時間：2023-06-05 10:14:58
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇競業禁止條款，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關鍵詞 競業禁止 忠實義務 競業禁止協議
近年來，由于職工“跳槽”給原單位造成利益損失而引發的勞動爭議，日益引起人們對勞動合同法上的競業禁止條款的關注，用人單位商業秘密的保護和勞動者自主擇業權的維護成為法律和勞動政策面臨的重要現實問題。除采取在勞動合同中訂立保密條款外，競業禁止協議成為解決這一問題、平衡勞資雙方權益的重要手段。
一、競業禁止的內涵
（一）競業禁止的定義
競業禁止，是指勞動者基于其與用人單位間達成的競業禁止協議，規定在解除勞動關系后，在一定時間內不得從事與其服務的用人單位相競爭的工作或經營活動，是法律對用人單位合法利益的保障措施。
（二）我國有關競業禁止的司法實踐
目前，我國一些部門規章或地方性法規中有關于離職競業禁止的規定，如勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》第2條的規定、國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條的規定、《廣東省技術秘密保護條例》等等。上述法律規范性文件對競業限制的具體范圍、期限、補償費的數額及支付方法、違約責任等內容作了較為詳細的規定，但由于其法律效力等級較低的緣故，對競業禁止的調整范圍相當有限。有鑒于此，于2008年1月1日實施的新修改的勞動合同法對競業禁止問題進行了專門規定，《勞動合同法》第23條規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第24條規定：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
二、競業禁止協議的適用條件
第一，必須存在合法保護的利益。這是各國法律在判定競業禁止協議是否有效時的首要標準。然而，競業禁止協議所保護的合法利益范圍究竟應當如何劃定？對此，各國的立法及實踐卻并不一致。多數國家將競業禁止協議所保護的利益僅局限于雇主的商業秘密，而有些國家規定則不然，保護利益范圍的差異，反映出各國對競業禁止協議所持的不同態度。我國一些法院的判決也逐漸要求有效的競業禁止協議必須具有可保護的利益且對于合法保護的利益范圍也傾向于只保護用人單位（雇主）的商業秘密。
第二，競業禁止的時間及地域應當合理。競業禁止的合理期限應當是保護用人單位利益所需要的時間，由于商業秘密的秘密程度不同，即作為秘密持續的時間不同，這個保護期限也應有所不同。鑒于各行業情形不同，對于競業禁止的年限很難有絕對標準，在具體確定時法院通常都會依據案件的實際情況，決定保護合法利益所需要的合理時間。
對競業地域的確定，實踐中往往要考慮勞動者和用人單位兩方面的利益。一般將地域范圍限定在權利人的業務所及區域，因為在這些區域內進行同業經營，可能會泄漏或使用權利人的商業秘密并構成不正當競爭，進而損害權利人的合法利益。
但是，伴隨著經濟全球化的趨勢，許多跨國公司業務遍及全國乃至世界各地，這也使地域限制在合理性判斷中的作用正在減退，實踐中也少有因地域限制過寬而認定限制無效的判決。
第三，對勞動者從業范圍的限制合理。首先，從業范圍的限制的人員大多為核心技術人員、關鍵技術人員、高層管理人員、財務人員和市場營銷人員，對于其他不必限制的員工，即使簽訂了競業禁止協議也應當認定為無效。其次，對于掌握及接觸商業秘密的員工，其離職后的從業范圍限制也應當具體化且有針對性，而不能泛泛的加以擴大。
第四，合理的補償費用。競業禁止協議使勞動者的擇業自由受到很大程度的限制，理應得到相應的經濟補償金。然而，在我國勞動力市場供求失衡的情況下，往往由用人單位單方確定數額，勞動者被迫接受，這無疑將侵犯勞動者的合法權益。因此，筆者認為，可以由勞動合同法對經濟補償金的最低數額作出規定，為當事人協商和勞動爭議處理機關的裁量提供參考依據，法官在處理此類爭議是，應根據公平合理原則來對當事人約定的不合理的補償金數額進行干預。
三、司法實踐中運用競業禁止協議應注意的問題
（一）企業濫用解雇權時競業禁止協議是否失去效力
競業禁止協議一經當事人雙方合法約定即成立，在勞動者終止了與原單位的勞動關系后即開始生效。當企業違反法律或勞動合同中的規定濫用解雇權時，勞動者是否還要繼續履行約定的競業禁止協議？我們認為，應當以誠信的合同原則和保護弱者利益的勞動法原則為優先。主要理由有：
首先，在勞動合同關系的訂立和履行中，應當遵守誠信原則，企業沒有履行合同約定而提前解雇了勞動者，也就無權要求勞動者履行約定義務。其次，在勞動關系中，勞動者相對于企業而言總是處于弱勢地位，解雇勞動者和與勞動者簽訂競業禁止協議直接關系到勞動者的基本權益——勞動權、生存權。最后，在這一問題上加重企業方的責任，有利于限制企業濫用解雇權，從而減少勞動糾紛。
（二）勞動者違反競業禁止協議并支付違約金后是否還應承擔競業禁止義務
當勞動者違反競業禁止協議時，根據《勞動合同法》第23條的規定，應當支付違約金，但是在支付違約金后是否還繼續履行競業禁止義務，對此《勞動合同法》中沒有明確規定，實踐中也有爭議。我們認為，如尚在約定的競業禁止期限內仍應繼續承擔競業禁止義務，該義務不因給付違約金而解除。主要理由有：
首先，若勞動者違反約定后僅賠付違約金，則必然使單位的商業秘密處于隨時被進一步泄漏的危境，并且，在市場擇業充分自由的環境下，勞動者繼續履行該限制義務，具有現實可能性。其次，雙方對競業禁止的違約金的約定，一般會以競業禁止的經濟補償數額、勞動者的經濟狀況為參照，由此來約定違約金數額。但從一般意義上講，該違約金數額顯然無法與商業秘密的價值相提并論，因而如果勞動者僅賠付違約金，通常無法彌補用人單位的損失，所以，勞動者支付違約金后，還需繼續履行競業禁止義務。
（三）競業禁止違約金與賠償責任的關系
《勞動合同法》中有兩個條款涉及勞動者違反競業禁止協議后的法律責任，第23條規定：“勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”第90條規定：“勞動者違反本法規定解除勞動合同或違反勞動合同中約定的保密義務或競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”
1、合理補償。用人單位給予勞動者合理補償，是用人單位與勞動者簽訂離職競業禁止協議生效的基本要件。一般來說，勞動者因不能從事自己擅長專業或所熟練的工作，收入或生活質量會不同程度降低。而用人單位會因為勞動者未參加該行業的勞動或競爭，可能現時或潛地從中獲取相應的商業利益。從公平角度出發，用人單位應當給予勞動者合理補償，以適當彌補勞動者由于不能從事合同約定的工作所造成的損失。
對于勞動者應得的合理對價的數額，根據每個勞動者和用人單位情況不同而不同，不可能有劃一的數額標準。筆者以為，在限制期限內給雇員的補償不得低于國家或勞動者所在地方控制的最低生活費標準。這是最低極限的補償費要求。這個標準僅針對工作技能較低、工作收入低的那些勞動者。對于收入豐厚的高級管理及高級技術人員，如果同樣也適用該標準則明顯不公平。因此，筆者意見應當將競業禁止的補償費與勞動者的工資收入聯系起來，以其作為基本的計算參照標準。筆者以為，平均年補償費不得低于年工資總額的2/3，上限一般不予限制。但考慮到我國目前國有企業較多，要注意防止借競業禁止為名大量侵吞國有資產。筆者考慮用"工資總額"而不用"報酬"作為計算基數，主要因為"報酬"含義是不確定的，"工資"是法律概念，在勞動法上有明確的組成部分。如《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第17條規定：競業禁止協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的2/3。競業禁止協議沒有約定補償費的，補償費按照前款規定的最低標準計算。珠海有關條例規定：企業與員工約定競爭限制的，在競爭限制期間應當按照約定向員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬的1/2。當前，怎樣算是合理的對價沒有統一和權威的標準，建議最高法院盡快作出司法解釋，保障執法的統一。
如果由于用人單位支付的補償費較少，造成法院不能支持原告的競業禁止要求的，勞動者原則上應當返還補償費。但是，法院判令返還補償費的前提是原告有要求返還的訴請。
2、限制范圍。競業禁止限制的主體范圍不宜過寬。用人單位簽訂競業禁止合同應當具有可保護利益。只有企業花費大量人力、物力所開發的商業秘密、商譽、經營效益、業務關系等，才是競業禁止的動因。瑞士民法典第340條規定，雇主不能證明存在值得保護的利益的，該競業禁止協議無效。目前，從審理的競業禁止糾紛案件看，存在用人單位不論勞動者從事崗位、文化程度及其是否接觸到企業商業秘密，一律簽訂競業禁止協議的現象。這種做法使得企業對其利益不造成威脅和損害的人員給予了競業禁止補償，而且造成不必要的社會人才浪費，對勞動者來說也是不公平的。這主要由于法律對競業禁止規定不明確及其企業對其認識模糊造成的。筆者以為，企業應選擇接觸、了解或掌握企業商業秘密人員及其高級管理人員簽訂競業禁止協議，達到保護企業核心秘密和經營利益的目的。對于只具有普通技能且未接觸到用人單位商業秘密的勞動者簽訂的競業禁止協議原則上無效。由于用人單位的競業禁止要求造成低下層勞動者生活不恰當的困難且又無合理的競業禁止理由的，亦當認定競業禁止協議無效，如限制對象系殘疾人或文化程度較低的人，除其熟悉的工作外，難以找到其它合適的工作。就是說，用人單位不能對勞動者競業禁止限制作出合理解釋的，競業禁止合同無效。但是，法院對當事人競業禁止理由的審查主要是形式審查，原告對限制作出合理解釋并提供初步證據即可。
但是，審查競業禁止的可保護利益并不說明競業禁止條款與保密條款是一回事。競業禁止主要還是通過合同的方式約定違約責任，除可以起到保護企業商業秘密目的外，還可達到保護企業經營利益等目的。同時，是否具有保密義務并非競業禁止成立的必要要件。然而，勞動者一旦違反了保密條款，承擔的卻是侵犯他人商業秘密的侵權責任。保密條款說明企業采取了保密措施，是構成侵犯商業秘密的要件之一。
3、限制時間。可分三種情況：
（一）不超過三年。國外競業禁止年限最長有五年的。目前國內基本達成最長不超過三年的共識〖注釋3〗。筆者以為，該期限是比較合理的。
（二）在高新技術領域不超過一年。當前知識經濟時代知識與技術更新節奏加快，高新技術領域一年就會產生技術與產品的升級換代，因此，競業禁止限制期限不宜過長。近期，美國第二巡回法院在Earth Web, Inc.訴Mark Schlack違反雇用合同和侵害起商業秘密一案中，援引1997年的DoubleClick, Inc.訴 Henderson 一案認為，網絡產業發展迅速，相關競業禁止條款期間不宜超過6個月; 美國聯邦巡回法院認為面對發展變化迅速且無地域限制的網絡產業，一年期間的約定過長。該法院最后以原告限制被告在工作間接觸機密資料和雇用合同中競業禁止條款不合理為由，判決駁回原告禁令主張〖注釋4〗。從國外判例看，競業禁止期限有縮短趨勢。目前，國內更替周期短的高新技術競業禁止期限可以考慮一年。審判實踐中，法院應當根據勞動者從事行業不同有所區分地確定限制期限，阻止企業規避法律阻礙新技術的開發、傳播與利用，防止企業限制勞動者參與正當的市場競爭。
（三）在特殊情況下，競業禁止可以不受時間限制。只有勞動者接觸到用人單位核心商業秘密，而且該秘密系用人單位重點保護的、具有重大利益的商業秘密，如果該秘密泄露會給用人單位造成重大損失時，用人單位才可以與勞動者簽訂長期或終身的競業禁止合同。并且，用人單位應給勞動者在競業禁止期間優厚的待遇，保障勞動者能夠過上寬裕的生活。如可口可樂公司可以與掌握可樂配方的勞動者簽訂這種合同。但這只是少數特例
【案例簡介】
張某 2008年4月5日與環球化工廠簽訂勞動合同，擔任技術員，合同期限四年。雙方所簽訂的勞動合同中約定：“接觸甲方商業秘密的員工，離職后（解除合同、被辭退或者終止勞動合同后）兩年內不得在中國境內的其他化工企業工作，更不得在其他化工企業使用、傳授甲方的技術成果。否則，該員工應向甲方支付違約金并賠償甲方的經濟損失。對此，甲方有權視情況與乙方另外簽訂競業限制協議，對乙方競業限制的范圍、補償標準及其形式作出更為明確具體的約定。”
2011年8月，張某因休假事宜與環球化工廠發生爭議，環球化工廠以張某違反企業職工管理規定為由辭退了張某。張某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求環球化工廠支付經濟補償金、工資、加班費等。同時，環球化工廠也提出勞動仲裁申請，要求張某賠償因違反競業禁止規定造成的經濟損失若干。勞動爭議仲裁委員會裁決支持了張某請求，駁回了環球化工廠要求張某賠償的請求。2011年12月，環球化工廠向法院，請求判決張某賠償因違反競業禁止給化工廠造成的損失。
法院經審理后認為，根據勞動法與勞動合同法的相關規定，用人單位有權與勞動者簽訂競業禁止協議，但應明確約定競業禁止期限、限制區域及經濟補償支付數額及方式等，并實際支付勞動者競業禁止賠償金，否則，競業禁止條款對勞動者不具有法律約束力。環球化工廠未能提供證據證明其與張某之間簽訂了具體明確的競業限制協議，且實際支付了張某競業禁止補償金，因此，其要求張某賠償因違反競業禁止義務造成的損失的訴訟請求依法不應得到支持。據此，法院判決駁回了環球化工廠的訴訟請求。判決后，雙方在法定期限內皆未提起上訴。
【案例分析】
關于競業禁止，已經有法律做出了相關規定，針對以上的案例，我們要明白以下三點內容。
一、競業禁止是權利與義務的統一
競業禁止是指負有特定義務的勞動者在任職期間或者離任后的一定期間內，不得自營或者為他人經營與所任職的企業同類性質的行業，不得泄露用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。競業禁止既是用人單位的權利，也是其義務。根據我國勞動合同法的規定，用人單位有權與特定的勞動者簽訂競業禁止協議，限制勞動者離職后一定時段內不得從事某種業務、行為和營業；限制勞動者對商業秘密的泄漏和使用，目的是為維持用人單位在某些技術領域的競爭優勢。然而，用人單位在行使競業禁止權利的同時，應履行相應的義務。根據競業禁止協議的約定，勞動者在解除或終止勞動關系的競業禁止期間將不能利用自己比較占優勢的從業技術進行勞動以獲得相應的勞動報酬，必將導致勞動者競業禁止期間收入的降低、生活質量的下降。為了保障勞動者競業禁止期間的生活質量，勞動合同法第二十三條、第二十四條規定，用人單位在與勞動者約定競業禁止條款時，應當約定經濟補償金。用人單位不約定競業禁止經濟補償金或不實際支付該經濟補償金的，競業禁止約定條款對勞動者無效。
二、競業禁止協議應遵守公平合理原則
競業禁止包括法定競業禁止和約定競業禁止。競業限制的人員只限于高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員；競業禁止的范圍、地域、期限的約定，不得違反法律、法規的規定；在解除或者終止勞動合同后，競業禁止人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。用人單位在與勞動者簽訂競業禁止協議時，應當就競業禁止期間的經濟補償金、競業禁止勞動者的主體范圍和保密事項范圍、競業禁止的地域范圍和競業禁止年限進行合理的限制。
三、企業和員工都須慎重對待競業禁止
企業需要提高自身保護意識，并且加強保護措施，防止商業秘密泄露。企業和企業內的員工首先應當加強對商業秘密的認識，在企業和員工的主觀上對企業自身的商業秘密要有認同。在法律理論中，商業秘密概念是“主觀秘密”和“客觀秘密”的統一。如果企業自身在主觀上就不認為某些信息是商業秘密，則不可能強調客觀上該信息屬于商業秘密。比如，企業如果將本應當向某些特定客戶提供的優惠價格，通過廣告的形式公布出去，這一報價就談不上商業秘密，因為企業主觀上就不認同這是秘密，否則不可能廣而告之。在主觀認同的基礎上，企業必須加強有關保密措施。通常的保密措施包括：企業內的隔離措施（諸如：設立保密庫、建立電子監控裝置、限制參觀者或客戶與核心樣品或生產工具接觸等）；縮小員工的業務知識面（即將員工所掌握的信息控制在必須的范圍之內，盡可能減少員工了解其他業務信息的機會）；文件的保管和銷毀；嚴格控制對外發放資料的程序。總之，對于企業而言，必須注意時刻提醒自己的員工和相關訪客：“這是商業秘密，請勿打探或泄露！” 企業應當建立內部的保密制度，并且告知所有員工。企業內部的所有保密措施不僅可強化企業內部人員對于商業秘密的主觀認同，更進一步在客觀上體現了商業秘密的保密性。這為商業秘密的保護提供了基礎依據。
在另一方面，任何涉及企業商業秘密的交易合同或協議，均應當設置“保密條款”。所謂“保密條款”，即指通過合同的形式，對合同對方增設保密義務。這種保密義務通常是雙方對等的。如果合同的對方泄露了因合同的簽訂和履行所掌握的我方的商業秘密，則構成違約，需要承擔相應的違約責任。常見的需要設立保密條款的合同包括：買賣合同、服務合同、中介合同、加工合同等。規范的保密條款（或者可以是獨立的保密協議）應當包含以下內容：
（1） 明示合同所涉及的需要保密的商業秘密范圍；
（2） 合同對方以及合同對方的任何員工、人均受保密條款的約束；
（3） 受約束的保密義務人在未經許可的情況下，不可將商業秘密透露給任何第三方或用于合同目的以外的用途；
（4） 受約束的保密義務人不可將含有保密信息的資料、文件、實物等攜帶出保密區域；
（5） 保密義務人不可在對外接受訪問或者與任何第三方交流時涉及合同規定的商業秘密內容；
（6） 不相關的員工不可接觸或了解商業秘密；
（7） 保密信息應當在合同終止后交還；
（8） 保密期限在合同終止后仍然保持有效；
（9） 違反保密義務的，應當承擔明確的違約責任。
值得注意的是商業秘密保護的重點在于企業的內部。企業員工，尤其是掌握企業大量信息的技術人員和管理人員，勢必是其他企業爭相“挖掘”的人才。因企業員工辭職或解聘而發生的商業秘密的外泄情況在現實生活中比比皆是。因此，企業在制定保密制度并對員工進行宣傳以外，要求員工在簽訂勞動合同時簽署保密條款或協議，也是企業應當采取的主要的保密措施。員工勞動合同中附帶的保密條款或保密協議加強了員工的保密意識和義務，可以有效地防止員工主動地將商業秘密泄露給其他對手。與員工簽訂的保密條款和保密協議應當是具體的，必須確定商業秘密的范圍以及要求員工履行的保密手續，并且對員工的某些可能泄密的行為應當通過條款或協議進行限制。例如，一家企業的銷售主管，利用業余時間參與了一次有償的研討會，在會上該銷售主管以個人身份向與會者介紹了本行業內的銷售經驗和技術。由于企業與該銷售主管所簽訂的勞動合同中并沒有明確約定商業秘密的范圍和需要注意的保密措施，企業在追究該銷售主管責任時，就顯得非常被動。
國外的經驗和司法判例表明，員工的跳槽行為是企業商業秘密外泄的最主要的原因。根據調查，在華跨國企業認為中國人力資源的匱乏是影響他們投資的首要因素，在目前，這一問題通常是通過從其競爭對手“挖人”來解決的。人才的頻繁流動在國內的企業界也屢見不鮮。由于普遍的規律是職位越高的人才流動率越高，所以人才流動引發的商業秘密流失也非常嚴重。雖然，企業通常在與員工簽訂合同時，要求簽訂保密條款或保密協議，但是，這僅僅要求了員工在企業內就業時的保密義務，對于員工跳槽后的約束是不夠的。在英、美等國，有一個概念被稱為“花園假期（Gardening Leaving）”，即指企業在員工跳槽或解聘后，給予員工一定金額的補償，并要求員工在約定的期限內，不得就職于企業認為不合適的其他公司或其他崗位，類似企業給予的帶薪休假。在法律上，我們稱這樣的規定為“競業禁止”條款。
1996年，勞動部發出了《關于企業職工流動若干問題的通知》，該通知第二條規定：“用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容；用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內（不超過三年），不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償。”這一規定在法律上確認了勞動合同中“競業禁止”條款的合法性，從而被大多數企業所運用。
“競業禁止”條款的運用，應當注意針對性，通常只用于可以接觸到企業商業秘密的高級員工，例如：管理人員、技術人員、財務人員、銷售人員、秘書、保安人員等。（保安人員事實上比任何其他員工更有機會接觸到商業秘密，但是往往被企業所忽視。）對所有員工要求“競業禁止”是不切實際的，也是沒有必要的。在“競業禁止”條款的內容安排上，一般需要限制員工的以下行為：
（1） 自行設立與企業競爭的公司；
（2） 就職于企業的競爭對手；
（3） 在競爭企業中兼職；
（4） 引誘企業中的其他員工辭職；
（5） 引誘企業的客戶脫離企業；
（6） 在離職后，與企業進行競爭的其他行為。
但是，“競業禁止”條款絕非企業的法寶，企業在運用“競業禁止”條款是必須平衡員工的就業權利和保密義務之間的矛盾。首先，對于“競業禁止”的員工，企業必須給予充分的經濟上的補償。假設一名員工在企業的薪水是5000元，如果企業要求員工承擔“競業禁止”義務，而給予的補償低于5000元，則不妥當。其次，企業不可限制正當的競爭行為。企業的技術人員自行開發研制了新的技術，并在離職后將該技術投產，這可能造成對企業的競爭，但是此類競爭對于社會公共利益是有利的，一般將受到法律的支持，企業不可隨意地禁止這種競爭。另外，由于勞動權是憲法賦予的權利，而商業秘密的情況又非常復雜，所以企業在運用“競業禁止”條款時，不可無端地限制員工的就業權利。例如，企業不可籠統地限制財務人員在離職后到其他企業再擔任財務人員。又如，企業不可針對非商業秘密或者已經公開的商業秘密再要求員工承擔“競業禁止”義務。總之，企業在運用“競業禁止”條款時，應當慎重地考慮員工的就業權利。
以上我們分析了企業保護商業秘密的種種措施，主要集中在企業的自身制度以及合同關系方面。但是，一旦發生企業商業秘密遭侵權的情況，往往需要通過司法途徑來解決。雖然，企業可能與合同對方或者自己的員工簽訂了相應的保密條款或保密協議，但是，如果企業無法證明商業秘密成立并且有侵權行為的存在，則無法勝訴。1996年，上海蘭生股份有限公司就其商業秘密遭侵權起訴至法院，這一案件的案情比較典型：蘭生公司某員工在辭職后就職于另一公司，該員工以新公司的名義向蘭生公司的客戶發出信函，要求建立業務關系，并且就蘭生公司的同類產品報出比蘭生公司低的價格。嗣后，部分蘭生公司的客戶中斷了與蘭生公司的業務往來。法院最終判定，該員工及其就職的新公司侵犯了蘭生公司的商業秘密。法院認為：蘭生公司的客戶名單和報價均屬于該公司有價值的經營信息，并且有證據證明蘭生公司制定了《公司保密制度》，并向員工進行了必要的保密教育，明確了商業秘密的范圍和保密措施。然而該員工將蘭生公司的商業秘密用于與蘭生公司的競爭中，其報價有針對性地低于蘭生公司，并導致蘭生公司客戶與之中斷業務。這些行為構成對蘭生公司商業秘密的侵犯，屬不正當競爭。本案提醒我們，任何企業維護其商業秘密應當提供有關商業秘密成立的證據，即商業秘密構成要件是否齊全，在這一點上，企業內部的保密制度和措施的健全非常重要。同時，企業還應當對商業秘密侵權行為收集證據作為佐證，因為我國法律原則上只對實際發生的損害賠償給予支持，權利人應當舉證說明損害已實際發生并與侵權行為有因果關系。
商業秘密的保護是一項非常重要而又復雜的工作，在我國的商業秘密保護法沒有頒布之前，企業應當利用現有的法律、法規的規定，根據企業自身的情況制定相應的企業保密制度和措施，并且在對外的合同和與員工簽訂的勞動合同中制定并完善保密條款，以盡最大程度保護自身的商業秘密。
[內容摘要]競業禁止是公司法的理論研究和司法實踐都非常關注的一個問題，這涉及到公司、股東利益保護和勞動者勞動權利保障之間的平衡協調。本文試圖從在職競業禁止和離職競業禁止兩條路徑出發，對競業禁止問題進行具體研究。
[關鍵詞]公司；競業禁止；商業秘密；勞動權利
競業禁止是指民事法律關系中的當事人，根據合同或法律規定，一方享有權利而另一方負有義務，權利人可以要求義務人在一定期限內不得從事與自己的營業相同、類似或相關之營業，即有權限制義務人進行針對自己的競爭行為。我國《公司法》第61條“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或活動的，所得收入應當歸公司所有”，第70條“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理，未經國家授權投資的機構或者國家授權的部門同意，不得兼任其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經營組織的負責人”的規定就是競業禁止在我國立法上的表現。除此之外，我國立法中關于競業禁止的法律規定還有，《合伙企業法》第30條、第71條：“合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。合伙人違反本法第30條規定，從事與本合伙企業相競爭的業務或者與本合伙企業進行交易，給合伙企業或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任”。《商業銀行法》第52條：“商業銀行的工作人員，不得在其他經濟組織兼職”。《保險法》第129條：“個人保險人在代為辦理人壽保險業務時，不得同時接受兩個以上保險人的委托”。競業禁止根據義務主體范圍的不同，可以有廣義和狹義之分。廣義的競業禁止即不得從事與特定營業有競爭性并具有物質利益的營業行為，其義務主體為不特定的多數人。我國《專利法》第11條和《商標法》第52條的規定就屬于廣義的競業禁止。狹義的競業禁止是對特定義務人的特定競爭行為而言的，義務主體為特定的且往往與權利主體有法律上的權利義務關系，如委托、雇傭、隸屬、轉讓等。但因為篇幅所限，本文試圖從狹義競業禁止的角度進行研究，主要研究在勞動關系中或曾經存在的勞動關系中，勞動者負有保護用人單位的商業秘密，不得兼職從事與用人單位相同或類似業務的競爭，即從在職競業禁止和離職競業禁止兩條路徑出發，對競業禁止問題進行具體研究。
一、勞動關系中的競業禁止–在職時的競業禁止
勞動關系的存在表明特定的人員與公司等單位的關系是密切的，有機會了解到公司的運作情況，而公司的高級管理人員實際上可以掌控公司的運行，因此，我們在研究競業禁止的義務時，會根據職員在公司中的地位不同，分別研究公司高級管理人員的競業禁止和公司一般職員的競業禁止問題。
第一，公司高級管理人員的競業禁止義務
公司高級管理人員主要是指公司的董事、監事和經理，這些人員是負責公司日常業務執行并行使經營管理方面職權的高級職員，對公司負有忠實、謹慎、勤勉等義務。我國《公司法》第59條、第61條、第62條及第123條等對公司高級管理人員的競業禁止義務作了規定，也就是說，對在職的公司高級管理人員來講，競業禁止義務是法定的。其中第61條“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或活動的，所得收入應當歸公司所有”需要我們在實踐中準確把握。
首先，要正確理解“自營或者為他人經營”的含義。目前，對此含義有兩種不同見解。一種見解認為“自營或者為他人經營”是指“以自己或者第三者計算的競爭行為”。因此，這種經營是以何人名義進行可以不問。這里所說的自己或者第三者計算，是指由于該競爭營業而產生的權利義務以及從競爭營業中產生的損益歸于自己或者第三者而言。另一種見解認為，所謂“自營”是指以自己名義進行的競業行為；所謂“為他人經營”是指“作為第三者的人或者代表而進行的競業行為”.準確來講，不但董事以自己的名義或者作為第三人的人或代表所進行的名義與利益相一致的競業行為應屬禁止之列，而且利益與名義相背場合所進行的競業行為也屬應禁止之列。換言之，雖以他人名義所為的競業行為，但利益主體為董事自己的“隱蘊”競業行為也屬禁止之列。
其次，要正確理解“與其所任職公司同類的營業”的界限。對董事所任職公司“同類的營業”的理解，學者的見解也不盡一致。一種意見認為“僅指公司章程所載公司經營范圍內的目的事業”；另一種見解認為，這里所謂“同類的營業”，可以是完全相同的商品或者服務，也可以是同種或者類似的商品或者服務。因此，不用說這里所說的“同類的營業”不僅包括了范圍本身，而且也包括了與執行公司營業范圍之內的事務密切有關的業務。但由于市場交易活動的紛繁復雜，要從公司高級管理人員的忠實義務和誠實信用原則的角度出發來對“與其所任職公司同類的營業”進行界定。
再次，要把握關于禁止公司高級管理人員競業的時間。關于公司高級管理人員應負禁止競業義務的時間，從委任合同的效力一般意義講，終于高級管理人員解任或辭任之時，因為委任合同一經終止，公司高級管理人員的身份也即終止，公司高級管理人員的法定禁止競業義務亦就終止。至于公司高級管理人員離職后的競業禁止義務的遵守問題，則需要另外進行規定和把握，因為公司高級管理人員對公司的影響力已經發生變化。
第二，公司一般職員的競業禁止義務
公司為防止一般職員利用所掌握的本企業的商業秘密自己或為同行業的其他企業服務，可以對雇員的從業或營業行為進行禁止，但這種競業禁止義務的確立主要通過合同的約定來完成。在約定競業禁止義務的過程中，商業秘密的范圍不宜過寬，并且應考慮到如何平衡企業和雇員雙方的利益。除了公司與職員間可以通過包含競業禁止條款的合同對公司的商業秘密進行保護以外，我國《反不正當競爭法》第10條規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：……（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。”也可以對公司的利益進行保護，如果公司的職員是在受雇期間為競爭目的披露、利用商業秘密，則一般認為構成不正當競爭行為。
二、曾經存在勞動關系的競業禁止-離職后的競業禁止
公司的職員（包括公司高級管理人員和一般職員）在離職后也負有競業禁止的義務，雖然我國的《公司法》對此沒有明確的規定。但由于公司的特定人員如擔任經營管理職務及專業技術職務的人員掌握公司的經營投資計劃、方針、運作程序和方式、客戶名單及技術秘密等，如果不對他們的行為進行必要的規范和約束，即便是離開原任職務或離開公司之后，他們的行為仍然有可能對原公司和股東利益造成嚴重的損害，因此有必要從法律上對這類特定人員離任后的行為進行規范和約束，以防止這部分人員離任后對原公司和股東合法權益損害行為的發生。
目前我國規制公司職員離職義務的法律主要有：第一，民法基本原則中的誠實信用原則。誠信原則作為民法中的“帝王條款”，要求民事主體應以善意心態從事民事活動，而公司職員離職后損害公司利益的行為肯定是有悖于誠信原則的。第二，《合同法》的規制。合同法第92條規定了后契約義務，即“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務”，這樣的法律規定也適用于公司職員離職后的行為。第三，《勞動法》的規制。勞動法第22條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。”第102條規定：“勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同或違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。”這些規定可以規范公司職員離職后的行為。第四，《反不正當競爭法》的規制。該法規定侵犯商業秘密行為是不正當競爭行為，當公司職員離職后侵犯原公司商業秘密的，公司可提訟。第五，《上市公司章程指引》的規制。該章程指引第88條規定：“董事提出辭職或任期屆滿，其對公司和股東負有的義務在其辭職報告尚未生效或生效后的合理期內，以及任期結束后的合理期內并不當然解除，其對公司商業秘密保密的義務在其任職結束后仍然生效，直至該秘密成為公開信息”，規定也會對公司職員的離職行為進行規制。
除了法律可以對公司職員的離職后的行為進行規制外，公司主要是通過簽訂合同的方式來確定公司職員離職后的競業禁止義務。但約定的競業禁止義務與法定的競業禁止義務是不同的，我們在實踐中要防止公司利用合同自由原則通過設定競業禁止義務條款來損害某些主體的合同締結權和勞動權，剝奪某些人正常的勞動機會，我國立法也應仿德國等國的規定，賦予雇員通過合同或法律請求原企業對其離開后一定期間內不從業所受損失予以補償的權利。另外，為保障擇業自由和勞動者地位，現階段不應規定過嚴的競業禁止范圍和期限，為平衡公司的商業秘密權與公司職員的自由擇業權，競業禁止協議必須限制在合理范圍內。
【關鍵詞】大學生畢業；就業；勞動合同；違約條款
隨著近年來高校的擴招，大學生的數量急劇增加，高學歷人才大量涌現。導致大學生就業問題凸顯，隨著全球化的發展和高素質人才理念的沖擊，導致大學生就業門坎逐年提高，原本作為人力資源中的勢群體的大學生已經不再具有競爭優勢，用人單位在招聘時的優勢漸漸顯露。大學生在就業競爭中因不具備新經濟要求的核心就業能力和缺乏必要的就業市場需求的導向性，往往處于下風。加之大學生對于就業時自身的法律保護意識淡薄，急功近利，在初次就業時，往往容易陷入用人單位的陷阱，導致自己的合法權益受到損失。
大學生經歷十數年的寒窗苦讀，在大學畢業之際，都想找到一份稱心如意的工作。但往往不知不覺的陷入用人單位所涉及的圈套內，比如：不簽勞動合同、要求支付押金、扣留身份證、辭職要求支付高額違約金或賠償金等行為。陷阱五花八門、多種多樣、層出不窮，筆者在此僅就多發的入職就業陷阱提供一些相應的法律救濟方案。
第一，大學生就業入職后，用人單位不簽訂勞動合同的相關法律救濟。
往往很多大學生在大四畢業時與用人單位和學校共同簽訂過一份全國普通高等學校畢業生就業協議書》，簡稱三方協議。三方協議是由由學校、大學應屆畢業生和用人單位共同簽署。三方協議實質是在學校的見證下，畢業生與用人單位簽訂的一份意向性協議，雖然三方協議具有法律效力，但它并不能替代勞動合同。許多用人單位以已經簽過三方協議為由，拒絕與大學生簽訂正式的勞動合同是錯誤的。三方協議時具有法律效力的時限性，其法律效力自三方協議簽訂之日起生效至大學畢業生到用人單位報到之后即告終止，如果大學畢業生選擇在該用人單位就業，根據《中華人民共和國勞動合同法》的相關規定，用人單位自用工之日起即與大學畢業生建立勞動關系。并應當同時訂立書面勞動合同的，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內與畢業生訂立書面勞動合同。本條法律制定的非常公平合理，一方面，明確了用人單位應當與大學畢業生簽訂勞動合同，另一方面，也給予用人單位充分的準備時間，認真處理好大學生就業后勞動合同簽訂的準備工作。
用人單位超過一個月，仍未與大學生簽訂勞動合同，按照我國《勞動合同法》的相關規定，用人單位應當支付勞動者兩倍的工資。大學生可以選擇與其簽訂勞動合同或者支付雙倍工資。但根據我國《勞動合同法》第八十二條的相關規定，用人單位應當自第一個月后每月支付雙倍工資，但雙倍工資不能超過入職后十二個月的規定。如果超過十二個月后，應當視為用工單位與大學生簽訂了無固定期的勞動合同。其優點是用人單位不能隨便辭退大學生，但大學生如果沒有需要辭職的情況，仍按照我國《勞動合同法》第三十七條的相關規定，大學生可以提前三十日以書面形式辭職或依據《勞動合同法》第三十九的相關規定，可以直接解除而無需三十日前書面申請辭職。
第二，大學生就業入職后，用人單位在簽訂的勞動合同中約定高額的違約金和賠償金的相關法律救濟。
大學生就業初期的盲目性和就業過程中的雙向選擇導致大學生在就業初期會出現頻繁跳槽的行為。從而會形成這樣一種局面，即很多用人單位在招聘大學生后，幫助大學生完成從學生向社會人轉變后，大學生就一走了之，而往往這個時期內，大學生并沒有給用人單位創造出效益，還耗費了用人單位大量的人力物力對其進行改造。使用人單位成了賠錢的“培訓機構”，真應了那就古話，用人單位是“賠了夫人又折兵”。各個用人單位為了避免這種尷尬局面的出現，往往會采用在簽訂勞動合同中約定高額的違約金或賠償金來制約跳槽。很多大學生對于高額的違約金和賠償金望而卻步，不知如何是好。
其實在我國現行的《勞動合同法》里關于違約金和賠償金有明確的規定。《勞動合同法》第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。該法條明確規定用人單位可以和勞動者約定違約金的范圍。即《勞動合同法》第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。該法條明確了違約金約定的前提是用人單位已支付培訓費用并與勞動者簽訂了服務期，其中包含兩層含義：一、可以約定違約金的情形，即用人單位圍勞動者提供專項的培訓并支付了相應的培訓費用并約定了服務期，該條所指的培訓應當是用人單位聘請用人單位以外的第三方進行的有償培訓，不包含用人單位內部進行的上崗培訓和非用人單位內部的無償培訓；二、違約金約定的數額不得超過用人單位提供的培訓費用，并且在要求勞動者支付違約的上限不得超過雙方約定服務期尚未履行的部分所應分攤的培訓費，即用人單位所支付的培訓費用，應當在約定的服務期內進行等比例攤銷，勞動者參加培訓后，工作的時間越長，違約時所支付的違約金應當越少。如果已經超過雙方約定的服務期，勞動者再違約的，該違約條款失效，勞動者無需承擔違約責任。
《勞動合同法》第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。該條款是因用人單位與勞動者簽訂了保守商業秘密或相關知識產權的保密事項后從而會產生競業限制的情形，在競業限制期內可以約定違約條款。所謂的競業限制，也叫競業禁止，又稱為競業回避、競業避讓，是用人單位對員工采取的以保護其商業秘密為目的的一種法律措施，是根據法律規定或雙方約定，在勞動關系存續期間或勞動關系結束后的一定時期內，限制并禁止員工在本單位任職期間同時兼職于業務競爭單位，限制并禁止員工在離職后從事與本單位競爭的業務，包括不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或其他利害關系的其他業務單位任職，不得到生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系的其他用人單位兼職或任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。目前我國的相關法律中還沒有對競業禁止的對象做出明確限定，因此，雇傭雙方自愿簽訂的競業禁止條款，作為勞動合同的一部分，具有法律效力。當用人單位與勞動者簽訂了競業禁止條款后，才能約定違約責任，但競業禁止條款等于變相限制了勞動者的勞動權，作為競業禁止條款生效的一個基本條件，就是用人單位必須對員工的競業禁止行為做出經濟補償，競業禁止協議中必須同時寫明補償金的數額和發放辦法，否則就是無效協議。目前我國法律關于競業禁止補償金的數額和發放辦法還沒有一個明確和權威的規定，但司法實踐中一般均掌握在勞動者在用人單位工作期間年收入的1/2到2/3之間，在勞動者離開用人單位后按月發放。如果用人單位不能按月足額支付雙方約定的競業禁止補償金的，其競業禁止條款失效，勞動者可以從事競業禁止中約定的相關工作，用人單位不能主張賠償。
競業限制未經職工確認無效
某化工公司自行制定的企業規章中注明，員工無論什么原因離開公司，3年內不得泄露公司的商業機密，不得利用公司商業機密、商業技術及商業信息從事相關的工作。
職工劉某（化名）與公司簽訂的勞動合同中約定，在日常工作中必須嚴格遵守單位的企業各項規章制度。兩年后，劉某離職，到另一家公司工作。化工公司認為劉某辭職后到與其存在競爭關系的公司工作，違反了競業限制約定，提出了賠償要求。化工公司提出的要求合理嗎？
評析：
競業禁止約定只有同時符合形式合法和內容合理兩個方面要求時，才能產生法律約束力。企業規章制度中雖有競業禁止的規定，但用人單位不能舉證證明勞動者已明確表示愿意承擔規定中的禁止義務的，不能視為雙方之間存在競業禁止的約定。此外，化工公司主張與劉某之間存在競業禁止約定，但并未提供雙方簽字確認的書面協議予以證實。化工公司也未明確約定給予劉某競業禁止的經濟補償。所以，這種情況下，化工公司主張雙方存在競業禁止的約定，沒有法律依據。
競業限制不是針對職工單方的義務
石家莊市某公司職工王辛（化名）在一家單位打工已有5年的時間。單位要求其簽訂一份競業限制協議。離職后，王辛按照協議，拒絕了許多工作的機會，而原公司卻從沒給他發放過競業經濟補償。
評析：
《勞動合同法》第二十三條第二款規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。”該條款將勞動者的保密義務延續到了勞動合同終結后。所謂競業限制，亦稱“競業禁止”、“競業避止”，是指負有特定義務的員工在離開崗位后一定期間內不得自營或為他人經營與其所任職的企業同類的經營項目。
單位與勞動者簽訂“競業限制”協議以后，賦予了勞動者在“競業限制”方面的義務，因此，單位應對簽訂了“競業限制”條款的勞動者給予一定的補償。《勞動合同法》第二十三條第二款規定：單位與勞動者簽訂“競業限制”條款的同時，要約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償，補償金的數額由雙方約定。用人單位未按照約定在勞動合同解除后向勞動者支付競業限制經濟補償的，競業限制條款無效。按照《勞動合同法》的規定，競業限制期限最長不得超過兩年，而且該期限應是連續計算的。
競業限制并非針對每一名員工
在某物流公司工作了7年的李先生（化名）正在準備跳槽到另一家性質相同的公司。他回家翻開勞動合同一看，里面有關于競業限制的約定，兩年內辭職員工不能從事相近似的工作，不能到競爭對手公司工作。如果違約，將向公司支付違約金。
李先生在物流行業已累積了一定的人脈關系，除此之外他沒有其他專長和優勢。跳槽后，自己只能轉行嗎？
評析：
根據《勞動合同法》的規定，競業限制的義務主體只能是用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，用人單位不得與上述人員以外的其他勞動者約定競業限制，否則該約定就是無效的。這一制度的設置目的就是預防和解決存在競爭關系的同業互挖墻腳、高端人才帶走商業秘密所引發的糾紛。
勞動者享有平等就業機會和自由擇業的權利，因此用人單位要和勞動者簽競業限制的話就要支付高額成本。因此，企業的競業限制一般不與普通員工簽訂。現實中，有的企業為了防止員工辭職，把競業限制當成防止員工跳槽的手段是不妥的。
競業補償與是否再就業無關
劉女士（化名）是一家保險公司的主管，就職前，公司與她簽訂了一份就業限制協議，約定其離職后的2年內，不得從事同行業的工作。然而，劉女士離職后，一直沒有再就業。該保險公司以此為由，認為她不存在競業限制的問題，拒絕繼續支付競業經濟補償金，甚至要追回已經支付的競業補償。
評析：
競業是指有競爭關系的行業，競業限制是對員工與企業終止勞動關系后，到有競爭關系的單位就業的限制。約定的期限內，劉女士沒有從事協議限制的行業，公司就應按競業限制合同的約定給予補償，這與她是否再就業無關。
競業補償金最好在職工離職后支付
小夏（化名）研究生畢業被一家制藥企業錄用，從事新藥研發工作。簽訂勞動合同時，公司與他同時簽訂了一份競業限制協議，規定小夏離開本公司后兩年內不得自營或到與本公司有競爭的同類企業工作，否則將承擔違約和經濟賠償責任。就職后，公司按約定在其每月5000元工資的基礎上，給其增加了1000元“競業限制補償費”。
評析：
競業限制，是對勞動者擇業、技能充分發揮的限制，競業限制補償是對這種限制的補償。工資是一種勞動報酬，二者不能混同。按《勞動合同法》第二十三條規定，對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。把競業補償單獨計算，打在在職期間的工資里提前按月發給，并不能視為違法。但把競業補償打在在職期間的工資里按月發給，應當注意兩個問題：第一、用人單位不能以支付經濟補償為名，行降低勞動者工資之實，否則是無效的。第二、支付的經濟補償應與勞動者所約定的競業限制期限相一致，否則少于的部分應該補足。
違法解除勞動合同不影響協議效力
吳某（化名）2006年2月入職某通信科技公司，擔任市場研發部經理一職，雙方簽訂了勞動合同及競業限制協議。然而，2008年1月，該公司董事會以“吳某近期消極怠工，不積極配合領導工作”為由，作出辭退吳先生的決定。
吳先生認為該通信科技公司的決定違反《勞動合同法》的有關規定，要求其支付違法解除勞動合同的賠償金，并支付競業限制補償金。那么，用人單位違法解除勞動合同是否影響競業限制協議的效力呢？
評析：
關鍵詞：商業秘密；勞動者；競業限制；保密義務；研究；
文章編號：1674-3520（2015）-04-00-02
隨著經濟的快速發展，人才優勢成為企業的核心競爭力，而不同企業之間的人才競爭也導致員工頻繁“跳槽”，此種情況下很可能造成商業秘密侵權的問題。當前市場主體對于商業秘密保護這一課題給予了較大關注，其中企業雇員流動加快而造成的競業限制問題也由此成為社會關注的熱點問題。商業秘密是企業的無形資產，掌握了企業商業秘密的員工一旦離職則有可能導致商業秘密泄漏，所以為例防止泄漏商業秘密，特別是員工離職造成的商業秘密泄漏的情況，雇主方通常在與雇傭對象簽訂勞動合同時明確競業限制條款，或基于競業限制另行簽訂協議，由此對離職后雇員在特定期限內擇業自由予以限制，防止競爭對手知曉己方商業機密，以有效維護自身優勢競爭地位。但在當前，不少人將競業限制視同于保密義務，對于二者之間的區別認識不足，所以我們應厘清二者差異，以妥善處理商業秘密糾紛，為權利人提供必要保護。
一、保密義務和競業限制的概念
所謂保密義務，即就職期間或者離職以后勞動者遵循默示或者明示狀態下的忠實義務，或者基于單純的信賴關系，抑或遵循雇傭契約合同中明確的附隨義務，未經用人單位同意的情況下雇員嚴禁泄漏所掌握的商業秘密。而競業限制則通常又被成為競業回避以及競業禁止等等，是指基于保護自身商業秘密這一目的，用人單位對勞動者做出離職后特定期限內禁止就職于和本單位存在業務競爭關系或者生產同類產品用人單位的要求，同時也禁止雇員自行生產同類商品抑或開展同類業務，以免對己方正常生產與經營造成影響和沖擊。由于競業限制約定對于勞動者所享有的憲法賦予的擇業權以及勞動權產生了約束和限制，所以相關法律以及行政法規在規定競業限制方面極為嚴格。根據《勞動合同法》第二十四條內容可知，競業限制適用人群僅限于企業高級管理人員、負有保密義務者以及高級技術人員；用人單位和受雇人員共同約定競業限制所涉及的期限、范圍以及地域，同時要求競業限制約定內容不可與相關法律法規相悖。此外在勞動合同解除或者終止以后，禁止前雇員就職于和本單位存在業務競爭關系或者生產同類產品用人單位、或禁止雇員自行生產同類商品抑或開展同類業務的約定競業限制期限嚴禁超過2年。
二、保密義務與競業限制的區別與聯系
（一）二者的區別
1、保密義務是一項法定義務，而競業限制則可視為約定義務。對于保密義務而言，其源于勞動合同中規定的附隨義務，或直接產生于法律規定，締約雙方無論是否就商業秘密保護做出相關約定，就職以及離職后勞動者均應自覺承擔這一義務，嚴格保守商業秘密，所以我們說保護商業秘密是企業雇員應自覺承擔的法定義務；而就競業限制來說，其僅僅是用人單位與勞動者之間的約定義務，其基于締約雙方之間的約定，并不具備法律效力，而且無約定也就意味著無義務。因此不遵循競業限制規定的行為可視為違約行為，勞動者當事人需承擔違約責任；而不遵循保密義務法則、擅自泄漏或者利用商業秘密謀取利益則可判定為違法行為，當事人需要承擔侵權責任。值得注意的是，競業限制約定滿足了商業秘密構成要件上的要求，同時也明確了商業秘密所涉及的范圍以及內容。這樣一旦發生糾紛，用人單位即可免去舉證責任，同時也為法院解決糾紛提供了必要依據。
2、商業秘密權是企業在生產經營活動中所享有的一項特殊權利，企業雇員在工作過程中或者開展業務的同時接觸到商業機密，則應承擔相應的保密義務，該義務始終存在，即使雇員離職后也應自覺遵守。因此勞動者并不能單純將競業限制視同為對自身就業機會以及勞動權利的限制，其依然享有自由擇業權，但必須嚴守商業機密；而競業限制則對前雇員離職后特定時間段內的自主擇業權有較為嚴格的限制和約束，其明確要求雇員離職后特定期限內禁止就職于和本單位存在業務競爭關系或者生產同類產品用人單位，并禁止雇員自行生產同類商品抑或開展同類業務。所以用人單位在與勞動者做出競業限制約定后往往會提供必要的經濟補償，并限定競業限制的有效時間。
（二）二者的聯系
1、商業秘密是二者存在的必要前提。商業秘密的存在為勞動者負有保密義務創造了前提，倘無商業秘密，則無保密義務；而競業限制作為一種手段與措施同樣被用人單位用于保護自身商業秘密，其存在同樣依賴于商業秘密。若無商業秘密，則用人單位與勞動者之間也無約定競業限制的必要。
2、二者具有共同的約束對象。保密義務以及競業限制所針對的義務人均為用人單位內部負有保密義務的雇員，因此離職員工既要承擔遵守和保護商業機密的法定義務，同時也可能約定競業限制，在特定期限內遵循競業限制相關協議規定。
3、保密義務和競業限制可同時出現在某一保密協議或者勞動合同中。不少保密協議中存在競業限制約定的相關條款；而勞動合同中也常見有保密協議條款和競業限制條款并存的現象。
三、國內競業限制禁止制度存在的問題
（一）立法不夠統一而且過于原則。
當前國內法律以及行政法規對于約定競業限制尚無統一規定，關于競業限制的現行制度大部分以地方性立法或者政府機構規范性文件為指導，統一性不足，同時也存在如下問題：1、在相關問題的司法處理實踐中缺乏必要依據。在敬業限制糾紛的審理過程中，法院無法對具體的判決依據予以闡明，普遍存在僅僅與合同法一般原理相適應的尷尬情況。2、多元化的地方立法有較大幾率造成區際之間的法律沖突。與此同時，不同形式立法均表現得過于原則，原則化規定固然為締約雙方提供了更多協商空間，凸顯了契約自由精神與原則，然而在具體糾紛情況下則難以發揮應有作用。
（二）理論界研究與分析尚不夠深入和全面。
現階段，理論界多以競業限制約定禁止合理性及其他相關問題作為研究的重點，所闡述的觀點均以上述重點為中心而展開。此外在研究競業限制禁止制度方面顯得不夠深入，其表現主要包括如下：1、新實踐過程中產生的問題未得到理論界的及時關注，同樣也未著眼于理論層次予以解決。2、理論界多以德國、意大利以及瑞士等幾個歐洲國家為研究重點，對于其他歐洲國家以及美國競業禁止制度則缺乏深入研究和分析；3、將公司董事以及經理等相關法定競業禁止與普通勞動者競業禁止約定置于同一范疇內進行討論，很可能混淆這兩種性質差異顯著的義務，同樣所得結論也難以凸顯出針對性。
（三）司法實踐缺乏與當前國情相適應的理論指導。
與理論界以及立法研究工作相比，司法實踐在競業限制約定禁止制度方面理應居于前列，同時不少法院以及法官對于該領域內凸顯的新問題已經給予了極大關注。然而就目前司法機關實踐而言，法院判決在很大程度上以美國相關實踐與理論內容作為參考；而且受制于國內當前相關理論研究進展，司法機關在其實踐過程中也難以從國內理論界獲取有效而且全面的理論支持與指導。
四、國內約定競業禁止制度的完善策略
通過分析國內競業限制禁止制度存在的問題，筆者認為應著眼于以下幾點來完善國內約定競業禁止制度：（1）應統一制定行政法規或者法律來規范約定競業禁止制度。此種情況下所采取的立法態度應保持固有原則性，由地方性立法負責對處理具體問題的司法行為加以規范，潛移默化、逐步糾正現階段相關立法普遍原則化的弊端；（2）可積極借鑒并吸收國外立法中具有指導意義的相關內容，并應重視與其他立法之間的彼此協調，尤其是針對與爭議解決相關的立法，更應充分考慮競業限制約定禁止制度固有的特殊性。（3）國內理論界應全面、深入分析和研究競業限制約定的禁止制度，基于新問題來探索理論層面上的處理依據與解決辦法。除此之外還以其他國家或者地區競業禁止制度的研究為標準，橫向研究國內競業禁止制度，著眼于當前國情實際，積極探索合理、科學的競業限制禁止制度模式。（4）建議司法機關應重視與理論界之間的溝通與交流，并就司法實踐中存在的問題展開探討，尋求理論指導與支持，確保在立法原則性的限制下充分發揮自由裁量的職能，實現競業禁止糾紛的合理解決。
五、結語
保密義務與競業限制的概念有很大差異，二者在法理基礎以及法律依據上表現出根本差別，但又存在一些相同之處。我們應對二者性質的差異予以明確，并以國內競業限制禁止制度存在的問題為出發點，采取有效措施來完善競業限制禁止制度，才能充分保障當事人合法權益，妥善解決競業限制糾紛。
參考文獻：
[1]蘇熳.商業秘密保護與公共利益的沖突及平衡――從勞動者就業權角度分析[J].湖北文理學院學報，2013，34（1）：62-67.
[2]紀榮凱，王煒強.論保密協議與競業限制協議法律效力的界定[J].北京市工會干部學院學報，2011，（4）：41-43.
[3]魏萍萍.論競業禁止與勞動者自由擇業權保護的平衡[D].西南政法大學，2008.
[4]王鑫，郭蓉芳，陳嶸等.勞動者離職競業禁止協議審查的若干問題――從勞動法的視角出發[C].//全國法院第十五屆學術討論會論文集.2003：318-324.
[5]王怡婷.從勞動者權利保護的視角談競業限制制度[J].企業導報，2013，（24）：97-98.
[6]周青.企業可否單方解除或終止競業禁止協議[J].中國人力資源開發，2009，（11）：83-85.
( 一) 公司營業轉讓的涵義
公司營業轉讓制度是國外商法典中普遍規定的制度，尤其在大陸法系國家更為突出。縱觀這些國家商法典，都對公司營業轉讓的程序問題作出明確規定，如公司營業轉讓合同、營業轉讓人的權利與義務、營業受讓人的權利與義務等，但唯獨未對營業轉讓給出法律層面上的定義。這其中最大的原因可能是由于在公司營業轉讓的客體把握上存在困難，客體的模糊容易導致定義的困難。但如果不對營業轉讓進行定義，司法實踐中會造成處理此類案件與公司分立、并購、股權轉讓等案件相混淆，產生諸多糾紛; 同時，也會造成理論研究上的基礎性障礙。
近幾年理論界對公司營業轉讓制度的關注和研究逐漸增多，關于營業轉讓的話題可謂眾說紛紜。不少人覺得營業轉讓是建立在契約之上的、把事實上客觀存在的企業經營活動進行有組織的轉移的行為。也有人認為企業營業轉讓是一種企業營業方式，借助于這種方式，企業能夠進行有組織有目的的整合內部資源。而韓國的學者則認為企業營業轉讓指的是一種合同，在這個合同內容里，企業將自身資源進行有組織有目的的轉移，以此來實現企業經營的順利進行中國臺灣省學者則認為企業營業轉讓是企業兼并和收購的另一種方式，實質上是將企業的主體轉移到目標主體的過程。
從上述定義不難看出，學者們對營業轉讓的表述雖不盡相同，但每個定義中涵蓋的內容卻有共通之處，這正是對公司營業轉讓最主要和核心的表述。第一，營業轉讓是基于簽訂合同的雙方自愿的前提下，由雙方共同經營管理的行為; 第二，營業轉讓的內容有企業內部資金、產權、債權，以及對外各種經濟往來等; 第三，營業轉讓的最終歸宿是確保企業的持續有效運作，這一點尤為重要。因此，綜合學術界關于營業轉讓的觀點，本文對營業轉讓的定義是合同雙方在共同自愿的前提下，規定轉讓人將其所屬企業的需要轉讓的部分以整體的形式轉讓給被轉讓人的商業行為。
( 二) 公司營業轉讓的客體
根據上文對營業轉讓的定義可知，營業轉讓合同里最重要的就是企業資金; 換句話說，營業轉讓的對象就是經營資產。所以，對經營資產的情況進行深入的了解是重中之重。
對經營資產情況的研究主要集中在歐洲和日本等國家。德國學者認為企業經營中既包括資金也包括債務等所有相關事物，比如財產、活動、經營等任何有關的企業名詞，同時也有房產、資金流、企業借貸和企業機密、內部信息、用戶資料信息等等。法國學者則認為經營資產主要構成部分是與經營相關的所有資金的總和這種觀點為法國學界所普遍認可，他們認為房產不屬于企業資產的范圍之內。而且，法國學者還認為企業經營資金包括借貸、隱形因素( 用戶編號，企業品牌，企業產權等相對隱形的因素) 、有形因素( 機械設備、辦公用品等) 。日本學者則根據不同的標準將經營資產的成分進行分類，從某種角度上看，日本學者認為經營資產里面下列因素是缺一不可的: 產權、商品編號、客戶資料信息等。由此我們可以看出，國外針對不同的經營資產情況進行了范圍劃分，精確到構成因素也表現出很大的差異性，這對我國的經營資產結構有著很好的學習借鑒意義，并且我們也應根據國內企業的實際情況作出適合自己的理論指導。
我國學術界對經營資產的分析大部分集中在經營資產的內含要素以及經營資金這兩個方面。目前國內普遍認可的觀點是將企業經營劃分為主觀上的經營以及客觀上的經營兩大類。在學術界看來，主觀上的經營主要有經營自主性和經營所在地等，至于客觀上的經營，目前學術界尚未達成一致。學者謝懷拭主張分為積極資產和消極資產，包括房產、資金流、借貸設施、企業內部機密、企業信用、地理環境等等，這種觀點也得到了大多數學者的支持和認可。雖然如此，仍然有部分學者對此持保留意見，他們認為企業經營資產應分為必要成分和非必要成分兩大類。綜上所述，目前對于企業經營資產的劃分方式雖然各有不同，然而針對其內部構成因素的觀點基本上分歧不大，總體上趨于一致。
筆者以為，經營資產主要目的是企業為完成設定的目標而進行的帶有主動性的資產調動的行為，所以，經營資產首當其沖的是其獨立性。不過，這并不是說它是不受任何人的控制而單獨存在的個體，而是企業經營資產區別于企業主的個人資產。我們在對經營資產的成分進行分析的時候，應建立在對其獨立性的充分了解的基礎之上，只有這樣才可以做到萬無一失。特別是針對私營企業主，我們應清晰地對其經營資產和個人資產進行明確的劃分。而目前對二者進行區分是比較困難的，因為這類資產很難判斷究竟是為了企業的目標而運作還是為了企業主私人的目的。綜上，筆者認為，將企業經營資產的成分劃分為必要因素和非必要因素相對合理一些。這是由于企業營業轉讓過程中，轉讓者和被轉讓者進行協作，除了部分必須因素不可商量外，其他的都是可以協商的，因此，將企業經營資產的成分全部肯定或全部否定都是不科學的。
( 三) 公司營業轉讓與相關制度的關系分析
1. 公司營業轉讓與股權轉讓。
股權轉讓，是指有限責任公司的法人根據自身公司內部需要和規定把公司股權轉讓給其他法人的行為。企業營業轉讓和股權轉讓嚴格意義上說是有著較大差異的企業行為，股權轉讓完全是企業資產交易現象，但營業轉讓還包括資產轉移以外的很多其他因素。雖說定義不一樣，但它們卻也并非毫無相似性，比如，當企業進行股權轉讓而成為新的企業，這時候對這兩者的區分就變得非常重要了。此時應該重視的是轉讓雙方是否愿意原企業法人繼續存在，對其他轉讓資產是否能在行為上達成一致等等。總的來說，營業轉讓和股權轉讓的差異體現在以下幾個方面: 第一，轉讓個體不同。股權轉讓的個體局限于有限責任公司內的股東，但營業轉讓的個體卻是企業自身，不但包括有限責任公司，還應包括股份制公司; 根據中國相關法律規定，這其中還包括個人私有企業和合作型企業等等。第二，轉讓對象不同。股權轉讓的對象是有限責任公司所擁有的資產和股權，并非公司自身持有的經營資產。營業轉讓的對象則是有組織性的經營資產，主要包括資金、產權、客觀關系等等。第三，是否因此導致企業資產的波動。股權轉讓產生的直接后果是股東持有股份的比例會有變化，營業轉讓則會導致企業資產形態的波動。第四，是否因此產生競業禁止。股權轉讓的主體不應對企業競業禁止行為負有相關責任，但營業轉讓的主體則需要在法律規定時間內對該行為負其法律責任。第五，是否因此導致合同的繼承和接受。股權轉讓通常不會對企業的法律主體有太大的影響，所以不會因此產生合同繼承和接受的后果，但營業轉讓卻不得不面對因合同繼承和接受所產生的各種后果。
2. 公司營業轉讓與資產轉讓。
兩者在某些情況下是比較相似的，比如都會導致主體資產發生轉移; 然而從營業轉讓的定義上不難發現，營業轉讓不僅僅指的是企業的客觀資產，還包括與之相關的各種附屬關系。因此判斷企業資產轉移是否導致營業轉讓，主要還是要確定資產轉移過程中是否包含了客戶信息資料的轉讓或給與等。如果企業的轉讓行為除了資金轉移以外，并不包括其他因素如商標、品牌、借貸關系等等，也沒有客戶信息資料的轉移和變動，那這種轉讓僅僅是財產轉讓。而如果企業把自身資產包括綁定在這些資產之上的客戶的信息資料、商標、專利等也進行了轉移，那么這種資產的轉移就屬于營業轉讓。同時，資產轉讓和營業轉讓所導致的法律上的效應也有著很大的差別。第一，正常的資產轉讓過程中，如果不存在違約或欺騙行為，那么在進行資產轉讓時被轉讓方不應負責企業之前產生的相關債務。而如果是營業轉讓過程，尤其是伴隨商標的營業轉讓，被轉讓方需要承擔原企業債務糾紛。第二，資產轉讓方沒有義務承擔競業禁止所帶來的后果，除非轉讓方在合同里明確提出。但營業轉讓過程中，就算當事人不在合同里進行說明，轉讓人都有競業禁止的義務。第三，勞務關系上，資產轉讓中的雇傭關系不會因為資產的轉移發生變化，然而在營業轉讓中，被轉讓方同樣有義務保護原勞動人員的合法利益。
3. 公司營業轉讓與企業并購。
企業并購往往有兩種形式: 一種是企業兼并，指企業之間強強聯合，即實力強的企業聯手其他企業，通過資源整合把各自的優勢資源融合在一起，從而形成一個更具競爭力的新企業。另一種是企業收購，指金融市場上的購買行為。如果一個企業擁有另一個企業的股份達到一定規模，那么它就擁有了那家企業的控制權和經營權。企業并購與營業轉讓在某些方面有共同之處，它們都能改變自身的產業構造，從而為自身增添更強的市場競爭力，但這兩者又有著天然的區別。第一，它們所承擔的法律后果不一樣。營業轉讓僅僅是針對經營資產的轉移，很少有股權的變動發生; 但企業并購，由于企業進行資源整合，新成立的企業中原先的股東很多時候會發生很大的變化，有些退出，有些則成為新股東。第二，勞動關系上的變動。營業轉讓中，企業工作人員和轉讓主體簽訂的合同無法續簽; 但如果是并購，勞動合同應予以續簽，且員工待遇應由新企業進行承擔。第三，債權債務關系不一致。營業轉讓中，轉讓雙方需要按照合同規定的借貸關系進行相關操作; 但是在企業并購過程中，因為被收購企業不復存在，原先企業的各種關系也隨之轉移到新企業，因此無須用合同進行規制。
三、我國公司營業轉讓制度的法律構建
( 一) 建立公司營業轉讓的立法模式
當前各國針對營業轉讓的立法模式有兩種，一種是制定單行法，如法國; 另一種是在商法中加入規定，如德國、日本、中國澳門都是運用這種形式。一部分學者認為應該設立專門的法律來規范營業轉讓，譬如朱慈蘊教授就認為針對營業轉讓的特殊性理應進行有針對性的立法。但筆者認為將營業轉讓納入商法中加以規范的方式則更為合理，對商事行為才更具有指導意義和普遍適用性，我國在今后完善《商法通則》立法中另行編制關于營業轉讓的法則是較為可行的立法模式。在《商法通則》里將營業轉讓制度和商事行為登記與公告的制度進行統一的規范，有利于我國商事制度的統一化和完整化。
( 二) 制定系統、完整的公司營業轉讓制度
1. 公司營業轉讓的原則性規定。
營業轉讓的概念、主體和客體等都是營業轉讓的原則性規定。在統一規范營業轉讓規定時，應該清晰地給營業轉讓下定義; 在明確定義的同時，還要對營業轉讓的客體進行法律界定。同時，還應該規定營業轉讓應遵守的基本原則，如自由原則、誠實信用原則等。
2. 公司營業轉讓合同的訂立與效力問題。
在建立法律機制前首先要清晰地設立營業轉讓合同，即營業轉讓的議事原則。不論是國有企業、集體所有制企業或是私人企業，營業轉讓都會造成它們生產經營的大幅變動，嚴重的還影響到企業的人員結構、生產能力亦或是發展前景，企業股東、職工以及合作方的權益在營業轉讓后都會受到很大影響，所以訂立明確的營業轉讓程序至關重要。由于營業轉讓涉及到多方權益，因而營業轉讓的合同效力涉及的對象也相對復雜，應該規定營業轉讓合同在訂立后進行登記和公示，通過公信力去保證商事活動的效率和準確。值得參考的是中國澳門的商法條款對此的詳細規定。
營業轉讓合同是轉讓人與受讓人對于營業資產的變更簽訂的書面協議，它除了具備普通合同的共性外，還有一些特別約定。如上文提到的營業轉讓合同必須是書面約定。雖然我國合同法中有規定，當事人可以用書面或口頭方式簽訂合同，但筆者認為，在《商事通則》中應該作單獨規定，營業轉讓合同必須采取書面形式并且必須進行登記和公示。這是一種保護多方權益不受損害的方法。而對于營業轉讓合同的條款，除了一般通用條款之外，還應該規定轉讓人的競業禁止、勞動合同繼受等條款。
3. 營業轉讓人對受讓人有競業禁止的義務。
針對營業轉讓人對受讓人的競業禁止義務，很多國家( 地區) ，比如日本、韓國、法國、中國澳門地區都有非常完善的法律規定。設立競業禁止條款的目的是維護受讓人的合法權益，防止受讓人因轉讓人倚仗自身的優勢而不停止營業行為從而權益受到損害，嚴重影響正常的商業競爭環境。競業禁止體現了商業活動的誠信和公平競爭原則。當然，筆者認為，為了保證價值平衡，規定競業禁止以在一定的時間和地域范圍內受限為宜。
在制定競業禁止的詳細規程時，首先要確定競業禁止的主體，除轉讓人本體外，與之關系密切、可以對變化之前的經營產生同等效力的人也應當作為主體。至于競業禁止的方式，則可以采取原則性和枚舉式規定相結合的方法，在提高制度效力的同時，體現制度的完整性。對于競業禁止的時間受限，可以放寬至法定時限的最大限度，方便當事人根據不同的行業特征對經營周期內約定的競業禁止進行時間限制。針對地域受限的規定，除了當事人預定的地域外，還可以考慮因營業資產所在地和生產經營地的地域差別，原則上應以生產營業地作為競業禁止的地域受限來規定。
4. 公司營業轉讓人的債權人的權利保護。
債權人的相關債權會因營業轉讓而受到影響。雖然不同國家的專家學者對債權人的特殊保護發表了不同的質疑，但在著重保護債權人權益的倡導下，仍然有很多國家對債權人的權益進行特別的條款說明，加以保護。中國法律對于債權人的權益保護缺少應有的重視，甚至可以說對債權人的權益缺少保護，各種復雜的現實環境也讓債權人的債權很難得到保護，補救措施也非常有限。所以我國在制定營業轉讓法則時，可以把重心向債權人權益保護傾斜，加大債權人的保護力度。比如法國商法在債權人價款支付發生異議時和參與競價時就很好地對債權人的權益進行了保護。在德國、日本和我國澳門地區關于營業轉讓的通則中有受讓人和轉讓人共同承擔對債權人債務的條款，對此筆者不予認同，尤其是僅讓受讓人繼受營業，或者僅以受讓人繼受商號作為標志確定受讓人承擔債務的相關規定是有失偏頗的。為了明確營業轉讓中債務歸屬不準確的問題，筆者認為可以用專門的條款進行規定，并在轉讓合同的文本中列明，或者在進行登記時進行特定的說明。對債權人的保護不是脫離營業轉讓的條款，它是所有制度和各個環節中體現出的規定。加強轉讓程序的司法流程、規定轉讓合同公示等行為都是在不同程度上保護債權人的權益。轉讓人和受讓人在營業轉讓活動中，通常會對債權債務的轉移進行一些說明和約定，但債權債務的轉移作為營業轉讓結果，并不是營業轉讓的客體。筆者認為，營業轉讓行為涉及道德。債權債務的轉移應當采用的模式是以強制執行為主要原則，以自愿承擔為例外原則。在營業轉讓過程中債權和債務的轉移有兩種情況，一種是受讓人繼續使用轉讓商號，另一種是受讓人不再使用商號。對于第一種情況，應該強制執行承擔債權債務，而第二種情況就是自愿承擔。但無論是哪種情況，轉讓人和受讓人都可以進行特別約定，比如加入受讓人繼續使用商號，那么受讓人應該在營業轉讓后規定期限內辦理不承擔債務的手續和登記、公示; 加入不繼續使用商號，那么受讓人必須通過媒介進行公示表明愿意由自己承擔轉讓人的債務。
5. 公司營業轉讓中的勞動合同繼受。
對于公司營業轉讓中的勞動合同繼受問題，很多當事人認為可以不受條款約束，自由安排。但筆者認為，在營業轉讓行為中，受讓人和轉讓人之間應該按法定程序安排勞動合同的延續和廢止。在國外，營業轉讓后，理論上勞動合同應該由受讓人繼受，但由于不同國家的經濟導向、體制特征和國家政策不盡相同，這一點在法律條款中并沒有明確的規定和約束。我國實行的是社會主義市場經濟體制，必須堅持依法治國，必須以法律的公平和公正來促進社會的和諧發展。由于勞動者相對雇傭者而言是弱勢群體，并且在中國占有相當大的比例，所以他們理應受到法律的保護。筆者認為，我國應該在營業轉讓中對勞動合同的轉讓方式進行明確規定和統一規范。
一、概述
競業禁止是本公司的特定人員在職或離職后，按照約定或法律規定受到一定的擇業限制，禁止從事與本公司具有競爭關系的業務。競業禁止可分為法定禁止和約定禁止。法定禁止在我國即指公司法對董事和經理的競業禁止行為的限制性規定。《公司法》第61條規定：董事、經理不得自營或為他人經營與其所在公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。這是本文的法律依據之一。
約定競業禁止，是指公司與員工之間約定形成的競業禁止。《勞動法》第22條規定：勞動合同當事人可以約定有關保守企業秘密的事項。因此，普通勞動者并不必然受到競業禁止規定的限制，即雙方遵守的是約定規則。
法定競業禁止強制性強，一旦從業即違法，但約定競業禁止則需滿足約定的條件才可構成，且與商業秘密關聯。以下本文試從兩者之間的區別和聯系、轉化方面進行比較分析，以達到明確法律適用之效果，并就我國現行的公司法競業禁止制度提出相應的立法建議。
二、兩者的區別比較
將公司法競業禁止（簡稱“前者”）與勞動法競業禁止（簡稱“后者”）進行比較，兩者的區別主要體現在：
1.理論基礎不同。前者是基于誠信和忠實義務而構建的，旨在維護公司與董事、經理之間的利益平衡，以及當事人利益與社會利益的平衡。而后者主要是基于契約自由原則，是否訂立競業禁止，禁止的內容及期限，都是當事人合意的結果。
2.有無補償不同。在我國，前者一般沒有補償。后者則必須有補償，否則該約定不生效，勞動法對此予以了肯定。因此，補償費的認定對后者十分重要。這里有兩種情況:(1)名義上有較高的補償，勞動者實際沒有得到補償。(2)補償不充分。如果法院斷定勞動者領到的補償額過少，應當認定競業協議或條款無效。這一點區別于前者。
3.適用主體不同。前者僅適用于作為商事主體的公司與董事、經理，這里的 “經理”僅指總經理，不包括副總經理和部門經理。后者不要求主體的商事性，且擴大到單位的一般人員，通常是涉及企業秘密的特定人員，如從事程序研發的設計人員等。
4.后果不同。違反前者的義務后，行為人承擔的是損害賠償的侵權責任或承受歸入權，對于兩種責任的適用順序，由作為受害方的公司進行選擇。違反后者的，一般通過違約金、賠償金來補償公司損失，追究行為人的侵權還是違約責任，單位亦有選擇權。
5.此外,兩者對人員離任后的競業禁止要求不同。
三、兩者之間的聯系與轉化
綜上，兩者雖然存在著明顯差異，但仍有著天然聯系，并在一定條件下轉化。主要體現在：
首先，兩者在適用對象上的重合性。董事等高管人員也是單位職員，只是身份較為特殊，所以公司法賦予其限制更加嚴格的法定責任。若董事等與公司對此有特別約定時，仍然受約定約束，此時應按《勞動法》規定對行為進行處理。
其次，這種聯系還體現在對董事等離任后的競業行為的規制上。
1.關于對離任董事進行競業禁止的必要性。我國勞動法明確禁止了離職人員的競業行為，但公司法只規定了在任董事的競業禁止義務, 未涉及離任董事的競業禁止。實際上，離任董事往往掌握或了解企業秘密,如果對他們的競業行為不加以規制，不但會挫傷公司對董事等高級職員進行智力投資的積極性,也不利于保護公司的合法權益。
2.各國的做法。大多數國家的公司法未規定離任董事的競業禁止義務，但同時對公司與董事之間簽訂的有關董事離任以后的競業禁止約定均予以有條件認可，并輔以嚴格的規制措施，即：競業禁止合同必須符合法定的有效要件方能生效。
綜合我國臺灣地區判例及學說，判斷競業禁止合同是否有效成立有四個具體標準:企業須有特別利益存在，如營業秘密、公司客戶信息等;受雇人在原企業之職位,即應以知悉該特別利益為限,而不能廣泛到所有員工;競業禁止之內容與期限不超過合理范圍，應以一般社會觀念加以判斷之;須有對受雇人的補償措施。
3.現行相關法律缺失下的對策。雖然我國公司法對此未作規定，但亦未限制公司和董事等就其離任后的競業行為進行約定。公司為防范風險，可與董事等就其離任后的競業行為進行限制或禁止性的約定。但這種約束僅具內部效力，此時已不再適用公司法的規定，而轉由勞動法調整。
由此導致的后果有二：其一，公司應當對董事等做出補償，否則得依勞動法規定，此種約定不生效；其二，一旦董事等離任后發生特定行為，公司可要求其承擔責任，此種責任不再是公司法上的法定責任，而轉化為勞動法上的違約或侵權責任，從而實現兩種競業禁止的轉化。
4.應完善相關法律，明確對離任董事經理的競業禁止的規制。董事畢竟不同于一般的勞動者。對一般的勞動者離職后的擇業權利，勞動法尚加以規制，更何況是董事經理這一類高管人員離職呢？法律應當對這一內容有所體現，否則容易縱容離任董事非法侵害企業秘密,甚至導致公司之間的惡性競爭。
因此，筆者認為，僅靠公司的臨時對策，僅是一種治標不治本的辦法。從根本出發，我國公司法在借鑒他國立法的基礎上，盡快明確我國公司法對于董事經理離職后的競業禁止義務，對當事人之間的競業禁止合同進行有效的引導和規制，從而使公司法律制度更趨于完善。
參考文獻:
[1]陳玉杰:董事競業禁止義務研究.蘭州商學院學報.2006年6月
[2]鄭啟福:競業禁止的法理分析.信陽農業高等專科學校學報.2006年6月
[3]吳紅瑛:董事競業禁止立法建議探析.浙江大學學報(人文社會科學版).2004年4月
[4]鄭玉波:民商法問題研究(二).臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯.1980年出版
關鍵詞:商業秘密;途徑;競業禁止;跳槽
中圖分類號:715.1 文獻標識碼:B 文章編號:1009-9166(2009)020(c)-0078-01
一、商業秘密的界定。1993年,我國《反不正當競爭法》第10條中規定:所謂“商業秘密是不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。《反不正當競爭法》將商業秘密法律保護的范圍規定為技術信息和經營信息,與當時國際立法相符,走在了世界的先進行列。技術信息是指能夠生產或制造新產品或改進產品品質或降低成本或能改進運營管理設計或操作的技術情報、數據和知識等。經營信息是指具有秘密性質的和經營管理方法及與經營管理方法密切相關的投資、銷售、財務、人事、組織等經營活動以及有關的記錄、表格、數據、合同、名冊、計劃等。
二、商業秘密的一般保護手段。保護現代企業商業秘密主要有以下幾種:(一)競業禁止為商業秘密設防。競業禁止,也稱競業限制,是指負有特定義務的員工在任職期間或者離開崗位后一定期間內不得自營或為他人經營與其所任職的企業同類的經營者。競業禁止的效力,取決于約定的范圍以及支付對價款的情況而定。即使協議有效,義務人最長守約期限只有三年,但義務人違反競業禁止并不必然違反保密條款,反之,義務人解除競業禁止重新擇業,并不影響繼續保守商業秘密的義務。(二)以法律手段保護商業秘密。目前我國對商業秘密的法律保護主要有兩種形式:一是侵權行為法對商業秘密的保護,主要是《民法通則》、《反不正當競爭法》和《刑法》。依照《民法通則》第117條和第118條的有關民事侵權的規定,向法院提訟,請求停止侵害和賠償損失。權利人也可根據《反不正當競爭法》第10條的有關經營者不法侵權的規定,向工商行政管理部門請求處理,也可向人民法院提訟。二是合同法對商業秘密的保護,主要是《技術合同法》和《勞動法》。《合同法》主要針對商業秘密中的技術秘密在流轉過程中給予保護。而《勞動法》主要針對勞動者與用人單位有關商業秘密的保護問題。(三)以經濟手段保護商業秘密。商業秘密在大企業中往往較多,在中小企業則可能較少。以經濟手段保護商業秘密,主要包括三個層次:(1)用分配方法來保護商業秘密。(2)可以用長期化勞動契約來保護商業秘密。(3)以某種產權安排,來保護商業秘密。(四)以行政管理的手段保護商業秘密。僅靠成功地保護商業秘密,并不能保證企業的興旺發達,但如果不能有效地保護商業秘密,企業是絕不會興旺發達的。因此,企業應把保護商業秘密作為現代化企業管理的重要組成部分來抓緊、抓好。一是建立保護商業秘密的機構。二是建立企業內部相關的保密制度。將商業秘密的管理納入企業基礎管理體系,變經驗式管理為定量定性的目標管理。三是與職工簽定保密合同。
三、商業秘密的主要泄露途徑。目前導致企業商業秘密泄露的主要途徑有以下幾種:一是科技人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術信息,利用其帶走成果和信息為新單位服務;二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業”,利用的卻是工作單位的技術資源和信息資源;三是掌握單位核心秘密的技術人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密,另起爐灶與原單位展開競爭;
四、避免員工跳槽帶走商業秘密。如何避免員工跳槽帶走商業秘密以保護公司利益呢?(一)從企業角度。首先,構建一個限制商業秘密泄漏的基礎,即在公司的規章制度中明確的規定,所有員工應當保守公司的商業秘密,對公司忠誠。它時刻警示員工,公司的商業秘密神圣不可侵犯!其次,讓責任具體落實到每個員工,對他們的整個任職過程進行規范。第一,在員工入職之前的“入職承諾”或者勞動合同中明確來避免由于員工之前負有與第三方的競業限制義務或保密義務,而在本公司任職時導致公司承擔連帶責任。第二,在員工任職期間的勞動合同相關條款中具體地約定限制員工從事相同或類似的工作,切斷員工可能泄漏公司商業秘密的途徑,或者將泄密的可能性盡可能降低。第三,在員工離職后通過簽訂保密協議和競業禁止協議防止公司商業秘密泄漏。(二)從立法角度。為完善我國商業秘密立法,確立以專門《商業秘密保護法》為中心,由《民法通則》、《反不正當競爭法》、《刑法》、《勞動法》等法律構成商業秘密法律保護體系,已經成為一個非常緊迫的問題。對此,筆者有以下建議。一是盡快制定我國《商業秘密保護法》。二是修改和完善相關法律,確保商業秘密法律保護體系的協調性。在制定《商業秘密保護法》的同時,還必須修改和完善相關法律,確保商業秘密法律保護體系的協調性,如修改《刑事訴訟法》第152條增加對涉及商業秘密的案件,不公開審理的規定。修改《刑法》第219條,在該條中明確規定罰金刑的幅度,“重大損失”和“特別嚴重后果”的認定標準。(三)采取有針對性的保護措施。職員“跳槽”引發的侵犯商業秘密的行為,對商業秘密權利人都會造成一定的損失,所以采取有效的保密措施顯得尤為重要。1、防衛性保護。作好保密工作是保護商業秘密最有效、最根本的措施與方法。再沒有比由于自己的過失泄密,造成巨大損失更可悲的事情了。2、綜合性保護。應該把商業秘密的保密與現有知識產權的保護結合起來。如藥品生產秘密的保護,可依附于其生產工藝和方法的發明專利,還可以與藥品的外觀設計專利結合起來保護,同時還可附加藥品的商標來保護。3、改進性保護。通過不斷提高原有技術秘密,不斷增加新的保密內容,從而增加破密的難度,也不失為一種有效的保護措施。同時,為了持續地維系技術秘密的價值,也需要不斷更新技術,這樣才能使自己在激烈的競爭中始終處于不敗之地。4、半成品保護。在技術合作或經濟技術貿易中,只提供用最關鍵技術制出的半成品給對方,而不告知生產半成品的技術訣竅。
綜上所述,只有企業制度完善、立法完善、保護措施具有針對性,避免員工跳槽帶走商業秘密是可行的。
作者單位:中國石油大學
參考文獻:
關鍵詞：商業秘密保護現狀措施
隨著企業之間的競爭加劇，企業對自身商業秘密的保護日益重視。由于我國目前尚無專門的商業秘密保護法，所以商業秘密的保護主要依賴于企業自身的保護意識和保護措施。對于大多數企業而言，如何保護企業的商業秘密仍然是一個重要的課題。
什么是商業秘密？
我們可以獲得的直接答案來自《反不正當競爭法》第十條。該條規定商業秘密指“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。根據這一法律規定，商業秘密首先必須是企業的技術或經營信息，通常包括企業的技術圖紙、技術資料、研發信息、報價單、客戶名錄等等。可以作為商業秘密的信息應當具有經濟價值和實用性，這一特性似乎是無需解釋的，但是，往往企業員工隨意丟棄的一張廢紙就可能成為競爭對手的寶貝，所以對企業的信息的價值評判非常重要，企業不僅應當從自身的角度進行判別，還應當站在競爭對手的角度進行判別。需要著重強調的是企業對自身商業秘密的保護措施，這是判斷企業信息是否屬于商業秘密的根本特性。“不設防的秘密就不是秘密”，可以認為，商業秘密的保密性和價值性是通過企業是否采取保護措施體現出來的。
二、商業秘密的構成要件
反不正當競爭和刑法都以同樣的語言作出規定，商業秘密“是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”“從我國的現行規定來看，我國對商業秘密構成要件的界定吸收了其他國家的通行做法，是與國際慣例相一致的。”即：新穎性、有用性、保密性。
1、商業秘密的新穎性是指商業秘密不為公眾所普遍知曉。商業秘密法律制度并不要求商業秘密具有專利那樣的新穎性，即不要求該商業秘密是獨一無二的。例如，美國商業秘密司法實踐中評判一項所謂商業秘密是否具有新穎性主要考慮以下兩個因素：其一，擬議中的商業秘密在持有人以外的本行業中的應用程度；其二，本行業專業人員對該協議中的商業秘密的知曉程度。只要這種“應用程度”與“知曉程度”不是普遍的，即被認為構成商業秘密的新穎性。在實踐中，商業秘密信息的新穎性程度差別極大，如技術信息和經營信息的新穎性有明顯的距離。即使技術信息，有的屬于沒有達到專利保護的程度，只能依賴于維持秘密；有的是已構成發明可以申請專利的技術，而持有人選擇了更有利于自己的商業秘密保護。
2、商業秘密的有用性是指商業秘密可以給持有人帶來競爭優勢，產生經濟利益。“無論是競爭優勢還是經濟利益，既包括現實的，也包括潛在即將來的。”4商業秘密對其控制人必是客觀上有用，而不是主觀上有用。客觀有用性的表現是在訴訟中原告所稱商業秘密應是經濟利益、競爭優勢的直接原因，有直接因果關系，否則不具有實用性。例如，原告認為其商業優勢來自于真誠信奉某種神、教而被告加以破壞，這種秘密與原告的競爭優勢沒有關系，因而不具有實用性。另外，商業秘密應該是有用的具體方案或信息，不應該說是大概的原理和抽象的概念。持有人應能說明詳細內容和劃定明確界限，商業秘密由何信息組成、各部分內容和相互關系、哪些是公有信息、與自己商業秘密的區別等。這些要求是為了保護社會利益，即原理、概念越抽象，其適用范圍就越寬，在其“權利人”自己尚在探索并未使之具體化因而適合實際應用之前，法律對其保護，等于束縛了社會上他人的手腳，不利于增進社會公共利益。
3、商業秘密的保密性是指商業秘密持有人主觀上將其所持有的某種信息視為商業秘密，并采取客觀的保密措施加以管理。商業秘密的保密性是其核心要件，“法律對商業秘密唯一的，最重要的要求，即該商業秘密在事實上是保密的，除去這一先決條件，其他的條件也就毫無意義了。”5所有人采取的保密措施，是指防止第三人獲取信息的措施和要求雇員、必要的生意伙伴保密的措施。而且，這里所說的保密措施，是指所有人依據具體情勢而采取的合理的措施，而非過分的或極端的措施。《統一商業秘密法》的評論說：“維護秘密性的合理努力，一直包括告誡雇員有商業秘密存在，將商業秘密限定在‘需要知道的范圍’內，以及控制人員的出入。另一方面，通過展示、行業出版物、廣告和其他疏忽而披露的信息，都不能獲得保護。”因此，，無論是英美法系還是大陸法系，對于商業秘密都不要求絕對的、完全的保密性，因為在商業秘密的使用與管理中，一定限度的公開是無法避免的。商業秘密可以被告知涉及使用該商業秘密的雇員，亦可被告知保證緘守秘密的其他人員。所以，“商業秘密”的保密性是相對的，此相對度或相對點在于秘密權利人所采取的保密措施使得其商業秘密不能被希望從其泄露或使用中取得經濟價值的其他人用適當的方法查明。6
三、侵犯商業秘密的行為類型
從國外的一般做法看，商業秘密的侵權行為可歸納為三種類型：一是直接以不正當手段獲取商業秘密；二是違背信任關系或合同約定披露商業秘密；三是第三人故意使用不正當地泄漏的商業秘密。我國《反不正當競爭法》第10條規定的商業秘密侵權行為涵蓋了以上三種類型。
（一）直接以不正當手段獲取商業秘密。我國《反不正當競爭法》對直接以不正當手段獲取商業秘密的行為作出了明確規定，其第10條第1款第1項規定，禁止“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。”盜竊是以非法占有為目的竊取他人商業秘密，盜竊在竊取客觀秘密即商業秘密的實質內容時也成立。利誘是以非法占有為目的，以給予利益或許諾給予利益為手段，從有關人員獲取商業秘密。利誘的手段，如行賄，包括現金、實物、住房、汽車，或在侵權人企業中許以要職等。脅迫是指用威脅或要挾的方法，強迫有關人透露。實踐證明，我國《反不正當競爭法》的規定是非常及時的，由于市場經濟競爭的白熱化，各種盜竊商業秘密的事件時有發生，其中不乏手段惡劣者，如2000年初多家媒體報道的江蘇正昌集團和徐建化、呂順凱、顧如明、湯衛明涉嫌侵犯江蘇牧羊集團技術秘密犯罪案件。
（二）違背信任關系或合同約定披露商業秘密。我國《反不正當競爭法》第10條第1款第3項規定，禁止“違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用所掌握的商業秘密。”本項的對象為雖然是以正當手段獲得商業秘密，但由于對權利人負有明示或默示的義務，因而不得披露、使用或允許他人使用的情況。從行為主體看，此類侵權行為的實施者包括兩類人：一類是與權利人有業務關系的單位或個人，如權利人的客戶、技術合同的合作方、技術轉讓合同的受讓方、被許可方等。這類主體擅自披露或使用商業秘密的行為，違反了合同規定的保密義務，或者違背了默示的保密或不使用義務，其行為既是違約又是侵權，是顯而易見的。另一類是權利人的雇員或職工，“無論在中國還是在外國，目前商業秘密糾紛都主要表現為雇員帶走雇主，或其原雇主（的未披露過的信息。”8但此類主體的披露或使用行為是否侵犯了商業秘密，其侵權行為能否納入反不正當競爭法調查的范圍，尚有待立法加以明確。
（三）第三人故意使用不正當地泄漏的商業秘密。根據《反不正當競爭法》第10條第3項的規定，第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。“此項規定與前幾項規定的‘允許他人使用’的情況相銜接，特針對間接獲取權利人商業秘密的第三人而作出的。”9由商業秘密的“秘密性”特點所決定，如果不對獲得了商業秘密的第三人的行為加以規定，勢必難以有效地保護有關的商業秘密的所有人的權利。構成第三人違法行為有兩個要件；主觀要件和客觀要件。主觀要件是指第三人對第二人的違法行為“明知或應知”，客觀要件是指第三人客觀上實施了違法行為，包括從第二人那里獲取商業秘密，使用或允許他人使用該商業秘密，披露該商業秘密。
四、我國商業秘密保護的現狀
1、國內保密環境日趨復雜
我國加入世貿組織后，對外開放使企業的經濟活動逐漸與國際接軌。國內企業和團體參與國際經濟技術交流日益增多，國際公司、大集團在我國的投資力度日益加大，人員的無序流動等等因素，使保密環境日趨復雜，泄密渠道明顯增多。一方面，我國企業保密技術還比較落后，高科技和信息網絡化的迅猛發展及電子政務的建設與應用，使保密防范難度加大，給做好保密工作帶來了新的挑戰；另一方面，我國企業融入世界大家庭時間不長，企業商業秘密的保護意識不強，缺乏經濟科技情報斗爭的經驗，而目前經濟科技領域已成為情報斗爭的重要戰場。經濟科技情報地位空前提高，涉及內容越來越廣，具有實用價值的經濟科技情報，可以給國家或企業帶來直接的經濟利益，日益受到重視。
2、商業秘密涉及領域越來越寬
一是科技秘密。科技秘密的含金量最高，企業竊取到某項科技秘密，就可以用極低的成本和代價，獲得最先進、最具經濟價值的實用技術，直接實現其經濟效益，推動企業的發展。二是經營秘密。經營秘密涉及整個生產、經營、管理活動。如競爭對手的生產管理、產品營銷，發展規劃、實施戰略等有經濟價值的經濟情報。只有充分了解了對手，才能決定采取什么樣的相應對策。以便在與對手的較量中立于不敗之地。三是對外經濟貿易秘密。概括地說，包括對外經濟貿易關系、發展途徑和策略；具體來講，甚至包括某項經貿談判的意圖、底牌及談判人的風格、喜好等，掌握了這些情報資料，可取得談判的主導地位和主動權；取得有利于本企業經貿的談判結果，可采取先于他人的措施。獲取最大的經濟利益。
3、商業秘密越來越容易受到侵害
近年來，隨著社會主義市場經濟建設的快速發展，企業已經認識到保護企業商業秘密的重要性，逐步建立了相應的保護措施，取得了一定的成效。但從總體上看，有的企業特別是有的國有企業保護商業秘密的意識比較淡薄，保護措施滯后，致使侵害商業秘密權益的案件不斷增加，商業秘密泄密的現象屢屢發生。目前，侵害商業秘密的行為可概括為四種類型：一是以盜竊、利誘、欺詐、脅迫或其他不正當手段獲取他人商業秘密；二是披露、使用或者允許他人使用以第一類人所述的不正當手段獲取他人商業秘密的行為；三是(本企業職工或交易相對人違反企業有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；四是明知或應知商業秘密是他人非法獲取、披露或者使用的，而仍然予以獲取、使用或者披露。
五、完善我國商業秘密保護的措施
一方面，企業需要提高自身保護意識，并且加強保護措施，防止商業秘密泄露。企業和企業內的員工首先應當加強對商業秘密的認識，在企業和員工的主觀上對企業自身的商業秘密要有認同。在法律理論中，商業秘密概念是“主觀秘密”和“客觀秘密”的統一。如果企業自身在主觀上就不認為某些信息是商業秘密，則不可能強調客觀上該信息屬于商業秘密。比如，企業如果將本應當向某些特定客戶提供的優惠價格，通過廣告的形式公布出去，這一報價就談不上商業秘密，因為企業主觀上就不認同這是秘密，否則不可能廣而告之。在主觀認同的基礎上，企業必須加強有關保密措施。通常的保密措施包括：企業內的隔離措施（諸如：設立保密庫、建立電子監控裝置、限制參觀者或客戶與核心樣品或生產工具接觸等）；縮小員工的業務知識面（即將員工所掌握的信息控制在必須的范圍之內，盡可能減少員工了解其他業務信息的機會）；文件的保管和銷毀；嚴格控制對外發放資料的程序。總之，對于企業而言，必須注意時刻提醒自己的員工和相關訪客：“這是商業秘密，請勿打探或泄露！”企業應當建立內部的保密制度，并且告知所有員工。企業內部的所有保密措施不僅可強化企業內部人員對于商業秘密的主觀認同，更進一步在客觀上體現了商業秘密的保密性。這為商業秘密的保護提供了基礎依據。
在另一方面，任何涉及企業商業秘密的交易合同或協議，均應當設置“保密條款”。所謂“保密條款”，即指通過合同的形式，對合同對方增設保密義務。這種保密義務通常是雙方對等的。如果合同的對方泄露了因合同的簽訂和履行所掌握的我方的商業秘密，則構成違約，需要承擔相應的違約責任。常見的需要設立保密條款的合同包括：買賣合同、服務合同、中介合同、加工合同等。規范的保密條款（或者可以是獨立的保密協議）應當包含以下內容：
（1）明示合同所涉及的需要保密的商業秘密范圍；（2）合同對方以及合同對方的任何員工、人均受保密條款的約束；（3）受約束的保密義務人在未經許可的情況下，不可將商業秘密透露給任何第三方或用于合同目的以外的用途；（4）受約束的保密義務人不可將含有保密信息的資料、文件、實物等攜帶出保密區域；（5）保密義務人不可在對外接受訪問或者與任何第三方交流時涉及合同規定的商業秘密內容；（6）不相關的員工不可接觸或了解商業秘密；（7）保密信息應當在合同終止后交還；（8）保密期限在合同終止后仍然保持有效；（9）違反保密義務的，應當承擔明確的違約責任。值得注意的是商業秘密保護的重點在于企業的內部。企業員工，尤其是掌握企業大量信息的技術人員和管理人員，勢必是其他企業爭相“挖掘”的人才。因企業員工辭職或解聘而發生的商業秘密的外泄情況在現實生活中比比皆是。因此，企業在制定保密制度并對員工進行宣傳以外，要求員工在簽訂勞動合同時簽署保密條款或協議，也是企業應當采取的主要的保密措施。員工勞動合同中附帶的保密條款或保密協議加強了員工的保密意識和義務，可以有效地防止員工主動地將商業秘密泄露給其他對手。與員工簽訂的保密條款和保密協議應當是具體的，必須確定商業秘密的范圍以及要求員工履行的保密手續，并且對員工的某些可能泄密的行為應當通過條款或協議進行限制。例如，一家企業的銷售主管，利用業余時間參與了一次有償的研討會，在會上該銷售主管以個人身份向與會者介紹了本行業內的銷售經驗和技術。由于企業與該銷售主管所簽訂的勞動合同中并沒有明確約定商業秘密的范圍和需要注意的保密措施，企業在追究該銷售主管責任時，就顯得非常被動。
國外的經驗和司法判例表明，員工的跳槽行為是企業商業秘密外泄的最主要的原因。根據調查，在華跨國企業認為中國人力資源的匱乏是影響他們投資的首要因素，在目前，這一問題通常是通過從其競爭對手“挖人”來解決的。人才的頻繁流動在國內的企業界也屢見不鮮。由于普遍的規律是職位越高的人才流動率越高，所以人才流動引發的商業秘密流失也非常嚴重。雖然，企業通常在與員工簽訂合同時，要求簽訂保密條款或保密協議，但是，這僅僅要求了員工在企業內就業時的保密義務，對于員工跳槽后的約束是不夠的。在英、美等國，有一個概念被稱為“花園假期（GardeningLeaving）”，即指企業在員工跳槽或解聘后，給予員工一定金額的補償，并要求員工在約定的期限內，不得就職于企業認為不合適的其他公司或其他崗位，類似企業給予的帶薪休假。在法律上，我們稱這樣的規定為“競業禁止”條款。
1996年，勞動部發出了《關于企業職工流動若干問題的通知》，該通知第二條規定：
“用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容；用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內（不超過三年），不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償。”這一規定在法律上確認了勞動合同中“競業禁止”條款的合法性，從而被大多數企業所運用。
“競業禁止”條款的運用，應當注意針對性，通常只用于可以接觸到企業商業秘密的高級員工，例如：管理人員、技術人員、財務人員、銷售人員、秘書、保安人員等。（保安人員事實上比任何其他員工更有機會接觸到商業秘密，但是往往被企業所忽視。）對所有員工要求“競業禁止”是不切實際的，也是沒有必要的。在“競業禁止”條款的內容安排上，一般需要限制員工的以下行為：（1）自行設立與企業競爭的公司；（2）就職于企業的競爭對手；（3）在競爭企業中兼職；（4）引誘企業中的其他員工辭職；（5）引誘企業的客戶脫離企業；（6）在離職后，與企業進行競爭的其他行為。但是，“競業禁止”條款絕非企業的法寶，企業在運用“競業禁止”條款是必須平衡員工的就業權利和保密義務之間的矛盾。首先，對于“競業禁止”的員工，企業必須給予充分的經濟上的補償。假設一名員工在企業的薪水是5000元，如果企業要求員工承擔“競業禁止”義務，而給予的補償低于5000元，則不妥當。其次，企業不可限制正當的競爭行為。企業的技術人員自行開發研制了新的技術，并在離職后將該技術投產，這可能造成對企業的競爭，但是此類競爭對于社會公共利益是有利的，一般將受到法律的支持，企業不可隨意地禁止這種競爭。另外，由于勞動權是憲法賦予的權利，而商業秘密的情況又非常復雜，所以企業在運用“競業禁止”條款時，不可無端地限制員工的就業權利。例如，企業不可籠統地限制財務人員在離職后到其他企業再擔任財務人員。又如，企業不可針對非商業秘密或者已經公開的商業秘密再要求員工承擔“競業禁止”義務。總之，企業在運用“競業禁止”條款時，應當慎重地考慮員工的就業權利。
