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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟法學，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
許從知識社會學考察，中國民事訴訟法學成長表現為四種知識的生產，即普法法學、注釋法學、理論法學、實踐法學，這種知識生產過程深嵌在民事訴訟法與民事訴訟法學的關系結構中，這種關系結構構成了民事訴訟法學知識生產的社會環境。民事訴訟法學知識的生產受制于其所處的社會結構。本文對中國民事訴訟法學成長的考察，更多的是從民事訴訟法與民事訴訟法學的關系結構來理解民事訴訟法學知識的生產。民事訴訟法與民事訴訟法學的關系結構經歷了依附結構、分離結構并通往共生結構的變遷。每種知識的生產既是對特定關系結構的表達，受特定關系結構的制約，又參與了關系結構的創造。普法法學、注釋法學、理論法學、實踐法學四種知識形態隨著民事訴訟法與民事訴訟法學的關系結構的變遷而變遷，知識的生產是在歷史的變遷中進行的。同時，民事訴訟法學知識的生產是通過民事訴訟法學家群體來實現的。中國三代民事訴訟法學家構成民事訴訟法學知識的開拓者、傳承者、創新者，每一代民事訴訟法學群體的貢獻受制于他們所處的社會歷史環境，社會歷史環境構成他們知識生產質的規定性。因此每一代學者所生產的民事訴訟法學知識必然的都有局限，甚至構成“偏見”。進而。民事訴訟法學知識的生產必須在民事訴訟法學家群體之間、不同代際之間傳承、批判中進行。每一個個體的學者也無一不受他所在的群體的影響，群體限定了個體的任務和貢獻，
(摘自《現代法學》2012年第2期)
我國行政訴訟調解的范圍、模式及方法
方世榮
在修訂我國《行政訴訟法》時增加淵解制度，目前己成為司法政策的要求和學界的共識。在此背景下，哪些行歧案件可適用調解以及可采用哪些調解方法等乃是需要明確的重要問題之一。本文認為，根據法理基礎、實際需要以及可行性，我國行政訴訟調解的范圍可以概括為：群體性糾紛案件、存在自由裁量行為的案件、行政合同糾紛案件、直接或者間接涉及民事糾紛的行政確認和行政裁決案件、被訴具體行政行為違法的案件、法律規定不明確或者法律規定與相關政策不統一的案件、不履行法定職責的案件、具有規制性的行政指導案件、對于社會影響較大的案件等共計十類。行政訴訟調解在調審關系的處理上，可選擇較有效率的全過程“調審合一”的模式，但要把握好三個環節：調解時機、庭審中的調解、判后協調。而在調解方法上，則應在總結實踐經驗的基礎上，采取找準問題調解、先協調后向被告提建議、內外配合進行調解和多層勸導、針對重點進行調解等多種方法。總之，在行政訴訟實踐中，人民法院的調解目前有許多方法值得總結并通過修訂《行政訴訟法》形成為調解制度，運用得好，將能充分發揮及時、有效化解行政糾紛案件的作用，切實達到案結事了的最終結果。
(摘自《法學評論》2012年第2期)
誘惑性偵查比較研究
謝安平
出于打擊犯罪的目的，許多國家法律都允許在一定條件下可以使用誘惑性偵查。在美國，聯邦最高法院確立了“本來愿意”的原則。根據這個原則，如果被告人在被引誘時就已經存在犯罪心理傾向，則不存在被告人免罪辯護的理由：如果被告人的犯罪意圖是警察、其他偵查人員及其人誘使的結果，就可以進行免罪的合法辯護。在英國，誘惑性偵查對被告人來說構成合法辯護的理由，對警察及其人在實體法上則采用嚴格責任原則。在日本，誘惑性偵查有犯意誘發型和提供機會型兩種類型、法律禁止使用誘發型的誘惑性偵查：超越常規的提供機會型的誘惑性偵查適用非法證據排除規則：一般的提供機會型的誘惑性偵查作為任意偵查是允許的。在德國，使用誘惑性偵查，必須同時符合下列三個條件：第一，案件性質必須是麻醉物品、武器非法交易、偽造貨幣及有價證券、涉及國家安全、職業性、常業性或者有組織犯罪，或者是存在累犯危險時：第二，采用其他方式偵查成效渺茫或者十分困難；第三，必須經檢察院同意。筆者認為，對于誘惑性偵查我國應從五個方面規制：第一，適用案件的范圍應限定為危害國家安全、恐怖活動、、黑社會性質犯罪案件以及其他嚴重危害社會治安犯罪案件；第二，在程序上應經同級人民檢察院檢察長批準：第三，誘惑性偵查只能在犯罪行為極有可能發生的情況下使用，其情境是提供一種犯罪機會，目的是收集證據和查獲犯罪嫌疑人：第四，誘惑性偵查不能制造新的犯罪；第五，對于未成年人不得使用誘惑性偵查。
(摘自《法學雜志》2012年第4期)
一、案例教學法在民事訴訟法學課中的運用價值
在以往傳統的教學過程中，習慣于運用注入式的教學模式。這種教學模式一直以來也是大學普遍采取和主要的教學模式［1］。教學實踐充分證明，注入式教學模式講授方法單一、學生接受知識比較被動等。針對這種教學的實際情況，教學中除了應該注重向學生講清訴訟法的基本理論外，還要結合對相關案例的分析，才會取得較好的教學效果。案例教學法在民事訴訟法學教學中的運用，已被教學實踐證明是較佳的一種理論與實踐相結合的有效教學方法。為了證明這種教學方法的有效性，筆者選取民事訴訟當事人這個案例:即有一對夫妻共同到某法院離婚，夫妻雙方在訴訟地位上，都堅持作原告，法院以沒有明確的被告，以此訴不能成立為由不予受理。這樣做對否?針對這個案例，我們應當分析，從訴訟的一般定義和該案例的當事人為著眼點進行具體分析。“從理論上講，此訴不能成立。因為沒有被告，法院無法進行訴訟活動，原告的訴訟請求是不能實現的。然而在此案中，法院以此為由不予受理當然是不對的。針對此案，法院要向當事人講清道理，使當事人了解在民事訴訟中，原告和被告人只是稱謂上的差別，其訴訟地位是平等的，而且被告還有反訴權，也會取得原告人的訴訟地位”［2］。這種運用案例進行教學的方法，不僅能激發學生積極思考，加深理解，而且能增強學生理論聯系實際的學習能力。
二、民事訴訟法學課程案例教學的目標取向
民事訴訟法是法律體系中的一個重要的部門法，作為三大程序法之一，與其他部門法律一起構成了我國法律體系的整體框架。伴隨著我國建設社會主義法治國家的進程，民事訴訟法在保障民商事實體法的貫徹實施、保護自然人法人的合法權益方面所起的作用越來越大。因此，民事訴訟法學案例教學的目標取向概括地講表現在:
(一)提高學生正確把握題眼的能力
案例教學的目標之一是提高學生解決實際問題的能力，學生只有正確把握題眼，才能找到解決問題的切入點。舉一案例說明:“李趙夫妻于1997年7月關于離婚一事，李于某縣法院，法院經審理判決不準離婚，審理該案的書記員兩次到李家送達判決書，李某均拒收。對此案應如何處理?”［3］教師與學生分析此案時，首先把握的案情題眼是留置送達制度。依據《民事訴訟法》有關規定，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達。根據這一規定，書記員將該判決書留置李某的住所即可。可見，把握準題眼是迅速解決問題的關鍵，就會取得顯著的教學效果。
(二)幫助學生準確分析案情
課堂教學因受時間限制，教師在有限的時間內按照教學計劃既要完成法理講授，還要完成以案解法的教學任務。基于這樣的課堂教學目標，針對復雜的案情，教師要做好充分的教學準備，幫助學生準確分析案情。現以案論述:王甲繼承其父遺產房屋三間，后將其改為鋪面經營小商品。王乙(王甲之弟)知道此事后，認為自己并沒有放棄繼承權，故與王甲交涉。王甲對此不予理睬，王乙便向法院提訟。案件受理后，李某向法院主張自己作為被繼承人的養子，擁有繼承權，并通過法定程序以有獨立請求權第三人的身份參加了訴訟。訴訟中，李某認為自己與王氏兩兄弟關系不錯，擔心打官司會傷和氣，便退出訴訟。不久，李認為退出不妥，再次向法院要求參加訴訟。針對本案的具體情況和訴訟法理論，下列哪一種觀點是正確的?A．作為訴訟參加人，李某不能重復參加本案訴訟;B．根據誠信原則，李某不能再參加本案訴訟;C．在最后一次庭審辯論終結之前，李某均可以參加本案訴訟;D．只有在開庭審理之前，李某才能再參加本案訴訟。就此案來講，教師的主導性分析地位應體現在瞄準法條，切中案件關鍵性問題。教師的分析過程應當邏輯嚴密、層次清晰。下述分析過程為論證提供了充實性參考。教師在課堂教學分析此案時，就應當緊密結合依據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》(以下簡稱民訴意見)第54條規定，根據在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟;被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。從該條規定來看，本案屬于必要共同訴訟，李某的訴訟地位并非有獨立請求權的第三人，即使李某沒有提出訴訟，人民法院也應該依職權追加。拋開必要共同訴訟分析本題，教師還應當講明:
(1)當事人(包括原告和有獨立請求權的第三人提起參加之訴)后撤訴，并再次的，只要符合法定條件，人民法院仍應當受理，民訴意見第144條第一款規定:當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次的，人民法院應予受理。
(2)為了防止有獨立請求權第三人的參加之訴對本訴的審理造成不當影響，拖延本訴的及時結案，法律規定有獨立請求權的第三人介入本訴在時間上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辯論結束前方可以參加到本訴中來。民訴意見第156條規定:在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理。可見，教師幫助學生準確分析案情，以現實事例把抽象的法理講解的通俗易懂是實施案例教學的必要目標。
(三)要求學生正確明辨法理
以案說法的目的在于明辨法理，掌握法理的意義在于正確理解法律規范。教師在講授民事訴訟法學時，要求學生掌握扎實的法理是必要的。例如在分析下列關于民事訴訟中的法定人與委托人的表述中，哪些是正確的問題時，有四種觀點:A．委托人的訴訟權利不可能多于法定人;B．法定人可以是委托人的委托人;C．法定人的被人是無訴訟行為能力的當事人;D．委托人的被人是有訴訟行為能力的當事人。教師在講解分析此題時，運用法律條文是無法解決的，這樣類型的問題只有在掌握扎實的法理基礎上才能迎刃而解。教師在講解時，要講明本題考查的是委托和法定制度。A項中，因委托人權來源于被人，其在民事訴訟中并無獨立的訴訟地位，故此其訴訟權利不可能多于被人;而法定人與被人訴訟權利是同一的，所以A項正確。B項中，法定人在民事訴訟中具有類似當事人的訴訟地位，可以以自己的名義對外委托訴訟人，也可以是委托人的委托人，因此B項正確。C項中，需要注意的是，民事訴訟法關于訴訟行為能力的分類不同于民法中關于民事行為的分類，民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種，而訴訟行為能力只包括有訴訟行為能力和無訴訟行為能力兩種，對于無訴訟行為能力的，應當由其法定人代為進行訴訟。因此C項正確。D項中，因委托的被人需要與委托人簽定委托合同和簽發授權委托書，因此必須以有訴訟能力為限，此項也正確。可見，法律問題的解決除了依據法律規范以外，還需明辨抽象的法理。要求學生正確明辨法理是教師案例教學的重要目標。三、民事訴訟法學實施案例教學的主要原則和方法設計“案例教學法是由哈佛法學院院長朗代爾教授首創的，是英美法國家進行法學教育的傳統教學方法”［4］。
案例教學法必須遵循的教學原則:一是案例選擇具有目的性。選擇的案例要符合教學目的和教學內容的需要，不能使選擇的案例與教學內容脫節，更不能單純為了活躍課堂氣氛而無目的性。二是案例選擇具有真實性。真實性是案例的本質屬性，如果選擇的案例缺乏真實性，不能反映客觀實際情況，不僅給教學帶來難度，而且不利于提高學生分析和解決實際問題的能力。三是案例選擇具有典型性。因為“案例教學是一種啟發式教學，它不僅可以激發學生積極思考，而且使學生積極參與分析解決案情，鍛煉和提高學生運用訴訟法知識分析和解決實際問題的能力”［5］。
摘 要：隨著市場經濟日新月異地發展，譬如環境污染、侵害消費者合法權益等問題愈演愈烈，造成的不只是對個人的傷害，而早已漫
>> 從人權角度看民事訴訟法的修改 民事訴訟法的修改與人權 淺析新民事訴訟法下公益訴訟制度的意義 淺談對新《民事訴訟法》中公益訴訟制度的理解 民事訴訟法教學方式的創新 民事訴訟法修改與民事證據制度的完善 論民事訴訟法教學改革 新民事訴訟法“新”在哪里 新《民事訴訟法》關于環境公益訴訟的探究 《民事訴訟法》公益訴訟條款的立法解讀 民事訴訟法修改與民事檢察工作的應對 《民事訴訟法》修改對民事再審檢察建議的影響 立足民事檢察監督 淺析《民事訴訟法》的修改 淺議民事抗訴工作如何適應修改后的民事訴訟法 淺析民事訴訟法中的小額訴訟制度 從《中華人民共和國民事訴訟法修正案》第65條看舉證期限制度的弱化 《民事訴訟法》的修改對商業銀行的影響 淺析民事訴訟法修改后對執行工作的影響 立足法律監督角度審視《民事訴訟法》的修改 關于新《民事訴訟法》修改內容的解讀 常見問題解答 當前所在位置：l 民主與法制網
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作者簡介：熊歡，上海大學法學院碩士研究生。
關鍵詞:民事訴訟;理論;發展
就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。
一
我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。
當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。
從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。
國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。
原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。
我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。
二
從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。
民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。
社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。
隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。
傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。
民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。
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一、 民事實體法與程序法一體化教學的必要性
（一）民法學的基礎學科地位決定了教學改革的必要性
從高等院校法學教育課程設置來看，民法學為法學專業十四門核心課程之一，屬于必修的重要課程。民法學作為民商法基礎理論，也是學習其它核心課程如商法、合同法、知識產權法、婚姻家庭繼承法以及經濟法等相關課程的重要基礎。
從學時上看，根據教育部的規定，設有法學專業的院校在開設民法課時，為保證民法課的教學質量，民法課課時不得少于108學時。在實際教學中，大部分高等院校基于民法課在整個法學體系中的地位，民法課課時都在108學時以上，尤其是政法院校，更是超出了這個數字。此外，大部分法學院還開設了民法類的選修課和專題，大大地增加了民法課在本科教學中的比重。同時，民法在法學理論中被稱為萬法之基，是學習和理解民法體系中其它法律的基礎，如知識產權法、商法、婚姻法、繼承法、合同法、經濟法、國際私法、國際經濟法等部門法課程。
然而，從課程設置的時間上來看，民法開設時間較早，一般在大學一年級下學期或二年級上學期就開始開設民法課，民事訴訟法課程設置時間卻與之不同步，學生在民法學課程學習時根本不具備程序法知識的基礎，導致民法學的教學事倍功半。因此，必須在民事實體法教學中引進民事程序法的內容，探索民法學與民事訴訟法相結合的教學模式，重新整合民法學的課程體系，提高民法學課堂教學的效果。
（二）應用型法律人才需求對民法學教學提出了更高要求
目前，由于我國經濟體制改革目標的確定和社會經濟的發展，對法律專業人才類型的需求也日益突顯，就社會總體需求來看，具有扎實的民法理論知識的應用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，并將成為法律人才培養的主要類型。除了法官、檢察官外，律師、企事業單位、社會團體所需的法律人才以具有扎實的民法知識的法律人才為主。
從司法實踐的現實需求來看，當今中國法院為適應審判方式的改革，呈大民事格局設置。將過去的經濟庭、知識產權庭、房地產庭都改為民一庭至民四庭，四個庭均適用民法。此外，從法院受理的案件種類的數量和比例來看，民事案件數量居多，比例遠遠地超過了其它兩類案件。這要求學生對民法知識的掌握不僅要有一定的寬度，而且要有一定的深度，只有通過本科階段對民法的學習，打下堅實的基礎，方能適應實踐部門的需要。
隨著中國經濟參與國際競爭的廣泛程度在日益擴大，更多行業和領域都急需民法專業知識理論扎實的應用型法律人才。據調查，對新型的法律項目和高難度的法律服務事項，如：反傾銷、涉外貿易、網絡信息、電子商務、金融保險、國際法律事務等，能夠達到熟練運用相關法律與國外客戶洽談業務、簽訂合同的法律人才稀缺，而能夠從事此類法律工作的人必須有著深厚的民法學基礎。
因此就社會總體需求看，具有扎實的民商法專業理論知識的應用型法律人才在法律要才中的需求比例更是越來越大，并將成為法律人才培養的主要類型。為促進法學專業學生綜合運用能力的全面提高，縮短學生畢業后適應社會的進程，培養真正適應社會需求的法學專門人才。必須改革民法學傳統的教學方法，探索實體法與程序法相結合的新的教學模式。
二、民事實體法與程序法一體化教學的基本思路
（一）民事實體法課程體系的改革思路
法學本科教育的目標是培養社會所需的應用型的法律人才，為使培養出來的學生能適應社會的需求，應突破原有的學科界線，轉變原有的教學觀念，改革教學方式，建立起一套符合當今社會實踐需要的民法教學課程體系。即以民法的體系為基礎，結合民事訴訟法的理論，探討民事實體法與程序法在實踐中的契合點，對民法學教學理論體系進行構建，改革民法學理論教學單項式、封閉式與民事訴訟法全然脫節的傳統教學模式，探索民事實體法與程序法的一體化教學的改革思路。
民事實體法與程序法的一體化教學將有助于培養出真正適應社會需求的法學人才，在實際生活中，對于法律問題的解決是需要將實體法與程序法相互融合在一起的。任何一起民事糾紛的處理從來都是先程序后實體，只有程序的正義才能體現實體的公正，在法律適用上采取民事實體法與民事程序法兩條腿走路的方法。民法的應用性決定了民法學必須與民訴法相結合，才能使民法課教學達到事半功倍的效果。通過在民事實體法教學中引進民事程序法的內容，探索民法學與民事訴訟法相結合的教學模式，提高民法學課堂教學的效果，促進法學專業學生綜合運用能力的全面提高，培養真正適應社會需求的法學專門人才。
目前全國大部分高等院校民法課程改革的一個總趨勢，就是力求改變束縛著民法教學發展的傳統教學理念和模式，突出教學觀念的改變、教學方式的改革和教學理念的變化，民事實體法與程序法一體化教學探索的提出，突破了傳統的民法教學理念和教學模式，體現了教學觀念的改變、教學方式的改革、教學理念的變化，正是這一趨勢的反映。
（二）民事實體法教學方法的改革探索
民法學的教學方法要服務于最終的教學目標，因此，教學方法改革思路要圍繞著深化實踐與強調啟發性教學來進行改革。
第一、由于現行的民法教學中存在理論與實際結合不夠、學生應用能力欠缺等諸多問題，因此必須要深化實踐教學。加強模擬法庭的演練，通過模擬法庭讓學生扮演將來可能擔任的不同職業、職務角色，例如，法官、檢察官、律師等，模擬解決這些角色遇到的問題，完成不同角色所擔當的任務，檢查自己是否已經具備解決問題，完成任務所需要的知識和技能，是否已經做好了從事這些工作的必要準備，讓他們了解將來從事這些工作所需要的知識和技能，對照自己現在的水平，從而發現存在的問題，找出差距，正確評價自己已經掌握的知識和技能，從而使學生扎扎實實學習，切實為未來的職業做準備。
第二、注重啟發性教學，即在教學過程中啟發學生去思考，調動學生學習思考的積極性，其重點在于激發學生去思維，使學生產生新思想，新問題，新觀點。強調在教學中引進比較的教學方法，啟發學生把具有可比較性的概念、原理、制度放在一起進行比較，以加深學生對知識的理解，使學生在以后的學習中有意識地進行比較，從而達到事半功倍的效果。另外，使用比較教學方法的啟發式教學需要教師在教學過程中注重從宏觀上向學生介紹整個知識結構體系，重視知識結構的整體性、體系化，使學生能對知識點進行橫向聯合。
三、民事實體法與程序法一體化教學模式設計
民事實體法與民事程序法一體化教學的關鍵問題是抓住民事實體法與民事程序法在實踐中的契合之處，具體體現在基本原則、民事法律關系、民事主體、制度等內容當中，本文試舉例說明：
第一、在基本原則制度中，平等、自愿是民法基本原則中最重要的、具有基礎性的原則，是整個民法理論的基石。平等原則表明了任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，平等原則要求任何民事主體在民事活動中享有平等的法律地位，任何民事主體都只能通過平等協商的方法設立、變更、終止它們之間的民事關系。平等原則的這些要求決定了一旦民事主體之間產生糾紛，訴諸法院時，當事人之間也必然處于平等的地位，應享有平等的訴訟權利，是平等的訴訟主體。因此，在民事訴訟法中亦規定了當事人訴訟權利平等原則、同等原則與對等原則，在講授《民法通則》第3條平等原則時，需要同時講授《民事訴訟法》第8條和第5條的規定。
自愿原則也即意思自治原則，國家不干預當事人的自由意志，充分尊重當事人的選擇，它要求行為人自己行為和自己責任。民法中自愿原則所體現的思想表現在民事訴訟活動中就是調解自愿的原則，當事人可主動申請人民法院以調解方式解決它們之間的民事糾紛，或者同意人民法院為其做調解工作。在講授《民法通則》第4條自愿原則的同時，可以同時講授《民事訴訟法》第9條的規定。
第二、法律關系是民法教學中的難點，在任何一個民事法律關系中，必然存在主體、客體、內容三個要素。民事主體是參加民事法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的人；民事法律關系的客體是民事法律關系的主體享有的民事權利和民事義務所指向的事物，包括物、行為、智力成果和人身利益；民事法律關系的內容是民事法律關系的主體所享有的民事權利和負有的民事義務。民事訴訟法律關系也是由主體、客體、內容三個要素構成。民事訴訟法律關系主體包括人民法院、當事人及其訴訟人，其他訴訟參與人和人民檢察院；民事訴訟法律關系的客體是民事訴訟法律關系主體的訴訟權利和訴訟義務所指向的對象，如案件事實和訴訟請求。民事訴訟法律關系的內容是民事訴訟法律關系主體根據民事訴訟法律規范所享有的訴訟權利和承擔的訴訟義務。雖然民事法律關系要素同民事訴訟法律關系要素在內容上有著差別，但仍然具有某些方面的聯系，因此在教學上將這兩個內容結合起來，有助于于學生的理解。
第三、在民事主體制度中，結合民事訴訟中當事人制度。民事訴訟主體是以原告、被告、第三人等當事人為核心的，這些當事人是民事權利主體，其訴訟權利和義務是以民事實體權利義務為基礎的。民事訴訟中，公民、法人和其他組織都可以作為民事訴訟的當事人，在民事訴訟中，確定是否為當事人時需要運用民法中民事主體的相關理論來做出判斷。在民法中，民事主體具有民事權利能力和民事行為能力，相應地，在民事訴訟中，當事人具有訴訟權利能力和訴訟行為能力，二者的內涵基本一致。特別是在講授自然人的權利能力和行為能力時，應結合民事訴訟中宣告公民失蹤、宣告死亡、認定公民無行為能力、限制行為能力案件，進行講解分析。例如宣告死亡、失蹤制度，應從實體法角度判斷是否符合宣告的條件，在程序法上即為是否受理的條件。
關鍵詞：訴訟契約；肯定；意思自治
中圖分類號：DF71
文獻標識碼：A
訴訟契約理論在德國、日本及我國臺灣地區的研究由來已久，且成果不菲，可在祖國大陸的研究卻比較罕見，這與我國的民事訴訟法學傳統有很大的關系。但近年來，隨著研究的不斷深入，已經有部分學者開始探討“訴訟契約”理論了。
(注： 在我國最早提及“訴訟契約”概念的是江偉教授，參見江偉.市場經濟與民事訴訟法學的歷史使命［J］.現代法學，1996,(3).之后有，張衛平.民事訴訟法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,衛強.民事訴訟契約研究［J］.社會科學家，1999(增刊)；陳桂明.程序理念與程序規則［M］.北京：中國法制出版社，1999.92－112；張衛平.論民事訴訟的契約化――完善我國民事民事訴訟法的基本作業［J］.中國法學，2004,(3)；張嘉軍.民事訴訟契約研究［D］.四川大學博士學位論文，2006.)
首先有必要從訴訟契約的“存在性”問題談起，以對其歷史脈絡有一個清楚的認識。不容置疑，契約通常是私法上的概念，尤其是體現在《民法》領域。(注：已有學者指出：契約的觀念不囿于民法領域，它還與其他社會問題的研究具有密切的聯系，例如它與政治、宗教、倫理結盟，出現了政治的、宗教的、倫理意義上的契約概念，即所謂廣義綜合契約。它是運用契約規則的方式和效力來表現人際中的正義、合理、公平的倫理觀念。廣義的契約有3種存在方式：一是人與神的契約；二是人與人的契約；三是人與生境的契約。筆者并不反對在其他領域使用“契約”的概念，但就本文而言，顯然是在法學范圍內探討，故而說契約通常是私法上的范疇。參見江山.廣義綜合契約論［C］//梁慧星.民商法論叢（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事訴訟法》則是公法，那么作為公法的《民事訴訟法》是否存在某種形式的契約呢？也即訴訟契約在這一領域是否存在？這個問題經歷了從“否定說”到“肯定說”的轉變。
在19世紀后期，訴訟法學開始脫離實體法學的支配而逐漸獨立起來，并確立其一整套的獨立理論，但訴訟契約普遍不為學者所接受，對其持“否定說”。當時學者們認為訴訟法是公法，而訴訟法律關系是當事人與法院之間的公法關系，這種公法關系不能由當事人以私人之間的契約隨便加以改變；因而，對當事人在訴訟前或訴訟中所為的有關訴訟程序和實體內容的合意行為，學者均以訴訟法的公法性為由而加以排斥，即限制當事人之間以合意約定的訴訟內容和范圍。僅僅只有在民事訴訟法上予以明文規定的合意，才被嚴格適用，如管轄協議。另外，大多數學者還從訴訟法上“禁止任意訴訟”原則出發，認為法律未予規定的合意，應當視為法律之當然禁止。(注：禁止任意訴訟原則，是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式和要件等等，均由法律加以規定，不允許當事人任意變更。參見：陳桂明.程序理念與程序規則［M］.北京：中國法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允許當事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無法得到保證，所以只有在訴訟法上明文規定的場合（即禁止任意訴訟的例外情形）當事人之間的合意才能直接發生訴訟法上的效果。直到1930年代，上述見解才受到學者們的批判，以德國學者巴茲、日本學者兼子一教授等為代表，他們認為訴訟法上存在訴訟契約，即使法律未予明文規定的合意也并不當然禁止［1］。
盡管德國、日本以及我國臺灣地區對訴訟契約的研究比較深入，但學者們對訴訟契約（主要是針對法律沒有明文規定的訴訟契約）應否承認的爭論從來沒有停止過，而上述國家和地區的相關判例也常常沖突。在祖國大陸，一則由于對訴訟契約的研究比較缺乏，二則由于對訴訟法為公法性質的認識根深蒂固，導致對于承認法律規定之外的訴訟契約還有相當的距離，因此有必要對訴訟契約存在的理論基礎作出評述，以彰顯其正當性和合理性。本文在此持“肯定說”的立場，并認為應當全面地肯定訴訟契約。
一、 訴訟契約的法理根基：意思自治
“私法自治”的基本含義是“私法主體有權自主實施私法行為，他人不得非法干預；私法主體僅對基于自由表達的真實意思實施的行為負責；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的協議優先于私法而適用，即私人協議可變通私法。”［2］換句話說，私法自治，亦稱意思自治，是指經濟生活和家庭生活中的一切民事權利義務關系的設立、變更和消滅，均取決于當事人的意思，原則上國家不作干預［3］。
本來作為私法領域內的意思自治原則，為何成為訴訟契約的法理根基？這主要與“民事訴訟法的私法性”及“程序的契約化”有關。
首先，《民事訴訟法》盡管是公法，但卻是以私法主體產生糾紛為前提的，只有在私權主體之間出現了爭議，才可將糾紛提交給裁判機關引起民事訴訟。“民事訴訟是國家權力解決當事人之間不能自主解決的民事糾紛，從國家對公民來說，這是公法關系。但是，從民事訴訟所要解決的糾紛內容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質的關系。”［4］民事訴訟程序是由作為中立的裁判主體，應當事人的請求作出權威裁判的過程，盡管在糾紛解決過程中出現了代表國家權力的裁判者即法院，但當事人的訴訟主體地位與其在私法領域的民事主體地位并無二致。(注：嚴格地講，訴訟主體與民事主體并不能完全重合，但多數情況下，兩者是同一個對象，法律身份不同但實質相同。)所以，當事人實體上的主體需求轉化為一種程序上的主體需求，當事人實體上的法律地位也應轉化為程序上的主體地位。在程序設計之時就應充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，滿足其在訴訟中的程序需求，這也是程序主體性原則的重要表現，訴訟契約也就成為實現當事人程序主體選擇權的一個積極有效的途徑。訴訟程序越是契約化，它便越具有現代性和正當性，同時也越能夠體現出糾紛主體的內在意志以及由此產生出的程序自治性［5］。因此，根據民事訴訟內容所具有的私法性質和程序主體性原則的要求，在民事訴訟中適用意思自治原則當是毫無異議的。
其次，“程序是交涉過程的制度化”，其普遍形態是“按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況下做出決定。”［6］因而，程序與契約有著相同的聯結點，“現代契約更傾向于由制度規范輔以法定的締約過程中的誠實信用義務來確定雙方的權責關系”［7］。例如，拍賣、招標、格式合同等，很難說是契約還是程序。而現代法律程序就是一種格式化契約，是契約相對性原則在公法領域的擴大化。有學者甚至認為“正當程序作為公法行為的基本原則，在法哲學的視角里，法律程序的本質就是契約，法律程序的合法性取決于受約束者的同意和認可”，進而提出“程序即契約”的命題［8］。我們姑且不論該命題的合理與否，但一個不爭的事實是存在的，即程序與契約具有共同性。訴訟程序表現為訴訟主體之間的交涉，為當事人之間紛爭的解決提供了秩序平臺，以防止陷于混亂，促使訴訟主體采取收斂而不是恣意的行為、協作而不是對抗的態度。訴訟的這些最一般的表現體現出了訴訟的本質：訴訟主體的交涉和合意［9］。基于此，作為契約靈魂的意思自治原則在程序法（訴訟法）上當然是可以而且應當適用的。
如何在《民事訴訟法》中反映私法自治的特性和私法的精神，訴訟契約當仁不讓，它就是當事人意思自治在民事訴訟領域中的最好體現。當事人作為權利主體，既然可以在實體法領域中處分自己的權利，同樣也可以在民事訴訟領域中自由處分自己的權利。這實際上就是意思自治在不同法域中的不同表現，在民事實體法領域意思自治表現為“契約自由”，在民事訴訟法領域則表現為“當事人處分權主義”。由于民事訴訟解決私權糾紛的特性，使得實體法中的契約自由原則通過訴訟主體的處分權得以在訴訟法中延伸，訴訟契約是民事訴訟中當事人雙方共同合意行使處分權的結果。
二、 訴訟契約的訴訟模式基礎：當事人主義訴訟模式
在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟模式和當事人主義訴訟模式的區分，由于兩種模式之間的一些差異具有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。
當事人主義訴訟模式是指民事訴訟中，當事人居于核心的地位，訴訟請求的確定、訴訟資料和證據的收集和證明概由當事人負責［10］。按照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據，又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域。”［12］而處分權主義是當事人主義的另一個重要表現，其內容主要是訴訟只能根據當事人行使訴權而開始，當事人可以在訴訟中變更、撤回和追加訴訟請求，訴訟可以基于當事人的意思而終結。其中“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據。”［13］
在當事人主義訴訟模式的辯論主義和處分權主義兩大原則中，辯論主義意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己的權利的自由，而處分權主義則就是在當事人直接處分自己權利方面尊重他們的自由。實體法領域中的意思自治這一公理性原則必然在民事糾紛解決領域中得到具體體現和延伸，如前文所述，當事人不僅在實體法上有權處分自己的實體權利，而且在訴訟法上也同樣可以自由處分自己的實體權利。根據上述分析，不難得出這樣的結論：當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域內當事人的意思自治，而訴訟契約作為反映私法自治精神的具體形式，也當然成為意思自治原則在民事訴訟領域的體現。訴訟契約與當事人主義訴訟模式存在理念和制度上的契合，當事人主義訴訟模式也正是訴訟契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。
相反，在職權主義模式下，其核心內容是法院在民事訴訟中擁有主導權，法官的職權高于當事人的意志［10］155。法院大包大攬，享有全面調查取證的權利和權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據，盡管也存在著辯論原則和處分原則，但對法院是沒有約束力的；因此，在職權主義訴訟模式下因缺乏必要的法理根據，討論訴訟契約實際意義不大。(注：盡管在職權主義模式下，也有管轄協議等合意的存在，但僅限于法律明文規定的場合，此顯然與本文所要討論的訴訟契約向去甚遠。)
在傳統職權主義模式和當事人主義模式的劃分之外，有學者提出“協同型民事訴訟模式”。所謂協同型民事訴訟模式，是指在民事訴訟中應最大值的發揮法官與當事人的主觀能動性及其作用，法官與當事人協同推進民事訴訟程序的一種訴訟模式。協同型民事訴訟模式是在充分尊重當事人辯論權和處分權的前提下，為促進案件真實的發現，為節約有限的司法資源，而確定法官與當事人必須協同行使訴訟權利和履行訴訟義務的一種訴訟模式［14］。實際上協同型民事訴訟模式是在吸取了當事人主義訴訟模式合理內核的基礎上，強化了法官職權的作用，也就是要同時發揮法官和當事人的積極性。在尊重辯論主義和處分權主義的立場上，協同型民事訴訟模式與當事人主義訴訟模式是一致的，因而訴訟契約在協同型民事訴訟模式的框架內，也有適用的空間和必要。
三、 訴訟契約的訴訟目的基礎：解決糾紛
訴訟目的論被視為傳統民事訴訟法學理論中最抽象而又最重要的三大基本理論之一，一直以來都是國內外學者比較關注的問題，也形成了種種學說，限于篇幅和本文所要討論的主題，在此不一一列舉。(注：關于訴訟目的的相關學說，可以參見李祖軍.民事訴訟目的論［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文認為，民事訴訟制度最直接的目的就是解決糾紛。(注：這里主要是針對訴訟案件而言，對于非訟案件。后者
往往只有一方當事人，并沒有直接的利害關系沖突的存在，也即沒有糾紛，其目的就在于通過對一種法律狀態的確定，以穩定相應的法律關系。)換句話說就是民事訴訟的直接目的必須定位在糾紛的解決上面［10］35。其意義在于，當事人一旦選擇了訴訟，那么訴訟制度本身就能夠滿足當事人對確定判決的要求，從而使糾紛得到最終解決，同時也能夠對訴訟外的其他糾紛解決方式形成良好的促進作用，為社會主體提供多樣化的途徑和方式以滿足其在糾紛解決方面的多層次需求。正是有了“解決糾紛”這一目的的存在，才有了訴訟、仲裁、調解、和解、談判等多種糾紛解決方式，形成一個系統的糾紛解決機制。
“無爭議便無訴訟”這一古老的法諺充分說明了當事人雙方進行訴訟的直接動因。糾紛產生了，其解決的途徑是多樣的。我們必須尊重當事人的選擇，也就是說在正式啟動訴訟程序之前，已經經歷了一次當事人的“意思自治”――選擇糾紛的解決方式。在此階段，就已經有了訴訟契約存在的空間，最典型的就是仲裁契約（仲裁協議）。如果當事人直接選擇了訴訟方式，為解決糾紛，法官的裁判是代表國家權力對當事人有爭議的法律關系作出權威和終局判定，而對于當事人之間沒有“爭議”的地方，國家權力就不應當進行干預。訴訟契約是當事人為了最終解決糾紛而自愿達成的合意，完全符合民事訴訟制度“解決糾紛”的目的。“合意即無爭議”，因為合意是基于當事人雙方的意思自治而達成的一致意見。在當事人沒有爭議之處，就應該充分尊重當事人的意思，允許合意――訴訟契約的存在，而沒有必要否定合意的效力，將糾紛復雜化和擴大化。“解決糾紛”決定了需要訴訟契約，反過來，訴訟契約正好體現了“解決糾紛”的目的性要求。
四、 訴訟契約的訴訟法律關系基礎：當事人之間的爭訟法律關系
關于“民事訴訟法律關系”的各種學說中，本文同意劉榮軍教授的觀點：民事訴訟是關于審判和爭訟的法律，它既調整審判法律關系，也調整爭訟法律關系。審判法律關系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的法律關系，而爭訟法律關系則反映了當事人之間、當事人與其他訴訟參與人之間的法律關系。因而民事訴訟法律關系是由審判法律關系和爭訟法律關系構成的特殊社會關系。所謂爭訟法律關系就是指當事人與其他訴訟參與人之間形成的以訴訟權利和訴訟義務為內容的社會關系，其核心內容是當事人行使訴權，負擔提出請求和進行抗辯、承擔證明責任。爭訟法律關系的發展，既可以為人民法院進行司法判斷提供事實基礎，也可以為當事人互相處理訴訟權利和實體權利，解決他們之間的糾紛提供了充分的契機［15］。
爭訟法律關系，主要是當事人之間的關系。當事人之間互相處理訴訟權利和實體權利以解決糾紛，那么訴訟契約就有了存在的必要。當事人之間的實體法律關系進入訴訟在當事人之間就成為爭訟法律關系，“當事人為了獲得有利于己的裁判，在訴訟過程中必然要求相互抗辯，實施攻擊防御的訴訟行為”。［16］當事人在法院的指導下相互抗辯和防御，其積極主動的訴訟活動是查清案件事實、達到實體正義尤其是程序正義的必然要求。因而，在當事人之間的相互抗辯和防御的訴訟活動中，對于某項權利義務或事實達成合意來處分自己的實體權利（如和解協議）或程序權利（如變更期日的協議）的行為――訴訟契約，是應當許可的，這是當事人之間充分行使處分權的具體形式。
五、 結束語
綜上所述，肯定訴訟契約已經是現代民事訴訟的發展趨勢。在法理根基方面，民事訴訟內容所具有的私法性和程序的契約性，要求在民事訴訟中適用意思自治原則，訴訟契約正是當事人意思自治在民事訴訟領域中的最好體現。在訴訟模式方面，當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域內的意思自治，與訴訟契約存在理念和制度上的契合，正是訴訟契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在訴訟目的方面，民事訴訟制度的最直接的目的必然是解決糾紛，“無爭議即無訴訟”，而“合意即無爭議”， 因此沒有必要否定合意的效力，將糾紛復雜化和擴大化，此即訴訟契約的訴訟目的基礎。在訴訟法律關系方面，民事訴訟法律關系是由審判法律關系和爭訟法律關系構成的特殊社會關系，爭訟法律關系的核心內容是當事人行使訴權，因此當事人之間以合意方式行使訴權，訴訟契約就有了存在的可能和必要。
筆者也不得不指出，推崇訴訟契約并不是重新倡導程序自由主義，主張當事人程序主體性的同時也要遵守法律、要求法官對程序的引導與管理。對訴訟契約的合理規定，以及法官積極作用的發揮，意義在于國家能夠通過它們更為明確地為行為人設立一個行為的坐標與框架，把個體的行為局限于國家的視野之中。這是對個體契約自由的一種干預，但并不意味著“契約的死亡”，恰恰相反，它使得訴訟契約獲得了“再生”。
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On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract
ZOU Zheng
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
Abstract:
關鍵詞：高職教育 民事訴訟 教學方法
中圖分類號：G64 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9082（2015）11-0172-01
民事訴訟法做為高職教育中的專業基礎課，有其自身獨特的特點。民事訴訟法是程序法，是解決民事爭議，實現實體法規范的一整套程序規范。就其程序法的性質而言，相較其他法學理論課，實踐教學的部分就要占比較大的比重。但是在實際教學中，很多教師并沒有改變傳統的教學方法，探究其中的原因，主要是沒有把握和分析民事訴訟教學的特點造成的。如何能使民事訴訟的教學適合本學科的特點，從而提高教學質量，達到應有的教學目的，本文從分析民事訴訟教學特點的角度出發，提出了幾點意見。
從教學角度來說，民事訴訟有以下幾個特點：
首先，民事訴訟法邏輯性強，要求對知識點的記憶精準、細致。從理論上劃分，民事訴訟法屬于程序法。相對于實體法來說，程序法追求目標是程序正義。所以民事訴訟法對案件的步驟、順序、時限要求十分嚴格。當實踐中法律糾紛出現，何時可以調解，何時必須審判，其內在都有嚴密的邏輯。這就需要學生十分精準的的記憶程序的具體規定。在教學中，這樣的內容既是重點也是難點。如果死背法條，就會產生記憶混淆、錯位的后果，難免會引起學生的厭學情緒，使得民訴法的學習成為一種折磨。
其次，民事訴訟法可操作性強，要求對知識能夠準確熟練的運用。民事訴訟法這門課程是理論性和實踐性都很強的學科，其中的基礎理論撐起了實踐制度的基本構架。例如訴和訴權，當事人，證據等等，針對這些基本理論，學生要在掌握的基礎上理解，指導實踐。而實踐性則是民事訴訟的一大特點。民事訴訟中的大部分具體內容，都是規定具體的制度。例如普通程序，簡易程序等等，這就賦予了民訴法很強的操作性。學習民事訴訟法就像學習一套操作規程一樣，我們的最終目的不是記住它，而是正確的運用它從而達到既定的效果。民事訴訟是一個動態的過程，從、受理、開庭審理前準備、開庭審理、判決的一審程序到上訴、審理、裁判的二審程序，反映了一個漸次不斷展開和變化的訴訟過程。學生要熟悉整個的訴訟過程，掌握各個階段的特點。
最后，民事訴訟法的教學依賴民法做基礎，二者密不可分。最近的教學改革中，有學者呼吁民法和民事訴訟法施行一體化教學。“在實踐中，對于法律問題的解決是需要將實體法與程序法相互融合在一起的，任何一起民事糾紛的處理從來都是先程序后實體，只有程序的正義才能體現實體公正。在法律適用上采取民事實體法與程序法兩條腿走路的方法。民法的應用性決定了民法學和民事訴訟法相結合。”民事訴訟法的學習目的是解決民事爭議，而解決爭議的過程中完全避免不了民事實體法的應用。在講授的過程中，民法的內容貫穿了民訴法學的始終。如何將兩者有效的融合使得民訴法的學習完整而生動，但又不加大民訴法的學習量，這是教學中需要解決的一個重要問題。
針對以上民事訴訟的教學特點，從有利于學生學得快、學得扎實、學得有用，并且符合課堂教學規律的角度，提出以下幾點意見。
第一，搞活課堂氣氛，使學生參與到教學中來，適當引入比較教學法。不得不承認，現在高校大部分的課程還是在課堂中完成的。如何才能使這樣的課堂形式有利于教學？其中一個途徑就是使學生參與到教學中來， 教師和學生在教學中要有交流。比如如何引出糾紛解決的機制，教師自顧自的枯燥講授當然沒有提問啟發的教學效果好。提好切入點，使學生主動的跟著教師的提示展開學習的內容，這樣不僅能激發學習興趣，而且還能培養學生的創造性。這對于一門邏輯性強、知識點龐雜、繁復的學科十分必要。主動參與，讓學生自己歸納知識點，按照邏輯順序整理聽課材料。同時有的放矢的將教材內容與時事熱點相對應，讓學生對所學的知識記得牢、記得準。此外在本課的基礎上，教師應收集和整理相關的法學知識，從而加以比較區分。做為一種“操作規程”的民事訴訟法表現出了條理化、形式化、抽象化的特點，針對問題講解時，可以利用臨近的學科比如刑事訴訟法、行政訴訟法來比較民事訴訟法，這樣不僅可以輕松的理解區分相關的知識，還擴大了學生的知識面。
關鍵詞： 基本原則；當事人；訴訟權利；平等
在民事訴訟中，訴訟公正是與當事人的地位平等不可分割的，沒有平等就不可能體現公正。基于民事訴訟的本質所決定，民事訴訟立法應當在程序構造設計上為雙方實施訴訟行為提供充分、平等的訴求和抗辯機會，以此保障雙方在訴訟中的均衡對抗。只有法官在審判上恪守中立，對雙方當事人一視同仁，且不存在任何偏愛與歧視，才能確保民事訴訟活動的正常開展和獲得實效。因此，我國《民事訴訟法》第8條規定，民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權利，對當事人在適用上一律平等。法律規定的上述原則，上將其概括為當事人訴訟權利平等原則，其涵義主要包括以下兩個方面：
1、雙方當事人的訴訟地位平等。訴訟地位的平等并不是說當事人雙方權利義務的相等或相同，而是指無論當事人一方地位如何，都應當平等地享有《民事訴訟法》所給予的訴訟權利，承擔《民事訴訟法》所規定的訴訟義務。《民事訴訟法》關于原告與被告權利義務的具體規定因其訴與被訴的差異而有所不同，但這種差異并不會給雙方在訴訟中造成實質上的不平等。
2、當事人在訴訟中的訴訟攻擊和防御是平等的。一方面，雙方都有提出有利于自己的訴訟資料的權利。例如，雙方都有陳述案件事實的權利。另一方面，一方實施訴訟攻擊時，另一方則有進行防御的權利。例如，一方當事人提出主張時，另一方有反駁對方提出的主張的權利。一方提出證據證明時，另一方有提出反證的權利。不能只給予一方提出主張、陳述的機會，而不給予另一方反駁、陳述的機會。[1]無論是職權主義訴訟模式，還是當事人主義的訴訟模式都十分強調雙方當事人的平等對抗，將雙方置于平等的地位，使雙方均等地獲得攻防的手段。
民事訴訟基本原則乃是貫穿于整個《民事訴訟法》和民事訴訟過程的根本性和指導性規則，其效力應當是貫徹始終的。作為基本原則的當事人訴訟權利平等原則在民事訴訟法中生效的領域應當是完全的，對民事訴訟法的全部規范都具有導向作用。通過基本原則的規制，民事訴訟法法關于其他的具體制度、條款的規定才能不偏離民事訴訟目的、不偏離訴訟公正的價值取向。[2]然而，考察我國現行《民事訴訟法》的規定，不難發現其中某些訴訟制度的建構并不完全符合甚至直接悖離當事人訴訟權利平等原則。我國民事訴訟中的當事人訴訟權利不平等傾向主要表現在以下五個方面：
一、對被告按期提交答辯狀缺乏剛性約束
我國《民事訴訟法》第113條第2款規定：“人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發送給被告，被告在受到之日起十五日內提出答辯狀。??被告不提出答辯狀的，不人民法院審理。”該條第1款雖然規定了被告提出答辯狀的時限，但沒有規定被告在此期間不提出答辯狀的法律后果，從而使該時限的規定形同虛設。而且從該條第2款規定來看，立法上顯然是將按期提交答辯狀作為被告享有的一項訴訟權利加以規定的。同時訴訟理論之通說也認為，“答辯是被告的訴訟權利。他可以答辯也可不予答辯，既可在準備階段答辯，也可在訴訟的其他階段答辯。”[3]
正是由于現行立法對被告提出答辯狀的行為缺少應有的剛性約束，加之訴訟理論對此的漠視，從而直接導致審判實踐中出現諸多弊端。從我國的民事訴訟實踐來看，被告一般都不按期向受訴法院提交答辯狀。究其原因，主要在于有相當數量的被告，基于訴訟技巧和訴訟策略的考慮，不愿讓原告了解自己對起訴主張和證據的態度，從而對自己的反駁和主張作進一步論辯，以便給對方當事人一個措手不及，為其收集對抗證據制造難題。同時，“由于被告不在規定的時限內提出答辯狀不僅沒有任何不利的影響或不利的法律后果，而且訴訟的拖延在客觀上反而對被告有利，而對權利主張者不利，因此更促使被告不在答辯狀提出期間內提出答辯狀。” [4]這樣做的結果，不僅會無謂增加庭審負擔，影響庭審效率，引發訴訟遲延，而且更為嚴重的是，他使原告一方因此喪失了作為訴訟當事人原本均應享有的對對方當事人訴訟主張的了解權，不當削弱了原告的攻擊力量，從而使其處于與被告相比顯然并非公平的訴訟境地，直接有違民事訴訟法所確立的當事人雙方訴訟權利平等之基本原則。筆者認為，為了保證原被告雙方的平等對抗與參與，必須從立法上強化對被告限期提交答辯狀的約束力度，并明確規定被告預期不提出答辯狀所應承擔的法律后果，以使原告一方能夠及時地了解被告的抗辯要點并據此進一步做好相應的出庭準備，使原被告雙方擁有平等的“攻擊武器”。
二、在撤訴問題上被告沒有說“不”的權利
我國《民事訴訟法》第131條第1款規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，有人民法院裁定。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第161條規定：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理”。根據上述規定，是否準許被告撤訴完全由法院決定。審判實踐中，法院在決定是否準許被告撤訴時，基本上不征求被告的意見，更不說給被告對此表示反對意見的權利。然而筆者認為，在撤訴問題上完全不考慮被告的意愿，不給他說“不”的權利，有違訴訟公正，也有悖于我國民事訴訟法規定的當事人訴訟權利平等原則。
原告申請撤訴的原因不一而足。有的是因為在訴訟外與被告已達成了和解協議因而已無必要將訴訟繼續下去，有的是擔心訴訟會破壞已與被告建立起的長期合作關系，有的是感到自己對訴訟所做的準備尚不充分，有的是發現自己的原主張或訴訟請求難以成立，有的則是因為訴訟的趨勢超出自己原先樂觀的預期，訴訟勝負難卜，甚至漸成敗勢。從被告方來說，他為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財產上、時間上、精力上都有不同程度的付出，對訴訟結果有期待利益。尤其是當被告認為原告的起訴毫無道理甚至是“惡人先告狀”時往往便具有在法庭上擊敗原告，打贏官司，以證明自己無過錯、無責任的強烈欲望。這種欲望使被告不愿讓原告撤回起訴，而是堅持要把訴訟進行到底，以弄清是非責任。撤訴只取決于原告和法院，就等于承認和允許原告可以通過撤訴手段輕易使被告丟失追求勝訴的權利和機會，而且假如原告為避免敗訴而申請撤訴，法院準予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補，其合法權益就無法得到有效的保護。另外，根據我國《民事訴訟法》第111條的規定，原告撤訴后并未喪失再次起訴的權利，而一旦原告再次起訴，被告將不得不再次遭遇訴累，這對被告顯然是極不公平的。如果原告出于玩弄訴訟技巧及拖垮對方當事人之不良目的，視訴訟為兒戲，無理取鬧，反復撤訴、起訴，被告就更是倍受訟累之苦。
原被告平等的訴訟地位要求法律給予他們以平等的訴訟權利，這些平等的訴訟權利，一方面表現為原、被告享有同樣的訴訟權利，另一方面表現為原被告享有相互對應的訴訟權利。從訴訟權利平等原則出發，原告有撤訴權，但如果其撤訴權是在被告收到起訴狀副本后行使的，被告則有決定是否同意撤訴的權利，這便是被告對原告撤訴權的一個對應性訴訟權利。給被告這樣一個對應性訴訟權利，將彌補原告濫訴之后還可以通過撤訴逃避敗訴的立法漏洞。
筆者認為，人民法院在決定是否準許原告撤訴的問題上，應當根據訴訟階段的不同酌情考慮被告的意見。在向被告送達起訴狀副本前原告申請撤訴的，法院原則上都得準許。在向被告送達起訴狀副本后原告申請撤訴的，法院應在征求被告的意見后進行審查再決定是否準許原告撤訴。唯有如此，才便于當事人確定在什么階段行使撤訴權，才利于保護被告的合法權益，同時也便于法院正確裁定是否準許撤訴。
三、民事審判實踐中仍堅持更換當事人的做法
更換當事人，是指在訴訟過程中，人民法院發現起訴或應訴的人不符合當事人條件的，通知符合條件的當事人參加訴訟，而讓不符合條件的當事人退出訴訟的一種活動。[5]
我國1982年《民事訴訟法（試行）》第90條規定：“起訴或應訴的人不符合當事人條件的，人民法院應當通知符合條件的當事人參加訴訟，更換不符合條件的當事人”。最高人民法院對此作了如下的司法解釋：在訴訟進行中，發現當事人不符合當事人的，應根據第90條的規定進行更換。通知更換后，不符合條件的原告不愿意退出訴訟的，以裁定駁回起訴，符合條件的原告全部不愿參加訴訟的，可終結案件的審理。被告不符合條件，原告不同意更換的，裁定駁回起訴。
盡管1991年民事訴訟法 修改，取消了更換不正當當事人的有關規定，但一些民事訴訟法學者仍然堅持當事人更換的理論， [6]司法實踐中仍有更換當事人的做法。客觀地更換當事人的理論，其也具有合理的一面，即通過更換當事人，使訴訟在法院認定的正當當事人之間進行，有利于徹底解決糾紛，并避免累訟。然而，更換當事人的弊端也是顯而易見的。
更換當事人從某種意義上講，是對提出訴的原告的袒護，同時是對訴中所列被告的訴訟利益的輕視。依照辯論式訴訟的規則，雙方當事人平等地行使辯論權，并以其辯論結果去求得勝訴。訴中確定的當事人是否為爭議實體關系中的真正權利主體或真正義務主體，常常是雙方當事人辯論的重要之一。如果被告在辯論中已舉證證明原告不是真正的真正權利主體或者證明自己不是真正的義務主體，那么，該被告就有權獲得勝訴，并要求原告承擔自己的訴訟損失。然而，每當被告能證明這一已勝訴在望時，法院就依職權更換當事人，使被告的訴訟利益成為泡影，使本該敗訴的原告獲得轉機，轉敗為勝。這一切對于被告來說，顯然是不公平的，就辯論式的訴訟而言，這種審判方式是有失公正的。另外，依辯論式的訴訟，訴訟當事人應由訴方在訴中確定，由此也決定了原告應負相應的舉證責任，證明訴中所列當事人 與爭議實體法律關系中的兩方主體是一致的，如果不能證明，原告應承擔敗訴的后果。明確這一規則，將是對提出訴的一方當事人的告誡，即訴方在訴中不可隨意確定當事人，對其確定的當事人 要負舉證責任，否則，將負敗訴后果。這種告誡非常必要，它能有效避免濫訴和隨意確定當事人的現象。試想，如果訴中當事人確定不當，法院就依職權更換，這不僅是人為減輕原告方的舉證責任，而且給予出一種不良的暗示，即訴方只需在訴中列出當事人 ，可以不論其正當與否，因為若不正當，法院會更換的，特別是在確定被告時，原告只需列一個被告即可，列的不對，自有法院去找來正當被告進行更換。這無疑會增加原告在確定當事人時對法院的依賴性，由此也易導致濫訴。[7]
權衡更換當事人的利與弊，應該說，法院不依職權更換當事人更符合辯論式訴訟的規則，或許正是基于此，我國現行《民事訴訟法》已取消了原《民事訴訟法（試行）》中關于更換當事人的規定。筆者認為，司法實踐中存在的更換當事人的做法不但沒有法律依據，也是對當事人訴訟權利平等原則的違背，應予糾正。
四、對拒不到庭行為的處理因當事人的訴訟地位而異
我國《民事訴訟法》第129條規定：“原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”第130條規定：“被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”第131條規定：“人民法院裁定不準撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”這三個法條構成了我國缺席審判制度的基本內容。根據上述規定，我國對原告缺席的處理，是“可以按撤訴處理”，而對被告缺席的處理，則是“可以缺席判決”。按撤訴處理與缺席判決這兩種不同的處理所具有的法律后果顯然是不同的。按撤訴處理，所涉及的只是原告的起訴權，由于人民法院對原雙方當事人之間的實體權利義務爭議并未作出決斷，原告的實體權利依然存在，按撤訴處理后，原告仍可以同一事實和理由，依同一訴訟標的對同一被告再次提起訴訟，對此人民法院應予受理。[8] 而缺席判決的效力等同于對席判決，其解決的是當事人雙方爭執的實體權利與義務關系，判決一經生效，當事人不得以同一事實和理由，依同一訴訟標的對同一被告再次提起訴訟，當事人提起訴訟的，人民法院也應當以違反“一事不再理”的原則為由不予受理或駁回起訴。可見，我國現行《民事訴訟法》對待原被告當事人缺席的處理方法與當事人訴訟權利平等原則是背道而駛的。對于對原告缺席的處理，可以按撤訴處理，其立法本意可能是對當事人訴訟權利的尊重。但事實上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權利的尊重，而嚴重忽視了被告的訴訟權利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結構，從而損害了法律本身的公正。“不論在對抗制訴訟中，還是在質問制訴訟中，通常都有將被告推測為不法行為人的傾向。在民事訴訟中，對被告行為正當性的否定估計一般高于對原告的推測，因為原告勝訴率較高已經成為人們的一種生活經驗。所以，程序立法中不歧視被告，甚至在某種意義上給予被告更為充分的抗辯手段，是體現訴訟過程中當事人地位平等的必然要求” [9]筆者認為，在對我國缺席審判制度重新進行設計時，應當確保程序公正，無論是對于原告缺席，還是對于被告缺席，都應平等對待，而不得對被告作出任何歧視性規定。
五、立法對于原告變更訴訟請求未有限制性規定
我國《民事訴訟法》第52條規定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求”。可見，我國立法對于原告變更訴訟請求沒有任何限制性的規定，特別是是否需要經過被告同意，無論是《民事訴訟法》本身還是最高人民法院的司法解釋均未作出明確規定。從審判實踐看，原告通常是在被告應訴后甚至是在開庭審理中的法庭調查階段提出變更訴訟請求的申請的，而法院則往往是不征求被告的意見就同意原告的申請，將變更后的訴訟請求記入審判筆錄后繼續開庭。這在司法實踐中產生了許多不利。尤其是在原告訴訟請求的變更直接導致訴訟標的的變更時會給被告的防御帶來極大的不便。因為針對原告的訴訟請求，被告已進行了答辯，并已經為反駁原告的主張收集了證據，對原告所提供的證據作好了質證的準備，原告的訴訟請求一旦變更，被告辛辛苦苦進行的全部訴訟活動便失去了意義，一切又需從頭開始。如果法官在法庭調查過程中同意原告提出的口頭變更訴訟請求的要求并繼續開庭，對被告利益的損害就更大，因為這意味著在受到原告突然襲擊的情況下被告不得不倉促應戰。[10]例如，甲將其一間房屋租給乙使用。合同約定租賃期為三年，房租按月支付。一年后，由于乙不能按時交納房租，甲提起訴訟，請求被告乙支付房租。在被告乙已根據原告甲在訴狀中提出的給付租金之請求，遞交了答辯狀，闡述了未能按期交付房租之理由，并表明愿意滿足原告甲之訴訟請求；爾后，原告甲又改為訴請被告乙解除租賃合同。對此，如果不加任何限制，其結果，不僅是給被告的應訴活動與法院的審判工作帶來許多不便，更重要的是直接影響到被告的訴訟權利乃至實體權利。因此，對于原告變更訴訟請求應當有一定的限制，而不能任其隨意變更。德國、日本等國在民事訴訟立法上，都對原告變更訴訟請求之權利作了適當限制。例如，德國《民事訴訟法》第263條（訴之變更）規定：“訴訟系屬發生后，在被告同意或法院認為有助于訴訟時，準許為訴之變更。”同時，該法還在第267條（對訴之變更的同意的推定）對被告作了相應的規定：“被告對于訴之變更，不表示異議而就變更后之訴進行言辭辯論者，視為同意訴之變更。”日本《民事訴訟法》第143條（變更訴訟）第4款規定：“法院認為變更請求或請求的原因不當時，根據申請或以職權，應作出不準變更的裁定。”這些規定都不乏其合理性，可為我們所借鑒。筆者建議將我國《民事訴訟法》第52條修改為：“原告放棄或者變更訴訟請求，應征得被告的同意或者經人民法院許可。被告在原告放棄或者變更訴訟請求后，未提出異議或者繼續應訴答辯的，視為同意原告放棄或者變更訴訟請求。” [11]
法律文本是簡要的和靜止的，而生活卻是無比復雜且處于不斷變化之中，因此，再富于智慧的立法者也不可能制定出可以預見一切并完全合理地解決一切矛盾的民事訴訟法典，法律總是要不斷修改和調整的。民事訴訟基本原則的功能之一乃在于為《民事訴訟法》的局部修改和調整提供了依據。當既定的《民事訴訟法》的局部規定滯后時，立法者應當以民事訴訟的基本原則為依據對其進行修改和調整，保持修改和調整后的具體規定與《民事訴訟法》基本原則的一致性 。[12]因此，《民事訴訟法》的上述缺陷，應當通過修改立法來加以完善，以使《民事訴訟法》的整個程序設計都與基本原則相一致。
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一、民事訴訟法上應當增設的制度
民事訴訟法上存在一些制度空白，需要通過制度設計加以填補。筆者認為至少應包括審前準備程序制度、舉證時效制度、強制答辯制度、小額訴訟制度、公益訴訟制度等。
（一）關于審前準備程序
審前準備程序是開庭審理前的一個訴訟環節，是民事訴訟中一個非常重要的階段，其內容和功能主要包括兩點：整理和確定訴訟爭點；獲取和固定證據。這兩項內容對于開庭審理而言是必不可少的，因為開庭審理需要首先明確審理的范圍和對象。任何案件的發生都意味著當事人之間存在爭議，原被告雙方會通過起訴狀和答辯狀來表述此種爭議，但這種表述常常是模糊的，無法相互對應，難以形成明確的焦點即爭點。由于形成爭點的過程比較復雜，加之當事人對所涉及問題的理解和思路不同，因此需要通過一個專門的程序來整理和確定爭點。爭點是開庭審理和認定的對象，而審理和認定的方法主要是證據，證據也需要在開庭審理前由當事人提交，并加以固定。我國民事訴訟法上沒有規定審前準備程序，顯然是一種缺失。[1]
西方各國民事訴訟法對審前準備程序的規定和做法不盡相同，我認為我國審前準備程序的設計應當注意以下幾點：
1.并非所有的案件都進入審前準備程序，對那些爭點簡單明了，當事人起訴和答辯階段已提出了充分證據的案件，可以直接進入開庭審理程序，只有對于較為復雜的案件，才進入準備程序。2.我國的審前準備程序應由法官和當事人共同參與進行，爭點的確定、證據的提出，主要由當事人完成，但程序的控制、主導則依靠法官進行，由法官決定以何方式商定爭點，何時交換證據，法官在審前準備階段可試圖引導雙方當事人和解。
3.審前準備程序由一名法官（準備法官）參加，該法官可以參加合議庭，但不擔任審判長。如此既可避免合議庭完全另起爐灶帶來的工作反復，又可以防止合議庭在審前先入為主，從而導致庭審的功能前置，庭審作用虛化。
4.準備法官在訴答程序之后可以召集雙方當事人以預備庭的方式進行準備，包括商討爭點和交換證據。
5.為了配合審前準備程序，應當建立強制答辯制度和舉證時效制度（后述）。
（二）關于舉證時效制度
舉證是當事人的義務，而且是一種具有時限性的義務，逾期舉證則失去證據效力，此乃舉證時效制度。人民法院開庭審理案件其首要任務就是認定當事人存在爭議的事實，認定事實的手段主要在于證據，證據如果不預先固定，一審、二審過程中乃至二審后隨時舉證，必然導致開庭審理過程中無法認定事實，出現反復質證、反復開庭，這種訴訟流程有失效率，也有失公正，因此民事訴訟法應當在整理和確定爭點的基礎上限定舉證的期限，通常要求當事人在開庭審理前進行舉證，從而為開庭審理過程中的全面質證做好準備，保證庭審功能的正常發揮。[2]我國民事訴訟法典中缺乏關于舉證時效制度的規定，民事審判方式改革的過程中，通過探索和試驗，最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》和《關于民事證據的若干規定》等司法解釋中先后規定了舉證時效制度，但是由于司法解釋的效力有限，與民事訴訟法典的相關規定不協調，其適用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通過修改民訴法典真正確立這一制度，并使這一制度之功能得到有效的發揮。
（三）關于強制答辯制度
民事訴訟中當事人雙方是利益上的冤家對頭，但是應當是程序上的合作者，這種合作或基于當事人的約定，或基于法律或法院的要求。原告起訴后被告如果怠于答辯，原告及法院就無從了解被告的抗辯主張，沒有反駁的對象，導致爭點不明，原告舉證無的放矢，進入開庭審理程序后原告即使得知了被告的抗辯理由，其舉證時限已過，這當然是不公平的。為此，有必要建立強制答辯制度。[3]
應當在規定期間內對原告的訴訟請求提出答辯意見，否則將喪失相應的權利。強制答辯制度與審前準備程序、舉證時效制度聯系緊密，三者配合適用，缺一不可。
我國《民事訴訟法》第113條第2款規定：“人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發給被告，被告在收到之日起十五日內提出答辯。被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。此條未規定被告不答辯的法律后果，因此形同虛設，不是真正意義上的強制答辯制度。為了保證當事人平等地進行攻擊和防御，原被告對于對方的主張和證據都有權充分了解。在修改民事訴訟法典時，增設強制答辯制度，其內容應包括答辯時間、答辯方式、答辯內容和怠于答辯的法律后果等。被告應在規定的時限內提出口頭或書面答辯，對原告的訴訟請求和事實根據提出具體的反駁主張并表明具體理由，首次答辯后一般不允許隨意變更。被告不答辯或逾期答辯則推定原告的主張成立或由法官依據原告的主張及提交的證據缺席裁判。需要特別說明的是被告怠于答辯的不利后果只及于事實認定，包括二審和再審中的事實認定，而法律適用則屬法院的職權處置范圍。
（四）關于小額訴訟制度
小額訴訟是指處理小額金錢財產爭議的訴訟，法律上為小額訴訟設置專門的簡單快捷的訴訟程序，稱為小額訴訟程序。
小額訴訟程序與民事訴訟法上的簡易程序不同。簡易程序適用的對象是簡單案件，至少從理論上來講，不一定是小額訴訟案件，此類簡單案件之所以適用簡易程序審理，是由于案件本身簡單，認定事實和適用法律比較容易，無需通過較為復雜的程序（普通程序）即可保障其訴訟結果公正。小額訴訟制度的設計理念與此不同，法律上設置非常簡單快捷的程序審理小額訴訟案件，其根據在于價值權衡原則，既然爭議數額很少，就應當考慮投入產出上的對應。日本、臺灣等國家和地區專門規定了小額訴訟制度。以日本為例，小額訴訟程序適用于30萬日元以下的爭議，允許當事人合議選擇該程序，實行一次開庭原則，禁止反訴，禁止上訴，簡化判決。如此極大地節省了司法資源，同時充分保證了訴訟效率。效率原則是修改我國民事訴訟法應當重點考慮的，因此建議建立小額訴訟與簡易訴訟并行的雙軌制。
（五）關于公益訴訟制度
20世紀中后期西方各國社會迅速發展，社會關系越來越復雜，個人的民事權利爭議日益呈現出團體化、分散化、邊緣化的特征，傳統的民事訴訟方式不能適應解決此類案件的需求，公益訴訟作為新型的訴訟形式應運而生。公益訴訟針對的是權利侵害對象為不特定的人乃至社會公眾的案件，受害者多為社會弱勢群體，如消費者、環境污染受害者、婦女、囚犯等，此類案件侵害行為涉及面廣（團體化），每個受害者損失的利益較小（分散化），案件與每個受害者的關系似乎不很直接（邊緣化）。公益訴訟正是為這樣的案件提供司法救濟，救濟社會弱勢群體分散化的、團體性的、邊緣性的權利。
公益訴訟的案件在我國也實實在在地存在著，如環境污染侵權案件、眾多消費者基本權利受侵害的案件、證券公司虛假陳述引發的侵權案件、保護食品和藥品安全的案件、社會保障案件、群發性勞動爭議案件等等。此外，國有資產流失案件在我國大量發生，是我國的特殊問題，此類案件中的不法者不僅侵犯了國家的利益，也侵犯了全體人民的利益，也應作為特殊的公益案件對待。以上案件的特殊性在于難以找出某一個或某幾個與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織，因此需要確立公益訴訟制度，賦予無直接利害關系的人員或特定機構以訴訟主體資格，允許消費者協會之類的利益代表機構乃至人民檢察院這樣的公權力機構提起公益訴訟。
公益訴訟適用不同于傳統訴訟的某些規則，如限制當事人處分權，原告不得撤訴，不得與被告和解，減免訴訟費，裁判效力擴張等。民事訴訟法典的修改應當增加公益訴訟制度，為公益訴訟案件的解決提供程序保障。
二、民事訴訟法應當廢棄的制度
民事訴訟法上某些現行制度被證明是無效的，甚至蔽大于利，應當加以廢棄。
（一）關于民事訴訟中的陪審制
我國民事訴訟法上規定了陪審制，對這一制度的功能有兩種解讀：一是民主的功能，二是彌補專業法官知識結構缺陷的功能。事實上，這兩種功能都只是象征性的。其一，陪審員作為公眾的代表參與訴訟，但未必就能表達公眾意愿，加之在我國現行的陪審制運作中，陪審員是在選拔后經過培訓上崗的，已帶有半專業的性質，他們與社會實際存在距離，我國公眾對于陪審制中的民主性認可度很低。其二，陪審員如以其自身專業知識彌補專業法官的知識欠缺，其作用也不明顯，完全可以通過健全司法鑒定制度解決這一問題。另外我們有理由懷疑，具有專業背景的陪審員在陪審的過程中可能由于專業傾向而失卻公正。[4]為此建議修改民事訴訟法典時廢除和取消民事訴訟中的陪審制。
（二）關于對妨礙民事訴訟的強制措施
我國民事訴訟法上規定了對妨礙民事訴訟的強制措施，學界對這種強制措施的性質一直存在爭論，主流的觀點認為是一種法律制裁。[5]值得追問的是，當事人以及案外人非經法定程序進行審理，法院為什么可以對其直接施加制裁。筆者認為民事訴訟中的強制措施制度為我國所獨有，缺乏制度正當性。具體到個別的強制措施，更是矛盾難解。比如拘傳適用于被告，為何不適用于原告，顯失平等原則。再說民事訴訟中當事人放棄到庭辯論，可以缺席判決，由其承擔訴訟之不利益，沒有必要拘傳到庭。訓誡與責令具結悔過實踐中很少適用，沒有實際意義。再比如對拒不履行法院民事裁判者，規定可以罰款、拘留，這種措施究竟是對妨礙訴訟的強制措施，還是執行措施，實難分清，理論基礎不明，應當在執行程序中作為執行措施加以規定。[6]筆者建議廢除對妨礙民事訴訟中的強制措施之規定。特別需要說明的是，我國民眾的法治觀念已大有提升，不必擔心廢棄強制措施會導致訴訟秩序無法維持，偶爾發生極端事件，司法警察可依職權及時制止，也可提請公安機關按治安事件處罰，直接追究有關不法行為人之刑事責任。
三、民事訴訟法上應當改革的制度
（一）關于二審終審制度
我國民事訴訟法中規定了二審終審制度，這一制度存在諸多弊端，難以發揮審級制度的正常功能，應當改為一審終審、二審終審與有限的三審終審有機結合的審級制度，根據案件的不同情況做類型化分別處理。正如前述，小額訴訟乃至簡易訴訟可以規定實行一審終審，一般案件實行二審終審，部分案件實行三審終審。為了防止三審制度被濫用，可以從上訴理由、爭議金額、案件性質等方面限制三審上訴的案件范圍，同時借鑒德國、英國、美國等國家的做法，對三審上訴實行許可制，對特殊個案實行個別特殊救濟。采用三審實際審理的案件即使比例較少，其特殊功能也是不可忽視的，它可以對較低級別法院的法官形成心理制約，限制二審法院的恣意。[7]
（二）關于再審程序
現行再審程序之弊端在法學界已經形成共識，其改革之目標在于大力壓縮再審案件數量，改變“終審不終”的狀況。改革路徑在于修改再審的條件，變概括、模糊的規定為具體、明確的規定，從而限制再審案件的范圍，防止再審程序被隨意擴大；限定有權發動再審的主體，一般情況下只有當事人有權申請再審，檢察院在特定情況下可以提出抗訴并引發再審，人民法院不得自行發動再審或指令下級法院再審，以保持法院的中立地位。[8]
（三）關于合議制
現行民事訴訟法實行合議制，除按簡易程序審理的民事案件采用獨任制外，其余案件均采用合議制。在不考慮司法資源的前提下，合議制一般比獨任制要好，但是如果司法資源短缺，法官人手緊張，積案較多，合議制就不僅無利反而有弊。尤其此時如果合議制成為一種純粹的形式，其弊端就不僅在于浪費人力，而且還在于影響當事人乃至公眾對法院的信任。
綜觀世界各國，在一審程序中均較多采用獨任制，美國聯邦地方法院審理和判決案件，一般采用獨任制的形式。英國郡法院審理民事案件采用獨任制，由巡回法官一人審判。法國普通法院的初審法院以及德國的地方法院，審理一定數額以下的案件，采用獨任制，其地方法院審理第一審案件及不服第一審案件和不服簡易法院裁判的上訴案件，一般也由一名法官獨任審判。各國對較重大的一審案件實行合議制。此類規定對我國很有借鑒意義。筆者認為根據我國民事訴訟的現實情況，一審合議制的適用較為形式化，實效不大，應加以改革，可以考慮不僅小額訴訟程序和簡易程序采獨任制，基層法院審理的一審案件一般均可采獨任制。
注釋：
[1] 在早先的民事審判方式改革中，“一步到庭”成為最有代表性的主張，各地法院紛紛試行，筆者在此背景下大膽主張放棄“一步到庭”，建立審前準備程序。參見拙作《審前準備程序比較研究》，載《訴訟法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。其后對審前準備程序更深入的研究論文較多，參見王亞新：《民事訴訟準備程序研究》，載《中外法學》2000年第2期。
[2]參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[3] 參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[4] 筆者較早前對陪審制提出過質疑，建議廢除陪審制。參見拙著：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第32—36頁。
[5] 參見楊榮新主編：《中國民事訴訟法》，中國政法大學出版社1992年版，第236頁；田平安：《正確適用民事訴訟的強制措施》，載《法學季刊》1984年第2期。
[6] 臺灣學者楊建華認為在民事訴訟中規定強制措施，屬于刑民不分。參見楊建華著：《〈大陸民事訴訟法〉比較與評析》，1994年8月印刷，三民書局總經銷，第92—94頁。
一、現有民事訴訟法律關系理論的簡要梳理
民事訴訟法律關系的概念最初是由德國學者標羅(又譯比洛夫)于1868年在《訴訟抗辯和訴訟要件論》一書中首先提出來的。他認為，民事訴訟程序是雙方當事人和法院之間的一種統一、逐步發展著的法律上的關系，就像民事法律關系一樣，其中一方的權利相對應的是另一方的義務。我國理論界最初對訴訟法律關系的研究深受前蘇聯多面系列關系說的影響，將民事訴訟法律關系界定為人民法院與一切訴訟參與人之間存在的、以訴訟權利和訴訟義務為內容的具體的社會關系。并認為人民法院在民事訴訟法律關系中始終居主導地位，在民事訴訟程序中，當事人、檢察院及其他訴訟參與人等只能分別與人民法院發生訴訟法律關系，他們相互之間則不存在這種法律關系。我國民事訴訟法律關系理論的這種研究態勢直到1998年才被劉榮軍教授打破，他在《民事訴訟法律關系理論的再構筑》一文中首次提出了當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間也同樣存在訴訟法律關系的觀點；并將民事訴訟法律關系重新劃分為了審判法律關系和爭訟法律關系說。他認為，“民事訴訟法律關系使關于審判和爭訟的法律關系，既調整審判法律關系，也調整爭訟法律關系。審判法律關系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的關系，而爭訟法律關系則反映了當事人之間、當事人和其他訴訟參與人之間的法律關系。”與此同時，劉榮軍教授還強調民事訴訟法律關系的產生是審判權和訴權共同運作的結果，在民事訴訟程序中二者的地位是并重的，不能認為法院始終居于主導地位。我國民事訴訟法律關系理論新的發展趨勢與我國近些年來民事審判方式改革的發展方向是一致的。我們得以借此從另一種全新的角度、更寬闊的視野對民事訴訟法律關系進行更深層次和更全面的研究。盡管如此，筆者認為，囿于我國傳統的法律關系概念的局限，這種新的學術觀點仍然存在對民事訴訟法律關系研究不夠深入和細致的缺陷。
二、民事訴訟公法屬性與法律關系理論框架的固有沖突
（一）傳統理論視角：審判權轉化為訴訟權利義務
現有民事訴訟理論認為，訴訟法律關系是法院與其他主體之間形成的訴訟權利義務為內容的具體社會關系。我國傳統的民事訴訟法律關系理論在建構其理論基礎時借用了發端于民法私法領域的法律關系概念，以權利和義務為其法律關系的基本內容。然而，筆者對此不解的是，法院和當事人之間的訴訟關系是公法關系，法院行使的審判權和強制執行權均為公權。那么，公權力是如何具體介入到民訴法律關系之中，或者說是如何轉化為權利義務關系的呢？傳統理論對于審判權這一公權力是如何轉化為訴訟權利義務的，大都避而不談。劉榮軍教授曾論述過，“人民法院行使的審判權內含有訴訟職責、訴訟權利和訴訟義務。從職責上看，人民法院行使審判權是為了保障當事人的權利；從權利義務上來說，一旦與訴訟當事人等形成審判法律關系，這種職責就會轉換為審判上的權利和義務。”顯然，劉榮軍教授也回避了對審判權是如何轉化為訴訟權利義務的分析。筆者認為，之所以會出現解釋不清的狀況，是局限于學界對于法律關系理論的簡單理解。將以權利義務為內容的私法法律關系概念機械地套用于民事訴訟法領域，是否有違民事訴訟法的公法性特征，能否合理解釋民事訴訟法律關系主體之間的關系呢？對此，張衛平教授也曾認為，人民法院在訴訟中的職權與權利義務存在差異，因此，法院與當事人之間的關系能否理解為相互之間的權利義務關系，很值得探討。作為公法領域核心概念的權力和作為私法領域核心概念的權利之間在本質上是不同的。權利對應的是義務，但在民事訴訟中當事人的訴訟權利對應的是法院必須履行的義務嗎？審判權的公權屬性在訴訟中被轉化為私人屬性了嗎？答案顯然是否定的。民法私法領域法律關系概念中的權利義務內容無法涵蓋民事訴訟領域中的權力因素，無法合乎邏輯地解釋在人民法院與當事人及其他訴訟參與人之間形成的以審判權為構成要件的審判法律關系。例如，在民事訴訟中，當事人的、上訴、撤訴等訴訟行為都受到法院的審查或裁定。法院在與當事人形成的法律關系之中，權力的存在是不言而喻的，這也是公法的基本特征。
（二）將權力引入民事訴訟法律關系理論分析框架
對于上述民事訴訟法律關系內容的困惑與分析，筆者認為，與其費解地思考如何將審判權轉化為訴訟權利義務，不如直接將權力納入到民事訴訟法律關系之中。將權力納入到法律關系之中，也并非筆者的首創，英國著名的法學家沃克早就主張將權力引入法律關系之中。沃克認為法律關系可以分為四類：權利義務關系、特權或特惠與無權力或無能力的關系、權力與責任的關系、豁免與無資格豁免的關系。我國法理學界將民法的私法法律關系拓展到所有法律關系，實在是理論視野的狹隘所致，這也造成了民訴學者對于該概念的簡單套用。此外，權力和權利二者在諸如法律地位、行為主體、行使方式、行使的自由度和各自的對立面及其與對立面的關系方面也有不同。“權利的對立面是義務，權利、義務關系是對等的。權力的對立面可以是義務、責任、權利，關系較為復雜。”審判權在民事訴訟過程中被具體化成各種審判職權，具體包括管轄權、審理權（程序控制權、詢問權、釋明權等）、裁判權、執行權等。將權力引入民訴法律關系，將構成權力與權利關系、權力與義務關系、權力與責任關系。權力與權利關系，諸如當事人撤訴權利與法院審查權力之間、當事人申請財產保全與法院裁定權之間等等；權力與義務關系，諸如法院的審理權與當事人的舉證義務等等。同樣的道理也適用于當事人行使權、上訴權、申請回避權、申請法院調查取證權等必須借助法院相應行為才能獲得其所要求的訴訟法上效果的情形。權力與責任關系比較特殊，這是指法院違法行使審判權所要承擔的責任。將權力引入民事訴訟法律關系不僅更加清晰地解釋了訴訟活動的各種現象，同時也具有深刻的理論意義。其一是有助于保持審判權的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面對當事人的訴訟權利主張，不應當直接負有與當事人的權利主張相對等的所謂承認和支持的義務。用權利———義務關系來解釋法院和當事人之間的法律關系有違法院審判權力的中立性和職權性特征。在審判法律關系中，當事人的訴訟權利所對應的只能是法院的權力或稱職權。其二是有助于規范審判權的行使。審判權直接被納入民事訴訟法律關系之中，有利于實現權利對權力的制衡。而傳統理論人為地設置審判權轉化為權利義務，讓權利與權利制衡，這是十分有害的，也違背了訴訟的現實狀況。遺憾的是，司法實踐中很多審判權的行使游離于訴訟法律關系之外，或者干脆異化為行政權。
三、其他訴訟參與人之間的法律關系———訴訟協助法律關系
現有民事訴訟理論都承認，其他訴訟參與人是民事訴訟法律關系的主體，但對于他們之間是否存在法律關系，大部分教材都予以否定或不加以論述。其他訴訟參與人，具體包括參與訴訟活動的證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員以及協助執行人員，廣義上還包括訴訟參與人中的委托人。筆者認為，其他訴訟參與人之間關系的發生、發展也是在系統內部完成的，同樣也要受到民事訴訟法的調整，理應屬于這一系統的一部分。從訴訟實踐來看，各訴訟參與人所作證據要受其他訴訟參與人證據的制約，即應保證與其他訴訟參與人所提供證據的一致性、無矛盾性，如存在矛盾，法院即可通過質證程序排除假證，對這一訴訟參與人加以相應的處罰；各訴訟參與人也可將其他訴訟參與人所作證據作為證明對象加以質證或予以支持，使其他訴訟參與人提供的證據的效力發生變化，從而相互影響。例如，在間接證據鏈條中，證人證言之間的相互印證。在遺囑糾紛中，證人作證指出立遺囑人親筆書寫遺囑，鑒定人證明（專家證言）其確實為遺囑人親書，此案中訴訟參與人之間就發生了訴訟法律關系。再如委托人（僅當委托人為律師時）與證人之間的調查取證權利義務，委托人的轉委托法律關系等。因此，其他訴訟參與人之間也具有訴訟法律關系，彼此因各種訴訟權利義務關系的維系而形成一個個網狀結構，共同推進訴訟活動的進行。當然，我們也應當注意并非所有的其他訴訟參與人之間都會發生法律關系，他們之間形成的網狀結構顯然是不如審判法律關系和爭訟法律關系那樣嚴密。劉榮軍教授將當事人與其他訴訟參與人之間的法律關系歸結為爭訟法律關系，是不妥當的。爭訟法律關系與審判法律關系不能全面地概括民事訴訟活動中現實存在的各種關系。基于此，筆者以為，應當引入訴訟協助法律關系這一概念，具體包括法院、當事人與其他訴訟參與人之間以及其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系。
關鍵詞：民事訴訟；第三人撤銷之訴
一、引言
民事訴訟制度是公權力對于私權紛爭的一種救濟，其目的在于解決私權的糾紛爭議。常態民事訴訟以對立的兩方當事人之間的法律關系為中心，即所謂的兩當事人主義。但在現代民事訴訟制度中，第三人訴訟主義被普遍認可。隨著社會經濟關系的復雜化和多元化，涉及到案外人的權益的訴訟日益增多，完全并且有效的第三人訴訟制度顯得尤為重要。
針對民事訴訟第三人之概念的界定，法學界曾有不同表述。1982年民事訴訟法將第三人入法，并將其界定了明確的定義，即第三人為對他人之間的訴訟標的由獨立的請求權，或者沒有獨立的請求權，但與案件的處理結果有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中去的人。其后的法學界，大致也以此為主流觀點。一般認為，民事訴訟第三人的成立，需要具備有以下幾點要素：第一，對于案件的處理結果與第三人有利害關系；第二，訴訟第三人參與到訴訟之中的目的是為了保護自己的權益，而非維護他人的權益；第三，訴訟第三人參與到本訴中的時間是在本訴開始之后，判決裁判之前。
二、2012年《民事訴訟法》之前的第三人權利救濟制度
在2012年《民事訴訟法》修改之前，在民事訴訟案件審理的過程中，第三人往往通過兩種方式參與到訴訟中去。一方面，案外人自主發現案件的訴訟標的與自己有利害關系，由案外人自己申請的方式參與；另一方面，法院在審理案件的過程中發現案件的訴訟標的或者案件的處理結果與案外的第三人有利害關系，依職權通知當事人參加訴訟。另外，根據我國相關的民訴法司法解釋，案外第三人若原本沒有參加原告與被告之間的訴訟，在該訴訟的裁判生效且進入執行程序之后，可以通過案外人異議的方式來維護自己的權利。案外人執行異議，是指在人民法院已經開始的執行程序中，無論是案件的執行內容或者是執行的標的物對案外第三人的合法權益將產生損害，第三人均可以依法提出執行異議，以維護自己的合法權益。執行異議制度的設立，在一定程度上避免當事人通過人民法院的執行而損害第三人的合法權益，減少執行回轉。但在確認判決或形成判決、或者裁決未進入執行程序的情況下，第三人將無法通過此項制度來維護權益。
案外第三人提出執行異議之后，如果執行法院對此異議進行了駁回，第三人若不服此駁回裁定，仍然具有兩種權利救濟方式：第一，第三人的不服若與原裁判有關、認為原裁判錯誤的，可以通過審判監督程序解決，案外第三人可以針對已經生效的判決、裁定及調解書提起再審，以減少不利后果。第二，第三人的不服若與原裁判無關，則可以提起一個新的訴訟，即案外人異議之訴。司法解釋的此種立法體系，實際是基于如下理念：為了確定判決的既判力以及第三人權益保障的正當性基礎，任何法律制度中均需要對于第三人的權益保障建立一套完整的事前保障系統和事后保障系統。
但是，上述機制存在不完善之處。
再審程序的啟動相對而言比較復雜并且程序要求非常嚴格，啟動周期以及訴訟消耗時間較長，可能會造成訴訟標的物的毀損，對于當事人而言是不利的，在司法實踐中，當事人對于再審程序的選擇也是少之又少。新民訴法賦予利益因本訴受損的第三人不經過審判監督程序，且不必經過執行程序中的第三人異議程序，可以直接提訟的權利。筆者認為，這對于少當事人的訴累，提高司法糾錯的效率等具有積極意義。
三、2012年《民事訴訟法》設立的第三人撤銷之訴
（一）第三人撤銷之訴入法的背景
社會經濟飛速發展，現代社會經濟賴以存續的民事法律關系日趨復雜化，導致訴訟實踐中存在大量虛假訴訟的存在、當事人惡意串通以損害案外第三人合法權益，并且司法實踐中執行異議之訴對錯誤形成判決和確認判決及未進入執行程序的給付判決的救濟無力。
此類判例的產生會使得法院的裁判喪失其公信力，使得人們對于司法救濟喪失信心，并且使得受損害的案外人利益救濟成為難題。
根據我國舊民訴法的相關規定，對于生效的判決、裁定，除非依法定程序，啟動審判監督程序改判或撤銷，否則具有強制性的通用力，任何法院、仲裁機構不得作出與生效裁決相悖的裁決。如有一個生效判決因第三人未參加訴訟，而做出了錯誤判決，該第三人只有在法院啟動再審程序，并經過重審審判程序（僅再審案件的重審就可能經歷一審、二審）將原判決改判或撤銷，方可再提訟，維護自己的合法權益。這比打“兩個官司”更為復雜的訴訟過程，往往會持續數年以上。
2012年新《民事訴訟法》借鑒了法國和我國臺灣地區的立法，規定了與再審訴訟相并列的一種新的特殊的救濟訴訟程序——第三人撤銷之訴制度。其中，第56條新增加了第3款的規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”
（二）第三人撤銷之訴的基本特點
通常認為，第三人撤銷之訴是指對于他人之間的訴訟標的有獨立請求權，或者雖然沒有獨立請求權但是其與案件處理結果有利害關系的案外人對于本訴已經生效的判決、裁定或者調解書提出改變或者撤銷的訴訟。第三人撤銷之訴有以下特點：（1）第三人撤銷之訴的訴訟主體是對于本訴的訴訟標的有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。（2）第三人撤銷之訴的訴訟標的是改變或者撤銷本訴已經生效的判決、裁定或者調解書。（3）第三人撤銷之訴的被告是本訴的原被告。（4）第三人撤銷之訴所產生的法律后果是本訴的判決、裁定或者調解書被撤銷。
基于案外人撤銷之訴的啟動方式，第三人撤銷之訴在理論上大體上分為以下兩種類型：一是再審型第三人撤銷之訴。二是獨立的第三人撤銷之訴。新民事訴訟法中新增的第三人撤銷之訴獨立的第三人撤銷之訴，在案件審理結束之后，案外人發現已經生效的判決、裁定或者調解書侵犯了自己的合法權益，則可以不通過審判監督程序直接以原訴的原被告作為撤銷之訴的共同被告對于原判決請求法院進行撤銷或者改判獨立的案外人撤銷之訴。獨立的案外人撤銷之訴不依附于任何已有的程序或者判決結果，獨立于原訴是一個新的訴訟，有利于減輕當事人的訟累。
（三）第三人撤銷之訴的構成要件
1.主體要件
提起撤銷之訴的主體應當被限于應當或可以參加原訴卻未參加的第三人。實務中，由于有獨立請求權的第三人對原訴的訴訟標的其享有獨立的請求權，所以由其提起的撤銷之訴較容易理解。但對于無獨立請求權第三人提起的撤銷之訴，學界的界定較為模糊。在實務中，為查明案件事實的輔第三人因其不承擔義務而不能成為提起撤銷之訴的主體，而承擔民事責任的無獨立請求權第三人則可以成為第三人撤銷之訴的主體。
2.程序要件
一個要件是第三人沒有參加訴訟，另一個要件是為參加訴訟的原因是不能歸責于自己的事由。對于第二個要件，應當明確以下兩點：（1）關于舉證責任。要求第三人對不能歸責于自己的事由承擔全部舉證責任，要求極高，應確定為有初步證據證明即可。（2）關于何種事由可以認定為不可歸責于自己。一是不知道或不應當知道原訴的存在；二是雖然知道或應當知道但因客觀原因不能參加訴訟。
3.實體要件
已經發生法律效力的判決、裁定或調解書的全部或部分內容有錯誤的部分，包括一、二審生效的法律文書。目前對于再審主要是給予原審當事人的救濟程序，撤銷之訴是給予第三人的救濟程序，雖然兩者都是對錯誤裁判的糾正程序，但不能排除再審裁決有損害第三人權益情況的發生。在此情況下，不準許第三人提起撤銷之訴，其只能通過另兩種程序救濟，會發生對再審案件再次申請再審的情況。
4.結果要件
即損害第三人民事權益。第三人民事權益是否局限于侵權責任法第二條規定的民事權益以及法律明確規定給予特殊保護的債權（法律規定的享有優先受償權的債權以及享有法定撤銷權的債權）。
5.時間要件
法律規定，第三人提起撤銷之訴自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月。此期間應為除斥期間，不適用中止、中斷、延長的規定。知道或者應當知道的初步舉證責任歸于第三人，被訴當事人承擔反駁的舉證責任。
四、我國第三人撤銷之訴與其他國家的比較
就目前的世界范圍內的立法情況看來，給予第三人更便利的救濟途徑的理念雖然已經被世界各國普遍接受，但是第三人撤銷之訴制度并未在各國立法中有所體現。在我國《民事訴訟法》修改之前，世界上僅有《法國民事訴訟法》、《意大利民事訴訟法》以及我國臺灣地區《民事訴訟法》中有明確的規定；此外，我國澳門的《民事訴訟法》中對于這一制度也有零散規定。[1]因此，新民訴法第56條第3款的增加對我國的現行民事訴訟法律制度而言不僅是案外第三人權益保障制度的完善，更是使我國的第三人訴訟制度達到了比較先進的水平[2]。
案外人撤銷之訴最早起源于法國，臺灣地區的民事訴訟法對這一制度進行了移植。在此，筆者將從以下幾個方面，就我國的第三人撤銷之訴與其他國家或地區的相關制度展開比較。
（一）第三人撤銷之訴的主體
法國的《民事訴訟法》第583條規定：“任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決中既不是當事人，也未經人進行訴訟為條件。”由該條法律規定可見，法國的民事訴訟法體系中對于第三人的定義與我國民事訴訟制度中的第三人的定義基本一致，并且其范圍實質上更廣。
法國《民事訴訟法》規定的第三人撤銷之訴的主體需要符合以下三個要件：1）應當具有可能利益，所謂可能利益則不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的當事人。3）不曾有過他人訴訟。而我國臺灣地區的《民事訴訟法》中定義的第三人撤銷之訴的主體則范圍較為模糊。
比對和借鑒法國與臺灣地區的立法與司法實踐經驗，我國對于第三人撤銷之訴的主體要求實則更接近于臺灣地區條文規定：（1）第三人撤銷之訴的主體應為除本案當事人之外的第三人，這是第三人撤銷之訴成立的最根本要件。并且新《民事訴訟法》對于第三人的范圍作了明確的限定，則為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。（2）必須有撤銷之訴的利益，“并非所有的爭議都能夠憑借主體的行為而當然的進入到國家司法評價的領域，而是在制度上預先設置一道關口，使得那些符合某種要求的訴請才能夠得到法院的確定判決。而這一‘關口’就是訴的利益[3]。”啟動第三人撤銷之訴這一程序的條件一定要包括訴的利益的存在。不同于法國民訴法中對于訴的利益的范圍，既包括了現實利益，也包括了潛在利益；既包括物質利益，也包括精神利益。我國的民事訴訟法中規定的訴的利益要求是物質的，可見的，現實的利益。（3）非歸責于個人的原因導致未能獲得適當的程序保障。如果是因為第三人個人的原因導致其怠于行使權利未參加訴訟程序，那么第三人則不再享有提起第三人撤銷之訴的權利。
（二）第三人撤銷之訴的客體
法國民事訴訟法中將第三人撤銷之訴的客體范圍規定的十分寬泛，一般而言，第三人對于所有的判決、仲裁都可以提出撤銷之訴。相對而言，臺灣地區雖然對于第三人撤銷之訴的客體范圍并沒有具體的規定，但是根據其第507條的規定可以推理出該法所規定的第三人撤銷之訴只承認了生效判決的客體屬性。
而我國的新《民事訴訟法》第56條第三款對于第三人撤銷之訴的客體屬性也作了相關的明確規定，由于生效的裁決書與調解書可能對第三人造成的侵害并沒有實質上的區別，所以新民事訴訟法在限定第三人撤銷之訴的客體時，規定第三人撤銷之訴的客體不僅僅限于生效判決，對于生效的裁決和調解書也同樣適用。
（三）第三人撤銷之訴的提起期限
《法國民事訴訟法》對于第三人撤銷之訴的期間的相關規定較為完善，根據不同的情況，設立了不同的期間：（1）以本訴訟提出的第三人撤銷之訴的正常期限為30年，自判決生效之日起計算，但法律另有規定的除外；（2）對另一訴訟過程中產生的判決，如果針對某人援引該裁判，那么該人可以沒有期間限制地針對該判決提出第三人撤銷之訴；（3）如果判決結果及時通知了第三人，并且在通知書中明確地指出第三人可以提出異議，那么該第三人就只能在兩個月內提出。而在我國臺灣地區，則規定自判決確定之日起或送達前已經確定的從送達之日起計算，30日內提出第三人撤銷之訴。如果第三人申請撤銷原判決的理由是在送達作出之后或者在送達之后才知悉的，自知悉之時起算。但自判決確定后超過5年的，不得提起。
可見，我國臺灣地區與法國的民事訴訟法對于第三人權益保護制度的理念的不同。法國相關的法律規定體現出法國法律對于第三人權益的保護十分注重，但是卻疏于對于原判決既判力的維護和法律權威的維護，而臺灣地區雖然兼顧了對于原判決既判力的維護，但給予第三人權利救濟的期間不僅是不變期間，而且較短，不利于第三人行使救濟權，且沒有體現法律的能動性。
我國民事訴訟法則規定了第三人應在知道或者應當知道權利被侵害之日起六個月內提起第三人撤銷之訴，給予了第三人較為充分的時間，但也不會過長導致司法權威的喪失。但是由于這一制度在中國法律制度中并不成熟，所以相關法條中并未明確規定最長保護期限，對于不知情的第三人而言是不利的。
（四）第三人撤銷之訴的管轄法院
法國民事訴訟法對于第三人撤銷之訴的管轄也針對不同的情況作了不同的規定。根據我國臺灣地區的相關法律規定，第三人撤銷之訴原則上是由做出原判決的法院專屬管轄。根據我國新民事訴訟法第56條第2款的相關規定，我國民事訴訟法上定義的第三人撤銷之訴由做出原判決的人民法院管轄，與臺灣地區的民事訴訟法中的規定類似。但是如何避免原訴法院受到原訴判決結果的影響而導致判決不公的問題，在日后司法實踐中值得探索。
五、我國第三人撤銷之訴的完善
由于第三人撤銷之訴制度是新民事訴訟法新增加的部分，世界范圍內也并不普遍入法，無論是在立法技術上，還是在司法實踐中均無豐富的可參考經驗，相對其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有許多有待解釋或完善的地方。
（一）對原裁判錯誤的理解
法律規定，因有證據證明生效裁判、調解書的部分或全部內容錯誤且損害第三人的民事權益，第三人可以對此提起撤銷之訴。筆者認為，對這一部分應該作狹義的理解。第一，除主文外，法律文書的其他內容，不論是對事實還是對糾紛的性質、當事人過錯的認定，對第三人的民事權益不會造成實質性的損害；第二，他案中，雖然經發生法律效力的裁判所確認的事實無須當事人舉證證明，但是當事人有相反證據足以的除外，第三人無須通過訴訟方式解決；第三，允許第三人就法律文書的其他內容提起撤銷之訴，基于上述，對于當事人而言，會造成訟累和司法資源的浪費。
（二）第三人撤銷之訴的訴訟請求
第三人在撤銷之訴中是否可以附帶提出原訴之外的實體訴訟請求？在司法實踐中，第三人獲知原訴的結果侵犯其權益，往往是正在發生或已經產生結果后。此種情況下，第三人可否在撤銷之訴中一并提岀要求返還財物、賠償損失等實體訴請呢？對此，筆者認為應當對于其予以許可。首先，第三人撤銷之訴制度設立的宗旨應是給予案外第三人的合法權益以更好、更方便地保護，如不允許第三人在撤銷之訴中一并提岀實體訴請，勢必造成當事人的訟累，違背了該宗旨，同時也必然造成司法資源的浪費；其次，雖然第三人撤銷之訴為形成之訴，并不妨礙與其他給付、確認之訴構成復合形態之訴。在原訴出現一些侵犯所有權、物權類的情況，如以第三人所有之物抵償債務等，應當給予第三人如其他撤銷之訴一般的可以合并提起給付、確認之訴的訴權。例外的情況是，經執行的生效法律文書，可以通過執行回轉程序的，應當適用執行回轉程序，以避免訴訟的復雜性和裁判的再申請執行。
（三）第三人對救濟程序的選擇權
第三人因民事權益受到損害，對前述三種救濟途徑，應有選擇權，但僅應擇其一而行使，否則為其對權利的濫用，不應得到支持。惟有在第三人因暫時的證據不足而撤回撤銷，在6個月內又不能重新提訟的，在其有新的證據支持下，應當賦予其另外的救濟權的選擇。但需指出的是，原裁判確有錯誤但不涉及第三人權益時，法院應作出駁回訴訟請求的判決，否則與撤銷之訴的法理和立法初衷相悖。此時，糾正原裁判錯誤，完全可以通過再審程序進行。
注釋：
[1]胡軍輝：《案外第三人撤銷之訴的程序建構——以法國和我國臺灣地區的經驗為參照》，載《政治與法律》2009年第1期。
[2]楊榮馨主編：《中華人民共和國民事訴訟法（專家建議稿）》，清華大學出版社2012年版，第199頁。
[3]王學棉：《論案外人撤銷之訴》，載《法學雜志》2011第9期。
參考文獻：
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關鍵詞：民事訴訟法 案例教學 問題 對策
中圖分類號：G42 文獻標識碼：C DOI：10.3969/j.issn.1672-8181.2013.19.116
1 前言
案例教學方法在現代課堂教學中均有所涉及，尤其是在現代民事訴訟法課堂教學中更是不可缺少。民事訴訟法教學中若是按照傳統的方式進行理論知識的傳輸，將營造出枯燥乏味的課堂氣氛，降低學生的積極性，達不到民事訴訟法教學的目的。因此，民事訴訟法教學方式需要轉變，在課堂教學中加入案例教學環節，以提高課堂的趣味性。
2 民事訴訟法案例教學的意義
案例教學法需要教師結合授課內容，找出相適應的案例材料，然后有目的性地引導學生對案例材料進行準確的分析與討論，從而使學生掌握一套實際的解決問題的方法。案例教學方法在民事訴訟案例教學過程中能夠將學生的注意力轉移到實際的案例分析中，提高學生對民事訴訟法律學習的興趣，并且還能促進學生積極思考，打開思維，有益于教學活動的開展。若是在某一知識概念或是某小結授課完成之后，結合所學內容提供有價值的案例與學生探討，可以讓學生加深對所學內容知識的印象，鞏固知識。若是在某一知識點講解之前引入案例材料，將會引起學生的好奇心，從而營造一份輕松愉悅的教學氛圍，有利于達到教學目的。總之，將案例教學引入民事訴訟法教學環節，將使枯燥乏味的理論知識轉變成具有靈活性以及趣味性的教學內容，還可以加強師生之間的交流。
3 民事訴訟法案例教學的難點分析
3.1 案例老套陳舊
教師在進行案例舉例時，避免不了選取老套陳舊的案例材料。不可否認的是，部分教師選擇的案例在案例實際發生的幾年里可能比較受歡迎，具有說服力。但是隨著時代的改變，教材中的內容發生了一定的改變，導致這些案例材料已不再符合新教材中的理論知識與當今社會的發展。教師若依然在教學中日復一日、年復一年的使用舊案例，不僅不會達到教學效果，還會令學生產生反感心理，不利于民事訴訟法教學。
3.2 案例缺乏針對性
雖然教師認識到民事訴訟法的教學中需要貫穿案例講解環節，但是不少教師卻認為只要舉出與教學內容相關的案例就行，于是在課堂上隨意地編造案例，致使舉出的案例缺乏真實性以及針對性。學生往往對新鮮、貼近生活的實例比較感興趣，并且經過仔細的分析與討論之后，學生會對案例以及學習內容形成較強的聯系，并且會記憶相當長的時間。而在教師這種案例教學方式下，即使學生當時記住了，但卻不能實現長時間記憶的效果，達不到該有的教學效果。
3.3 難以達到最佳的交流互動效果
當前教育體制下，教師需要加強與學生的課堂交流互動。但是不同的教師采取不同的交流互動技巧，產生的效果存在較大的差別。在課堂中，有的教師只是將案例展示在學生眼前，然后讓學生觀看或是念一下案例材料，便開始一個人進行案例材料的分析，而很少詢問學生的觀點看法。這種方式下，教師與學生互動交流脫節，很難達到民事訴訟案例教學的效果。
4 解決民事訴訟案例教學的問題的方法
4.1 選取法律知識體系豐富的材料
教師盡量選擇形式簡單，而內容較為豐富的材料作為案例。其中涉及到的法律知識體系應該較為豐富，在保證案情緊湊的前提下，可以盡量的刪減與教學內容或是與案情無關的內容，提高課堂效率。民事訴訟法的專業特點是程序法，因此在課堂教學過程中，應該盡量靠近程序性，以解決程序問題。由于教學時間有限，教師選擇的案例中法律關系應該保持在兩個或多個，避免多次尋找案例進行分析，浪費課堂時間。
4.2 增強案例與教學內容之間的關聯性
教師進行案例分析時，應該保證案例能夠符合民事訴訟法教學內容，盡量避免使用牽強的案例。教師可以結合時展特點從多種渠道選取合適的材料，比如：網絡、時事，保證案例對民事訴訟教學內容針對性，增強案例與教學內容相關聯。
4.3 合理運用案例
同樣的案例經過不用方式的運用，取得的成效也大不一樣。要想使案例發揮出最大的效用，最好是采取以下三種方式：
第一，教師可以先將教材上的理論知識點進行全面仔細的講解，然后在借助案例進行所講知識點的鞏固。這種方式下的教學內容將具有生動形象化的特點，有助于學生強化知識點以及提高學生學習該門課程的興趣。
第二，教師可以在進行某一知識點講解之前，提出相關案例，促進學生積極思考，激發學生的好奇心，然后教師在適當的時機把學生拉回教材教學中，這將會取得非常好的教學效果。
第三，教師可以合理運用案例引導學生對易于混淆的專業法律術語以及現象進行區分辨別，從而使學生理清各種法律術語與現象特征，進而掌握已學習過的內容。特別是學生難以區分的術語，如普通公共訴訟與必要公共訴訟的區別，運用合適的案例以及掌握運用技巧，將有效提高學生的理解度，進而達到良好的教學效果。
5 結束語
案例教學在民事訴訟法課堂教學中具有重要的地位，教師應該結合學生需求以及教學內容要求等，選擇身邊的時事以及符合現代社會發展特征的案例材料，并在課堂上運用多種有效的教學手段，充分發揮案例教學的作用，激發學生的興趣，提高學生對該門課程的喜愛程度。此外，教師在授課過程中需要加強與學生交流互動，了解學生的想法與感受，并使學生在課堂上能夠各抒己見，營造良好的學習氛圍，共同促進民事訴訟法教學達到最優效果。
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