和合同約定，履行了征得抵押權人同意以及告知商品房消費者的義務后，在建工程抵押權與商品房期待權同時合法有效地存在。由于在建工程抵押權作為擔保物權所具有的追及效力，倘若房地產企業不履行在建工程抵押貸款合同，而銀行行使抵押權時，必將影響商品房期待權的實現，消費者即便已付清了房款，也存在無法取得該房屋的所有權的風險，而只能作為普通的債權人向開發商要求賠償。預告登記具有向后的保全效力，房地產企業在將建設中的商品房預售并辦理預告登記后，其處分該房屋的權利將受到限制，不得再以建設中的商品房設定在建工程抵押。
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第286條規定“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”
對于該條所規定的權利的性質，民法學界有三種不同的觀點。第一種觀點認為是不動產留置權；①第二種觀點認為是法定抵押權；②第三種觀點認為是建設工程優先權。③筆者認為，首先，不動產留置權的觀點不能成立。理由是：第一，留置權僅適用于動產，不適用于不動產。這已為《民法通則》和《擔保法》所確認。建設工程屬于不動產，故其不屬于留置權的客體；第二，留置權以債權人對留置物的占有為成立和存續要件。但《合同法》第286條規定的建設工程承包人的優先受償權卻不以承包人持續占有建筑工程為要件，在承包人將建設工程移交給發包人后，其仍不喪失優先受償權。這和留置權顯為不同。其次，承包人優先權的觀點也不能成立。盡管有些人認為《合同法》第286條規定的承包人的優先受償權屬于建設工程優先權，有的人甚至依據《擔保法》第94條和《合同法》第286條的規定斷言，“我國合同法明確規定了建設工程優先權”。④筆者認為，這種理解不僅理由不足，而且還有錯誤。第一，正是因為立法沒有指明《合同法》第286條所規定的權利性質，才引起了法學界的爭論。如果《合同法》第286條所規定的權利性質是明確的，也就不需爭論了；第二，認為《合同法》第286條規定的權利是建設工程優先權的人，實際上是混淆了優先權和優先受償權這兩個不同的概念。優先權一般屬于物權法上的獨立的物權類型，而優先受償權則不是獨立的物權類型，它涵蓋多種在實現上具有優先性的擔保物權；第三，有的人認為《合同法》第286條沒有指明其權利性質是法定抵押權，因此，該權利的性質屬于建設工程優先權；這些人還認為如果說第286條規定的權利是法定抵押權，則承包人法定抵押權與建設工程貸款人抵押權的優先性不宜認定。筆者認為，這種說法不僅在邏輯上講不通，而且沒有搞清不同性質的抵押權的實現順位問題。從邏輯上講，否定《合同法》第286條所規定的權利是法定抵押權并不能得出其是建設工程優先權的結論；而且，權利的定性和不同權利的實現順位乃是不同的問題，不能混淆；第四，有人以我國《海商法》規定了船舶優先權、《民用航空法》規定了民用航空器優先權，就因此得出《合同法》規定了建設工程優先權的結論，⑤在邏輯上也是不能令人信服的。某一法律規定了某種權利，并不能得出另一法律的相似規定就是相同規定。筆者贊同《合同法》第286條所規定的權利是法定抵押權的觀點。理由是：第一，建設工程屬于不動產，符合抵押權的客體是不動產的要求；第二，建設工程不需依轉占有，符合抵押權不依轉占有的要求。無論建設工程承包人是否將建設工程交付給發包人，都不影響建設工程抵押權的成立；第三，在發包人逾期不支付價款時，承包人可以就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。這符合抵押權實現的方式。總之，正如梁彗星教授所說，“合同法第286條，從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權”。⑥筆者認為，梁教授作為參與合同法制定全過程的專家，其說法應當是真實可信的。不過，依筆者淺見，既然《合同法》第286條未明確其所規定權利的性質，那么，對這一權利的性質有不同認識也是無可厚非的。不過，應當指出，無論是將其解為法定抵押權還是不動產優先權，都承認這是一項物權，而物權向來是實行法定主義，也就是說該權利的性質尚須由法律加以明確規定。學理上的探討不能代替法律的規定。
二、建設工程法定抵押權的成立條件
既然對《合同法》第286條規定的權利最符合立法原意的解釋為建設工程法定抵押權，那么，其成立就應當符合法律的規定，而不是當事人的約定。根據《合同法》第286條的規定，建設工程法定抵押權的成立應符合下列條件：
第一，必須是已竣工的建設工程，在建工程不適用。在建工程的抵押，只能通過抵押合同而設定，其性質為一般抵押權，而不屬于法定抵押權。
第二，所擔保的主債權必須是基于建設工程承包合同所生債權。依梁彗星教授的見解，此處的建設工程合同應作狹義解釋，“僅指合同法第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設計合同不包括在內。”⑦當然，該承包合同必須是有效合同。如果承包合同無效，則承包人不享有建設工程法定抵押權，理由是，合同法規定建設工程法定抵押權，其目的是為了保障建設工程承包人的合同債權，而該法定抵押權屬于擔保物權，依據擔保法規則，主債權無效，則擔保物權當然無效。
第三，必須是發包人未在約定期限內支付工程價款。此處的“價款”是指建設工程承包合同約定的承包費，包括承包人因施工而支付的勞動報酬、所投入的材料費和所墊付的其他合理費用以及因合同所發生的損害賠償；此處的“約定期限”是指承包合同所規定的支付價款的期限。
第四，法定抵押權的標的物限于建設工程本身。但下列問題必須弄清：一是基地使用權是否屬于建設工程法定抵押權的范圍。對此，要看該基地使用權是否屬于建設工程發包人所有。如果該基地使用權屬于建設工程發包人所有，則其屬于法定抵押權的范圍；反之，則不屬于。二是因裝潢而增值的部分是否為建設工程法定抵押權所及。對此，應具體分析。一般而言，因裝潢而增值的部分不應屬于法定抵押權的標的范圍。但是如果該裝潢屬于承包人一起施工所創造的價值，則其應屬于工程價款的一部分，那么，承包人可以就整個建設工程包括裝潢部分，主張并實現其法定抵押權。
應當指出，雖然根據《合同法》第286條的規定，建設工程法定抵押權不以登記為其成立要件，但建筑工程法定抵押權的建立實屬必要。因為建筑工程法定抵押權如果不經登記就生效，則承包人極有可能與發包人串通損害一般抵押權人和商品房承購人的請求權。
三、建設工程法定抵押權與相關權利的關系
1、與建設工程貸款人貸款抵押權的關系。合同法對建設工程法定抵押權與建設工程上的一般抵押權（包括建設工程貸款人抵押權）的順位問題未作明確規定。理論上有兩種不同的解釋。有人認為，應按比例平均受償；也有人認為，除法律明定優先權（該學者將合同法第286條的權利解釋為建設工程優先權-筆者注）的效力在抵押權之先外，優先權的效力應在抵押權等一般擔保物權之后。⑧筆者認為，上述解釋是不正確的。理由是：第一、法定抵押權應優先于一般抵押權。因為法定抵押權是由法律直接規定的，一般抵押權是有主債權的當事人通過合同約定的，法律的規定應當優先于合同的約定，即建設工程法定抵押權應當優先于建設工程貸款人的貸款抵押權。
2、與有關消費者權利的關系。
在建設工程為商品房的情況下，如果在該商品房竣工之前開發商已與消費者訂立了房屋買賣合同，就可能發生建設工程法定抵押權與消費者權利的沖突。對此，應區別情況加以處理：如果開發商與消費者之間已經辦理了產權過戶登記，那么，消費者即取得了該房屋的所有權。在此情形下，承包人的法定抵押權歸于消滅。但依擔保法理論，該法定抵押權可從開發商出賣房屋的價款中得到實現，此即抵押權的物上代位性；在該商品房沒有辦理產權過戶登記的情況下，該商品房的所有權仍屬于開發商，此時，承包人擁有的是法定抵押權，消費者擁有的是合同債權。由于法定抵押權屬于物權，依據物權優先于債權的民法理論，承包人的法定抵押權應當優先于消費者的合同債權。不過，應當指出，依此理論去解釋和處理問題，則于消費者極為不利。為此，梁彗星教授認為，在此情形下，應不允許承包人實現法定抵押權，理由是消費者的生存利益應優先于承包人的經營利益。⑨筆者認為，此種說法雖不無道理，但理由并不充分。第一，物權優先于債權乃是民法的基本理論，不能隨意突破；第二，法定抵押權之所以有存在的必要，乃是因為其中包含工人的工資等。毫無疑問，工資也是工人的生存利益。此種生存利益絲毫不比商品房購買者的生存利益次要，可能反而比其更為重要，因為，拿不到工資比買不到商品房對勞動者（消費者）的基本生活影響更大。依筆者淺見，可以考慮，如果承包人的法定抵押權不能實現不影響到工人工資的發放，則消費者的生存利益應優先于承包人的經營利益；如果承包人的法定抵押權不能實現會影響到工人工資的發放，則承包人的法定抵押權應優先于消費者的合同債權（生存利益）。究竟如何取舍，還要取決于立法的明確規定。
四、建設工程法定抵押權的行使
1、權利行使的前提。是發包人沒有按時支付工程價款。
2、權利行使的方式。根據合同法第286條的規定，一是由承包人與發包人協議將該建設工程折價；二是由承包人申請法院依法拍賣。應當指出，此種拍賣無需通過訴訟方式，而是由承包人直接向法院申請即可。
一、優先權對抵押權的限制問題
優先權，是指法律直接規定的特種債權的債權人對特定物享有的優先受償的權利。我國《擔保法》和《物權法》規定，抵押權的優先受償權，但法律同時也規定了其他一般優先權和特別優先權對抵押權的限制。
（一）建筑工程承包人的優先受償權先于抵押權。在目前來看，我們農信社抵押擔保貸款絕大部分是房地產抵押，以土地使用權抵押擔保為多，特別是房地產開發的個人。
《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》進一步明確：“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程峻工之日或者建設工程合同約定的峻工之日起計算”。國家的產法旨意，是為了平衡建設工程承包人和發包人的關系，制約發包人拖欠承包人工程款的行為，保障建筑工人的勞動收入，維護消費者和勞動者等社會弱勢群體的利益。但另一方面，在建筑工程開發過程中開發人所需資金的主要提供者的金融機構，其利益卻被忽略了，金融機構的抵押權受到了巨大的沖擊，房地產開發性貸款的風險明顯增高。
為此，我們應采取新對策，避免和化解風險，嚴格審查制度，對抵押人提供的抵押房產，查明其建設工程款項的支付情況，必要時應取得承包人出具的建設工程款己付清的證明。也可以直接貸款給承包人進行工程建設，同時由發包人提供房產擔保，并承擔連帶責任。發包人為了獲得開發資金，承包人為了獲得工程項目，為這一措施的推行提供了可能。我們還可以采取更簡便的辦法，在貸款給發包人之前，要求該工程的承包人書面聲明放棄行使工程價款優先受償權，否則，不發放貸款。承包人為了獲得工程項目，也會愿意聲明放棄行使工程價款優先受償權。
（二）抵押人欠稅時，稅收優先于抵押權。一般情況下，抵押權優先于稅收，稅收只優先于無擔保債權。但在抵押人欠稅的情況下，稅收的優先權就會升位。《稅收征收管理法》第45條規定：“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行”。“稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告”。第46條規定：“納稅人有欠稅情形而以其財產設定抵押、質押的，應當向抵押權人、質權人說明其欠稅情況，抵押權人、質權人可以請求稅務機關提供有關的欠稅情況”。因此，提醒我們在簽訂抵押擔保合同時，應根據以上規定，查明抵押人是否欠稅，或者請求稅務機關提供抵押人是否欠稅的書面證明，以防范因抵押人欠稅給抵押權帶來的風險。
二、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人，該抵押權的效力問題
商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人的情況，主要發生在一些不良發展商銷售商品房的過程中。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規定，發生上述情況，“導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還己付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。”解釋只對買受人無法取得房屋時如何處理作出規定，但并沒有規定出賣人將該房抵押給第三人的行為有效。因為買受人還依法享有抵押合同的撤銷權和房屋所有權的請求權，以及交付全部或者大部分房款前提下的優先權。
（一）出賣人與第三人就該房簽訂的抵押合同，或者無效，或者可申請撤銷。為了維護交易的安全性、穩定性，《民法通則》第57條規定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。”出賣人與買受人訂立商品房買賣合同在先，雙方的民事行為己成立并具有法律約束力。出賣人在未告知買受人的情形下，又將該房抵押給第三人，這是對先成立的商品房買賣合同的擅自變更或者解除。如果買受人不同意變更或者解除，則出賣人將該房抵押給第三人的行為，因違反《民法通則》第57條強制性規定，應當是無效的。但是，由于房產所有權實行登記過戶制度，如果出賣人將該房抵押給第三人時，買受人尚未經過登記過戶取得該房所有權，而第三人又沒有與出賣人惡意串通，且不是重復抵押，也沒有其他無效的情形，一般不宜認定抵押行為無效。在此情況下，買受人可以該抵押行為不公平且損害了自己的利益為由，申請人民法院撤銷該抵押行為。
（二）買受人可以請求獲得該房屋的所有權。按照《合同法》第8條、44條、60條、107條、110條的規定，合同當事人應當按照約定全面履行自己的義務，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。因此，買受人可以依據商品房買賣合同的約定，要求出賣人繼續履行合同，依法將買受人所購買的商品房登記過戶，交付給買受人。如果出現事實上不能履行的情況（該房被拍賣、作價出賣、抵押權己優先受償等），即買受人無法取得該房的所有權，購買商品房的目的不能實現時，則適用前述司法解釋。
（三）在交付全部或者大部分（50%以上）房款前提下，買受人獲得房屋所有權的請求權優先于第三人的抵押權。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第一條規定：“建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”第二條又規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”從順序上看，在交付全部或者大部分房款后，買受人獲得房屋所有權的請求權優先于建筑工程的承包人的優先受償權，而建筑工程的承包人的優先受償權又優于抵押權和其他債權。因此，在交付全部或者大部分房款后，買受人獲得房屋所有權的請求權，自然優先于第三人的抵押權。對于這種情形，銀行應特別注意。因為商品房買賣合同訂立且買受人又交付全部或者大部分房款后，出賣人未告知買受人，又將該房抵押給第三人（一般為金融機構）的行為。只能發生在買受人不使用金融機構按揭貸款而一次性或者分次支付購房款的情況下，在沒有將所有權登記過戶給買受人之前，出賣人利用其初始登記所有權人的特殊身份，才可以又將該房抵押給第三人。如果買受人使用金融機構按揭貸款購房，則不可能發生，因為在將所購房屋抵押給按揭貸款金融機構以前，買受人不可能交付全部或者大部分（50%以上）房款，而買受人將所購房屋抵押給按揭貸款金融機構以后，出賣人不可能又將該房重復抵押給第三人。
為防范此類風險，我們今后若發生此類信貸業務，在辦理房地產抵押貸款時，可以在抵押房產所在地對抵押房產的位置、產權、抵押等相關情況進行公示，避免出賣人在設定抵押時對買受人和金融機構（第三人）的欺詐行為，保障我們抵押權的安全。
三、關于公司董事、經理以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的效力問題
摘 要：我國《合同法》第286條規定了建筑工程價款享有優先受償權。該條平衡了建筑工程發包人與承包人的利益，完善了我國民事優先權制度。但該條及其司法解釋在確定權利性質、行使主體、標的物的范圍以及與其他權利沖突時的處理方面均存在缺陷。因此，應當作進一步的分析和研究，為這一制度的實施和完善提供更有可操作性的參考。
關鍵詞：建設工程價款；優先受償權；286條
中圖分類號：D922.298 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2012）10-0071-04
一、問題的提出
目前，建設單位拖欠建設工程款現象越來越嚴重，成為日益嚴重的社會問題。在這種情況下，我國《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將工程依法拍賣。建設工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償。”此即通常所說的“建設工程價款優先受償權條款”。為了進一步準確適用建設工程價款優先受償權，2002年6月最高人民法院在《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱“批復”）中對《合同法》第286條的理解和適用作了進一步的細化，明確了建設工程價款優先受償權與一般抵押權、消費者權利的受償次序，同時確立了兩大原則：一是建設工程價款優先受償權具有優先于抵押權受償的權利；二是生存權優于經營權。《合同法》第286條及其司法解釋規定的建設工程承包人享有工程價款優先受償權是解決拖欠工程款的有力武器。但由于法律和司法解釋對其規定比較概括和原則，在司法實踐中仍有諸多疑慮，影響其正確運用，故本文擬從其權利性質、行使主體、標的物的范圍以及與其他權利沖突時的處理方面作進一步的分析論述。
二、建設工程價款優先受償權的性質
關于建設工程價款優先受償權的性質，學術界仍未達成共識，主要有以下觀點：
1.不動產留置權說。［1］此觀點認為，發包人未按照約定的期限支付工程價款，承包人對其所建造完成的建設工程享有留置權，這與承攬合同中承攬人的留置權一樣。其理由是根據《合同法》第287條的規定，對于建設工程合同中沒有約定的，適用承攬合同的有關規定，而《合同法》第264條關于承攬合同這樣規定，定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對其完成的工作成果享有留置權；我國《擔保法》第84條也規定，因加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務，債權人有留置權。建設工程合同的性質就是承攬合同，故發包人在逾期不支付工程款的情況下，承包人有權對其建造的工程予以留置。此觀點的缺陷是，傳統民法理論一般認為留置權發生在承攬合同中，且以動產為標的，而《合同法》第286條規定的建設工程價款優先受償權的標的是不動產，后于《合同法》頒布的《物權法》仍將留置權的標的限于動產，而且，留置權是法定物權，我國不存在約定的留置權，因此，此觀點明顯缺乏理論依據和法律依據，大多數學者不贊成。
2.法定抵押權說。［2］此乃梁慧星教授的觀點，他認為要判斷《合同法》第286條的性質，就需要考慮該條的立法背景，該條從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。在這一問題上，王利明教授也認為該條所規定的承包人的優先受償權實際上是指承攬人的法定抵押權，承包人的工程價款優先受償權就是法定抵押權，它是基于《合同法》第286條的直接規定而設定的，屬于法定擔保物權，不允許當事人任意創設。該優先受償權具有不轉移占有性、不可分性、從屬性、追及性等抵押權的一般特點，類似于瑞士民法和我國臺灣地區民法規定的承攬人就承攬關系所生的債權對承攬標的物享有法定抵押權。［3］
3.優先權說。［4］此觀點認為，《合同法》第286條實際上是立法者第一次以法律條文的形式明確確立了承包人的法定優先權。優先權是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。［5］優先權與抵押權、留置權、質權的重要區別在于，優先權是出于立法政策上的考慮而制定，其目的是對個別的、特殊種類的債權加以保護。［6］該種權利不需要當事人的約定，也不需要登記公示，是由法律直接賦予。法律主要是為了維護承包商的利益尤其是民工的生存權，賦予承包商優先于一般債權而優先受償的權利。
從世界各國或各地區的立法例來看，德國、瑞士以及我國臺灣等國家或地區的民法將該權利確認為法定抵押權，而意大利、法國、日本等國家的民法將該權利確認為優先權，無論是將該權利界定為法定抵押權還是優先權，均無不妥。［7］本文也認為，法定抵押權說和優先權說本質上并沒有區別。由于我國的民法典尚未出臺，界定這一權利的關鍵在于將來我國的民法典如何來設計我國的法定擔保物權體系。如果將來的民法典不采用意大利、法國、日本等國民法所采用的優先權制度設計的話，那該權利就只能界定為法定抵押權，而不應界定為優先權；如果將來的民法典設置了優先權制度，則該權利就理所當然的歸入到優先權中。筆者建議將來我國的民法典設置優先權制度，并將《合同法》第286條規定的建設工程價款優先受償權解釋為優先權，這樣既解決了法定抵押權說中處理不好抵押物登記公示問題，且在我國也是于法有據的。
三、建設工程價款優先受償權的行使主體
最高人民法院于二OOO年十二月八日公布了關于適用《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)若干問題的解釋(以下簡稱該解釋)。該解釋對《擔保法》在實施過程中的許多有爭議的問題作出了相應的解釋,具有較強的可操作性,但該解釋的有些規定仍值得探討,本文僅對該解釋中關于抵押的部分發表一些個人觀點與同仁探討。
一、抵押權、質權、留置權誰更優先。
該解釋中明確規定在同一財產上同時存在抵押權和質權或者抵押權和留置權時,法定登記的抵押權優于質權,留置權優于抵押權。筆者認為這樣規定太絕對化,沒有對各權利形成的時間及是動產權利還是不動產權利等方面加以考慮。
(一) 動產質權與動產抵押權共存的情況。
該解釋第七十九條第一款規定“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時,抵押權人優于質權人受償。”該規定中沒有區分法定登記的抵押權與質權設定的時間順序對各權利的影響。由于《擔保法》本身并未規定這兩種權利之間誰更具優先性,因此該規定的含義明顯超出了《擔保法》關于抵押權與質權均具有優先性的規定,其它民事法律也無類似的規定,最高院的解釋屬擴張解釋,但筆者這樣規定有失偏頗。
先設定法定登記的抵押權后設定動產質權的情況。由于該抵押權在先且也登記在先,此抵押權優先于后設定的動產質權較合理。因為該抵押權已經登記,它具有一定的公示性,所以質權人在同意以此動產質權擔保時可以或者應當知道該動產已經被抵押,質權人在同意該動產質權擔保時應當預見到優先受償的難度。而且即使同是抵押權,登記的抵押權優于未登記的抵押權,先登記的抵押權優于后登記的抵押權。此時將該動產質權與抵押權放在并列的地位作比較,也可得出該抵押權優于該動產質權的結論。
先設定動產質權后設定法定登記的抵押權的情況。該解釋第七十九條將此種情況也納入了它的調整范圍似有不妥。首先,動產質權與法定登記的抵押權均具有優先受償性,《擔保法》本身并未規定誰更優先,該動產質權在該法定登記的抵押權設立前已具有完全的法律效力,后設定的法定登記的抵押權產生的對抗力只能向后發生,否則出質人與其他債權人將動產質物惡意進行抵押登記,將如何應付?其次,該解釋規定法定登記的抵押權優于質權,上個重要理由是經過法定登記的抵押權具有公示性。但我國現行的登記制度并不完備,該公示性是應當打折的。而動產質權的形成也必須以付質物為生效的條件,交付同樣也具有公示性,現在從一定意義上講交付的公示性并不比登記的公示性弱。再者,因為質權的生效以實際交付為前提,質權人在占有質物的過程中還負有保管質物的義務,所以質權人承擔的風險較大,并且質物實際交付后還可有效防止出質人惡意轉讓或者損壞質物。
(二) 動產抵押權與留置權共存的情況。
該解釋第七十九條第二款規定:“同一財產抵押權與留置權并存時,留置權人優先于抵押權人受償。”在動產抵押中,由于抵押物實際上仍被抵押人占有,該抵押物的狀況容易隨抵押人的意志改變而改變,該規定也未區分各權利形成的時間將其一概而論似有不妥。當然這樣規定有可操作性強的有利一面,《擔保法》的解釋者也許正是看中了這一點。
先成立留置權后設定抵押權的情況。在此情況下,留置權優于動產抵押權本人持贊成的態度。首先,留置權是法定產生,且具有很強的公示性,在后設定的抵押權產生之前已具有完全的法律效力。其次,留置物未交付給債務人之前,從一般法律意義上來說債務人還未取得該留置物的所有權,如債務人在該留置物上設定抵押權則該留置物屬于所有權有爭議的財產,即使將其進行抵押也無效。其三,即使抵押有效其也只應當產生向后的對抗力。最后,動產抵押無需轉移對動產的占有即可設立,抵押權人無須承擔抵押物滅失的風險,而留置權則以實際占有為前提,留置權人承擔的風險比抵押權人要大。此時,留置權如優先于抵押權還可以防止債務人惡意地將留置物取走。
先設定動產抵押權后成立留置權的情況。當然,這種情況一般來講很少見。但如果債務人將已經抵押的動產交給留置權人進行加工、添附或者與其它物品混合,原抵押物不能認定為當然地消失,而是改變了存在的方式,且多數情況下還升值了。由于加工、添附、混合后物品不能脫離原抵押物而存在,因此加工、添附或混合后的新物品中應當包含了已經被抵押動產的價值。雖然存在形式改變了,但是事實上已經發生了價值共存。此時若債務人拖欠加工費等,則會產生以上情況。筆者認為,此時動產抵押人有權對加工、添附、混合后的新物品價值主張優先權。在該情況中,從保護留置權人的生產成本(有工資或勞動報酬在內)的角度看,留置權仍優于動產抵押權,本人持贊成態度,但留置權的價值內涵不僅僅是生產成本,仍包括留置要權人的盈利在內,這種盈利權與抵押權的地位應當是平等的。還有,如果出現留置權人與抵押人合謀惡意將抵押物進行加工或以其它方式來制造一個留置權怎么辦?這種惡意的行為顯然不應當受到法律的保護。例如:臺灣《動產擔保交易法》第二十五條規定“抵押權人依本條規定實行占有抵押物是時,不得對抗依法留置標的物的善意的第三人。”筆者認為我國的擔保立法應當對惡意的留置權進行限制,增加留置權如優先于抵押權應以善意為前提的內容。否則抵押權人的合法權益很難得到全面保護,況且此情況如產生,對抵押權人來講舉證之難是可想而知的。
二、抵押登記的效力。
該解釋的第五十條規定“以擔保法第三十四條第一款所列財產一并抵押的,抵押財產的范圍應當以登記的財產為準。抵押財產的價值在抵押權實現時予以確定。”另外該解釋第六十一條規定“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的,以登記記載的內容為準。”這兩條規定中均明確了一個意思,即抵押財產的范圍以登記記載的為準。筆者認為,這樣解釋不利于對抵押權人利益的完全保護,至少應當考慮以下兩種情況。
(一) 該抵押權的生效是否以法定登記為必要條件。
《擔保法》第四十一條規定“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。”第四十三條規定“當事人以其他財產抵押的,可以自愿辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂之日起生效。”從以上規定可以看出,抵押合同的生效,并非都以登記為生效要件。在以登記為生效要件的抵押合同中,抵押權人行使抵押權的內容只能對登記的抵押物主張權利,這無可爭議。而在不需以登記為生效要件的抵押合同中,只要抵押人和抵押權人簽訂的抵押合同是有效的,抵押權就已完全合法存在,抵押合同雙方約定抵押物的范圍也已生效,無論當事人是否將抵押物進行登記均不影響抵押合同的效力。而該解釋第六十一條將此情形也包括進去似有不妥。如果抵押人自行將抵押合同中約定物品部分進行登記或者登記機關在登記中產生了錯登或漏登的情況,則會產生抵押權得不到完全保護的情況。這顯然降低了抵押人的責任,也與當時雙方訂立合同的真實意思表示相違背。因此在不以登記為生效要件的抵押合同中,如果抵押合同中約定的抵押物價值大于登記抵押物的價值,那么抵押物的內容應當以約定的為準,除非該登記是抵押權人自行為之的。
(二) 該抵押權的行使是否涉及優先權。
在不需以登記為生效要件的抵押合同中。當登記的內容與約定的內容不一致時,僅從《擔保法》本身的規定及法理分析來看,約定的內容自始就是有效的。如果出現以下類似的情況,那么該抵押權在約定部分物品的優先受償性,應當受到限制,但抵押人的擔保義務仍需履行。例如,在該某物品上抵押權與動產質權竟存時,抵押權人要優先質權人受償,則只能以登記記載的內容來優先于質權人受償。而未登記的內容可以與質權作為同一順序的擔保債權優先于其他一般債權人受償;或者以登記的內容與質權一起優先受償,未登記的部分可與一般債權作為同一順序債權按比受償。尤其在該物品上只設立了一個抵押權,沒有與其他擔保物權相沖突,抵押人也無其他債務,該抵押約定物品的價值大于抵押擔保的債權價值,抵押權人僅向抵押人主張擔保義務,抵押人應當履行,而不能以未登記為由來取消未登記部分的效力,以減輕抵押人因約定而產生的擔保責任。
綜上的述,該解釋第五十條和第六十一條這樣規定有其可操作性較強的一面,但我國現行的抵押登記制度并不完善,尤其“未建工程和在建工程”由哪個部門進行登記很不明確,現實中漏登、錯登、難登的現象時有發生,在實際操作中產生的這些弊端應當予以充分考慮。當然要使得第四十七條的規定更合理及完善我國的抵押擔保制度,僅僅一部《擔保法》是不夠的,同時必須對抵押登記機關的機構設制、人員的職責、登記程序方面的法律規定予以完善。關于這方面的規定,在房地產市場發展時間較長的國家的立法中有許多是可以借鑒的地方。
三、對該解釋第47條的理解。
該解釋第四十七條規定“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,當事人辦理了抵押物登記,人民法院可以認定抵押有效。”該規定的出臺,為期房抵押提供了較明確的原則性的法律依據。《擔保法》第三十六條第二款規定“以出讓方式取得的國有使用權抵押的,應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”因此土地使用權被抵押的土地上房屋理論上也屬于抵押物,如僅辦理了土地使用權抵押登記的,房屋完成后開發商應當將此房屋繼續抵押并辦理相關登記。而《合同法》第二百八十六條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”(以下簡稱286條款)。該解釋第四十七條的出臺,就使得建設工程價款的優先受償性與建筑物抵押權的優先受償性的沖突更加尖銳。
如果開發商一方面以將要建造的期房來設定抵押權以取得銀行的貸款,可當貸款歸還期滿卻無力歸還貸款,則銀行可以向開發商所建的工程主張抵押權以優先受償;另一方面,開發商又無力支付建筑承包人的工程價款,則承包人可依據286條款向該建設工程主張優先權,那么依照法律規定銀行和承包人對該工程拍賣或者折價后的價款均有權主張優先受償,但這兩種權利誰更優先,法律還無明文規定,當然從現行法律規定來看這兩種權利可以按比例受償。
[關鍵詞] 特殊債權；優先清償；法定擔保物權；程序法
[中圖分類號]D913[文獻標識碼]A[文章編號] 1673-5595（2013）01-0049-05
民事債權債務的履行本是民事主體意思自治的事務，債務人可以自主決定先向哪個債權人履行，以及履行多少債務，同時債的相對性又決定了債務人對債權人的清償效力僅及于債權人與債務人之間，第三人無權加以干涉，但當債務人的財產不足以清償全部到期債務時，債務人對哪個債權人做出何種程度的履行勢必影響到債務人對其他債權人的履行，意思自治和債的相對性此時都已經不足以說服受到利益影響的債權人。為了保障自身權益，債權人會本能地參與對債務人財產的爭奪，這不僅會造成債務清償秩序的混亂，也會使得相對弱勢的債權人處于更加不利的處境。鑒于此，各國法律對債務人面對多個債權人的情況時通常都做出債權清償順序的安排。這其中最受中國學者關注的就是特殊債權優先受償的問題。
一、特殊債權的優先清償的界定
本文所稱之特殊債權的優先清償，系指基于公共政策或社會正義的需要，對所涉利益需要特別保護的債權，當債務人無法即時清償多項已到期債務的情況下，由法律特別規定該債權享有先于其他債權受償的權利。對于特殊債權獲得優先清償的權利，內地學者多將其稱為優先權，然而在使用這一概念的同時，很多學者又認為以“優先權”冠名并不能準確反映出此類債權的外延和內涵；①甚至有學者直接詬病中國使用“優先權”這一概念是個敗筆。[1]與之相對應的術語在英美法中稱為priority， preferential credit，法國法中稱Privilèges，日本稱“先取特權”，澳門民法典中稱為優先受償權。[2]46
受到特別保護的特殊債權可以大致分為以下類別：（1）涉及基本生存及生命健康權的債權，如勞動債權、債權人的基本生活費用、醫療費用；（2）涉及人格尊嚴的債權，如喪葬費用；（3）涉及國家或社會的公共利益的權利，如稅收債權；（4）為全部債權的實現而發生的必要的成本支出，如訴訟費用、管理人報酬。對優先權的立法最有代表性的是法國民法典，與之相對應的則是德國民法典，它將優先權完全排斥于民法之外，取而代之的是民法和商法中保全抵押權和法定質權的規定，以及破產法和強制執行法中對債的清償順序的規定。中國內地對享有優先清償權利的債權的規定散見于程序法及單行法中，但內容較為粗糙，也存在相互之間的沖突，由此也引發了大量學者的討論。②
筆者認為，作為享有優先清償權利的特殊債權應具備兩個前提：第一，基于公正政策需要或社會正義而由法律直接設定；第二，僅在債務人無法在某一時段清償兩項或兩項以上已到期債務，且由司法機關對債務人的財產強制執行時始發生效力。
這兩項前提的預設有幾個方面的意義：首先，特殊債權獲得優先清償并不應存在于一般情況，而僅應在債務人的清償能力出現欠缺，若不對某些債權人予以特別對待將會導致該類債權所涉及的需要特別保護的權利落空時，因此它并不同于一般的民事權利。其次，債務人清償能力不足不僅會出現在破產這一司法程序下，還應將特殊債權獲得優先清償的安排推及至所有強制以債務人財產用于對債權人進行清償的司法執行程序。再次，為了避免該項權利被濫用而損害到債權人及債務人的合法權利，這一清償順序的安排應僅限于民事執行程序和破產程序中。最后，前提的預設還有利于將特殊債權與享有物權擔保的債權區分開。享有物權擔保的債權雖也有優先受償的權利，但并非由法律直接規定的，而是基于當事人對商業風險的判斷而約定的，且享有物權擔保的債權的優先受償權通常并不受債務人清償能力的影響，而特殊債權獲得優先清償建立在債務人的清償能力不足的前提之下，若債務人有足額財產則不存在先后清償的強制性規定，所有債權都享有同等的足額受償機會。再者，享有物權擔保的債權獲得優先清償是源于物權的絕對效力，而非源于法律的強制力，特殊債權得以優先清償則是源于法律的強制力。
二、特殊債權優先清償的法律性質
（一）“優先權”所產生的誤導
對于優先權的性質，學界一直存有較大分歧。分歧可以分為三個層次：第一層次，優先權是否是一項獨立的民事權利，還是僅為權利的效力？第二層次，如果優先權是一項獨立的民事權利，它是一項實體權利還是程序性權利？認為優先權不屬于實體權利的觀點又分為兩類：（1）特殊效力說。該說認為優先權是特殊債權的一種特殊效力即優先受償效力。（2）清償順序說。該說也認為優先權不是一項獨立的民事權利，而是特殊債權之間的清償順序。第三層次，如果優先權是一項實體權利，那它是物權還是債權，抑或是其他權利？[2]72-80
中國石油大學學報（社會科學版）2013年2月第29卷第1期王楓：論特殊債權之優先清償對“優先權”性質的不同認識，實則是對債權優先受償的不同面相的認識。認為優先權是物權的觀點，主要的立法支持是法國、日本的民法典，它們將優先權納入到物權法（或者財產法）之下，作為擔保物權看待，債權得以優先受償是以債務人的特定財產或全部財產作為清償保障。③而持優先權非物權的觀點的學者，亦有德國民法加以印證，德國由于采取了嚴格的物的特定化及物權公示規則，因此不接受具有不特定性和隱秘性的優先權作為物權。由此不難看出，債權獲得優先受償究竟是何種性質的權利取決于一個國家的法律背景，不可單獨將其抽離出來加以討論。
筆者認為，特殊債權的優先清償之所以在性質上存有爭議與采用“優先權”的定義不無關系。這一概念在現代民法上系由法國民法典最早確立，通常分為一般優先權和特別優先權兩大類，一般優先權是以債務人的全部財產或某一類財產向債權人承擔優先清償的責任，而特別優先權則是以債務人的特定不動產或動產向債權人優先清償。從理論基礎看，法國的財產法本身并未如德國物權法一般有著嚴密的理論框架，不強調物權的特定性和公示性，因此將一般優先權和特別優先權一并納入擔保物權于法國民法并無不妥。④[3]157日本在法國優先權的基礎上對不動產優先權中則加入了登記公示的要求，相當于強化了優先權的物權特征。而德國民法中雖然沒有優先權，優先權的內容仍然可以在德國找到影子，法國的部分特別優先權在德國民法、商法有法定擔保物權相對應，一般優先權在德國的強制執行法和破產法中作出規定，只是未使用優先權的概念。⑤[3]152-164因此，先入為主的“優先權”這一名稱本身就有以偏概全的意味，使人們忽略了特殊債權優先清償的其他立法可能。也正是基于這個想法，筆者拋棄了“優先權”這一概念，而以特殊債權的優先清償來概括各國以不同制度來保護需要特別保護的債權這一立法現象。
（二）特殊債權的優先清償在中國應為程序性權利
中國內地的民法理論體系，是否有建立具有物權性質的優先權的土壤？筆者認為答案是否定的。首先，從理論背景來看，中國物權法繼承了德國的理論體系，遵循嚴格的物的特定化、物權公示原則。一般優先權獲得清償的物質基礎是債務人的全部財產，不具有特定性，無法與物權相契合；其次，既然優先權是基于對某些特殊群體利益的特別保護而做的政策選擇，就不應如傳統的擔保物權那樣克以嚴格的物權公示的要求，否則就可能對債權人的保護造成障礙。
那么，中國應該選擇何種特殊債權保護模式？筆者認為，對于可以就債務人的特定財產享有優先受償權利的特殊債權，應通過擔保物權予以保障；而對無法以債務人的特定財產享有優先受償權利的特殊債權，可以通過程序法上的安排對其加以保護。
特殊債權的優先清償在中國既然不具有物權的基礎，那么它的性質究竟為何？筆者認為，特殊債權獲得優先清償不是一項民事實體權利，而是一種程序性權利，是在特定條件下為特殊債權的實現提供的程序性保障。民事程序性權利則是指權利人為實現其實體權利而享有的程序上的權利。原因在于，基于民法的平等原則，所有民事主體具有同等的法律地位，不同債權人所享有的債權是平等的，不因權利人而有差異，若將特殊債權的優先清償視為債權或債權的一種效力，意味著特殊債權具有高于其他債權的本質屬性。也正因為如此，享有物權擔保的債權也并不是債權本身高于其他無擔保債權，而是由于享有物權擔保，可以通過對特定財產行使物權來獲得債權的清償。如果特殊債權的債權人獲得優先清償是一項實體權利，那么不論債權所處的環境、程序如何，該權利都應時刻為債權人所享有，債權人可以隨時行使，這必然會嚴重損害到債權人之間的平等地位。因此，特殊債權獲得優先清償只應存在于司法執行程序中，并將其限定在一定的范圍內，且應有嚴格的程序設計保障其不被濫用。
三、特殊債權優先清償的立法選擇
基于對特殊債權優先清償的性質的認識，筆者認為，中國不需要將特殊債權以優先權的形式納入民法中，但仍然有必要對這些債權給予特別的法律保護。中國更應當借鑒德國的立法模式，將特別優先權的內容納入擔保物權，以物權的效力保證債權的優先實現；而一般優先權由于不具有物權的特點，在中國則可以通過程序法（包括強制執行程序和破產程序）的設計作出優先清償順位的安排。
（一）法定擔保物權對特殊債權的保護
法定擔保物權是相對于意定擔保物權而言的，非基于當事人的約定而由法律直接規定債權人享有的擔保物權，主要指法定抵押權與法定質權，德國、法國和中國臺灣地區有相應的制度設計。
法定抵押權最早源于羅馬法，這也被很多學者認為是優先權的起點。羅馬法中規定了兩類法定抵押權，一是妻子在離婚時，為保障嫁妝財物能夠退還，允許其對丈夫的全部財產實行具有優先權的法定抵押[4]126；另一項是為了保障被監護人的利益，允許受監護人享受“索要優先權”，允許對監護人財產實行法定抵押。[4]136對此，德國法上有建筑承攬人的抵押權；法國民法上有妻對夫的財產、未成年人及禁治產人對監護人的財產、國家和公共營造物對收款人及會計人員的財產享有的法定抵押權；中國澳門民法中的法定抵押權限于未成年人及禁治產人對監護人的財產以及扶養債權人對扶養義務人的財產；瑞士民法典中有兩種法定抵押權：一是公法性質的法定抵押權，無須登記，二是私法上的承攬人的法定抵押權，必須登記方生效力；中國臺灣民法上也有建筑物承攬人的法定抵押權之相關規定，但不以登記為必要。
法定抵押權主要適用于不動產，而法定質權則適用于動產。德國民法將法定質權分為兩類——占有質權和非占有型質權。占有質權指法律允許已經履行合同義務的一方當事人對他方交付予他并置于其控制之下的物采取措施，以擔保他方的履行。非占有型質權則只要求債務人之物帶入債權人的土地上或營業空間中，即可形成質權，債權人對質物的控制關系較為寬松。[5]占有質權主要有加工承攬人的質權、保管人的質權、承運人的質權，而非占有型質權有不動產出租人的質權、旅館主人的質權。
中國法律中雖然沒有法定抵押權和法定質權的相應概念，但卻有著相應的實質內容。例如，在合同法中有關于建筑物施工方的優先受償權的規定，海商法中對船舶所生債務的清償順序的規定，民用航空器法中對民用航空器所生債務的清償順序的規定，而德國法中的法定質權在中國則體現為留置權。⑥因此，對于此類享有法定物權擔保的債權，需要考慮的問題僅僅是哪些債權應納入受此類法定擔保保障的范疇，以及公示對法定擔保物權的效力影響。
中國對建筑物施工方優先受償權的規定施以公示登記的要求并無現實的必要性。公示的意義在于令其他債權人了解物上的權利狀況以評估風險，而在建筑物施工方對不動產的優先受償權現在已為大多數民眾所知悉，尤其是對建筑物同樣享有優先受償權的抵押權人——銀行更對此有所防范，銀行作為在中國唯一可能取得不動產抵押權登記的債權人，對在建工程的業主投放抵押貸款時，通常都對不動產上的狀況有所了解，如不動產處于尚未完工的狀態，一般會要求施工方簽署放棄優先權的聲明，而為了業務發展的需要，施工方通常也會予以配合。另一方面，施工方的優先受償權在中國不具有絕對的優先，首先它較之不動產買受人處于劣后的狀況，其次它的優先受償權僅在竣工后六個月內有效。因此，要求施工方辦理抵押登記并不會給施工方帶來較強的長久的對抗效力，也不會對其他債權人帶來更多積極的影響，且對法定擔保權人克以過高的登記義務無助于對此類債權人的保護。
（二）程序法對特殊債權的保護
程序法對特殊債權的保護應體現在強制執行法和破產法中。破產法對特殊債權優先清償的設計已為大多數學者所熟知并研究，然而民事執行程序中，是否需要對特殊債權予以特別保護卻鮮有學者關注。中國涉及民事執行程序中債務人的多個債權人的債權分配問題主要有三個司法解釋——1992年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》、1998年《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》和2008年《關于適用〈民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》，在這幾個司法解釋中都規定了平等受償的分配原則，卻從未提及特殊債權的優先清償問題。
以中國目前的民事執行現狀，債務人無法清償多個債權人的債權的情況已不鮮見，債權人共同參與對債務人財產的變價分配已是普遍存在的現象。然而，中國并不采納強制破產制度，在執行程序中發現債務人可供扣押用作清償的財產不足以清償全部到期債權人的債權時，若沒有債權人或債務人的申請，不會進入破產程序。另一方面，中國的破產程序僅適用企業法人，大多數非企業法人的債務人無法通過破產程序來解決債權債務關系，即使是企業法人，也由于債權人或債務人對破產程序的接受度不足，而令大多數陷入困頓的債務清償停滯在執行程序中。因此，在執行程序中完善債權分配規則在中國是十分必要的。
中國對多個債權人參與執行分配采用的是平等主義，然而，平等主義并非不論債權分配的先后順序予以清償，而是在清償享有優先受償權利的債權之后，再對其他債權采平等主義。[6]而在享有優先受償權的債權中，除了享有物權擔保的債權之外，還應將不受物權擔保的特殊債權列入其中。破產法中僅原則性地將勞動債權、稅收債權規定為優先清償的債權，執行程序的規則中則完全沒有涉及。筆者認為在執行程序規則和破產法中應將需要特別保護的特殊債權細化，一方面起到一定程度的公示作用，令司法程序的參與人明悉其在程序中所處的地位，了解實現債權的風險；另一方面，也將優先受償的特別債權限定在較小的范圍，避免權利濫用，把對其他債權的傷害降到最低。
（三）特殊債權的受償順位
特殊債權的優先受償應是相對而言的，應有參照的對象而論其優先，由于每個特殊債權的成因不同、所涉及利益不同，在清償順位上可能發生沖突，或與其他優先受償權發生沖突，因此，厘清特殊債權的清償位次是保障特殊債權得以順利受償的關鍵。
對此，學界討論最多的是特殊債權的清償與受物權擔保的債權清償之間的關系。基于物權的對世性，大部分學者認為擔保物權在債權分配中的優先地位不應受到動搖，甚至在破產程序中，對于共益費用與擔保物權的關系，也有學者表示擔保物權應優于共益費用。筆者認為，給予特殊債權優先清償的效力，是立法者的政策考慮，它體現的是具體時間和具體空間條件下社會公共政策的傾向，因此，給予特殊債權何等清償地位并不取決于債權或物權的相對性或對世性，而取決于立法者對所要保護的利益的權衡。[7]特殊債權的優先清償既然是一種政策選擇，那么法律將其置于何處，它就具有何等地位的受償優先性。在眾多無特定財產擔保的特殊債權中，筆者認為，共益費用應具有優先于其他任何債權優先受償的地位，包括享有物權擔保的債權。共益費用是為了全體債權人（包括享有物權擔保的債權人）的利益而支出的費用，包括破產的訴訟費、執行費，查封凍結債務人財產的費用，為管理、評估、變價債務人的財產而支出的費用。沒有這些費用的發生，債權人無法獲得任何清償。而享有物權擔保的債權人亦同，擔保物權的實現并非債權人憑一己之力即可完成，當債務人不給予配合時，債權人只能通過執行程序對擔保物進行變價后，從變價所得中受償，法院在對擔保物進行執行的過程中必然發生上述費用，若此類費用系其他債權人所支出，其所支出的費用就是擔保物權人獲得受償的必要條件，當然應當先予支付或償還。
其次，筆者認為，在債務人財產不足清償的情況下，債務人的雇員在一定期間內的工資債權、遭受債務人人身損害的受害人的醫藥費、生活費及喪葬費應優先于享有物權擔保的債權獲償，因其涉及的是人的基本生存、生命健康及人格尊嚴，相較于經濟活動的債權人（包括擔保物權人），該類債權人的生存條件更加惡劣。由于中國現有的社會保障體系不完善，如若不給予該類債權人以優先受償的權利，則無法體現法律的人文關懷。但在實現該類債權的優先受償權利時，應先以無擔保的財產優先變價用以清償，不足的部分才能從設定擔保的財產變價所得中予以支付，這樣既維護了債權人的基本權利，亦最大可能地保障了擔保物權人的利益，將對擔保物權的沖擊降到最低。
特殊債權的優先受償體現的不僅是法律的人文關懷和公共政策的選擇，也考驗著一個國家的法律制度、社會保障體系甚至是行政體系之間的銜接配合。不同的國家由于各自的法律理論、傳統以及社會狀況的差異，對特殊債權的優先受償有著不同的立法選擇。我們不應只把眼光投射在看似最系統的“優先權”的立法模式上，而忽略了它與中國現有的法律理論和構架之間的沖突。在借鑒德國民法理論體系的同時，中國更適宜以法定擔保物權和程序法中對債務人財產分配順位的規定對特殊債權的優先清償加以規范。
注釋：
① 由于中國法律中并未有專門針對優先權的定義，因此，從文義上優先權可以包括優先購買權、優先受償權等一切優于其他權利人而享有的權利。
② 中國現有對債權優先清償的規定主要有：《民事訴訟法》、《企業破產法》中對破產清償順序的規定；民事強制執行的司法解釋中對財產不足清償時債權清償的規定；《合同法》及相關司法批復中對建筑工程款的優先清償規定；《保險法》、《商業銀行法》中對金融機構破產時的清償順序的規定；《海商法》、《民用航空器法》中對船舶優先權、民用航空器優先權的規定；《稅收征管法》中對稅收優先的規定。
③ 這一觀點在中國學界占有較大比例，尤其是在物權法起草過程中，涌現了大量論述優先權應納入物權法的研究成果。
④ 近年來，一般優先權納入擔保物權的立法選擇也飽受法國民法學界的質疑，首先是一般優先權沒有如其他擔保物權一般的追及效力，其次是擔保財產的不特定化，這些都與傳統擔保物權的理論相悖。
⑤ 法國民法典同時存在優先權與法定抵押權，并且近年法國擔保法的改革趨勢顯示，不動產特別優先權正在為法定抵押權逐步取代。
⑥ 中國《物權法》第230條規定：債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償。中國《合同法》也具體規定了承攬合同、運輸合同和保管合同中權利人的留置權。
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甲方：___________________________
乙方：___________________________
依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》和（1999-0201《建筑工程施工合同》）及有關法律顧問、行政法規，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，雙方就本建筑工程施工一事協商一致，訂立本合同。
第一條 工程概況
工程名稱：______________項目。
工程地點：________市_______街。
工程范圍和內容：__________________。
工程造價為：__________________元整。（即：￥_________元）
第二條 工程期限
合同工期：依據國家頒布的工期定額，商定本合同工程開工、竣工日期。
雙方約定自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日竣工。
第三條 材料供應
一、本安裝工程所需的原材料，由乙方按工程預算表所列供應。
二、乙方所提供的安裝材料須符合國家標準。
第四條 工程結算方式
一、甲、乙雙方正式簽約后，甲方需在_____日之內支付工程造價總額的_____％給乙方。如甲方未按合同付款，則工期自然推后
二、當乙方收到甲方預付款后，_________日內正式進入安裝工地。
三、當竣工后，甲方需在_________日將其余的_________％支付給乙方，余下_________％款項在工程使用后_________個月內一次付清。工程若有未曾預見項目或變更，工程造價結算則按實際計算并一次付清。
四、支付方式：采用銀行轉帳、匯票或現金的形式支付。
第五條 工程驗收
一、乙方在工程竣工后，由乙方負責整個工程系統的檢測調試，試用期為_________天，并由甲方、乙方將工程試用檢測的結果進行驗收。
二、工程交付使用后，甲方正常使用_________天，視甲方驗收認可。
第六條 保修維護
乙方提供本系統的維護和保養服務工作，保修期限：依據國務院令第279號《建設工程管理條例》的有關規定執行。即：二年內設備、材料非人為損壞的維護，乙方提供無償免費服務；二年后為有償服務。
第七條 組成合同的文件
組成本合同的文件包括：圖紙、工程材料表、預（概）算書、雙方有關工程的洽談、簡單變更等書面協議或文件視為本合同的組成部分。
第八條 甲方的承諾與保證
一、其是一家依法設立并有效存續的有限責任公司；
二、其有權進行本協議規定的交易，并已采取所有必要的公司行為授權簽訂和履行本協議；
三、其保證做好本工程的三通一平工作，保證水源、電源通到施工現場雙方商定地點的總表，并承擔施ひ_鸕乃_⒌綬延茫_br> 四、本協議自簽訂之日起對其構成有約束力的義務。
第九條 乙方的承諾與保證
一、其是一家依法設立并有效存續的有限責任公司；
二、其有權進行本協議規定的交易，并已采取所有必要的公司和法律行為（包括獲得所有必要的政府批準）授權簽訂和履行本協議
三、保證在施工過程中，本著安全第一的宗旨，如出現因乙方原因而發生的危及自身及他人的安全事故和工傷事故，乙方承擔一切費用及責任；
四、承諾按合同約定進行施工、竣工，并在質量保修期內承擔工程質量保修責任；
五、本協議自簽訂之日起對其構成有約束力的義務。
第十條 違約責任
一、甲方須按期支付各款項。若超過期限，甲方須支付_________％的違約金。并且乙方有權進行終止系統操作。
二、因乙方原因未按合同規定的工期交付使用的，須賠償甲方已付款項一倍的罰款。
三、因甲方原因致使工程中途停建、緩建，應采取措施彌補或減少損失。同時，賠償乙方由此造成停工、窩工、返工、人員和機械設備調遷、材料和構件積壓的實際損失。
第十一條 保密
一方對因本次協議而獲知的另一方的商業機密負有保密義務，不得向有關其他第三方泄露，但中國現行法律、法規另有規定的或經另一方書面同意的除外。
第十二條 補充與變更
本協議可根據各方意見進行書面修改或補充，由此形成的補充協議，與協議具有相同法律效力。
第十三條 不可抗力
任何一方因有不可抗力致使全部或部分不能履行本協議或遲延履行本協議，應自不可抗力事件發生之日起三日內，將事件情況以書面形式通知另一方，并自事件發生之日起三十日內，向另一方提交導致其全部或部分不能履行或遲延履行的證明。
第十四條 爭議的解決
本協議各方當事人對本協議有關條款的解釋或履行發生爭議時，應通過友好協商的方式予以解決。如果經協商未達成書面協議，則任何一方當事人均有權向有管轄權的人民法院提訟。
第十五條 優先權
為便于本工程竣工后的維護保養，本工程竣工后乙方將成為優先考慮的供氣商。
第十六條 其它
一、本協議自雙方的法定代表人或其授權人在本協議上簽字并加蓋公章之日起生效。
二、合同一式二份，甲方、乙方各執一份，具有同等法律效力。
甲方（蓋章）：______________ 乙方（蓋章）：______________
法定代表人（簽字）：________ 法定代表人（簽字）：________
1、建設工程合同為要式合同。《合同法》第270條規定：“建設工程合同應當采用書面形式”。某些建設工程合同須采取批準形式，如《合同法》第273條規定：“國家重大建設工程合同，應當根據國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。
2、建設工程合同為諾成合同。諾成合同又稱不要物合同。實踐合同的對稱。指僅以當事人意思表示一致為成立要件的合同。諾成合同自當事人雙方意思表示一致時即可成立，不以一方交付標的物為合同的成立要件，當事人交付標的物屬于履行合同，而與合同的成立無關。
3、建設工程合同為雙務、有償合同。相關法律知識：按照《中華人民共和國合同法》的規定，建設工程合同包括三種：即建設工程勘察合同、建設工程設計合同、建設工程施工合同。
(一)建設工程勘察合同
建設工程勘察合同是承包方進行工程勘察，發包人支付價款的合同。建設工程勘察單位稱為承包方，建設單位或者有關單位稱為發包方(也稱為委托方)。建設工程勘察合同的標的是為建設工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工程建設的第一個環節，也是保證建設工程質量的基礎環節。為了確保工程勘察的質量，勘察合同的承包方必須是經國家或省級主管機關批準，持有《勘察許可證》，具有法人資格的勘察單位。建設工程勘察合同必須符合國家規定的基本建設程序，勘察合同由建設單位或有關單位提出委托，經與勘察部門協商，雙方取得一致意見，即可簽訂，任何違反國家規定的建設程序的勘察合同均是無效的。
(二)建設工程設計合同
建設工程設計合同是承包方進行工程設計，委托方支付價款的合同。建設單位或有關單位為委托方，建設工程設計單位為承包方。建設工程設計合同為建設工程需要而作的設計成果。工程設計是工程建設的第二個環節，是保證建設工程質量的重要環節。工程設計合同的承包方必須是經國家或省級主要機關批準，持有《設計許可證》，具有法人資格的設計單位。只有具備了上級批準的設計任務書，建設工程設計合同才能訂立;小型單項工程必須具有上級機關批準的文件方能訂立。如果單獨委托施工圖設計任務，應當同時具有經有關部門批準的初步設計文件方能訂立。
(三)建設工程施工合同
建設工程施工合同是工程建設單位與施工單位，也就是發包方與承包方以完成商定的建設工程為目的，明確雙方相互權利義務的協議。建設工程施工合同的發包方可以是法人，也可以是依法成立的其它組織或公民，而承包方必須是法人。
二、家庭裝修合同的性質
實踐中常遇到房屋裝飾裝修合同的性質定性的問題，根據合同法的規定，裝修合同不在法律規定 的有名合同內，屬于無名合同，但還存有不同的觀點，一種認為屬于承攬合同，還有一種認為屬于建設工程合同。那么究竟應如何定性呢?雖然法律沒有明確規定， 但我們可以從以下的法律規定中可以歸納出法律的定性。
1、根據《建設工程質量管理條例》第2條規定：“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。”
《最高院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十條規定的優先受償權的函復》也規定： “你院閩高法[2004]143號《關于福州市康輝裝修工程有限公司與福州天勝房地產開發有限公司、福州綠葉房產有限公司裝修工程承包合同糾紛一案的 請示》收悉。經研究，答復如下：
裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關于優先受償權的規定，但裝修裝 飾工程的發包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范 圍內優先受償。”
因此，根據上述行政法規和司法解釋是講裝修合同歸入了建設工程合同范疇。
2、根據《住宅室內裝飾裝修管理辦法》(建設部100號令)第九條 “裝修人經原設計單位或者具有相應資質等級的設計單位提出設計方案變動建筑主體和承重結構的，或者裝修活動涉及本辦法第六條、第七條、第八條內容的，必須委托具有相應資質的裝飾裝修企業承擔”
該條就是依據裝修工程大小不一，如果一律按建設工程要求有資質，會導致太多的合同無效，該條規定了“變動建筑主體和承重結構的，或者裝修活動涉及本辦法第六條、第七條、第八條內容的”裝修人必須具有相應資質，其它則不作要求。
從該辦法來看是將部分裝修活動納入了建設工程調整范疇。
關鍵詞：建筑工程；風險控制；管理決策；安全；施工
1建筑工程施工項目安全風險識別
建筑工程施工安全風險識別是要確定在建筑施工中存在哪些安全風險，這些安全風險可能會對工程產生什么影響，并將這些風險及其特性歸檔。為此，就需要了解建筑施工中主要發生的安全事故有哪些及引起這些事故的原因。
下面將從直接和間接兩個方面分析發生這些事故的原因：
1.1事故的直接原因
參考《企業職工傷亡事故調查分析規則》(CTB6442-1986)的規定，可知事故的直接原因是指施工機具、材料以及建筑產品(統稱為物)或環境的不安全狀態和人的不安全行為。
(1)物或環境的不安全狀態具體包括以下方面：
①安全防護、保險、信號等裝置缺乏或有缺陷；
②機械設備、設施、工具等有缺陷；
③個人防護用品用具(包括安全帽、安全帶、安全鞋、手套、護目鏡及面罩、防護服等)缺乏或有缺陷；④施工場地環境不良。主要包括現場照明不足、通風不良、作業場所狹窄、作業場所混亂、交通線路配置不安全、操作工序設計或配置不安全和地面滑等；
⑤惡劣的氣象條件或現場條件，如暴雨、酷暑、嚴寒、臺風、龍卷風、洪水、泥石流等易造成事故。
(2)人的不安全行為主要包括以下方面：
①施工人員缺乏安全意識，操作錯誤，忽視警告；
②造成安全裝置失效；
③使用不安全設備；
④物體(指成品、半成品、材料和工具等)存放不當；
⑤手代替工具操作：
⑥冒險進入危險場所：
⑦攀、坐不安全位置(如平臺護欄、吊車吊鉤等)；
⑧在起吊物下作業、停留；
⑨機器運轉時進行加油、修理、調整、檢查等工作；
⑩有分散注意力行為；
⑧在必須使用安全防護用品用具的作業或場合中，忽視其使用；
⑩對易燃、易爆等危險物品處理錯誤等。
1.2事故的間接原因
依據《企業職工傷亡事故調查分析規則》，屬下列情況者為間接原因：
①技術和設計上有缺陷。建筑物設計、施工和材料使用存在問題；
②安全教育培訓不夠，缺乏或不懂安全操作技術知識；
③勞動組織不合理；
④對現場工作缺乏安全檢查或指導錯誤；
⑤沒有安全操作規程或不健全，沒有安全技術措施，安全生產責任制不落實；
⑥沒有或不認真實施事故防范措施，對事故隱患整改不力等。
工程管理人員可參考有關檢查標準或規范規程及上述發生事故的原因，對照本工程的建設環境、建設特性、建設管理現狀和工程技術文件等方面采用檢查表法來分析可能出現的主要安全風險。
2建筑工程施工安全風險分析與評估
建筑工程施工安全風險分析與評估是安全管理中的必要環節，對于確定安全風險的相對重要程度并且獲得關于它們的核心與外延信息很重要。而確定安全風險的相對重要性是確定安全風險控制的優先權的基礎，包括確定安全風險發生的可能性和傷害的可能程度。
工程管理者可以采用調查和專家打分法來確定安全風險的相對重要性：
首先，識別出某一特定工程項目可能遇到的所有重要的安全風險，列出安全風險調查表；其次，利用專家經驗，對所有安全風險發生的可能性和傷害的可能程度進行評價。
步驟如下：
第一步：確定每個安全風險造成傷害的可能程度，傷害程度可分為1，2，3級，1級為輕微事故(如所有損失工作日不到3日的事故，假設為1分)，2級為嚴重事故(如使工人3天或者更長時間不能工作的事故，假設為2分)，3級為重大事故(如死亡和重傷事故，假設為3分)。
第二步：確定每個安全風險的等級值，按發生可能性很大、較大、中等、較小、很小這五個等級，分別以0.9，0.7，0.5，0.3和0.1打分。
第三步：將每項安全風險造成傷害的可能程度與等級值相乘，求出該項安全風險的得分，求出所有得分后進行比較，就可以得出各項安全風險的相對重要程度，即可確定哪些是需要更多資源投入的高風險領域，以方便選擇合適的安全風險控制措施。
3建筑工程施工安全風險控制與管理決策
在對建筑工程施工安全風險進行識別、分析與評估的基礎上，工程管理者所要做的是根據安全風險的性質及潛在影響，選擇行之有效的安全風險防范措施，將安全風險所造成的負面效應降低到最低限度以減少損失，增加收益。
筆者將建筑工程施工中常用的安全風險控制措施總結為：風險回避、風險緩解、風險轉移和風險自留。
3.1風險回避
風險回避是指當項目的安全風險發生可能性較大和損失較嚴重時，主動放棄項目或變更項目計劃從而消除安全風險或安全風險產生的條件，以避免產生風險損失的方法。對潛在損失大，概率大的災難性安全風險一般采取回避對策。風險回避可以在某安全風險發生之前，完全徹底地消除其可能造成的損失，而不僅僅是減少損失的影響程度。風險回避是一種最徹底的消除風險影響的控制技術，而其它控制技術只能減少風險發生的概率和損失的嚴重程度。
風險回避雖然能有效地消除風險源，徹底消除某些安全風險造成的損失和可能造成的恐懼心理，但不可否認它是一種消極的風險應對措施，因為在回避了風險的同時，也回避了可能的獲利機會，從而影響建筑企業的生存和發展。
3.2風險緩解
風險緩解是指采取措施降低安全風險發生的概率或減少風險損失的嚴重性，或同時降低安全風險發生的概率和后果。風險緩解的措施主要有以下幾種：
(1)降低風險發生的可能性。
采取各種預防措施，以降低風險發生的可能性是風險緩解的重要途徑。在建筑工程施工中常用的措施有：工程法、程序法和教育法。
工程法以工程技術為手段，減弱甚至消除安全風險的威脅。例如：在高空作業下方設置安全網；對現場的各種施工機具、設備設置安全保護裝置；按照規定在施工現場設置防護棚、安全通道、安全標志等；給施工人員配備安全帽、安全帶等防護用品；在樓梯口、電梯井口、預留洞口、坑井口等設置圍欄、蓋板等均是工程法的具體應用。
程序法要求用制度化、規范化的方式從事工程施工以保證安全風險因素能及時處理，并發現隨時可能出現的新的風險因素，降低損失發生的概率。在施工中就是要真正落實好各種安全管理制度，例如：安全生產責任制度、安全生產教育制度、安全會議管理制度、安全檢查和事故隱患整改制度、安全生產考核和獎懲制度、特種作業和危險作業審批制度、安全技術措施管理制度、職工守則和工種安全操作規程等。
教育法是針對事故的人為風險因素為著眼點實施控制的方法。工程項目風險管理的實踐表明，項目管理人員和操作人員的不安全行為構成項目的風險因素，因此要減輕安全風險，就必須對項目人員進行安全風險和安全風險管理教育。無論是管理人員還是普通員工，都要接受相應的安全教育，未經安全教育或考核不合格的人員不得上崗。
(2)減少風險損失。
減少或控制風險損失是指在風險損失已發生的情況下，采取各種可能的措施以遏制損失繼續擴大或限制其擴展的范圍，使損失降到最低限度。例如：施工安全事故發生后對受傷人員立即采取緊急救護措施，同時加強作業環境的安全防護；制定各類安全事故的緊急處置預案，對員工進行安全事故處置訓練，提高施工單位在安全事故發生后的應對能力，降低安全事故可能造成的損失。
(3)分散風險。
分散風險是指通過增加風險承擔者以減輕總體安全風險的壓力，達到共同分攤安全風險的目的。例如：企業內部的擴張，增設實體以分散安全風險或通過企業兼并以加大風險承受的能力；企業通過推行安全生產責任制，明確職責，發動企業各下屬單位、基層管理人員和全體員工參與安全管理，分擔安全風險。
3.3風險轉移
風險轉移是項目管理者設法將風險的結果連同對風險應對的權利和責任轉移給其他經濟單位以使自身免受風險損失。轉移安全風險僅將安全風險管理的責任轉移給他方，其并不能消除安全風險。一般分保險和非保險兩種方式。安全保險是指被保險人向保險人繳納一定的保險費，當所投保的安全風險發生并造成人身傷亡時，由保險人給予補償的一種制度。1998年3月開始施行的《建筑法》第48條規定：“建筑施工企業必須為從事危險作業的職工辦理意外傷害保險，支付保險費”。這對施工單位而言是強制保險。非保險風險轉移方式主要有工程分包和利用合同條件的擬定或變更。例如：施工單位施工過程中遇到對自身而言具有較大安全風險的特殊施工(如水下施工作業)時，可將其分包，將安全風險轉移給分包人。
3.險自留
風險自留，又稱風險接受，是一種由施工單位自行承擔安全風險后果的風險應對策略。風險自留是一種財務性技術，要求施工單位制定后備措施，一般需要準備一筆費用，作為安全風險發生時的損失補償，若損失不發生則這筆費用即可節余。其主要用于處置殘余風險，因為當其它的風險應對措施均無法實施或即使能實施，但成本很高且效果不佳，這樣只能選擇風險自留。所以，風險自留是處理殘余安全風險的技術措施，與其它風險管理技術是一種互補關系。
參考文獻
一、驗收合格之日的概念及認定
要明確建設工程驗收合格之日的概念，首先要弄清楚什么是建設工程驗收合格。建設工程驗收合格是施工合同當事人及相關人員根據有關法律、法規和部門規章的規定，依據建設工程的標準和規范，對承包人完成承包合同約定的內容進行驗收，對建設工程符合工程質量標準和完成合同約定的內容進行的確認。建設工程的驗收合格之日就是施工合同當事人及相關人員對建設工程符合工程質量標準和完成合同的約定進行確認的日期。
根據《建筑法》第六十一條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”。《合同法》第二百七十九條規定：“建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”。因此，建設工程驗收合格是建設工程交付使用和承包人請求發包人支付工程款的前提條件。那么，是不是建設工程只有經過法定的驗收程序驗收合格后，承包人才能請求發包人支付工程款？回答是否定的。實踐當中還存在以下兩種情形：
一種情形是發包人擅自使用建設工程的情況下視為驗收合格。
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱《解釋》）第十三條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任”。這里的“以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持”，是指發包人擅自使用建設工程后，對建設工程已經合格的認可，免除了承包人的返修義務。應該視為工程驗收合格。但是免除承包人的返修義務并不意味著免除承包人的保修義務。因為保修義務是承包人的法定義務，不因發包人擅自使用工程而免除。另外，值得注意的是發包人擅自使用工程后，發包人組織驗收的，承包人仍然有配合發包人進行驗收和交付工程資料的義務，否則應承擔違約責任。
另一種情形是發包人在合同約定的期限內不組織驗收或者不提出修改意見而視為工程驗收合格。
根據《建設工程施工合同（示范文本）通用條款》（以下稱《（示范文本）通用條款》第32.2條約定：“發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收，或驗收后14天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可”。這里的視為竣工驗收報告已被認可就是視為建設工程經驗收合格。另外，根據《2007版標準施工招標文件》第18.3.6條約定：“發包人在收到承包人竣工驗收申請報告56天內未進行驗收的，視為驗收合格，實際竣工之日以提交竣工驗收申請報告的日期為準，但發包人由于不可抗力不能進行驗收的除外”。所以，建設工程可以因發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28（56）天不組織驗收，或驗收后14天內不提出修改意見而被視為驗收合格。
通過以上分析，建設工程的驗收合格，一是因經過法定驗收程序驗收而合格;二是因發包人擅自使用被視為驗收合格;三是因發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28（56）天不組織驗收，或驗收后14天內不提出修改意見而被視為驗收合格。由此三種情形可以確認建設工程的驗收合格之日，根據《建設工程質量管理條例》第十六條第一款規定：“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。”驗收合格后由四方簽署工程驗收合格的文件，四方簽署工程驗收合格的文件的日期就是建設工程驗收合格之日。建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以發包人擅自使用之日為驗收合格之日。發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28（56）天不組織驗收，或驗收后14天內不提出修改意見的，從發包人發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后29天，或驗收后第15天為驗收合格之日。
二、建設工程實際竣工之日的概念及認定
實際竣工之日是指承包人根據法律規定或者合同約定依據建設工程的標準和規范，完成承包合同約定的內容的日期。實際竣工之日，法律沒有嚴格的定義，一般以當事人約定為準，比如：完工之日、竣工報告提交之日、竣工驗收合格之日或者竣工驗收合格備案完成之日等。
依據《（示范文本）》通用條款》第32.4條約定：“工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為修改后提請發包人驗收的日期”。該條款是對實際竣工日期的約定。
根據《解釋》第十四條規定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；
(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。”
該條款規定的“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議”，應該解釋為當事人對實際竣工日期沒有約定或者約定不明，因為只有沒有約定或者約不明才會產生爭議，才能依照法律規定。
三、建設工程竣工驗收合格之日與實際竣工之日的聯系與區別
以上分析，可以看出建設工程驗收合格后，發包人不能以工程不合格為由主張權利，免除了承包人的保修義務，是解決工程質量問題。而實際竣工日期是解決工期的問題。兩者的功能不一樣，所產生的法律效果也不一樣。但是兩者也有交叉重合的部分。工程驗收合格之日與實際竣工之日的關系在實踐中存在以下情形：
第一、當事人適用《示范文本》的，根據《（示范文本）通用條款》第32.3條約定：“發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收，或驗收后14天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可”。該條款一是約定工程視為驗收合格，二是約定從發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后第29天，或從驗收后15天為工程驗收合格之日，不是實際竣工之日。
第二、當事人適用《示范文本》的，根據《（示范文本）通用條款》32.4條約定：“工程竣工驗收通過，承包人遞交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發包人驗收的日期”。該條款中的“工程竣工驗收通過”就是發包人、設計單位、監理單位和承包人通過竣工驗收，形成竣工驗收合格文件并在文件上簽署的日期就是竣工驗收合格之日。因為根據《建設工程質量管理條例》第四十九條規定：“建設單位應當自建設工程竣工驗收合格之日起15日內，將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案”。承包人提交的竣工驗收報告之日即是實際竣工日期。
第三、根據最高人民法院《解釋》第十四條規定，當事人對建設工程實際竣工日期沒有約定或者約不明，發生爭議的，按照以下情形分別處理：(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；竣工驗收合格與實際竣工日期發生重合；(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為實際竣工日期；實際竣工之日先于驗收合格之日；(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。根據最高人民法院《解釋》第十三條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分不符合約定為由主張權利的，不予支持，但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任”。以上的兩個“發包人擅自使用”，第十四條第（三）項規定的“發包人擅自使用”后以轉移占有建設工程之日為實際竣工日期。《解釋》第十三條規定的“發包人擅自使用”的，又以使用部分不符合約定為由主張權利的，不予支持，是指建設工程視為驗收合格，“發包人擅自使用”之日即是驗收合格之日。
四、工程驗收合格之日與實際竣工之日的法律意義
工程驗收合格之日的法律意義：第一、根據《建筑法》第六十一條、《合同法》第二百七十九條規定以及《（示范文本）通用條款》33.1條約定的：“工程竣工驗收報告經發包人認可后28天內，承包人向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，雙方按照協議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調整內容，進行工程竣工結算”。工程驗收合格是承包人向發包人辦理結算的前提，承包人有權請求發包人支付下余工程款；第二、工程的保修期從驗收合格之日起算；根據《建設工程質量管理條例》第四十條第三款規定：“建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算”。發包人主張在驗收合格之日前除地基基礎工程和主體結構外存在質量問題，應不予支持，工程進入保修期。第三、是劃分工程風險的界限。根據《（示范文本）通用條款》32.5條約定，發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收，從第29天起承擔工程保管及一切意外責任。
實際竣工之日的法律意義：第一、是認定承包人工期是否違約的依據；第二、是承包人行使優先權的起算日，根據最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權的批復》第4條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。
參考書：
關鍵詞： 建筑工程監理；項目管理；現狀；特點
Abstract: with the acceleration of China's urbanization process, the supervision enterprises maintained rapid development speed, especially in the last two years, the whole of the supervision trade business income growth for two years to stay above 20%. Comprehensive qualifications and serie a supervision companies increases, supervision service scope is expanding continually, the development of the industry on a new step. Supervision enterprise present a diversification, regional space, the characteristics of the professional complicated. Because of project supervision enterprise operating multiple projects in the same period, the priority between project determination, the deployment of resources and the coordination between the department of more and more conflict, the traditional organization form has been difficult to adapt to the supervision enterprise project management needs more, the enterprise internal management mechanism also because many objective and operation needs change.
Keywords: project supervision; Project management; The present situation; characteristics
中圖分類號：TU71文獻標識碼：A 文章編號：
1 工程監理企業項目管理現狀
1.1 工程監理企業項目管理內涵及特點
根據《建筑法》第三十二條規定：建筑工程監理應當依照法律、行政法規及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監督。我國的建設監理公司本身的定位就應該是為業主方服務的項目管理公司。多年來由于主客觀原因，目前大多數監理企業承接的是工程建設施工階段監理工作。施工項目管理的內容是研究如何高效率地實現項目目標，以項目經理負責制為基礎，對項目按照其內在邏輯規律進行有效的計劃、組織、協調和控制，以適應內部及外部環境并組織高效率的施工，使生產要素優化組合、合理配置，保證施工生產的均衡性，利用現代化的管理技術和手段，以實現項目目標和使企業獲得良好的綜合效益。其項目管理具有完成客戶委托的服務產品、一次性、存在差異化需求、項目管理過程以智力活動為中心、項目管理過程必須充分分析、研究各方面約束條件和風險、項目管理的質量沒有統一標準等特點。
1.2 項目管理模式及優缺點
目前監理企業項目管理主要采用總監負責制。即總監由監理單位法定代表人書面授權，全面負責委托監理合同的履行；項目監理部是一個獨立核算的一次性臨時組織機構，接受公司各職能部門的指導與監督。在這樣的組織結構中，總監權利很大，其優點為：組織簡單，項目總監有充分的權利控制資源，向客戶負責，溝通效率高，決策速度快、市場響應快。其缺點為：由于項目總監在專業知識、經驗技能以及行事特點等方面不同，所帶來的項目管理標準各異，導致整個監理企業缺乏項目管理的規范性的標準；項目結束后，項目成員又分散到其他項目中去，人力資源使用效率不高，也不利于企業的知識儲備與積累；項目間缺乏信息交流和共享；企業管理層面向項目的決策和面向項目技術考慮較少；公司對項目監控力度不大，職能部門難以監控項目實施。
1.3 工程監理企業項目管理機制構成與特點
工程監理企業與傳統的產品生產企業有著較大區別，它需要高度的專業化，以及市場、技術、規范的團隊力量和業主的大量參與，是項目驅動型企業。對于項目驅動型企業而言，其收益來源于項目的完成，風險受制于項目本身的屬性以及外界多變的環境，因此面臨很大的戰略風險。故而項目管理機制是調節和激勵項目成員和團隊實現項目成功的重要因素之一。長期以來，監理企業一直存在著項目層與組織層分離的現象。為了承接項目，許多監理企業沒有顧及項目的選擇是否符合企業發展戰略方向，至今仍大量使用工程項目內部承包制進行項目管理，這種激勵機制對發揮項目總監的積極性和應對外部環境、簡化企業管理程序等起到了很大的作用，但它使項目團隊缺乏考慮企業整體利益的動機，轉而以滿足項目局部或小團隊利益，企業的資源往往表現出“緊缺”現象。因此有必要從公司戰略出發，完善約束機制，通過對多個單項目的管理來實現企業整個組織管理的成功。
2 多項目管理機制
基于上述分析，工程監理企業多項目管理不僅具有實現企業戰略目標的作用，還有實現多個項目本身目標的作用。因此，在兩者之間，即企業戰略層與多項目實施層之間需建立合理有效的管理機制，以避免項目之間的優先權、項目進度、資源等引起的沖突。
2.1 建立項目優先級排序的評分機制
在監理企業項目多、資源有限的情況下，如何將有限的資源配置到合適的項目，一直是監理企業管理發展的瓶頸問題。通過建立項目優先級排序的評分機制來評價項目優先等級。篩選項目，避免部門之間、項目之間的沖突。通過對項目群設置優先級排序標準，對項目實施打分，甄別項目群中的優先級項目，合理組織計劃，優先傾斜資源，實施多項目管理。
2.2 建立分級管理機制
工程監理企業需要根據項目特點、項目管理范圍、項目復雜程度確定相應項目的執行組織級別，固化同一類別項目的控制方式以及管理方法。只有在合理確定項目執行級別的基礎上，明確各個項目的執行層次，才能避免個人對項目的偏好。在部門級管理中，當項目管理范圍大時，一般側重于制定項目群的管理制度和規范對項目進行管理；當項目復雜程度高時，側重于建立項目群的專家技術支撐體系對項目進行指導。公司級的項目需要采用嚴格的項目管理措施，對于部門級和小組級項目的管理要求則依次降低。
2.3 建立運行監控機制
監理企業管理層通過跟蹤項目群進展，識別實施過程中影響組織績效的因素，保持項目群全生命周期的建設管理的穩定性。顯然，項目群管理的實施過程控制是實現項目群管理績效的關鍵環節。當外界條件發生變化時，項目管理者對項目的評估要考慮項目本身的交付和整個項目群的預期收益。
3 多項目管理模式
工程監理企業的多項目管理模式在一定程度上借鑒了其他企業的管理模式，同時也在自身的發展過程中，不斷調整和優化，使之更符合企業戰略發展和項目群管理目標的需要。當前工程監理企業主要采取的多項目管理模式有：
3.1 采用PMO的項目管理模式
在傳統組織形式的基礎上，增加一個項目管理辦公室
（Project/Program/Portfolio Management Office，簡稱PMO）來統籌管理企業的所有項目，解決傳統組織形式遺留的問題。PMO 通過對項目、項目群和項目組合的集中管控，追求組織中所有項目的成功，從而幫助組織實現戰略目標。根據PMO所管轄的范圍不同，PMO 可以分為組織級、部門級、小組級三種。組織級PMO 直接向組織最高管理層匯報，負責組織內部所有項目的選擇、監控和收益評價。部門級PMO 存在于組織的某個部門之內，直接向部門經理報告，負責部門內部所有項目的選擇、監控和績效評估。小組級負責本級所有項目的選擇、監控和績效評估，并通過資源優化手段，支持部門級目標及組織戰略目標的實現。
3.2 虛擬型項目管理模式
虛擬組織是由不限定空間和時間分布的企業、機構和個人所組成的一種基于共同目標的協作形式。虛擬組織完全拋棄了傳統組織的集中化管理功能，其所需的協調過程主要通過合適的信息和通訊技術予以實現。在一個項目群中，往往有來自不同地域的業主、設計、承包商等組織，項目群中的單個項目可能分散在各地，采用虛擬組織的項目管理模式，項目成員以相互信任的方式開展合作。通過信息和通訊手段，就項目群某一研究目標和內容，及時將項目所需的資源和必要的技術支撐提供給項目群的管理者，甚至是業主、承包商。這種柔性的組織結構，能更好地實現對多個項目的管理而不需要配置多種資源。
4 幾點結論
以上對工程監理企業項目管理現狀進行了分析，論述了在多項目管理情形下，監理企業需建立長期有效的管理機制和管理模式，但還需在以下方面繼續進行深入研究與實踐檢驗。
1）對于已經確定的管理模式和管理機制的研究，并不是一成不變的。因為監理企業千差萬別，每個企業所處的生命周期也不盡相同，對于管理模式來講，只有適合企業自身的管理模式才是最實用和最有效的，因此監理企業要隨實際情況做出變動，以實現戰略目標和項目目標的要求。
