時間：2023-06-06 09:02:17
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法案例，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
19世紀70年代美國哈佛大學蘭德爾教授首次提出案例教學法。我國在刑法的教學中引入案例教學的討論已有一段時間。所謂刑法案例教學法，是指在刑法教學過程中，以刑事案例為依托，通過具體刑事案例將學生帶入某種刑事法律情景之下，學生在法律情景之中真實感受案情甚至可以作為案例中角色進入情景，通過小組協作或者個人思考形式追尋解決案例中刑事法律問題的最佳方案。這種教學方法具有以下特征：
（一）擬真性
刑法案例教學法用一個具體的案例將學生帶入某個法律情景之中，此時涉及很多刑法學的基本概念和理論，學生在這種情景之下可以把課本上較為抽象的概念和理論同情景之中的具體情節相聯系，這樣就使得抽象的概念和理論以一種生活化的形式展示給學生，使得學生對知識點的理解更加真實、具體和直觀。
（二）實踐性
案例教學法學生可以直觀的感受案例，身臨其境，結合理論知識，找到最佳的解決辦法，在這一過程中，學生需要分析案情，動手查閱相關資料，如果是小組完成還需要和組員協作。一個案例的完成可以讓學生充分參與到刑法學知識的探索過程之中，在學到理論知識的同時，更加能提高學生的法律實踐能力。因此，案例教學法具有較強實踐性。
（三）啟發性
在刑法案例教學過程中學生是教學活動中的主體，從案例情節的閱讀分析，到資料的查閱整理，再到小組的討論和解決方案制定這些環節教師都只是以引領的形式參與，絕大部分時間都是學生自主進行，學生是課堂的主角，具有較強的啟發性。
二、案例教學法對刑法教學的意義
案例教學法對于學生法律運用能力的提高具有重要意義，能夠充分調動學生學習熱情，相比具有天然的優勢。
（一）案例教學法符合刑法學應用學科的基本定位
刑法雖然在知識點上具有一定的理論深度，但其作為應用學科的地位是無需爭議的， 而應用學科的最大特征就是能夠解決發生在這個學科后面的具體案例。不同應用學科面對不同的事實和事件， 刑法學作為應用學科面對的基本事實和事件就是每日每時地發生在刑法適用過程中的具體案件之中。刑法案件和刑法案例就成為支撐刑法學科的基點， 作為以這個學科之狀況為依據的教學活動就不能離開刑法案例， 這是刑法案例教學客觀必然性的理論根據。
（二）案例教學法有利于提升學生對于刑法學的學習興趣
從心理認知的角度來看，學習是一種自由性、自主性的選擇行為，只有學習材料使學生有興趣才能進行有效學習，而案例教學法正好具有這一功能。在案例教學法的教學過程中，學生不再被動的接受刑法抽象理論，而積極主動的分析案例，探索刑法知識并運用其解決案例，這過程學生容易獲得自我認同感的同時更加容易對刑法產生學習興趣，正因為此案例教學能夠充分激發學生學習的主動性和積極性。
（三）案例教學法有利于培養學生的綜合法律素養
法律綜合素養包括對于法學理論知識和法律條文的掌握、案例法律關系的分析以及解決法律糾紛的能力。在傳統的講授法過程中，學生始終被動的接受書本知識，更多的是聽老師怎么講授知識點或者分析案例，但他們自身的案例分析能力和法律運用能力得不到應有的訓練和塑造，缺乏實踐能力的鍛煉。這種單一教學方式培養出來的法學學生，大多數學生只能紙上談兵，進入社會后不能致知于行。而案例教學法正好能夠彌補講授法的這一不足之處，教學過程中要求老師督促、引導學生自主分析案例，大膽假設，通過查閱法律資料論證自己的想法，整個案例從法律關系的分析到法律的適用都由學生完成，案件分析能力和法律推理能力都能夠得到、很好的鍛煉，這些能力都是學生以后成為法律人才所必須的。
（四）案例教學法有利于培養學生的自學能力
自學能力是當今社會對法學人才素質的基本要求，培養學生的自學能力是高等教育培養的重要目標。而傳統單一講授知識方式以灌輸的形式教給學生現成答案，學生通過機械的記憶所謂標準答案獲得知識，這樣導致老師教什么學生就只會什么，刑法學這類課程知識復雜，課時卻有限，老師能在課堂中講授的內容始終有限，因此學生課后自學非常重要。案例教學法本質上是教師有一定參與度（如組織、促進和評價等）的學生自學活動，在學生自主分析案情、查閱資料并尋求解決路徑的過程中逐漸就培養了自主學習的方法和技能，為龐大的刑事理論知識學習打下能力基礎。
三、案例教學法教學過程
案例教學法的教學過程主要包括三個階段：案例的選取、案例的解決和點評。
（一）刑法學教學案例的選取
刑法學教學案例的選取是開展案例教學先決問題，是將案例教學法運用到刑法學的教學中實施是否成功的前提和基礎，選擇刑法學的教學案例時，案例應當具有以下特點：第一，具有針對性。案例的選擇應根據刑法學的教學內容進行選取，切忌完全脫離當前的刑法學知識體系。第二，具有啟發性。案例教學法的教學案例應當能夠涵蓋一些啟發性的問題，必須要能啟發學生對刑法學的知識進行思考，具有啟發作用。第三，具有典型性。在教學過程中所選取的同刑法學知識體系相對應的案例，該案例應當是對應知識點的代表性案例，最能反映對應的法律關系的具體內容；第四，具有時效性。為了保證案例教學的效果，必須選擇與我們關系非常密切的實例作為教學素材，刑法條文及理論經歷過幾次變動，在選擇刑法案例時， 要考慮案例的時效性， 做到與時俱進。
（二）案例的解決
案例教學的執行是運用案例教學法的核心步驟，首先是呈現案例。一個成功而有效的案例討論，必須有充分的事前準備。這就要求教師應事先將案例呈現給學生，呈現案例的方式包括：發放案例文字材料；直接描述案例；運用多媒體技術以PPT或者視頻的形式呈現；分角色表演案例；然后是學生自主解決案例，包括分析案情、查閱資料和解決方案的制定等過程。最后階段是學生展現解決方案，學生自主準備階段結束后，應當組織學生按照小組對組內的結論進行展示，這一階段能夠鍛煉學生的語言表達能力。
（三）教師點評
學生展示后，教師應及時對解決方案進行評價。評價包括學生對于案件法律關系的分析和對立法和理論的運用問題，說明學生給出的解決方案的可取之處或不足之處，并對以問題的形式引導學生在課后進行更加深入的思考。在點評中還應對相關知識點進行系統的總結，這樣可以幫助學生把通過案例學到的分散知識點系統化，完整的認識刑法理論。
四、運用案例教學法應注意的問題
刑法教學方法經過多年的探索，案例教學得到不斷的發展和完善，同時還出現了一些以案例教學為主的刑法教學研究成果。然而教學效果卻并沒有因案例教學的運用而明顯提升。主要因為刑法教學中還存在對案例教學理解的一些誤區，導致案例教學研的運用重形式而忽視其實質，因此，案例教學法的運用應避免以下問題：
（一）不以區分的所有教學內容均采用案例教學
我國刑法長期采用教師主導的講授教學，這種灌輸式教學一直因被扼殺學生主動性和不能鍛煉學生的法律綜合能力而受詬病，案例教學正好能夠彌補這些缺陷。因此，部分教師認為案例教學能夠解決所有問題，進行案例教學一定優于講授式教學。在這樣的思想導向下，教師將案例教學法運用于所有課程內容之中，不考慮課程內容是否適合采用案例教學法進行教學，更有甚者選用案例與課程知識點不匹配。另外，由于部分刑法知識缺乏合適的案例，使得原本抽象的刑法知識，更加難以理解。其實，案例教學只是教學方法的一種，其具有自身的優勢，但不能認為其就能取代其他所有的教學方法，案例教學法的運用必須結合授課內容和課程目標判斷是否適合進行案例教學。筆者認為，概念性、理論性及理論性的知識案例教學的效率較低，而刑法課程教學的時間有限，這類問題更適合講授。而利用法學理論解決問題，則采用案例教學法效果更佳。
（二）拘泥于已決案件的判決結果
目前的刑法教學案例多來源于現實的案件，而現實的案件一般都有一個相對確定的判決結果，有的教師在案例解決方案的點評時過于注重已經判決的結果，這種做法限制學生自主判斷的空間，其實質還是向學生灌輸，會限制學生創新能力的培養。刑法很多知識點都具有一定的爭議性，在對這一類案例進行評價時，應當讓學生保持他們自己的看法，無需拘泥于法院的判決結果，只要分析合理，論據充分即可。因此，審計教學案例不能是已決案例審判的簡單再現，對于案例的定性應當允許多種結論的共存。教師只進行案例解決過程的引導，在不存在明顯錯誤的情況下，允許學生持有開放性的解決方案。
通過以上分析可以看出，案例教學對于刑法的教學具有重要意義，是培養學生綜合法律素質的有效教學方式，案例教學法在刑法教學中的運用符合國家對于法律人才的培養要求，作為刑法的教育者，應當大膽采用案例教學法進行教學，但也應當注意避免出現案例教學的誤區，這樣才能為依法治國培養出具有較高法律素養的綜合人才。
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關鍵詞：刑法案例分析；刑事訴訟法案例分析；司法考試
如何對刑事疑難案例進行分析，是法律教學、司法考試和司法實踐中經常遇到的問題，也是法律專業在校學生和司法工作人員應當掌握的基本方法。案例分析的方法，從實質上說，是對法學理論和法律條文的理解、掌握和綜合運用。近年來，案例分析在司法考試、法律專業自學考試、檢察官素質考試等法律考試中所占分值有逐年增長的趨勢，考試中不僅有專門的案例分析題，而且選擇題也常以案例的形式出現，要求應試者從所給的數個答案中選擇出正確的答案。正確掌握刑事案例分析的方法，無論對在校生還是應試人員以較好的成績通過司法考試，還是對司法工作人員搞好業務工作，都有著重要的意義。以下介紹刑事案例中刑法案例分析和刑事訴訟法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析，是指根據所給案例，對行為是否構成犯罪，是否應當追究行為人的刑事責任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問題主要是三個方面：一是行為人的行為是否構成犯罪；二是如果構成犯罪，構成什么罪；三是闡述定罪量刑的原則（如果是司法考試，只需闡述定罪量刑的原則，不用指出具體適用的刑罰）。具體又可分為以下幾個步驟：
（一）定性
首先需要確認行為人的行為是否構成犯罪。肯定不外乎兩種結果，構成犯罪和不構成犯罪。如果不構成犯罪，必須說明不構成犯罪的理由和法律依據。例如：行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果，但行為人在主觀上既不是出于故意，也不是過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所致，屬于意外事件。意外事件，不是犯罪。根據我國刑法，不構成犯罪的情況主要有：
1、刑法第3條規定的罪刑法定原則，即“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會危害性的行為，但在法律上找不到任何相關規定，就必須按照罪刑法定原則來處理，不能以犯罪論處。例如，1979年刑法第160條流氓罪中規定的“其他流氓活動”，包含了行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個新罪名，并取消了原流氓罪的法條，但在新分的四個罪以及其他的各項罪名中，都找不到有關行為的規定。因此，對1997年刑法生效后發生的行為，就不能再以犯罪論處。
2、刑法第13條中規定的“但書”，即“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。“但書”所說的情況，主要是指刑法分則中規定的一些罪名，如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪數額、犯罪情節、危害后果等方面達不到構成該罪所要求具備的條件時，不能以犯罪認定。
3、不滿14周歲的人實施的危害社會的行為。根據刑法第17條的規定，不滿14周歲的人，屬于完全不負刑事責任年齡階段。因此，不滿14周歲的人實施的危害社會的行為，不能構成犯罪，也不能追究刑事責任。
4、已滿14周歲不滿16周歲的人，實施了刑法第17條第2款規定的8種犯罪以外的犯罪的。即：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。”換句話說，已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對實施了刑法第17條第2款規定的8種犯罪負責，如果實施了這8種犯罪以外的犯罪的，則不負刑事責任。但需要注意的是，根據刑法分則的規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，實施下列犯罪的，仍應當負刑事責任。它們是：奸幼女的（第236條第2款）；搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪（第127條第2款）；非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的（第238條第3款）；聚眾斗毆，致人重傷、死亡的（第292條第2款）；攜帶兇器搶奪的（第267條第2款）；犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的（第269條）。
5、完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為。根據刑法第18條的規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任”。但這里指的是完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任
6、屬于意外事件的。即刑法第16條規定的：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析時，應當注意區分意外事件與疏忽大意的過失構成的犯罪之間的界限。
7、正當防衛的。即：刑法第20條第1款規定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”；和第20條第3款規定的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”。但如果在上述兩款之外，屬于刑法第20條第2款規定的“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”。
8、緊急避險的。即刑法第21條規定的：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任”。但緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，屬于避險過當，應當負刑事責任。
9、犯罪已過追訴時效的。即犯罪已過刑法第87條規定的追訴期限的，不再追訴。需要注意的是，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。
（二）定罪
如果認定行為人的行為構成犯罪，需要進一步確認構成什么罪，并說明構成該罪的理由和法律依據。在案例分析中認定犯罪的程序一般是：
1、根據所給案例，確定行為人的行為構成什么罪。
2、闡述該罪的概念和特征。
3、說明認定構成該罪的理由。主要是根據案例所給的事實，依據犯罪構成的理論和刑法分則中該罪的構成條件，證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關于該罪的犯罪構成，因此構成該罪。
4、注意罪名的轉化。某些犯罪行為，從表面上看，完全符合刑法規定的某些罪名，但刑法分則對這類犯罪在發展到某種程度時又規定應當依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類罪名轉化的案例，近年來在考試中經常出現，應當引起考生的注意。這類轉化的罪名主要有：刑法第238條非法拘禁罪；第247條刑訊逼供罪；暴力取證罪；第248條虐待被監管人罪；第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第263條的規定定罪處罰，等等。
5、有時候還需要證明行為人為什么構成此罪，而不構成彼罪的根據，即劃清此罪與彼罪的界限。這一點一般不是必經程序，但有時案例分析題要求應試者回答。所以，考生在復習時，也應當注意掌握罪名認定中的一些具體問題。
目前，刑法分則中規定的罪名共有413個，如果要全部記住，難度很大。但在司法考試、自學考試以及檢察官素質考試中，都有考試大綱，在考試大綱中，一般都詳細劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應試者只需將考試范圍內的應當掌握的罪名熟記即可。在復習準備中，要認真把握好各罪名的概念、特征和認定中的一些具體問題。考試時，也就不難確認所給案例的罪名性質以及對此展開分析了。
（三）定罪和量刑原則的運用
司法實踐中，完全根據刑法分則定罪和量刑的情況極少，通常還要根據犯罪事實綜合運用刑法總則與分則中規定的原則。作為考試案例也同樣如此，在案例所給的各種事實中，肯定還有一些需要運用刑法總則的有關規定。迄今為止，筆者還從未看到過僅需依據刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此，在審查所給的刑事案例時，需要特別注意以下事實和刑法的相關規定：
1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況：一種是直接注明行為人的年齡；另一種是同時注明行為人的出生日期和實施犯罪的日期，此時就需要用后者減去前者求得行為人的實際年齡。在年齡的認定上，一律以公歷的年、月、日計算；行為人只有在過了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起，才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個年齡段，這三個年齡段對行為人的定罪和量刑有直接影響。例如，對不滿18周歲的人實施了犯罪的，必須闡明行為人具有刑法規定的從輕或者減輕處罰的情節，以及犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑的原則。
2、行為人實施犯罪的時間。應特別注意1997年10月1日新刑法生效這個日期。凡是在1997年9月30日以前實施的犯罪，并在1997年10月1日前判決未生效的，都要根據刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。
3、行為人的人數。如果行為人實施的是故意犯罪且為2人以上共同實施的，應適用刑法總則中關于共同犯罪的規定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對主犯、從犯、協從犯、教唆犯的處罰原則。
4、行為人在實施故意犯罪過程中的停止狀態。行為人在實施故意犯罪的過程中，有可能會因為客觀或主觀上的原因，使犯罪停止下來，從而形成犯罪的預備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔細分析行為人在犯罪的什么階段，是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來，從而認定是犯罪預備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時闡明刑法總則對犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。轉貼于
5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國家工作人員、國家機關工作人員等，不同的身份會影響對行為人的定罪和量刑。例如：貪污罪和職務侵占罪的最主要區別就在行為人是否為國家工作人員。此外，國家工作人員實施某些犯罪時，雖不影響定罪，但在量刑時要從重處罰。如國家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰；國家機關工作人員組織、領導、參加黑社會性質組織的，從重處罰，等等。
如果犯罪主體是單位的，也要闡明根據刑法的規定，對單位犯罪應當適用兩罰制，即：對單位判處罰金；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。
6、行為人是否實施了數個犯罪。如果行為人實施了數個犯罪，需要分清是在判決宣告前一人犯數罪的；還是判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又發現漏罪的；或是判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況，然后分別根據刑法第69條、第70條、第71條數罪并罰的規定處理。
7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過刑，且刑罰執行完畢或赦免的時間不滿5年，又再次實施故意犯罪的，有可能構成累犯。應闡明累犯應當從重處罰，累犯不適用緩刑，累犯不得假釋的原則。
8、行為人在實施犯罪后，是否有自首、立功的情節。如果有，也需要闡明刑法總則關于自首、立功的處罰原則。
9、其他需要運用總則的情況。如：精神病人犯罪的；聾啞人、盲人犯罪的；防衛過當、避險過當的；緩刑、假釋期間實施犯罪的；行為人在特定的時間、地點、使用特別的方法犯罪的，等等。這類情況對行為人的定罪和量刑也有影響。
二、刑事訴訟法案例分析
刑事訴訟法案例分析，是指根據所給案例，對犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查起訴、法庭審判、刑罰的執行過程中是否符合刑事訴訟法規定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看，主要是從所給的案例中在程序上找錯。一般來說，錯誤主要來自以下幾個方面：
（一）主體不當
主體不當，是指權力行使人無權行使法律規定的該項權力，或者雖有權行使，但在一定條件下法律對行使人行使權力作出限制的。如：刑事訴訟法第205條第3款規定：“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權按照審判監督程序向同級人民法院提出抗訴”。如果地方各級人民檢察院對本級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定提起抗訴的，屬于主體不當。再如，原審人民法院對于發回重審的案件，應當另行組成合議庭，依照第一審程序進行審判。如果曾擔任過一審合議庭的成員，在發回重審時，又參加了另行組成的合議庭的，亦屬于主體不當。
（二）適用的對象不當
適用的對象不當，是指權力主體在適用法律時對法律適用的對象發生錯誤。例如，刑事訴訟法規定的5種強制措施，其適用對象僅限于犯罪嫌疑人、被告人，對其他任何人都不能適用。司法實踐中，即便是證人、被害人不配合司法機關的偵查活動，也不能對證人、被害人適用強制措施。
（三）時間或日期不當
時間或日期不當，是指權力主體在行使法律規定的權力時，超過了法律規定的時間或日期。在刑事訴訟法中，有許多法條都規定了相應的時間或日期，以確保刑事訴訟程序的正常進行。例如：對犯罪嫌疑人拘傳持續的時間不得超過12小時或者連續拘傳；對犯罪嫌疑人、被告人取保候審不得超過12個月；監視居住不得超過6個月，等等。權力主體在行使法律規定的權力時，超過法律規定的時間或日期，也是一種違反刑事訴訟程序的行為。
（四）適用程序不當
適用程序不當，是指權力主體在適用法律時，未按法律規定的程序進行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，由公安機關執行。公安機關逮捕人的時候，必須出示逮捕證。當中的任何一個程序都不能省略。又如：人民檢察院對同級人民法院的判決、裁定提起抗訴，必須通過原審人民法院向上一級法院提出，不得直接提交到上一級法院。再如：二審人民法院對于事實清楚、證據充分，但適用法律有錯誤的，不是依法改判而是發回重審的，等等。
（五）犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利未得到保障的
在刑事訴訟法中，對犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利也作了規定。其中，對未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應有權利還作有特別規定。司法機關在辦理案件時，應當保障他們應有的權利。如果其應當享有的權利未得到保障的，也是違反刑事訴訟程序的行為。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定主要有：刑訴法第14條第2款：“對于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場”；第34條第2款：“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護”；第152條第2款：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”；第213條第3款：“對未成年犯應當在未成年犯管教所執行刑罰”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定主要有：刑訴法第60條第2款：“對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候審或者監視居住的辦法”；第105條第3款：“檢查婦女的身體，應當由女工作人員或者醫師進行”。第112條第2款：“搜查婦女的身體，應當由女工作人員進行”；第152條第1款：“人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理”；第214條第1款：“對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監外執行：（一）有嚴重疾病需要保外就醫的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”；第211條：人民法院執行死刑時，發現罪犯正在懷孕的，應當停止執行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定有許多，例如刑訴法第11條：“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。”第34條第3款：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。”第96條：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人還享有一項重要的權利，即：公訴案件的舉證責任由檢察機關承擔。犯罪嫌疑人、被告人除對刑法第395條巨額財產、刑法第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪外，不負有提出證據證明自己有罪或者無罪的義務，偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。
（六）律師、辯護人應當享有的權利未得到保障的
在刑事訴訟法中，對律師、辯護人應當享有的權利也作了規定。律師、辯護人在行使法律規定的權利時，司法機關不得限制或阻礙。這些權利主要有：刑訴法第96條第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審”；第96條第2款：“受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”；第36條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信”；第37條：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料”。
改革傳統的刑法學教學方法勢在必行，本文認為刑法課堂教學中要注重雙向互動式案例教學，這樣一方面可以調動學生學習的積極性、提高刑法學教學的課堂有效性，和培養學生刑法基本理論研究和知識運用的能力。另一方面，通過雙向互動式案例教學法，對于教師而已，不僅可以培養良好的師生關系，同時也可以有效的提高自身的教學業務能力。
關鍵詞：
刑法課堂教學；雙向互動式；案例教學法
講授法是我國高校中刑法學教學的主要和常用方法，老師在法科生人才培養的方案內，按照培養方案規定的課時，通過口頭講授的方法，把刑法總論和分論的理論知識灌輸給學生，而法科生只需要做好課堂筆記、臨考前背誦相關知識點一般情況下就可以拿高分。這種教學模式有其優點和缺點，優點是通過課堂教學，使得學生能系統把握一般性基礎知識，培養其一定的邏輯思維能力，缺點是學生在此模式下，缺乏司法實踐能力的訓練，使得其理論不能聯系實踐。眾所周知，司法考試考察的是考生的司法實踐能力，法科生如想畢業前通過司法考試，這必然要求高校教學方法的改革。筆者認為雙向互動式案例教學法是提高法科生實踐能力的有效教學途徑。所謂雙向互動式案例教學是指打破傳統的以教師為主體的教學模式構建“以學生為主體,以教師為主導”的雙主體教學模式通過經典案例剖析、學生之間的互動合作、教師的積極引導完成教學任務的新型教學方法。通過這種方法的教學，對學生而言，可以有效提高其的課堂參與度，使其積極思考問題，培養其分析刑法案例的能力，有效地提高學生的司法考試應試能力和理論分析實踐的能力。對老師而言，通過這種方式的教學，可以及時發現學生學習時的不足，及時為其解決問題。同時也可以提高自己分析案例的教學能力，把自己培養成“雙師型”教師打好良好的基礎。
一、恰當合適的案例選擇是做好雙向互動式案例教學的前提和基礎
舉例教學是高校教師經常使用的方法，舉例教學在老師授課過程中會經常使用的一個方法，其是就一個教學內容某個小知識點進行舉例說明，以此幫助學生來理解某個具體的知識點。而案例教學與舉例教學內涵不同，案件教學首先需要教師在課前進行認真選擇案例，使所選符合代表性和真實性。代表和典型性案例可以直觀的反映學生必修的重要知識點。通過對其案例的分析，可以幫助學生有效的掌握相關刑法原理和知識。而真實的案例是真實發生在自己身邊的案例具有鮮活性和生動性的特點，對學生的吸引力一般較高，這樣可以有效保證學生討論案件的參與度。另一方面，挑選的案例應當具有可辯性與疑難性，而對這些疑難問題的學術上不同觀點進行評析，可以有效提高學生的理論思考能力，同時能激發學生積極思維，提高學生的論辯能力。
二、科學開展對案例的討論分析是互動式案例教學的關鍵
教師在具體的案例教學中，應該特別注重師生互動，通過對案例的分析來去發掘蘊含在發現案例中的爭議焦點問題，從而運用所學知識分析爭議點。首先圍繞所爭議的問題，要求多名學生自己根據所學知識進行分析判斷，在此過程中，鼓勵學生存在不同意見和相互之間形成爭議，進而形成一個活躍課堂良好氛圍，但是老師在此中要注意把握分寸，不能失去對課堂的把控力。其次老師在學生發言過程中，可以在適當的時機提出相左的觀點，引導學生進行深層次思考，這樣可以使得學生對知識點理解更為深刻。在上述程序做完后，老師最后的分析闡述顯得最為重要，深入的分析達到給學生答疑解惑的目的。如此反復的互動教學，一方面學生在輕松的氛圍中學到了知識，另一方面，學生通過案例的分析培養了他相關案例實踐運用的能力，提升了法科生司法實踐能力。
三、課堂學習過程結束后的歸納總結是雙向互動式案例教學的應有之義
如果刑法學教學只重視前面兩個過程，而沒有對教學結束后進行歸納與總結，那么效果則不會達到所預期的良好效果，因為雙向互動式案例教學本質上還要求師生在課堂結束后進行雙向互動。眾所周知，由于課堂教學的時間的有限性，制約了學生學習的時間和內容，如果真正要培養學生的知識應用能力，則必須要求其進行不斷地進行反思與總結。在遇到疑惑時，學生應該有個途徑和平臺讓教師答疑解惑。通過答疑解惑，教師也大有裨益。但客觀上講，在高校這樣的教學模式下，師生課下交流機會較少，這就要求我們進行反思和構建課下師生交流機制的建立。筆者主要是通過網絡或者電話和學生進行的互動。但這只是個人之力，如要建立有效師生交流機制，還需學校建構一個有效的平臺。
總之，在司法考試內容的不斷變革的時代背景下，筆者認為刑法學教學中，內容需要改革，同時更要改革傳統教學方法，引入雙向互動式案例教學，這樣一方面可以調動學生學習的積極性、提高刑法學教學的課堂有效性，和培養學生刑法基本理論研究和知識運用的能力。另一方面，通過雙向互動式案例教學法，對于教師而已，不僅可以培養良好的師生關系，同時也可以有效的提高自身的教學業務能力。
作者：鄭明景 單位：衡陽師范學院法學院
參考文獻：
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關鍵詞：刑法學；教育方法；刑法案例
中圖分類號：G642 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）18-0230-02
從20世紀90年代開始，在國外法學教育理論的影響和法學院擴招發展的要求下，我國大量學者開始研究我國的法學教育問題。從法學教育的目標、教育的模式、教育方法、課程設置、師資力量等方面都進行了深入研究。作為法學中的主干課和司法考試的重頭專業，刑法學教育也有了很大發展，有刑法學者直接研究刑法學法學教育中的問題。目前，我國刑法學教育還處于各種模式和方法的嘗試階段。研究刑法學教育模式具有重大理論和實踐價值。
一、我國刑法學教育的現狀
受蘇聯刑法和刑法學的影響，我國的刑法已經相對完善，刑法學也是我國發展最早、最為成熟的法學分支學科。我國刑法學的教學模式于20世紀50年代中國人民大學引入蘇聯教授傳授刑法學教學方法開始，至今，蘇聯的刑法學教育仍深深地影響著我國的刑法學教育。從教育課程的安排到教育方法，無不仍然保留著大量蘇聯刑法學教育模式的痕跡。
作為法學教育的一部分，我國傳統刑法學教育主要采取注重理論講解的“講授法”或者“演講法”。講授法偏重于老師的講授，老師的講課重理論，輕實踐，關注刑法系統理論的講授。學生參與少，師生互動少。在歐美的法律職業教育目標和教育方法的影響下，在刑法教育中引入案例教學法、參與式教學法和診所教學法等方法[1]。案例教學法（casemethod）是指，在法學教育過程中，大量采用案例分析、案例專題討論、現場案例教學、司法實踐等多種方式，通過引導學生研究和分析案例，從而理解法律知識，提高解決法律問題的能力。案例教學的目標在于幫助學生掌握理論知識和提高法律職業素質的教學方法[2]。診所式教育方法應美國法律現實主義的要求，是在對案例教學法的反思和批判的基礎上提出的。該方法是效仿醫學院培養學生的模式，設立法學診所課程，通過對貧窮當事人提供法律援助的方式，接觸真實案例，在法學老師和持證律師的指導下，學生為當事人提供法律服務，在法律的實際應用中，學習法律[3]。
在法學教育改革思潮的推動下，有學者從司法考試的目標和要求出發，探析刑法學課程教學改革，認為傳統的刑法學課程教學模式因為缺乏實踐性和應用性，司法考試符合法律職業化的要求，因此，應當加強刑法學課程教學與司法考試的銜接[4]。更多的刑法學者贊同應當增強刑法學教學的實踐性，因而紛紛探索案例教學法在刑法學教育中運用[5]。要探尋刑法學的合理教育模式，必然需要從刑法和刑法學的特殊性出發。
二、我國刑法學教育存在的問題
刑法因為其調整對象和調整方法的特殊而毫無爭議地獨立為單獨的部門法。刑法的特殊性表現為：第一，調整對象的極端性。刑法的調整對象是行為，且是最嚴重的行為――犯罪行為。相較于一般的違法行為，犯罪行為的社會危害性最大，是損害社會公共利益和重大利益的行為。涉及個人生命、健康安全的犯罪往往具有黑暗性、殘酷性和暴力性等特征。第二，調整方法的極端性。刑罰是最嚴厲的懲罰，包括剝奪生命的死刑、限制人身自由的無期徒刑和有期徒刑，還包括剝奪資格的剝奪政治權利和剝奪財產的沒收財產和罰金等等。
刑法的極端性讓社會公眾對刑法極為關注，同時了解卻非常淺薄。犯罪行為是極端的危害社會行為，其涉及重大公共利益和社會利益，是破壞社會公平正義的最突出表現。因此，對犯罪行為進行定罪量刑的刑法也成為了實現公平正義的焦點。因此，犯罪行為和刑法定罪量刑結果都極易引起社會公眾的關注。受大眾情緒的影響，法學學生也不例外，學生對于暴力犯罪、財產犯罪、貪污受賄犯罪定罪量刑案件的關注遠遠大于其他違法行為。對犯罪行為和刑法的關注也致使法學學生對刑法非常熟悉。與此同時，犯罪行為在整個社會活動中的發生幾率較低，社會公眾直接接觸的機會并不多，且由于刑罰的殘酷性，社會公眾對于犯罪行為的具體表現和刑罰的具體內容并不確切知曉。法學學生亦是如此。對我國法學學生而言，長期的家庭和學校的溫室般呵護教育的環境下，盡管有對刑法真實案例的聽聞，但鮮有直接接觸犯罪案件。
犯罪行為危害性的極端性、犯罪情形的千奇百怪足以引起法學學生的好奇心，加之刑法學知識理論體系性和完整性，導致法學學生對刑法學有著濃厚的興趣。然而，目前的刑法學教育不足以讓法學學生對犯罪和刑法學的應用有著全面客觀的了解。面對刑法應用的要求，我國目前的刑法學教育存在以下缺陷：
第一，內容缺乏真實性。刑法學的教育內容應當包括三個方面：（1）對刑法基礎理論和條文的學習理解；（2）對案件事實的認定；（3）刑法條件對應案件事實的裁判。我國目前的刑法學教育是建立在案件事實明確的基礎上，也即僅僅針對第一和第三方面進行教育，對案件事實的認定完全忽略。根據傳統的法律裁判推理，刑法理論是定罪量刑的大前提，案件事實是法律裁判的小前提。刑法學的研究縱然需要對刑法理論的體統掌握，但是刑法理論僅僅是定罪量刑的大前提之一，在刑法應用中，對案件事實的準確認定也是刑法應用的重要內容。
關鍵詞：期待可能性適用正當防衛緊急避險
一、期待可能性的概念
期待可能性，作為適法行為餓期待可能性的簡稱，在刑法理論上是從兩種角度被界定的。
從概念體現的外延來說，期待可能性的概念有廣義和狹義之分：（1）廣義的期待可能性，是指“自行為者所為行為之內部的以及外部的一切事情觀察，可以期待該犯罪行為者不為犯罪行為，而為其他的適法行為”；（2）狹義的期待可能性，是指“除上述指內部的事情外，自行為時之四周的外部事情觀察，同樣的可以期待其不為犯罪行為，而為其他的適法行為。”[1]
二、期待可能性在中國的適用問題
（一）期待可能性與正當防衛
刑法第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”
但是我國刑法并沒有充分說明期待可能性與正當防衛的適用，但是筆者認為期待可能性對防衛過當的界定有一定的作用。下面我們可以用一個案例來說明。
被告人是公安民警，48歲。1983年8月12日夜10時左右，被告人的妻子帶小孩從醫院看病回來，忘記關門就上床睡覺了。當夜11時許，被害人（女，精神病患者）推門而入，驚醒了睡在外屋的小孩，兩個孩子連續喊了兩聲“誰”，接著叫：“爸爸，壞人來了！”此時，被告人從朦朧總驚醒，慌忙起身，從枕頭下拿出手槍，也喊了一聲“誰”，但被害人也沒有回答，被告人認定被害人是壞人，為了威懾對方，他站在床上朝門外鳴槍，不料打中被害人，致其死亡，事后被告人主動向單位做了交代。有人認為，被告人的行為屬于“假想防衛”，應按過失殺人處罰。（2）
對此案例筆者認為不能算作是防衛過當，在此可用期待可能性原理來分析。根據當時的情況來分析，有幾個因素會造成對被告人期待可能性的影響。第一，事發非常突然，深夜時分，被告人剛剛被孩子的驚呼聲從睡夢中驚醒，頭腦并不是十分清醒，很難對當時的情形做出一個非常肯定的判斷；第二，夜深人靜之時闖入自己家門的人很少有人會認為來者無敵意，通常都會做出一些保護自己和家人的行為。被告人又是一個警察，保護意識將會更重；第三，被告人和孩子已經多次向被害人發出質問，但是被害人都沒有做出任何回應，被告人就不能對被害人的身份或者是行為進行定性。此時，被告人有理由相信被害人可能有惡意。也因此采取了保護行為。綜上所述，筆者認為此案件認定被告人防衛過當是不恰當的，因為當時對被告人來說并無期待可能性，此案認定為意外事件比較合適。
（二）緊急避險與期待可能性
刑法第21條第 2款規定：“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”
在我國刑法中，緊急避險的界定并沒有如外國刑法中規定的具體，只是在實際操作中達成了共識。就是緊急避險所造成的損害要小于所避免的損害。換而言之，就是為了保護一個法益而損害的另一個法益，不能等于，更不能是大于所要保護的法益。下面筆者將從一個案例來分析一下。
被告人李某系一年青女干部，一天到一個山區地方，途中遭遇一個男青年欲對其行使不軌行為，李某趁其不備，將他擊暈而逃走，因天色已晚到一戶農家借宿，并將遭遇告訴房東老太太，并說準備向公安機關報報案，老太太極是同情，遂安排李某與自己的女兒同宿一張床。因事發突然并受驚的緣故，李某不能入眠，深夜時分，聽到屋外有動靜。原來是老太太的兒子即途中所遇到的男青年回來了，男青年也通過自己母親知道李某在自己家，因害怕李某報警，于是決意殺死李某。其母將李某所睡的方位告訴男青年，母子約定男青年趁黑將睡在床里頭的李某殺死。以上謀議均被李某聽到，情急之下，將在酣睡的男青年的妹妹換到里頭，自己睡到了外頭。后來男青年趁黑摸進房間，持刀將妹妹當做李某殺死。（3）
此案中，李某是緊急避險是毫無異議的，但是是否屬于避險過當使我們所要考慮的問題。通說認為屬于避險過當，我也贊同此觀點。但是我認為，在此情況下，我們不可能對李某存有期待可能性，因此可以免除李某的處罰。因為，李某處在一個陌生的環境中，生命又受到威脅。人的求生意志是十分強烈的，為了活命，李某悄悄的與受害人換了位置，用她的生命換回了自己的生命。雖然，法律不允許以他人的生命為代價來換取自己的生命，因為生命是可貴的。李某的做法雖然超過了必要的限度，但是確實在情理之中的。考慮到李某當時并無期待可能性，我認為李某屬于避險過當，但是可以免受處罰。
因此，在考量緊急避險的必要的限度時，當然要以法益的衡量作為標準，但是，它不是唯一的標準，還必須考慮危險的迫切程度以及危險的大小等等因素，哪怕保全的權益略微小于損害權益，也可以不認為是避險過當；哪怕保全的權益大于損害利益，但是因避險的方法并不恰當造成了不應有的損害時，也可以認為是避險過當。[4]
（三）脅從犯與期待可能性
刑法第28條規定：“被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕或者免除處罰。”一個人當其受到來自侵害人身、名譽、財產等方面的危險而被迫參加犯罪，使得行為人面臨這樣一種選擇要么忍受自己的人身、財產遭受侵犯，要么參加某種犯罪以避免這種損害。這種情況下行為人的控制能力受到一定的影響，法律不能期待行為人完全不顧自己的利益遭受侵犯，因此法律這種情況下不能期待行為人完全為合法行為。那么行為基于這種脅迫而參加犯罪，其行為在某成程度上應當得到法律的體諒。
三、期待可能性在中國的發展
讓期待可能性在中國走的更遠更穩更好，我覺得中國刑法應該在下面兩方面完善：
第一，完善《刑法》第二十條第二款的對防衛過當的規定，應修改為：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。但防衛人由于恐慌、害怕、驚嚇而防衛過當的，可以不負刑事責任。”這是因為防衛人在不利的防衛環境和態勢下，身處恐慌、害怕、驚嚇之時，要求防衛人理智地判斷防衛的限度，實際上是“強人所難”。
第二，完善《刑法》二十一條第二款的對避險過當的規定，應修改為：“緊急避險超過必要限度造成不應有損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。但避險人迫不得已為了保全自己的生命而使他人喪失生命的，不負刑事責任。”
參考文獻：
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什么是判例？判例制度對審判公正的意義是什么？這是值得探討的。
判例，是指審判機關對于某具體案件作出的判決。在英美法系（普通法系）中，判例是法律的主要淵源之一。在大陸法系（民法法系）中，過去并不看重判例的作用，二十世紀以來，這一趨勢有所變化。而且進入九十年代后，我國的成文法體系進一步得到完善，與之相輔相成的判例也大量出現。判例在整個法律運作體系中的地位和作用也日益見長。
“判例制度是指判例雖在司法實踐中有指導作用但無法律拘束力的制度，即法院在審理案件時可以參考但不是必須依據上級或同級法院的同類判例，故判例制度又可稱為判例參考或判例指導制度。”[1].注意：本文所說的判例制度非判例法制度。判例法是一種重要的法律淵源，有法律拘束力。而判例則反之。所以，判例法制度指英美法系（普通法系）國家在“遵循先例”原則基礎上運用判例的過程中所形成的體系。
就從刑法判例來談談這個問題。首先看看以下案例。[2]
案例：
被告（上訴人）：葉某，男，32歲，吉林人。
被告人葉某1997年12月某日晚，竄至本村農民孫某家，將事先準備好帶有劇毒的老鼠藥的玉米棒放在孫家的牛槽里，毒死1頭耕牛，價值3000元。次日，葉某以1000元的價格將死牛收購，后到市場販賣。1997年12月至1998年2月間，葉某采取投毒的手段，以收購被毒死的耕牛販賣謀利為目的，先后在各地作案17起，毒死耕牛20頭，價值5.8萬元。其中葉某收購13頭到市場販賣，牟取非法利益8000多元。
一審法院經審理認為，被告人葉某，為圖私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收購販賣被其毒死的耕牛，致使公民財產遭到重大損失，生產生活受到嚴重危害，且足以危害群眾身體健康，其行為已構成投毒罪。其犯罪手段惡劣，情節特別嚴重，社會危害極大，應依法嚴懲。一審法院作出如下判決：葉某犯投毒罪，判處死刑，剝奪政治權利終身。
一審法院判決后，葉某不服，依法提起上訴，其辯稱，原審判決認定投毒部分事實不清，量刑過重。二審法院經審理認為，上訴人葉某以收購被毒死的耕牛販賣為目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒餌，造成20頭耕牛中毒死亡，致使村民個人財產遭受重大經濟損失，同時，也給生產生活帶來極大危害，構成破壞生產經營罪；銷售有毒的牛肉，危害不特定多人的身體建康，情節惡劣，構成銷售有毒、有害食品罪。二審法院作出如下判決：撤消一審判決中對葉某犯投毒罪的定罪和量刑部分；葉某犯破壞生產經營罪，判處有期徒刑7年；犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑5年；決定執行有期徒刑11年。
在這里，我們不討論二審法院定罪是否正確與怎樣認定投毒罪的一罪與數罪問題。（書中認為：被告人在行為之始，就準備實施這一系列的投毒行為，即被告人明知其一系列投毒行為會危害公共安全而實施它們。事實上已危害了公共安全。應構成投毒罪和破壞生產經營罪的想象競合，定投毒罪。二審法院判決錯誤。）
案例是同一案件，但一審法院與二審法院的判決差異竟如此之大，不能不讓人深思。定罪的罪名不同，一罪變兩罪；量刑由死刑到有期徒刑11年。定罪不準、量刑不均一直是困擾司法解釋制度的難題。在司法實踐中，定罪不準、量刑不均的表現在：
1、不同審判組織判決不同。原因是：A、對同類案件或同一案件，因司法主體的不同（審判員、合議庭、審判委員會）作出的判決也不同。B、同類或同一案件在不同審級、審判程序中判決不同。C、我國多采用的是經驗型量刑方法，不同的審判人員因法律素質的不同會作出不同的判決（不同人員使用嚴刑與輕刑的不同習慣及對法條與其解釋的不同理解所至）。
2、不同地區的人民法院對同類案件判決不同，這主要是由經濟發展不均衡所至。
3、不同時期對同類案件判決不同。如：新舊法交替時期，立法、司法解釋出臺前后，嚴打時期等。
4、對不同犯罪主體判決不同。
刑法判例和刑法審判解釋的目的是一致的。刑法審判解釋是對刑法規范的具體化、明確化，它采用了條文化的形式，使用了概括性的詞語，對具體的案件的實際審判只是理論指導；而刑法判例源于刑事判決，具有個案針對性，所以更利于刑法規范的適用。“我們強調刑法判例在刑事審判中對定罪和量刑活動的重要作用，但絕不回避刑法判例的適用不當可能給刑事審判工作造成的巨大損失。這就要求我們在刑事審判中適用刑法判例要防止法官先入為主。刑事審判工作必須遵循自身的規律，堅持‘以事實為根據，以法律為準繩’。我們承認刑法判例中的經驗性認識對審判實踐的重要作用，但是絕不提倡經驗主義”。[3]
判例制度，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導，對于類似事實的案件，在適用法律以及裁量幅度上，都可參照相關判例進行判決。典型案例由于“具有典型性、真實性和公正性等特點，是最高人民法院指導各級人民法院的重要工具。”[4]問題的焦點是，這些案例在整個刑法適用過程中究竟是處于一種什么樣的地位，是否會對公正審判產生不利的影響。這個問題國內學者有許多的觀點，可以探討。但是，判例在刑法適用中的作用卻是學者們一致認可的。它包括：
1、判例與成文法條互為補充，相輔相成。如：刑法判例對刑事審判的定罪、量刑情節起解釋作用，使刑法規范相對精確。
2、判例制度有利于提高法官裁判的質量。如：刑法判例對定罪量刑標準起統一作用。
3、判例制度有助于提高裁判效率。
天津市高級人民法院民二庭庭長田浩為說，判例是對法律最具體、最生動的解釋，可以幫助人們正確統一理解法律，進而保證審判活動的穩定與連貫。同時，判例給法官審理案件提供了重要的范例和參照依據，有利于防止一些法官由于經驗不足或受到外力干擾而在適用相同法律條款審理同類案件時作出差異很大甚至截然相反的判決。判例不具有法律上的約束力，不能替代法律條文本身，而是在現有法律基礎上樹立起正確適用法律的“樣板”。
在我國提倡審判公開的今天，司法機關在確立判例后，應通過一定的形式和渠道及時公開。這樣就便于當事人更具體地了解法院裁判的理由和依據，以維護自己的合法權利，保證司法公開、公正。確立判例必須遵循一定的程序，使之規范化、制度化。只有這樣才能確保判例確立的效率和判例的質量。更加利于發展與完善判例制度。
參考文獻：
[1]余冬愛《判例法制度·判例制度-一個似是而非的司法問題》
[2]趙秉志/主編《中國刑法案例與學歷研究》法律出版社2001，129。
[3]馮軍《論刑法判例的創制與適用》載于《當代法學》刑事法學類，期刊號199901，39～43。
一、對風險刑法中風險的界定
風險社會和風險刑法中所涉及到的關鍵詞都是風險。如何對其中的風險進行界定,是風險刑法理論是否具有正當性的直接依據。由于風險刑法和社會風險有很多相通之處,所以兩者的存在有著統一性和類似性。在對比方法運用的過程中,對風險刑法中的風險的概念開展相應的研究。風險社會中關于風險概念和理論,是由法國的著名社會學者貝克描述出來的。這種風險在傳統社會的時候是與自然相對應的,以人的決定作為前提條件。這種自然風險是指關于自然的破壞所帶來的風險,比如說山洪的爆發、干旱帶來的災害、雷電的襲擊、暴風等自然災害。社會的發展進入到工業化發展的進程,雖然自然風險依舊存在,但已不是主要的風險了。主要的風險轉化為了來源于人類自身的工業活動所造成的危險,也就是技術風險。這些風險包括:環境的污染、核輻射、轉基因等。所以,風險社會中的風險,其理論依據是后工業社會所帶來的技術風險。而風險刑法中的風險主要指的是犯罪風險,以此為基礎進行論證,便證實了風險刑法與風險社會的理論是沒有關系的。我國的一些學者把風險社會中的風險變得嚴重廣泛化,有的把這種風險擴展到了犯罪風險。這種外溢性的理解,讓風險概念的特定性消除,所以風險理論的解釋能力也失去了。最終導致風險刑法缺乏現實的基礎和風險理論不能夠形成合力對接。這是風險刑法開展的根本失誤,就在于它未能深入解讀貝克對風險社會的現代化理論,對風險社會的見解非常的膚淺和狹隘,最終導致其將風險范疇的真正含義曲解了。風險社會中的風險具有很大的不確定性,關鍵是技術風險。風險是在科學探究的過程中出現的,因為科學及時的廣泛應用所產生的副作用。而風險是不確定的,所以在開展風險控制的時候也是不能夠施行和發展以及推進的,刑法不能因為科學探索存在風險就將其禁止,也不能夠對其產生的風險進行處罰。刑法和科學領域有著很大的關系,有的刑法的制定干涉科學領域方面的發展。所以,社會中所說的風險的概念和法律中所說的風險概念有著很大的不同。在風險社會中會引發很多風險理論,其最大失誤就是將完全不相干的風險進行類比和等同。這種建立在沒有實際根據基礎之上的理論,思想會發生混亂。社會風險和刑法占有很重要的地位,所以兩者之間的關系建立在“風險”這個含義廣泛的詞語上,只是建立了一種虛幻的聯系,是經不起推敲的。
二、解構風險刑法中的話語體系
風險刑法沒有建立與社會風險的真正聯系,卻形成了自己的一套話語體系。對此,對風險刑法認可的學者中,也存在不同的態度。一些學者完全認同風險刑法,甚至認為應該用風險刑法將社風險社會取代。一些學者相對比較客觀,認同的同時也提出了風險刑法自身也存在一定的風險。還有一些學者是主張將風險刑法中的一些做法引用到傳統刑法中,讓二者共生互動。而事實上,風險刑法的話語體系跟社會風險是沒有直接聯系的,是獨立存在的。為了避免風險刑法理論的盲目擴展,必須要通過法教義學對風險刑法理論進行分析。
(一)以風險控制為功能的刑法關
風險刑法理論的提出,使以法益保護為功能的刑法和以風險控制為功能的刑法形成對立。刑法教義學自其古典學派產生以來,一直將刑法界定成法益保護法。雖然歷經百年,法益內涵產生很多改變。但是刑法的法益保護功能仍然占據主導地位。所以現代刑法的主要功能依然是保護法益,以風險控制為功能的刑法觀是非常虛幻的,無法作為刑法的核心。
(二)危害原則的彌散化
風險刑法理論體系化的努力,包括其對危害原則進行的重新厘定。風險刑法理論反思了刑法里的危害原則,認為在風險社會下,危害原則現在已經出現了問題,概念也出現了裂變,對概念和定義要學會重新的定位。隨著社會的發展,刑法中的一些概念理所當然的會產生一些變化,其中也包括危害概念的變化。但是如何對這種變化進行評判并不是主要問題。真正值得研究的是產生這個現象是常規性的因素所決定的,同時也要受到非常規因素的影響。風險刑法理論將危害概念的變化過分夸大了,用去規范化描述這種變化也并不妥帖。在英美刑法中,危害原則是為了確定刑法的邊緣化所帶來的危害,該理論是由密爾提出的,弗恩貝格在這個基礎上開展了進一步的深化和闡述。這樣危害的原則要重新定位,危害也具有彌散化等特征,這是難以成立的。因為刑法里的危害和社會風險里的風險是完全不同的。
(三)責任疏離化原則
刑法的基石之一便是責任主義。在德日的刑法中,責任論經歷了心理責任、規范責任到羅克辛提出的實質責任這樣的演變過程。而風險刑法想通過解構責任主義,證明刑事歸責在功能性、客觀性和規范性上存在問題。可見,風險刑法對傳統刑法的理論存在著一定的誤解。而風險刑法本身就有著理論構建中存在的脫節和斷裂,其實客觀上有所夸大,這是值得深思的問題。
三、分析風險刑法中的立法案例
在日本，也不是所有的學者觀點都這么極端，有學者就只承認片面教唆犯和片面幫助犯，在我國的學者中，對片面共犯的論述也蔚為壯觀，但大多觀點都比較折中。馬克昌教授即只承認片面幫助犯，［4］但是，刑法學界也有徹底的肯定者，如張明楷教授即認同片面共犯的概念，認為片面幫助、片面教唆、片面正犯都可以構成共同犯罪。［5］當然何秉松教授也認同這樣的觀點。理論界對片面共犯的討論對于學術的革新和發展是有益的，但不是說在理論還沒有站住腳的情況下就直接拿來。有學者認為理論的觀點在立法中已經體現，即第198條第4款、第190條之一，還有2001年4月9日最高院、最高檢《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條的規定，均是片面共犯的立法依據。筆者對此難以認同:首先，我國79年刑法中沒有上述規定的存在，金融詐騙罪寫入97年刑法時，理論界對于片面共犯的理論討論的只言片語，不可能形成較為統一的看法，至今仍然存在爭論即說明這一點。那么當初刑法第25條的立法原意就不應該包括片面共犯成立的可能，且其通謀的要件也說明了單方面的片面是不構成共同犯罪的。其次，將本款規定理解為既可以是保險詐騙知道，也可以理解為不知道證明人、鑒定人等實施幫助行為，這種模糊的理解顯然不符合罪刑法定原則下的明確性要求。刑法第156條規定，與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。與本款進行比較可以看出，第156條中，多了一個“通謀”的規定，可想而知，根據總則的規定，無通謀的肯定不構成共同犯罪，其在這里僅是強調而已。因而在法律條文中出現故意或明知等字眼的時候，大多數情況下屬于提醒、警惕的作用。法律條文講究協調性，如果將第198條第4款理解為片面共犯，那么第156條規定走私罪的共犯是否也包括片面共犯呢?通謀肯定構成共犯，是毋庸置疑的，那么在沒有通謀的情況下，如果依據上述論者的觀點，應當也可以構成走私罪共犯，這樣才可以做到與第198條協調一致。這樣就產生一個悖論:分則中對共犯的規定沒有任何實際意義，僅在于提醒司法者適用時要注意。筆者認為，立法者不是傻瓜，不會將沒有價值和意義，甚至有悖總則規定的條文放在分則中。總則和分則需要協調，則分則的規定也需要服從總則關于“共同故意”的本意，亦即片面共犯不可能存在。(3)定性片面共犯缺乏實踐證明。筆者為了證實實踐中保險詐騙罪第4款的適用情況，在北大法寶網司法案例庫中，通過選擇刑事案例保險詐騙罪判決書一審共同犯罪，得到30篇案例，其中適用第4款的共有0篇案例，大多適用第1款第三、四項的規定認定共同犯罪。由此可見，說是片面共犯，在司法實踐中難以找到實例佐證。(4)定性方面共犯違背一般常識。試想一下，可不可能出現這樣的場景:保險詐騙人意欲進行詐騙犯罪，而保險事故的鑒定人、證明人或資產評估人知道情況以后，在保險詐騙人不知情的情況下，為其提供了虛假的證明文件，保險詐騙人在不知情的情況下用這些虛假的證明文件詐騙到保險金。筆者持否定態度，行為人為了詐騙成功，肯定需要虛假的證明文件，否則無法實施犯罪，那么共同犯罪肯定是存在的，并且行為人肯定知道證明文件是假的，怎么能說行為人對證明人等提供虛假證明文件不知情呢，完全不合常理。3．犯罪客觀行為。本款犯罪的客觀行為，即保險事故的鑒定人、證明人、資產評估人提供了虛假的證明文件，為保險詐騙犯罪提供了便利的條件。這一點沒有什么疑義，不再贅述。綜上所述，從片面共犯的理論來解釋第198條第4款的內容，是行不通的，那么只有回歸共同犯罪的本真去探尋和解釋第4款之實。
既然片面共犯無法解釋第4款的真意，有學者即從注意規定和法律擬制的角度作出嘗試。注意規定是在刑法已經作出基本規定的前提下，提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規定。其只是對已規定內容的重申和提示。而法律擬制是將不符合某種規定的行為也按照該規定進行處理。兩者在對待第4款的態度上，意見是不一致的。1．注意規定之見。根據我國刑法總則第25條關于共同犯罪的規定，保險事故的鑒定人、證明人或者資產評估人明知行為人實施保險詐騙行為，而為其提供虛假的證明文件的，構成共同犯罪理所當然。因為保險詐騙行為人肯定對虛假的證明文件是明知的，如果是真實的證明文件，即證明事故并不存在，怎么可以詐騙得手。因而，在法律已經做出規定的情況，在第4款再次出現，即意在提示司法人員在適用的時候，要以共同犯罪論處。2．法律擬制之見。雖然依照共同犯罪的規定，應當構成共同犯罪，但是我國刑法在第229條規定了“提供虛假證明文件罪”，即承擔資產評估、驗資、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件構成該罪。可見，通常情況下，鑒定人和資產評估人違背法律規定提供虛假的證明文件，應當構成提供虛假證明文件罪，但是在第198條第4款的情況下，就不適用第229條的規定，而適用特殊規定，即認定為保險詐騙罪的共同犯罪。顯然，該款是法律擬制，而非注意規定。3．法律文本主義之提倡。不管是主義規定抑或是法律擬制，從其分析上來看，似乎都有道理。但是，注意規定忽視了對刑法第229條的比較考察，顯然是不全面的。法律擬制也忽視了保險詐騙罪第4款比第229條多了一個“證明人”，即證明人在作出虛假的證言證詞的時候，即使情節嚴重也不可能構成刑法第229條“提供虛假證明文件罪”。因為兩種理論都有其自身的局限性。而學者區分注意規定和法律擬制的原意即在于，區分兩種情況下適用不同的規定。筆者認為這是多余的，刑法中沒有必要區分注意規定抑或是法律擬制。不管信用卡詐騙罪的情形如何的復雜，只要滿足“盜竊信用卡并使用”即構成盜竊罪。也不管故意犯罪中有無明知的規定，都可以認定為故意，提醒司法人員與否，沒有必要在立法中予以展現。因此，筆者提倡在文本主義的原則下使用法律，即對法律條文進行形式的解釋，從刑法條文規定的本身出發，法律作出何種規定，我們即適用什么樣的條款，至于法律之間這種競合和錯中復雜的關系，就沒有必要予以考慮，因為在罪刑法定原則下，嚴格地遵從文本，才是最重要的。由此可見，從法律擬制和注意規定之路探析第4款的真實含義，難以行得通。而從文本主義出發，不區分注意規定和法律擬制，依照法律的明文規定辦案即可。
循名責實，循法條規定之名，責法條如此規定之實。傳統刑法理論所認為的片面共犯、法條競合和想象競合、注意規定和法律擬制在處理這有個問題上都沒有能給出完美的答卷。筆者站在形式解釋的立場上，認為在文本主義原則下，依照法律的規定進行斷案，方能實現罪刑法定原則。另外，在大競合論下，依據從一重處斷的原則，則第4款肯定適用保險詐騙罪的規定。
作者：曹玉玉 單位：華東政法大學研究生教育院
關鍵詞：不法侵害合法權利正當防衛
Abstract: in order to avoid the state, the collective and the individual person property safety and other rights from infringement of wrongdoing is implemented to stop an unlawful infringement and the no obvious ultra damage behavior, this is we often say of justifiable defense. This is every citizen to protect their legal rights of the powerful legal guarantee, in order to give full play to the role of justifiable defense, this paper of justifiable defense important points in the research.
Keywords: an unlawful infringement legal rights justifiable defence
中圖分類號：DF621文獻標識碼：A 文章編號：
前言：正當防衛應如何行使呢，怎樣行使才算是恰當的呢？本文筆者根據自身對刑法相關條文的了解，并列舉了幾個刑法案例，從以下兩方面闡述了正當防衛的看法，以供我國公民正確行使正當防衛行為做出借鑒。
1．正當防衛同事后防衛的區分
在我國刑法的第二十條中對正當防衛和時候防衛的區分標準，是以不法侵害行為的終止與否對其進行判斷的。但顯而易見的是，不法侵害同正當侵害之間的時間聯系，這是我們不應當忽略的：首先，正當防衛實施的前提就是要有不法侵害的行為發生，所以二者是存在時間順延的關系。在不法侵害行為終止的時間之前，就可能是發起正當防衛的時間，這二者的時間既可能重合，也可能是互為時間的前后銜接。因此，僅從不法侵害單方面來區分正當防衛和事后防衛是不夠的，應從不法侵害和正當防衛兩方面進行區分。
本文舉例如下：在搶劫中，侵害人一直以暴力挾制被害人，只有搶劫完成之后，被害人方可趁侵害人放松警惕時，他才有機會實施防衛，保證自身的人身財產安全。因此，正當防衛應當從防衛人的角度來考察正當防衛：首先，正當防衛的實施是為了減少危害程度或排除危害狀態；其次，防衛行為應從開始之初就連續不斷的實施，且中間無中斷；然后，根據危害行為具體發生的時間和地點進行判斷，它在時間上要求較為緊迫，等待公力救濟可能會來不及，防為人只有實施自力救濟、實施防衛，方可及時、完整的挽回損失。只有完全符合上述幾點要求，才可以認定該防衛行為符合正當防衛的時間方面的要求。但如果防衛人實施防衛行為是在已經完全結束的不法侵害或在危險狀態仍在持續，正當防衛行為無法將危害排除在外，就不應實施防衛行為，反之，就要將其視作事后防衛行為，追究防衛人的刑事責任。這主要是根據我國國家機關制裁違法犯罪行為的職權的實施而制定的，維護公民的合法權益主要應當按照國家機關的職責來進行。
另一方面，我們應當從不法侵害同正當防衛之間關系的角度對正當防衛和事后防衛進行區分，這是從保護正當防衛者立法意圖出發的，從防衛人實施正當防衛的角度，提供防衛人恰當的時間寬度，從而達到對國家、公共、公民個人或他人合法權益免受不法侵害的最佳保障效果。2.特殊防衛權的相關內容
在我國刑法的第二十條第三款中規定“對正在實施的行兇、搶劫、綁架、殺人、和其他嚴重危害人身財產安全的暴力犯罪行為，所采取的防衛行為，若造成不法侵害人傷亡的，不屬過當防衛，不予追究其刑事責任。”為了保證公民的正當防衛權利，國家才設定的無限防衛權，這是對公民打擊違法犯罪行為的支持與鼓勵，并對犯罪分子實施的嚴重危及他人人身安全的行為給予震懾和警戒，也使正當防衛者權利的行使得以保護，免于挫傷公民打擊和反抗犯罪行為的積極性。同時，我們也應當預防它在某種程度上造成的濫用公民防衛權可能產生的危險。可能會有某些防衛人利用該條款來實施無限度的防衛，該行為時處于報復心理，這是對不法侵害人的過分侵害，屬于“故意防衛過當”。這是以暴制暴行為的體現，并不符合正當防衛最初的立法意圖，是我國刑法不予以保護的行為。 殺人、搶劫和犯罪都屬于結果犯，不同的犯罪階段是以不同犯罪形態存在的，正當防衛實施的基本前提時間條件是“正在進行”中，也就是從實際出發至產生結果之前，無法明確判斷傷害的意圖，這就是我國該條刑法中對犯罪范圍規定不清晰的地方，該條款中“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”這句話含義較為含糊，易引發刑法條文中“行兇”一詞在實踐中的不必要爭論。
在該條刑法的第二款中規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任，但是應當減輕或從輕處罰。”這就意味著對不法侵害人做造成的重大損害未必就屬于明顯超過必要防衛限度。同時“造成重大損害”這一概念也并不絕對、獨立，它是相對量的比較。想要對防衛行為是否正當正確做出界定，就必須將防衛行為實施的性質、強度、手段以及他所造成的損害同不法侵害行為的各方面進行比較。該條款刑法中“明顯、重大”是對防衛限度要求的放寬，在條款中明確規定在遇到殺人、等易造成嚴重人身安全危害的暴力犯罪行為時，防衛人有權利在關鍵時刻采取危害不法侵害人的傷亡權利。仍在此條款中設定無限防衛權，會放大防衛者放縱的心理。
明確的法律條文足以使行為人對自身行為的合法與否進行預估，一念之差，就會誤入法律，形成命令規范，法律的禁止規范與義務規范范圍差距甚遠，并且“罪刑法定”的根本目的就在于使公民對自己將要實施的行為性質的預見性。因此，明確限制正當防衛行為，既可保證行為人權利的正確行使，也可使其對自身行為加以控制，有效掌握自己的反擊力度和自衛方式，避免因防衛過當而承擔刑事責任的現象發生。《刑法》的第二十條第三款中的規定極易啟發人們對無限防衛的認識，取得與立法本意相悖的結果。而且正當防衛是人們的一種緊急行為，原本緊急行為就是指法律無法保護正當權益的時刻，允許其行為人自行行使的補充。但在其他時刻、其他情形下仍賦予公民這種廣泛緊急行為的行使權利的話，就會對侵害法的秩序造成一定的損害，這是對個人行為的極度放縱，為了使我國的法律更加完善，行為人的權益得到最大幅度的保護，我們必須對正當防衛行為的行使權限加以限制。尤其是近代國家琺瑯彩救濟方法較為完備的情況下，我們必須將以緊急行為為借口的違法發生的可能性降至最低，將其限制到最小的范圍之內，這是對我國法律的重視和尊重，是對全體公民人身財產安全的的高度最佳保證。 結束語：
一、民法案例課程的定位
(一)從民法教學所面臨的限制談起
民法，作為調整平等主體之間人身關系和財產關系的基本法律，內容豐富，概念抽象，體系嚴密且具有很強的實踐性。我國傳統民法教學的基本定位是理論教學，側重點在使學生系統掌握民法有關概念、原理、制度和體系。在這種模式下，學生雖具備一定的理論知識，但解決問題的實踐能力和職業能力相對不足。近些年來，為解決學院式法學教學與實踐型人才培養矛盾日益突出，許多高校進行教學改革，將案例教學方法引人法學基礎課程教育中。案例教學法①，是指在法學教學中，通過引導學生討論、分析、研究現有的案例，使學生掌握有關法律知識和提高學生分析問題、解決問題能力的互動式教學方法。民法教學中引人案例教學法，注重將各種現實生活元素融人到抽象枯燥的理論教學中，通過設置一個個具體、典型的案例，引導學生在具體的情境中掌握知識、運用知識，改“一言堂”為“多言堂”，很大程度上活躍了課堂氣氛，提高了學生認識問題、分析問題、解決問題的綜合能力。
案例教學法在民法教學中的提倡和改革，一定程度上彌補了傳統教學的不足，然而在我們這樣的成文法國度里，其作用仍局限于一定的范圍內，表現在，在我國許多高校的民法教學中，案例教學只是輔助手段，從屬于傳統理論教學。因此，講義式的傳統教學方式仍占主導地位，案例的引人和分析多數是為了解釋和說明課本的某一理論和法條。案例的選擇上，案例過于簡單，人為加工痕跡明顯，影響學生深人分析。而且，囿于民法教學內容、教學進度影響，教師很難給學生提供一個廣闊的空間去討論、分析案例，而學生囿于學習的階段性及知識結構的不完善性，其綜合運用分析能力及特有的法律思維能力不能在民法課程中得到有效的訓練和培。專業實習實踐環節，學生雖然能接觸一些民商糾紛的法律實務，但實習場所有限，時間較短，從內容和效果來看，學生也很難全面地參與案件討論和分析。而模擬法庭教學，往往注重程序性的模擬，幾個人在表演，多數人在旁聽，所選案例的非爭議性，缺乏深人的辯論和真實感。近幾年引人的法律診所教學，使學生能夠接觸到真實的當事人、處理真實的案件，但因運作經費案源及時間的限制，普及面甚窄。如何最大化地在大學本科教育中有效培養學生在民法領域的思維能力，提高學生觀察現象、分析判斷問題、解決問題的綜合能力，成為民法教學所要研究的重要課題，同樣，其他領域如刑法、行政法等也存在著類似的問題。
(二)改革之路經
對于上述問題的思考，可在以下方面嘗試改進。其一，增加民法教學的學分和教學學時，使任課教師有較多的時間引人案例、分析案例從而提高學生的理論水平和實踐能力。
其二，保持原有的理論教學安排不變，加大實踐教學環節教學力度，使學生在系統掌握理論知識后進行實踐能力的訓練。對于前者，基于民法體系強、內容豐富的特點及新生知識階段性、知識結構不完善等實際情況，教學中仍不宜引人驕傲為復雜的、有討論價值的爭議案件。另外，即使教師有相對較多的時間去組織、討論案例，但這樣的穿插案例不利于學生對整個民法知識的系統掌握。對于后者，符合學生心理需求和認知規律，在了解有關法律理論之后，學生普遍希望去接觸一些具有綜合性、典型性、疑難性的真實案例來檢驗自己的學習成果。在這種改革路徑下，加強實踐教學環節無疑是較好的選擇。在專業實習、模擬法庭、法律診所外，我們是否有更好的實踐教學安排來優化我們的教學體系?鑒于以上實踐教學自身的局限性，筆者贊成單獨設置相應系列案例課程來優化實踐教學體系，具體為，在民法、民事訴訟基本法律知識學完之后，設置民法案例課程，該課程所涉內容以民商事及民事訴訟法律知識為依托，重在培養學生在私法領域的法律思維及分析、解決問題的能力。案例課程與理論課程不同，其定位在于較為系統地培養學生某一特定法律領域的解決問題的實踐能力，是相對獨立的實踐教學，該課程與專業實習等實踐環節相結合，能夠總體上全面提升學生的法律推理和實踐能力。從各高校法學教學的調研來看，在本科教學中設置單獨的案例課程的為數不多，華南師范大學所進行的案例課程與觀摩審判、實驗教學、法律實習、法律進社區服務等相結合的五位一體實踐體系在培養學生思維能力、創新及科研能力等方面所取得的良好成效，川也證明了在本科教學實踐環節中設置案例課程的可行性與有效性。
二、民法案例課程的特點
民法案例課程雖為民法案例教學法的延伸，但其作為一門獨立的實踐教學課程，有其獨特性。具體表現在:
其一，教學目的在于系統提高學生觀察、分析、解決民事糾紛的實踐能力和創新能力。
在民法教學中，案例教學的目的主要在于對有關民法概念、制度的理解與掌握，而設置專門的案例課程，對學生進行系統的案例分析訓練，側重于學生綜合運用知識、分析、判斷、推理、創新能力的全面培養，突破了傳統教學的束縛，獲得了獨立的發展空間。聯合國科教文組織根據對各國專家意見的調查，獲得了對案例研究、研討會、課堂授課、模擬練習、電影、指導師式自學、角色扮演、敏感性訓練、電視錄像等9種教學法教學功能的評價結果，案例研究在這9種教學方法中，對分析能力的培養居第一位，在知識的傳授、知識的接受程度和知識的保留的持久性方面占據第二位，在態度轉變和人際關系能力的培養上占第四位。lzl如能有效開展案例教學，對創新人才的培養是大有裨益的。
其二，學生是教學活動的主體。
在整個課程的進程中，始終以學生為主導。學生基于特定的真實案例，查找、收集資料，對案件事實進行梳理和認定，提出不同的處理方案，而教師僅僅對課堂進行組織和指導。在的處理過程中，學生的動手能力、思辨能力、協作能力、表達能力等達到較為充分的鍛煉。
其三，教學手段多樣性。
相對獨立的案例課程，獲得了自由的發展空間，可以采用多種形式組織教學。
(l)討論式。將學生分成若干小組，各小組分別就案件事實、爭議焦點、所涉問題、所適用的法律等進行討論，提出最佳解決方案。通過自己對案件的討論和處理，提高了學生學習主動性及協作能力，同時培養了學生客觀、公正、妥當解決糾紛的能力，這是將來從事法官職業所不可少缺少的素養。
(2)抗辯式。任何民事案件糾紛都會涉及原告和被告，將個小組分成對立的雙反，從維護自己利益的出發來對案件事實進行認定、對法律適用問題進行辯論，培養其作為職業律師的思辨能力。
(3)觀摩式。在課程進行當中，適時讓學生對實際的審判過程進行觀摩，分析、評論案件庭審過程，了解司法實踐工作運行過程。
(4)角色模擬式。這是更具有綜合性的教學方式。教師把不同案情交給個小組后，由各小組自行進行角色分工(法官、律師、當事人、證人等，各司其職而又相互合作)，撰寫法律文書，利用模擬法庭模擬審判過程。每個小組組織一次，每次其他小組進行觀摩和點評。就此種模式的運行而言，可以考慮與原有的模擬法律訓練課程進行適當的整合。
其四，考評方式的動態性與靜態性。本課程的教學目的與教學手段的多樣性決定了其考評不能采用傳統的考試或者論文報告模式。案例課重在培養學生分析、表達、協作、創新等能力，應當加重動態過程的表現在整個成績中所占的比例，采取動、靜結合，以動態考察為主的評價模式。
三、民法案例課程的組織及應注意的問題
案例課的教學方法，相對靈活，但不論是討論式、抗辯式還是觀摩式、角色分工式，大致都要經過三個階段，即案例的選擇與準備、學生的分析與處理，教師的點評與總結。下面結合最常用的討論式來作一交流。
1.案例的選擇與準備
案例課程中，案例的選擇至關重要，直接關系到課堂討論的質量和學生的參與積極性。筆者結合教學經驗認為，好的案例應具備以下要求。
第一，真實性、典型性。根據心理學的“臨近效應”和“權威效應”的解釋，人們對心理上越是臨近的事物越是容易接受，越是權威越是崇拜和信服。t3]根據這種心理狀態，最好選擇與學生生活貼近的真實的典型案例，這樣更能引起學生的共鳴，激發學生的學習興趣，增進學生的成就感。比如，在進行侵權方面的案例分析時，可以引人汽車、熱水器等產品侵權損害賠償案件、交通事故民事賠償等真實而又貼近生活的典型案例。
第二，具有分析價值。選擇的案例一定要具有分析價值，依筆者見解，具有復雜性或者具有爭議性的疑難案件可以作為選擇的考慮范圍。復雜性是指案件事實較為復雜且涉及到多種法律關系，如在一起電梯傷人的案件中，既涉及當事人之間的合同關系、侵權關系，又涉及到電梯所有人、使用人及維修公司等多方關系，案情較為復雜，案件的處理需要學生綜合運用民法知識逐一、深人分析所涉人員之間的法律關系及法律適用，能夠較好鍛煉學生的法律思維能力。而有些案例，案情并不復雜，但在舉證、法律適用方面有爭議，這種案例通常對培養學生的思辨能力、創新能力具有較高的價值，能夠增進學生對民法精神、原則、有關制度及法律適用方法的深人理解，有利于培養具有較高素養和創新精神的法律人才。
遵循以上要求來選擇、準備案例，不僅需要花費教師大量的時間和心思，更需要任課教師有換位思考問題的的能力，從學生的角度考慮他們對案例會如何理解、思考、分析，可能會遇到什么問題，根據一般的認知特點適當地設計出一系列“階梯性”的問題或者焦點問題，以便于課堂的引導和調控。
2.案例的分析與討論
準備好的案例提前布置案例，讓學生有足夠的時間去查閱相關資料，深人討論。課堂討論時首先以小組為單位進行意見的發表，其他小組的學生可以進行評論和提出問題，不同意見的小組可以進行辯論。為使討論的問題集中，達到一定深度，教師必須進行適當的引導，既鼓勵學生從不同角度發表自己的見解，又要注意糾偏，把討論逐步引向深人。
3.案例，汽評
環境污染與資源破壞的現狀已不必贅述，由此而產生的系列反應，例如環境司法專門化呼聲，最新《環境保護法》建立的按日計罰、環境公益訴訟等新制度、新規范，以及諸如《大氣污染防治法》等單行法的修改與擬訂，無一不呼吁專業化、高素質的環境法學人才，事實上，一個專業水平極高的民庭法官，或許并不知道如何判決一個環境公益訴訟案件。因此環境法教學在今天，應該提至與民法、刑法平等的地位，它值得用同等的關注與精力去對待。然而事與愿違的是，環境法教學依然面臨著諸多困境。
(一)新興學科，不受重視
《環境與資源保護法學》課程在我國設立較晚，且一直處于可有可無的現狀，往往作為湊學分的選修課。直至2007年，教育部高校法學學科教學指導委員會在中國人民大學舉行全體委員會議會上通過了法學學科核心課程共16門，才將環境法與資源保護法納入法學核心課程。然而即便如此，仍有許多高校未將其作為核心課程對待。直至今天，環境法仍被教師和學生忽視。
(二)內容龐雜，不易掌控
環境法教學不如刑法學那樣具有極為嚴謹封閉的體系，其內容龐雜，囊括的單行法及相關規范條例多達幾十部，涉及領域上及太空、天空，下至土壤、河海，既管環境污染又管資源保護，垃圾、噪聲、農藥、森林、草原、動物、植物……方方面面。因此在授課中，老師難于掌控教學內容，學生也容易迷惑，找不到重點。
(三)師資薄弱，地位尷尬
由于環境法新興不久，且學科較為邊沿，在高校法學本科教育中，往往是非環境法學專業的教師上環境法課，缺乏專業性，講述難免干澀片面，不利于教學效果。加之環境法在司法考試中所占比分極少，最多6分左右，在當今大學生應試化、功利化學習的背景下，環境法教學的地位可想而知。此外，環境法由于課程性質，往往設置在第6、7學期，恰逢學生們瘋狂準備司法考試和研究生考試的階段，更加不利于課堂效果，甚至頻頻出現缺課現象。
(四)社會與實踐意義巨大
盡管其現狀堪憂，可其實環境法教學的社會與實踐意義卻不容忽視，甚至在某些方面，其社會意義超越了其他任何一門課程。前文已述，由于環境污染與資源破壞導致的系列反應，社會已經急需懂得環境法知識的法學人才。此外，環境與人類息息相關，與每一位法學學生息息相關。環境的好壞，直接關系我們的健康、發展，乃至生存。因此，環境法教學天然地具有社會和實踐意義。
二、地區真實環境案例及現狀分析教學法的可行性與意義分析
(一)可行性分析
首先，各地環境污染和資源破壞日益惡劣，環境案例頗多，可供課堂使用的案例資源十分豐富。以湖南省為例，今年以來，全省環保系統共移送涉嫌污染環境犯罪案件6起，刑事拘留6人;截止5月底，全省共責令停止建設企業177家，責令停產企業912家，責令限期改正或限期治理企業630家，關停取締349家，處罰違法企業270家，實施查封扣押39起。典型案例也數不勝數，如湘潭市蔡某違法生產有毒物質案;郴州市無證煉煙致害案;壺瓶山國家級自然保護區內非法偷獵案等等。其次，各地區都存在各種各樣的、不同程度的環境污染與資源破壞，本地區環境與資源現狀值得放在課堂中，以引起學生對知識的興趣和本地區環境資源的關注。以湖南省為例，湘江水污染、瀏陽鎘污染、長沙霧霾、“鎘”米泛濫、非法采礦、破壞性采礦及其污染。諸如此類事件或現狀，大家耳熟能詳，而湖南境內的野生動植物資源、礦產資源保有量等同樣能引起學生關心。具體在各市縣，如永州的瀟水河流域保護，永州的陽明山、舜皇山、九嶷山等國家級森林公園，其中舜皇山內有巨蜥、穿山甲等珍貴稀有野生動物。作為永州當地高校，完全可以將這些環境資源現狀運用于水污染防治法、森林法、野生動物保護法、自然保護區法等章節內容的課堂。總之，各地有其獨特的環境資源現狀，也不乏典型的案例或者事件，或好或壞都能為課堂所用。
(二)意義分析
1．豐富課堂教學。
環境法教學容易陷于枯燥乏味，不痛不癢，而大量鮮活的、身邊的案例、事件、現狀，可以豐富課堂教學。2．引起學生興趣。本地區真實環境資源案例或現狀，以其本地親切感和天然的吸引力，以實現課堂參與度的最大化和最優化。3．促進教學理念改革。課堂中切入當地環境污染案件，在講解知識過程中結合本地環境資源現狀，不僅能鮮活課堂，還能使學生從被迫接受知識，轉化為“我想知道我們省的環境資源現狀。”并激發學生們思考，“怎樣改善呢?”“如何維持良好現狀呢?”除此之外，也培養學生們學以致用、關心身邊具體事件、踏實務實的習慣。
4．最大限度實現環境法學科設置目的。
切實有效的教學方法改革，能突破環境法教學現狀與困境，優化課堂效果，實現學科意義。
三、地區真實環境案例及現狀分析在環境法教學中的具體運用
前文已述，環境法教學在實踐中遭遇很多困境，傳統的教學方法之下，難以達到環境法學科建立的目的。尋求適當的教學改革，勢在必行。而建立在案例教學法之上的地區真實案例及現狀分析法不僅切實可行，而且極具實踐意義。而這一新奇的教學方法與傳統教學方法，與一般的案例教學法有什么不同呢?其創新與獨特之處表現在具體運用中，從案例的選擇、案例的處理，到課后作業布置，地區真實案例教學法都有具體的要求。
(一)案例的選擇
環境案例何其多，尤其伴隨著“史上最嚴”《環境保護法》的出臺，各地查處、曝光的環境資源案例及事件風發泉涌，然而并非所有案例都能運用于環境法教學課堂，案例的甄選是教學的第一步。首先，最好選擇本地發生的案例，如果有高校所在地附近發生的案例最好，這樣能充分引起學生關注。其次，最好是具有代表性的案例，例如湖南省湘潭建發偉業混凝土有限公司因超標排污，依法被按日連續處罰，這是湖南省首張按日計罰罰單，具有一定的意義。再次，案例應能引起共鳴，或有一定震撼效果，耳熟能詳最好。例如瀏陽鎘污染案，湖南“鎘”米事件等，此類事件能引起共鳴，具有一定的震撼效果。當然，如果本地區無符合條件的案例，而全國范圍內有非常理想案例的情況下，應選擇后者。最后，案例必須與課堂內容相關。
(二)案例的處理
環境法教學者普遍抱怨的一個問題是:環境法的案例太少了，不像民法、刑法那樣，案例信手拈來，且非常利于結合課堂內容。于是傳統教學中能運用到的相關案例普遍較為陳舊，有些甚至是20年前的案例，且案件較為繁瑣，大都不能引起學生興趣，喪失案例教學效果。事實上，在環境法教學中，大可不必秉持民法、刑法案例選擇的標準，只要是與教學內容相關聯，經過適當處理，便能為課堂所用。第一，取其精華，為我所用。環境法領域的案例，往往涉及面非常廣泛，甚至大家普遍關注的視角會掩蓋其與環境的聯系。例如今年8月份發生的天津港特大爆炸事件，大家普遍關注的是災難的損害、原因、災后重建及賠償問題。可其實該案涉及有害化學品的管理與污染防治法，這屬于環境法分論的教學內容。所以諸如此類的案例，經過適當語言處理，同樣可以運用于環境法教學課堂。第二，巧妙設問，結合內容。設問是關鍵環節，例如天津爆炸案中，可以設問:危化品有沒有特殊的管理制度和規范呢?我國目前有無相關法律?從而引出知識，最后可結合所學，引導學生分析本案。第三，留有余味，啟發思考。案例所折射的問題，是否啟示了我國相關法律的不足呢?該案的處理與國外類似案件的處理相比較，有何啟示?諸如此類的問題，在課堂的最后，啟發學生思考。
(三)課后作業的布置
關鍵詞:強迫勞動;國際貿易;強迫成本
中圖分類號:F74
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)15-0130-03
1 強迫勞動的定義
1.1 《強迫勞動公約》的規定
1930年6月10日國際勞工組織大會第十四屆會議通過了《強迫勞動公約》,公約第二條第1項規定,“強迫或強制勞動(forced or compulsory labour)一詞指以懲罰相威脅(under the menace of any penalty)強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務(all work or service)。”公約第2條第2項列出了不屬于強迫勞動的五項例外:
(1)兵役例外;
(2)公民義務例外;
(3)服刑例外;
(4)緊急狀況例外;
(5)社區服務例外。
1.2 《廢止強迫勞動公約》(第105號公約)的規定
1957年6月25日,國際勞工組織大會第四十屆會議通過了《廢止強迫勞動公約》(第105號公約),公約第一條列舉了五方面的強迫勞動。“(1)作為政治壓迫或政治教育的工具或作為對持有或發表政見或意識形態上與現存政治、社會或經濟制度相反的意見的處罰;(2)作為為經濟發展目的動員和使用勞工的方法;(3)作為勞動紀律的工具;(4)作為對參加罷工的懲罰;(5)作為實行種族、社會、民族或宗教歧視的工具。”
1.3 聯合國的相關規定
1966年由聯合國通過并于1976年3月23日起生效的《公民權利與政治權利國際公約》第8條第三款規定:“強迫或強制勞動”一詞不應包括:(1)通常對一個依照法庭的合法命令而被拘禁的人或在此種拘禁假釋期間的人所要求的任何工作或服務;(2)任何軍事性質的服務,以及在承認良心拒絕兵役的國家中,良心拒絕兵役者依法被要求的任何國家服務;(3)在威脅社會生命或幸福的緊急狀態或災難的情況下受強制的任何服務;(4)屬于正常的公民義務的一部分的任何工作或服務。”
綜上,我們將國際社會普遍關注的強迫勞動定義為:除有法律上或道義上的正當理由外,一切在懲罰威脅下進行的非自愿的勞動。其范圍廣泛、形式多樣,我們只要抓住“懲罰威脅”這一客觀方面和“非自愿”這一主觀方面來判斷強迫勞動。
同時要辨析清楚一些易混淆的情況:
(1)強迫勞動與出于純粹的經濟需要無關,譬如當一名工人感到無法離開一個工作崗位只是出于實際上或者感覺沒有別的就業選擇。
(2)強迫勞動與工作類型低下、危險與否或工作條件好壞無關。強迫勞動情況的性質是由一個人同一位“雇主”之間的關系決定的,而不是由這類活動的類型決定的,無論工作條件可能有多么艱苦或危險。
(3)強迫勞動與該勞動活動根據法律合法與否無關。一名婦女被迫是強迫勞動,因為這種工作帶有非自愿的性質,而且她是在威脅下進行工作的,而不管這種特殊的活動是合法的還是非法的。
(4)強迫勞動與該勞動活動是否為經濟活動無關。一項活動并不需要被正式承認為“經濟活動”,才能構成強迫勞動。例如,一個處于脅迫下的兒童或者成人乞丐將被視為是強迫勞動。
2 全球強迫勞動概況
2009年5月的《強迫的成本》報告中提供一幅當今世界強迫勞動的“全球動態圖景”。
(1)非洲。在尼日爾,民間社會團體一直認為奴役問題是普遍存在的,政府在保護其公民免受奴役方面違反了本國法律和國際義務。在加納南部為季節性工作而移民的人員很容易受到強迫勞動,青年男子和婦女尤其可能在受虐待的條件下工作。有許多實例報告說雇主拒絕支付移民工人工資,或中介機構和機構在工人工資上欺騙他們。在剛果、加蓬和喀麥隆等國,俾格米人及其家庭正處在非土著人的強力控制之下,他們可以決定對俾格米人的勞動付給多少工資,如果有工資的話。
(2)亞洲。債役勞工制度的持續存在,特別是在南亞;以性剝削和勞動剝削為目的而販運兒童和成年人情況的普遍發生;由國家和官方機構直接實行的強迫勞動的持續存在,尤其是在緬甸。
(3)美洲。強迫勞動出現在邊遠地區、森林采伐區以及一系列產業,其中有些是出口導向的,包括木炭、生鐵、木材和一些農業部門。總體而言,國際勞工組織的研究表明,主要的強迫勞動方式是債役。
(4)歐洲和中亞。在整個歐洲,焦點主要集中在作為非法移民活動的后果的強迫勞動。
(5)中東。在整個中東地區,特別是關于人口販運的,以及在較小程度上關于強迫勞動事項的報告出現了穩步增長。
3 強迫勞動對國際貿易的影響及各國的規制
3.1 強迫勞動對國際貿易的影響
這樣全球范圍的強迫勞動狀況對國際貿易的影響是巨大的,國際勞工組織所進行的進一步研究表明,在世界范圍內,在性產業之外遭受經濟剝削的810萬強迫勞工所創造的非法利潤總額達到104億美元。
然而同等需要被關注的是,對于那些在強迫勞動狀態下工作的人們來說,除了人身遭受的痛苦之外,脅迫還帶來了哪些財政成本?換句話說,從被強迫勞動的那些人身上“偷走了”多少錢?回答這些問題要求對從事強迫勞動的“機會成本”――由于從事強迫勞動而不是處于一個自由的雇傭關系中而損失的收入,進行一些估算。根據2009年國際勞工組織提供的《強迫的成本報告》,與脅迫相聯系的收入損失可以追溯到兩個主要根源。第一個是工資支付不足。第二個根源,是與招聘過程相連的財政成本(主要是指產生于人口販運情況的強迫勞動)。被販運從事強迫勞動的移民工人經常要支付一系列與其招聘相聯系的費用,包括付費獲得語言技能,或者為簽證和運輸支付費用等。國際勞工組織估算,從事強迫勞動人員的未付工資總額約相當于約196億美元。此外,國際勞工組織根據被販運的受害者為在工業國家得到一個工作崗位需要付招聘費用(從較貧窮地區的150美元到平均5000美元以上不等),得出超過14億美元的全球總數。兩者相加,脅迫工人所帶來的總成本總計達約210億美元這樣一個基準數字。
如此巨大的強迫成本必然給強迫勞動者們帶來巨大的貿易優勢,首先,通過不足工資支付和收取相關費用,強迫勞動者大大的節約了其生產成本,而其他未采取強迫勞動的經營者的成本便相對增加了,在貿易競爭中處于劣勢,這對于未采取強迫勞動的經營者是極不公平的。并且,根據上文分析,強迫勞動是區域性集中的,某些國家由于強迫勞動的規制嚴格一些便強迫勞動現象較少,而一些國家對于強迫勞動的規制松散一些,強迫勞動現象屢見不鮮,經營成本降低,這時導致的就是國際貿易的不公平。其次,根據“競相逐低”原則,未采取強迫勞動的經營者面對如此不利的貿易局面,若競相采取強迫勞動,這將加劇強迫勞動現象的惡化,也將扭曲國際貿易秩序。再次,面對強迫勞動帶來的巨大成本優勢,各國經營者若將注意力集中于降低勞動成本上,將不利于科技進步及生產率的提高,不利于國際貿易的良性競爭,不利于世界經濟的發展和進步。
3.2 各國對強迫勞動的規制及不足
面對強迫勞動對世界經濟和國際貿易的負面影響,各國政府也紛紛對強迫勞動進行規制。
有不少國家在其憲法中規定了免于強迫勞動,例如,《日本國憲法》第18條規定,任何人均不受奴隸性拘束,除因犯罪而受處罰外,不得違反本人意志使其服苦役。1957年《馬來西亞聯邦憲法》第6條規定禁止“強迫勞動”。
幾乎所有國家在其它法律規定中都禁止使用強迫勞動。
(1)在南亞國家中,如印度和巴基斯坦,一直都有非常詳盡的針對“債役勞動”的立法。印度的1976年債役勞動制(取消)法案(BLSA)對任何強迫他人提供任何債役勞動或索求役債者規定了三年以下徒刑并處2千印度盧比的罰金。巴基斯坦的1992年債役勞動制(取消)法案規定對強迫或索求債役勞動規定了處罰二至五年的有期徒刑,或處以不低于5萬巴基斯坦盧比或兩項并罰。
(2)非洲國家,例如在尼日爾,2003年對《刑法》進行了修訂以包括一項將奴役勞動定為有罪的規定,可能導致嚴厲的監禁判決。2007年8月,毛里塔尼亞制定了一項新的法律以界定奴役勞動并為之定罪,新法于2008年初生效。
(3)在英國,強迫勞動罪未在法律上專門規定。不過,最近一系列政策措施與法律改革增加了處理強迫勞動虐待案的廣度,主要也是使用新的反販運法的方式。通過于2002年發表的白皮書,政府就移民背景下的強迫勞動與販運制定了范圍廣泛的政策。
(4)美國立法機關于2000年通過了販運受害者保護法(TVPA),該法律既規定了新型犯罪又對現有違法行為(包括為償債勞役、蓄奴和非自愿勞役或強迫勞動而進行的販運)加大了懲罰力度,并給參與此類行為的圖謀定罪。
(5)歐洲國家,強迫勞動罪在現有的刑法中未被如此看待。不過,許多國家要么通過了新立法將販賣人口定罪,要么正處于制定這種立法的過程中。法國于2003年3月通過了全面的反販運立法,涵蓋了勞動與性剝削的各個方面。強迫勞動概念可被看成是間接地隱含于刑法的兩個條款中,其中一款對不付薪酬或薪酬明顯不符所提供勞動的價值而獲取服務的行為規定了懲罰措施;另一款對工作和膳宿條件與人類尊嚴不相容的情形規定了懲罰措施。在德國,最近對刑法的修正案分別對性剝削販運和勞動剝削販運做了規定(第232和233款)。2003年12月8日第162-FZ號聯邦法案引入的對俄羅斯聯邦刑法的修正案對販運與強迫勞動違法行為規定了懲罰措施。
然而就整體而言,法律對于強迫勞動這一塊的規制還是剛剛起步,各個國家亦都存在很多不同的問題。
在立法方面:
(1)針對強迫勞動的規定少且籠統,操作性不強,例如非洲的許多國家的現有法律對強迫勞動定義太泛,公訴人和法庭難以在具體實踐中辨別強迫勞動情形,憲法上禁止的往往沒有具體法律來支持,官方要想提出公訴或者受害人想對簿公堂都是難上加難的事。
(2)完整性還不夠,在一些國家中,強迫勞動在勞動法典中可能是被禁止的,但卻在任何其他法律中沒有明確列為犯罪行為,缺乏完整和連貫性,導致出現行為雖被法律所禁止卻沒有法律上的懲罰做后盾的情況。對部分相同的犯罪,比如強迫勞動、蓄奴、奴役或奴隸地位、和販運,不同法律可能包含不同的有時是不連貫的定義,這些都導致法律操作性減弱。
(3)法律的規制力度太弱,“在大部分情形中,對強迫勞動行為的處罰看來很輕微”。
在法律執行方面,即使已經對強迫勞動進行了法律規制,提起公訴的案件廖廖。非洲在這方面的問題很嚴重。在大多數非洲國家,勞動管理和法律執行制度受到嚴峻的資源制約,法律執行紀錄很薄弱。比如,在蘇丹,盡管有一個法律框架而且當局承認有數千起拐騙案例,但至今沒有人因拐騙或強迫勞動罪受到。此外,一些國家,法律框架業已牢牢確立,然而執行的情況并不樂觀。例如印度,在非常詳盡的債役勞動制(禁止)法案下,截至2004年8月,印度政府報告了4,859起公訴,這一總數可能遠遠超出任何其他單個國家在強迫勞動罪方面的數目。然而與債役工的數目相比,這個數還很低。究其原因,政府承認,對什么是債役勞動有混淆的認識,無法準確的辨別這一問題使得公訴數目很低。還有由于制度問題所導致法律執行不夠,例如巴西,在巴西一個長期懸而不決的問題是在聯邦級、州級和勞動法庭之間對強迫勞動案子的權限問題。一家工會表達了這樣的觀點:缺少刑事訴訟主要是因為聯邦司法機關在多個場合宣布自身無能力審判強迫勞動罪。
4 中國在強迫勞動問題上的立場及存在的問題
4.1 刑法對強迫勞動的規制及存在的問題――強迫職工勞動罪
中國對于強迫勞動給予了高度重視并上升到刑法高度來規制強迫勞動。97刑法新增了第244條規定,即強迫職工勞動罪。《刑法》規定強迫職工勞動罪實現了《勞動法》與《刑法》在立法內容上的銜接,促進了立法內容的協調,彌補了立法內容體系上的缺陷,也體現了中國對人權的保障。
但是,從該罪的刑罰法條中存在很大缺陷,第一,該罪的客觀方面是“用人單位違反勞動管理法規,以限制人身自由的方式強迫職工勞動,情節嚴重的”。
(1)其方法只能是限制人身自由,如果采取其他方法,如暴力、脅迫,或以扣發工資、辭退相要挾等,則不能成立本罪。
(2)其行為必須違反勞動管里法規。如果不違反勞動管理法規,如監獄為行刑而強迫犯人勞動,企事業單位在法律范圍內對職工的勞動作嚴格要求的,不成立本罪。
(3)情節必須嚴重。第二,強迫的對象是本單位的職工,包括與本單位建立勞動法律關系或具有事實上的勞動關系的內部人員。對外部人員強迫勞動的,無論出于什么目的,都不能構成本罪。第三,本罪的主體是用人單位,根據最高人民法院《關于審理單位犯罪具體應用法律有關問題的解釋》,本罪的主體只能是合法單位。對于非法的個體、私營企業中的強迫勞動,不能構成本罪。
通過上述分析,可知我國刑法所規制的強迫勞動只是國際公約所定義的強迫勞動中的及其狹小的一方面。因此,有必要對強迫職工勞動罪進行立法完善,首先針對主體,建議將強迫職工勞動罪的主體擴大為包括自然人和單位,使那些非法單位和個人實施的強迫勞動行為也能受到刑事制裁。其次是罪狀的完善。刑法規定本罪的行為手段僅限于限制人身自由。不將以暴力、威脅手段強迫職工勞動的行為犯罪化將嚴重削弱刑法對強迫職工勞動行的打擊力度。因此建議將暴力、威脅等手段在本罪罪狀中加以規定,加強對職工權益的保護。再有,改變該罪罪名為強迫勞動罪,擴大強迫的對象。
4.2 勞動改造和勞動教養制度
我國的勞動改造和勞動教養這兩項制度一直為其他國家所詬病,認為是強迫勞動的典型。
4.2.1 勞動改造
勞動改造是對判處死刑緩期2年執行、無期徒刑、有期徒刑、拘役并有勞動能力的罪犯,實行強制勞動和教育,使他們在勞動中改造自己的刑罰執行制度。勞動改造的實質確實是強迫勞動,但該制度針對的是已經由法院作出判決的罪犯,并且是在勞動改造機關的監督管理下進行勞動,符合《強迫勞動公約》所規定的例外3即服刑例外,“任何人因法院判定有罪而被強迫從事的任何工作或服務”不是強迫勞動,并且符合對服刑例外規定的三種限制:一是該等服刑必是基于有權作出該等服刑判決的法院根據正當的司法程序作出的;二是服刑期間的強迫勞動“必須由政府當局監督和管理”,任何私人或私人團體不能參與監督或管理;三是“該人員并不得由私人、公司或社團雇用或處置”。因此,我國的勞動改造應當說與公約并無不符。
4.2.2 勞動教養
與勞動改造相比,勞動教養制度則存在著很多的問題。我國的勞動教養制度不是刑事處罰,而是為維護社會治安,預防和減少犯罪,對輕微違法犯罪人員實行的一種強制性教育改造的行政措施。勞動教養制度源于特定的歷史時期,是我國特定政治、經濟、社會結構的產物,在過去及今后相當長的時期內都有一定的存在價值。但它在內容和程序上均與禁止強迫勞動公約嚴重相左,在內容上,勞動教養是以強制被勞動教養的人進行勞動為主要內容,其強制或強迫勞動的屬性,是很明顯的。在程序上,它規定不經司法判決即可剝奪被教養人1一3年,可延至4年的自由。且從適用范圍來看,勞動教養具有極大的隨意性,幾乎凡夠得上治安處罰的,就可以適用勞動教養。這種局面嚴重地影響到公民的人身自由權,也使得我國頻頻受到發達國家、國際社會各種人權組織和勞工團體的批評和質詢。于是,學者們紛紛提出關于勞教養制度的改革問題,主要可歸納為以下三種意見:第一種意見主張改造勞動教養,將其作為獨立的刑罰方法納入刑罰體系,這就是所謂的“勞動教養刑”的主張。第二種意見主張改變勞動教養的決定程序,適用司法程序,由人民法院予以決定。第三種意見主張將勞動教養納入刑法體系,作為保安性措施的一種。但是第一種和第二種一件都存在著比較明顯的問題,針對第一種意見,從勞動教養的適用對象來看,其并非都屬于“罪行輕微、不夠刑事處分(不需要給予刑事處分)”的情況,如果全部適用“勞動教養刑”,就有混淆罪與非罪的界限之虞。針對第二種意見,自勞動教養制度產生以來,教養立法主體不一,勞動教養實體規定交錯混亂,彼此矛盾、抵觸,條文規定原則,可操作性差,致使法院將無法適用。因此,筆者基本上贊成第三種意見。
4.3 我國勞動法對強迫勞動的規制及存在的問題
