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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟法全文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
民事裁定書
（2002）豫民一終字第367號
上訴人（原審被告）：孫僑蔓，女，漢族，1970年2月生，住鄭州市金水區經八路11號院5號樓18號。
被上訴人（原審原告）：趙國明，男，漢族，1966年9月25日，住濟源市軹城鎮嶺頭村。
原審被告：姬玉波，男，漢族，現年28歲，住山西省高平市康樂小區6號樓1單元501室。
上訴人孫僑蔓因與被上訴人趙國明交通事故人身損害賠償糾紛一案，不服濟源市人民法院（2002）濟民初字第440號民事裁定，向本院提起上訴。
孫僑蔓上訴稱：本案作為交通事故賠償已經調解結案，在已實際履行完畢的前提下，不應再適用《中華人民共和國民事訴訟法》第三十條的規定。而應以一般的損害賠償糾紛，按照原告就被告來確定管轄的法院，即應由鄭州市或山西省有關法院管轄。
趙國明答辯稱，本案是由交通事故引起的，作為事故發生地的濟源市人民法院完全有管轄權。
本院經審查認為：趙國明訴請的人身損害賠償，系由交通事故所提起，故該案應定性為交通事故損害賠償糾紛，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第三十條之規定，作為事故發生地的濟源市人民法院應當對本案具有管轄權，至于雙方當事人之間的糾紛是否已經有關部門調解，并不能改變本案的性質。因此，孫僑蔓的上訴請求缺乏法律依據，本院不予支持。原審裁定并無不當。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第三十八條之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原裁定。
夫或妻一方玩失蹤或下落不明還是可以向法院提起離婚訴訟的。法院受理后，會采取公告送達的方式把訴訟文書送達對方。具體法律依據如下：
一、法律規定：
根據上述兩個意見規定，夫妻一方下落不明，另一方沒有申請宣告失蹤而直接離婚的，人民法院應當受理，并應當依法公告送達，使用普通程序審理案件。
遼寧省高級人民法院：
你院遼法(88)民請字第1號《關于離婚案件一方當事人下落不明，和公告送達運用問題的請示》收悉。經研究認為：對于夫妻一方下落不明，另一方訴至法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人死亡的案件，不論下落不明人出走時間的長短，法院均應受理，并應按照《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》規定的普通程序進行審理，法律文書的送達依照民事訴訟法(試行)第七十五條的規定進行。
5、《民事訴訟法》第一百六十六條規定：“公民下落不明滿二年，利害關系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。申請書應當寫明失蹤的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。” 第一百六十八條規定：“人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應當發出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。”
婚姻法該條規定，僅是將宣告失蹤作為離婚的理由之一，并沒有將宣告失蹤作為離婚訴訟的前置程序，因此新的婚姻法實施后，一方失蹤或下落不明的，另一方依然可以直接提起離婚訴訟。
二、審理期限：
《民事訴訟法》第八十四條規定：“受送達人下落不明，或者用本節規定的其他方式無法送達的，公告送達。自發出公告之日起，經過六十日，即視為送達。公告送達，應當在案卷中記明原因和經過。”
可見人民法院對于書、通知舉證和開庭日期等送達公告期是60日，判決后對判決書送達公告期還需要60日公告期。訴訟期限大大延長了，一般的離婚案件適用簡易程序的會在三個月內結案，適用普通審理程序的，也會在六個月內結案，而離婚訴訟的被告失蹤或下落不明的，加上公告期計算至少需要六個月才能結案。
三.判決結果：
與下落不明的人離婚注意事項
夫妻一方下落不明，另一方訴到人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書。
對于夫妻一方下落不明，另一方訴到法院，不論下落不明人出走時間的長短，法院均應受理，并應依照《中華人民共和國民事訴訟法》規定的普通程序進行審理;法律文書的送達依照《民事訴訟法》規定進行。對下落不明的人提起涉及人身關系的離婚訴訟由原告住所地的人民法院管轄，如果原告的住所地與經常居住地不一致的由經常居住地的人民法院管轄。住所地是指戶籍所在地，經常居住地是指公民離開住所地至時已連續居住一年以上的地方，但公民住院就醫的地方除外。
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一般法院的具體做法為：
1、一方當事人向法院離婚;
2、法院按一方當事人提交的郵寄地址送達法律文書，若被退回，初步證實對方下落不明;
3、由方當事人或法院向有關部門收集另一方當事人下落不明、杳無音信的補強證據，進一步認定對方法律文書地址無法直接送達;方先到下落不明一方的住所地或是經常居住地的公安機關，要求公安機關出具證明，證明對方已經下落不明。一般情況下，公安機關不會出具一方下落不明的證明，因此一方離家出走后，另一方應及時到當地派出所公安機關報案，保存報警回執，日后可據此要求派出所公安機關出具一方下落不明的證明，作為訴訟的有力證據,一旦訴諸法律，可省去調查取證的諸多麻煩。
4、由法院在公告欄和相關媒體上刊登公告，進行公告送達。在公告中告之當事人的權利義務以及不及時參與訴訟的法律后果。公告期國內案件六十日，涉外案件六個月。
5、公告期滿，視為送達，進行缺席開庭和判決。一般會判決離婚。
離婚書范文(樣本)
原告：姓名，性別，出生年月，民族，籍貫(可省略)，職業，工作單位和住址，聯系方法。
被告：姓名，性別，出生年月，民族，籍貫(可省略)，職業，工作單位和住址，聯系方法。
訴訟請求：
1、判決原、被告離婚;
2、依法分割夫妻共同財產;
3、婚生女(子)XXX由原(被)告撫養。
事實和理由：
(在此敘述離婚的事實和理由，包括何時結婚，婚姻基礎，婚后感情，夫妻感情破裂
的事實和原因，夫妻共同財產有哪些，孩子多大等。)
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規定特提訟，請依法判決。
此致
XXXX人民法院
具狀人：XXX
年 月 日
附：1、本狀副本一份;
2、證據材料X份。
最新離婚上訴狀怎么寫
本文提供最新離婚書范本，以供讀者參考。
上訴人姓名：_____ 性別：_______ 年齡：______
民族：____ 職務：____ 工作單位：________
住所：_________________ 電話：______
上訴人因__________一案，不服_____法院于____年__月__日__字第__號判決，現提出上訴。
上訴理由及請求：_____________________________
……【全文閱讀】
最新最全的離婚書范文
本文提供離婚書范文，一共三種范本，以供參考。當夫妻雙方之間不能就離婚事項達成一致或者雖然愿意離婚、但未能就子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的，一方或雙方要求離婚的，可向法院提起離婚訴訟。向法院離婚時，應提交狀，名稱可以是：離婚書、離婚狀、離婚訴狀、民事書、民事狀、民事訴狀。
原告：姓名，性別，出生年月，民族，職業，工作單位和住址，聯系方法。
被告：姓名，性別，出生年月，民族，職業，工作單位和住址，聯系方法。
訴訟請求
1、判決原、被告離婚;
關鍵詞：民事訴訟 普通共同訴訟 獨立性牽連性
一、普通共同訴訟的含義
普通共同訴訟是單獨訴訟的合并形態。按照我國《民事訴訟法》第53條的規定，普通共同訴訟，是指當事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標的屬于同一各類，人民法院認為可以合并審理，并經當事人同意而共同進行的訴訟。普通共同訴訟既然是兩個以上同類的訴訟標的合并而引起的訴訟主體的的合并，共同訴訟人之間就不存在共同的權利和義務關系，其間往往是訴訟標的上的牽連。因此，普通共同訴訟是可分之訴，這類訴訟是合并審理還是分開審理，取決于當事人的同意和人民法院的決定。
二、普通共同訴訟人的獨立性和牽連性
單獨訴訟是普通共同訴訟形成的前提。在共同訴訟中，由于訴訟標的具有共同或牽連關系，導致共同訴訟人訴訟行為的相互影響，這就會使單獨訴訟形式下當事人的訴訟地位發生一些變化。在這種情況下，人民法院既要尊重當事人訴訟行為的獨立性，又要利用共同訴訟制度實現訴訟經濟，避免裁判矛盾。為界定共同訴訟人在共同訴訟中的法律地位，就要對共同訴訟人的獨立性和牽連性有明確的認識。
1、共同訴訟人的獨立性
在普通共同訴訟人之間，由于沒有共同的權利或義務關系，既可以作為共同訴訟合并審理，也可以作為各自獨立的訴訟分別審理；即使合并審理，也要分別作出確認各自的民事權利、義務的判決。共同訴訟人的訴訟權利和義務與獨立進行訴訟完全相同。所以，各共同訴訟人具有獨立的訴訟地位。具體表現為如下幾個方面：
其一，各共同訴訟人進行訴訟不受其他共同訴訟人的牽制，可以獨自在訴訟中自認、撤訴、和解、上訴；其中一人自認的效力不及于其他共同訴訟人。
其二，共同訴訟人的對方當事人，對于各共同訴訟人可以采取不同的甚至對立的訴訟行為。如與一共同訴訟人和解，拒絕與另一共同訴訟人和解；承認一共同訴訟人的訴訟請求，而反駁另一共同訴訟人性質相同的訴訟請求。
其三，各共同訴訟人可以分別委托訴訟人。
其四，對各共同訴訟人是否具備適格要件，應分別審查，其中一人缺乏適格要件，只能對其中一人之訴不予受理，不影響其他共同訴訟人。
其五，法院在訴訟進行中發現合并辯論并不符合訴訟經濟原則時，可以將訴訟分開。
其六，因共同訴訟人一人發生的訴訟中止、終結事由，不影響其他共同訴訟人繼續訴訟。
2、普通共同訴訟人的牽連性
共同訴訟人之間應適用獨立原則，如對此原則不加限制，勢必導致共同訴訟人的訴訟行為互相孤立，共同訴訟追求的訴訟經濟目標就難以實現。所以，獨立原則的適用必須有個界限，這個界限是：共同訴訟人的獨立性應以其具有牽連性的問題為前提。共同訴訟人有牽連性的問題表現在以下幾個方面：
其一，共同訴訟人中一人提出的主張，如果對其他共同訴訟人有利，而其他共同訴訟人又不反對的，其效力及于其他人。這稱為主張共通原則。
其二，共同訴訟中一人所提出的證據，可以作為對其他共同訴訟人所主張的事實進行認定的證據。換句話說，該證據可以作為共同訴訟人的共同證據。這稱為證據共通原則。
關鍵詞： 國際體育法 體育法學 德國
一、體育法的總則
體育法是通過法的形式來調整體育活動中的政治、社會、經濟問題。它是一個法學概念的總和。它所調整的內容與公法、民法及刑法不同。體育協會制定的規范（也稱為協會章程）和國家法律中與體育活動密切相關的法則是它的主要組成部分。體育協會自行制定的章程以憲法作為依據（德國的基本權利法第九條第一款就確立了公民有集會結社的自由），這些章程的總和被稱為體育法的第一大支柱。①它們的調整對象包括體育協會的組織結構、法律程序和競賽規則，它們確定體育運動的目的以及框架結構。此外，公法、民法及刑法的國家法規也適用于體育法，在德國，體育既不存在于一個國家之中，也不存在于國際法認可的國家之外，因此這些適用于體育的國家法律被稱為體育法的第二大支柱（lex extra sportiva）。體育協會制定的章程和國家法規的共存是體育法的主要特點。在歷史上這一特性被稱為體育法的雙軌制或者兩大支柱模式。法學關注的焦點是國家及其法律。因此本文研究的重點為國家法律法規。
二、國際體育法的細則
競技體育國際化的進程飛速發展，國際體育組織的建立和大型國際體育活動的舉辦（如奧運會）同時也帶來了體育組織、運動員、贊助商與新聞媒體之間的法律糾紛。解決這類法律糾紛需要使用國際體育法。國際體育法是調整跨國之間的體育糾紛的體育法。它要處理的基本問題可以從以下幾個方面來闡述：
1.體育糾紛是否由國家法院來裁決；
2.體育糾紛應該使用哪個程序法；
3.體育糾紛應該使用哪些實際法律法規；
4.歐洲法在德國體育法中的使用。
（一）國際體育仲裁
原則上來講，體育法律糾紛是由國家法院進行裁決。但是當事人通過簽訂的法律合同，能避開國家法院，而將裁定權移交給私人仲裁法庭。這樣既可以縮短訴訟時間，也可以節省訴訟費用。國際奧委會（IOC）為了解決國際體育糾紛設立了國際體育仲裁院（TAS），1994年以來由國際體育法院（ICAS）監督和管理國際體育仲裁院的事務。仲裁法庭不只在基本體育關系領域，也在體育的特殊領域起著越來越重要的作用。仲裁法庭判決案例的增多很好地說明了這一點。
（二）國際《民事訴訟法》
如果當事人雙方對仲裁法院沒有進行明確的約定，就出現了一個這樣的問題，當發生糾紛的雙方居住在不同的國家時，應該在哪個國家提出訴訟？歐盟國家在很大程度上遵循的是歐洲受理法院和執行法②。如果訴訟可以被多個國家的法院受理，原告可以選擇他在哪國提出訴訟。他的決定一般受以下兩個因素的影響：第一，法院會采用哪個法律；第二，原告想贏得的勝訴是否能夠在那里得以執行。
法院判決的承認和執行在歐盟主要是通過歐洲受理法院和執行法來調整。在丹麥使用的是老的《歐洲法院受理和執行協議》，③在歐洲自由貿易國（EFTA-Staaten）使用的是字面相同的《路加協議》。④超出《路加協議》應用以外的范圍，德國《民事訴訟法》⑤賦予了德國法庭既擁有地方管轄權也擁有國際管轄權。如果根據的第十二條及以下條款的規定德國法院擁有管轄權，那么它也有國際管轄權。這種情況我們稱之為地方管轄權的雙重功能。
根據歐洲受理法院和執行法第二條的規定，法院的管轄權取決于被告的居住地。如果一個住在德國的運動員被，根據《民事訴訟法》第十二條款的規定，德國法院享有管轄權。《歐洲法院受理和執行協議》和《路加協議》的第二條指出：“參閱德國法院法的有關規定，德國法院同樣享有管轄權?！比绻桓媸欠ㄈ?，如一個國際體育組織，根據《民事訴訟法》第十七條對地方管轄權的規定，原則上可以在德國當地法院提出。《歐洲法院受理和執行協議》和《路加協議》的第二條和第五十三條與這個原則是相符的，因此這個原則也適用于歐盟和歐洲自由貿易國家的法人。同時，《民事訴訟法》第三十八條規定，雙方在發生糾紛時也可以協商法院管轄權。根據德國《民事訴訟法》的規定僅商人和法人可以進行預先約定，國內的體育組織和體育協會及運動員不包含在其中。
（三）德國國際私法
德國國際私法用來解決在體育活動中如產生國際爭議時應使用哪國法律體制。應用哪國法律體系首先應了解國際體育協會或外國體育協會的法律地位及國際體育協會與國內體育協會與運動員之間的關系，其次要對使用哪國法律體制做出回答。
1.國際體育協會的組織結構
國際體育協會的組織結構與德國的體育協會機構很相近，普遍實行一席原則。國際單項體育組織聯合會是國際體育協會的最高組織結構。它們的成員由地區（洲際）和國家單項體育協會組成。位于洛桑的國際奧委會擁有特殊的地位，它的成員只有自然人，而非體育協會。但是它同樣采用一席原則，每一個奧委會的體育項目只承認一個國際體育協會、一個地區性體育協會、一個國家體育協會，每個國家只設立一個國家奧委會。獲得國際奧委會承認的前提是體育協會必須簽訂承認協議并遵從奧委會的規定。像國際奧委會這樣的國際體育協會組織并不是國際法的主體，國際法的主體為每個國家和由它們建立的國際組織和跨國組織。國際體育協會組織則是由私人來決定成立的，大多數情況下是國家體育協會決定成立的，成立后并沒有授予它國際法主體的地位，因此人們稱它為非政府機構。這樣，國際體育協會組織的自和法律權只能從國家法規中獲取。根據哪個國家法律可以獲得這些權利又是一個國際私法應解決的問題。
2.國家法律體制的適用
在德國，應該使用哪個國家的法律來解決體育糾紛，首先取決于糾紛是協會章程方面的、合同法方面的，還是不法行為方面的。為此人們要把協會章程、合同法規和不法行為法規區分開來。
（1）協會章程
不同于國家法，體育參與者與體育協會之間的體育法律關系及體育協會制定的章程是通過他們自愿的法律行為意愿來完成的。在這里要把協會組織成員性質的法律關系和合同性質的法律關系區分開來。協會組織成員性質的法律關系是國家及地區體育協會和高一級的體育協會之間的法律關系。他們的這種法律關系稱為協會章程。體育組織必須遵守這些章程。在德國《〈民法〉施行法》⑥里對哪部法律適用于體育協會這一點沒有做出明確的規定。它僅僅在第三十七條中規定，第二十七條中的有關合同債務關系條款在社團協會法中不適用。由于法律沒有作出明文規定，在德國法學界采用“座落地”原則，也就是說，使用哪國法律取決于體育協會有效的管理地點，而不是協會建立和協會章程制定的地點。根據這個原則，體育協會必須遵循的法律應該是協會現行經營所在地或者協會的決策能夠得以有效實施所在地國家的法律。協會章程的內容包含協會及其行政機構的法定資格、協會的組成，協會的權限以及協會和協會成員之間的法律關系的各項規定。盡管國家賦予體育協會很大的法律自，但是它必須尊重協會所屬國的無可抗辯法規，如果一個協會的章程和協會所屬國的無可抗辯法規相矛盾，那么該章程就是無效的，并且不會被德國法院采用。
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此外第六條對協會章程還有一個限制：Ordre public，⑦如果在使用外國法律時，根據協會章程得出的結果與德國法律的基本原則（如：和德國《基本權利法》）相矛盾，德國法律則享有優先權。比如：一個職業運動員在德國對某個國際體育組織提出，理由是該組織對他的長期禁賽違背了德國《基本權利法》第十二條所賦予公民的職業自由權。盡管這個禁賽按照國際體育組織的章程和體育組織所屬國的法律是合法的，但是由于此限制，禁賽必須取消或者對其減輕處罰。
（2）合同法規
在很多國際體育商業中的合同是涉外合同。涉外合同指的是簽訂合同的雙方所在地或者居住地在不同的國家或者合同的標的涉及國外。在德國《〈民法〉施行法》第二十七條及以下條款適用于這類合同（合同法規）。根據德國《〈民法〉施行法》第二十七條合同雙方可以通過“法律選擇原則”決定采用哪個國家法律。國際體育協會組織都傾向采用協會所在地國家的法律或者對協會最有利國家的法律。對奧運會這種大型體育競賽而言，在所有合同中選擇使用舉辦國家的法律顯得更加有實際意義。還有可能的是：盡管合同雙方不位于中立國，并且和中立國也沒有任何事實的聯系，合同雙方可以采用所謂中立國家的法律。所以盡管設在洛桑的國際體育仲裁院是仲裁體育糾紛的機構，但是合同雙方也可以選擇瑞士的法律作為解決糾紛的依據。如果雙方沒有訂立協議，根據德國《〈民法〉施行法》第二十八條第一款的基本原則，應使用與合同聯系最緊密的國家的法律。根據德國《〈民法〉施行法》第二十八條第二款的推測原則，與合同聯系最緊密的國家可以推測為必須履行獨特義務的合同方，從事其主要行政事務所在地的國家，或其常期駐地的所在國家。但是根據德國《〈民法〉施行法》第二十八條第5款的“避讓原則”，如果從具體情況得出合同與另一個國家法規有更加緊密的聯系，那么第二十八條第2款的推測就無效，而必須采用另一國家的法律。
國際體育合同大約有四種：承認競賽規則合同、特許經營權合同、電視轉播合同、廣告及贊助合同。電視轉播合同指的是體育主辦方分配給電視使用者和廣播電視臺對體育比賽的轉播權。因為體育主辦方通過在本地授予電視轉播方轉播體育比賽和錄像的權利而履行它獨特的義務（德國《〈民法〉施行法》第二十八條第2款）；而拿到許可權的一方要履行的義務即付款時，這并不是這種合同的獨特義務，因此即使這個義務的履行不是在舉辦地，而是在另一國家，這一點對于決定用哪國法律也是沒有任何影響的。所以，對電視轉播合同而言應使用舉辦競賽的體育組織和協會所在的國家法律。如果比賽不是在主辦方所在的國家，而是在另外一個國家舉行，那么根據德國《〈民法〉施行法》第二十八條第5款可以推測合同與主辦國家有緊密的聯系。廣告及贊助合同也是如此。一方面贊助商向被贊助方履行錢、物、服務等法律義務，另一方面被贊助方允許贊助方――作為回報義務――利用體育比賽或者被贊助方的其他權利來進行以廣告目的的活動。如果贊助方和被贊助方的駐地在同一國家。那么當地國家的法律取決定作用。如果雙方駐地不同，且贊助方的義務僅為錢的支付，那么原則上被贊助方國家的法律適用。因為履行廣告義務是在被贊助方的駐地。贊助方的支付義務沒有體現贊助合同的獨特特征，因而它不是贊助合同的獨特義務。最后要注意的是合同法規對于整個合同都是適用的，不管是履行義務還是履行回報義務。如美國和加拿大這樣的國家由不同的州組成，各州又擁有各自不同的民法。根據德國《〈民法〉施行法》第三十五條第2 款雙方可以通過協議協商應使用哪個州的法律；如果沒有協議，應使用履行獨特義務的合同方所在地國家的法律。合同法規不僅包含合同的形成和合同的無效，還包含合同的解釋、合同的義務以及賠償要求權。
（3）不法行為法規
因不法行為產生的要求權也存在很多國際問題。比如：一個德國車手在國外因為車禍造成人員受傷，傷者在德國法庭對肇事者提出賠償訴訟。取決定作用的適用法律是德國《〈民法〉施行法》第四十條的陳述：根據這一條由于不法行為造成的要求權取決于負有賠償義務人的不法行為發生所在國的法律。取決定作用的首先是不法行為的地點。如果不法行為的發生地和發生法律權益傷害結果的地點不一致的話――在體育運動不經常出現――那么受傷者可以根據德國《〈民法〉施行法》第四十條第1 款2的規定；要求不采用不法行為發生國家的法律而是采用不法結果出現國家的法律。如果在賠償事實發生時，賠償責任人和受傷者的常期居住地都在同一個國家，那么根據德國《〈民法〉施行法》第四十條第2 款1要采用這個國家的法律。要注意的是在德國民法施行法第四十條的第3款的賠償限制。根據這一條對一個德國被告發生在國外的不法行為的要求權不能實現，如果此要求權遠遠超過傷者所必需的合適賠償，（第1點），或者很明顯服務于合理賠償目的之外的目的（第2點），或者違背一項德國有義務履行的協定的賠償原則（第3點）。值得注意的是德國民法施行法第四十一條和第四十二條的規定：它對德國《〈民法〉施行法》第40條進行了一些更改。德國《〈民法〉施行法》第四十一條指出在例外的情況下可以采用和那個國家緊密關系的國家的法律，不采用德國《〈民法〉施行法》第第四十條第1 款2決定的國家的法律。德國《〈民法〉施行法》第四十二條給當了事人雙方選擇使用哪國法律的可能性。
（四）歐洲法
歐洲法也在德國適用。盡管在歐洲經濟共同體在1957年3月25日建立時的合同中和1992年2月7日成立歐共體時的合同中都沒有規定：歐共體根據基本的有限制的個體職權范圍結構原則負責體育方面的問題。
但是歐洲法院表示：盡管沒有賦與歐共體特殊的權限，但是歐共體的法律根據EGV第2條也適用。特別重要的是《歐共體成立條約》（EGV）第三十九條第1款保障了就業者的自由遷徙權利。根據這一條歐盟國家的職業運動員可以為了就業進入任何一個歐盟國家生活。他們根據EGV第三十九條第2款享有與所在國的就業者同樣的權利。任何在比賽中限制歐盟球員人數的外國人員條款都是違背“禁止歧視”原則的，因此是違反法律的。如果球員不是就業者而是自由獨立的企業主，根據EGV第四十三條他可以享受開業權，他可以在另一任何歐盟國家設立長期營業地點，享有獨立從業權，同時根據EGV第四十九條還享有服務行業自由權。
這個權力保障義務履行人在不設立獨立的營業場所的情況下可以給自己所在地以外的另一個國家提供服務。
注釋：
①在歐洲被稱為LEX Sportiva.
②德語縮寫EuGVO.
③德語縮寫為EuGV?.
④德語縮寫為Luganer ?ereinkommen.
⑤德語縮寫為ZPO.
⑥德語縮寫為EGBGB.
⑦Ordre public是德國民法的導論法典中的一個法理原則：如果另一個國家的法律在應用時與德國國家法的基本原則很明顯不一致，那么就不能使用別國的這項法律；如果它的使用和德國的基本法相矛盾，這項法律尤其不能使用。
參考文獻：
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關鍵詞：解決方式、賠償主體、證據收集
事件經過：張蘭(化名)和王斌(化名)原定于2006年春節結婚，正當他們興高采烈地裝修布置新房時，卻被一件惱人的煩心事糾纏。原來，他們購買的是經濟適用房，樓上是一間被擱置的房屋，主人購買后一直沒有居住，供暖季開始，由于樓上暖氣管爆裂將他們兩人精心設計的天花板弄得一塌糊涂，墻圍、木質地板一并被浸泡。夫妻倆看著本該溫馨的家慘遭破壞，心疼不已，飛快地與物業部門取得聯系，要求解決。得到的答復卻是試水時候通知過家里留人，并沒有收到漏水的報告，更不可能為此將整棟樓的供暖停止，只能與樓上業主聯系，但同時又以物業保密原則為由拒絕提供樓上客戶的聯系方式。等物業公司聯系樓上客戶并趕來，已經過去3天了，小王家的地板全部被浸泡，部分墻壁也遭沖刷。物業公司與樓上業主自然是互相推脫責任，小王夫婦向法院提起了訴訟，經過法庭調解，最終認定是供暖閥門質量不合格，造成破裂，致使損失發生。由物業公司負責賠償，并追加了閥門生產銷售部門承擔連帶責任。
應對策略：
1、采取措施。當發現權益受到侵害，應當盡快采取措施，通知有關單位。本案中，小王夫婦如果明知房屋被水浸泡，而不管不問，放任自流，那么自他們知道或應當知道樓上漏水會泡壞房屋時起的損失，都要由他們自己負擔。
2、搜尋證據。若發生案件中的事件，首先不要慌張，找到周圍鄰居作證，注意必須是沒有利害關系的人，即非親非友，與本事件無糾葛的人。然后找到管理部門，如物業公司，房屋管理部門，房屋所有人。并要求出具書面證明，解釋發生原因、責任。拍照留影也是可行的辦法。
3、保持現場。不要自行擴大損失，比如地板、頂棚遭浸泡，不要自行掀起、拆除，至少要有對方和第三方在場，并征得同意。有書面檢查報告最好。購買裝修建材的票據一定要保存好，這是計算損失的依據。
4、認清原因。如果是樓上忘關閥門，則責任在樓上住戶；若是水管爆裂，則有可能是開發商用的構件的質量原因；如果是物業疏于管理維修，那么物業公司就具有賠償責任。
5、損失計算。要實事求是地計算損失，否則過高部分的訴訟費用是要自己承擔的，標準以購買時的價格，或者按照市場同時期同等品牌、質量、型號的材料恢復原狀的費用。還有，可以部分更換的不能要求全部賠償，但比如墻壁有較大面積水痕，或地板有較大面積浸泡明顯破壞整體效果，又沒有辦法修補，可以要求對整面墻、地板的賠償。
6、特殊情況。如果發生正在流水，或者用水閥門被關閉的情況，沒有辦法聯系到有關人或部門或者有關人員不配合，立即到房屋所在地法院，并申請先予執行，法院有義務在48小時以內排除，防止損害繼續，必要時，比如樓上用戶拒不開門或無法聯系，司法機關有權強制進入。
點評：
《中華人民共和國民法通則》明文規定，公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。損壞國家的、集體的財產或者他人的財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失。小王夫婦發現樓上漏水，危及房屋裝修，即刻找到了物業管理部門， 由于物業管理部門的原因，致使損失加大，在原因不明的情況下，將樓上業主與物業公司作為共同被告，是正確的。法院會對有關問題進行調查，聯系鑒定單位，但當事人也要配合法院盡力收集提供證據。在當今的司法制度中，證據收集和出示的重要性往往決定案件的勝敗。
可尋求協助的機關：房管部門小區物業辦公室，物業公司，司法機關
相關法律鏈接：
《中華人民共和國民法通則》第五條，公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯；第一百一十七條，損壞國家的、集體的財產或者他人的財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失；第一百三十條，二人以上共同侵權造成他人損害的應當承擔連帶責任；第一百二十二條，因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。另《中華人民共和國民事訴訟法》規定，不動產案件由不動產所在地法院管轄。
論文提要：
在審判實踐當中，無論是法官還是法院，對“能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”十六字原則的理解普遍存在誤區，過分強調調解的優越性，片面認為只要是調解結案，社會效果就好，致使司法調解本應具有的法律功能和社會功能沒有得到充分的發揮，甚至產生司法調解違背社會公平正義的負面效果。
現行司法調解工作存在誤區、困境，使司法調解工作的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求沒有很好的實現。司法調解工作管理、考核、評價和監督機制本身具有不合理性，使司法調解制度的運行不盡人意。要使司法調解制度的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求很好的實現，必須樹立正確的司法理念，必須摒棄司法調解工作中的一些錯誤做法。并在正確的司法理念指導下，構建合理的司法調解工作管理、考核、評價和監督機制，以充分發揮司法調解制度的優越性。
（全文共6193字）
以下正文：
司法調解作為我國民事訴訟法規定的一項重要的訴訟制度，是指當事人雙方在法官的主持下，通過處分自己的權益來解決糾紛。司法調解作為我國民事審判工作中富有特色的一項制度，通過講理、講法、講情，實現情、理、法的有機統一，能最大限度的滿足人民群眾的司法需求。對于及時、有效、切實地解決民事、經濟糾紛，維護社會安定團結、構建社會主義和諧社會具有重要的作用。
為了做好司法調解工作，最高人民法院確定了指導司法調解工作的十六字原則，即：能調則調、當判則判、調判結合、案結事了 。但是，在審判實踐當中，無論是法官還是法院，對十六字原則的理解普遍存在誤區，過分強調調解的優越性，片面認為只要是調解結案，社會效果就好，致使司法調解本應具有的法律功能和社會功能沒有得到充分的發揮，甚至產生司法調解違背社會公平正義的負面效果。
一、目前司法調解工作存在的誤區與困境
（一）自愿與強制，認識誤區使司法調解工作存在違法行為
“能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”的十六字原則，既考慮到調解的法律功能和社會功能，同時也沒有弱化判決的法律功能和社會功能，調解和判決兩者是有機的結合，并沒有區分孰優孰劣，而是根據具體的案件，選擇適當的處理模式。因此，十六字原則本身并不違反民事訴訟法關于調解的規定，即合法、自愿原則。從法律精神以及司法政策、司法追求的角度看，司法調解同時還追求平等與高效。但在實踐中，一些法院對十六字原則的理解存在偏差，錯誤的認為只要是調解結案，司法的社會效果就能達到最大化，就必然能實現所謂法律效果與社會效果的統一。因此，很多法官在辦理案件的過程中，認為只要是能說服當事人調解，就什么事情都好辦，就萬事大吉。對于案件不進行事實的查明和認定，不進行深入的法律判斷和分析，將大部分精力用于思考如何說服當事人接受調解，甚至在當事人不愿意調解的時候，由于迫于考核機制、晉升機制、評價機制等壓力，法官常常利用當事人法律知識的欠缺，對當事人進行引誘調解，或者利用自己裁判者的身份，對當事人進行強迫調解、違法調解。對于當事人根本沒有調解意愿或者根本沒必要進行調解的案件，當判不判，以拖壓調，在案件審限快屆滿時，又匆匆下判。
（二）調解與判決，考評機制使司法調解工作失去平衡
司法調解的功能如果能夠得到很好的發揮，必然有利于糾紛的有效解決，有利于定分止爭。這是由司法調解工作的特點決定的。當事人的自愿讓步可以有效減少訴訟程序的對抗，可以最大限度地簡化審判程序，提高審判效率，緩解當事人的訟累，降低訴訟成本；當事人的自由參與，能充分行使其民事訴訟中當事人程序主體性作用，實現當事人主義審判程序功能的最大化；自愿達成調解協議，能促使當事人自愿履行義務，有效避免執行難；當事人自愿達成協議，有利于避免因現行法律框架內法律制度不健全導致的法官無法可依，當事人的協商、妥協或者讓步，可使法官擺脫無法可依時兩難的判斷。
法院內部法官考評機制、業績評價機制，上級法院對下級法院的考評機制，上訴率、上訪率、申訴率、發改率等硬性指標，都促使法官不愿判、不想判、不敢判。
鑒于司法調解具有上述的功能和法官考評機制、業績評價機制的客觀存在，法官在審判實踐中為了避免做出比較困難的判斷，為了避免造成錯案，為了防止判決被上訴、發回、改判，或者為了防止當事人上訪、申訴、纏訴等對自己的審判業績造成影響。普遍不愿判、不想判、不敢判，而愿意選擇調解的方式來辦理案件，本情有可原，但審判實踐中存在的問題是，法官不僅愿意選擇采取調解的方式來辦理案件，甚至迫于壓力不惜采取違背自愿、合法原則的做法來促進調解協議的達成。為了使當事人達成調解協議，不惜違反法律的規定，這就背離了司法調解制度本身應具有的司法功能，不利于實現司法調解制度的價值追求。
（三）合法與非法，司法追求公正與高效
民事審判工作，無論是調解方式結案，還是判決方式結案，都是為了合法、有效地維護爭訟雙方的合法權益，都是為了追求社會的公平正義。而現行審判實踐中的司法調解工作，由于法官在司法調解工作中存在錯誤的做法，致使當事人的合法權益沒有得到很好的實現，背離了公平正義的社會追求。具體來講，包括：為了片面追求調解率，法官對案件事實不進行認真、細致的查證，對法律關系不進行嚴密的邏輯分析，對法律的適用不進行深入的研究，在訴訟過程中誘調、壓調、強調、硬調，久拖不決，當判不判，在審限臨近屆滿時又匆匆下判。這些行為，違反了法律的規定，根本不利于保護當事人的合法權益。這也就是為什么實踐中調解結案案件，當事人自動履行率比較低的原因之所在。由于當事人對法官主持調解中的一些做法反感，對調解書達成的協議認可度低，或者拒絕簽收調解書，或者簽收了也不愿意履行。在申請人申請執行時，也不認真配合執行，以種種方式對法官主持司法調解工作進行質疑，使調解書的強制執行難度甚至超過了一份有說服力的判決書。根據民事訴訟法的規定，當事人對已經發生法律效力的調解書，提供證據證明調解違反自愿原則或者調解協議內容違反法律的，可以申請再審，經人民法院查證屬實的，應當再審。但由于法院系統內部對調解方式結案的認可度非常高，在實踐中，調解結案的案件依法再審的可能性幾乎為零，致使一些存在問題的調解結案案件，當事人不斷的申訴、上訪、纏訴。
鑒于司法調解工作面臨上述的困境，偏離了制度
設計的初衷，使司法調解提高訴訟效率、降低訴訟成本、重視當事人地位、減少程序對抗性、增強自動履行率等方面的優越性無法得到充分發揮，背離了司法調解工作的目標和價值追求，損害了司法的權威性和法官隊伍在人民群眾中的良好形象，也影響到社會的和諧與穩定。
為此，筆者認為，要使司法調解工作實現案結事了、定紛止爭的目標，實現司法調解在追求社會公平正義方面的價值追求，必須重視司法調解工作存在的誤區，堅決摒棄司法調解工作中的錯誤理念、做法，并在摒棄這些錯誤理念、做法的基礎上，構建有利于發揮司法調解工作功能的司法調解工作管理、監督機制。
二、司法調解工作需要摒棄的錯誤理念、做法
（一）摒棄片面強調調解的司法理念，樹立調判同重理念
最高人民法院提出 “能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”的十六字原則，是一個有機統一體，無論是片面強調調解，還是片面強調判決，都是錯誤的司法理念。行使司法審判權的法院或者法官，應當牢固樹立這樣的理念：調解未必就能實現法律效果和社會效果的統一，而判決也未必就不能實現法律效果和社會效果的統一。因此，要在堅持調判結合的前提下，對案件審理方式進行適當的選擇。對于在合法、自愿前提下能夠通過調解方式結案的，要積極適用調解方式，對于當事人不愿意調解、無調解必要、當事人達成的協議違法或者采取調解方式將明顯超審限的案件，要堅決做到當判則判。
（二）必須杜絕久調不決、以判壓調、以勸壓調、強調、誘調等錯誤做法
對十六字原則理解的偏差，使得一些法官將調解結案率作為自己的追求，為了達到調解結案的目的，法官在辦理案件的過程中存在久調不決、以判壓調、以勸壓調、強調、誘調等做法，如前所述，這涉及多方面的主客觀原因。但不管怎么說，法官作為案件的直接承辦者，首先必須做到自身行為合法。因此，法官需以身作則，從自己開始，杜絕久調不決、以判壓調、以勸壓調、強調、誘調等做法。
（三）法官要從“和稀泥”當中解放出來
法官業績考評機制的存在，司法理念的錯誤，導致法官愿意調解，為了達到調解結案的目的，一些法官在遇到案件的時候，首先想的不是這個案件的法律關系是什么、事實如何，而是考慮如何成功地進行調解。對法律關系不進行認真、細致、深入的分析，也不進行嚴密的邏輯推敲，唯說服當事人進行調解為己任。這就是所謂的法官“和稀泥”。司法調解工作，是在法律關系清楚、明朗前提下，通過情與法、情與理的深刻闡述，使當事人自愿妥協、對利益進行適當的處分。法官對案件事實不加分析，對法律關系不加界定，對法律適用不加思考，以“和稀泥”的方式調解結案，即使取得暫時的社會效果，但由于置法律于不管不顧，根本談不上所謂的法律效果。一旦當事人對調解結果開始懷疑，沒有法律效果為支持，社會效果就不存在，法官所有的努力也就功虧一簣。當事人之所以打官司，其最主要的目的就是希望法律能還自己一個公道。所以，如果當事人之間的調解協議，是在法官和稀泥的情況下達成，法律都沒有了，當事人不可能真正認可法官辦理案件的權威性。
（四）必須摒棄建立在片面強調調解基礎上構建起來的司法調解工作管理、監督機制
前面提到，法官在司法調解過程中會采取錯誤的做法，這不僅是法官個人的問題，還涉及到司法理念、司法調解工作管理、監督機制的問題。 法官之所以會采取錯誤甚至不惜違法來達到促成調解的目的，與司法調解工作管理、考核、評價和監督制度本身具有不合理性有密切的關系。實踐中，無論上級法院對下級法院的業績考核，還是法院對法官的業績考核，調解結案率都作為重要的衡量標準，法官為了努力提高自己的業績，以獲得更多的待遇，更愿意追求調解率。同時，上級法院對下級法院的考核、法院對法官的考核，案件的上訴率、發回率、改判率也是重要的標準，而調解結案不存在上訴、發回重審或者改判的可能性，為了避免因上訴、發回或者改判給自己的業績帶來不良影響，也使法官在辦理案件時更愿意追求調解結案率。
通過前面的分析，客觀的說，現行司法調解工作存在誤區、困境，使司法調解工作的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求沒有很好的實現。司法調解工作管理、考核、評價和監督機制本身具有不合理性，使司法調解制度的運行不盡人意。要使司法調解制度的法律功能、社會功能、目標追求和價值追求很好的實現，必須樹立正確的司法理念，必須摒棄司法調解工作中的一些錯誤做法。并在正確的司法理念指導下，構建合理的司法調解工作管理、考核、評價和監督機制，以充分發揮司法調解制度的優越性。
三、如何構建合理的司法調解工作管理、考核、評價和監督機制
筆者認為，建構合理的司法調解工作管理、考核、評價和監督機制，應當從以下幾個方面著手：
（一）改革上級法院對下級法院、法院內部對本院法官的業績考核機制
單純的把調解結案率作為上級考核下級法院、法院內部考核本院法官業績的一個標準，對調解結案率進行簡單的量化分析，規定達不到量化的百分比，考核時要進行扣分，超出量化的百分比則給予加分。這樣的評價、考核機制，致使法官片面追求調解率，引發了前面所述的一系列問題，在很大程度上不利于法官司法素質的提高，也不利于司法整體水平的提高。法官的業務素質是綜合的量化，不應當偏廢某個方面或者偏愛某個方面。審判工作首先是查明事實、適用法律的藝術，其次才是生活的藝術，即使是司法調解工作，也應當以查明事實、適用法律的藝術為基礎，以實現生活的藝術為升華，必須堅持在認定事實清楚、法律關系明確的前提下主持調解。司法審判追求的社會效果，必然是建立在依法治國基礎上的社會效果，必須以牢固的法律效果為基礎。如果社會效果失去了法律效果的基礎，則社會效果實際上是不存在的。因此，無論是上級法院對下級法院的考核、評價，還是法院內部對法官的考核、評價，不應當進行簡單的量化分析，法院的司法活動是一項實踐性很強的工作單位量化考核評價并不見得就科學，簡單的看屬于判決結案還是調解結案，而應當進行綜合評價，進行實際效果評價。事實上，從目前的情況來看，大多數調解案件并不比判決的社會效果要好。
（二）建立調解結案案件的實際效果評價機制
前面提到，進行業務素質考核、評價時，應當進行綜合評價，進行實際效果評價。所謂實際效果評價，是指案件的處理結果是否真正達到案結事了的目的，是否有效的實現法律效果與社會效果的統一，是否真正實現定紛止爭的目的。司法調解是在法律關系清楚的前提下，實現公權力主導下當事人對私權利的處分和讓與，是和諧理念在民事訴訟制度中的具體體現，更應追求法律效果與社會效果的統一。因此對于調解結案案件來講，實際效果評價比判決要高得多。如何進行實際效果評價？這需要建立實際效果評價機制。在目前，筆者認為，首先要加強調解結案案件辦理過程的監督，看是否存在違法調解、強調、威調、誘調等行為。其次就是在審執分離的情況下，要兼顧執行部門與審判部門之間的利益，將調解結案自動履行率作為衡量法官業務水平的考核標準之一，以實現法院工作的一體化、協調化，防止法院內部各自為政，判不管執。對于調解結案后進入執行環節的案件，要進行原因分析。如果發現因調解存在問題，義務人不愿意履行調解協議，則需對審理過程中辦理該案件的法官進行否定性評價，防止執不思判。再次就是加強部門、紀檢部門、審監庭對審判庭的監督，對于調解結案后當事人不斷申訴、上訪、纏訴的案件，經查明確實存在法官違背司法調解合法、自愿原則，或者為片面追求調解率而當判不判的，或者對案件不進行法律分析，不認真認定案件事實，導致當事人對調解不服的，要進行備案登記，作為衡量法官業務水平的一個標準。
在張某辦理房產過戶手續期間，因開發公司拖欠某工廠的債務2萬元被工廠訴至法院，并向法院提出了財產保全的申請，請求法院凍結開發公司銀行帳戶存款2萬元，或查封起同等價值的財物。根據工廠的申請，法院裁定查封了張某已占有、使用的房屋的一部分并向房產管理部門出具了協助通知書，要求房產管理部門協助不予辦理被查封部分的產權過戶手續。
張某得知這一情況后，即以案外人的身份，向法院提出了執行異議，認為法院執行財產保全的裁定，不應查封正在辦理產權手續中的財產，要求法院解除所查封的房屋。
點評：張某的請求是否合法，法院以其所查封的房屋是否應該予以解除，有兩種意見。
一種意見認為，張某的要求不成立。如果工廠的債權得到法院確認后，應將所查封的房產進行拍賣，所賣價款將用于償還開發公司所欠工廠欠款。至于張某由此所遭受的損失，應由張某向開發公司要求賠償。理由是，房屋的買賣，必須以產權的過戶為標志，在該房屋過戶給張某之前，張某還尚未取得該房屋的財產所有權，人民法院依法查封該房屋是正確的。
另一種意見認為，法院應對張某的執行異議進行全面審查，如果開發公司不存在故意轉移財產，逃避債務的情形，且張某的異議屬實的情況下，應根據《民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項的規定，裁定解除查封。
理由有以下二點。第一，《合同法》第四十四條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效?！彼^合同生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。張某與開發公司簽訂的商品房預售合同是否具有法律效力。能否得到法律的保護，關鍵是要看合同是否已經生效。最高人民法院在《關于〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》第9條中規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理的批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移”。目前，我國有關商品房預售法律、法規及規章當中，除了建設部指定的《城市商品房預售管理辦法》第十二條規定了：“預售的商品房交付使用后，承購人應及時持有關憑證到縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理權屬登記手續”外，均沒有“合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效”的規定。由此可以認為，張某與開發公司所簽訂商品房預售合同已生效了的合同。已發生法律效力的合同，當然要受到法律的保護，法律保護的實質就是確保合同的完全履行。而法院將合法、有效的合同所涉及的標的物，在合同正常履行過程中，對該標的物查封并轉移給合同之外的第三人的做法直接侵犯了合同當事人的合法取得財產的權利。
第二，工廠作為開發公司的債權人，進入訴訟程序后向人民法院申請財產保全，其目的是使將來法院的判決不致于出現難以執行的局面，而法院裁定查封該房屋的目的，很顯然是要將所查封的房屋用于清償開發公司所欠工廠的債務。雖然工廠的財產保全的申請和人民法院的查封裁定都是在法定程序中進行的，但是，如果用該房屋來滿足工廠實現債權的要求，那么必將與張某和開發公司簽訂的合法、有效的合同全面履行發生沖突。由此，就引出一個優先權的問題，張某與開發公司的合同標的物，是在合同中具有特殊約定的特定物，針對這一特定的房屋權，張某與開發公司簽訂預售合同并履行付款義務之后，即對該房屋設定的物權。而工廠與開發公司之間權是一種債權債務關系，從民法理論來講，物權應優先于債權。盡管工廠將自己的債權也通過財產保全的方式設定在了這一特定的房屋上，但是先設定的物權也優先于后設定的物權。
筆者認為，第二種意見是正確的。
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關鍵詞 職業學校；實習管理；立法
中圖分類號 G717 文獻標識碼 A 文章編號 1008-3219（2016）30-0037-05
實習是職業院校重要的實踐教學環節，是職業教育人才培養模式改革的重要方面。2016年4月11日，教育部會同財政部、人力資源社會保障部、安全監管總局、保監會聯合出臺了《教育部等五部門關于印發〈職業學校學生實習管理規定〉的通知》（教職成[2016]3號）。全文共6章39條，從實習組織、實習管理、習考核、安全職責等方面做出了具體的規定，但是該規定還存在著立法層次低、實習合同欠規范、對實習單位的激勵機制不完善、法律責任缺失、救濟途徑單一等問題。綜合來看，職業學校學生實習牽涉不同的利益相關者，完善職業學校學生實習管理制度離不開學校、企業、學生、政府以及全社會的共同努力和參與。以《職業學校學生實習管理規定》為基礎，進一步完善我國職業學校學生實習管理制度，對全面推進“依法治教”， 實現教育法治化具有重要的現實意義。
一、《職業學校學生實習管理規定》的立法亮點
（一）明確了實習權的權利屬性
學生實習的權利屬性決定了對其進行保護與救濟的途徑，如果將實習權定性為勞動權，則可以適用我國的勞動法律制度對其進行保障；如果將實習權定性為受教育權，則目前只能適用民事法律制度對其進行保障。目前我國的勞動法律、法規中都沒有關于“實習權”的規定；相反，在教育法領域卻有關于“實習權”的規定。例如：近期出臺的《職業學校學生實習管理規定》第二條規定了職業學校學生的實習是職業學校按照專業培養目標要求和人才培養方案安排，由職業學校安排或者經職業學校批準自行到企事業單位進行專業技能培養的實踐性教育教學活動，包括認識實習、跟崗實習和頂崗實習等形式。這為學生實習權屬于受教育權提供了法律依據。
學生實習權是一種受教育權，包括以下兩層含義：一是實習自由權，即學生有自愿選擇與其專業相關的實習單位、實習內容和方式的意志自由[1]，這種自由權不受非法干預與侵犯；二是實習社會權，即學生有公平地獲得實習機會的權利，有獲得國家和社會實習機會和條件保障的權利，有獲得國家和社會提供的救濟和幫助的權利。學生實習權的這些內容具有明顯的公益性，可以嘗試引入公益訴訟保障學生的實習權，以彌補單靠傳統意義上的民事侵權訴訟，很難有效保障學生實習權的缺陷[2]。
（二）強化了對學生的實習管理
現實中，有些職業學校學生實習的組織管理工作還比較混亂，以致于被某些媒體以“放羊式”管理來形容，給職業教育帶來了負面的影響?！堵殬I學校學生實習管理規定》（以下簡稱《規定》）主要從四個方面強化實習管理：一是強調實習的全過程管理?！兑幎ā泛w了實習過程中的每個環節，包括實習組織、實習管理、實習考核、安全職責等方面。二是明確各方的管理職責。教育行政部門牽頭其他相關部門負責對職業學校學生實習工作進行指導與管理，職業學校則與實習單位一起共同組織實施學生實習。三是建立實習指導教師制度?！兑幎ā芬螅殬I學校和實習單位應當分別選派經驗豐富、業務素質好、責任心強、安全防范意識高的實習指導教師和專門人員全程指導、共同管理學生實習。四是禁止違規組織學生實習?！兑幎ā分赋隽寺殬I學校與實習單位在組織實施實習過程中的種種禁止，并規定了違反禁止性規定應承擔相應的責任。
（三）規定了實習責任保險
近年來，隨著實習在職業院校的普及，也不斷暴露出侵犯學生實習權益的問題。根據教育部最近推行的全國職業院校（含中職）學生實習責任保險統保示范項目抽樣選取的60萬例樣本分析，每10萬名頂崗實習學生發生一般性傷害的約39.9人，其中導致死亡的約3.96人[3]。
《職業學校學生實習管理規定》第三十五條規定了建立學生實習強制保險制度。第一，實習責任保險的投保人可以為職業學校或者實習單位。第二，實習責任保險的被保險人可以為職業學校或者實習單位，保險標的是實習學生因遭受人身傷害而需要向職業學?；蛘邔嵙晢挝灰约暗谌俗肪康拿袷沦r償責任[4]。第三，實習責任保險的范圍涵蓋了整個實習過程，包含了學生在實習過程中遭受意外事故或者由于被保險人的責任導致的學生人身傷亡，以及相應的訴訟費用等。第四，實習責任保險的第三人為遭受人身傷害的職業學校實習學生。第五，實習責任保險是由教育行政部門牽頭保監會在職業學校學生實習過程中推行的一種強制責任保險險種。
通過創設學生實習強制責任保險，既能保障實習學生的合法權益，又能分散實習管理過程中相關利益主體承擔責任的分險，有效地減少了因歸責欠妥導致利益相關主體不敢承擔侵權責任的現象，以及職業學校、實習單位、學生各方主體規避實習的不利后果，有利于激發利益相關主體參與實習活動的積極性，更好地踐行職業教育實習制度的應有內涵。
二、《職業學校學生實習管理規定》存在的不足
（一）立法層次低，可操作性不強
《職業學校學生實習管理規定》（以下簡稱《規定》）雖然對職業學校在實習期間出現的種種問題有具體的規定條款，但是該《規定》的法律位階較低，不能作為法院判案的直接依據，并且該《規定》在實踐中可操作性不強。例如：該《規定》對于“如何激發實習單位參與實習活動的積極性”“如何規范職業學校與實習單位共同制訂的有關學生實習組織管理、安全保障、突發事件應急預案等制度性文件”“如何確定實習責任保險的賠償標準與賠付程序”“不屬于責任保險賠付范圍或者超出責任保險賠付額度的部分具體如何賠償”“政府有關部門、職業學校、實習單位、學生等主體違反實習管理規定應承擔的法律責任”等問題并沒有做出明確、具體的規定。因此，筆者建議應在《職業學校學生實習管理規定》的基礎之上，由國務院出臺《職業學校學生實習管理條例》，為職業學校、實習單位對學生實習的管理及學生實習權益的保障等問題提供法律依據。
（二）實習合同不夠規范
雖然《職業學校學生實習管理規定》在第十二條規定了學生參加跟崗實習、頂崗實習前，必須由職業學校、實習單位、學生三方簽訂實習協議，否則，不得安排學生進行跟崗實習、頂崗實習。在第十三條又進一步規定了實習合同應明確各方的責任、權利和義務，協議約定的內容不得違反相關法律、法規。實習協議應至少涵蓋以下內容：各方基本信息；實習的時間、地點、內容、要求與條件保障；實習期間的食宿和休假安排；實習期間勞動保護和勞動安全、衛生、職業病危害防護條件；責任保險與傷亡事故處理辦法，對不屬于保險賠付范圍或者超出保險賠付額度部分的約定責任；實習考核方式；違約責任；實習報酬及支付方式等。但是這些條文的規定較為籠統、不夠規范，主要存在以下問題： 第一，認識實習沒要求簽訂實習合同，而是按照一般校外活動有關規定進行管理。第二，沒有明確列舉三方當事人享有的主要權利以及應履行的主要義務。合同訂立過程應體現當事人之間自由協商的精神，可是實習合同不同于一般的民事合同，其帶有一定的公法性質，應從保障實習活動各方利益主w的合法權益出發，明確列舉各方當事人享有的主要權利與應盡的主要義務。第三，缺少對“如何劃分傷害事故責任”等責任劃分問題的規定。職業學校的實習學生在對實習崗位的技能掌握方面、實習環境的熟悉方面、安全意識的培養方面都無法等同于企業的正式員工。實習學生不僅難以給實習單位帶來經濟利益，而且自身還容易遭受勞動風險，因此大部分企業不愿意參與職業學校的實習活動。然而，職業學校為了促成校企合作，會在傷害事故的責任劃分方面做出讓步。如此一來，只要學生在實習期間發生傷害事故，實習單位就能依據實習合同中有關“傷害事故責任劃分”的約定來逃避責任，從而致使實習學生的權利救濟之路受到限制[5]。
（三）對實習單位的激勵機制不完善
《職業學校學生實習管理規定》對實習單位的選定、實習單位的責任、實習單位的義務有了一些具體的規定，但對實習單位享有的權益以及優惠政策卻規定較少。該《規定》僅在第十八條規定了實習單位因接納職業學校的學生實習所實際發生的與取得收入有關的、合理的支出，按《企業所得稅法》等稅收法律制度的規定在計算企業應納稅所得額時予以扣除。在權利與義務不對等的前提下，很難激發企業參與實習活動的動力。應建立激發利益相關者參與實習活動的動力機制，探討職業教育實習活動利益相關者相互間的博弈關系，構建共同參與、合作博弈的學生實習管理制度。
（四）法律責任缺失
任何一部法律都是帶有一定強制性的行為規范，追究違法行為人的法律責任是法律強制性的集中體現?！堵殬I學校學生實習管理規定》雖然在第十五條和第十六條中列舉了學校和實習單位在實習期間的種種禁止行為，第十七條規定了頂崗實習學生享有頂崗實習報酬的權益等，但是卻沒有對職業學校、實習單位違反這些禁止性規定應承擔何種具體的法律責任做出規定，這必然會給職業學校、實習單位規避法律制裁提供機會，同時也會給學生實習權益的維權之路帶來不少困難。
有關行政部門對職業學校、實習單位在學生實習活動過程中的指導、監督、管理同樣也是非常重要的。雖然該《規定》是教育部、財政部、人力資源和社會保障部、國家安全監管總局、中國保監會五部門會同制定的，但是該《規定》并沒有區分五部門在實習管理中的職責界限，這會導致有關部門在對學生實習活動進行管理時出現監督不力、管理混亂等情況。
（五）救濟途徑缺乏
雖然在《職業學校學生頂崗實習管理規定（試行）（征求意見稿）》（2012年）第三十條中規定了“頂崗實習期間學生人身傷害事故的賠償，應當依據《中華人民共和國侵權責任法》和教育部《學生傷害事故處理辦法》等有關規定處理”，但是在《職業學校學生實習管理規定》里面卻沒有相關“學生實習權益受侵害時如何選擇救濟途徑”等規定。
就現有的救濟途徑分析，由于勞動法律制度不認定實習學生屬于勞動者的范疇，因此一旦實習學生遭受人身傷害，則無法通過《工傷保險條例》獲得經濟賠償。目前，有關實習學生人身傷害的案件只能通過《侵權責任法》來尋求司法救濟。人身侵權案件一般適用于“過錯責任”的歸責原則，這意味著如果出現因實習學生自身的原因或意外事件導致人身傷亡，就無法獲得賠償，這對處于“弱勢”地位的實習學生而言是不公平的，與當代法律保護“弱勢群體”的立法宗旨也大相徑庭[6]。并且，人身侵權賠償的構成要件還要求受害者舉證證明侵權行為與損害后果之間具有因果關系，這對于處于“弱勢”地位的實習學生而言，更是雪上加霜。民事訴訟“誰主張，誰舉證”的舉證規則，不利于實習學生行使人身賠償請求權[7]。綜上所述，由于相關法律的缺乏，目前對于實習學生人身傷害的救濟之路并不順暢。
三、職業學校實習管理的立法構想
我國應借鑒國外有關職業教育學生實習管理立法的先進經驗，并結合我國國情，在《職業學校學生實習管理規定》的基礎上，由國務院出臺《職業院校學生實習管理條例》。筆者建議，該條例應至少包括以下八個部分的內容：
（一）總則
該部分應包括對職業學校學生實習的定性、實習管理的基本原則、基本制度等根本性、原則性問題。
（二）組織管理
在實習組織方面，要分別規定教育行政部門、職業學校、實習單位應履行的職責。第一，教育行政部門在實習組織方面主要履行指導、監督職責，以及接受職業學校報送的實習合同、實習情況備案的職責。第二，職業學校在實習組織方面主要履行選定實習單位，與實習單位共同制定實習計劃、考核方案等制度性文件，安排實習指導教師等職責。第三，實習單位在實習組織方面主要履行與職業學校共同制定實習計劃、考核方案等制度性文件，合理確定接納實習學生人數、選派企業實習指導人員等職責。
在實習管理方面，要注意以下幾點：第一，教育行政部門應牽頭組織職業學校與實習單位制定實習安全管理規定、實習學生安全及突發事件應急預案等制度性文件。第二，職業學校和實習單位要依法保障實習學生的基本權利，以及遵守相應的禁止性規定。第三，職業學校應會同實習單位建立學生實習信息通報制度，并定期檢查學生的實習情況，及時協調處理有關問題，建立學生實習管理檔案等。第四，實習單位應提供合適的實習崗位，必要的實習條件與實習環境，定期向職業學校反饋學生的實習情況等。
（三）實習合同
該部分包括認識實習合同、跟崗實習合同和頂崗實習合同三類。實習合同應注意以下幾個方面：第一，三類實習合同都應由職業學校、實習單位、實習學生三方當事人訂立，對于未滿18周歲的實習學生，必須取得其監護人同意并出具書面的同意書。第二，教育行政部門應提供統一格式的認識實習合同、跟崗實習合同、頂崗實習合同，并且以格式條款的形式明確列舉三方當事人享有的主要權利與應盡的義務，尤其是對傷害事故責任劃分、實習責任保險等問題應作出明確的規定。職業學校、實習單位、實習學生在不改變格式條款的前提下，可以協商確定其他條款內容。第三，未經教育行政部門同意，職業學校、實習單位、實習學生不得私自對實習合同的格式條款進行修改、刪除，不得自行擬定實習合同的格式條款內容，實習合同訂立后，還須報教育行政部門以及職業學校的主管部門備案。
（四）安全保障
該部分應分別規定有關行政部門、職業學校、實習單位在安全保障方面的職責。第一，教育行政部門應牽頭會同財政部門、人力資源和社會保障部門、安全監管總局、保監會對實習責任保險標準、范圍、賠付程序等做出具體規定，并定期對實習安全進行監督檢查。第二，職業學校與實習單位應履行對實習學生的安全意識教育、崗前安全教育與培訓等安全保障責任。第三，實習單位應完善本單位的安全生產標準，以及安全生產管理制度和崗位操作流程，制定較為完善的安全事故應急救援預案等制度性文件，并且配備必要的安全保障設備和勞動防護用品等。
（五）激勵機制
該部分建議由國家立法機關通過修改《企業所得稅法》等稅收法律制度，給予實習企業稅收優惠。第一，實習企業因接納實習學生所實際發生的與取得收入有關的、合理的支出，在計算企業所得稅應納稅所得額時扣除。第二，實習企業支付給頂崗實習學生的頂崗實習報酬，應比照企業支付給員工的工資、薪金，在稅前予以扣除，并且為了鼓勵實習企業接納頂崗實習學生，可以建議按實習企業支付的頂崗實習報酬100%加計扣除。第三，國家對積極參與實習活動的企業，應給予免稅或減半征收企業所得稅等稅收優惠政策。第四，地方政府對積極參與實習活動的企業應按照國家有關規定予以表彰獎勵，并由地方主流媒體免費對企業進行宣傳推廣。
（六）法律責任
該部分應包括有關部門、職業學校、實習單位、學生對違反《職業學校學生實習管理條例》應承擔的法律責任。第一，教育行政部門、財政部門、人力資源和社會保障部門、安全監管總局、保監會應按照各自職責，負責學生實習工作的指導、監督、協調、管理等工作，對于有關部門的行政不作為行為，可以追究其相應的行政責任。第二，對于職業學校違反《職業學校學生實習管理條例》的禁止，由教育行政部門根據情節輕重處以警告、責令改正等處罰；對構成犯罪的，依法移送司法機關追究相應的刑事責任。第三，對于實習單位違反《職業學校學生實習管理條例》的禁止，由人力資源和社會保障部門根據情節輕重處以警告、責令改正等處罰；對構成犯罪的，依法移送司法機關追究相應的刑事責任。第四，對于違反實習管理制度、安全保障制度以及實習合同的學生，職業學校和實習單位都有權對其進行批評教育。學生違規情節嚴重的，由職業學校給予紀律處分；造成實習企業機器設備等財產損失的，應當依法履行民事賠償責任。
（七）救濟途徑
目前我國在司法實踐中，是將實習權的喪失解釋為其人身和財產利益受到侵害，從而確立對其的司法救濟。由于跟崗實習合同、頂崗實習合同本身尚欠規范性；《侵權責任法》本身也具有一定的局限性，這導致了在司法訴訟中存在主體單一、異地實習管轄權不利于、舉證責任受限制、訴訟費用不能減免等司法救濟方面的缺陷。因此，需要進一步規范實習合同以完善《合同法》救濟途徑；出臺《民事訴訟法》的相關司法解釋以暢通《侵權責任法》救濟之路。
引入社會保險對不屬于實習責任保險賠付范圍或者超出責任保險賠付額度的部分進行救濟，以此擴充救濟途徑。社會保險制度具有保障性，當學生由于自身過錯導致在實習期間遭受傷害事故，就可以通過社會保險得到經濟補償，以彌補實習責任險的不足。社會保險制度具有互，國家能進行統一的經濟補償，以減輕職業學?；蛘邔嵙晢挝坏慕洕摀?。因此，社會保險能有效地分散勞動風險[8]，這一方面能使受害學生由于自身過錯導致傷害事故時獲得及時的經濟補償，另一方面又能減輕企業參與實習活動的壓力，平衡利益相關主體之間的權益，激發企業參與職業教育實習活動的動力。
實習權是一種受教育權，教育是現代社會中最重要的公益事業之一，學生接受教育不僅涉及到本人的利益，也關系到國家和社會的公共利益[9]。受教育權的權利內容具有明顯的公益性，鑒于目前單靠傳統的侵權訴訟很難保障學生的實習權，可以嘗試引入教育公益訴訟保障學生的實習權。理論界目前有關教育公益訴訟的研究成果都是在我國《民事訴訟法》（2012年修正）和《民事訴訟法》司法解釋（法釋〔2015〕5號）規定公益訴訟條款之前，結合我國公益訴訟條款和已有的公益訴訟司法實踐，還可以在主體的范圍、管轄權、舉證責任、訴訟費用等方面對教育公益訴訟制度進行深入研究[10]。
（八）附則
該部分應包括各省、自治區、直轄市教育行政部門牽頭會同其他相關部門依據本條例，結合本地區實際情況制定實施細則或相應的管理制度；以及本條例生效的時間等問題。
參 考 文 獻
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Legislative Thoughts on Internship Regulations for Vocational School Students
――Concurrently Comment on “Internship Regulations for Vocational School Students”
Huang Yayu
Abstract With the rapid development of vocational education， a number of new features appear in internship of vocational school students， and some new problems also has been found. Thus， it is urgent to further improve the top system design. “Internship Regulations for Vocational School Students” issued recently contains the specific provisions toward the problems arising during the internship， but there are still some problems. It is necessary， based on“Internship Regulations for Vocational School Students”， to research legislative problems by improving legislation level， standarding practice contract， motivating practice unit involve in the practice activities， perfecting legal responsibilities， and expanding relief means， so as to provide academic support and practical basis for the Education Department and the Legal Department to make decisions.
（對外經濟貿易大學法學院，北京100029）
摘 要：電信行業極強的專業性和技術性，以及電信運營商的市場壟斷地位決定了電信消費者的自主選擇權不可避免地受到限制和侵害。電信消費過程中常見的“差別待遇”、“捆綁銷售”、“陷阱消費”、“電信騷擾”等正日益嚴重地侵害消費者的自主選擇權，與此同時，電信消費者的維權卻舉步維艱。因而我們必須檢討與電信消費者自主選擇權相關的法律制度體系，并對其進行完善。
關鍵詞 ：電信行業；電信消費者；自主選擇權；侵權；法律保護
中圖分類號：DF521
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933(2015)06-0077-09
收稿日期：2015 -04 -17 該文已由“中國知網”( cnki．net) 2015年5月6日數字出版，全球發行
作者簡介：柴偉偉（1982-）女，河北平山人，對外經濟貿易大學法學院博士研究生，研究方向：物權法、擔保法、消費者權益保護法。
引言
近年來，每年的“3·15”晚會對電信行業中存在問題的曝光都會成為社會關注的焦點；在各類消費者投訴榜單中，電信服務行業的被投訴量連年“名列前茅”。電信服務行業被曝光、被投訴的熱點問題主要集中在“差別待遇”、“捆綁銷售”、“陷阱消費”、“電信騷擾”等被消費者深惡痛絕的侵權行為上。這些侵權行為的實質，是對電信消費者自主選擇權的侵害。
一、電信消費者自主選擇權的理論概述
（一）“電信消費者”概念的構建
盡管我國有《消費者權益保護法》來對所有消費者進行一般的保護，然而，這部《消費者權益保護法》已頒布20多年，雖經兩次修改，但對消費者的權益內容并未做實質性的擴展和細化，隨著計算機網絡和通信衛星技術的發展，消費者權益的內涵和外延上都有了突破性的發展和革新，《消費者權益保護法》的滯后性已相當明顯。對于電信行業這樣具有極強的技術性、復雜的專業性的行業，其運營方式、交易規則、締約習慣、履約程序，以及消費者與經營者之間的市場地位對比情況都具有明顯的特殊性，具備自成體系的可能性和必要性。如果僅將電信消費者納入到《消費者權益保護法》的保護范疇之內，無異于放棄對電信消費者權益的保護。因而，需要將“電信消費者”的概念從一般消費者的概念中獨立出來，對其進行具體、專門的保護。
然而，遺憾的是，目前在我國，。電信消費者”還不是一個法律上的概念，也沒有像“金融消費者”那樣因得到學術界的普遍承認而成為一個特定的概念。世界上電信市場發達的很多國家都已經將“電信消費者”從一般消費者中獨立出來，以行業特點來對其進行專門的保護，值得我國借鑒。
1．美國電信消費者概念的確立
《美國法典解釋》( United States Code Annotated)第47篇“電信”(Telecommunication)第5章“有線或無線通信”( Wire or Radio Communication)第227條“電信設備使用管制”(Re-strictions on Use of Telephone Equipment)之后中附錄了《電話消費者保護法(1991)》(Tele-phone Consumer Protection Act 1991)。由此，“電話（電信）消費者”的概念不僅被獨立出來，且具有了立法上的依據。這部法案以保護電話（電信）消費者的權益為初衷，賦予消費者切實有效的權益內容，目標在于緩解消費者面對信息爆炸時代五花八門的電信業務時的筋疲力盡，降低通信技術飛速發展的同時帶來的通信安全和通信隱私風險。把電信消費者特定出來，制定單獨的《電話消費者保護法》的做法在各國立法中并不多見，美國作為最早發明電話的國家，也是電信市場最發達的國家之一，這一法案受到世界各國的關注，在電信立法上具有重大意義。
除了《電話消費者保護法》，美國《1996年電信法》(Telecommunication Act of 1996)中再次確認了“電信消費者”( telecommunications consumers)的概念。法案別提到，該法的目的在于促進競爭、放松管制，以保證電信消費者以更低的價格享受更高質量的電信服務。圍繞著保護電信消費者權益的立法初衷，“電信消費者”的概念無疑是美國1996年電信法的核心
關鍵詞 。因此，可以說美國1996年電信法重申了“電信消費者”概念和法律地位。
2．英國電信消費者概念的確立
英國雖然沒有像美國那樣，制定專門的保護電信消費者的立法，但英國學術界已承認了可以將電信消費者作為獨立的主體概念來對其進行保護。如，學者Mark Young寫的“TheFuture of Universal Sei．vi(．e. Does it have one?”一文，主要討論的是在電信普遍服務的內涵隨著時代的發展而不斷擴展的過程中，應將電信消費者的負擔能力作為考慮的核心問題，即普遍服務的內涵應以保護電信消費者的利益為中心。Eduardo Ustaran和Berwin LeightonPaisner在“e- Privacy&3C”一文中，主要討論了在3G環境下，如何保護電信消費者的個人信息不被泄露的問題，即主要討論電信消費者隱私權的保護問題。David Roberts和KathyMylrea在“Technology，Media and Telecoms：Ringing the changes”這篇文章中，主要討論了電信市場的競爭或合作必須符合電信消費者的長遠利益，著眼點依然是電信消費者的權益保護問題。
（二）電信消費者自主選擇權的界定
我國《消費者權益保護法》第9條規定了消費者享有自主選擇權，即自主選擇權是消費者享有的基本權利之一。從自主選擇權的立法規定來看，強調的是消費者的自主、自愿行為，但自主的內涵沒有在立法中得以明確。學術界關于“自主”的界定基本一致，如：楊柴垣教授認為，自主選擇權就是消費者享有的自主選擇商品或服務的權利。王保樹教授將自主選擇權定義為，消費者對買或不買某種商品、接受或不接受某種服務，以及購買或接受哪個經營者的商品或服務有權自主進行選擇，不受任何人干涉。而學者金海福則提出，所謂自主選擇權，是指消費者在購買、使用商品或接受服務的過程中，可以根據自己的意愿選擇決定是否購買或接受經營者提供的商品或服務，以及購買或接受何種商品或服務、購買或接受哪個經營者提供的商品或服務的權利。筆者認為，上述學者對自主選擇權的定義都只強調了消費者的主觀自愿性，沒有從客觀方面對自主選擇權進行描述，因而這種界定是不全面的。
自主選擇權的內容實質上包含兩個方面的特性：一是主觀上的自愿性；二是客觀上的自由性。首先，主觀方面的自愿性。自愿性是從消費者的主觀方面出發，強調消費者的行為是基于主觀自愿做出選擇的結果。根據民法原理，民事行為的生效要件之一就是當事人的意思表示真實，欠缺真實意思表示的行為不產生民事法律行為的后果。其次，客觀上的自由性。所謂客觀上的自由性即不受他人的誘導、強迫、威逼、欺騙等非法干涉。消費者自主選擇權的行使是受到自身判斷能力、信息篩選能力和諸多外界因素影響的。因而，筆者從主、客觀兩方面將自主選擇權定義為：消費者根據自己的實際需要，從自身的主觀愿望出發，在不存在經營者或其他市場主體誘導、脅迫、欺詐、隱瞞等不正當干涉的情況下，自由選擇商品或服務的提供商及商品或服務的種類的一種權利。
市場經濟條件下，自主選擇權不僅是對消費者物質利益的基本保障，更是對消費者人格尊嚴等精神利益的尊重和保護，是社會文明的象征。我國《消費者權益保護法》第9條明確規定了消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。
二、電信消費者自主選擇權受侵害的表現
（一）“差別待遇”對消費者自主選擇權的侵害
電信服務行業中的“差別待遇”是指，電信運營商在同種品牌服務上針對不同的消費者實行不同的價格標準或設置不同的服務限制。實踐中，主要表現為根據用戶的戶籍所在地、經濟狀況、消費時間、消費累計金額等因素來對不同的消費者實施不同的服務標準。如，2008年發生的“李方平訴中國網通差別待遇”一案就是消費者不滿運營商的差別待遇而通過訴訟維權的真實案例。
原告李方平是中國網通的用戶，因不具有北京市戶口在安裝固定電話時只能辦理預付話費業務。之后網通推出了包含很多項優惠服務的“親情1+”的新業務，但此業務僅向后付費業務用戶提供，而李方平作為預付費業務用戶無權申請此項業務。因此，李方平以網通利用市場支配地位實施差別待遇為由將其起訴。
本案的審理結果是李方平敗訴，理由是李方平不能證明網通具有市場支配地位。網通是否存在濫用市場支配地位的行為是本案爭議的焦點。首先，什么是市場支配地位？根據我國《反壟斷法》的規定，市場支配地位是指，一個或者多個企業擁有一定的“支配”、“控制”某個特定市場的力量，這種力量可以使其不受競爭機制的約束，并能對該市場的運行產生重大的影響。其次，怎樣認定市場支配地位？我國《反壟斷法》第18條列舉了認定市場支配地位的六個因素，包括經營者的市場份額、競爭狀況；經營者控制市場或原材料采購市場的能力等。
根據民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則，原告李方平負有舉證責任。李方平作為普通的消費者，根本無法收集到網通控制市場能力的相關數據，而網通作為被告也不可能幫助原告提供相關數據。因而李方平最終敗訴。這一判決結果暴露出消費者面對壟斷行業侵權時維權道路的艱難。
盡管此案以消費者敗訴結案，但是我們要拋開訴訟結果的形式，就案件本身所涉及的實體權利受侵害的問題進行剖析。筆者認為，網通在其向消費者提供的服務中附加了諸多不合理的條件，將原告排除在特定服務范圍之外，是一種歧視性待遇，侵害了消費者的自主選擇權。我國《消費者權益保護法》和《電信服務規范》分別從消費者和經營者的角度確立了消費者的自主選擇權。但這兩部法律都沒有對侵害消費者自主選擇權的責任后果和救濟方式做出規定，使得消費者雖有權利的“美麗外表”，卻無法享受權利的實質內容。本案中原告的自主選擇權遭到侵害，卻無法實現維權的結果表明了自主選擇權存在的尷尬境地。
（二）“捆綁銷售”對消費者自主選擇權的侵害
“捆綁銷售”就是在交易過程中，經營者一方附加了交易條件，即消費者要購買一種商品或服務，必須同時接受經營者搭售的另一種商品或服務。根據《民法通則》和《合同法》的相關規定，在交易過程中，當事人一方或雙方都可以附加一定的條件，但附加的條件須正當合法，不得違反法律法規和公序良俗，否則附加的條件無效或可撤銷。雖然法律規定了交易過程中附加的條件必須合理合法，但“合理合法”太過抽象，具有極大的概括性和不確定性，很難用這種原則性標準來衡量違反的程度，給具體案件的審理帶來了困難。
現實中，消費者投訴運營商“捆綁銷售”的案例屢見不鮮。2013年12月25日，廣東省的涂先生投訴中國電信廣東分公司業務捆綁銷售，欺騙消費者。涂先生投訴的事實理由為：自己到中國電信營業廳申請辦理寬帶業務，卻在業務人員的誘導、隱瞞下被“捆綁銷售”了一張電話卡，涂先生后來才知道如果不對這張電話卡進行使用、繳費，申請的寬帶業務也不能使用。涂先生發現自己被業務人員以欺騙的方式進行“捆綁銷售”后，找到電信公司交涉，卻被告知，涂先生當時簽署的合同上就是這么規定的，因此電信公司的做法合法。
很多消費者都有類似涂先生這樣的經歷，自己被業務人員通過誘導、欺騙、隱瞞等不當方式辦理特定業務后，發現事實與業務人員當初的承諾不符時，經營者往往會以合同的約定為借口來推脫責任。我們知道，電信服務合同是由經營者單方提供的格式合同，且用語專業、內容繁多，普通消費者根本看不懂合同的內容，主要是依靠業務人員的介紹來決定簽訂合同。業務人員的介紹與合同約定不一致，屬于欺騙消費者的行為。
我國的《消費者權益保護法》既賦予了消費者公平交易權，也賦予了消費者自主選擇權。本案例中，涂先生只想辦理寬帶業務，卻被以誘導、欺騙的方式搭售了必須連續使用并繳費的電話卡，該行為既侵害了涂先生的公平交易權，也侵害了涂先生的自主選擇權。對于附加“捆綁銷售”這樣的交易條件，明顯違背了消費者的自由意志，是對消費者自主選擇權的侵害，然而我國目前對此既沒有明確的法律判定標準，也沒有明確的責任制度，不能不說是立法上的缺憾。
（三）“陷阱”消費對電信消費者自主選擇權的侵害
所謂“陷阱消費”，是指運營商利用技術或管理上的漏洞，在消費者不知情的情況下，給消費者訂制服務或在特定的服務上設定關聯服務，并強行收費?，F實中，比較常見的“陷阱消費”是在互聯網業務中利用免費贈送、免費注冊等為“誘餌”，誘導消費者點擊特定的網絡界面，從而強行為消費者訂制業務；或者運營商隱瞞特定業務的關聯服務及其收費情況，使消費者在不知情的情況下被收取高額的服務費。2008年發生的張永平訴中國移動巨額國際漫游費案在全國引起了極大的關注。
原告張永平是中國移動全球通“移動秘書臺”業務的用戶，在辦理該業務前，張永平曾特意撥打中國移動10086客服電話就該業務的收費標準咨詢過客服人員。客服人員告知，該業務的收費標準為每分鐘0.1元。然而，在原告出國期間，在原告并沒有進行通話的情況下，移動運營商通過移動秘書臺答復主叫人的通話，并按照國際長途漫游費標準向原告收取主叫、被叫雙向通信費。移動秘書臺的違規操作使原告共被多收取費用1440. 28元。
法院審理認為，10086客戶服務電話是中國移動向廣大消費者提供的官方咨詢平臺，也是對消費者來說最熟知、最便捷的中國移動業務咨詢渠道，因而消費者有理由信賴10086客服提供的信息的準確性，且無通過其他方式來核實信息準確性的義務。因此，法院支持了原告張永平的訴訟請求。
本案原告的勝訴對全國電信消費者來說意義重大。電信企業長期處于壟斷地位養成的“霸主習氣”體現在電信服務中常常表現為不尊重消費者的權益。運營商作為在信息占有上具有明顯優勢的一方，不但經常忽視對消費者應負的提示義務、解釋義務，甚至利用消費者信息占有上的弱勢，違背消費者的自主意志通過“陷阱消費”多收費、亂收費。尤其是隨著網絡技術在手機上的應用，手機上的消費陷阱就越來越多了。電信服務合同是一種電子合同，也被形象地稱為“點擊合同”。這類合同的特點就是訂立時雙方當事人之間不謀面、不協商，盡管這樣提高了交易效率，卻也將消費者的權益置于更容易受侵害的境地。運營商經常給消費者發送一些專業性強、普通消費者對業務內容并不完全了解的業務邀請，消費者不經意按下確認或回復鍵后，就被視為對要約的業務做出了承諾，運營商就開始對相應的業務收取服務費。所以，消費者常常抱怨自己還不知道訂制了什么業務、怎么訂制的，服務費就被扣除了?？梢?，電信資費收取不透明、消費者對資費疑惑多的問題的背后原因是電信服務提供商不尊重消費者的自主選擇權。
（四）“電信騷擾”對消費者自主選擇權的侵害
“電信騷擾”，主要指垃圾短信和騷擾電話。在生活節奏無比緊張的現代社會，垃圾短信和騷擾電話已成為社會“公害”，污染通信環境、危害通信安全。電信騷擾已不僅僅是個“擾民”問題，還是對消費者權益的侵害。這里通過“周兵訴中國移動垃圾短信侵權”一案①來討論電信騷擾對消費者自主選擇權的侵害。
原告周兵是中國移動手機用戶，近年來，周兵每天都會收到中國移動向自己手機發送的“提供稅務發票”的垃圾短信，每天少則幾條，多則十幾條，令周兵不勝其煩。周兵認為，中國移動的這種行為已經嚴重影響了自己的正常生活和工作；且發送的以“提供稅務發票”為內容的廣告短信屬于損害國家利益的違法行為，被告為了經濟利益而縱容這種短信的發送，也是違法行為。據此，周兵將中國移動訴至法庭。
本案的審理以周兵敗訴而終結，理由是中國移動在技術上對“點對點”發送的垃圾短信是不可防控的。而在實踐中發生的垃圾短信大多數是“點對面”發送的，電信運營商對這種垃圾短信在技術上是可以防控的。
不論本案的判決結果如何，都對當下垃圾短信泛濫成災、影響正常通信秩序的社會熱點現象是一個透視，其案件本身的意義值得深思。作為垃圾短信發送一方常常狡辯說，廣告類的垃圾短信與報紙、雜志上的廣告性質是一樣的，不存在侵犯消費者自主選擇權的問題。這種說法是不能成立的。首先，報紙、雜志是大眾媒介，商家在大眾媒介上刊登廣告是被大眾所認可和接受的；而手機屬于私人用品，向消費者的私人手機上發送廣告內容的短信是有違大眾的心理預期的。其次，報紙和雜志上有廣告是人人知曉的，是消費者購買之前就明知上面載有廣告的事實的，消費者可以選擇購買，也可以選擇不購買，因此不存在侵害消費者自主選擇權的問題；而垃圾短信，是運營商在其義務范圍內應予以排除的通信騷擾內容。垃圾短信是以違背消費者主觀意愿的方式強制發送到消費者手機上的，顯然侵犯了消費者的自主選擇權。第三，報紙、雜志上的廣告大都一目了然，消費者可以“一翻了之”，即消費者可以比較容易地“跳過”其干擾；而垃圾短信到達消費者的手機與普通短信并無區別，消費者在打開手機、查閱短信前并不能判斷其是否垃圾短信，在生活節奏無比快速的今天，垃圾短信以這種“眼球”的方式騷擾消費者的生活，令無數人深惡痛絕。
三、完善我國電信消費者自主選擇權的制度建議
（一）我國電信消費者自主選擇權相關制度的缺陷
1．缺乏電信消費者權益保護的專門立法
從消費者自主選擇權保護的角度分析，《民法通則》、《合同法》是一般法，由于其確立的原則過于強調一般性，不能有效解決電信領域出現的各種問題；《反不正當競爭法》和《反壟斷法》只是間接地涉及消費者自主選擇權；作為專門保護消費者權益的《消費者權益保護法》，只是采用列舉方式，對相關權利進行了簡單羅列，欠缺更為具體的保護，導致電信消費者自主選擇權不能得到充分保護；從電信監管立法考量，雖然立法較多，但在內容上，都側重于國家電信安全以及相關業務應用，涉及電信消費者權益保護的規定，寥寥數語，無以適應實際需要。
2．消費者維權程序復雜、耗時長
根據我國目前的法律規定，有權對消費者與經營者之間的權利義務關系進行確定的機構只有仲裁委員會和人民法院。但是，向仲裁委員會申請仲裁的前提是雙方當事人簽訂了仲裁協議或有約定的仲裁條款，而在現實的交易過程中，幾乎沒有消費者與經營者在交易行為中就爭議的解決簽訂仲裁協議或約定仲裁條款的。所以，真正能通過向仲裁委員會申請仲裁的方式維權的消費者是少之又少。
相對于其他幾種維權途徑而言，向人民法院起訴是維權效果最明顯的一種途徑，但也是耗時最長的一種維權途徑。根據修訂后的《民事訴訟法》的相關規定，人民法院適用普通程序審理案件的期限，最短為6個月，可以延長至1年以上。而這還僅僅是一審程序的審理期限，很多案件還會經歷第二審程序、執行程序甚至再審程序?？梢?，向法院起訴的維權途徑所耗費的時間成本是十分高昂的，這不僅是對消費者時間成本的耗費，更重要的是這種高昂的時間成本往往會消磨消費者維權的意志和信心。
3．“原告就被告”的管轄規則不利于消費者維權
“原告就被告”的管轄原則適用于電信消費糾紛領域中，增加了消費者維權的復雜程度，提高了消費者的維權成本。因為，電信運營商的營業注冊地一般是在大城市，而我國廣大的農村消費者、偏遠地區的消費者一旦需要維權，必須到經營者所在的異地進行維權，而異地維權與本地維權相比，其耗費的時間成本和金錢成本都要高得多，其中交通費、住宿費都是不可缺少的必要開支。事實上，在電信服務糾紛維權中，小額的標的與高昂的維權成本往往使消費者得不償失，而異地訴訟對維權過程本就艱難的電信消費者來說無異于雪上加霜。有人將我國消費者的維權結果與維權過程的對比形象地比喻為“為了追回一只雞，須得殺掉一頭?！?。“原告就被告”的傳統管轄規則在處于弱勢地位的電信消費者的維權中已成為極大的制度障礙。
4．“誰主張、誰舉證”的舉證規則不利于消費者維權
在消費者維權中，證據是否充分往往成為消費者能否成功維權的關鍵。根據民事訴訟中，“誰主張、誰舉證”的原則，消費者對自己的維權主張，需要提供相應的證據予以證明。我國法律中沒有關于消費者維權時舉證責任倒置的規定，不得不說這是立法上的缺失。市場交易活動最顯著的特點就是消費者與經營者雙方地位的不對等，消費者在談判能力、締約能力、信息占有等方面都明顯處于弱勢，這就使得消費者收集證據的能力本身就差，加之在？肖費效益過程中，大多數消費者都不具備事先收集證據的意識，這些都使得消費者想要提出能夠支持自己訴求的證據是非常艱難的。
（二）我國電信消費者自主選擇權相關制度的完善
1．建立電信消費者權益保護的專門立法
鑒于我國現行電信消費者權益保護的相關立法具有層級低、布局分散、條款簡單等缺陷，我們可以借鑒美國的做法，制定專門的《電信法》來對電信消費者的權益進行統一的保護②；或者借鑒歐盟的做法，制定具體的單行法規，來對消費者不同方面的權益進行專門的保護③。不管是制定《電信法》．還是單行法規，對保護電信消費者的自主選擇權而言，都應具備以下幾個方面的內容：
第一，賦予“電信消費者”明確的法律概念，只有在立法上明確了電信消費者的主體范圍，確立了電信消費者的主體地位，才能賦予電信消費者法定權利，進而保護其合法權益免受侵害；第二，針對電信服務專業性極強、技術復雜的特征，對電信消費者自主選擇權的內涵和外延做明確的界定，鑒于消費者處于獲知電信服務信息的不利地位，立法應賦予電信運營商在特定方面信息上的強制說明和解釋義務；第三，明確侵害電信消費者自主選擇權的責任后果，該責任后果應足以使消費者得到有效的補償、能夠鼓勵消費者維權的積極性，以彌補現行《消費者權益保護法》兩倍價款為賠償金額的不足；第四，現行《消費者權益保護法》在自主選擇權方面，只規定了經營者提供信息的真實性，沒有規定經營者提供信息的充分性、適當性和時效性，這個極大的缺憾需要在未來的立法中得到彌補。
2．設立電信消費小額訴訟機制
維權成本過高、維權程序復雜、維權耗時長的現狀打擊了消費者的維權積極性、制約了司法機關維權功能的發揮。如前所述，電信服務糾紛的標的通常不大，但普通的訴訟程序需要消費者承擔高額的訴訟費用、經歷漫長的訴訟時間，使大多數消費者對訴訟維權“望而卻步”。因為即使消費者勝訴，也是得不償失。對于這種情況，國外的小額訴訟法庭制度值得借鑒，如美國基層法院的小額索賠法庭。美國小額索賠法庭的管轄爭議標的額在1500美元以下，審理案件程序簡單，消費者的親戚、朋友可以到庭幫助消費者，法庭不允許雙方當事人聘請律師。更加靈活的是，小額索賠法庭設有夜庭和周末庭、派出法庭，以適應消費者的實際需要。
3．建立有利于消費者的訴訟管轄規則
“原告就被告”的管轄原則適用于電信消費糾紛領域中，存在諸多弊端，不利于糾紛解決。國外建立的消費者糾紛管轄規則值得我國借鑒。歐洲大陸的《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》規定，一般的銷售商品和提供勞務的合同，只要在消費者的住所地國符合以下兩個條件，消費者有權選擇自己的住所地或者賣方的住所地提起訴訟：合同締結前曾專門向消費者發出要約邀請或者進行廣告宣傳；消費者為了締結合同在該國實施了必要的行為予以配合。加拿大魁北克省的《消費者保護法》和《民法典》規定，當合同是遠程或異地簽訂時，除消費者先要約的以外，消費者住所地視為合同締結地。
我國尚無有利于消費者的管轄原則，弊端頻現。為了更好地保護消費者權益，在《民事訴訟法》修訂時，有必要改變傳統做法，當發生糾紛時，允許消費者在住所地提起訴訟。
4．建立有利于消費者的舉證規則和證據保全機構
當下，電信運營商集數種身份于一身，既是服務提供者，又是服務規則制定者，還是糾紛證據唯一提供者，而按照“誰主張、誰舉證”的規制．消費者想要維權必須提供證據。作為證據占有者的電信運營商是不會主動將不利于自己的證據提供給消費者的，這無疑將大多數消費者的維權道路終止于舉證環節?？梢?，“誰主張、誰舉證”的舉證責任原則，使本來就處于信息獲取不利地位的消費者背負上沉重的舉證負擔，不但影響消費者維權的積極性，也不利于對消費者自主選擇權的保護，因此，未來的相關立法中實行舉證責任倒置更為妥當。
關鍵詞： 裁判文書上網；審判公開；隱私權；個人信息
中圖分類號：DF51文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2012）06-0087-08
裁判文書的公開是審判公開的應有之義，根據最高人民法院《裁判文書公布管理辦法》的規定，上網亦是公布裁判文書的重要形式。2009年最高人民法院的《人民法院第三個五年改革綱要》進一步指出，要加強和完善審判與執行公開制度，研究建立裁判文書網上制度和執行案件信息的網上查詢制度。正是在最高人民法院的大力推動下，裁判文書上網得到了很好的開展。最近的調研顯示：923%的高級人民法院和83.7%的中級人民法院都在其網站上設有裁判文書公開欄目。①誠然，裁判文書的上網是一項落實審判公開，實現“以公開促公正”的有力措施，但伴隨著網絡的巨大影響力，在裁判文書逐漸透明的同時，當事人隱私所受到的威脅也會不斷增加，因而，如何在公開裁判文書的過程中妥當地保護當事人的隱私權就成為一項重要問題。
在信息技術高度發達的美國，2002年通過的《電子政府法》就要求政府機關在提高公眾對政府信息與服務的獲取能力的同時，進行隱私影響評估，以促進對個人信息的保護。實際上，美國聯邦司法會議 （The Judicial Conference of the United States）早在2000年11月就已著手研究裁判文書電子化與隱私保護的問題。2007年，我國臺灣地區“司法院”也就“判決書公開兼顧個人隱私政策”舉行聽證會，討論判決書公開與隱私權保護的問題。反觀我國大陸，就裁判文書上網的討論，多數聲音都以“大詞”表示贊同，而就裁判文書上網對隱私權可能造成的侵害卻未有關注，②相關制度安排自然亦未對此作細密協調。一個明顯的例子就是，目前很多法院通過網絡公開的裁判文書中，既未對當事人的姓名、住址、聯系電話等個人信息有所遮掩，甚至當事人的身份證號碼，未成年人的姓名也“昭然若揭”，未有遮蔽。
司法的公正與權威從來不在于我們去提出如何宏大的話語，而是更深刻地蘊含在司法的每一細節當中。就此而言，裁判文書上網雖然有助于司法公開、公正、公平的實現，但我們仍不能僅僅因為裁判文書上網之利而不顧甚至放任其隱含的問題。因此，切實保護當事人及相關利害人的隱私，應當是決定裁判文書上網之命運的大事——若未對隱私的保護預先作妥善處理，則網上公開裁判文書的舉措就很可能會遭到“質疑”，甚至其正當性亦會被動搖。故筆者對此問題展開研究，以期啟迪司法，為妥當協調二者的關系提供思路。
一、充分尊重當事人的選擇權原則
就目前各地法院網上公開裁判文書的實際情況來看，通過網絡所公開的裁判文書基本上都是那些經公開審判案件的裁判文書。也就是說，非公開審判的裁判文書大多未予公開。不公開審理案件的裁判文書不得通過網絡公開的做法當然是正確的，③但能否說，只要是公開審理案件的裁判文書都可以通過網絡予以公開？
在筆者看來，正是這一疑問遮蔽了我們在討論網上公開裁判文書時對隱私保護問題的關注。由于公開審判的案件，任何公民都是可以申請旁聽的，因而這似乎也就意味著，在此類案件中，當事人的隱私已經存在被公開的可能，所以很多人就想當然地認為，將公開審判案件的裁判文書上網并不會侵害當事人的隱私。
然而，這樣的推斷并不正確。首先，我國現行法所規定的公開審判案件的范圍過于寬泛，這就導致很多原本不應公開審理的案件被不恰當地公開了。比如現行法沒有將婚姻等人事訴訟納入必須不公開審理的范圍，這就導致諸如離婚等本不應公開審理的案件常常會被公開審理。④此時，當事人的隱私在公開審理的過程中就已經被不當地公開了，而通過網絡對裁判文書的進一步公開，則無疑會將這一侵害予以擴大，顯屬不當。
其次，法庭的公開審理與通過網絡的公開傳播，二者對當事人利益的影響也是有重大不同的。據筆者觀察，雖然公開審理的案件是允許群眾旁聽的，但在絕大多數公開審理的案件中，除了近親屬以外，實際上并不會有群眾來旁聽。正如我國臺灣地區學者所言，國民實際上大多未監控民事審判，即使民事審判庭的旁聽者，也常常不對其系爭之問題多加關心。⑤事實上，相關調查也表明，普通群眾并沒有主動去旁聽案件的意愿。⑥因此，公開審判的案件也并不必然意味著當事人的隱私會被公開，而且隨著時間的推移，參加旁聽的群眾對于案件情況是會逐漸淡忘的。⑦但是網上公開的裁判文書卻會永久地存在，并且對任何人都開放。這樣一來，人們就可以通過技術來整合、匯集當事人的“個人信息”，使任何人在任何時候都可以知曉相關信息。⑧這種威脅顯然是法庭的公開審理所沒有的。換言之，公開審判與通過網絡或其他方式公開裁判文書，二者是有很大差異的，只有極為麻木的人才會對兩者在現實世界里的差別視而不見。⑨正是由于這一差異的存在，所以以研究網絡時代的隱私權保護見長的Solove 教授就強調指出，我們應當對此時的信息公開問題予以重新審視。⑩
當然，從根本上說，上述疑問的解決需要以對公開審判制度，特別是公開審判的意義有一個正確的認識為前提。目前司法界普遍站在司法本位的角度，將審判公開制度的價值定位為維護司法公正、加強司法民主、提升司法權威，而對于公開審判制度對當事人的權利保障價值的認識則相對淡薄。B11由此就導致在網上公開裁判文書的問題上，很多法院都只將其視為是“加大法院審判、執行工作的透明度，切實增強法制宣傳效果”B12的一種工具，而未對裁判文書上網中當事人的利益予以重視。這顯然是存在重大缺失的。
直觀而言，審判公開制度體現了國家審判權的運作方式。從現行法來看，我國審判公開制度也確實被定位為“權力”范疇。B13但是從深層次上看，審判公開制度卻滲透著確認和保護公民權利的精髓。正如有論者所言：公開審判制度雖然規定的是規范法院、法官的審判行為準則，但就其本質而言卻是源于公民權利，并服務于公民權利。B14因此，審判公開制度是對審判權的監督和制約，是對當事人權利和審判程序公正的一種保障，應被定位為當事人的一種權利，而非法院的一項“權力”。
事實上，從產生的歷史背景看，公開審判也是被作為當事人的一項權利來看待的。B15歐洲中世紀盛行的宗教裁判本質上是秘密裁判，它為司法專橫、法官擅斷提供了極大的空間。在貝卡利亞倡導的公開審判思想問世以后，為保障當事人獲得公正的裁判，公開審判原則在各國相繼確立。當今國際社會所公認的《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》等國際公約也都把公開審判制度從審判權的行使方式轉變為公民的權利加以確認。B16既然作為審判公開之方式的網上公開裁判文書的出發點及最終目的都是為了保障當事人的利益，那么對于案件當事人來說，決定是否公開相關的裁判文書就是其享有的一項權利。換言之，是否在網上公開裁判文書，公開哪些內容，公開的程度，都應該取決于當事人的意愿，法院不能依所謂的“職權”而越俎代庖。
而且，在厭訴、無訴的中國傳統文化下，卷入訴訟，不論是原告抑或被告，亦不論是勝訴或是敗訴，都不見得是件光彩的事。如果敗訴了，當然是承認自己有過錯；即便是勝訴了，也可能會落下好斗、爭強好勝的“壞名聲”。事實上，糾紛，尤其是民事糾紛，在實質上仍屬于當事人的私事，不當然地具有公共性質，因而圍繞糾紛解決而形成的裁判文書，亦不當然地具有公共性質。就此而言，網上公開裁判文書就與當事人的利益具有重大關聯，自然理應得到當事人的同意。
因此，筆者認為，裁判文書的全文上網原則上應首先征求當事人的意愿：如果當事人愿意公開，則應按照其意愿進行公開；如果當事人不愿意公開，則除非有其他更重要的理由，否則就不應當公開。事實上，充分尊重當事人的意愿，也是個人信息主體自決權（individual’s control of information）的要求。B17
二、比例原則下的隱私權與知情權之協調
在決定是否通過網絡公開裁判文書時，征求當事人的同意實際上是尊重當事人隱私權的體現。但當事人的隱私權亦非絕對，其仍要受到社會公共利益的限制。而在網上公開裁判文書的過程中，社會公共利益又往往是通過知情權的形式出現的。
在普通民事案件中，由于其實質是當事人的私人糾紛，通常不會涉及社會的公共利益，即此時原則上不能承認社會公眾對民事案件的裁判文書享有知情權。但是在一些公益訴訟以及刑事訴訟中，相關的裁判文書就可能因為具有公共性質，而會涉及公眾的知情權問題。特別是在刑事訴訟中，由于《刑事訴訟法》以保護國法（刑法）為目的，關涉公共利益。B18因而，相較普通民事訴訟而言，刑事訴訟具有更為強烈的公共服務功能。B19香港特別行政區法律改革委員會隱私問題小組委員會亦認為，刑事定罪記錄是公共記錄，而不可能是私事。B20
這里需要指出的是，不能僅僅因為刑事案件與公共利益有關而將刑事案件裁判文書的所有內容全部上網。從社會的角度來看，使公眾知曉刑事案件的相關情形主要是為了預防犯罪。但是，當刑事案件的被告人被判處刑罰后，其通常已經失去再次威脅公共安全的能力了。相反，一覽無遺地公開裁判文書，則很可能會使被告人遭受“雙重處罰”——在刑期執行完畢后，無法正常返回社會。正如法國國家資料處理及自由委員會主席Gentot所指出的那樣：雖然有很充分的理由去公開關于判刑的資料，但是匯編、儲存及保管這些刑事紀錄的過程必須保密，否則諸如重新融入社會及更生精神等重要價值（簡單來說，就是忘記過去的權利）便會嚴重受損。B21
在著名的Lebach案中，德國法院也特別強調了“使罪犯重新融入社會”這一利益的重要性。聯邦憲法法庭指出：即使是一個罪犯，其仍然是社會的一個成員。他的人格權依舊受憲法保護。如果有關罪犯已被檢控并被刑事法庭判定有罪，那么引起公眾關注的罪行，在事實上已經按照公眾利益的需要而受到了社會的應有處罰。因此，在正常情況下沒有充分理由再去增加、繼續或再次侵犯該罪犯的私人領域。B22德國聯邦之所以高度關注被告人的隱私，并將被告人重返社會的問題作為考量是否公開被告人信息的一項重要衡量標準，主要是因為個人的再社會化是人格權所保護的重要權利，其目標是使被公開的對象能夠在社會中立足并適當主張權利。因此，此種權利若遭受相當程度的損害，即構成對其人格權的侵害。B23
上述認識在其他國家亦被贊同。在Melvin v. Reid 案中，美國法院總結認為，凡是那些已經努力改過自新的人，社會都應該讓他在正確的道路上繼續前行，而非讓他重返羞恥或罪惡的生活。B24在Briscoe v .Reader’s Digest Association Inc. 案中，法庭則進一步解釋說：“法律程序一旦終止，而疑犯或罪犯亦已經被釋放，公開疑犯或罪犯的身份通常無助司法工作。公開他的身份不再能夠引導證人挺身而出，亦不再對受害人有幫助。除非他另外做出一些與該事完全無關的事情，使他再次受到公眾注意，否則這樣做對公眾的唯一‘好處’通常只是滿足公眾的好奇心。”B25新西蘭的判決也特別指出，已公開的事實（例如過往的定罪紀錄）隨著時間的推移，是可以變為私人事實的。B26英國《1998年資料保護法令》（Data Protection Act 1998）則規定，關于個人刑事紀錄的資料屬于七類不能公開的“敏感個人資料”之一。
必須強調的是，即使是在刑事訴訟中，上述介紹僅表明網上公開裁判文書也應對被告人的隱私權予以適當關注，而不是說基于隱私權的保護就可以將相關裁判文書一概不予公開。換言之，如果裁判文書中既含有不應當公開的隱私內容，又包含有應當公開的公共內容，那么比較妥當的做法就是：在公開之前，對裁判文書作技術處理。這就是所謂的可分割性原則。自比較法而論，很多國家的信息公開立法都體現了這一原則。比如《日本行政機關擁有信息公開法》第6條第一款規定：“被請求公開的行政文件中記錄有不公開信息時，記錄有該不公開信息的部分容易被區分和除去的，行政機關的首長應將已除去該部分內容后的其他部分向公開請求人公開。但是，除去該部分內容后的其他部分未記錄有意義的信息的，不受此限制?！睂嶋H上，我國《政府信息公開條例》第22條也規定：“申請公開的政府信息中含有不應當公開的內容，但是能夠作區分處理的，行政機關應當向申請人提供可以公開的信息內容。”立法之所以確立可分割性原則，其主要目的是為了保證隱私利益不受影響的前提下，充分保證公眾知情權的實現?？梢姡煞指钚栽瓌t合乎比例原則，是一種比較妥當的利益平衡方案。
三、個人信息的“可識別性”原則
適用可分割性原則的前提是判定裁判文書中的哪些內容屬于不應公開的隱私信息？而作此判斷的標準就是個人信息的“可識別性”。所謂“可識別性”，就是指個人數據信息與其主體存在某一客觀確定的可能性，即通過這些數據信息能夠把當事人直接或間接地辨認出來，不論是單個的還是集合的，也不論是主體自己顯示的，還是他人通過一定方式推演出來的。B27據報道，1999年美國新罕布什爾州的一位高中生被害，兇手就是從網上購買到她的社會保障號碼進而查到她的地址才找到她的。B28在我國臺灣地區，也曾頻繁發生歹徒利用所掌握的個人信息進行敲詐勒索的案件。B29由此可見，在網上公開裁判文書的過程中，我們應當特別注意保護那些具有“可識別性”的個人信息。
那么，裁判文書中哪些內容屬于具有“可識別性”的個人信息，對此的判斷需要就個案的具體情形來決斷。不過，域外相關做法也值得參考。1974年美國《隱私權法》規定，個人記錄是指“行政機關根據公民的姓名或其他標識而記載的一項或一組信息”。其中，“其他標識”包括別名、照片、指紋、音紋、社會保障號碼、護照號碼、汽車執照號碼以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標識。而從美國的司法實踐來看，下列隱私受到隱私權保護：婚姻狀況、子女地位和合法性、福利救濟、家庭糾紛與名譽、身體健康狀況、出生日期、、國籍狀況、社會保險號、刑事犯罪歷史、性取向等。B302007年12月1日生效的聯邦上訴程序規則、聯邦破產程序規則、聯邦民事程序規則和聯邦刑事程序規則，則要求將法院文書檔案中的下列個人身份信息予以屏蔽：個人的社會保障號碼、納稅人識別號、未成年人的姓名、金融賬戶號碼、出生日期以及在刑事案件中的家庭住址。實際上，我國的一些法院也規定，裁判文書涉及當事人通訊地址、家庭情況、身份證號碼和企業代碼的一律刪除。B31
在此需要專門討論的是，當事人，尤其是自然人的姓名是否也應當予以屏蔽，從我國現有情況來看，即使是做得比較好的法院也沒有將裁判文書中當事人的姓名予以遮蔽。比如，按照河南省的做法，如果當事人為自然人的，仍應保留當事人的姓名、性別和年齡。
在我國臺灣地區，早在1998年網上公開裁判書全文時就對當事人欄后的出生年月日、身份證號、住址予以了刪除。從2003年6月起，則開始遮隱裁判書全文中的身份證號，2005年10月又對當事人住址的鄉、鎮、街道名予以了遮蔽。但民眾仍不斷反映，因裁判書中公開姓名造成其困擾，希望進一步遮隱姓名。為此，“司法院”經多次開會研商后，決定裁判書公開宜盡量隱匿個人資料，以兼顧當事人隱私。于是，2007年臺灣地區“司法院”規定，除律師、公司、機關行號等不替換外，其余當事人的姓名均以“甲OO”、“AOO”等代號依次替換。B32也就是說，裁判文書中的自然人姓名也應予以遮蔽。不過，這一做法卻引起了島內媒體和學界的強烈反對。媒體和學者認為，此舉使判決缺乏可讀性，并不當限制了新聞采訪權利和民眾的“知情權”。B33因而，在2008年5月提出的“法院組織法修正草案”又對此特別提出修正，要求仍應公開自然人的姓名。2010年11月29日，臺灣地區“司法院”新通過的有關裁判書公開方式的修正案規定，即日起，民眾可以直接以當事人的姓名查詢11月26日以后公開的裁判書。
其實，自比較法而論，就是否應當公開當事人姓名的問題，各個國家和地區并未統一。比如，澳門特別行政區高等法院通過網絡公開的判決書中就用甲、乙、丙等類似的符號來代替當事人姓名。另外，日本、英國的法院在網上公開判決書時，也會用A、B來替代當事人的姓名。而德國的法院在以網絡形式公開判決書時，則干脆僅以“原告”、“被告”等稱之。但是，美國、加拿大、澳大利亞等國的法院在網上公開裁判文書時卻沒有將當事人的姓名予以遮蔽。
應當說，單純公開姓名一般是不構成侵權的，但在裁判文書中公開姓名，卻可能會使公眾將姓名與案情相互對照，從而識別出當事人的身份，進而有損其名譽或使其受到其他不利影響。換言之，由于姓名是具有“可識別性”的個人信息，B34因此，在公開裁判文書的同時一并公開姓名，在很大程度上就會使原本屬于私人的訴訟和判決變為公開。所以，荷蘭國家登記署就主張，在出版判決時，應將當事人姓名從判決中隱去。B35
除了姓名、身份證號等具有“可識別性”的個人信息以外，還有一些雖不具備“可識別性”，但若被公開則很可能會損害個人利益的信息也是需要保護的。比如，民事判決中高額的損害賠償金以及離婚案件中的具體細節，都不應當通過網絡予以公開，以免危及當事人的人身安全。實際上，日本《信息公開法》第5條第1項所規定的不公開的信息也包含兩個部分，即“與個人相關的信息中，包含姓名、生日以及其他可以識別特定個人的信息（包含與其他信息相互對照時可以識別特定個人的信息）或雖不能識別特定的個人信息但因公開可能損害個人權利利益的信息。”而高額損害賠償金以及離婚案件中具體細節的公開，就很可能會給當事人的利益帶來危險。
當然，基于隱私保護的需要而在裁判文書中隱去當事人的姓名等個人信息亦非絕對。實際上，是否隱蔽當事人姓名的問題主要還是一個利益衡量的問題。因此，基于公共利益的考慮，有些當事人的姓名等個人信息是應當被公開的，比如公眾人物或者公益訴訟中當事人的姓名就有必要公開。如此看來，個人信息的“可識別性”就不僅僅是一個單純的事實認定問題，亦有了價值判斷的色彩。而決定這一價值判斷的基本標準就是“比例原則”。B36
四、“被動”人群的特殊保護
除了當事人的隱私權需要保護以外，還需對一些特殊群體的隱私保護問題予以特殊關注。首先是刑事案件被害人的隱私保護。應當承認，無論案件的性質如何，被害人的隱私都不屬于社會公眾知情權的對象。申言之，對于被害人及其家屬而言，被害人的姓名、地址及其他個人信息，都是可以讓其感到尷尬或悲傷的訊息；而對于社會公眾而言，被害人的信息只不過是其閑聊的話題而已。特別是性犯罪等暴力犯罪的被害人，不加遮掩地對其個人信息予以公開，無異于對其精神的再次傷害。在Regina v. Canadian Newspapers Co Ltd.案中，B37加拿大最高法院就認為，為保護被犯的人的身份，使其不會因為被廣泛報道而精神受創，引致尷尬和受辱，并希望借此以鼓勵他們挺身而出舉報罪案，所以應當禁止性犯罪案件受害者的資料。正是由于認識到被害人隱私權保護的特殊需要，所以歐洲議會部長委員會曾專門建議各成員國的政府按照下述指引，檢討國家的法例及實際做法：“政府制訂（與調查和審訊刑事案有關的）資料政策和公共關系政策時，應該適當地考慮到有需要保護受害者，以免有過分影響他的私生活或尊嚴的報道出現。如果有關罪行的類型或受害者的特殊地位（或他的處境和人身安全）令他需要受到這種特別保護，判決前的審訊便應該以非公開形式進行，否則當局應該在適當的范圍內限制個人資料的披露或；當表面上有這個需要，特別是如果案件涉及有組織罪行的話，受害者及其家人便應該受到有效的保護，以使他們不會受到恐嚇，也不用面對作案者報復的危險。”B38
其次是證人的隱私權問題。在R v .Socialist Worker Printers and Publishers Ltd. exparte AG案中，Widgery大法官指出，“如果庭審是公開的，而只有證人的姓名沒有披露，則公眾旁聽所帶來的好處幾乎是齊備的，因為此時公眾唯一不知道的是證人的名字。但很多時候除了因為病態的好奇心之外，公眾根本不理會證人的名字。審訊的實際進程，即被告人成功辯護與否，也不取決于這些事情。”B39在筆者看來，即便為了確保證人證言的真實性，要求證人應當出庭，但也不能認為可以將證人的隱私通過網絡的方式無限制地、永久性地公布于眾。如果是這樣，就會阻嚇很多證人出庭作證。正是基于這樣的考慮，加拿大《刑事法典》第486（4.1）條就規定，法庭可以在任何刑事法律程序[但與法典第486（3）條所指明的罪行有關的法律程序除外]頒令，指示不得在任何文件或廣播時段公開受害者或證人的身份（或公開可以披露他們身份的資料）。
最后是未成年人的隱私權問題。鑒于兒童心智發育不完全，辨識能力低下，容易受到不法侵害，因此，很多國家的立法都對兒童的隱私權利給予特殊保護。B40比如，美國早在1998年就制定了《兒童網上隱私保護法》。在我國，雖然《未成年人保護法》對兒童的隱私給予了一定的保護，但是就網上公開判決書的實際情況來看，很多離婚判決書、調解書都沒有將未成年人的姓名等個人信息予以隱蔽，未成年子女的個人信息被毫無保留地通過網絡公開了。這顯然存在極大風險，并且也不利于兒童的成長，必須予以糾正。
事實上，之所以要對被害人、證人以及未成年人的隱私給予特殊保護，根本的原因仍在于維護其對個人信息的自決權。因為被害人、證人參與訴訟，并由此而使其個人信息被載入案件的裁判文書，均非其自愿的結果。換言之，被害人、證人參與訴訟是“被動”的，因此有必要保護其信息自決權。而作為未成年人而言，由于其尚不具備完全行為能力，無完全的認識和判斷能力，因此，未成年人的個人信息被載入裁判文書也是缺乏自愿的。
五、調解書的不公開原則
在我國，法院調解曾一直被視為人民法院行使審判權的一種方式，甚至被基層法院作為解決民事糾紛和輕微刑事案件的一種主要工作方式。由此就導致在實踐中經法官主持而達成的調解書會被當然地視為法院裁判文書的一部分。因此，網上公開裁判文書也就自然地包含了調解書的公開。比如《巢湖市中級人民法院裁判文書網上公布管理暫行辦法》第3條就明確規定：“本辦法所稱生效裁判文書是指本院辦理的訴訟案件和執行案件所作出的生效判決書、調解書和裁定書?！庇秩缟虾８呒壢嗣穹ㄔ褐贫ǖ摹度蟹ㄔ宏P于涉外商事、海事生效法律文書上網規范》也明確規定，生效的涉外商事、海事案件的判決書、裁定書及調解書都應在中國法院涉外商事海事審判網上。實際上，我們通過很多法院的網站也能查閱到大量的調解書。
基于糾紛的性質特別是民事糾紛的私人性質，如果法院是在當事人自愿的基礎上進行調解，則實屬正當。但問題在于，由此而達成的調解書是否就必然要求公開？從本質上說，調解是雙方當事人合意解決糾紛的活動，屬于意思自治的范疇，法院只是居中斡旋，或者提出解決方案，以促使當事人達成合意。B41“像這種第三者（調解者）始終不過是當事人之間自由形成合意的促進者，從而與能夠以自己的判斷來強制當事人的決定者區別開來的場面，可以視為調解過程的基本形態”。B42可見，調解與審判在本質上是兩種根本不同的解決糾紛的方式，調解并不屬于法院行使審判權的方式。因此，我們完全可以將調解書理解為當事人在糾紛發生后達成的一項協議。既然調解書本質上是屬于“私契”，則又有何自動公開之理？就此而言，審判公開并不意味著由法院主持的調解也要公開，或者說，網上公開裁判文書并不當然包含調解書的上網。當然，如果當事人愿意在網上公開調解書，則另當別論。
六、結論與建議
學者曾將網上公開裁判文書視為最低限度的司法公開要求，同時也是一項惠而不費的并具有實質意義的司法改革舉措。B43然而，福禍相依，網上公開裁判文書在便利知情權實現的同時，也對隱私權造成了重大威脅。就此而言，化解網上公開裁判文書風險的關鍵就在于妥當地協調知情權與隱私權的矛盾。
在現代社會，基于人性尊嚴之維護、個人主體性之確保以及人格之自由發展，隱私權已經成為人民不可或缺的一項基本權利。因此，基于隱私權的特殊價值，筆者主張當事人對于裁判文書的全文上網享有同意權。當然，如果裁判文書涉及公共利益，B44則當事人的隱私權亦應受到限制。但是這一限制應當符合比例原則，不得過度。按照比例原則的要求，筆者引入了“可分割性原則”來協調隱私權與知情權的沖突。也就是說，即使是基于公共利益的需要，應當通過網絡公開裁判文書，那么對于當事人的姓名、生日以及其他可以識別特定的個人的信息（包含與其他信息相互對照后可以識別出特定個人的信息）或雖不具備“可識別性”，但若被公開則很可能會損害個人利益的信息也不應予以公開。此外，被害人、證人、未成年人這類“被動”人群的隱私利益應予特殊保護。最后，基于調解書的“私契”性質，筆者亦不主張通過網絡來予以公開。
注解
① 萬學忠：《中國司法透明度年度報告 公開裁判文書給力》，載《法制日報》2012年2月21日。
② 蘇力教授雖然對裁判文書的上網提出了質疑，但也主要是從成本與收益的比較視角來展開的。參見蘇力：《謹慎，但不是拒絕——對判決書全部上網的一個顯然保守的分析》，載《法律適用》2010年第1期。
③ 但也有不同意見，認為不公開審理與不公開判決是有差異的。參見李友根：《裁判文書公開與當事人隱私權保護》，載《法學》2010年第5期。
④ 參見郭美松：《民事公開審判原則的相對性》，載《理論與改革》2005年第1期。
⑤ 參見邱聯恭：《程序制度機能論》，三民書局1996年版，第243頁。
⑥ 羅小平：《當事人不公開審理選擇權的探討》，載中國知網（中國優秀碩士學位論文數據庫）：江西財經大學2006年碩士學位論文，第17頁。
⑦ Dep’t of Air Force v. Rose， （1976）425 U.S. 352， 380-81.
⑧ Anita L. Allen， Dredging Up the Past： Lifelogging， Memory， and Surveillance， （2008）75 U. CHI. L. REV，p.47.
⑨ E Paton-Simpson， Private Circles and Public Squares： Invasion of Privacy by the Publication of “Private Facts”， （1998） 61 MLR ，p.327.
⑩ Daniel J. Solove， Privacy and Power： Computer Databases and Metaphors for Information Privacy， （2001）53 STAN L. REV. p.1456.
B11 江西省高級人民法院課題組：《公開審判制度調查報告》，載《法律適用》2007年第7期。
B12 參見《合肥市中級人民法院裁判文書網上公布試行辦法》、《巢湖市中級人民法院裁判文書網上公布管理暫行辦法》、《安徽省高級人民法院裁判文書網上公布試行辦法》。
B13 參見《憲法》第125條。
B14 參見張永泉：《司法審判民主化研究》，中國法制出版社2007年版，第162頁。
B15 李嬋媛：《尋找“公開審判”的黃金分割點》，載《湖南公安高等?？茖W校學報》2008年第5期。
B16 [美]韋恩·R.拉費弗等：《刑事訴訟法》（下），卞建林、沙麗金等譯，中國政法大學出版社2003年版，第1196頁。
B17 Caren Myers Morrison， Privacy， Accountability， and the Cooperating Defendant： Towards a New Role for Internet Access to Court Records， New York University Public Law and Legal Theory Working Papers， 2008， p.34.
B18 [日]高木豐三：《日本民事訴訟法論綱》，陳與年譯，中國政法大學出版社2006年版，第13頁。
B19 陳智：《民事公開審判制度的理論探討及實證研究》，載中國知網（中國優秀碩士學位論文數據庫）：蘇州大學2008年碩士學位論文，第8頁。
B20 參見《侵犯私隱的民事責任》11.65、11.70。
B21 Michel Gentot， Access to Information and Protection of Personal Data， in the HK Privacy Commissioner’s Office： 21st International Conference on Privacy and Personal Data Protection， 14 september 1999， p.207.
B22 B S Markesinis， A Comparative Introduction to the German Law of Torts， Oxford： Clarendon Press， 1994， p.390.
B23 參見陳耀祥：《論大眾傳播媒體報道SARS疫情與人格權保護之沖突》，載《臺灣海洋法學報》2004年第2期。
B24 297 P 91， p.93 （Cal Dist Ct App， 1931）.
B25 57 ALR3d 1， p.9.
B26 Tucker v. News Media Ownership Ltd （1986） 2 NZLR 716 ，pp.731—733.
B27 蔣坡主編：《個人數據信息的法律保護》，中國政法大學出版社2008年版，第4頁。
B28 前引B27，第22頁。
B29 參見田禾主編：《亞洲信息法研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第143頁。
B30 李廣宇：《政府信息公開訴訟：理念、方法與案例》，法律出版社2009年版，第97—98頁。
B31 參見《巢湖市中級人民法院裁判文書網上公布管理暫行辦法》第6條。
B32 資料來源：http：///article.php？template=article_content&job_id=123905 &article _category_id =2070& article_id=60107，訪問時間：2012年3月1日。
B33 李惠宗：《裁判書上網公開與個人信息自決權的沖突》，載《月旦法學雜志》第154期。
B34 參見王志榮編著：《信息法概論》，中國法制出版社2003年版，第331頁；前引B29，第89—90頁。
B35 徐昕：《信息時代的民事訴訟：一個比較法視角》，載《司法改革論評》（第2輯），中國法制出版社2002年版。
B36 對于比例原則的展開，詳見蔡宗珍：《公法上之比例原則初論——以德國法的發展為中心》，載《政大法學評論》1999年第62期；姜昕：《比例原則研究：一個的視角》，法律出版社2008年版。
B37 52 DLR （4th） 690 （1988）.
B38 Recommendation No R（85）11 of the Committee of Ministers to Member States on the Position of the Victim in the Framework of Criminal Law and Procedure， adopted on 28.6.1985.
B39 （1975） 1 QB 637， 651-652.
B40 參見張新寶主編：《互聯網上的侵權問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第221頁。
B41 劉敏：《論司法公開的擴張與限制》，載《法學評論》2001年第5期。
B42 [日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，第13頁。
B43 參見賀衛方：《建設透明法院》，載《南方周末》2003年5月8日；賀衛方：《判決書上網難在何處》，載《法制日報》2005年12月15日。
B44 這種公共利益首先是基于裁判文書的性質而生的，比如刑事案件的裁判文書就要比民事案件的裁判文書要更可能會涉及公共利益。另外，即使是民事案件的裁判文書也可能會因為法學研究的需要而涉及社會公共利益。正如患者的隱私也可能會因為醫學研究之公共利益的需要而被公開。但這種公開顯然是應當受到限制的。協調二者的基準即是比例原則。
Restraint of Right to Privacy on Publication of Case Judgments Online
HUANG Zhong
在知識產權協議的第一部分第一條中劃出了協議中所包含的知識產權的范圍，它們是：
（1）版權與鄰接權；
（2）商標權；
（3）地理標志權；
（4）工業品外觀設計權；
（5）專利權；
（6）集成電路布圖設計（拓撲圖）權；
（7）未披露過的信息專有權。
由于關貿總協定中的知識產權協議是在美國的強烈要求下締結的；又由于協議中明確規定對作者的精神權利可以不予保護，可以看出，這個協議偏向于“版權” （copyright ）理論， 而不是“作者權”（droit de auteur）理論。所以，協議中的“copyright”翻譯為“版權”要恰當一些。至于“鄰接權”，協議中所使用的是最早出自意大利與德國的用法，即 “有關權”。這二者沒有本質的不同。
協議中所涉及的、對未披露過的信息的保護，實際上主要指對“商業秘密”的保護，其中自然也包括對know－how的保護。多年以來，知識產權法理論界以及司法界，關于商業秘密究竟能不能作為一種財產權來對待，一直是爭論不休的。但是關貿總協定的知識產權協議至少在國際貿易領域作了肯定的回答。
與“貿易”有關，這里的“貿易”主要指有形貨物的買賣。服務貿易也是一種貿易，但是從烏拉圭回合最后文件的分類來看，“與貿易有關的知識產權協議”中，并不涉及服務貿易。而另外有一個“服務貿易總協議”，去規范服務貿易問題。
與“貿易”有關，這里的“貿易”，既包括活動本身可能是合法的貿易，也包括假冒商品貿易，即活動本身肯定是不合法的貿易。在前一種貿易活動中，有時存在知識產權的保護問題。在后一個貿易活動中，則始終存在打擊假冒、保護知識產權的問題。所以，在1994年最后文本形成之前，這個協議的標題一直是： “agreement on frade－ related aspects of intellectual property rights， including trade in counterfeit goods”。過去有的中文譯本，把關貿總協定中的知識產權分協議的標題翻譯為：“與貿易有關的知識產權協議，包括假冒商品貿易在內”，這雖然從外文的文字順序上對照，讓人感到是逐字翻譯出來的、是無懈可擊的。但這種譯法可能使一部分人看不懂是什么意思；使另一部分人誤認為“知識產權”中包括“假冒商品貿易”，而這又決非原意。所以這種譯法并不確切。確切的譯法應當是：“與貿易（包括假冒商品貿易在內）有關的知識產權協議”。1994年之后，該協議所涉范圍無爭議地包括假冒商品貿易，這一點已被所有國家所理解、接受，故“包括假冒商品貿易在內”這一附語，沒有再出現在最后文本的標題上——它已成為歷史。
“知識產權”，有廣義、狹義之分。廣義知識產權中的科學發現權、與民間文學有關的權利等等，一般與貿易關系不大，所以這份文件中并不涉及。狹義知識產權中的實用技術專有權的一部分，該協議中也未加規范（例如“實用新型”）?？梢姡@個協議中所涉及的知識產權既非人們通常理解的狹義知識產權，也非“建立世界知識產權組織公約”中所定義的廣義知識產權。這一協議中的知識產權自有它特定的范圍。這一范圍，是由國際貿易實踐中的需要（更確切些說，是由某個或某些經濟大國在對外貿易中保護本國利益的實際需要）而決定的。也正因為如此，諸如創作者的“精神權利”保護等問題，也被認為與貿易無關而排除在協議之外了。
協議的基本原則——國民待遇及其例外
知識產權協議在第3條第1款中，專門提到了伯爾尼公約第6 條和羅馬公約第16條第1款（b）項。這兩個條款原都是允許成員國在特殊場合以“互惠”原則取代國民待遇原則。現在，知識產權協議仍舊允許在這個范圍內的 “取代”。在這兩條所涉及的范圍之外，關貿總協定的成員在其域內法律中依照原有的四個公約對保護知識產權作出過其他例外規定，即可以用互惠原則或其它原則來代替國民待遇了。在這兩條范圍之內，關貿的成員有權選擇以“互惠”取代國民待遇，但須通知與貿易有關的知識產權理事會。
伯爾尼公約第6條是怎樣規定的呢？這一條規定：
1.任何非本同盟成員國如未能充分保護本同盟某一成員國國民作者的作品，成員國可對首次出版時系該非同盟成員國國民而又不在成員國內有慣常居所的作者的作品的保護加以限制。如首次出版國利用這種權利，則本同盟其他成員國對由此而受到特殊待遇的作品也無須給予比首次出版國所給予的更廣泛的保護。
2.前款所規定的任何限制均不影響在此種限制實施之前作者在本同盟任一成員國出版的作品已經獲得的權利。
3.根據本條對版權之保護施加限制的本同盟成員國應以書面聲明通知世界知識產權組織總干事（以下稱總干事），說明保護受到限制的國家以及這些國家國民的作者的權利所受的限制?？偢墒聭⒓聪虮就怂谐蓡T國通報該項聲明。
在這里，該條中最重要的實體款項是第1款。
由于在1971年伯爾尼公約的巴黎文本制定時，以及該文本之前的諸文本制定時，世界上多數國家尚未參加伯爾尼公約。但該公約又規定了可享有國民待遇的雙重標準——作者國籍與作品國籍。對于因作者國籍（即對在公約成員國有慣常居所的作者）而可以享有國民待遇，多數成員國意見不大。而對于僅僅因作品國籍（即對首先在成員國出版的作品）而使無居所之作者轉而成為有資格享有國民待遇的人，不少成員國就有些意見了。這些作者自己的所在國可能不僅沒有參加伯爾尼公約，而且根本連版權法都沒有。所以，成員國的作品在這些國家可能被“無法無天”地復制或作其他使用，而成員國反過來卻必須給這些作者首先在成員國出版的作品以完全的國民待遇標準的保護，使人感到不太公平。于是出現了第6條第1款，允許在非成員國保護水平太低的情況下，對其因“作品國籍”原應當享有的國民待遇，代之以近似“互惠”的保護。但這又不完全是互惠。如果完全是互惠，則對無版權法之國的作品將完全不予保護。可以稱這種互惠為“有限互惠”；從另一個角度看，也就是“有限的國民待遇”了。
該第6條第2款則是規定這種以“有限互惠”取代國民待遇的作法，不能免具有追溯效力。也就是說，對于在版權保護上施加限制之前，一部作品已經享有的版權保護，不得降低保護水平。第3 款是講：如果真的要以有限互惠取代國民待遇，則必須通知管理伯爾尼公約的國際組織——世界知識產權組織。
此外，伯爾尼公約第30條，也規定了：對于那些實行“翻譯權10年保留”的國家（即只保護其他成員國作品翻譯權10年，而不是“作者有生之年加死后50年”。目前，實際上實行這種保留的目錄已極少），其他成員國可以反過來也只在10年內保護它們作品的翻譯權。
所以，從伯爾尼公約的上述原則可以推斷：對于個別不實行伯爾尼公約追溯保護條款的國家，其他國家也有權以“互惠”形式不給這些國家的作品以追溯保護。否則，對其他追溯保護的國家就將顯得不公平。例如，在1995年紀念反法西斯戰爭勝利50周年時，有些俄羅斯有關出版單位印制我國抗戰時期照片、文字作品，視同使用“公有領域”的作品，而我國出版單位復制前蘇聯衛國戰爭圖集等，卻要“追溯保護”，要支付報酬，是多么地不合理。
關貿總協定及世界貿易組織協定中的知識產權協議第3條第1款的后半部分，也正是講的與上述相同的意思。所不同的只是該款要求通知管理知識產權協議的“與貿易有關的知識產權理事會”，而不是世界知識產權組織。
羅馬公約第16條第1款（b）項的基本內容，在程序上與伯爾尼公約第6條第3款相同，只不過受限制的享有國民待遇的主體不是作者而是廣播組織，受限制的權利僅限于“電視傳播權”。
由于知識產權協議引述了上面這幾個其他公約的條款，所以在這里作一些解釋，以供讀者參考。
“國民待遇”雖然是一切既帶實體條款又帶程序條款的知識產權公約的首要的一項原則，但它并不是絕對的。至少，在司法及行政程序上，任何人都很難要求在另一國取得完全的國民待遇。這是各國傳統法律制度決定的，是國際慣例早已承認的，也是巴黎公約、伯爾尼公約等原有知識產權公約業已承認的。
例如，為了司法訴訟的方便及保證對本國法律的了解及應用，多數國家的訴訟法都規定了外國人在本國訴訟，只能請本國律師。我國從1993年后，已經允許了許多國家的外國律師事務所在我國開業。但這些事務所只能經辦與該外國法有關的業務，它們無權就中國法律提供咨詢或服務。我國現行的民事訴訟法在“涉外民事訴訟程序的特別規定”一編中，專門強調：“外國人、無國籍人、外國企業和組織在（中國的）人民法院起訴、應訴，需要委托律師訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師”。此外，該民訴法在提交委托書、法院管轄權等許多其他問題上，也都作了外國訴訟主體不同于中國訴訟主體的規定。在其他國家，也都有類似的規定。這是與知識產權協議第3條第2款完全符合的。
在行政程序方面，情況也是一樣。為了便于有關文件的交換、送達等等，必須對于在本國地域內無居所（因而無法直接聯絡）的外國自然人與法人，作出不同于本國國民或居民的要求。否則，專利申請案的更改、商標注冊中的異議答復等等，都可能被延誤，最終仍舊不利于有可能獲得權利的外國人或已獲權利的外國人。所以，在這些程序上，“非國民待遇”是應當允許存在的。
在我國現行專利法中，專門規定了：
在中國沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利和辦理其他專利事務的，應當委托中華人民共和國國務院指定的專利機構辦理。
中國單位或者個人在國內申請專利和辦理其他專利事務的，可以委托專利機構辦理。
這里顯示出鮮明的“非國民待遇”。中國人申請專利，“可以”委托機構，當然也可以不委托，而由申請人自己辦理。同時，這種機構也是可隨意選擇的。而在中國無居所的外國人，則“必須”委托機構，而且是“指定的”機構。請注意：中國法中的“應”，均只能作“必須”解，是強制性的。中國法律條文中有關“應”的這一用法并不妥當。但它一直這樣用著，我們也就不必專門去糾正它了。不過我們要記?。号c外國法律及條約用語中相應的詞，應該是“shall”，而不是“should”，雖然后者在文學語言中才確實譯為“應”。這也是在法條的“英譯中”或“中譯英”過程中必須加以區別的。
此外，在我國現行專利法實施細則中，還作了如下具體規定：
在中國沒有經常居所或者營業所的申請人，申請專利或者要求外國優先權的，專利局認為必要時，可以要求其提供下列文件：
（一）國籍證明；
（二）申請人是企業或者其他組織的，其營業所或者總部所在地的證明文件；
（三）外國人、外國企業、外國其他組織的所屬國，承認中國公民和單位可以按照該國國民的同等條件，在該國享有專利權、優先權和其他與專利有關的權利的證明文件。
除了專利申請，在專利批準后的異議程序、專利年費的繳納，等等，也都適用必須委托中國國務院指定的專利機構的規定。
我國的商標法，曾作出的規定比專利法更嚴。不僅是在中國無居所的外國人，而且是一切“外國人或外國企業”，如果要在中國申請商標注冊或辦理其他商標事宜（包括續展注冊、更改注冊人地址、商標轉讓登記等等），均須委托國家指定的組織。而對中國申請人就更寬，連“可以”委托的規定都沒有。
1995年2月結束的中美知識產權談判， 在雙方協議（即雙方政府部門換文）的附件1中， 中方承諾將取消中國境內的商標組織“涉外”與不涉外的區別，即全面放開涉外商標。這是商標方面又一次重大變更。
協議的基本原則——最惠待遇及其例外
知識產權協議的第4條，是“最惠待遇”條款。最惠待遇條款包含兩方面內容。一方面是說：在知識產權保護上，一個成員給予任何另一個成員的利益、優惠、特權、豁免之類，均必須立即無條件地給予所有其他成員。另一方面是說：在四種特例下，可以不實行最惠待遇原則。這又是對最惠待遇原則的修正與限制。
既制定了大量國際貿易中的規范條款，又補之以大量的修正及限制，是關貿總協定的一大特點。早在關貿總協定中的知識產權協議形成之前多年，關貿總協定總則第 1條的“無條件最惠待遇”原則，就受到“歷史特惠安排”、“關稅同盟及自由貿易區”、“授權條款”等例外的限制，實際上成為“有條件的最惠待遇”。所以，想要通過“入世”而一勞永逸地解決同某個或某幾個國家的貿易談判問題，往往是不切實際的。
通過上文介紹幾個由wipo管理的國際條約，可以看到：過去在知識產權的國際保護中，只有“國民待遇”原則，而沒有“最惠待遇”原則，因關貿總協定的烏拉圭回合而新建的世界貿易組織中的知識產權國際保護，則在“國民待遇”之外，增加了“最惠待遇”，不論這種增加的待遇在實際上是有條件的，還是無條件的，都已經使wto 中的知識產權保護與wipo的知識產權保護相比，有了很大的不同。
具體講到在知識產權保護上的最惠待遇，中國與外國或世界貿易組織的成員地區之間，不會發生大的障礙。從中國方面看，在公約之外給予個別締約方的特別保護，莫過于1992年分別與美、日及歐共體簽訂的知識產權諒解備忘錄中的有關承諾了。而這些特別保護，許多外國及地區在與美知識產權談判中也幾乎都已接受，甚至還多了一項保護享有版權制品的“進口權”，即控制“平行進口”。
對中國不講，可能產生問題的倒是原在公約保護范圍之內，但又在中國知識產權法保護之外的一些特例，有可能必須適用于對中國以外地區居民的或外國人權利的保護了。例如，對中國作品來講，按著作權法第52條，實用藝術作品中一大部分不享有版權。而按照1992年9 月的《實施國際著作權條約的規定》，享有公約保護的外國作者、中外合資或外資企業的作者，其實用藝術作品則享有25年保護。這些“外”國，大都是wto的成員國。因此，臺灣居民在臺灣地區進入wto之后，完全可能依照知識產權協議中最惠待遇原則，要求像其他成員的作者一樣，享有對其實用藝術作品的保護。
這種原先存在的國內外在版權保護上差別待遇的例子還不少。如計算機軟件的登記程序問題等等。兩岸進入wto之前，祖國大陸把臺灣作者視為本國國民而不保護其實用藝術作品，要求其軟件先登記、后訴訟等等，如果還說得通的話，在兩岸進入wto之后，把臺灣作者作為另一締約方的居民而如此對待，就說不通了。這樣一來，我們就可能將面對至少三部分享有高于國民待遇的本國國民——wto成員香港居民、 wto成員澳門居民、wto成員臺灣居民。解決這一困難局面的唯一可行途徑，似乎應當是修改中國的著作權法，使之與行將增補的伯爾尼公約全面地處在同一水平，以改變現行版權保護的內外差別待遇。
至于知識產權協議中所規定的對最惠待遇的修正與限制，亦即在四種情況下，可不實行最惠待遇原則的規定，均包含在該協議第4 條的（a）到（b）項中。
其中第一種情況，即原先已經簽訂的司法協助雙邊或多邊國際協議，而且并非專對知識產權保護簽訂的這類協議，如果產生出什么優惠來，可以不適用到其他成員國家或地區。到目前為止，中國至少已經參加了1965年的《海牙送達公約》、1958年的《紐約仲裁公約》，又至少與法國、比利時、西班牙、泰國、蒙古等十多個國家簽訂了“民商事司法協助雙邊協定”。但是中國與現有的wto“成員地區”之間， 尚不可能有這類雙邊協定。
第二及第三種情況，是按伯爾尼公約與保護鄰接權羅馬公約中的選擇性條款而在某些國家之間所特有的保護（即帶一定互惠性質的保護）。同時，知識產權協議中未列入的一部分表演者、錄制者及廣播組織權，即使承認這些權利的成員之間互相予以保護，也可以不延伸到未加保護的其他成員。例如，表演者的精神權利、表演者具體的經濟權利（請注意，羅馬公約及知識產權協議中表演者的經濟權利可以說是“不具體”的，它們只提供使表演者防止某些行為的“可能性”）。這些，中國著作權法中均有，臺灣地區“著作權法”中也有。但大陸法中有的廣播組織權，臺灣則沒有。這樣一來，如果中國給德國或西班牙等國廣播組織某些經濟權利以互惠保護，則臺灣表演者未必能夠依知識產權協議的最惠待遇原則享有同樣的保護。
第四種情況，即知識產權協議對某成員生效之前，該成員已經與其他成員特別簽訂的協定中給予優惠或特權。前面講過一例：在進入wto之前，中國與美國，其他一些成員國或成員地區與美國，分別簽訂了知識產權保護協議。有些成員與美國之間，至少多承認一項版權的 “進口權”。如果中國進入wto后，并接受知識產權協議約束后，中國作者也未必能依據知識產權協議的最惠待遇原則，要求在臺灣享有版權項下的“進口權”（但中國專利權人屆時如果有可能在臺獲專利，則顯然可以依最惠待遇原則在臺享有專利權項下的“進口權”）。
在這里還有一點要說明：對“表演者”的保護，不同國家在法律中所劃的范圍可能很不相同。例如，我國著作權法實施條例規定：“表演者指演員或其他表演文學藝術作品的人。”這就是說，不表演作品的人，不能成為法律意義上的“表演者”，他們的表演（如果能稱為表演的話）是不能享有版權或鄰接權的。然而法國 1985年的版權法以及1995年的版權法（亦即現行有效的版權法）都規定：除表演作品之外的其他人，也可以享有表演者權。例如，雜技演員依照法國法也是版權法意義上的“表演者”。在巴西，表演者的范圍就劃得更廣了。就連足球賽也可以享有表演者權。在另一些國家，表演者無論是否表演作品都不受版權法保護，不享有鄰接權。
知識產權協議并沒有強求成員們采用廣義的或狹義的“表演者”作為其保護的對象，而是采用了羅馬公約中能夠被多數國家接受的“表演者”概念，這就是只有表演作品的人才是“表演者”。至于所表演的作品本身是否享有版權，則并不影響表演者受保護的資格。例如，表演莎士比亞作品（沒有版權）的演員，可以享有表演者權；表演老舍的作品（享有版權）的演員，也享有表演者權。
最后，協議中規定的最惠待遇（以及國民待遇）還有一個例外。這就是在協議第5條中指出的：凡參加了世界知識產權組織主持的、含有獲得及維護知識產權的程序的公約的成員，沒有義務向未參加這類公約的成員提供這些公約產生的以及在程序上的優惠待遇。例如，一個微生物備案布達佩斯條約的參加國，可以強制性要求一個非參加國國民必須提交活微生物標本，而不能只提交他在某個國際交存標本機構已交存活標本的證明書，否則將駁回其申請案。而對于布達佩斯條約的參加國國民，則僅僅提交證明書就足夠了。
協議的參加者——“成員”
關貿總協定在統稱該協定的參加者時，一般避免使用“國家”這一概念，而使用“締約方”。在1991年底初步達成的知識產權協議中，也全文沿用了“締約方” 這一概念。關貿總協定原先除了“締約方”之外，還經常使用“成員”這一概念。由于在1993年底烏拉圭回合結束時，已經就建立一個40年代末即曾試圖建立的國際性的、實際存在的貿易組織達成一致意見，所以知識產權協議在1994年文本中將原先使用的“締約方”全部改用“成員”，即新建立起的“世界貿易組織”的成員。從協議的行文技術角度看，改用“成員”（member）后，發生誤解或混淆的可能性也會更少一些。因此，“締約方”在英文中是 “party”， 這與我們常說的訴訟中或合同中的“一方”（party）是同一個詞。雖然凡指“締約方”時，party一詞應以大寫字母開頭，而糾紛、訴訟或合同中的“一方”一般不用大寫開頭，所以在一般情況下不會混淆。但如果“一方”這個詞在條文的句首出現，就也必須以大寫開頭了。這時，在理解上就容易引起混淆。知識產權協議第三部分第4條第44 款就是一個例子，它也確曾引出過錯誤的翻譯。
