時間：2023-06-07 09:10:13
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇欺詐消費者行為處罰辦法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
（1）銷售摻雜、摻假，以假充真，以次充好的商品的；
（2）采取虛假或者其他不正當手段使銷售的商品分量不足的；
（3）銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；
（4）以虛假的“清倉價”、“甩賣價”、“最低價”、“優惠價”或者其他欺騙性價格表示銷售商品的；
（5）以虛假的商品說明、商品標準、實物樣品等方式銷售商品的；
（6）不以自己的真實名稱和標記銷售商品的；
（7）采取雇傭他人等方式進行欺騙性的銷售誘導的；
（8）作虛假的現場演示和說明的；
（9）利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的；
（10）騙取消費者預付款的；
（11）利用郵購銷售騙取價款而不提供或者不按照約定條件提供商品的；
（12）以虛假的“有獎銷售”、“還本銷售”等方式銷售商品的；
（13）以其他虛假或者不正當手段欺詐消費者的行為。
此外，經營者在向消費者提供商品中，有下列情形之一，且不能證明自己確非欺騙、誤導消費者而實施此種行為的，應當承擔欺詐消費者行為的法律責任：
（1）銷售失效、變質商品的；
（2）銷售侵犯他人注冊商標權的商品的；
（3）銷售偽造產地、偽造或者冒用他人的企業名稱或者姓名的商品的；
筆者在處理消費投訴工作中，常遇到當事人對調解協議書中使用“賠償”或“補償”一詞發生爭執的情況。有的商家往往以使用“補償”一詞作為同意簽定協議的條件，而一些消費者則認為，只要自己無過錯，對方承擔賠償責任理所當然。也有人認為，只要受害方的損失得到挽回或彌補，用哪個詞都可以。這種現象的存在，一方面反映了部分經營者在處理消費糾紛過程中存在規避責任或怕面子上難看的想法和動機：另一方面也說明人們對“賠償”和“補償”這兩個詞的理解以及在法律文書中的使用尚有模糊認識。
“賠償”與“補償”僅一字之差，履行形式相似。都是當事人中一方的損失通過另一方支付金錢的方式得到挽回或彌補，故兩者容易混淆。根據《民法通則》、《侵權責任法》、《消費者權益保護法》、《欺詐消費者行為處罰辦法》、《食品衛生法》等法律規定，“賠償”與“補償”兩者含義有根本區別，其所反映糾紛的責任、矛盾的性質截然不同。
一、有過錯責任與無過錯責任
(一)賠償意味著賠償方存在法律上的過錯或過失，客觀上存在侵權行為，并造成他人一定損失?！百r償損失”是《民法通則》規定承擔民事責任的方式之一，也是《侵權責任法》規定承擔侵權責任的方式之一。賠償是承擔法律責任的后果。例如：“公民、法人的著作權(版權)、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的。有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失”(《民法通則》第一百一十八條)，“因產品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產品的生產者請求賠償，也可以向產品的銷售者請求賠償”(《侵權責任法》第四十三條)等。因此，賠償損失是侵權人對受害人必須履行的法定責任，而不是對受害人的施舍或義舉。
(二)補償意味著當事人不存在法律上的過錯或過失，僅僅因為合法行為而給他人造成了利益損害，但與侵害的發生有著直接的關聯，假如受害方的損失得不到挽回或彌補將有失公平，不能體現當事人之間地位、機會、權利、義務的平等關系。為體現法律的公平公正，相關法律規定對這種情況下的受害人應該給予補償。如“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償”(《最高人民法院關于貫徹執行
二、賠償額度有明確標準，補償額度沒有具體標準
(一)賠償額度通常有直接損失、間接損失和加倍賠償三種標準。直接損失即當事人遭受侵害帶來人身傷害、財產損壞以及誤工、交通、治療等方面的實際損失。如《侵權責任法》第十六條規定，“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入”。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。間接損失指受害人因遭受侵害而失去的可得利益損失。偽劣種子、農藥使農民農作物減產或絕收所產生的損失即屬于此。如《江蘇省實施(消法)辦法》第二十九條規定，“經營者銷售偽劣種子、化肥、農藥、獸藥、種禽、種畜、種苗、飼料添加劑、農機具和其他農業生產資料或者有償提供農業技術服務，造成農民損失的，應當賠償其直接經濟損失和可得利益的損失?！奔颖顿r償是依據有關法律法規中的懲罰性賠償條款的賠償標準進行的賠償。這類懲罰性賠償，所針對的是一些特定違法經營行為，目的是通過提高賠償額度增加經營者的違法成本，使其預期成本大于預期收益，從而對其違法行為有所顧慮而收斂。起到制約和制裁違法經營行為的作用。如《欺詐消費者行為處罰辦法》第六條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”，《食品安全法》第九十六條規定：“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。”
(二)補償額度只有原則上的要求。相關民法中雖有對受害方進行補償規定之條款，但對補償的數額和幅度均無具體標準，只有“合理補償”、“適當補償”、“給予一定的經濟補償”等原則上的要求。也就是說，補償額度不以實際損失或間接損失為標準。其數額通常要小于賠償額度的標準。那么，怎樣才算是“合理”和“適當”，實際操作中要考慮的因素應當是雙方利益的均衡，以確保對各方當事人的公平。具體如何確定，可根據具體情況雙方商定，或通過有關部門調解確定，也可提訟由司法部門判定。
由此可知，賠償體現的是法律上的責任和義務，補償體現的是情理、法理上的公平公正。因而，在處理消費爭議中，簽訂調解協議書時，兩者不應混用，在法律文書的應用上也應規范、準確。
訊：連日來，微博、微信上被各路微商瘋狂轉載的一條新聞：“杭州一女子在微信朋友圈售假名牌貨被送上了法庭，最高可能面臨7年徒刑?！边@條新聞像點燃了炸藥一樣再次引爆了“朋友圈”對微商和電商營銷模式上相關法律問題的關注。
杭州一女微商售假貨或被判刑
據多家媒體報道，近日，杭州一女子在微信朋友圈內賣高仿名牌包、手表等，被舉報后，警方在該女子居住地查獲24件“名牌”產品，同時，經統計，該女子銷售注冊商標的商品共計價值人民幣11萬元，隨后，該女子被警方移送當地法院審查起訴。當地檢察院方面認為，“何某的行為犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪追究其刑事責任?！币话沅N售金額達5萬元，或者查扣貨物價值15萬元，就構成此罪。銷售金額在5萬元以上的，屬于“數額較大。”一般判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。銷售金額在25萬元以上的，屬于“數額巨大”，判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。
微商電商：相關法律看過來
在微商和電商的平臺上，很多小眾的商家都忽略法律。那么怎樣的電子商務營銷才觸犯法律呢？記者就此采訪了我市的工商部門和律師。
從杭州一女子在微信上銷售假貨說起，市消費者協會的志愿者賈小虎解答，在2015年3月15日將要實行的《侵害消費者權益保護行為處罰辦法》第十六條規定的其中一條是銷售偽造或者冒用認證標志等質量標志的商品；銷售的商品或者提供的服務侵犯他人注冊商標專用權在主觀上具有欺騙、誤導消費者行為就是欺詐行為。那么微商或電商只是銷售平臺不一樣，但本質上仍屬于提品或服務的銷售行為，在法律上依據此法進行判斷。同時，該女子涉嫌侵犯他人注冊商標權，而且數額巨大，構成刑事犯罪。
對此，河南蒼穹律師事務所的夏文吉律師解答，代購物品以個人物品進行清關，隨后又進行轉售，這一行為就屬于走私。微商或電商在本質上只是銷售的平臺不同，而只要是這種轉售貨物就屬于走私。
那么，有網友曾提出微商或電商在一些營銷模式上會不會涉嫌傳銷？據了解，在微商行業主要有B2C和C2C兩類主要模式。B2C模式為通過搭建一個微商管理體系，提供完整的分銷方案，有專用的銷售系統，賣家依靠銷售進行提成。而C2C模式則是通過品牌商找一級總，由一級總往下，層層發展商銷售產品的縱向模式。其中，C2C具有明顯的層級性，也是最為普遍又最有爭議的微商模式。夏文吉說，根據國務院2005年《禁止傳銷條例》第七條的規定，傳銷以人為中心銷售，不停發展人頭騙取費用為目的，而不是向消費者出售產品獲取商業利益。微商雖然也發展，但貨品價值一般不高，也是以銷售貨物賺錢為最終目的。這種形式雖有爭議，但還是存在差別。
消費者：知假買假也能主張賠償
在消費者購買假貨后，一些消費者開始后悔，并詢問是否可以主張賠償？消協工作人員解答，經營者存在欺詐行為時，2014年的新《消法》則將懲罰力度進一步加大至“退一賠三”，且最低不低于500元。
同時，最高人民法院2014年1月9日《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》中規定：“因食品、藥品質量問題發生糾紛，購買者向生產者、銷售者主張權利，生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持?！奔础爸儋I假”行為不影響消費者維護自身權益。網購商品，有權無理由7日內退貨?！断M者權益保護法》第二十五條規定，經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起7日內退貨，且無須說明理由。但消費者應當注意不能主張網購7日無理由退貨的產品范圍，還應當保持所退貨物的完好。(來源:焦作晚報)
關鍵詞:預付式消費;格式條款;消費者權益保護
一、預付式消費中的合同
(一)預付式消費的歷史發展
預付式消費是指先付費,后享受商品或服務的消費形式。預付式消費的存在遠遠早于法律對它的規范。從歷史上看,預付式消費根據其產生的原因大概可以分為三類:強制型、身份型和交易習慣型。
第一種類型,締約的一方通常處于優越地位。比如,地主要求羅馬的農民提前支付租金 ,在我國唐朝的西州,租佃“常田”也要預付租金 。
第二種類型主要是針對少數地位尊貴的人,這種預付式消費是一種身份的象征。朱巍教授在新型消費形式法律責任研討會上指出:在歐洲17、18世紀的時候,貴族到地中海躲避瘟疫之時,他們預定旅店要帶一種卡,就是要證明你是貴族。中國唐宋時期的“浣衣院”辦理的娛樂卡也有這種性質,這個階段消費卡的性質不是商業流通的工具 。
第三種類型主要是在長期交易中的產生的習慣,與賒賬相反,買賣的一方在消費前提前支付費用。比如,在茶葉原料的收購,習慣上有現購、預購兩種。預購是指根據頭賣雙方協商,預付訂金。預購比現款收購價低二成左右 。也就是說,交易的一方為了獲取較低的交易價格而提前支付貨款。
(二)預付式消費的發展現狀及原因
來自《每日經濟新聞》一份不完全統計顯示,截至目前,全國預付費產品(不包括通訊、公交)市場達3000億元,其中,僅有少部分發卡機構取得政府部門“發卡”資質批準。
預付費能發展如此迅速,主要有以下兩個原因:首先,對于消費者來說。消費者通過預付一定的費用辦理預付式消費卡,一方面可以方便結算,不必攜帶大量的現金,另一方面或能獲得一定的折扣和優惠。其次,對于經營者來說。通過持卡人的折扣、優惠來吸引客流,而且能夠提前得到預售服務價款,有利資金的回籠、扭轉,迅速擴大經營規模,占領更大的消費市場。
前述兩點原因只是一般原因,對于不同行業,經營者采用預付式經營模式的原因可能不盡相同。現在市場上的預付式消費卡主要分為四類:
1、壟斷型的服務行業,例如電話卡、電卡、煤氣、水卡等,這種類型類似于上文所述的第一種情況,交易雙方地位不同,一方憑借其較為優越的地位,為保障其自身利益的實現,強迫另一方提前履行交付義務。此類經營者處于壟斷地位,消費者可選擇的余地有限,所以只能預付。
2、高檔消費場所,例如說高爾夫球俱樂部,這種類型類似于上文所述的第二種象征身份的情況,此種類型的目的不僅僅是為了提前回流資金,更是為了保障參與成員處于物質條件水平相似的人文環境中。
3、便民服務行業,比如洗衣店、美容店、家電維修、健身店、洗車店、洗浴店等等,此類服務行業產生預付式經營模式一方面由于消費者每次消費金額較小,采用預付式消費卡便于結算;另一方面,此類行業經營者一旦開始運行,接受服務的消費者增多,他的成本變化不大,但利潤大幅增加,所以經營者要想盡辦法吸收更多消費者,他們經常用優惠、折扣等方法吸引顧客。這就是為什么雖然一些非服務類行業,比如賣小吃,他們每次交易金額也較小,但預付式消費的普遍性遠遠沒有便民服務類的高。
4、網絡產品,例如殺毒軟件等軟件的使用收費、某些網站和某些游戲的使用費用等。由于網絡服務具有虛擬性,商家對消費者的信任小于消費者對商家的信任。
(三)預付式消費中存在的問題
據《人民日報》報道,國家工商總局消息稱“預付款消費陷阱多”已成為2008年消費者投訴十大熱點之一 。2009年上半年,北京市工商局12315 投訴舉報指揮中心共受理消費服務類申訴6763 件,占全部申訴的43%,其中預付費消費等新型消費形式所引發的申訴成為熱點。今年以來,北京市消協系統接到涉及各類預付費消費投訴372 件 。
廣西消費者權益保護委員會將出現的問題歸結于以下幾點 :
1、商家霸氣消費者選擇難。部分提供預付款消費服務的經營者,在提供給消費者的“卡”上設置許多不合理條款,免除自已的義務,增加消費者的義務。
如:使用消費卡和優惠券時被告知不能同時使用或者只能用多少;在使用時間、服務的范圍上設置條件;商家擁有最終解釋權等,單方面作出的強制規定,剝奪了消費者的選擇權和公平交易權。
2、商品和服務質量保障難。部分提供預付款消費服務的經營者,在會員人員增加時,沒有相應增加技術和服務人員,場地、設施也沒有相應增加等等,造成服務質量無法保障。
3、停業、歇業追償難。部分經營者不講誠信,在經營預期內無法兌現所收的預付款需提供的服務,在未清償通知、公告的前提下一走了之,不知去向;消費者只能通過民事訴訟的方法進行追償,花費大、時間長、成本高、手續復雜,而且能否如數追償還尚未可知。
4、經營者變更后履約難。部分經營者由于生意不好等原因,將經營場地轉給他人,法定代表人發生了變更,新的經營者就中止或拒絕提供前任店主所約定的消費承諾。
5、缺乏證據舉證難。由于大多經營者都是用“卡”來代替合同,收款后又不開具票據,發生糾紛后,消費者對于商家服務的內容、質量缺乏詳細的衡量標準,或者對其所作的虛假承諾缺乏證據,造成調解難、舉證難、兌現難,只能被迫接受經營者認可的服務。”
在發生糾紛時,經營者往往拿出憑借其事先訂立好的合同條款、經營規章或會員規定等等作為其主要抗辯理由,而這些往往是屬于格式條款的內容。下文將對于預付式消費中的格式條款問題進行討論。
(四)我國關于預付式消費的規定
1、我國《消費者權益保護法》第四十七條規定經營者以預收款方式提供商品或者服務的,應當按照約定提供。未按照約定提供的,應當按照消費者的要求履行約定或者退回預付款;并應當承擔預付款的利息、消費者必須支付的合理費用。
2、由國家工商行政管理局頒布的《欺詐消費者行為處罰辦法》中第三條:經營者在向消費者提供商品中,有下列情形之一的,屬于欺詐消費者行為:……(十)騙取消費者預付款的;……
3、中國人民銀行和國家工商總局曾于1998年頒布《會員卡管理試行辦法》,對發卡人的資質、發卡價款的總額、發卡程序等作了規定。但2003年12月,由于《銀行法》的修改和人民銀行職能調整等原因,中國人民銀行對會員卡已無審批、監管的職能。2007年11月,《會員卡管理試行辦法》廢止。
二、預付式消費合同中的格式條款
(一)格式條款概述
1、格式條款的界定
一、反向假冒商標行為的概念和特征
假冒行為，在市場上可謂是源遠流長，也正因如此，其已為大眾所熟知。假冒商標行為是知識產權領域中一種常見的假冒行為，它是指未經注冊商標所有人許可，在與其核定使用商品相同的商品上使用其注冊商標的行為。
與假冒商標行為相比，反向假冒商標行為更為復雜化，更具隱蔽性，故一般人對其知之甚少。有學者提出反向假冒商標是指“以自己的商標去假冒他人的產品”。我們認為，這一說法值得推敲。試想，怎樣才能做到以自己的“商標”去假冒他人的“產品”呢？雖然我們細加揣摸，可推知其所指的是把自己的商標使用于他人生產的產品上的行為，但這種表述無疑給本來就易生誤解的反向假冒商標行為更添一層難以捉摸的色彩，實無助于問題的解決。在我們看來，反向假冒乃假冒的“反向”，既然假冒商標行為是指在自己的商品上擅自使用他人注冊商標的行為，那么反向假冒商標行為則是指在他人的商品上擅自使用自己商標的行為（即未經他人許可，在自己所有的他人生產的商品上使用自己商標的行為）。
反向假冒商標行為與假冒商標行為既有相似之處，又各具特征：
（一）在行為主體方面。假冒商標行為主體包括兩類：一類是與商標權人生產、制造同類商品的生產者；另一類則是銷售該類商品的銷售者。反向假冒商標行為主體只有一類，即與被反向假冒人生產、制造同類商品的生產者，不包括該類商品的銷售者在內。銷售者購進他人生產的商品，用自己的銷售商標替換他人商標再將商品投入流通的行為不屬這里討論的反向假冒商標行為。如果該銷售商用第三者的注冊商標取代他人商標，則屬假冒商標行為。
（二）在行為人主觀方面。假冒商標行為人動機主要在于借他人商標聲譽銷售自己的產品而從中牟利。當然，也有少數行為人旨在借此行為貶低他人商標聲譽，擠垮競爭對手。如甲故意在自己生產的劣質產品上使用競爭對手乙之商標。反向假冒商標行為人主觀動機主要是盜用他人產品聲譽為自己創牌及牟取不當利潤。如外國廠商購進我國廠家生產之價廉物美的商品后換用自己的商標在該國銷售。此外，行為人如在同一市場上用自己商標低價銷售競爭對手生產的產品，其動機顯為排擠競爭對手以獲競爭優勢。
（三）在行為對象方面。假冒商標行為直接指向他人之注冊商標，其實質在于盜用或貶損他人商標聲譽；而反向假冒商標行為則直接指向他人生產之產品，其實質在于盜用或貶損他人產品聲譽。
（四）在行為內容方面。假冒商標行為內容有二：一是在自己生產的商品上擅自貼附他人注冊商標標識；二是將該商品在他人商標權受法律保護的地域內投放市場。反向假冒商標行為內容則包括：（1 ）在市場上購進他人生產之商品；（2 ）以自己的商標標識替換他人的商標標識；（3）將該商品繼續投入流通。
（五）在行為后果方面。假冒商標行為和反向假冒商標行為均有損于行為人之競爭對手及消費者的合法權益，擾亂了市場競爭秩序。其不同之處在于假冒商標行為可能損及他人商標聲譽而反向假冒商標行為則可能損及他人產品聲譽（這里用可能是因為在特定情形下這兩種行為不但無損且有利于他人的商標聲譽或產品聲譽）。
二、反向假冒商標行為的性質
關于假冒商標行為的性質，已有共識：從商標權角度看，它屬嚴重的商標侵權行為；從消費者權益角度看，它屬欺詐消費者行為；從市場競爭角度看，它構成不正當競爭行為。
反向假冒商標行為在很多方面有別于假冒商標行為，那種簡單地把兩種行為性質相等同的觀點有待商榷。我們擬從以下幾方面來揭示反向假冒商標行為的性質：
（一）反向假冒商標行為不構成商標侵權-“商標侵權”否定論。
在前引“楓葉”訴“鱷魚”案中，爭論最激烈的就是被告行為屬否商標侵權行為。我們認為，從嚴格意義上分析，甚難認定反向假冒商標行為侵犯了被反向假冒人的商標權。
1.從商品、商標、商標權三者關系角度分析。
眾所周知，商標系表彰商品之標記。在商標使用人方面，商標功能主要在于表明商品之不同來源；在消費者方面，其功能主要是代表著恒定之商品質量。商標功能的發揮須以商標與商品相結合為前提，而商品則借助商標來擴展其聲譽，吸引消費者。商標權則是注冊商標所有人依法對其注冊商標擁有的權利，其目的是保障商標功能的發揮。縱觀各國商標法，對商標權的內容及保護范圍均是從商標與商品相結合的角度來設置的。如我國《商標法》第37條規定：“商標專用權以核準注冊之商標和核定使用之商品為限?！笨梢哉J為，就一件具體的商品而言，在其上是否存在某一注冊商標權應以該注冊商標是否已和該商品相結合為標準來判斷。如果兩者處于結合狀態，該注冊商標權存在，否則在該商品上不存在該注冊商標權。在反向假冒商標行為中，被反向假冒人之注冊商標已脫離了其核定使用之商品，在此分離狀態下，該商品上不存在其注冊商標權。而“皮之不存，毛將焉附”，據此，反向假冒商標行為不構成侵犯被反向假冒人的商標權。
2.從商標權和所有權關系角度分析。
在反向假冒商標行為中，行為人通過支付對價，合法取得了他人生產商品及附著于其上的注冊商標標識的所有權。作為所有權人，行為人有權對該商品及注冊商標標識依法進行支配，如繼續銷售、銷毀、使用等，是由于他人注冊商標權的存在，行為人對商品及注冊商標標識的所有權受到限制。除可以在不對商品作任何改變的情況下使用該商標標識繼續將該商品投入流通外，行為人不能對該注冊商標標識作其他商標意義上的使用，否則屬商標侵權。譬如行為人將該注冊商標標識使用于自己生產的與商標權人核定使用商品同類商品之上的行為就屬商標侵權行為。除上述限制外，該注冊商標權對行為人的所有權沒有任何約束力。反向假冒商標行為人在合法取得他人生產商品及注冊商標標識所有權后，并沒有再對該注冊商標標識進行任何商標意義上的使用，故其行使所有權的再銷售行為不受他人注冊商標權的限制，從而難以認定其為商標侵權行為。然而這并非意味著反向假冒商標行為是合法行為，只不過表明其確實不涉及被反向假冒人注冊商標權而已。
3.從商標權耗盡理論角度分析。
商標權耗盡，又稱商標權窮竭，指合法載有某商標的商品一經投放市場，商標權人即喪失了對它的控制，其權利被視為用盡。如《發展中國家商標、商號和不正當競爭行為示范法》第20條規定：“商標注冊不給注冊所有人以權利，阻止第三者對于在該國在該商標名下合法銷售的商品上使用該商標，只要這些商品沒有任何變化?！鄙虡藱嗪谋M理論是對商標權的限制之一，雖然我國商標法對其未作規定，但在實踐中亦遵循這一準則。依據該理論，注冊商標權人將其商品置入流通過程，從交易對象手中取得對價之后，其商標權就該商品而言已經用盡，即表現在該商品上的商標權已經消滅，故其商品之新所有人無論以何種形式將該商品繼續進行流通，均無損于該注冊商標之聲譽，不應視為商標侵權。當然，如果該商品已有改變，則不能再用該商標投入流通，否則為商標侵權。因為此時該商標所表彰商品之質量已有改變，繼續使用該商標可能有損于商標聲譽。反向假冒商標行為中，商標權人已將其商品投放市場，故其商標權在該商品上已經消滅。行為人在不改變商品的前提下以任何方式將商品繼續投入流通，均不構成商標侵權，因而不能將反向假冒商標行為認定為商標侵權行為。需注意的是，如果行為人用第三人之注冊商標銷售該商品，則構成商標侵權（侵犯了第三人注冊商標權）。
4.“商標侵權”贊成論的理由欠有說服力。
贊成反向假冒商標行為屬商標侵權行為的學者，提出了諸多理由作為佐證，其主要者有四：（1 ）如果不將反向假冒商標行為作為商標侵權行為加以處理，勢必嚴重影響商標權人利益，我國廠家的名牌戰略永難成功；（2）商標權與著作權同屬知識產權范疇， 而我國《著作權法》第46條第7項已將反向假冒著作權界定為侵犯著作權行為，據此， 也應把反向假冒商標行為界定為商標侵權行為；（3 ）反向假冒商標行為屬我國《商標法》第38條第4 項所規定的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為之一，自應認定商標侵權行為；（4 ）外國立法及司法實踐早已把反向假冒商標行為作為商標侵權行為來處理。（注：參見鄭成思：《知識產權法》，北京，法律出版社1997年版，第206～208頁。）
贊成論者的理由乍看起來似乎有些道理，但都經不起認真推敲。就第一條理由而言，不可否認，反向假冒商標行為確實會給商標權人（被反向假冒人）帶來嚴重損害，也可能影響我國廠家名牌戰略的實施。如前些年某國不法廠商進口我國天津油漆廠生產的燈塔牌油漆，用自己的商標替換已有較好聲譽的“燈塔”注冊商標后在該國銷售，利用天津油漆廠價廉質高的產品為其創牌，嚴重損害了天津油漆廠的利益。但我們也應看到，保護商標權人（經營者）的權益，并非只有商標法在起作用，其他相關法律均可從不同側面對其利益加以保護，商標法只不過是從商標權角度出發對經營者給予保護而已，超出了商標權保護范圍的行為，即使有損于經營者的利益，商標法也無能為力，只能由其他法律加以調整。如侵犯經營者著作權的行為只能由著作權法加以調整。反向假冒商標行為已經超出了商標權保護范圍，故將其認定為商標侵權由商標法加以調整于理不通，而應由相應的其他法律（如反不正當競爭法）來規制。實際上，《保護工業產權巴黎公約》第10條之（2）已將反向假冒商標行為視為需特別禁止的不正當競爭行為之一，在我國也有相應法律予以調整。那種認為不將反向假冒商標行為認定為商標侵權就是替反向假冒人張目的說法有失公允，因為否定其為商標侵權行為與否定其為可訴之違法行為是兩碼事，不能混為一談。
就第二條理由而言，商標權與著作權雖然同屬知識產權，但一為創作性成果權，一為識別性標記權，兩者差異較大。著作權是典型的兩權一體的權利，而商標權發展到現在，已演變為純粹的無形財產權。我國《著作權法》第46條第7 項所規定的反向假冒實際上是為了保護作者的形象權而非一般之著作權，這種形象權既與作者姓名權和作者人身權有密切聯系，又存在一些差異。（注：參見鄭成思：《知識產權法》，北京，法律出版社1997年版，第31～32頁。）我們認為，該規定可視為保護作者人身利益的一種特別措施，似不能將之照搬到不含人身權利在內的商標權的保護中來。況且對于著作權法的這一規定，理論上一直沒能統一認識，司法實踐中也有不同做法。如以其為由將反向假冒商標行為認定為商標侵權行為，只會把爭論從著作權領域導至商標權領域，殊無益處，故不可取。
就第三條理由而言，我們認為，雖然從理論上將反向假冒商標行為視為《商標法》第38條第4 項規定的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為似無不妥，但是由于《商標法實施細則》第41條以窮舉方式對《商標法》第38條第4 項所規定的“其他”侵犯商標專用權行為作了限定性列舉，（注：參見鄭友德、劉平：《試論假冒與不正當競爭》，《知識產權》1998年第1期。）并未包括反向假冒商標行為在內，故難以依《商標法》第38條第4 項的規定將反向假冒商標行為判定為商標侵權行為。
就第四條理由而言，誠然，作為知識產權保護比較滯后的國家，我們應當借鑒外國先進的立法及司法經驗，但并非一定要全盤照搬。我們不能只著眼于外國法律是如何規定的，而應深究其為什么要這樣規定，有何背景，能否為我所用。在我們看來，雖然有些國家將反向假冒商標行為規定于商標法中，但這并不就意味著將其定性為商標侵權行為，而是大多有其特殊的原因。如美國商標法（即《蘭哈姆法》）第43條a 款對反向假冒商標行為進行了規定，但正如美國學者所說明的那樣：“第43條a款（《美國注釋法典》第15編第1125 條）在沒有商標權或至少不考慮商標權時，可以提供保護，它的作用是創立一個可以調整不正當交易的聯邦法。”（注：參見阿瑟·r，未勒，邁克爾·h·戴維斯：《知識產權法概要》，周林等譯，北京，中國社會科學出版社1998年版，第166頁。）實際上， 美國法學界往往稱該條款為美國普通的聯邦反不正當競爭法。從美國司法實踐來看，反向假冒商標行為，通常是作為不正當競爭行為適用商標法第43條a款，而不是作為商標侵權行為處理。 須指出的是，反向假冒商標行為可能損及他人商品聲譽，從而導致他人商業信譽的下降；而商業信譽的下降，往往又會使他人商標聲譽受損。鑒于商標權人的商品聲譽、商業信譽、商標聲譽的這種關系，為強化對商標權人利益的保護，亦為司法之方便，一些國家在立法上采取靈活態度，將反向假冒商標行為規定于商標法中，這自無不可，但如將其作為將這種行為認定為侵犯被反向假冒人商標權的理由，則難免有失偏頗。
我們認為，在反向假冒商標行為屬否商標侵權問題上發生分歧之主要原因，還在于對商標專用權內容認識上的差異。贊成論者，大多把商標專用權理解為包括自己專用、禁止他人使用及禁止他人撤換等多項權利的集合體，而否定論者，則認為商標專用權不應包含禁止他人撤換的權利在內?，F已有學者提出要重新討論這一問題，（注：參見鄭成思：《商標法執法15年及需要研究的新問題》，《知識產權》1998年第2期。）我們深表贊同，因為這有助于分歧的解決。
（二）反向假冒商標行為構成商標濫用。
首先，商標系表彰商品的標記。商標所表彰的商品，理所當然應是商標所有人自己生產、制造、加工、揀選或經銷的商品，而非指商標權人擁有所有權的商品（許可使用商標的情況另當別論）。如我國《商標法》第4條規定：“企業、事業單位和個體工商業者，對其生產、制造、加工、揀選或經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊?！睆倪@一規定反推，即可得出上述商標使用的基本原則，且無論是注冊商標還是未注冊商標，均適用這一原則。在反向假冒商標行為中，行為人將自己的生產商標使用于他人生產、制造的商品之上，違反了商標使用原則，有悖于商標法的規定，當屬商標之濫用。
其次，商標權人在享有商標專用權的同時亦負有一定的義務。我國《商標法》規定商標權人和未注冊商標使用人使用商標負有保證其商品質量的義務。而反向假冒商標行為人以假充真、以次充好，欺騙消費者，違反了法律規定，從而構成商標濫用。
（三）反向假冒商標行為屬欺詐消費者行為。
欺詐消費者行為，是指經營者在提供商品或者服務中，采取虛假或其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為。根據我國《消費者權益保護法》的規定，消費者享有知情權等基本權利，而經營者則負有相應之義務。反向假冒商標行為中，行為人違背市場交易的基本準則，不履行法定義務，欺騙和誤導了消費者，侵犯了其合法權益，我國《欺詐消費者行為處罰辦法》第3條第1項已將這種行為規定為欺詐消費者行為。
（四）反向假冒商標行為構成不正當競爭。
《保護工業產權巴黎公約》第10條之（2 ）規定：“凡在工商業活動中違反誠實信用的競爭行為即構成不正當競爭行為?！蔽覈斗床徽敻偁幏ā返?條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德，……不公平競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂市場經濟秩序的行為。”反向假冒商標行為中，行為人違反誠實信用原則，以假充真，向消費者提供虛假信息，造成了消費者對行為人和其競爭對手關系的誤解及對他們生產產品的混淆，可能損及其競爭對手的商品聲譽、商業信譽，侵犯了其競爭對手的競爭者地位權，（注：參見張俊浩主編：《民法學原理》，北京，中國政法大學出版社1997年版，第458頁。 ）謀取了不當之競爭優勢，擾亂了正常的競爭秩序，因而構成不正當競爭。
綜上分析，反向假冒商標行為，從商標權角度看，屬商標濫用行為；從消費者權益角度看，屬欺詐消費者行為；從市場競爭角度看，屬不正當競爭行為。
三、反向假冒商標行為的法律調整
從國外情況看，一般由反不正當競爭法或商標法來規范反向假冒商標行為。如法國商標法典第713－2條規定：“非經商標所有權人同意，不得：……2.銷除或變動依法貼附的商標標識。”在我國，《消費者權益保護法》、《商標法》、《反不正當競爭法》從不同角度出發對反向假冒商標行為作了規定。
（一）《消費者權益保護法》的調整。
《消費者權益保護法》第19條規定了經營者向消費者提供商品或服務真實信息的義務；第49條規定了經營者提供商品有欺詐行為時的賠償責任。反向假冒商標行為侵犯了消費者的知情權，屬欺詐消費者行為，故消費者可依法要求行為人賠償損失。
（二）《商標法》的調整。
反向假冒商標行為不構成商標侵權，卻屬商標之濫用。我國《商標法》第31、34條明確規定了商標使用人不濫用商標的義務及相應的法律責任。反向假冒商標行為人違背法律規定，不履行法定義務，應依法承擔濫用商標之法律責任。商標管理機關有權依法查處這類商標濫用行為。
（三）《反不正當競爭法》的調整。
《反不正當競爭法》第2條規定了什么是不正當競爭， 把反向假冒商標行為涵蓋在內；第5條第4項規定了虛假表示行為，由于商標在消費者心目中象征著商品恒定之質量，故反向假冒商標即意味著商品質量的虛假表示，從而可將反向假冒商標行為視為虛假表示行為；第9 條規定了虛假宣傳行為，如果反向假冒商標行為人利用廣告等方法對其反向假冒產品進行宣傳，自屬這類不正當競爭行為；第11條規定了低價競銷行為，如果反向假冒商標行為人為排擠競爭對手，以低于進價之價格在相同市場上銷售競爭對手生產的商品，則構成此類不正當競爭行為。此外，該法第20、21、24條規定了受害經營者的訴權和上面三類不正當競爭行為的法律責任。被反向假冒人可依據這些規定訴請法院制裁反向假冒商標行人，以維護自身的合法權益。
（四）關于《反不正當競爭法》修改的一點建議。
雖然我們可以從現行《反不正當競爭法》中找到制裁反向假冒商標行為的若干依據，但不無遺憾的是，我們找不到一個明確規范這種行為的條款。這或許是因為立法時反向假冒問題并未引起立法者注意，但這種情況無疑對制止反向假冒商標行為，保護合法經營者權益頗為不利，因為司法機關和受害經營者遇到這種行為時往往會感到無“法”可依，束手無策。我們認為，有必要在《反不正當競爭法》中明確規定這種行為。如可在該法第5條第4項后加1項內容作為第5項，可具體表述如下：盜用他人商品聲譽，使消費者對其與他人的關系產生誤解或對兩者商品發生混淆的。另外，在修改該法時應當大力完善關于不正當競爭行為法律責任的規定，以加大打擊力度，嚴禁反向假冒商標行為及其他不正當競爭行為，切實維護經營者和消費者的合法權益，保障公平競爭順利進行。
結束語
一、統計口徑和標準亟待調整
首先是統計分類不夠科學。根據《內資情況》顯示，2005年全國內資企業實有350萬戶，其統計分類分別是國有企業、集體企業、股份制合作企業和公司四種形式。而據《個私情況》記載，全國私營企業分為有限責任公司、股份有限公司、獨資企業，合伙企業，其分類形式與內資企業的后兩種分類很難有明確的區分。從實際情況看，無論按所有制形式分類還是按注冊形式分類，現在的統計分類都是不完整、不準確的。如按所有制形式劃分，“股份合作企業”和“公司”并不能包含大量存在的私營企業；如按登記形式劃分，“公司”類企業(獨資除外)也很難根據參股主體和參股數量的不同區分誰是私營企業，而且，我國現有公司法、企業法人登記管理條例、私營企業暫行條例、合伙企業法、個人獨資企業法、城鄉個體工商戶管理暫行條例、北京市股份合作制企業暫行辦法等多個法律法規和地方規章，有的法規出臺較早，其中很多條款已經過時或相互矛盾，很難適應全新的登記環境，更難以科學分類和統計。現有的國有企業、集體企業、公司與私營企業之間(獨資除外)早已因相互參股你中有我、我中有你了，這還不包括外資企業設立的內資企業和大個體戶(有的大個體戶規模已遠遠超出個體經營的概念了)。
黨的十六屆三中全會《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》中指出：“要適應經濟市場化不斷發展的趨勢，進一步增強公有制經濟的活力，大力發展國有資本、集體資本和非公有資本等參股的混合所有制經濟，實現投資主體多元化，使股份制成為公有制的主要實現形式。”鑒此，筆者認為科學合理地調整各種登記形式，按投入股份多少準確界定和劃分企業分類已成勢所必然。
一是應盡快調整現行的登記注冊法律法規和規章，特別是應盡快調整國家統計局、國家工商局1998年印發的《關于劃分企業登記類型的規定》，廢止已過時的內容，減少登記主體的種類；二是應按控股形式分類區分所有制類型，如國有獨資、集體獨資、國有控股、集體控股，私營獨資、私營控股、外企獨資、外企控股等，為保證對公有資產的控制，還可對私營控股、外企控股企業中的國有、集體企業參股情況予以標注：三是應取消無限責任的私企登記形式，因為目前私企的無限責任不易劃分，相關法律條款也不易執行。
其次是統計數據的準確性和可信度有待提高。一是分類數與合計數不符，如前面說到的企業分類，將《內資情況》中的四種分類數字相加，竟與內企總數350萬戶相差近5萬戶，這種情況在其他統計數據中也有出現。二是統計途徑過多，往往造成多頭統計，重復統計，甚至數據相互矛盾。像經檢、商標、廣告、消保、合同等部門各有案件統計系統，但案件的分類和統計常有重復、矛盾，往往一案多個性質，例如同是假冒商標案，經檢部門統計為4550件，而商標部門統計為9734件(尚不算商標侵權案件29373件)；經檢部門統計的利用廣告或其他方法作虛假宣傳的案件僅為7275件，而廣告部門統計的虛假廣告案件就達16483件；經檢部門統計的仿冒、誤導、商業欺詐的案件為1．49萬件，而消保部門統計的制售假冒偽劣商品案件11．6萬件、欺詐消費者案件5173件，合同部門統計的合同欺詐案件5842件。這種多渠道、多口徑的統計方式必須改變，否則由此產生的統計數字很難取得社會公信。
二、企業違反登記管理法規，特別是不按規定年檢案件牽扯過多執法精力
據《內資情況》、《外資情況》、《個私情況》統計，去年全國違反企業登記管理法規的內資企業為21．4萬戶，而其中不按規定接受年度檢驗的內資企業達17．4萬戶；違反企業登記管理法規的外資企業為1．7萬戶，而其中不按規定接受年度檢驗的外資企業達1．3萬戶；違反企業登記管理法規的私營企業為16．7萬戶，而其中不按規定接受年度檢驗的私營企業達12．8萬戶。三類企業合計，違反企業登記管理法規的企業總數為39．8萬戶，其中不按規定接受年度檢驗的企業總數達31．5萬戶，遠遠高于去年全國查處的制售假冒偽劣商品案件數(116331件)、不正當競爭案件(3．57萬件)、商標違法案件(49412件)、虛假廣告案件(16483件)和合同欺詐案件(5842件)等主觀故意違法案件數的總和。而在違反企業登記管理法規的39．8萬戶企業中，其違法則更多緣于對法律法規的不熟悉、不了解。
從目前的監管形勢看，以少量的行政執法人員去監管806萬戶企業和2464萬戶個體工商戶是很難實現的。筆者認為，關鍵在于確定監管重點，違法頻率高和風險度高的市場主體固然是重點，主觀故意的違法者更應是當然的重點。我們的行政執法工作要堅持以人為本，從有利于經濟發展的角度出發，增加執法的人性化和靈活性，對主觀故意違法的必須嚴懲不貸，對過失違法的則不宜機械地予以罰款．或吊銷營業執照，對于部分地區部分單位下達罰沒款指標的錯誤做法更應堅決糾正。這樣必然會使我們增強同大多數企業的親和力，也使我們有更多的時間和精力拓展更寬的監管領域，查處更多的主觀故意的損害國家和群眾利益的違法行為。
三、消保維權工作中重調解輕查處問題有待糾正
從《2005年全國消費者權益保護工作基本情況》中可以看到，全國工商行政管理機關在消保維權方面確實做了大量工作：查處制售假冒偽劣商品案件116331件，查處欺詐消費者行為案件5173件；受理消費者申訴案件730485件，調解成功660431件，成功率達90．41％，為消費者挽回經濟損失7．77億元。成績不可謂不大，但細分析之，則很難看出受理申訴與案件查處間的必然聯系。筆者認為，從申訴中發現違法案源應是工商部門查處違法案件的重要途徑，但從以上數據中都看不出消費申訴被調解并轉立案查處的情況。以北京局為例，偌大的金網工程中，竟沒有消費申訴調解轉立案的統計系統。大量的有違法嫌疑的消費申訴在工商部門的“調解成功”中不了了之，而另一些“調解終止”(不成功)的申訴則被推到法院。如果長此下去，不僅會
嚴重削弱工商部門維權衛士的形象，更將動搖廣大消費者對12315的希望和信心。
四、市場監控領域尚須進一步拓寬
《2005年全國市場監督管理基本情況》顯示，去年全國工商行政管理機關共查處消費品市場、生產資料市場違法案件64．2萬件(其中適用簡易程序處罰44．48萬件，其他多為亂設攤點、超營、假冒偽劣、短尺少秤、不明碼標價、摻劣使假、違禁商品、強買強賣、騙買騙賣等)，查處生產要素市場違法案件4876件(其中房地產市場案件2752件，勞動力市場案件156件，技術市場案件16件，其他房地產案件1952件)。而全國現有消費品市場69520個，生產資料市場6043個(其中機動車市場778個、鋼材市場654個，煤炭市場265個，木材市場767個、農業生產資料市場664個，其他生產資料市場470個)，生產要素市場1235個(其中房地產市場457個、金融市場68個、勞動力市場272個、技術市場46個、信息市場91個、產權市場29個，其他要素市場272個)。
無論從案件的數量看還是從案件的種類看，形勢都不容樂觀，工商部門案件查處的層次還不夠高，監管領域還不夠寬，監管手段還不夠多，有些領域甚至成為監管盲點(如多數生產要素市場)，市場進不去，問題看不出，局面打不開(如現在混亂的房地產市場、金融市場、信息市場等)。這種情況的改變有賴于工商隊伍整體素質的提高，需要幾代人長期艱苦的努力，否則，思想觀念、政策水平、工作技能、專業知識等方面的落伍，將導致工商職能的削弱。
五、強化合同監管，推進信用建設應是履職的重要內容
市場經濟是契約經濟，任何經濟活動都離不開契約(即合同)，而無論是口頭的還是文字的合同，其內容都必須體現平等、自愿、公平、誠實信用、合法的原則，“重信用守合同”更是我們建設誠信社會的重要措施。因此，檢查各種合同的內容，幫助經營者正確簽訂和履行合同，積極受理和解決合同糾紛，糾正不合格合同，及時發現和查處各種合同違法案件，使人們樹立誠實守信意識，打造誠實守信的社會環境，是我們的重要職責。從《2005年合同監管工作一覽》公示的情況看，全國工商行政管理機關去年共檢查合同240．27萬份，查出不合格合同4．04萬份，到期未履約合同0．92萬份，發現違法合同1．55萬份，解除合同3．06萬份；受理合同案件3．06萬件，調解成功2．29萬件；查處合同違法案件4．66萬件，其中查處合同欺詐案件5842件，占合同違法案件總數的21．98％。合同監管的作用由此可見一斑。
但就全系統而言，對合同監管的重視程度是不夠的，各級工商機關在運用合同檢查、調解、查處和服務技能，發揮合同監管職能作用方面還存在不小的差距。首先是忽略了對合同的檢查手段的運用，過多地強調了對少數“守重”企業的定向培養和命名，而疏于大多數企業守信履約意識的提高。多年以來，我們的監管方式不斷地改革創新，但合同監管與其他業務工作結合不夠緊密，監管內容方面則沒有明顯的改變(如對合同的檢查種類、數量和要求)；其次是忽略了對全系統干部的合同監管技能的培訓，使合同監管工作主要定位在合同處、科一級，致使很多一線干部不會檢查合同，不善于在檢查中結合具體業務工作去發現不合格合同和違法合同；此外是合同監管中服務職能的弱化，由于不熟悉各種合同，不會檢查合同，也就不能對經營者和消費者訂立合同提供咨詢等服務，更無從發現并查處違法合同。
[關鍵詞]保健食品;市場亂象;信任危機
一、引言從上世紀以來，全球健康消費逐年攀升，按國際標準劃分的15類國際化產品中，保健產品成為世界貿易增長最快的五個行業之一，保健品的銷售額每年平均以13%的速度增長。歐美國家消費者平均用于保健品的花費占總支出2%以上，盡管我國保健品市場每年銷售額在千億元以上，但仍只占總支出0.03%，隨著我國居民生活水平的日益提高，保健品市場蘊藏著巨大商機。
2005年7月1日正式實施的《保健食品注冊管理辦法(試行)》對保健食品進行了嚴格定義:保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質為目的的食品。
即適宜于特定人群食用，具有調節機體功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不產生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。
然而可悲的是，一個本該如日中天的朝陽行業，在中國卻陷入了消費者普遍的信任危機中，中國保健品市場一直以來不斷涌出各種各樣的問題和危機事件，我國政府和相關的管理部門也對該行業進行不斷的干預和指導，并不斷推出各種措施和法規，行業規范程度也在不斷提高，但效果并不顯著。
二、中國保健食品行業發展的市場亂象目前，中國消費者對保健食品行業存在普遍的不信任，在該行業出現了各種各樣的亂象。
(一)保健品冒充藥品
在市場上經常出現標示保健用品冒充藥品信息的情況。
按照《保健食品管理辦法》的有關規定，保健品在廣告中宣傳治療功效是不被允許的，《辦法》中第二條指出保健品是“指表明具有特定保健功能的食品。即適宜于特定人群食用，具有調節機體功能，不以治療疾病為目的的食品”;第二十三條也明確指出，保健品廣告內容“必須真實，符合其產品質量要求。不得有暗示可使疾病痊愈的宣傳”。一些企業常常將一些不具藥品審批條件的產品改為走保健食品、保健用品路線，獲得“健”字號批件后，卻在產品的包裝、標簽、說明書上標示預防、治療人體疾病功效的文字，或直接標示所用藥物成分、作用、適應癥或適應范圍、用法用量等，狡猾地披上“藥衣”，蒙騙消費者。
(二)保健品中含違禁藥物成分
近日北京市藥監局在市場監督抽檢中，產品名稱標示為“安睡片”的保健食品(標示的批準文號為國食健字G20040330號)經檢測違禁藥物“馬來酸氯苯那敏”呈陽性，決定在全市范圍立即封存、停售相關批次保健食品。為了在激烈的保健品競爭中突出重圍，為了獲得短期消費者看得見的效果，一些不法企業有意在保健品中加入國家法規明令禁止的藥物成分，這也成為一種嚴重危害消費者的企業行為。許多添加了藥物成分的保健品在市場上流通，如果使用量能控制在一定的范圍內，可能對人體的傷害也會被降低到最低程度，但保健品中往往又缺乏明確的食用劑量，導致消費者為了快速取得明顯的效果(尤其是減肥類保健品)，會隨意增加用量;服用后的副作用明顯，對人體造成很大傷害。
(三)未獲批準的保健品大量充斥市場很多未獲批準的保健品大量充斥市場，隨著國家對保健品的審批和監管力度逐日加大，許多不法分子因為自己的產品經不起嚴格的審查，干脆假冒或偽造保健品在市場上銷售，一旦被查處便立即轉移陣地，改頭換面重新進入新的市場。例如，著名演員趙本山代言的“蟻力神”在多家店里卻出現了“第八代”、“第十代”產品，而且使用的批準文號是“進口商品商檢號××××”，但這根本不符合進口商品許可證號的規范，十分具有欺騙性。
(四)違法廣告屢禁不止，整個行業遭受信譽危機一些保健食品的違法廣告使大企業信譽遭損的同時，使整個行業遭受信譽危機。保健品的廣告審查規定很明確，有關保健功能、產品功效成分及含量、適宜人群、食用量等的宣傳，應當以國家藥監部門批準的說明書內容為準，不得任意改變。然而現實是，增強免疫力、輔助抑制腫瘤等含有靈芝孢子粉成分的保健食品，通常被宣傳成可以治療、治愈各種惡性腫瘤等疾病。現實生活中對保健品廣告的有法不依、執法不嚴現象卻屢見不鮮。
(五)營銷模式花招層出不窮，欺騙消費者在傳統的保健品行銷模式“終端+廣告”的成本日益飆升的今天，國外的直銷模式又極不成熟，便涌現了許多諸如會議營銷等新的營銷模式。所謂會議營銷，就是將目標消費者集中至某個場所，通過開會的形式，介紹健康知識、保健常識和產品機理，會中穿插游藝節目和煽情演出，最后以現場惠賣、買贈等形式銷售產品。由于會議營銷模式在市場上的成功，導致很多中小企業和個人跟隨，市場秩序非?；靵y，產品價高質次，欺騙消費者現象在會議營銷中屢有發生，消費者對此種營銷方式已表現出厭惡和抵制，國家和新聞媒體也頻頻曝光。
三、中國保健品行業市場亂象的原因分析中國保健品行業之所以出現上述不正常的現象，是和保健食品行業的特殊性有關，現分析如下。
(一)信息不對稱原因
Antle (1995)將信息區分為不對稱不完全信息(對消費者信息不完全而不是生產者)和對稱不全信息(生產者和消費者信息都不完全)。按消費者獲得商品信息的途徑，尼爾遜等(Nelson， 1970;Caswell and Padberg ， 1992;vonWitzke andHanf ， 1992)將商品分為三類:搜尋品、經驗品和信用品。搜尋品是指購買前消費者已掌握充分的信息;經驗品是指只有購買后才能判斷其質量的商品;信用商品是指購買后也不能判斷其品質的商品。按此分類，保健食品的品質特性既是經驗品(如產品的營養、口感、味道等方面的特征)又是信用品(如有關食品中是否含有抗生素、激素、農藥殘留及其量等方面的特征)。對于經驗品，意味著消費者在購買商品前缺乏良好的質量信息，但消費者在購買后能認識到產品質量特性或通過長期購買所形成的經驗能判斷出其質量和安全。這種情況下，盡管消費者每次購買時信息不完全，但格羅斯曼(Grossman，1981)認為同樣可以取得與市場信息充分狀態下一樣的結果，即通過信譽機制形成一個獨特的高質量高價格市場均衡而不需要通過政府來解決食品市場的質量安全。
沙皮羅(Shapiro ，1983)研究了無限重復博弈情況下企業的質量聲譽形成機制，認為如果能夠確保維持高質量而帶來的未來收益，企業就不愿意透支聲譽。對于保健食品的信用特性，即當食品質量涉及到化學結構、化學毒素殘留或微生物時，因消費者無法判斷，使生產者很難建立質量聲譽，食品市場甚至會出現劣貨(低質量、低成本)驅逐良貨(高質量、高成本)現象。企業是否提供健康安全的食品，完全依靠企業的社會責任感，是否能夠遵循這種道德承諾。
這需要由足夠令消費者信任的第三方介入市場，通過政府管制和第三方獨立的質量認證、標簽管理等，有效地將信用品轉換成經驗品，來保證生產者向外界傳達信息的真實、準確性。如果信用商品是在對稱不完全信息下，即生產者或供應方也不能了解全部品質特性時，因供應者無法提供法律或管理者所需的質量信息，設計的政策如標簽管理往往也變得無效。
Antle (1996)和Ccaswell and Mojduszka (1996)認為，市場機制下食品安全管理政策效能的高低關鍵取決于合適的信息制度。這些信息制度包括企業的聲譽形成機制、產品質量認證體系、標簽管理、法律和規制的制定、各種標準戰略及消費者教育等。國內學者從信息不對稱理論出發，研究了我國食品市場上的質量信號問題，并提出應從食品產業鏈整體出發成立一個涉及農業和食品部門的全國統一機構，最終促進食品質量信號的有效傳遞。
(二)企業缺乏社會責任意識，競爭環境遭到破壞中國的保健食品市場廣闊，但企業之間的競爭也激烈異常。一些企業經營者、管理者不理解企業社會責
轉貼于 任對企業自身發展和地方經濟發展的意義，缺乏企業社會責任意識和理念，經濟效益至上，有意造假，無視社會責任，置消費者安全于不顧，置產業安全標準于不顧，生產偽劣商品，還千方百計逃脫官方檢查，蒙混過關，盲目追求利益的最大化，道德缺失導致競爭心態失衡，引發了保健食品企業社會責任危機。對生產者來說是為降低成本，其后果是出現不公平競爭，遵紀守法的企業被擠垮，形成了“劣幣驅逐良幣”現象，這不僅不利于整個食品產業的健康發展，更重要的是傷害了利益相關者的利益，造成社會經濟損失和資源浪費。
上述現象同樣在發達國家也出現過，在巨額利潤的驅使下，18世紀晚期的美國食品市場也出現制偽、摻假、摻毒和欺詐等問題，如牛奶中摻水，咖啡中摻炭，添加有毒防腐劑和色素，用人造果膠代替天然水果生產果醬等等?！懊髦豢蔀槎鵀橹钡默F象時有發生，有些食品企業對于問題產品的反應，要么沉默不語，要么矢口否認，用一切手段，力圖掩蓋和蒙蔽政府部門和媒體，混淆視聽，欺騙消費者，盡量逃避應承擔的社會責任。
很多食品企業社會責任意識淡薄，也與企業領導者的素質有關系，對企業承擔社會責任的必要性和重要性認識不足，沒有充分認識到承擔社會責任有利于食品企業發展，沒有把保障消費者的健康和安全，保護和改善社會和自然環境，作為食品企業的基本職責來加以重視。
(三)法律法規體系不完善
由于社會進步和經濟發展而不斷出現的新問題，以及經驗和技術等方面的原因，國家不能及時地制定和完善相應的法律、法規體系;另外，在法律、法規執行中也常常存在無法可依、有法不依、執法不嚴、違法不究等現象，使得企業不履行社會責任，甚至因違法而受到的懲罰不足以對企業產生警戒和約束作用。一些企業違法經營，給眾多消費者造成了損害，但在很多情況下，企業只是退還消費者手中的產品，而其他責任并沒有承擔，違法所得大大高于其為此所承擔的成本，這在一定程度上鼓勵了不法經營者。
目前經地方各級衛生部門批準的各種“食字號”、“健字號”產品，已遠遠超過經衛生部、國家食品藥品監管局批準的保健食品數量。雖然新的《食品安全法》已于2009年6月1日頒布實施，但其僅明確了食品藥品監督管理部門對保健食品實施嚴格監管，但對保健食品品種管理、生產流通環節監管等其他相關配套法律法規尚未出臺?！侗＝∈称繁O督管理條例》遲遲沒有下發，所以保健食品監管目前缺乏法律依據，處于空白期，這影響了保健食品生產經營和監管工作的開展，也使消費者的維權有相當的難度。
(四)政府缺乏必要的引導
由于受政治、經濟及政策因素的影響，地方政府多從自身利益角度出發，強調“合法的妨害”，不能切實有效地監督企業行為，政府職能部門執法缺位、錯位、不到位的情況時有發生。例如，保健食品的違法廣告，能投入巨大資金的違法廣告主往往是當地的經濟支柱，更是當地的納稅大戶，涉及地方財稅的實際利益時一些事情很難辦。而長期的計劃經濟體制舊觀念影響和區域經濟發展的不平衡，導致有法不依、執法不嚴、違法不糾，以罰代管的現象沒有得到有效解決。提升保健食品的信譽和責任意識，不僅需要企業經營者的道德良知和長遠眼光，更需要政府的積極推動和引導，使食品企業在一個積極促進企業社會責任的環境中認識到推行社會責任的重要性。
(五)政府監督乏力
食品安全違法成本過低、法律規定只對實際損失進行賠償，缺乏必要的懲罰性賠償制度，亦是造成食品安全事故頻發的原因之一。從相關部門監管的角度來說，首先執法資源有限、鑒定成本過大。對保健食品生產的監管，最重要的是檢測技術和檢測儀器比較落后，導致生產企業的檢測成本比較高。對于違法藥品廣告，工商部門可以管，藥監部門也可以管，這種權力交叉的現象非但沒有增加監管的力度，反而造成了“誰都想管，誰又都沒管到位”。從保健品生產商來說，現有處罰不足以形成震懾。例如，由于虛假廣告產生的利潤是罰款的幾十倍甚至上百倍，幾萬元的罰款對保健品廠家來說是“小菜一碟”，違法行為即使被查處了還有很大的獲利空間，違法廣告也就屢禁不止了。
(六)消費者安全消費意識不強
由于現實世界的不確定性，信息不完全是客觀的，消費者利用信息的能力存在稀缺性和不對稱性。就保健食品的需求來說，消費者的有限理性在行為上具體表現為消費者麻木和消費者敏感。目前，中國消費者的維權意識正在逐步形成，這是在市場經濟條件下人們觀念發生轉化的重要體現。
政府可以通過教育、宣傳等方式，培育公眾對社會的責任意識，使之學會利用消費者的權利，來為消費者爭取合法的權益，借助于法律并利用社會輿論來有效約束和引導企業行為。消費者要及時反饋保健食品企業的信息，把自身消費安全與公共消費安全結合起來，做到個人消費與社會消費的信息互動，從而從社會整體上促進保健食品行業健康發展。
四、結語
作為朝陽行業的保健品行業商機無限，而目前中國的消費者卻陷入普遍的信任危機，行政部門應完善審查監管法例和加大執法力度;生產企業要強化社會責任意識，提供安全合格的產品;消費者應加強維權意識。唯有如此，中國保健品行業才能健康發展。
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