時間：2023-06-08 11:17:40
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇審查調查措施，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[論文關鍵詞]未成年人 嚴格限制適用逮捕措施 社會調查制度 刑事和解
逮捕的含義在我國刑事訴訟法和西方國家中存在差異。西方國家的逮捕僅指逮捕行為，不必然引起羈押，而我國刑事訴訟中的逮捕，既包括了逮捕行為又包括逮捕以后的羈押狀態。未成年人心智尚未完全成熟，辨別能力、自控能力、承受能力都發育不夠，明顯處于弱勢群體。對未成年人進行特別保護，慎用羈押性強制措施是我國和多數國家地區司法實踐中達成的共識，此次刑事訴訟法修改后，更明確了對犯罪的未成年人實行“教育、感化、挽救”的方針，遵循“教育為主，懲罰為輔”的原則。在今后的實踐中，應如何嚴格限制逮捕措施的適用，加大其他強制措施對逮捕措施的替代功能，筆者提出一點自己的看法和探討。
一、對未成年人嚴格限制適用逮捕措施的規定和意義
從立法精神上看，刑事訴訟法對逮捕措施的適用本身就有嚴格的限制，本次修法對強制措施方面做了重大修改，其中為嚴格限制逮捕的適用，減少審前羈押的比例也做了有針對性的修改，而對未成年人適用逮捕措施，其限制規定更為嚴格。這些修改進一步完善了逮捕制度，主要表現在：（1）新《刑事訴訟法》第79條對逮捕條件進行了大幅度的調整，將“社會危險性”細化為五種具體情形，完善了逮捕的條件，既增加了“應當逮捕”的適用情形，又將逮捕的適用區分為“應當逮捕”與“可以逮捕”兩種。該規定為檢察人員作出逮捕決定與否提供了具體可操作性的依據，有利于防止辦案機關濫用羈押決定權，也有利于進一步統一法律適用，減少個案差異和干擾，維護司法統一。除此之外，新《刑事訴訟法》第269條規定，對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當嚴格限制適用逮捕措施。（2）修改后的《刑事訴訟法》第91條第2款，增加了逮捕后立即將被逮捕人送看守所羈押的規定，對刑事拘留也有作出相關規定。這些規定有利于對偵查機關訊問過程的監督，從而有利于保護未成年犯罪嫌疑人的人身權利。（3）完善了審查逮捕程序。新《刑事訴訟法》第86條，增加了審查逮捕時訊問犯罪嫌疑人、詢問訴訟參與人和聽取律師意見的規定；第268條規定了辦理未成年人刑事案件過程中，不僅要調查未成年犯罪的事實，還要對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行社會調查。這些規定有利于檢察機關加強證據審查，更加全面地了解案情，全面客觀地作出逮捕與否的決定，同時也為教育改造未成年人確定有針對性地改造方案和方法。（4）增加了捕后羈押必要性審查制度。新《刑事訴訟法》第93條規定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對于不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。”這一制度加大了司法機關對未決羈押的審查力度，將限制人身自由強制措施的審查從逮捕這一起點延伸到捕后羈押全過程，在保障訴訟的同時控制和減少羈押，打破“一捕了之”的實踐困局。而對已批捕羈押但認罪態度好的輕罪未成年犯罪嫌疑人，開展捕后羈押必要性審查，盡可能地適用非羈押強制措施，有利于減少長時間羈押給他們帶來的心理傷害和監管場所可能存在的交叉感染。
二、非羈押強制措施的修改對未成年犯罪嫌疑人嚴格適用逮捕措施的意義
《刑事訴訟法》的修改，有利于司法機關依據未成年人犯罪的特點對其嚴格限制適用逮捕措施，大量的適用非羈押性替代措施，修改后的理論上總結的標準是：釋放為原則，羈押為例外。（1）非羈押性強制措施符合青少年犯罪的特點。由于青少年正處在心理和生理發育成長階段，人格尚未完全塑造成型，其實施犯罪具有一定的突發性與偶然性，尤其在初實施犯罪行為后情緒比較緊張，無論是出于保護未成年人身體健康，還是實現教育、感化、挽救青少年的目的，貫徹教育為主、懲罰為輔的原則出發都應以不逮捕為原則。（2）對未成年犯罪嫌疑人廣泛適用取保候審和監視居住符合我國人權法制建設的需要。《聯合國少年司法最低限度標準規則》要求各國的少年司法政策應努力減少司法干預和影響，因此我國擴大對未成年人適用取保候審和監視居住措施，嚴格限制適用逮捕措施，有利于更好地維護未成年人的基本權利。（3）對未成年人適用取保候審和監視居住的風險較低，嚴格限制適用逮捕措施不至于發生嚴重的后果。一是因為大部分未成年人罪行較輕，又具備法定從輕或減輕的情節，逃避審判的可能性較小。二是未成年人社會閱歷較淺，主觀惡性小，容易教育感化，接受司法機關的訊問后在很大程度上已能反省自己行為的社會危害性，繼續作惡的可能性很小。三是未成年人的監護人對家庭教育的失敗也有深刻的體驗，心理上有迫切重新塑造家庭教育功能的需求，在實際行動中也會嚴密地監控未成年人，防止未成年人潛逃或者重新犯罪，以爭取一個有利的處理結果。四是未成年犯罪嫌疑人能夠有效消除或減少社會危害性。社會危險性是指犯罪嫌疑人、被告人繼續危害社會或他人、妨害刑事訴訟程序正常進行的一種或然性，它屬于一種對尚未發生事實的預測。未成年犯罪嫌疑人具備有效監護和社會幫教措施，沒有社會危害性或社會危害性小，不逮捕不至于妨害訴訟正常進行。
三、未成年人嚴格限制適用逮捕措施制度的延伸
（一）加強檢察機關對于未成年人羈押必要性的審查機制
刑事訴訟法修改后，增加了開展審查逮捕階段聽取律師意見和捕后逮捕羈押必要性審查的規定，進一步提高了羈押審查的全面性和科學性，特別對于嚴格限制對未成年人適用逮捕措施具有重要意義。在貫徹這些規定的過程中，筆者認為應當做到：一是準確理解未成年人刑事案件“有逮捕必要”的條件。對于涉嫌故意犯罪，可能判處三年有期徒刑以上刑罰的未成年犯罪嫌疑人，一般認為有逮捕必要，同時要求公安機關隨案移送證明有逮捕必要的證據材料。二是準確理解“無逮捕必要”的條件。認為可能判處三年以下有期徒刑的犯罪，具備訴訟保障條件、有效監護條件或者社會幫教措施的，不具有社會社會危險性或者社會危險性不大的，一般認為無逮捕必要。三是切實開展捕后繼續羈押必要性評估審查工作。根據新《刑事訴訟法》第93條“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查”，對未成年人被適用逮捕措施的，檢察機關要從人權保障出發，開展繼續羈押必要性審查，對不需要羈押的，建議予以釋放或者變更強制措施，最大限度地減少不必要羈押對未成年犯罪嫌疑人帶來的不利后果。
（二）建立嚴格限制適用逮捕措施的社會調查機制
在審查逮捕程序中，注重對未成年人犯罪事實、成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況的全面調查，對于教育改造未成年人，慎用逮捕措施具有重要意義。筆者認為應從以下幾點來完善社會調查機制在審查逮捕中的作用：一是建立未成年人羈押必要性社會評估機制。根據未成年人個人、學校、家庭、社區多方面的情況進行全面、綜合的評估，必要時檢察機關可以提前介入的形式將羈押必要性評估提前到偵查階段，引導偵查人員調取羈押必要性證據。二是強化偵查機關和律師的調查取證機制。推動公安機關全面收集未成年人羈押必要性的證據材料，也可以發揮律師的調查取證作用。三是完善委托調查取證機制。雖然新《刑事訴訟法》第268條將社會調查主體確定為公安機關、檢察機關和法院，但中央綜治委預防青少年違法犯罪工作領導小組等“六機關”《關于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》規定：“社會調查由未成年犯罪嫌疑人、被告人戶籍所在地或居住地的司法行政機關社區矯正工作部門負責。”結合新刑事訴訟法和“六機關”的規定，筆者認為，為提高證據的公信力，在進行社會調查時，司法機關可以委托調查的方式開展此項工作，并通過對社會調查報告的審查復核來體現主體職能。
楊麟 北京市競天公誠律師事務所
一、背景
根據2002年3月5日頒布的總統令1，美國對包括鋼材、長板在內的主要進口鋼鐵品種采取保障措施，實施為期3年的關稅配額限制或加征高達8%-30%不等的關稅。這是迄今為止美國對進口鋼鐵產品采取的最為嚴厲的貿易限制措施。和以往出臺的保護鋼鐵產業的貿易救濟措施相比，此次鋼鐵保障措施具有涉及國家眾多、被調查產品范圍廣、保護措施持續時間長的特點。
由于此次鋼鐵保障措施調查是在世界經濟衰退，鋼鐵生產能力過剩的背景下進行的，所以其調查伊始就遭到了世界主要貿易國的強烈反對。歐盟、日本、韓國、巴西和中國等國家向WTO提出申訴，要求成立專家小組審查美國此次保障措施調查是否符合WTO的有關規定。歐盟、日本和韓國等主要鋼鐵出口國還紛紛擬定了總金額高達數億美元的貿易報復清單。美國國內的鋼鐵產品進口商和下游產業生產商也對美國鋼鐵保障措施提出了批評，認為其破壞了正常的貿易渠道，并造成了下游產業原材料成本的大幅攀升和產品市場競爭力的下降。
在國內外的巨大壓力下，美國政府不得不考慮對鋼鐵保障措施所產生的嚴厲后果進行修正。自2002年3月20日鋼鐵保障措施正式實施以來，美國貿易代表處（USTR）根據總統令授權陸續共了八批鋼鐵產品豁免清單，對數百種進口鋼鐵產品豁免適用保障措施2。
二、產品排除在美國201鋼鐵產品保障措施調查中的作用
美國在201鋼鐵保障措施中采取產品排除，實際上是一種利益平衡的需要。與反傾銷和反補貼一樣，保障措施作為一種貿易救濟措施，其目的是為因國外產品進口而遭受嚴重損害或嚴重損害威脅的一國國內產業提供救濟。但是保障措施的調查和實施往往涉及眾多利害關系方的利益，除國內產業外，還有被調查產品下游產業的利益、最終消費者集團的利益以及可能受他國貿易報復影響的產業的利益，即公共利益。實際上，產品排除就是在國內產業利益和公共利益之間提供了一種利益平衡的機制，在保障措施過于嚴厲可能損害公共利益的情況下，通過產品排除來弱化保障措施的效果，以取得各利害關系方之間利益的重新平衡。
自美國政府啟動產品排除措施以來，多達數百種的產品得到了豁免，其主要受益方為歐盟和日本，這有效地緩解了美國與其主要貿易伙伴之間因201鋼鐵保障措施所產生的貿易摩擦。事實上，自美國公布產品豁免清單以來，歐盟和日本實際上已經放棄了進行貿易報復的計劃，而轉向爭取更多產品豁免的談判。
三、美國201鋼鐵產品保障措施調查中的產品排除與反傾銷調查中產品排除的區別
美國201鋼鐵保障措施調查中的產品排除與反傾銷調查中的產品排除存在如下兩點主要區別：
（一）法律依據：美國201鋼鐵保障措施調查中產品排除的法律依據在于利益平衡的要求，即平衡要求采取保障措施的國內產業的利益和公共利益之間的矛盾，產品排除既不能妨害已經實施的保障措施的基本目標，同時應考慮國內其他利益集團的要求。反傾銷調查中產品排除的法律依據在于“一種產品一個案件”的原則，即一次反傾銷調查只能針對一種產品進行。為保證反傾銷調查和反傾銷措施僅在調查機關確定的一種產品的范圍內進行，調查機關可以通過審查產品排除的申請，將與被調查產品無關的其他產品排除出調查范圍。
（二）實施效果：由于兩者的法律依據不同，因此在實施效果上也存在相應的區別。美國201鋼鐵保障措施調查中的產品排除是保障措施適用范圍的排除，即在決定對被調查產品采取保障措施后，再通過產品排除的程序，將特定產品排除在保障措施適用范圍之外。反傾銷中的產品排除是調查范圍的排除，即在確定了被調查產品后，通過產品排除的程序，將特定產品排除在調查范圍之外。
四、美國201鋼鐵保障措施調查中的產品排除實踐：
以下是美國201鋼鐵保障措施調查中關于產品排除的幾個主要問題，從中可以了解美國產品排除實踐的主要依據和法律程序：
（一）產生過程：WTO的《保障措施協定》和美國201條款均沒有對產品排除做出相關規定。但在保障措施調查進行的過程中，美國商務部和美國貿易代表處建立了一套程序，允許利害關系方就某一進口鋼鐵產品提出豁免適用保障措施的申請，條件是該種產品不能從國內產業得到充分的供應3。根據2002年3月5日的總統令4，美國貿易代表處被授權在保障措施實施后依據已經建立的程序，繼續審查利害關系方提出的產品排除申請，正式公告其做出的產品排除決定，并根據其決定修改海關稅則號（Harmonized Tariff Schedule）以使被排除產品豁免適用保障措施。
（二）法律依據：正如前述，產品排除實踐的提出主要是公共利益的要求，即通過產品排除緩和公共利益和國內產業利益之間的矛盾。但另一方面，產品排除的實踐也反映了WTO《保障措施協定》中的“適度保護原則”和“逐步放寬原則”的要求。
WTO《保障措施協定》第5條第1款規定，“一成員應僅在防止或補救嚴重損害并便利調整所必須的限度內實施保障措施”5。第7條第4款規定，“在根據第12條第1款的規定作出通知的一保障措施的預計期限超過1年的情況下，為便利調整，實施該措施的成員應在實施期內按固定時間間隔逐漸放寬該措施。如果措施的期限超過3年，則實施該措施的成員應在不遲于該措施實施期的中期審議有關情況，如適當應撤銷該措施或加快放寬速度” 6。
按照上述要求，如果一項保障措施過于嚴厲，在實踐中超出了“防止或補救嚴重損害并便利調整所必須的限度”，通過實施產品排除，縮小適用保障措施的產品范圍，就可以防止出現過度保護的情況。另外，由于保障措施一般適用期限較長，即使某項保障措施在實施的當時是適當的，但隨著時間的推移，也可能變得過于嚴厲和不適當，同樣可以通過產品排除加以調整。
迄今為止，美國貿易代表處已經分八批公布了數百種進口鋼鐵產品的豁免清單，同時按照2002年3月5日總統令，在保障措施的有效期內，美國貿易代表處將根據新的情況繼續審查有關產品排除的申請，并在每年3月公布新的產品排除清單。
（三）考慮因素：對產品排除的審查均是根據個案的情況做出的，按照美國商務部的說明，給予產品排除是為了保證美國鋼鐵產品的消費者可以獲得那些美國國內產業不能充分供應的鋼鐵產品，而且產品排除的決定不應減損對國內鋼鐵產業的保護，這是美國政府在審查所有產品排除申請的兩個基本出發點7。
關鍵詞：檢察機關；未成年人社會調查制度；適用
掌握涉罪未成年人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷、犯罪原因、監護教育以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況，為檢察機關確定是否采取強制措施，是否繼續適用羈押措施，是否適用附條件不，以及采取何種矯治和教育措施提供了重要參考，在司法實踐中起到了非常重要的作用，而要掌握這些必須通過社會調查。本文試圖對檢察機關適用社會調查制度作一粗淺的分析。
一、檢察機關適用未成年人刑事案件社會調查制度的法律依據
未成年人刑事案件社會調查制度（以下簡稱社會調查制度）是指公安機關、檢察機關、法院在未成年人涉嫌犯罪的刑事案件時，由有關部門、社會團體組織對涉嫌犯罪的未成年人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷、犯罪原因、監護教育以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況進行專門調查分析，并在對其人身危險性進行系統評估后制作出書面社會調查報告，該報告將會成為公安機關、檢察機關、法院作出決定或者裁決的重要參考因素。
新《刑事訴訟法》第二百六十八條規定：“公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查。”從法律層面肯定并倡導了未成年人刑事案件社會調查制度。
2013年1月1日實施的最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第四百八十六條規定：“人民檢察院根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查，并制作社會調查報告，作為辦案和教育的參考。”“人民檢察院開展社會調查，可以委托有關組織和機構進行。”“人民檢察院應當對公安機關移送的社會調查報告進行審查，必要時可以進行補充調查。”“人民檢察院制作的社會調查報告應當隨案移送人民法院。”
綜上，我國有關未成年人犯罪的法律法規和司法解釋都充分強調了社會調查制度在保護和關愛未成年方面的重要作用，這些規定體現了社會調查制度在檢察機關辦理未成年人刑事案件中的適用。
二、檢察機關適用未成年人刑事案件社會調查制度的階段
（一）社會調查制度在審查逮捕中的適用
審查逮捕是指人民檢察院對于公安機關提請批捕逮捕的案件進行審查后，決定對未成年犯罪嫌疑人是否逮捕的制度。《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第十二條規定：“人民檢察院審查批準逮捕未成年犯罪嫌疑人，應當根據未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事實、主觀惡性、有無監護與社會幫教條件等，綜合衡量其社會危險性，確定是否有逮捕必要，慎用逮捕措施，可捕可不捕的不捕。”
因此，在涉嫌犯罪的前提下，是否采取羈押的措施，取決于該未成年人是否有現實的社會危害性。而所謂的社會危害性是指犯罪人的存在對社會所構成的威脅，也就是再犯的可能性。影響社會危險性因素包括本人的素質特征和犯罪前后的態度，其關鍵是個人的素質特征，即年齡、性格、愛好、以往的一貫表現、為人處事的方式、道德等一系列的品格特質。個人的素質特征必須依靠社會調查來體現，通過對未成年未成年人在家庭、學校、村委會、社區的表現情況、個性特點和社會的認可度，確認其是否具有社會危害性，為其作出是否需要羈押提供依據。
（二）社會調查制度在審查中的運用
審查是指人民檢察院對公安機關移送的案件進行全面審查，依法決定對未成年犯罪嫌疑人是否提起公訴的活動。《人民檢察院辦理未成年人刑事案件規定》第十六條規定：“審查未成年犯罪嫌疑人，應當聽取其父母或者其他法定人、辯護人、未成年被害人及其法定人的意見。可以結合社會調查，通過學校、社區、家庭等有關組織和人員，了解未成年犯罪嫌疑人的成長經歷、家庭環境、個性特點、社會活動等情況，為辦案提供參考。”第二十四條第二款規定“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者可以免除刑罰處罰的未成年人，可以作出不決定。”
未成年人主觀惡性的大小直接反映了犯罪情節的輕重程度，而犯罪原因和動機在一定程度上體現了主觀惡性的大小，這些可以通過未成年人的道德品質、個性特點、身心狀況和家庭關系等進行綜合判斷。社會調查報告恰恰為檢察機關考察未成年人是否需要判處刑罰、犯罪情節是否輕微或者免除刑罰提供了參考資料。一般而言，作出不決定中的“犯罪情節輕微”應從主客觀兩方面來評判，客觀方面體現在對被害人，對社會實際造成了的傷害，主觀方面主要體現在未成年人的主觀惡性程度，可以從犯罪原因、犯罪動機及其成長背景、一貫表現、家庭和社會關系、人格特性等方面來綜合分析。因此，在審查階段，社會調查報告是作出是否需要提起公訴決定的重要依據，也是尋找未成年人最佳處罰方式的重要依據。
（三）社會調查制度在緩刑建議中的運用
緩刑建議是指人民檢察院根據未成年被告人的特定情況，依法對人民法院提出適用緩刑的建議。人民檢察院提出對未成年被告人適用緩刑建議的，應當將未成年被告人能夠獲得有效監護、幫教的書面材料一并于判決前移送人民法院。社會調查報告的內容所反映未成年被告人人身危險性的大小有利于人民檢察院決定是否提出適用緩刑的建議；同時，調查報告所反映未成年犯罪嫌疑人家庭和社區的情況也是未成年罪犯具有有效監護、幫教條件的證明材料，能保證緩刑的正確實施，從而在社區內實現矯正未成年犯罪嫌疑人。
三、未成年人刑事案件社會調查制度在檢察機關的運用
（一）檢察機關社會調查的啟動時間
《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第四百八十六條規定： “人民檢察院根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查，并制作社會調查報告，作為辦案和教育的參考。”檢察機關在未成年人刑事案件中承擔著審查批捕、審查職責，因此在受理了未成年人刑事案件審查批捕、審查案件后，檢察機關可以啟動社會調查，檢察機關可以自行開展社會調查，也可以委托有關部門或組織開展社會調查，將社會調查的結果作為辦事案件的參考。
（二）完善檢察機關社會調查流程
檢察機關不管是自行開展社會調查，還是委托有關部門或組織開展社會調查，社會調查工作要規范，應制定一套完整的調查程序，指導規范調查行為，從程序上保證調查工作的公正、客觀、真實。在肯定社會調查制度積極意義的同時，我們也應當對其公正性給予充分關注，完善一系列的監督制約措施。一是必須有2人參與調查行為。必須指派二名以上工作人員進行調查，以確保調查過程的公正。二是回避制度。調查人員與未成年被告人之間存在親屬或其他利害關系時，應自行回避。三是嚴格按照我國有關證據的規定進行收集，在收集社會調查報告內容過程中，嚴格按照我國法律中有關證據的規定進行。調查的內容采用書面形式，必要時要有音像、視頻等資料，盡量減少對口供內容的依賴。四是保密制度。調查人員不得泄露在開展調查、參與訴訟中獲取的案情及未成年人隱私等信息。五是明確調查時限。在審查逮捕階段，調查人員要在受理未成年人刑事案件后五日內完成社會調查工作，并制作完成《社會調查報告》。在審查階段，調查人員要在受理未成年人刑事案件后十日內出具《社會調查報告》。
（三）未成年人刑事案件社會調查的方式和內容
社會調查一般由社會調查人員直接到未成年人生活、學習、工作的地方進行調查，調查方式如調查問卷、談話、觀察、電話、書信、委托；不定期地對未成年人進行訪談；見未成年人的父母或所在單位的領導；深入學校、社區、村委會了解未成年人的平時表現等等。然而，這些方式很難準確把握調查對象的人格特征，分析和預測其以后的行為。因此，應當完善調查方法，既要發揚傳統調查方法的優勢，又要積極采用人格理論、人格心理學等領域的優秀研究成果，通過人格測量等方式來更好地進行人格調查。同時注重各種方法應相互配合使用，通過綜合分析，使調查內容客觀、真實、完整、準確、實用。新刑訴法明確了對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查。而我國司法解釋的相關規定更細化了這一規定，社會調查的內容包括未成年被告人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況。
（四）社會調查報告的內容
社會調查僅憑借原始的調查材料是不夠的，應當制作專門的書面報告。報告既要對調查的過程予以介紹，也要對調查取得的材料予以梳理，并最終根據調查材料形成一定的結論。社會調查報告內容要和當事人所犯案件性質相結合，注重個案的特殊性，重點收集與未成年人的犯罪行為、刑事責任確定、刑罰裁量以及教育矯治相關的有效材料，而不要把它變成空洞的陳述。社會調查報告內容應包括兩方面的內容，一方面是社會調查的書面記錄和書面材料等原始資料，有時還可能包括心理、生理、人格等方面的測評結論；另一方面就是對有關原始材料進行整合、分析得出概括性調查結論，然后依據調查結論提出針對性的處理意見。社會調查報告中應當盡量附有證明這些客觀事實情況的相關文件。
論文摘要：WTO對反傾銷司法審查做出了強制性規定。我國(反傾銷條例>對司法審查的規定尚不具體、不完善。就我國反傾銷司法審查的機構設置、訴訟主體資格、受案范圍及法律適用等問題提出建議。
隨著我國加人WTO，反傾銷司法審查問題日益突出，既因為WTO(義反傾銷協議》對司法審查作出了強制性規定，在中國加人協議定書等法律文件中，我國政府也明確承諾將提供上述類型的司法審查審i:}，又因為在反傾銷案件的處理過程中加人司法審查制度，有利于維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施，進而樹立我國法治國家的國際形象。盡管我國于2001年10月31日專門頒布了(中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)，該(條例》第53條的規定使我國反傾銷司法審查有了法律依據，但總體上說，我國反傾銷司法審查還處于初創階段，《條例》的規定尚不具體、不完善，實踐中也缺乏足夠的經驗積累。因此，根據我國的實際情況，參照WTO(反傾銷協議》并借鑒國外的立法例，完善我國反傾銷司法審查制度實屬當務之急。
一、WTO又反傾銷協議)關干司法審查的規定
WTO以反傾銷協議》第13條規定了“司法審查”的內容，即:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查，每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國，都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”
從上述的條文規定來看，WTO反傾銷司法審查具有以下特點:第一，司法審查的主體包括司法、仲裁和行政機構。目前，在世界上絕大多數國家的法院對行政機關的行政決定都擁有最終的司法審查權，WTO(反傾銷協議》之所以如此規定的理由有兩個:一是在某些WTO成員國的體制下，法院對行政機關作出的行政決定不擁有司法審查權。只要在這些國家內，享有司法審查權的機構只要能夠對行政機關的行政行為提供客觀和公正的審查，也是允許的。這種擁有司法審查權的機構或許是仲裁機構或許是行政機構;二是為了尊重有些國家的法律規定中的“行政救濟用盡”的原則。在英美普通法系國家，法律界人士對WTO(反傾銷協議)中的司法審查主體不作并列的理解，而是分層次的關系。涉及到反傾銷的當事人可以先尋求行政法庭的救濟，即“行政救濟用盡”;在當事人表示不服的情況下，還可以向法院申請司法審查川。第二，司法審查的對象應包括征收反傾銷稅的最終裁決和對反傾銷稅作出的行政復審決定。第三，司法審查的目的是對反傾銷行政機構的執法活動是否符合反傾銷法的實體和程序性規定作出判斷，維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施。
二、我國反傾銷司法審查制度的現狀與完善
2001年l0月31日我國專門頒布的(條例)第53條明確規定:“對依照本條例第二十五條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提訟。”這一規定為我國的反傾銷司法審查提供了法律依據，但從內容上看過于簡單，缺乏可操作性。筆者認為，我國反傾銷司法審查制度至少應在以下方而作進一步完善:
(一)機構設置
按照WTO(反傾銷守則》第13條的規定，WTO成員應設立獨立于政府部門的機構，該機構須迅速從事對終裁和復審決定的審議工作。綜觀各國的立法與實踐，凡是由法院進行反傾銷司法審查的，其機構設置有兩種類型:一是專門法院，如美國的國際貿易法院和聯邦巡回上訴法院，前者審查對商務部或國際貿易委員會的裁決不服的，后者審查對國際貿易法院的裁決不服而提起的上訴;二是普通法院，如歐盟的初審法院和歐洲法院，分別負責審查因不服歐盟反傾銷措施而提起的訴訟和不服初審法院裁判的上訴。我國應當采取何種模式，<條例》并沒有作出明確規定，目前學術界存在兩種不同觀點:一種主張仿效美國設立專門法院，即國際貿易法院來處理反傾銷案件的訴訟，該國際貿易法院所在地的高級人民法院可為其上訴法院;另一種則主張根據(行政訴訟法》第l4條的規定，由外經貿部、國家經貿委等反傾銷調查機構所在地的北京市第一中級人民法院作為反傾銷訴訟案件的一審法院，而二審終審由北京市高級人民法院審理。
筆者認為，上述兩種觀點對我國均不適宜。就第一種觀點而言，其不合理性有兩點:首先，我國各級地方人民法院很少審理國際經貿案件，缺乏這方而的專門人才，由高級人民法院作為上訴法院恐怕難以勝任;其次，由于反傾銷措施是一種介于國家行為與行政行為之間的行為，而且反傾銷措施的制裁范圍有一定的非特定性，若由各地高級人民法院對其進行二審，將與(行政訴訟法)的規定不符。第二種觀點的不合理性有三點:第一，由北京市的兩級人民法院對反傾銷案件作出初審和終審，其權威性、實際操作性不強，司法審查的效果難以預料;第二，所有的反傾銷司法審查案件都由這兩級人民法院審理，將加重法院審案的負擔，難免會影響司法效率;第三，與上述第一種觀點相同，由地方人民法院進行司法審查，會與《行政訴訟法》發生沖突。
因此，較為合理的做法是:在北京、上海、深圳等地專門設立幾個國際經濟貿易法院，并在北京設立一個國際經濟貿易上訴法院。由國際經濟貿易法院管轄包括反傾銷訴訟案在內的一審國際經濟貿易案件，當事人對國際經濟貿易法院作出的一審判決不服的，可以向國際經濟貿易上訴法院上訴，由其作出終審判決。這樣設置既不會與現有法院組織體系發生任何沖突，又能集中專業法官審理技術性強、影響力大且數量日益繁多的反傾銷訴訟案件，更加體現我國司法審查的效率與公正。
(二)訴訟主體資格
我國(條例)第53條的規定比較粗泛，沒有對反傾銷案件的訴訟主體資格作具體的限定。這樣做的好處是，法院在決定是否予以立案時可以靈活處理，綜合考慮反傾銷司法審查對各方而的影響，如考慮國內生產者競爭條件的改善、中央有關部委權威上的損害、法院審理案件的負擔等。但是，這種規定極易導致法院在受理反傾銷訴訟案件的申請時出現立案標準不統一的情況，甚至出現一定的隨意性。因此，建議從如下兩個方而對反傾銷訴訟的主體資格作出明確規定:
1.原告資格。對反傾銷案件進行司法審查，只能由該案的利害關系方提出。各國法律關于“利害關系方”的規定并不相同。在美國，“利害關系方”包括:u)外國制造商、生產商、出口商、美國進口商和工商業同業公會，其中大部分會員是被調查產品的進口商;(2)生產或制造該產品所在國家的政府;(3)美國同類產品的制造商、生產商或批發商;(4)合法成立的工會或工人團體，其在產銷同類產品的美國產業中具有代表性;(5)工商業同業公會而且多數會員是同類產品的制造商、生產商和批發商①。歐盟反傾銷法規定只有出口商、申訴方以及與出口商有聯系的進口商才能以自己的名義提訟，至于那些與出口商沒有聯系的獨立的進口商無權向法院提出司法審查要求Lsl。就我國而言，不宜像歐盟那樣嚴格限制進口商提起反傾銷訴訟的原告資格，因為進口商往往是反傾銷稅的直接支付者，主管機構的裁決會直接影響其經濟利益，它應當有權提起司法審查。美國的做法較為可取，即與案件有關的進口商、出口商、同類產品的制造商以及有關商會、行業協會等均有權提起反傾銷司法審查。這樣寬松的規定有利于真正尊重和維護有關各方的利益。
2.被告資格。一般情況下，反傾銷司法審查的被告應為反傾銷主管機構。按照《條例》規定，我國的反傾銷主竹機構有外經貿部、國家經貿委、海關、國務院關稅稅則委員會等。因此，它們均可作為被告。但問題是，《條例)中規定一個機關“經商”、“會同”或者“建議”另一個機關作出決定的，應當認定為.’共同被告”還是“單一被告”?例如，外經貿部收到申請人提交的申請書后，經商國家經貿委再決定是否立案調查;涉及農產品的反傾銷國內產業損害調查，由國家經貿委會同農業部進行;對于征收反傾銷稅進行復審的結果，由國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議作出決定等等。。對此，筆者認為，理想的辦法是:取消“經商”、“會同”或者“建議”之類的規定，明確各主管機構在反傾銷調查中的職責，以便于確定合格的訴訟被告。在目前條件尚未成熟的情況下，以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告，則是一條可行途徑。
(三)受案范圍
按照我國(條例》第53條的規定，反傾銷司法詳查的范圍包括:外經貿部、國家經貿委作出的終裁擠定;是否征收反傾銷稅的決定;追溯征稅、退稅、對彩出口經營者征稅的決定;對反傾銷稅和價格承諾}"".復審決定。從這些規定來看，我國反傾銷司法審勸的受案范圍顯然高于WTO(義反傾銷守則)第13條砂規定的“終裁和復審決定”。對司法審查的范圍作掛如此嚴格和廣泛的規定，反映了我國履行WTO咸員國義務，提高反傾銷執法透明度和公正性的態度和決心，必將受到各國的歡迎和贊許。
然而，筆者認為，從提升我國法治水平的角度及歐美等國的實踐來看，(條例》的上述規定是欠全而的，對反傾銷案的司法審查還應當包括主管機關不予立案的決定、否定性的初裁決定、調查中止或者終止決定等行為。因為不予立案的決定意味著拒絕發起反傾銷調查，否定性的初裁決定將導致反傾銷設查的結束，都使申請人無法獲得反傾銷措施的救濟，申請人理應有權;對出口方作出價格承諾后中止調查的，申請人可能認為出口方承諾的價格不足以消除傾銷的損害，也應有權提訟;對主管機關決定終止調查的情形③，申請人也有可能認為確實存在傾銷、損害，終止調查是不妥當的。至于肯定性的初裁決定及臨時反傾銷措施，一則由于其本身效力未定，二則有對最終裁定的司法審查，不必要被提起司法審查，大多數國家(如美國、加拿大和澳大利亞等)也都不允許對其提起司法審查。我國也應采取這種做法，以免增加訟累，影響司法審查的效率。:
(四)法律適用
首先，在實體法方面，各級國際經濟貿易法院在對反傾銷案件進行司法審查時，只能以我國制定的《對外貿易法》和《條例》為依據，而不能直接適用WTO(義反傾銷守則)。這是因為:其一，維護國家和行動自由的需要。司法是國家的重要組成部分，在反傾銷司法審查中強制性適用我國法律，有利于維護我國國家。而且，是否給予WTO以反傾銷守則)直接適用的效力，(反傾銷守則》并沒有要求，而是由成員國自主決定的問題，因此我國不應限制自己采取國內法上行動的自由。其二，保證在國際貿易中獲得平等待遇的要求。在國際上，從美國、歐盟及其他多數WTO()成員國的司法實踐來看，都不給予(反傾銷守則)在國內直接適用的效力。如果我國單方面承認《反傾銷守則》的直接效力，則會損害我國的利益，而惠及其他成員國。顯然，這樣的差別待遇對我國是不公平的。其三，國內法院直接適用WTO(反傾銷守則)存在困難。WTO(反傾銷守則)的內容非常原則和抽象，而且有許多例外條款，可操作性不強，有必要通過國內立法進行細化。尤其對于我國這樣一個成文法國家，直接適用WTO(反傾銷守則)難度太大。其四，WTO《反傾銷守則》規定了專門的爭端解決規則，由爭端解決機構(I}SB)適用《反傾銷守則》來處理成員國之間的反傾銷爭端。國內法院直接適用WTO《反傾銷守則》進行司法審查屬適用法律不當。
摘要：強化偵查活動的監督權，是實現檢察機關法律監督職能的基本途徑。但在司法實踐中，由于偵查活動監督權的立法不完善、措施乏力等原因，導致監督效果不佳。建議以后的檢察權改革要賦予檢察機關對偵查違法行為更多的調查處分權和審批權，逐步建立檢察引導偵查的模式。
關鍵詞 ：偵查活動；監督權；調查處分權；
一、偵查活動監督的現實困境
1.監督的對象不全
《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規則》只規定檢察院對公安機關偵查活動具有監督權，對國家安全機關、海關緝私局和監獄等同樣具有偵查權的機關是否應當進行偵查活動監督法律無明文規定，對檢察機關自偵案件的監督也沒有明確規定。《人民檢察院刑事訴訟規則》第三百九十條雖然對此有所提及，但過于原則、籠統，“人民檢察院審查逮捕部門、審查起訴部門對本院偵查部門偵查或者決定、執行、變更、撤銷強制措施等活動中的違法行為，應當根據情節分別處理。情節較輕的，可以直接向偵查部門提出糾正意見；情節較重或者需要刑事責任的，應當報告檢察長決定”。粗略的規定造成審查批捕部門、審查起訴部門對檢察機關自偵案件的監督在實踐中難以操作，監督流于形式。
2.監督的范圍有限
雖然《刑事訴訟法》《人民檢察院刑事訴訟規則》對偵查監督權的范圍進行了規定，但實踐中在偵查階段公安機關除逮捕犯罪嫌疑人必須提請檢察機關批準外，其他涉及公民人身權利、財產權利的強制性措施，檢察機關根本無法介入，不能實施監督。如拘留、取保候審、監視居住及勘驗、檢查、搜查、扣押等其他強制措施均由偵查機關自行決定和執行，而且對于檢察機關批準逮捕的案件公安機關有隨意變更權；再如偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或錄像等技術偵查手段的采用也由偵查機關自行決定。這就大大減少了檢察機關對公安機關偵查活動的制約權，給公安機關辦關系案、金錢案大開了方便之門，造成強制措施、技術偵查手段濫用的案件大量存在，而檢察機關卻無法監督的局面。
3.監督的效果不佳
偵查活動監督一般是書面審查偵查機關報送的案卷材料，而偵查活動中的違法情況很難反映在案卷材料中，即使有關人員向檢察機關反映，也大多因為時過境遷而導致取證困難。且基層公訴部門往往存在案多人少的現象，辦案壓力也使得辦案人員鮮有花費大量精力去挖掘違法的線索，即使發現了一部分線索也很難放棄辦案時間去核實證據、調查取證。實踐中，通過檢察建議、口頭、書面糾違的監督方式也很難達到預期的效果。比如本院曾辦理過一個案件，由于偵查人員的疏忽和不作為導致涉案贓物鑒定價格被人為降低，涉案人員法定刑因而降格。然而事后由于該偵查人員尚不足以構成瀆職犯罪，僅能作為一般違法不了了之，發出的《糾正違法通知書》至今未收到偵查部門的回復，監督效果很不理想。
二、偵查活動監督司法實踐之三重痛
1.立法之痛——監督立法有盲區
《刑事訴訟法》只規定了檢察機關在批準逮捕和審查起訴期間有審查監督公安機關偵查活動的權力，卻沒有規定檢察機關對偵查機關偵查期間的監督權，導致實踐中檢察院“提前介入偵查活動”的方式無程序法保障。也即立法注定了檢察機關只能事后監督、被動監督。即使在批捕和起訴期間，雖然《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規則》均規定了檢察機關具有對偵查活動的監督權，但原則性規定和概括性規定多，具體的措施卻存在很多盲區，導致實踐操作中監督措施無法落實的現象大量存在。比如，檢察機關向公安機關發出《糾正違法通知書》，而公安機關不執行的，法律沒有下步監督的具體規定，導致了操作層面的空缺。當然，刑訴法以及相關法律解釋提出，檢察機關可以將監督情況上報上一級人民檢察院，由上級檢察院通過同級公安機關督促下級公安機關糾正。但如果同級公安機關不采納上級檢察院的意見呢？法律法規仍然沒有規定。因此，由于在司法實踐中對偵查活動監督的相關立法不配套，在運作中監督的效力難以發揮出來，無法真正實現偵查活動監督的目的。
2.司法之痛——監督措施無力
由于立法不完善等制度性缺陷使檢察機關的監督措施不到位，僅停留在口頭監督、書面監督而已，對偵查活動的監督成了軟監督、空監督。目前糾正偵查活動中違法行為的主要手段是口頭或發出書面《糾正違法通知書》，由于法律沒有賦予其強制力作保證，監督的效果大打折扣。正如某位學者尖銳指出的那樣：“檢察機關對公安機關的偵查所進行的監督，就其違反訴訟程序的其他情況來看，監督手段尚僅限于提出糾正意見等方式，因此，只是一種彈性監督，而不至于引起程序性后果，其有效性不僅從邏輯上講很可疑，并且現實表明也確實是十分有限的。”
3.理念之痛——監督意識單薄
在審查起訴中，檢察人員一般只將注意力集中在案卷材料上，且重點審查案卷中的證據材料卷，以核實公安機關對案件的事實和定性是否準確，證據是否符合起訴條件，是否有追訴線索。而很少關注偵查機關是怎樣偵查發現和收集案件事實、情節和證據的經過，導致很難監督偵查人員是否有刑訊逼供、誘供、非法收集證據等違法行為。此外，部分檢察人員存在重配合輕制約的意識，因為顧忌與公安機關的關系，而對一部分違法現象聽之任之，一定程度上助長了部分偵查人員亂作為、不作為的現象，使得刑事案件訴訟工作的公正性大打折扣。
三、重置偵查活動監督權之構想
綜合目前偵查活動監督權的問題和原因分析，追溯根源在于我國目前的立法和體制構筑的偵查活動監督權存在天然的缺陷，不能真正達到監督的目的。而解決問題的根本途徑就是重新構建偵查活動監督模式，加大檢察機關對偵查機關制約權的配置。
1.賦予檢察機關對偵查違法行為的調查處分權
偵查活動監督不力的主要原因之一是沒有調查處分權。司法實踐中，只有偵查人員構成犯罪才能依法追究其刑事責任，但對訴訟過程中的違法行為檢察機關只能發出檢察建議或口頭、書面糾正違法意見，不具有強制約束力，這種制度的缺失大大制約了檢察機關的監督力度。因此，筆者建議應建立以發現、審查、糾正偵查人員在偵查活動中的違法行為為核心內容的訴訟監督調查機制，并賦予檢察機關對偵查活動監督的處分權。檢察機關在審查起訴過程中一旦發現偵查人員具有違法行為，應當立即啟動該調查程序，當被監督者不接受檢察建議，不糾正違法行為時，檢察機關可以行使調查權、檢查權、建議處罰權、處罰權等其他處理的權力，使監督權能夠真正落到實處。
2.賦予檢察機關對偵查強制行為和強制措施的審批權
對偵查機關的強制性偵查措施、技術偵查手段實行司法審查，是世界各國的通例，目的是為了對偵查權實行制約監督，以防止偵查權的濫用和對公民權利造成損害。我國檢察機關的審查批捕制度實質上就是體現司法審查的例證。鑒于此，應當將偵查過程中一切有可能損害公民基本人權的強制偵查行為和強制措施的適用都納入檢察機關審查批準的范圍，實行審批制度。凡是偵查中直接涉及剝奪或限制公民人身自由、財產、隱私權利的強制性措施如取保候審、監視居住及搜查、扣押、凍結及技術偵查手段等，均應由檢察機關審查批準，公安機關無權對檢察機關已經審批的強制措施做出更改，但保留公安機關復議、復核的權力。此外，鑒于拘留一般在緊急情況下使用，拘留的決定權和執行權仍可保留在公安機關，但應賦予犯罪嫌疑人及其近親屬、監護人、律師向人民檢察院申請撤銷的權力，以制約公安機關隨意擴大拘留權的適用。
3.建立“檢察引導偵查”的檢警模式
在司法改革的研討中，檢警關系是討論的熱點問題。我國是否應當借鑒國外某些國家的做法，實行檢警一體化模式，理論界存有爭議。筆者認為，我國檢察機關是行使法律監督權的司法機關，而國外的檢警一體化模式是將檢察機關作為一個行政性機關而論。“從長遠看，檢警一體化模式將導致檢察改革走入一個誤區，即檢察機關將逐漸被看成是一個單純的刑事追訴機構，而不是憲法所規定的國家法律監督機關。”因此，不能一味照搬國外的模式，而應在此基礎上進行創新、改良以適應和突顯我國的體制和國情特點。筆者認為，按照現代刑事訴訟發展規律，為了應對日趨復雜的犯罪，在整個刑事訴訟控、辯、審的格局中要確立偵控一體的觀念，在此基礎上建立和推進“檢察引導偵查”機制。偵查機關的偵查活動既受其上級部門領導，同時服從同級檢察機關的引導和監督，最大限度地發揮偵查人員的偵查謀略、偵查技術和偵查技能，來收集和保全案件證據，從而保障訴訟活動的順利進行。同時，檢察機關通過引導、監督偵查活動，及時發現和糾正違法行為，以保證偵查活動的依法進行。雖然目前理論界在“檢察引導偵查”的概念、權源、內容和途徑等方面還有一些爭論，但在“檢察引導偵查”的合法性、必要性和可行性等方面已形成共識，因此應當建議刑事訴訟法修改時對“檢察引導偵查”在立法上做出明文規定。
關鍵詞:反傾銷司法審查立法完善
反傾銷法作為世界貿易組織允許采用的保護國內產業的貿易救濟措施,正越來越受到世界貿易組織成員方在內的世界各國的重視。但是由于反傾銷調查需要花費被調查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內競爭者獲得優勢地位。因此,為了保護當事人的合法權益和保證反傾銷措施的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協商在WTO《反傾銷守則》第13條規定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”以至在全世界范圍內確立了反傾銷措施中的司法審查制度。
在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(特別是美國的立法經驗)。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。
我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構
美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。
根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。
我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。
審查的標準
司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。
在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。
從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。
而反傾銷司法審查領域則有所不同。外經貿委、國家經貿委等國務院主管機關都具有較高的行政專業水平。在有關程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據,復雜的專業知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經貿政策,國家間的經濟博弈密切相關的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。
【關鍵詞】行政調查 事實行為 程序性 行政訴訟
兩案對比
郝勁松訴北京地稅案(以下簡稱郝勁松案)①:在2004年10月21日郝向地稅部門舉報稱其在2004年9月16日乘坐北京鐵路局T109次列車時,在餐車消費后,向餐車工作人員索要發票,卻被告知車上沒有發票,只給了收據和收執,其認為北京鐵路局存在銷售飯菜、商品等拒開發票、涉嫌偷稅漏稅的違法行為。北京市東城區地方稅務局(以下簡稱東城地稅局)經檢查認為,2004年9月16日T109次餐車營業收入核算未發現郝勁松舉報的問題,北京鐵路局發票使用及繳納稅款情況亦未發現問題。郝勁松不服該答復,提起行政訴訟。一審法院北京東城法院受理此案后經審理判決維持被訴行政答復,二審法院北京二中院維持原判。
楊錫鴻訴云南省司法廳案(以下簡稱楊錫鴻案)②:楊錫鴻系某事務所律師,在1998年一繼承糾紛案中,認為對方當事人的律師薛昌齡律師偽造了一份遺囑,便多次向司法廳進行反映舉報。昆明市、盤龍區兩級司法局進行調查,云南省司法廳也組織專人對楊錫鴻提供的材料進行審核后,于2001年3月7日作出了“關于楊錫鴻反映薛昌齡制造、提供偽證情況的結論”。在該文中,司法廳認為:“楊錫鴻提供的現有材料不能證明薛昌齡有制造、提供偽證的事實……即使薛昌齡提供、制造偽證,也應由人民法院依據《民事訴訟法》第一百零二條的規定依法處理。”楊錫鴻不服,向法院提起行政訴訟。一審昆明市中級人民法院認為原告所訴不屬行政訴訟的受案范圍,裁定駁回。后原告楊錫鴻不服上訴,二審法院維持原判。
上述兩案性質完全一致:原告發現第三人違法進行舉報,行政主體調查后作出調查結論,答復原告,原告不服提起行政訴訟。但結果卻完全相反。郝勁松案中北京東城法院受理了此案并作出了實體判決;而楊錫鴻案中,昆明中院以行政調查結論是行政事實行為,并未設定原告楊錫鴻行政法律關系上的權利、義務內容,不屬于行政訴訟受案范圍而予駁回。同一性質的案件受到了完全不同的境遇,為何兩家法院的分歧如此巨大?從文中可以看出,其中重要的原因是兩家法院對于行政調查作為一種事實行為,能否進行行政訴訟救濟存在著完全不同的觀點,本文就此展開討論。
行政調查行為的可訴性問題
對于行政調查是否可以進行司法救濟,在我國行政法理論上有兩大誤解:第一,認為行政調查是行政事實行為,事實行為是不受法律調整的行為,因而也不需要進行司法審查;第二,認為行政調查是程序行政行為具有中間性,內容尚未確定,與相對人權利義務無必然關聯,因而也不受司法審查。
針對第一種誤解,本文認為,法律行為與事實行為的區別在于行為意圖與行為效果之間產生的關聯。行政法律行為是行為意圖與行為效果完全一致,即行政主體作出的行為符合行政主體意圖設計所要達到的法律效果;而行政事實行為原則上只產生事實效果,即行政主體不對相對人在法律上的權利義務進行設立、變更和消滅,但在行為與行為意圖背離的情況下,行政事實行為亦會對相對人的權利義務產生法律上的重大影響,產生法律效果。因此,行政事實行為并非不受法律調整,只是法律對事實行為的調整方式與法律行為不同而已。對于事實行為法律以對行為違法后果的控制為主③,所以,行政調查作為一種事實行為,法律法規必須對其違法的形態作出規范進行法律控制,而對調查違法的確認就需要通過司法審查來完成。
針對第二種誤解,本文認為,行政調查具有很強的程序性特征,但并非沒有實體內容,許多行政調查中都有調查結論的產生,如鑒定報告、檢測報告和交通事故責任認定書等,對于這些調查結論錯誤造成的侵權與通常實體性行政行為的侵權并無二致,不能說與相對人實體權益無關。退一步說,如果是行政程序行為侵害相對人合法權益的,即便行為具有中間性,最終行政行為內容尚未確定,法律法規也并沒有排除對其進行救濟。綜上,以上述兩種觀念來排斥行政調查行為的行政訴訟救濟是傳統行政法上的偏見,沒有堅固的理論基礎,更不利保護利害關系人的合法權益。
事實上行政調查結論是可以給利害關系人帶來重大權益影響的,如在上述郝勁松案中,發票既是納稅人應納稅額的核定依據,也是消費者所購買商品的保修、維修,或接受服務后保證服務質量的憑證,因此,北京東城區地稅局的公正調查是對原告郝勁松作為消費者享有的合法權益的保護,如果地稅局沒有依職權盡到公正調查義務,則是侵犯了其作為消費者的合法權益。所以,從保護相關利害關系人的角度出發,也應當對行政機關是否進行了公正、全面、合法的調查進行司法審查,允許利害關系人就行政主體的調查行為違法提起行政訴訟。
對目前實務中已受理的部分行政調查案件的分類分析
實務中直接針對行政調查行為的案件主要分下列幾種類型:
身份查驗案件。2007年6月出現了全國首例公安機關被訴非法查驗身份證案――徐建國訴武漢鐵路公安局麻城鐵路公安處。原告因不滿警察強行檢查身份證而,湖北省黃岡市黃州區人民法院已正式受理這起非法查驗居民身份證案。④
收容審查、留置盤問案件。“收容審查”是指公安機關對于輕微違法犯罪的人或流竄作案嫌疑分子所采取的一種強制羈押審問的調查措施。國務院《關于將強制勞動和收容審查兩項措施統一于勞動教養的通知》(國發(1980)56號)文件第2條規定:“對于有輕微違法犯罪行為又不講真實姓名、地址、來歷不明的人,或者有輕微違法犯罪行為又有流竄作案、多次作案、結伙作案嫌疑需收容查清罪行的人,送勞動教養場所專門編隊進行審查。”所以,從本質上講“收容審查”屬于行政調查的行為范疇,其目的是為了查清相對人的輕微違法犯罪事實,收容審查案件是典型的行政強制調查案件。留置盤問,類似于收容審查,是指公安機關在違法犯罪調查過程中對違法嫌疑人采取的一種強制盤問審查行為。
檢扣車輛調查案件。交通事故中的檢扣車輛行為,通常被認為是一種強制措施而被法院予以受案,本文認為,對事故車輛的檢扣不是即時強制措施而是行政直接調查行為,因為對車輛的扣留是為了對事故車輛進行各項技術性能檢測,以查明車輛與發生的交通事故的關系,因而,扣押行為本身不是行政管理目的,不是為了預防或防止正在發生或可能發生的違法行為或危險狀態,調查收集車況信息才是扣押車輛的目的。因此交通事故車輛的檢扣案件屬于行政調查案件。
證據保全的調查案件。證據保全的調查案件是指,當事人不服行政機關在行政調查過程中對相關證據采取保全措施而提起的行政訴訟。
對住宅、場所的檢查案件。對住宅、場所檢查案件,是指行政機關在行政調查的過程中,進入公民住宅或相關營業場所,進行現場檢查,搜集證據、物品等相關資訊的行政調查案件。
行政調查信息公開案件。政府信息公開案件是新型的行政案件,主要依據是國務院《政府信息公開條例》規定第三十三條第二款規定:“公民、法人或者其它組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的,可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”此處行政調查信息公開案件并非指所有的政府信息公開案,而僅指政府對行政調查信息違法公開案件。
行政調查侵權賠償案件。根據我國《國家賠償法》第二條、第三條和第四條的規定,行政主體行使職權過程中的事實行為侵權屬于行政賠償范圍,因而對行政主體違法調查侵權或者在調查過程中的侵權都可以提起行政賠償訴訟。
怠于履行行政調查職責案件。行政調查雖然是行政事實行為,但是行政主體不履行法定的調查監管職責依然會給社會公益或具體相對人帶來實際不利影響,正是基于這種考慮實務中也出現了法院審理行政調查不作為案件。
綜上,實務中法院已經部分受理了上述七類行政調查案件,并且法院對于這些案件的立案審查標準也從傳統的是否屬于法定可訴行政行為的判斷發展到了以原告合法利益是否受到行政權力侵害為主,這在理論上是很大的發展。相信隨著時間推移,法治的進步,以及對傳統行政訴訟受案標準的突破,實務中行政調查將越來越多地進入司法訴訟的審查范圍。(作者單位:浙江理工大學)
注釋
①中國法院網:省略/html/article/200602/24/196408.shtml,2008年8月10日訪問。
②云南省高級人民法院,(2002)云高行終字第09號。北大法意數據庫,2008年5月2日訪問。
關鍵詞：公路工程；設計變更；管理
中圖分類號：X734文獻標識碼： A
引言
在我國公路工程的建設過程中設計變更問題的出現通常會對公路工程施工帶來較大的影響，并且在公路工程施工過程中設計變更問題往往是較難避免的。這意味著公路工程施工人員需要對設計變更產生的原因進行了解與分析，并且在此基礎上能夠有效的提出相應的對策，才能更好地促進我國公路工程施工水平的持續提升。
一、公路工程施工過程中設計變更產生的原因
在公路施工過程中設計變更的出現會極大的影響工程施工進度并且加大施工難度，因此施工人員應當注重對設計變更產生的原因進行清晰的了解。以下從主觀因素、政策法規因素、
施工因素、費用因素等方面出發，對公路工程施工過程中設計變更產生的原因進行了分析。
1、主觀因素
主觀因素是產生設計變更的重要原因、通常來說當公路工程的設計單位在設計時沒有足夠的設計深度往往會造成工程變更的產生，并且由于我國的公路工程通常跨越的區域較多并且工程沿線的地質條件、氣候環境、地下水位及線路交叉等因素存在較大變化，因此也給公路工程的設計造成了較大的困難。除此之外，在公路工程施工過程中前期施工與后期施工存在的差異也會促使公路工程的施工不得不出現設計變更，例如在前期施工時工程較為順利而后期施工遇到雨季，前后施工的差異則會引起設計變更。
2、政策法規因素
政策法規因素對于公路工程施工的影響是基礎性的，在公路施工過程中如果出現新的施工條例則公路工程施工企業則不得不根據新的條例對工程進行修正性施工，因此也造成了設計變更的出現。除此之外，在公路工程施工過程中如果國家的相關法規和相關政策發生變化，則會對工程的宏觀情況帶來較大的影響，在這種情況下設計變更的進行就顯得較難避免。因此公路工程施工人員應當注重時刻關注相關政策法規的變化，從而盡可能地減少這些因素對公路工程施工帶來的影響。
3、施工因素
施工因素會對公路工程的整體質量和使用價值產生較大的影響，因此也是造成設計變更的重要因素。通常來說在公路工程施工過程中施工的水平往往會隨著時間而不斷波動，這意味著有時施工的質量較高而有時的施工質量較低，這種不穩定因素的存在會促使公路工程的設計人員和施工人員不得不對設計進行變更。除此之外，當公路工程的施工受到了地展、洪水、泥石流等不可抗力因素的影響時施工會不得不暫時停止，則會造成設計變更的出現。
4、費用因素
任何公路工程施工的進行都是都要費用制約的。因此費用因素對于公路工程施工的重要性也就不言而喻了.在許多公路工程施工過程中由于會計核算或者工程造價等環節出現問題，往往會導致在施工過程中所需經費和實際經費存在著較大差距并且超出預算現象也時有發生。因此為了公路工程施工的順利進行，公路工程管理人員應當注重會計核算與工程造價等工作的合理進行，從而有效減少不利設計變更的出現。
二、設計階段加強設計變更管理措施
針對上述常見的設計變更事項，怎么進行有效管理，首先要從源頭抓起，招標時預控，設計前期細致調查、勘察、測量，為編制精確的設計文件和概預算提供條件。
1、招標階段設計變更預控
招標階段是設計變更管理至關重要的階段，大部分設計變更原因是由于招標時約定不清，約束不嚴造成的。
1.1招標時，通過公開招標的限定標準選擇設計理念先進、實力雄厚、信譽較好的設計單位。還可根據需要增選設計監理單位和設計審查單位，發揮專業人員的組織和技術優勢，通過合同約定加強對設計單位、設計監理、設計審查單位管理，促進中標的設計單位、設計監理單位、設計審查單位認真履行其責任和義務，提高勘察設計文件質量。
1.2在勘察設計合同中加入優質優價、獎懲措施專項條款，利用經濟的手段調動設計的積極性、主動性、創造性，保證設計文件的質量，并確保后期服務中設計代表能積極主動地履行好其責任和義務。
1.3推行限額設計，降低機械重復性設計成本，增加創造性設計成本，總體控制投資成本。
1.4避免層層分包，避免由于分包易造成上下步脫節，整體規劃散亂，降低了設計技術要求、經濟造價失控和質量缺陷。
2、設計階段全過程跟蹤管理
設計階段是影響投資最大的階段，德國專家墨爾研究結果表明，工程項口各個階段對投資的影響程度是不同的，總的影響趨勢是隨著項口的開展，各項工作對投資影響逐步下降，力一案設計階段對投資影響程度高達95%，到施工階段最多也不達10%。國內外研究成果顯示，設計階段可節約投資的可能為88%，施工中節約投資的可能約12%。因此，業主應加強勘察設計階段的全程跟蹤，允分了解勘察設計流程，積極提出具有前瞻性和規劃性的建議，促進勘察設計的嚴密、合理。
1、精密測量
設計階段主要包括導線、水準控制、中樁平面及高程、路基橫斷面、橋涵、通道、隧道等測量。路基中樁測量要求全線貫通，橋梁、涵洞應加密中樁，橫穿公路、高壓電線應控制標高及凈空。橫斷面測量要求翻越啞口、特殊路基、隧道口等重要路段應加密實測。
2、細致調查
2.1加強橋涵、通道的水文、道路交通、地力一規劃等調查，確保設計結構物位置、孔徑、排水合理，避免施工引發與地力一政府或村民的爭執，引起施工障礙，增加設計變更。
2.2加強征地拆遷調查，不遺漏路線范圍內建筑物、電力電訊等設置，對可能影響路線走向的重要建筑物、學校、軍事設施、飲用水源、壓礦,11萬伏以上高壓電塔等應細致調查。
2.3加強取棄土場及沿線筑路材料調查，重點核實沿線取土場、石場、砂場、水泥廠等材料的位置、運輸條件、儲量、單價是否與設計單位調查結論相符合。
3、加強設計監理和設計審查咨詢工作
公路建設項口設計變更統計表明，施工期設計變更多由于前期設計考慮不周全、調查不允分等因素引起，因此引入設計監理和設計審查咨詢對設計質量進行嚴格控制，是減少設計變更的有效措施。
3.1設計監理工作
設計監理是代表業主對設計質量進行控制，主要工作是審查勘察設計單位的工作大綱、勘察力一案是否合理，現場抽查公路測量、鉆探、調查資料是否符合規范要求，同時跟蹤審查設計力一案、圖紙、技術標準等，對勘察設計成果進行驗收。
3.2設計審查咨詢工作
從全國遴選優秀的專業人員建立起咨詢審查專家庫。努力推行專家審查和同級勘察設計單位之問相互審查，加強咨詢審查工作，確保施工圖設訓一最優。
通常審查咨詢分三個階段。首先，初步設計審查，初步設計主要是確定路線力一案的過程，路線的走向及力一案對工程概算影響很大，因此一定要重視初步設計審查咨詢，加大專家的數量和質量，邀請專家到現場實地考察，審查設計力一案是否有優化的可能。然后，施工圖審查，一般由業主委托設計咨詢機構或邀請專家對施工圖設計文件進行審查。最后，在施工監理和施工單位招標完成之后，由主業或監理單位組織專業工程師和承包人對施工圖設計文件進行審查，審查內容可覆蓋設計文件所涉及的全部內容，應盡可能的找出問題。勘察設計單位應逐條回答咨詢審查單位提出的意見和建議，進一步修改和完善勘察設計文件。
結束語
公路上程建設項目規模大、工期長、技術復雜、涉及面廣，由于客觀原因，或多或少在施工中都會出現工程變更，工程的變更可能會導致上程的費用增加或者上期的延長。目前，降低公路上程造價，提高投資效益，實現公路與自然環境相和諧，是我國公路交通全面協調可持續發展的必由之路，是時代對公路建設提出的新要求，也是公路建設者追求的目標。所以進一步強化上程變史管理上作有著很重要的意義。
參考文獻
[1]王倩.淺談高速公路工程中的設計變更管理.北方交通.2013.2(5):71-73.
一、國內外有關商業賄賂的法律文件
（一）國內有關商業賄賂的法律法規
我國主要有兩部法律明確禁止商業賄賂：《反不正當競爭法》以及國家工商總局為實施該法而頒布的《關于禁止商業賄賂的暫行規定》；《刑法》以及最高人民法院、最高人民檢察院頒布的相關法規和司法解釋。前者規定的賄賂案件由國家工商總局和地方工商局進行調查，并可能處以行政處罰；后者規定的具有更嚴重影響的案件由公安部門進行調查，或者由檢察院進行調查、提起公訴，法院進行審理，定罪后可處以刑事處罰。
（二）國外有關商業賄賂的主要法律文件
美國的《反海外腐敗法》（英文全稱”Foreign Corrupt Practices Act”，簡稱“FCPA”）頒布于1977年，分別在1988年和1998年進行了修訂；本部法律有兩部分組成，分別是反賄賂條款與賬簿和記錄條款，目的在于禁止美國企業通過郵件或者其他方式，直接或間接地向外國官員、外國政黨或候選人進行非法支付。有關在美國證券交易委員會（SEC）登記備案的上市公司，其FCPA條款民事部分的執行，由美國證券交易委員會負責；對于“非發行企業”的FCPA條款的執行和涉及的所有刑事控訴，則由美國司法部來負責。
經濟合作與發展組織（OECD）《關于反對在國際商事交易中賄賂外國公職官員的公約》（簡稱“OECD公約”），是第一個在國際領域對跨國商業賄賂作出約束的國際公約；OECD公約要求締約國將以其法律管轄下的任何人向外國公共官員或通過第三方給與、承諾給與任何不當支付，以及此官員作為或不作為方式違反其法定職務，而獲取、維持其商業業務或其他不正當商業利益，定為犯罪。
歐盟反腐敗公約有兩個：一是《歐盟刑法反腐敗公約》，這項公約是內容最全面的反腐敗公約之一，包含了公有和非公領域的腐敗和其他一系列罪行；公約要求簽約國對定義范圍內的腐敗進行起訴，在引渡和交換信息方面增加國際合作。另一個公約是《歐洲理事會民法反腐敗公約》，公約要求簽約國保證企業會計賬簿記錄完整和準確，并制定了相關賠償和對舉報者進行保護的法律。
《聯合國反腐敗公約》的適用范圍十分寬泛，其犯罪構成沒有局限于商業目的賄賂行為，也沒有規定FCPA的兩條抗辯條款，更加廣泛地推動了對公共官員賄賂行為的非法性認定。我國于2003年12月正式簽署了《聯合國反腐敗公約》。
二、企業商業賄賂風險的公司治理與合規審查
公司治理是企業高層管理團隊的責任，創建組織內部的透明度，通過設計一整套管理機制，保證企業組織的所有成員都能夠遵守確定的程序，并監測和記錄組織的商業活動；企業的合規部門或合規管理崗位通過識別、評估、防范、上報、追蹤并檢驗企業合規風險，保證了公司治理系統的有效性。合規審查制度的建立，需要企業管理層的支持與參與，才能在企業中形成有效的合規管理文件，并在合規審查的工作中投入人力和財力，將企業合規項目落實到位。
企業經營活動的“合規”，通常包含兩個層面的含義：一是遵守法律、法規及監管部門的規定；二是遵守企業內部倫理守則和規章制度以及社會規范、誠信和道德的行為準則等[1]。企業行為符合FCPA規定已經成為跨國企業的主要目標任務之一，并將合規審查納入了企業內部常規審計的計劃內。保證企業行為符合FCPA規定最有效的方式是對企業員工進行合規培訓，而合規審查部門與法律部門的跨部門合作，被認為是取得成果最重要的因素。
合規風險評估是合規審查制度的重要組成部分，確保企業符合FCPA規定。目前跨國企業風險評估需要考慮的主要因素有：1.企業活動的國家地區；2.企業在非政府組織“透明國際”腐敗報告中的排名；3.第三方人或外包商行為觸犯FCPA的可能性；4.企業過去內部控制的脆弱性與缺陷；5.企業內部調查涉及FCPA事件的調查結果；6.行業與企業自身曾經違反FCPA的案例。
三、企業合規文化的建立
企業合規實施方案的目的在于有效地防范和阻止犯罪行為的發生，企業組織應當采取審慎的防范措施，并創造出企業“合規文化”。多數跨國企業采用的《道德和行為準則》，明確規定要遵守反腐敗相關法律在內的一切法律法規及行業標準，通過《道德和行為準則》的宣傳和普及，向所有員工、派遣人員和合作伙伴倡導和傳遞“合規文化”。《美國聯邦宣判指南》中的企業“合規文化”的實施方案意見對國內外企業具有較強指引與參考作用，其主要意見有：
1.企業建立標準和流程，來防范和追蹤違反FCPA的行為；2.企業管理層應該了解整個合規審查制度的內容與實施，并且對其實施過程進行監督；3.確保有專門人員來實施合規審查制度，并定期向某一專門負責FCPA的高層人員或委員會匯報；4.企業應該通過合理的方式使全體股東、員工、商及合作伙伴納入到企業的合規審查制度中，以防范這些人員參與到非法支付有關的活動中；5.企業應該通過與之職權相適應的定期的培訓，使企業及其分支機構的員工了解公司的合規審查標準、流程和更新；6.企業應定期檢查合規審查的有效性，并加以不斷地改進；7.企業應提供一種機制，使員工或商可以在匿名和保密的原則下，向高層檢舉FCPA問題；8.企業應該通過有效的獎懲制度來激勵合規審查制度的實施；9.企業在發現FCPA違章事件后，應采取有效的措施加以處理，并且通過對原有制度的改進以防范類似事件的發生；10.企業定期對合規風險進行評估，并根據評估結果設計、實施或改進合規審查制度，以減少或防止違規事件的發生。
四、合規審查的制度建設與實施
（一）合規審查制度的建立
建立一個有效運作的合規審查組織架構，需要企業最高管理層組成委員會，直接負責企業整體合規審查的實施和有效性，并對重大合規事件進行管理和審查，企業高層管理人員對合規工作的參與與責任的承擔，是保證企業合規審查制度能夠真正起到作用的必要條件。在企業高層管理人員的牽頭組織下，企業內部應該建立起專門的合規部門和人員，專門負責具體的合規審查制度的落實，定期向企業合規委員會匯報合規工作的執行情況、監控狀態、發現的問題。
合規審查部門及其合規人員應具有獨立性，主要體現在合規工作人員不隸屬于其他業務部門，不得在企業負責其他具體業務工作，以避免產生利益沖突；合規部門的報告層級應該是直接向最高負責人或者合規委員會來進行工作匯報，給予合規部門必要的經費和充分的授權。
合規審查部門制定的合規標準和流程文件，應當適用于企業的所有分支機構，和企業持有50%以上表決權的子公司，在一定條件下也適用于企業的派遣人員、商、中介機構，確保合規審查制度實施的全面性。一個完整的合規審查流程至少應該包括：合規風險的識別和評估、合規審查計劃的制定和實施、合規問題的上報和監測、合規審查制度有效性的定期檢查和更新、員工的培訓和教育；此外合規部門根據企業自身情況制定的配套制度也是防范企業違規事件發生必不可少的部分，如匿名舉報制度、違反合規政策的懲治制度等。
（二）合規審查的實施
合規審查的實施依據的標準和原則包括相關國內外法律法規、企業的行業標準和最佳實踐、社會責任和社會的普遍要求、企業內部的行為準則和規章制度。在合規審查的實施中，合規部門應當根據外部環境、法律法規、行業動態、業務發展等多種因素來制定調整新制度，這是一個不斷改進的持續控制過程。
在企業常規審查中，不但要對企業原有業務范圍內的客戶、商等發生的重要變更進行審查，還要對企業新業務開拓的合規風險進行審查評估。在涉及企業重大項目和重大決策時，合規審查部門應當參與其中。企業高合規風險業務的日常審批是合規部門的主要工作內容，審批內容主要包括：涉及對政府官員的支付項目報銷、禮物、娛樂招待項目、捐贈和贊助項目、第三方商的合規風險、疏通費的支付。
五、從國內法角度談商業賄賂的法律風險控制
《反不正當競爭法》和《關于禁止商業賄賂的暫行規定》（以下簡稱為“暫行規定”），規定為了購買或銷售商品，經營者提供金錢或財物賄賂任何組織或個人的行為將被視為進行商業賄賂。我們在判斷提供金錢或財物是否構成商業賄賂時，關鍵要看提供或者給予背后的意圖是否是為了誘使他人購買或者出售產品或者服務。在實務中，工商部門的考量因素有輸送利益的金額、提供者財務記錄的費用說明、被指控者在調查過程中與工商局配合的程度。作為企業在工商調查期間，要能夠證明其賬冊如實地反映了正確、合法的成本費用，付款時基于實際交易而產生。同時，企業在工商部門調查期間，也應該積極配合，及時提供所需文件，如實回答工商部門的詢問，如果確有商業賄賂問題，工商部門可以基于企業的配合程度，在法律允許的限度內減免處罰。
根據《刑法》，為了“獲得不正當利益”給予任何官員或非官員“金錢或財物”則構成行賄罪。在確定是否構成賄賂罪時也主要看提供利益背后的意圖，即提供金錢或財物是否為了獲取違反相關法規或者國家政策的利益，是否有助于或促使收受人違反法規或國家政策。在確定提供或贈與構成刑事賄賂罪時，司法機關通常會考慮的因素有：1.當事人之間的關系以及當事人之間的交易歷史；2.提供或給予的財物金額或價值；3.金錢或財物贈與的原因、時間和方式；4.收受人是否利用其職位為提供人謀取利益。
六、中國企業在美上市的合規性運作建議
在美上市的我國企業和關聯公司都將受到美國《反海外腐敗法》的規制，作為上市發行人，其在經濟往來中的商業賄賂行為無論是否發生在美國，都有可能導致美國司法部和證券交易委員會的調查，觸犯了《反海外腐敗法》的相關規定將受到處罰。因此，在美上市的中國企業必須建立起一套完善的商業合規制度，以符合美國《反海外腐敗法》等相關法律規定。
上市公司的組織機構有其特別之處，除了獨立董事和董事會秘書，董事會應設立專門委員會，其中審計委員會的設立對企業合規審查工作的推動和協調尤為重要。審計委員會的主要職責是：提議聘請或更換外部審計機構；監督公司內部審計制度及其實施；負責內部審計與外部審計之間的溝通；審核公司財務信息及其披露；審查公司的內控制度[2]。
一、新《刑事訴訟法》對于逮捕階段辯護制度的規定
1、犯罪嫌疑人自行辯護權的強化。舊新刑訴法未規定檢察機關審查批準逮捕，是否應訊問犯罪嫌疑犯罪人。而新刑訴法規定了強制訊問制度，即在三種情況下，檢察機關在逮捕前應當訊問犯罪嫌疑人，其中一種情況即“犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的”。這實際上賦予了犯罪嫌疑人在審查逮捕階段的自我辯護權以及辯護權的啟動權。在之前的司法實踐中，有些檢察機關做法是所有犯罪嫌疑人一律進行訊問，工作量很大；有些檢察機關做法是對不認罪案件、未成年人案件及其他重大、復雜案件等犯罪嫌疑人進行訊問；有些檢察機關是不訊問犯罪嫌疑人，僅書面審查。這種訊問啟動隨意，是否訊問、訊問哪個犯罪嫌疑人完全由檢察機關決定。新刑訴法明確了犯罪嫌疑人對于逮捕前訊問的啟動權，使得捕前訊問制度規范化、法制化，從“形式性”走向“實效性”。
2、律師以辯護人身份介入。舊刑訴法規定，犯罪嫌疑人在偵查階段只能聘請律師提供法律幫助，只有到了審查、審判階段，才可以委托辯護人。這一規定導致律師在偵查階段普遍存在與案件承辦人難以取得聯系的情況，給律師執業帶來一定困難。新刑訴法規定犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人，辯護與被追訴實現了同步化；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。同時還構建了一套以參與、說理、投訴為特點的“溝通機制”，如辯護律師在偵查期間可以申請變更強制措施；對強制措施、偵查措施違反有關法律規定的，有權申訴或者控告。
舊刑訴法沒有規定律師在逮捕階段的作用。新刑訴法規定：“人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。”這一規定明確了逮捕階段辯護律師的辯護權及其啟動權。之前的司法實踐中，批捕階段檢察機關沒有接待律師的義務，是否聽取律師意見由承辦人個人決定，對于律師提交的證據材料也不直接采信。新刑訴法的規定明確了辯護律師在批捕階段的權利和法律地位。
二、新《刑事訴訟法》規定下的逮捕階段的控辯關系及其影響
新刑訴法通過辯護權規定將控辯關系引入逮捕階段，這影響了逮捕階段的訴訟結構和檢察機關的地位。新刑訴法之前，逮捕階段檢察機關的地位并不完全中立。有些檢察機關在未接觸犯罪嫌疑人及其律師的情況下，僅依據偵查機關報送的證據材料就做出了逮捕決定，某種意義上，這更像行政審查，而不是一種司法裁判。
新刑訴法通過引入辯護制度客觀上將逮捕階段的檢察機關推向了中立地位。首先，檢察機關能夠接觸到控辯雙方的意見；第二，辯護律師的介入及其相關權利的保障使得控辯雙方力量相對平衡；第三，檢察機關的法律監督職能與這種中立地位水融、相得益彰。檢察機關中立，控辯雙方對抗，這就形成了類似于法庭審判的等腰三角形的訴訟結構。
這一變化可以回應理論界的某些質疑。理論界存在“檢察機關不應當行使逮捕權”的觀點，主要理由是檢察機關自行批捕、，中立性受影響。筆者認為在新刑訴法的制度框架下，逮捕階段的檢察機關具備了中立性，也初步構成了等腰三角形的訴訟結構，可以回應一直以來的質疑。實際上，檢察機關在階段的控訴地位并不影響檢察機關在逮捕階段具有中立地位，兩者是并行不悖的，之前的程序不會受到后面控訴地位的影響。
三、新《刑事訴訟法》強化監督制約措施，力圖實現偵查階段控辯平衡
近代以來， 隨著人權觀念的興起，整個刑事訴訟制度的價值目標逐漸由懲罰和控制犯罪轉向保障和維護人權， 刑事訴訟制度的發展日益呈現出文明化、民主化、科學化的趨勢。《刑事訴訟法》的此次修改是繼1996年對刑事訴訟制度進行改革以來的又一次重大修改，對平衡偵查階段控辯雙方的關系，改變長期以來我國在偵查階段控辯雙方不能有效抗辯的失衡狀態有重要的作用。此次刑訴法修改中，人權保障思想滲透于立法精神，向塑造控辯雙方平等對抗的新型訴訟結構邁進了一大步。
1、規定了羈押必要性審查制度
新刑訴法第93條規定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。”建立檢察機關對捕后羈押必要性的審查制度， 明確了檢察機關在刑事審判過程全程中的羈押必要性審查權和建議釋放或者變更強制措施權，加大了檢察機關對強制措施濫用的監督力度，有利于防止偵查機關對沒有羈押必要性的犯罪嫌疑人繼續羈押，并侵犯犯罪嫌疑人的合法權利。
2、強化檢察機關對證據監督
一、問題的引出——經濟危機下，中國民企面臨的外資“斬首行動”
一）經濟危機下中國的外資并購現狀年l2月。中國太陽能巨頭皇明機關獲得了高盛集團和鼎輝國際投資公司近1億美元的注資⑦。此投資不禁讓人聯想到三年前凱雷并購徐工。過去幾年。
一些行業領頭的民營企業先后被外資入股或控股。其中包括世界排名第一的國際紙業公司入股山東太陽紙業；④i去國SEB集團入股蘇泊爾；④英國RichKeen公司與統一控股完達山：口高盛和摩根斯坦利投資湖南太子奶集團等。⑥在經濟危機面前，外資更是對中國民企青睞有加。
分析原因。其一：比之歐美國家。中國在經濟危機中的損失相對較小。國際投資機構從風險政策的角度。把獲利市場轉向中國：其二：在危機中，中國民企所享有的政策優勢和獲取銀行貸款的能力，遠劣于國企，更加需要國際資金注入：其三：并購民企所面臨的政策審查和經濟成本要遠低于并購國企。所以，外資的“斬首行動’’①開始從中國的民企下手因此，立法政策上在促進跨國并購的同時。是否應就涉及國家安全之特定產業采行適度之管制措施。成為當前不容忽視之問題。⑦二）中國外資監管中國家安全的法律缺位.外資并購雙刃劍。在引進外資的同時。如果監管不力，中國產業安全將遭重創。（1）大規模的外資并購將影響中國的產業格局，擠壓國內中小企業的發展：
以資金換取國內稀缺資源的控制權。中國大量戰略性資源的外流，將成為國內經濟長遠發展的“瓶頸”；國內企業在外資控制下。淪為國際產業鏈低端，民族品牌遭重創，影響自主品牌在世界范圍內做大做強。所以，國家安全審查機制。就是窗戶上的紗窗。引進外資“涼風”的同時。隔阻對國家安全造成危害的“蚊蟲”。
更加優化地利用外資.現行法律的不完善。我國現行法律法規。對外資并購的國家安全審查已有涉及。然而由于操作程序的缺失，使審查機制面臨難以實施的尷尬。有學者指出：“國家安全審查并不會對國家安全起到較多的實質作用”。并建議“以反壟斷規制方法取代放松外資準入后的監管空白”。是，2008年8月1日實施的《反壟斷法》，第3l條規定。“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中。涉及國家安全的。除依照本法規定進行經營者集中審查外。還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”對審查規定非常籠統和模糊。
9月8日執行的<外國投資者并購國內企業的規定》。第l2條“外國投資者并購境內企業并取得實際控制權。涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的。當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報。但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的。商務部可會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施。”然而。安全審查程序等都沒有細則規定，操作中存在許多盲點。審查制度難以依法落實。基于此。我們可以借鑒美國在外資監管中較為完善的國家安全審查程序。
二、它山之石，可以攻玉
美國外資監管中國家安全審查程序早在1993年，美國《國家防務授權法案》第873條款對TheExon-FlorioAmendment進行補充。授權對“收購可能導致在美國進行跨州商務活動的個人被控制。這種控制可能影響美國國家安全”的情況進行調查。2007年4月28日，美國財政部在《聯邦紀事》（federalregister）上公布《關于外方收購、兼并和接管條例》（regulationspertainingtOmergers，acquisi—，andtakeovel''''sbyforeignpersons，下文簡稱“條例”），并給予45天公眾評議期。條例是（2007年外國投資與國家安全法》（foreigninvestmentandna—.下文簡稱FINSA）的實施細則。旨在落實外資并購安全審查的有關規定。
一）審查主體美國《外資安全法》于2006年7月26日經美總統簽署成為法律。該法明確外資并購國家安全審查主體是外國投資委員會，即CFIUS，下文簡稱委員會）。成員包括財政部長（任主席）、司法部長、國土安全部長、商務部長、國防部長、國務卿、能源部長、國家情報局局長和勞工部部長。總統也可以視情況指派其他部門領導參與。⑥二）審查程序.通知程序擬議或已完成的交易一方或幾方可以主動向委員會通知交易情況。委員會主席也可以根據CFUIS建議要求交易方（parties）提交交易信息。任何副部級以上的委員會成員。如有理由相信某項未進行主動通知的交易屬于受管轄交易并可能引起國家安全關注。可代表該部門通過主席向委員會提議，主席收到提議后。應立即提供給交易各方（已經完成三年以上的交易除外）。委員會鼓勵交易各方在提交通知前向委員會咨詢。并提交通知的草稿或其他合適文件（在主動通知提交前5日內完成）。主動通知后提交的文件，視為通知的一部分。在委員會或總統審查期間，如果通知中的計劃、事件、條件以及其他信息發生了任何實質性變化，提交者應立即告知主席。并提交書面通知修訂書以反映這些實質性變更。該修訂書也作為通知的一部分。
委員會也可以推遲接受、駁回或處置（deferral，，ordisposition）以下情況的通知：（1）主動通知內容不符合委員會要求；（2）在通知提交后。委員會或總統做出結論前。如果存在以下情況，可以隨時書面駁回通知：a。通知所涉及交易有實質性變更；b，有關信息與通知中交易方提供的實質性信息不符：C，在通知被接受后。如果主席要求補交后續信息，而交易方在此后兩個工作日內沒有提交；（3）主席也可以推遲接受通知或利用30天的復審期。以獲得前述要求提供但交易方沒有提供的信息；（4）委員會認為通知所涉及交易不屬于受管轄交易時，主席應通知交易方免于審查。
審查和調查委員會將針對以下情況進行審查和調查：（1）gb資并購將導致美國企業控制權的喪失；（2）有證據表明控制該美國企業的外資方可能采取威脅美國國家安全的行動；（3）其他法律規定的涉及國家安全的問題。
當提交的通知符合委員會要求時。主席將通知發給所有委員會成員。即進入不超過30天的審查期。同時將受理通知、審查開始日期和指派的相關牽頭部門書面通知交易方。在30天的審查、調查期間，主席可邀請交易方與委員會成員會面。討論和澄清關于交易的問題；交易方在被調查期間，也可以請求與委員會成員會面。主席作為聯絡人。獲得提交委員會的文件資料。
當指派一個以上的牽頭部門（1eadagency）時，交易方應與所有牽頭部門進行實質性問題的交流。①委員會針對并購對美國重要的基礎設施、能源、關鍵技術、資源物質需求等的影響。以及外國并購者在防擴散和控制重要信息技術的記錄。以及此并購的反恐效應等展開綜合性調查。審查結果為：（1）委員會認為該并購沒有危害美國國家安全。則終止審查，批準該交易的進行；（2）委員會認為該并購對美國國家安全可能存在潛在威脅，但是與交易方達成協議。減緩消除此威脅，也可以在交易方執行此協議的前提下。批準并購的進行：（3）如果該并購對美國國家安全構成危害或存在威脅。且沒有減緩的可能，則終止審查，進入委員會調查期。
調查將在45天內完成⑦，屆時，委員會將向總統提交一份報告。建議總統暫停或禁止交易。如果委員會各成員方沒有達成一致意見。則向總統提交一份列明各成員意見的報告。由總統裁決。
在調查期結束前。交易方也可以書面請求撤銷通知（withdrawalofnotice）。并陳述原因，由主席決定是否批準。如果批準交易方撤銷通知，財政部官員應即刻將委員會決定書面通知各成員以及交易方。在撤銷通知后。主席將在咨洵委員會的意見后建立針對交易方的追蹤機制和處理在審查、調查期間發現的交易涉及國家安全隱患的臨時保護措施。
總統有15天的審查期。④根據委員會的報告做出獨立決定，批準或者禁止該外資并購，甚至強制修正已經完成的并購交易。
.信息的提供與處理交易方應向委員會主席提供信息。使委員會對該并購進行充分審核和調查：如果并購計劃通知所涉及的內容發生實質性變更，應及時通知委員會主席；委員會認為必要的時候。也可以從并購涉及的任何交易方或者其他人獲得信息。委員會要求存檔的文件資料或信息應以英文提供。補充材料（如年報）。若是外文，則應提交經過公證的英文翻譯文本。在最初通知后各交易方提交的補充信息，在審核調查結束時，都應提交經首席執行官或授權人簽署的最終證明文件。
委員會審核調查外資并購交易的信息和文件應該存檔。即使通知被撤回或通知因違反相關規定被駁回，涉及的信息和文件也要存檔。委員會存檔的信息和文件除向參眾兩議院或經合法授權的任何國會委員會或小組委員會披露以外，禁止向社會公眾披露，但是涉及行政或司法程序的除外。
.處罰任何人因故意或重大過失，在提交的通知中有實質性的虛假陳述或信息遺漏，按照美國民事罰則（u—處以25萬美元以下的罰款：
任何人因故意或重大過失，違反了與美國達成的實質性協議。或一致性條款。按照美國民事罰則處以萬美元以下，或者并購交易額以下的罰款。此單處罰則不與減輕協議（mitigationagreement）下的索賠及其他行政罰則并案處理。
交易方與委員會達成的減輕協議可包括違反協議造成的清算和實際損失條款。委員會應根據違反協議給國家安全帶來損害的合理估計計算、清算損失。
此處罰決定必須由委員會作出。處罰通知。包括作出處罰的書面說明及處罰數額。應送達被處罰方。
收到處罰通知l5天內。被處罰方可以向主席提交上訴申請。包括對被處罰行為的辯護、論證和解釋，委員會在接到上訴申請后。應審核上訴。并在15天內作出最終裁定。
被處罰方可以在聯邦地區法院通過民事訴訟得到救濟：
此處罰不影響其他民事或刑事處罰。
三、我國外資并購國家安全審查程序的幾點建議
目前。我國對于外資并購國家安全審查的規定已散見于多種政策法規中，除了前述<反壟斷法》和《關于外國投資者并購境內企業的規定》之外，<利用外資“十一五”規劃》也提出“加強對外資并購涉及國家安全的敏感行業重點企業的審查和監管。確保對關系國家安全和國計民生的戰略行業、重點企業的控制力和發展主導權。”~2oo6年2月23日出臺的《國務院關于振興裝備制造業的若干意見》中也明確：“大型重點骨干裝備制造企業控股權向外資轉讓時應征求國務院有關部門的意見。”⑦然而。這些規定都止步于應然性，對于實然性的具體操作沒有細則安排。那么。對于外資并購涉及的國家安全問題，誰來審查，如何審查，其操作程序的規定應該提上議程。
一）關于審查主體的建議我國可以成立外資并購國家安全審查委員會。由商務部長牽頭。成員包括國防部長、國家發改委委員長、科技部長、工業和信息化部長、國家安全部長、司法部長、財政部長、人力資源和社會保障部長、國土資源部長、環境部長、衛生部長、212商局局長作為常務委員，商務部長也可視情況。指派其他部門作為非常務委員參與。④在審查權限上。可以采取兩級審批制度。對屬于限制類行業或達到一定規模的外資并購由委員會審查；除此之外，達到審查門檻的外資并購由各省、自治區、直轄市及較大市的外國投資審查部門進行審查。
二）關于審查程序的建議.并購報告的提交外資并購的交易方可以向商務部長主動提交并購報告。委員會任何成員認為該并購交易可能威脅國家安全時。也可以提請商務部長指令該并購交易方提交并購報告。在主動提交的報告中。交易方有更多機會與委員會溝通，容易與委員會達成協議，修正并購交易，消除對國家安全的損害或威脅。在指令提交的并購報告中，交易方處于被動，交易被阻止的可能性大。
報告提交后。交易方根據委員會要求。或者在交易情況發生變動時。隨時提交補充、修改并購報告的材料。該材料作為并購報告的當然組成部分。
預審和調查預審程序。委員會認為此外資并購交易會導致境內企業控制權的喪失。或者存在威脅國家安全的因素時。根據交易方提交的材料進行預審。預審在30內結束。在預審期間。委員會詳細審查交易方提交的并購報告，必要情況下。也通知交易方與會，討論、澄清相關問題。
如果預審認為并購交易對國家安全不構成威脅。
則終止預審程序：如果預審認為并購交易威脅國家安全，但交易方主動提出整改協議，也可以終止預審程序：如果預審認為并購交易嚴重危害國家安全，則終止預審程序。進入調查程序。
調查程序。委員會針對預審確定的危害因素展開翔實調查。期間可以與交易方進行聽證論證，讓交易方補交材料。調查將在45天內結束。如果調查結論認為并購交易對國家安全的危害可以通過消除危害的整改協議，則與交易方提交整改協議。并監督其履行。如果調查結論認為并購交易嚴重危害國家安全，則禁止交易的進行。已經完成的并購行為，要求外方撤資重整。
進入調查程序的所有企業。都要向委員會提交年報。包括但不限于企業的股權、資產變動、核心技術研發、就業安排、政策響應等等。
復審。如果并購交易被認定為存在對國家安全的危害，交易方在收到調查結論后，向委員會主席申請復審。在15天內結束，且復審結論為最終裁定，交易方在收到復審裁定后。必須立即執行。
并購審查程序的各階段應確保有效、透明和可預見。并購方應當有足夠的和及時的信息來了解支持不利決定的事實和法律依據。并有機會在最終決定作出前對這些依據作出反應。有適當的機會表達自己的觀點。①.信息提供與處理交易方需要提交委員會要求的所有材料的中文文本。如原件為~''''b3C的，則提交經國內公證機關公證的中文翻譯文本。有電子檔案的，同時提交電子文本。委員會對所有材料進行存檔。同時交易方要對材料底稿進行保存。
委員會對審查所涉及的交易信息進行保密，禁止行政、司法程序以外的公開披露。
處罰交易方在安全審查中，因故意或重大過失虛假陳述或有重大遺漏時，委員會根據情節嚴重程度，處以萬元以下罰款：
交易方不履行與委員會達成的整改協議，繪國家安全造成危害的，委員會除否決已完成的并購交易外。對違反方處以1013萬元以下罰款；被處罰方在接到處罰通知時，通過行政復議或者行政訴訟進行救濟。
委員會的處罰并不影響因危害國家安全而造成的其他刑事、民事處罰。
一、基層檢察院反貪初查中的問題
客觀來講，基層檢察院反貪初查仍然呈現出“粗放化”的整體態勢，反貪部門及其偵查人員在初查中存在的主要問題包括以下五個方面。
（一）初查案件線索的管理較粗放
一是初查案件線索的收集渠道不順暢且較狹窄。實踐中，基層檢察院反貪部門的案件線索有相當一部分是本院控告申訴部門（舉報中心）移交過來的，但是絕大數控告申訴部門對于舉報材料只是簡單的“初核”，案件線索的質量和成案率均不高。除此之外，反貪部門的初查案件線索還要依靠上級檢察機關反貪部門交辦或者自行發現。總體來講，在信息化背景之下，這種初查案件線索的收集方式已經顯得相對滯后，尤其是反貪部門自身對于涉及新興媒體反腐舉報的關注度、敏感度和利用度均不夠高。二是初查案件線索的受理方式較落后且易泄密。實踐中，案件線索往往由部門內勤受理和登記，而且都以紙質版的形式進行。這種傳統的人工式的線索受理方式，既不便于對初查線索進行科學、有效、動態的監督和管理，也容易造成初查線索秘密泄露，影響后續初查工作的開展。三是初查案件線索的審查方式較粗糙且易失真，基層檢察機關反貪部門往往有“案件線索審查小組”或者其他類似組織來負責對案件線索進行審查，以最終決定線索是否需要進入初查程序。這種審查方式具有一定的合理性和可靠性，但隨著案件線索復雜性、多元性、隱蔽性的增強，需要處理的信息量也越來越大，其已經越來越難以適應案件線索審查的需要。
（二）初查措施手段的適用較落后
目前，基層檢察院反貪部門及其偵查人員在初查過程使用的初查措施仍然以傳統初查措施為主，主要體現為《刑事訴訟規則》第173條的規定，即初查必須采取“任意性初查措施”，而禁止使用“強制性初查措施”。實踐中，這些任意性初查措施主要依靠反貪偵查人員通過大量體力勞動來完成，存在質量不高和效率較低等問題。一是初查措施手段的成本較高。以查詢銀行賬戶為例，偵查人員為了完成調查工作，需要對該地區的商業銀行進行“拉網式”排查，這不僅耗費大量的反貪人力和物力資源，而且一旦遺漏一些重要的涉案銀行賬戶資料，很容易導致初查出現僵局，無法繼續進行。二是由于反貪初查措施手段的局限性強，可能存在打“球”的做法，容易出現初查措施適用“失范”的問題。以扣押措施的誤用為例，有的辦案機關希望在立案前就取得有關被查對象的有罪證據，因此在通知初查對象接受詢問時候，會對被查對象的物品、賬本、印章等進行所謂的“扣押”，有時還會出示扣押通知單，還有的則以收條、借條之名行扣押之實。綜上所述，傳統的初查措施已經很難滿足信息時代反貪初查工作的需要。
（三）初查法律文書的制作不規范
反貪初查關注的焦點在于是否能夠順利實現立案目標，因此反貪部門及其偵查人員在初查過程中只是強調“如何突破案件”，證據意識和程序意識不強，導致正式立案后的偵查工作面臨困難，這突出反映為初查法律文書制作的不規范。一是直接借用立案后的法律文書。以接觸初查對象后所做的談話記錄為例，有些反貪人員采用訊問筆錄格式來記錄談話內容，有些反貪人員采用詢問筆錄格式來記錄談話內容，還有些反貪人員采用初查筆錄來記錄談話內容等，但“訊問筆錄”和“詢問筆錄”一般都是立案偵查后使用的法律文書，而“初查筆錄”更沒有明確的依據。二是自行創設所謂的“法律文書”，以初查協查的法律文書為例，在反貪初查階段，檢察機關可以委托外地檢察機關協助初查，因為沒有相應的法律文書可使用，有的反貪偵查人員往往臨時自創制作協查信函。
（四）初查監督機制的建設有缺陷
反貪初查作為一項立案前的“準訴訟活動”，幾乎不受任何外來力量的控制。這主要表現在以下三個方面：第一，輕程序監督。這不僅容易導致初查中發生直接或者間接侵犯人權的現象，而且容易造成“壓案不查、有案不查”的問題，甚至還有極少數反貪偵查人員違規利用案件線索來謀取個人私利，大大削弱了反貪初查的嚴肅性和正當性。第二，輕動態監督。對于初查的實施過程，反貪人員沒有接受監督的意識，外界也很難監督。第三，輕剛性監督，同級檢察機關對初查實施的往往是“柔性監督”，不具有法律程序上的強制力和執行力。同時，由于監督者和被監督者在一個檢察機關之內，難以避免“同體監督”的弊病。
二、基層檢察院反貪初查問題的成因分析
反貪初查工作尤其是基層檢察機關反貪初查工作存在上述問題的原因可歸為以下三個方面。
（一）反貪初查的性質缺乏統一認識
有關反貪初查工作的規定比較繁雜和零亂，到目前為止已有約20份規范性文件，但互相之間的規定并不一致，有些條款之間甚至存在矛盾之處。雖然《刑事訴訟規則》對初查工作做了比較詳盡的規定，但其操作性依然不強。實踐中，不同反貪人員對初查有著自己的認識和理解，導致其在接觸初查對象以及其他相關人員時往往“各有各招”。
（二）反貪初查的法律地位不明
立案程序的價值在于“更好地實現對涉嫌職務犯罪的線索納入偵查程序的輸出功能，以及對不涉及職務犯罪線索排除在偵查程序之外的屏障功能。”[1]實施初查可以促進立案功能的發揮，避免刑事追訴范圍的無限擴大。《刑事訴訟法》沒有承認初查的法律地位，《刑事訴訟規則》雖對初查制度做了進一步修改和完善，但初查的地位仍然不夠明確，并由此引發很多問題。比如，反貪初查階段所收集的證據的合法性往往在法庭上會受到質疑；對于初查階段拒絕配合調查的相關人員，相關機關也無法追究其相應責任等。
（三）反貪初查的評價存在誤區
從立案質量評價觀念來看，反貪偵查工作中存在著“撤案即錯案”的觀念，致使反貪部門不得不堅守所謂的“客觀立案條件”思想，一般在初查階段查明案件事實后方敢立案。這種觀念沒有認識到其實反貪初查后的撤案與不、在本質上是一樣的，都是檢察機關一種正常的案件處理方式，是檢察機關承擔客觀公正義務的具體表現。[2]因此，雖然這種評價理念和標準對于推動反貪初查工作具有一定的進步意義，但同時也導致在反貪初查實踐中為了追求所謂的打擊犯罪的實體公正，而暫時犧牲保護人權的程序公正，并因此而衍生出一系列不規范問題。
三、反貪初查問題的解決對策
通過上文分析，筆者認為，反貪部門尤其是基層檢察機關反貪部門應從以下四方面入手，進一步加強和改善反貪初查工作。
（一）加強和細化反貪初查線索管理
反貪初查線索的好壞直接決定著辦案工作能否進入到下一個環節。因此，針對基層檢察機關反貪初查案件線索管理的“粗放化”問題，筆者認為，應當著重從以下三個方面加強和細化反貪初查案件線索管理工作。首先，反貪部門應暢通和拓寬線索收集渠道，加強與本院控告申訴部門的溝通和聯系，通過建立部門合作機制，形成合力，一方面提升案件線索處理水平，另一方面加強對反貪案件線索的收集，尤其是注重對網絡舉報線索材料的收集工作，從源頭上整合線索資源。其次，反貪部門應積極改變傳統的人工式的初查案件線索受理和登記方式，通過檢察辦案內網，逐步實現初查案件線索的網上流轉、網上受理、網上登記，不僅提升線索管理效率，而且加強對案件線索的保密。最后，反貪部門應加強對反貪初查案件線索的研判和分析，“案件線索審查小組”不單單決定案件線索是否需要初查，而且應當出具較為詳細的審查意見，從一開始就發揮好對反貪初查工作的指導和指揮作用。此外，在線索審查過程中，反貪部門及其偵查人員應從線索來源、舉報內容、成案可能性等方面進行綜合分析，運用推理法、聯系法等方法，著重分析線索蘊含的初查潛力，堅決排除沒有明確方向并有可能導致辦案風險的線索。同時，應將反映的問題清晰、社會負面影響較大、權力行使不規范透明、當事人口碑較差等線索作為初查的重點。
（二）強化和規范反貪初查措施手段
一是堅持“情報導偵”的理念和思路，按照最高人民檢察院和省級人民檢察院的統一要求和部署，加快基層檢察機關反貪部門的“反貪初查信息化”建設。不僅應積極利用上級院所建立的信息化應用體系平臺，而且應著手建立和不斷完善公共信息查詢平臺以及情報信息平臺，不斷增加反貪初查措施的科技含量，提高反貪初查的信息化水平，加速促使傳統的初查方式向現代的初查方式轉變，逐步減少對反貪人力資源的過度依賴，強化反貪初查能力。
二是對初查對象進行重點規范。首先，明確適用原則。從司法實踐看，并非所有貪污賄賂案件都需要在初查過程中問詢初查對象。為了防止權力濫用，調查問詢初查對象應以必要性為原則，即有的案件線索只有通過問詢才能做出判斷的，應在能夠基本做出符合立案條件判斷的基礎上，先問詢初查對象，然后做出更為準確的判斷，下定決心立案。[3]其次，嚴格控制問詢時限，即應當規定對初查對象的留置問詢不得超過12小時，可能轉化為犯罪嫌疑人的初查對象以24小時為限。再次，固定問詢地點。從安全角度考慮，對初查對象的問詢一般安排在本院的辦案區內，但不排除在初查對象的單位進行。最后，限定采用方式，對初查對象的到案，嚴禁使用械具，盡量與其達成接受調查的合意。
（三）修改和完善反貪初查法律文書
一是增加《協助調查通知書》這一法律文書。因為在反貪初查實踐中，針對相關人員的問詢，無論是《詢問通知書》還是《傳喚通知書》都不規范，因此可以考慮增加《協助調查通知書》。二是將反貪偵查人員與初查對象的談話記錄統一規范稱為《調查筆錄》。三是規范相關商請和協助文書。可以借鑒公務中“函”的格式，統一制作《商請配合調查函》和《請求協助調查函》，在具體實踐操作中應與《介紹信》同時使用。四是修改《協助查詢存款通知書》，將其適用對象從單位擴充至單位和個人。
（四）完善和強化反貪初查法律監督
第一，逐步實現程序監督跟進。可以考慮在初查問詢過程中，采取問詢過程的同步錄音錄像和查清事實的同步調查筆錄。只要進入檢察機關辦案區，就對問詢過程進行錄音錄像，真正做到問詢與訊問過程的透明有效銜接。同時，應規定調查筆錄的“規定性工作”，即第一份調查筆錄主要用于告知初查對象的權利義務，核實主體身份；第二份調查筆錄主要用于調查記錄個人、家庭以及單位財產狀況；第三份調查筆錄用于讓其陳述有罪之事實或者作無罪辯解；第四份調查筆錄用于向初查對象提出涉案的具體問題；第五份調查筆錄用于對調查取得實質突破后固定證據。這五份筆錄根據時間進度，分配在12小時問詢時限的各個節點。第二，逐步加大動態監督力度。一方面，對于“對上級人民檢察院交辦、指定管轄或者按照規定應當向上級人民檢察院備案”等特定案件線索，上級檢察機關反貪部門除了應重視對下級檢察機關反貪部門初查結果的審查監督之外，還應當派員親自參與反貪初查過程；另一方面，檢察機關應通過“檢察信息化”和“偵查信息化”建設工程，將初查情況及時傳送到上級檢察機關反貪部門和本院舉報中心，實現“網對網”的雙重動態監督。一旦發現反貪初查存在問題，就監督反貪部門予以糾正，以進一步增強對反貪初查工作監督的同步性和實效性。第三，逐步增強剛性監督力量，明確舉報中心對反貪初查享有知悉權、催辦權。同時，還應明確反貪初查期限，對于3個月內無法初查終結的，反貪部門應將已初查的相關情況和延期的具體理由以書面形式告知舉報中心，以便接受舉報中心的審查監督。
客觀來講，反貪初查工作是偵辦職務犯罪過程的重要環節，檢察機關反貪部門應當著重在現有的法律制度框架之內，進一步從微觀角度出發，不斷改變初查工作思路，改進初查工作方法，規范初查工作機制，增強初查工作能力，以進一步適應新條件下加強反貪辦案工作的需要。
注釋：
[1]盧樂云：《構建職務犯罪初查法律制度的基本前提》，《湖南師范大學社會科學學報》2010年第6期。
