時(shí)間：2023-06-05 09:57:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇建設(shè)工程合同糾紛，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞 建設(shè)工程合同 事實(shí)合同
一、基本案情介紹
2014年3月，H公司公開中標(biāo)競(jìng)得F公司辦公區(qū)域和生產(chǎn)區(qū)域的園林綠化項(xiàng)目，由于F公司中標(biāo)后一直未向H公司發(fā)出中標(biāo)通知書，所以雙方未能在中標(biāo)后30日內(nèi)簽訂合同。中標(biāo)后，F(xiàn)公司以苗木種植具有時(shí)令性為由催促H公司立即施工，H公司遂根據(jù)F公司指示于2014年4月2日進(jìn)場(chǎng)施工。在此期間，F(xiàn)公司多次在未經(jīng)協(xié)商的情況下多次單方面修改擬定合同，由于其擬定內(nèi)容與招投標(biāo)文件存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別，H公司一直未同意簽字，直至2014年6月， F公司突然通知H公司停工，并聯(lián)系P公司進(jìn)場(chǎng)完成剩余施工進(jìn)度。F公司辯稱雙方未訂約，不存在合同關(guān)系。雙方就此發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，H公司遂訴至法院要求賠償。
二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)與法律分析
（一）《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條系管理性強(qiáng)制性規(guī)范，違反并不當(dāng)然導(dǎo)致合同無(wú)效
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第45、46條之規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)在中標(biāo)后30日內(nèi)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并在發(fā)出之日起三十日內(nèi)按照招投標(biāo)文件簽訂書面合同，如違反上述規(guī)定則應(yīng)依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第59條責(zé)令改正，亦可處以罰款。由此不難看出，以上內(nèi)容描述并未明確規(guī)定如有違反將導(dǎo)致法律行為無(wú)效，其行為雖然會(huì)受到行政處罰，但并不損害國(guó)家、集體、第三人及社會(huì)公共利益，所以上述條款系管理性強(qiáng)制性規(guī)范而非效力性強(qiáng)制性規(guī)范，違反的法律后果對(duì)法律行為的私法效力不產(chǎn)生影響。在本案中，H公司和F公司雙方雖未按照上述要求簽訂合同，但整個(gè)過(guò)程符合民事法律行為的構(gòu)成要件，書面形式的欠缺并不影響之后雙方由實(shí)際履約和接受行為導(dǎo)致的事實(shí)合同成立這一法律行為的成立和生效，因此雙方應(yīng)基于誠(chéng)實(shí)信用和公平原則，自覺接受合同約束，履行約定義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
（二）H公司已實(shí)際履行的事實(shí)合同成立
雙方?jīng)]有書面合同是本案的最大癥結(jié)，F(xiàn)公司以此為由主張與H公司不存在合同關(guān)系，并拒絕承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；而H公司辯稱已實(shí)際履行合同且F公司也已接受，對(duì)方主張不成立。筆者認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第36條之規(guī)定：雖然《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)采用書面形式訂立合同，但H公司已按照招投標(biāo)文件以及發(fā)包人指示進(jìn)場(chǎng)施工履行了主要義務(wù)， F公司也已接受H公司的施工成果，應(yīng)認(rèn)定合同已經(jīng)成立并生效。
合同法是典型的私法，其充分尊重當(dāng)事人意思自治，給予了合同當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止和解除合同的權(quán)利。根據(jù)《合同法》第3條規(guī)定，合同雙方法律地位平等，F(xiàn)公司不得將自己的意志強(qiáng)加給H公司，其多次單方面改動(dòng)合同的行為給H公司正常施工造成了嚴(yán)重影響，其行為已符合《合同法》第94條第（四）項(xiàng)所述情形，H公司可單方面解除合同，并依據(jù)《合同法》第97條、《建設(shè)工程施工合同解釋》第10條要求F公司對(duì)已經(jīng)完成的質(zhì)量合格的施工成果按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款，并根據(jù)履行情況要求其他賠償損失。若H公司不愿解除合同，則有權(quán)要求F公司按照《合同法》第107條繼續(xù)履行合同義務(wù)，若F公司明確表示或以實(shí)際行為表明拒絕履行，則H公司可在合同履行期限屆滿前要求H公司承擔(dān)違約責(zé)任，并可依據(jù)《合同法》第113條第1款、第284條要求F公司賠償因違約造成的損失，包括由于停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等造成的損失以及實(shí)際履行后的可得利益。若雙方事先約定有違約條款，則可依據(jù)《合同法》第114條支付違約金，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院予以增加。
（三）重復(fù)發(fā)包合同系雙方惡意行為，F(xiàn)公司和P公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任
關(guān)于F公司和P公司之間的合同的效力，應(yīng)結(jié)合案件事實(shí)和法律依據(jù)綜合判斷。由于F公司違反了《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條的規(guī)定，其與P公司訂立的建設(shè)工程合同無(wú)效。若P公司與F公司締約時(shí)為善意，并不知道在上述標(biāo)的物上已有合同存在，P公司可依據(jù)《合同法》第42條請(qǐng)求F公司承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。若P公司對(duì)上述情況已經(jīng)知情，則系雙方故意串通，惡意行為當(dāng)然無(wú)效、自始無(wú)效，根據(jù)常理判斷，當(dāng)P公司進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，其不可能不知道已有施工單位在此施工，所以H公司可依據(jù)《民法通則》130條的規(guī)定，同時(shí)F公司和P公司，請(qǐng)求二公司承擔(dān)因共同侵權(quán)造成他人損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
三、總結(jié)和建議
從本案中不難看出，由于當(dāng)事雙方未能簽訂書面合同，致使雙方對(duì)工程范圍，工程質(zhì)量、工期和工程款等合同主要條款約定不準(zhǔn)確，權(quán)力受損一方在發(fā)生相關(guān)糾紛時(shí)也缺乏證據(jù)來(lái)支持自己的維權(quán)主張，所以承包人應(yīng)當(dāng)重視書面合同的簽訂，為合法權(quán)益的維護(hù)提供堅(jiān)實(shí)的法律依據(jù)。若由于各種原因無(wú)法簽訂書面合同，則應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
（一）應(yīng)證明自己是實(shí)際施工人且已經(jīng)實(shí)際履行合同
承包人應(yīng)盡可能地收集工程簽單、工程聯(lián)系單、會(huì)議紀(jì)要、施工圖紙、施工日志、施工現(xiàn)場(chǎng)照片、錄像、和對(duì)方負(fù)責(zé)人聯(lián)系的短信、通話記錄、資金往來(lái)記錄等材料，這些都可能成為認(rèn)定實(shí)際施工和確定合同雙方過(guò)錯(cuò)責(zé)任大小的重要依據(jù)；
（二）應(yīng)確定已完成施工量且證明其質(zhì)量符合要求
由于發(fā)包人可能隨時(shí)停止履行合同，因此要重視工程量確認(rèn)單、設(shè)計(jì)變更和增項(xiàng)簽證等證據(jù)的收集，以證明自己完成的工程量；還應(yīng)收集工程驗(yàn)收合格或者發(fā)包方方擅自占用使用等工程方面的證據(jù)，以證明本方對(duì)合同違約無(wú)過(guò)錯(cuò)。
（三）要確定發(fā)包方的被請(qǐng)求人主體資格
[關(guān)鍵詞]
一、案情
原告：遼寧某建設(shè)有限責(zé)任公司
被告：遼寧某置業(yè)有限公司
案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
訴訟請(qǐng)求：1、確認(rèn)原被告之間的《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效；2、對(duì)施工工程進(jìn)行評(píng)估決算；3、判令被告支付原告剩余的工程款200萬(wàn)元。
時(shí)間：2009.4.1
2008年3月，被告某置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱開發(fā)方）與原告某建設(shè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱承包方）商定，由原告施工被告開發(fā)的“XX錦園”5、6、7、8號(hào)4棟住宅樓工程，并于同月25日簽訂了《建設(shè)工程施工合同》（已備案），約定死包干價(jià)格，并約定之后的投標(biāo)報(bào)價(jià)清單為本合同的組成部分。原告于 4月1日施工。在簽訂《建設(shè)工程施工合同》前被告已委托北京某工程管理有限公司進(jìn)行招標(biāo)活動(dòng)，但由于招投標(biāo)活動(dòng)的進(jìn)行需要一段時(shí)間，為趕工程進(jìn)度，雙方即于4月初動(dòng)工。為了彌補(bǔ)程序缺陷，雙方于6月份完成了招投標(biāo)程序，原告中標(biāo)，報(bào)價(jià)清單價(jià)格為一棟2378767.15元。在施工過(guò)程中，雙方多次就工程價(jià)款進(jìn)行協(xié)商。被告提出按平米包干每平米建筑面積557.5元，后來(lái)加價(jià)到每平米607.5元和647.5元，原告認(rèn)為按此標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算仍然虧損而拒絕。6月17日，原告方現(xiàn)場(chǎng)停工，要求提高承包單價(jià)。6月18日，被告管理層召開會(huì)議，研究決定“5-8號(hào)樓田某項(xiàng)目部未簽訂合同補(bǔ)充條款，可依據(jù)其進(jìn)場(chǎng)陳總承諾，其工程結(jié)算按2004年定額及2004年定額相應(yīng)取費(fèi)表中四類取費(fèi)進(jìn)行”。原被告口頭約定按2004年定額結(jié)算的意見達(dá)成，于是原告在停工1天后復(fù)工。該工程于2008年10月竣工并交付使用。后原告于2009年4月提訟，要求法院確認(rèn)原被告之間的《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效，對(duì)施工工程進(jìn)行評(píng)估決算并判令被告支付原告剩余的工程款200萬(wàn)。2010年12月法院委托鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行工程成本鑒定，被告多次以書面形式提出反對(duì)鑒定，理由是雙方有合意的結(jié)算依據(jù)，不需要進(jìn)行鑒定。2012年1月10日，由于法院沒有指示鑒定部門根據(jù)何種鑒定標(biāo)準(zhǔn)鑒定，遂鑒定部門單方?jīng)Q定依據(jù)2008年定額作出正式鑒定報(bào)告書，鑒定后的工程造價(jià)為11525755.6元。在鑒定報(bào)告作出后，法院組織雙方對(duì)鑒定報(bào)告進(jìn)行質(zhì)證。后一審法院經(jīng)審委會(huì)討論認(rèn)為，按2008年定額進(jìn)行鑒定沒有合理依據(jù)，應(yīng)按2004年定額重新鑒定工程價(jià)款，但原告拒絕重新提請(qǐng)鑒定，法院遂駁回了原告的第二項(xiàng)、第三項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。后原告不服，上訴至錦州市中級(jí)法院，認(rèn)為其在一審審理過(guò)程中已提出了鑒定申請(qǐng)，一審法院以上訴人不同意提出鑒定申請(qǐng)為由駁回是錯(cuò)誤的。且按2004年定額的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的鑒定應(yīng)由被上訴人提出。
二、審判
（一）一審法院的判決觀點(diǎn)
一審法院認(rèn)為該建設(shè)工程施工項(xiàng)目屬必須進(jìn)行招投標(biāo)的涉及社會(huì)公共利益和公共安全的工程項(xiàng)目。按照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條和國(guó)家發(fā)改委《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第（五）項(xiàng)，該工程必須進(jìn)行招投標(biāo)確定施工合同，但原、被告雙方先行施工，后進(jìn)行虛假招投標(biāo)，違反了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。雙方為應(yīng)付國(guó)家管理，在某招投標(biāo)管理辦公室備案的《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)屬無(wú)效。另外，法院認(rèn)為該工程已竣工并交付使用，工程款的計(jì)算應(yīng)以雙方合意按2004年定額標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)有權(quán)部門通過(guò)司法鑒定作出結(jié)論。但原告又不提出按2004年定額進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)，按照舉證規(guī)則應(yīng)由其承擔(dān)不利后果。遂一審法院判決駁回了原告其他的訴訟請(qǐng)求。
（二）二審的判決意見
二審法院在對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)部分給予確認(rèn)。二審法院認(rèn)為按照2004年定額結(jié)算是有證據(jù)支撐的，在2009年5月15日庭審筆錄中，上訴人陳述：“我們停工一天又復(fù)工了，口頭答應(yīng)我的要求了，按04年取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)決算，比我們包干的要高。”這一事實(shí)有庭審筆錄在載卷為憑，可以采信。
二審法院認(rèn)為，上訴人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)以2004年定額及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)作為結(jié)算工程款依據(jù)負(fù)證明責(zé)任，以此確定被上訴人是否拖欠上訴人的工程款及工程款數(shù)額。本案中，上訴人主張應(yīng)以2008年定額作為決算工程款的依據(jù)，理由是雙方對(duì)決算標(biāo)準(zhǔn)雖然沒有達(dá)成協(xié)議，沒有確定按哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行決算，但工程是2008年進(jìn)行的施工，故工程款的決算應(yīng)以2008年定額進(jìn)行。但對(duì)此主張，上訴人并未提供足以證明其觀點(diǎn)的證據(jù)予以佐證，而上訴人在2009年的庭審筆錄中承認(rèn)雙方協(xié)商以2004年取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)決算工程款，亦承認(rèn)該決算標(biāo)準(zhǔn)比包干價(jià)款高，同時(shí)，該陳述亦與被上訴人提供的2008年6月18日會(huì)議記錄載明的按2004年定額及2004年定額相應(yīng)取費(fèi)表中四類取費(fèi)進(jìn)行決算互相印證。因此，二審法院認(rèn)為本案工程款的決算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是2004年定額及其相應(yīng)的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。
而二審法院對(duì)于上訴人無(wú)充分證據(jù)證明應(yīng)按2008年定額決算工程款的事實(shí)以及上訴人又拒絕按2004年定額及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行工程款決算及鑒定的行為，視為其對(duì)自己的主張舉證不能，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果，故二審法院維持原判。
三、分析
本案二審法院在審理時(shí)并沒有不當(dāng)之處，而一審法院卻問(wèn)題頻出。以下為一審法院在審理時(shí)出現(xiàn)的諸多不足之處。
1、法院在本案的審理中存在的不足
法院的審理思路關(guān)系到案件進(jìn)行得順利與否。可以看出，一審法院在審理本案的過(guò)程中存在諸多不妥之處，在一定程度上造成了訴訟拖延，增加了當(dāng)事人的訴訟成本。我們對(duì)此進(jìn)行評(píng)析，一方面有助于法院在建設(shè)工程合同糾紛案中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題出現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，另一方面也利于法院理清對(duì)此類案件的審理思路。
其一，一審法院沒有理清審理思路。原告在時(shí)，其訴訟請(qǐng)求是模糊不清的，需要法院的進(jìn)一步詢問(wèn)來(lái)澄清，而法院卻沒有問(wèn)清相應(yīng)情況。首先，原告要求法院確認(rèn)《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效的訴訟請(qǐng)求是模糊的。此合同包含兩種價(jià)格，即死包干價(jià)格與招投標(biāo)報(bào)價(jià)清單價(jià)格。法院判決“雙方為應(yīng)付國(guó)家管理，在某區(qū)招投標(biāo)管理辦公室備案的《工程施工合同》應(yīng)屬無(wú)效”，實(shí)質(zhì)上應(yīng)是對(duì)招投標(biāo)文件的否定，而法院卻沒有對(duì)同一合同的死包干價(jià)格進(jìn)行評(píng)價(jià)，實(shí)為疏漏。其次，原告要求被告支付工程款200萬(wàn)元，但沒有說(shuō)明應(yīng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行支付。在此情況下，一審法院也沒有對(duì)原告要求按哪種取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)估，以哪種結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算的問(wèn)題進(jìn)行再一步追問(wèn)。
其二，法院對(duì)于雙方招投標(biāo)行為的定性上存在問(wèn)題。事實(shí)上，被告在2008年3月25日之前，也就是雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》之前，已委托了北京某工程管理有限公司進(jìn)行招標(biāo)活動(dòng)，可由于招投標(biāo)活動(dòng)的階段性特征，被告著急動(dòng)工，因此雙方即暫時(shí)簽訂了《建設(shè)工程施工合同》以趕工程進(jìn)度。同年6月，原告中標(biāo)，雙方完成了招投標(biāo)程序。整個(gè)過(guò)程是合法的，雙方進(jìn)行的招投標(biāo)活動(dòng)也是實(shí)際存在的，這并不是雙方之間串通虛假招投標(biāo)的行為。因此一審判決書中所述“……但原、被告雙方先行施工，后進(jìn)行虛假招投標(biāo)，違反了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定”，是不符合客觀事實(shí)的。
最后，在鑒定問(wèn)題上，法院存在很多不足之處。首先，在本案中，對(duì)工程造價(jià)的評(píng)估申請(qǐng)是原告方提出的，被告方一直反對(duì)評(píng)估，多次提出鑒定異議，并提出了雙方同意按2004年定額結(jié)算的相關(guān)證據(jù)。而法院當(dāng)時(shí)并沒有重視被告的這一異議，也沒有重視這份證據(jù)，而是委托了鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行了鑒定。根據(jù)2004年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“解釋”）第22條：當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。因此，法院委托鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定的做法是不符合法律規(guī)定的。其次，法院在委托鑒定機(jī)關(guān)鑒定時(shí)并沒有指示工程鑒定的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，更沒有委托鑒定機(jī)關(guān)以雙方約定的2004年定額作為鑒定依據(jù)。由于法院的工作漏洞，鑒定機(jī)關(guān)隨意地選擇了無(wú)理無(wú)據(jù)的2008年定額作為鑒定標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致了后來(lái)的諸多麻煩。再次，法院在委托鑒定時(shí)，其委托內(nèi)容是“工程成本鑒定”，而本案應(yīng)當(dāng)鑒定的內(nèi)容是“工程造價(jià)鑒定”，法院在委托鑒定的內(nèi)容上出現(xiàn)了錯(cuò)誤 。工程成本與工程造價(jià)是不同的概念。所謂“工程成本”是指：工程的各個(gè)階段所發(fā)生的資源耗費(fèi)的貨幣體現(xiàn)，主要包括直接成本和間接成本，前者指人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械使用費(fèi)和其他直接費(fèi)，后者指施工單位管理人中的工資、獎(jiǎng)金、津帖、職工福利費(fèi)、辦公費(fèi)等。而工程造價(jià)是指工程的建造價(jià)格，工程造價(jià)是工程建設(shè)所花費(fèi)的全部費(fèi)用。兩者存在諸多區(qū)別：其一，工程造價(jià)是針對(duì)建設(shè)方而言，而工程成本是針對(duì)承包方而言；其二，前者是施工單位與建設(shè)單位簽字認(rèn)定的工程價(jià)格，后者是施工單位在實(shí)行工程建設(shè)中所產(chǎn)生的全部費(fèi)用；其三，也是最重要的區(qū)別，工程造價(jià)的范圍涵蓋工程成本，除工程成本外，工程造價(jià)還包括利潤(rùn)、稅金等。因此，法院委托鑒定機(jī)關(guān)做工程成本鑒定是不恰當(dāng)?shù)模荒芎侠淼卦u(píng)估工程的總體價(jià)格。另外，法院委托鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)過(guò)當(dāng)庭質(zhì)證的材料。沒有經(jīng)過(guò)當(dāng)庭質(zhì)證的材料是不能作為鑒定材料使用的。根據(jù)《最高法院對(duì)外委托鑒定評(píng)估拍賣等工作管理規(guī)定》第7條：“對(duì)外委托鑒定、檢驗(yàn)、評(píng)估、審計(jì)、變賣和指定破產(chǎn)清算管理人等工作時(shí)，應(yīng)該移交以下材料：（一）相關(guān)的卷宗材料；（二）經(jīng)法庭質(zhì)證確認(rèn)的當(dāng)事人舉證材料……”。原告并沒有向法院提交過(guò)應(yīng)當(dāng)按照2008年定額結(jié)算的任何證據(jù)，當(dāng)然更不可能經(jīng)過(guò)質(zhì)證，因此鑒定機(jī)關(guān)按照2008年定額進(jìn)行鑒定是沒有正當(dāng)依據(jù)的。最后，一審法院在最初審理時(shí)既然同意原告的要求委托了鑒定機(jī)關(guān)作出鑒定，但后來(lái)一審法院又否定了鑒定機(jī)關(guān)按2008年定額作出的鑒定報(bào)告，認(rèn)為按2008年定額進(jìn)行鑒定是于法于理無(wú)據(jù)的。法院這種出爾反爾的行為既加重了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，又增加了案件的復(fù)雜性，同時(shí)也反映出一審法院在審理時(shí)思路不清。
綜上所述，反映了一審法院在審理該建設(shè)工程合同糾紛案件中存在的若干不妥之處。
2、法院審理建設(shè)工程合同糾紛案應(yīng)注意的問(wèn)題
以小見大，我們可以從本案法院審理的不足中來(lái)分析法院在審理類似案件時(shí)應(yīng)注意的問(wèn)題。
（1）法院在審理建設(shè)工程合同糾紛時(shí)應(yīng)該準(zhǔn)確把握案件的主要爭(zhēng)議點(diǎn)。在建設(shè)工程合同糾紛中，通常有如下幾個(gè)主要爭(zhēng)議點(diǎn)：一是案件的定性問(wèn)題，即所述案件究竟是加工承攬合同糾紛還是建設(shè)工程合同糾紛抑或其他類似性質(zhì)的合同糾紛；二是俗稱的“黑白合同”問(wèn)題，即存在多個(gè)合同時(shí)，它們的效力認(rèn)定問(wèn)題；三是工程款的結(jié)算問(wèn)題；四是工程質(zhì)量責(zé)任問(wèn)題，以及由此產(chǎn)生的侵權(quán)賠償?shù)葐?wèn)題；五是有關(guān)司法鑒定的問(wèn)題。
本案并沒有全部涉及以上主要爭(zhēng)議點(diǎn)。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：其一，結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題；其二，鑒定依據(jù)問(wèn)題；其三，舉證責(zé)任問(wèn)題。
第一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是，存在多個(gè)結(jié)算依據(jù)時(shí)應(yīng)以哪個(gè)依據(jù)為準(zhǔn)的問(wèn)題。本案爭(zhēng)議的結(jié)算根據(jù)有四個(gè)：一是《建設(shè)工程施工合同》的死包干價(jià)格，二是《建設(shè)工程施工合同》中的招投標(biāo)報(bào)價(jià)清單價(jià)格，三是2004年定額，四是2008年定額。除了最后一個(gè)不是約定外，其于都是雙方的約定。如上所述，《建設(shè)工程施工合同》實(shí)質(zhì)上是一個(gè)合同包含兩種價(jià)格，即死包干價(jià)格與招投標(biāo)報(bào)價(jià)清單價(jià)格。根據(jù)2004年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。而法院卻認(rèn)定雙方的招投標(biāo)行為是虛假的，從而否定了《建設(shè)工程施工合同》的效力，剩下的可以作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的就只有2004年定額與2008年定額。而雙方口頭約定的以2004年定額作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，則是雙方真實(shí)的意思表示，且有被告召開領(lǐng)導(dǎo)層會(huì)議的記錄在卷為憑。至于2008年定額，雙方從未達(dá)成過(guò)此類約定，即按2008年定額結(jié)算的協(xié)議根本不存在。
第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)涉及到應(yīng)否按2008年定額作為鑒定依據(jù)，按2008年定額作出的鑒定報(bào)告能否作為證據(jù)使用的問(wèn)題，即鑒定瑕疵以及由于鑒定瑕疵而產(chǎn)生的證據(jù)效力問(wèn)題。
除了前面提到的雙方按2008年定額結(jié)算的協(xié)議不存在之外，根據(jù)2008年定額進(jìn)行鑒定，也不符合市場(chǎng)慣例。該鑒定報(bào)告中自購(gòu)材料采用2008年網(wǎng)刊4-10月平均價(jià)格，比同期市場(chǎng)實(shí)際價(jià)格高出太多，不能真實(shí)反映實(shí)際建筑成本；對(duì)于乙方自購(gòu)材料單價(jià)，此報(bào)告中沒有按照2008年本市建筑市場(chǎng)實(shí)際材料價(jià)格進(jìn)行找差。應(yīng)該要求乙方提供所購(gòu)材料發(fā)票，按實(shí)際所購(gòu)材料價(jià)格進(jìn)行找差。同時(shí)，2008年4月1日施工時(shí)，按市場(chǎng)交易習(xí)慣，全市所有的建筑工程并沒有適用當(dāng)年的定額取費(fèi)的做法，這違背了客觀事實(shí)。
事實(shí)上，本案的鑒定機(jī)構(gòu)也存在不妥之處。先是上文提到的鑒定機(jī)構(gòu)沒有詢問(wèn)法院應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定，而擅自選擇以2008年定額作為鑒定標(biāo)準(zhǔn)這一做法欠妥；另外，法院委托的是“工程成本”鑒定（雖然是錯(cuò)誤的），而鑒定機(jī)構(gòu)作出的是“工程造價(jià)”鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定報(bào)告超出了法院的委托內(nèi)容，這會(huì)影響法院對(duì)此份證據(jù)的采信。
如上所述，本案在鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定內(nèi)容以及鑒定報(bào)告等方面存在嚴(yán)重的瑕疵，因此按照2008年定額作出的鑒定結(jié)論不能被采用。
第三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，對(duì)于按照2004年定額進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)應(yīng)由原告方提出還是被告方提出，舉證不利的后果由誰(shuí)承擔(dān)。。根據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，原告是訴訟提起人，在按2008年定額鑒定的結(jié)論被法院否定之后，這份鑒定報(bào)告就不能作為證據(jù)使用，因此，法院要求原告提出其他證據(jù)，原告不同意按照2004年定額再一次進(jìn)行鑒定，那么就意味著要求被告給付剩余工程款的主張沒有證據(jù)支撐，這當(dāng)然由原告承擔(dān)舉證不利的后果。
法院只有清楚地把握以上爭(zhēng)議焦點(diǎn)，才能順利地進(jìn)行有理有據(jù)的裁判。歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)，是法院工作的必經(jīng)環(huán)節(jié)，也是重中之重，是法院審理案件的前提，也是為隨后的進(jìn)一步審判奠定基礎(chǔ)。
（2）法院應(yīng)當(dāng)重視規(guī)范自身委托鑒定的職能。在建設(shè)工程合同案中，“慮及施工周期和施工條件的復(fù)雜性，合同價(jià)款難以預(yù)先協(xié)定，往往是暫定的，有賴于當(dāng)事人雙方根據(jù)合同后續(xù)實(shí)際履行情勢(shì)，借助專門的工程造價(jià)咨詢單位之力，依據(jù)國(guó)家或地方編制的結(jié)算定額，方能計(jì)算出合同的最終價(jià)款”，這就不可避免地需要經(jīng)過(guò)鑒定、評(píng)估、拍賣（評(píng)估、拍賣在此不述）等程序。法院委托鑒定時(shí)應(yīng)該注意很多問(wèn)題。首先，法院應(yīng)當(dāng)慎重考慮當(dāng)事人的鑒定請(qǐng)求，不應(yīng)縱容當(dāng)事人濫用鑒定程序，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)于鑒定是否必要，鑒定結(jié)果是否與本案密切相關(guān)進(jìn)行充分考察后再?zèng)Q定是否應(yīng)當(dāng)鑒定。《解釋》第22條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款， 一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的， 不予支持。”因此，進(jìn)行工程造價(jià)鑒定并不是隨意啟動(dòng)的，“對(duì)于雙方不能形成結(jié)算文件，又未約定結(jié)算辦法的，在根據(jù)法律法規(guī)及相關(guān)造價(jià)管理規(guī)定不能協(xié)商確定而的情況下，人民法院才可以進(jìn)行司法鑒定來(lái)確認(rèn)事實(shí)。如果不通過(guò)鑒定也能查清事實(shí)的，就不應(yīng)進(jìn)行鑒定”。
其次，法院應(yīng)明示鑒定機(jī)關(guān)以何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定，鑒定的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有明確的針對(duì)性，切中要害。否則，鑒定機(jī)關(guān)對(duì)于鑒定的標(biāo)準(zhǔn)不清楚，有的會(huì)多次詢問(wèn)法院，有的則會(huì)自行選擇鑒定標(biāo)準(zhǔn)（本案的鑒定機(jī)關(guān)由于法院沒有明示其應(yīng)根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定，則自行選擇按2008年定額進(jìn)行鑒定，造成了諸多麻煩），這無(wú)疑拖延了訴訟時(shí)間，不利于維護(hù)當(dāng)事人的利益。
再次，法院應(yīng)當(dāng)按時(shí)移送鑒定材料，并對(duì)鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，以避免“在鑒定過(guò)程中要多次補(bǔ)充材料，少數(shù)承辦人甚至讓當(dāng)事人直接向鑒定機(jī)構(gòu)提交材料，從而無(wú)法保證鑒定材料的真實(shí)、合法，容易讓另一方當(dāng)事人的不滿而提出補(bǔ)充鑒定和重復(fù)鑒定，加大了訴訟成本，降低了司法效率”的現(xiàn)象發(fā)生。
最后，法院也應(yīng)當(dāng)考慮該如何處理鑒定機(jī)關(guān)超出法院委托內(nèi)容而做出鑒定的情況以及其他有關(guān)鑒定結(jié)論的審查與采信問(wèn)題。“對(duì)外委托司法鑒定不同于當(dāng)事人單方委托鑒定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法院出具的委托書事項(xiàng)進(jìn)行鑒定”。
（3）法官應(yīng)在掌握建設(shè)工程合同糾紛特征的基礎(chǔ)上，熟練運(yùn)用相關(guān)法律法規(guī)以及司法解釋，提高辦案效率與質(zhì)量。建設(shè)工程合同糾紛具有以下特征：專業(yè)性較強(qiáng)，標(biāo)的額較大，涉訴主體多，法律關(guān)系也較為復(fù)雜，這要求法官應(yīng)該接受相關(guān)的專業(yè)訓(xùn)練，以便熟練地審理案件。以本案為例，原告于2009年4月，截至2013年8月才二審?fù)杲Y(jié)，期間拖延了4年之久，這對(duì)于案件雙方而言都是莫大的損失。法官在審理這類較為復(fù)雜的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分了解案件的客觀情況，從而制定詳細(xì)的審理計(jì)劃，根據(jù)審理的不同階段來(lái)詢問(wèn)當(dāng)事人，要求其提供相應(yīng)的證據(jù)等。法官不能讓原被告牽著鼻子走，對(duì)于原被告不合理、不合法的要求就應(yīng)該果斷拒絕，比如本案中原告提出的鑒定申請(qǐng)，法院沒有拒絕其主張，遂產(chǎn)生了之后的諸多麻煩，而最后，法院自食其果，又否定了自己委托的鑒定報(bào)告。
同時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)熟練掌握有關(guān)建設(shè)工程合同的法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋。涉及本領(lǐng)域的法律文本主要有《民法通則》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》等。熟練掌握法律規(guī)定是法官審理案件的前提，深入理解法律規(guī)范背后的法律意旨更是法官審理案件所必須的法律素養(yǎng)。因此，提高法官自身的法律熟悉度與理解度，是審判工作得以順利進(jìn)行的關(guān)鍵因素。
綜上對(duì)本案的介紹與分析，只是從一個(gè)小的視角來(lái)對(duì)浩如煙海的建設(shè)工程合同糾紛案件出現(xiàn)的問(wèn)題給予一些個(gè)人見解。隨著經(jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大以及經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的多元化發(fā)展，建設(shè)工程糾紛也日趨多樣化，法院審理此類案件的難度也日漸加大。法官應(yīng)跟上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的節(jié)奏，廣泛了解各類建設(shè)工程糾紛案件，以便在自己處理相似案件時(shí)得心應(yīng)手。
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【關(guān)鍵詞】 情勢(shì)變更原則；建設(shè)工程；合同糾紛；適用性
一、情勢(shì)變更原則簡(jiǎn)介
情勢(shì)變更（rebus sic stantibus），依其拉丁原文之字義，乃指“情事如此發(fā)生”之意思，但英美學(xué)者則將之譯為“在此情況中”（in the circumstances），意指各種協(xié)議，僅于各種條件在實(shí)質(zhì)上保持不變時(shí)，方有拘束力。
所謂情勢(shì)，是指法律行為賴以成立的基礎(chǔ)或環(huán)境的一切客觀事實(shí)，即“必須是影響及于社會(huì)全體或局部之情勢(shì)，并不考慮原來(lái)法律行為成立時(shí)，為其基礎(chǔ)或環(huán)境之情勢(shì)”。具體到合同法上，即合同當(dāng)事人在實(shí)施合同行為時(shí)，形成自主意思的基本生存環(huán)境和利益追求可能，包括社會(huì)制度、法律制度、經(jīng)濟(jì)態(tài)勢(shì)、作為當(dāng)事人履約的擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)程度和價(jià)值等等。所謂變更，是指法律行為賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常變動(dòng)。具體到合同法上，即合同履行過(guò)程中，訂立合同所依賴的客觀基礎(chǔ)發(fā)生了不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的根本性變化，致使合同存在和繼續(xù)履行的基礎(chǔ)喪失。
因此，合同法上的情勢(shì)變更是指合同成立生效后至履行完畢前，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，導(dǎo)致了當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見、無(wú)法克服的異常變化，致使合同基礎(chǔ)喪失，如果繼續(xù)履行合同則對(duì)一方當(dāng)事人顯失公平，從而允許當(dāng)事人主張變更或解除合同的原則。在理論上，對(duì)情勢(shì)變更還有廣義與狹義之分，其區(qū)別在于是否包含不可抗力。廣義的事情變更既包括不可抗力，也包括不可抗力以外的意外事件；狹義的情勢(shì)變更則僅指排除了不可抗力以外的意外事件。本文采狹義說(shuō)。
二、建設(shè)工程合同糾紛應(yīng)當(dāng)適用情勢(shì)變更原則的實(shí)踐需要
情勢(shì)變更原則是誠(chéng)實(shí)信用原則之下的一個(gè)具體原則，將情勢(shì)變更原則從誠(chéng)實(shí)信用原則中獨(dú)立出來(lái)，可以減輕誠(chéng)實(shí)信用原則的負(fù)重。依據(jù)《合同法》第269條規(guī)定，建設(shè)工程合同是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。由于工程設(shè)計(jì)和勘察合同的法律關(guān)系較為單一，所產(chǎn)生的合同糾紛與情勢(shì)變更原則的關(guān)系不大，故本文只討論情勢(shì)變更原則在建設(shè)工程施工合同糾紛中的適用。欲將情勢(shì)變更原則適用于建設(shè)工程合同糾紛中，首先得考查審判實(shí)踐是否需要，而有效且實(shí)際的辦法是整理和積累相關(guān)案例。
1、建設(shè)工程施工合同糾紛案
廣州的甲公司與建筑工程乙公司簽訂了《建設(shè)工程承包合同》。但在工程施工期間水泥、混合土、鋼材等建筑材料大幅度漲價(jià)，乙公司無(wú)法按原價(jià)完成工程，而向甲公司提出相應(yīng)的建筑材料補(bǔ)差要求。甲公司認(rèn)為，《建設(shè)工程承包合同》中所約定的工程造價(jià)確定方式為固定單價(jià)結(jié)算，不存在可調(diào)價(jià)的適用空間，并拒絕承擔(dān)乙公司材料價(jià)格上漲的損失。乙公司不服，向人民法院提訟。
對(duì)于這一案例，廣東省建設(shè)廳在2007年發(fā)出過(guò)粵建價(jià)函[2007]402號(hào)行政文件，其第5條規(guī)定：“在施工合同履行期間，當(dāng)工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)的人工、材料（設(shè)備）、施工機(jī)械臺(tái)班價(jià)格漲落超過(guò)合同工程基準(zhǔn)期價(jià)格10%時(shí)，發(fā)包人、承包人應(yīng)秉著實(shí)事求是的原則調(diào)整工程價(jià)款，并簽訂補(bǔ)充協(xié)議，作為追加（減）合同價(jià)款和支付工程進(jìn)度款的依據(jù)。具體的調(diào)整方法，應(yīng)按照《廣東省建設(shè)工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求辦理。”但此文件僅具有行政機(jī)關(guān)范圍的內(nèi)部效力，對(duì)審判實(shí)踐僅具有指導(dǎo)作用，還無(wú)法確認(rèn)其法律效力，法官審理案件時(shí)也不能將其作為的法律依據(jù)加以適用。我國(guó)《合同法》沒有確立情勢(shì)變更原則，當(dāng)出現(xiàn)明顯違背公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則的情況時(shí)，現(xiàn)有的救濟(jì)途徑根本無(wú)法很好的救濟(jì)受害人，這種不公平的法律現(xiàn)象會(huì)造成交易秩序混亂、當(dāng)事人利益和風(fēng)險(xiǎn)分配不公的局面，增加了社會(huì)不穩(wěn)定的因素。與此類似的案例在建設(shè)工程合同領(lǐng)域還有很多，為了使這些案件的當(dāng)事人得到公平公正的審判結(jié)果，迫切地需要國(guó)家立法在建設(shè)工程合同糾紛中確立情勢(shì)變更原則，并對(duì)其如何適用做出具體的法律程序規(guī)定。
2、建設(shè)工程設(shè)備合同糾紛案
第三人姜奎華于1994年購(gòu)買了原告山東盛隆置業(yè)集團(tuán)有限公司開發(fā)的商品房一套，并簽訂《商品房供暖合同》一份，該合同約定，購(gòu)房人應(yīng)當(dāng)按所購(gòu)商品房的建筑面積計(jì)算，每平方米一次納現(xiàn)有的供暖設(shè)備、供暖費(fèi)130元，原告負(fù)責(zé)免費(fèi)供暖70年。若房屋產(chǎn)權(quán)發(fā)生變化，原告繼續(xù)對(duì)新產(chǎn)權(quán)人履行。后被告劉作波于2005年10月從第三人處購(gòu)得該房屋。按照合同約定，原告應(yīng)當(dāng)繼續(xù)按照原合同對(duì)被告履行。原告按合同約定供暖至2004年底，后因政府政策的變化，被告所購(gòu)買的房屋統(tǒng)一改由熱力公司供暖。原告認(rèn)為，基于原被告簽訂合同的客觀條件已發(fā)生變化，合同繼續(xù)履行的基礎(chǔ)已經(jīng)不存在，若繼續(xù)履行合同將對(duì)原告顯失公平，故應(yīng)當(dāng)解除雙方的供暖合同。被告則認(rèn)為物價(jià)的上漲、經(jīng)濟(jì)條件的變更，應(yīng)當(dāng)是原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此不同意解除合同。
法院認(rèn)為，原告請(qǐng)求解除合同的主張，不符合約定解除之情形，亦不太符合法定解除之情形。本案中應(yīng)否解除原被告之間的供暖合同，涉及到合同法中的情勢(shì)變更原則的適用問(wèn)題。法官在詳細(xì)闡述了情勢(shì)變更原則的適用條件之后認(rèn)為，在本案中，原被告在簽訂合同時(shí)，合同存在的客觀基礎(chǔ)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)，當(dāng)時(shí)的銀行存款利率為年13.86%，而至2004年5年期限的存款利率降低為3.6%，其利率降低了約4倍；鍋爐煤的價(jià)格也有1994年的240元/噸，升至2005年的570元/噸，價(jià)格增加了兩倍。再者，2004年底因政府政策的變化，禁止物業(yè)單位自行鍋爐供暖，而改由熱力公司統(tǒng)一供暖，價(jià)格為每平方米17.5元。每年的供暖費(fèi)達(dá)1200余元。而被告僅僅交納了8856元的供暖設(shè)施及供暖費(fèi)。顯然原告若繼續(xù)按原合同履行其剩余的約60年，明顯的利益失衡。因此，原被告在簽訂合同時(shí)的客觀條件已發(fā)生了重大變化，這種變化是受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及政府宏觀調(diào)節(jié)造成的，是當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見的。
針對(duì)被告的答辯意見，法院認(rèn)為，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是經(jīng)營(yíng)者在從事商事經(jīng)營(yíng)行為中因投資失敗、決策失誤、經(jīng)營(yíng)失利而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的正常損失。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與情勢(shì)變更的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以引起價(jià)格漲落的原因予以判斷，即正常的價(jià)值規(guī)律的運(yùn)行是否受外力因素的破壞，需要判斷是否存在異常的社會(huì)巨變，若沒有異常的巨變就是正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。本案中，原被告之間簽訂了70年的供暖合同，由于履行合同期限較長(zhǎng)，作為一個(gè)普通的正常人無(wú)法合理預(yù)見10年、20年后社會(huì)及經(jīng)濟(jì)政策的變化，實(shí)際上原告在履行合同過(guò)程中由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展、政府政策的變化等因素的干擾，原告無(wú)法自行供暖造成供暖成本的增長(zhǎng)、存款利率的下降及供暖材料價(jià)格的增長(zhǎng)，已使雙方簽訂合同存在的客觀基礎(chǔ)受到破壞，造成這一后果非正常的價(jià)值規(guī)律的運(yùn)行的結(jié)果。因此，基于合同法的誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則，平衡雙方當(dāng)事人之間利益，變更或解除原被告之間的供暖合同，符合法律之規(guī)定。法院遂依據(jù)《合同法》第六條、第九十七條的規(guī)定，判決（1）終止原被告之間的供暖合同；（2）原告支付被告供暖費(fèi)及補(bǔ)償金6000元。
此判決書為筆者所見我國(guó)法院唯一對(duì)情勢(shì)變更原則的適用條件、適用依據(jù)以及適用效果進(jìn)行詳細(xì)闡述者。筆者期望看到越來(lái)越多類似的判決書的產(chǎn)生。縱觀本案情況，應(yīng)該說(shuō)符合適用情勢(shì)變更原則的要件。筆者注意到，此案中法官認(rèn)為判斷有關(guān)合同事態(tài)的變化是屬于情勢(shì)變更還是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以“正常的價(jià)值規(guī)律的運(yùn)行是否受外力因素的破壞，需要判斷是否存在異常的社會(huì)巨變，若沒有異常的巨變就是正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”。這一觀點(diǎn)具有一定的合理性。
從上述兩個(gè)案例可以看出，我國(guó)法律并沒有明確規(guī)定情更原則適用于建設(shè)工程施工合同，使得這類案件陷入無(wú)法可依的局面，逼迫法官們按照誠(chéng)實(shí)信用和公平原則，根據(jù)情勢(shì)變更的理論裁判案件。這又導(dǎo)致了審判實(shí)踐適用標(biāo)準(zhǔn)的混亂。因此，法律應(yīng)對(duì)情勢(shì)變更原則在建設(shè)工程合同糾紛中的適用做出明文規(guī)定，使情勢(shì)變更原則的適用條件、適用效果和適用程序明確化、統(tǒng)一化，使法官在具體認(rèn)定和行使自由裁量權(quán)時(shí)有法可依。
三、情更原則在建設(shè)工程合同糾紛中的適用條件
情勢(shì)變更原則雖然具有根據(jù)情事的變化而衡平當(dāng)事人失衡的權(quán)利義務(wù)的功能，但它畢竟是對(duì)合同效力的變更或否定，所以，無(wú)論是大陸法系國(guó)家，還是英美法系國(guó)家，在適用這一原則時(shí)，均持慎重的態(tài)度，以防止其適用范圍的擴(kuò)大化而侵害相對(duì)人的合法權(quán)益，從而危及交易安全。大陸法系的通說(shuō)認(rèn)為，情勢(shì)變更原則的適用應(yīng)具備下列條件：（1）須有作為締約基礎(chǔ)的環(huán)境的客觀的異常變化；（2）變更的發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人；（3）該變更具有不可預(yù)見性；（4）變更的結(jié)果使維持原來(lái)合同的效力顯失公平。英美法系適用合同落空原則常常衡量下列因素與條件：（1）合同落空是當(dāng)事人未預(yù)見到的；（2）當(dāng)事人雙方均無(wú)過(guò)失；（3）合同落空的結(jié)果使進(jìn)一步履行成為不可能。這種不可能包括法律上的不能、物質(zhì)上的不能和實(shí)際上的不能三種樣態(tài)。
從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，大陸法系與英美法系在適用條件上并無(wú)區(qū)別。綜合上述觀點(diǎn)，并結(jié)合建設(shè)工程合同糾紛的特點(diǎn)，情勢(shì)變更原則在建設(shè)工程合同糾紛中的適用應(yīng)須具備以下條件：
第一，須有客觀情勢(shì)的異常變動(dòng)。這是情勢(shì)變更原則適用的前提條件。這里的“異常變動(dòng)”是指訂立合同時(shí)所依賴的客觀基礎(chǔ)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)生了根本性變動(dòng)。建設(shè)工程合同履行過(guò)程中常見的情勢(shì)變更的有：（1）國(guó)家法律、政治、經(jīng)濟(jì)政策的重大改變。（2）建筑材料價(jià)格、工資單價(jià)的異常漲落。（3）外匯的異常變化。（4）國(guó)際市場(chǎng)發(fā)生的重大變化，如次貸危機(jī)引發(fā)的全球性金融危機(jī)等。
第二，須情勢(shì)變更發(fā)生在合同履行過(guò)程中。客觀情勢(shì)的變更必須發(fā)生在合同履行期間，當(dāng)事人才能主張適用情勢(shì)變更原則。若情勢(shì)變更發(fā)生在合同訂立之前，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行合同行為并無(wú)實(shí)質(zhì)性影響；若情勢(shì)變更發(fā)生在合同訂立之時(shí)，涉及的是合同效力的問(wèn)題，可按民法上的重大誤解或顯失公平進(jìn)行處理；若情勢(shì)變更發(fā)生于合同履行終止后，此時(shí)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)結(jié)清，合同已然消滅，情勢(shì)變更原則根本無(wú)適用的空間。
第三，客觀情勢(shì)的異常變動(dòng)須當(dāng)事人無(wú)過(guò)錯(cuò)且不可預(yù)見。情勢(shì)變更原則是基于公平原則對(duì)當(dāng)事人履約過(guò)程中遇到的意外風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行的責(zé)任分配，這種情勢(shì)變更的發(fā)生不可歸責(zé)于合同的雙方或一方當(dāng)事人。倘若情勢(shì)變更因歸責(zé)于雙方或一方當(dāng)事人而發(fā)生，應(yīng)當(dāng)按當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)進(jìn)行責(zé)任分配，而不能適用情勢(shì)變更原則。這就要求合同的雙方或一方當(dāng)事人在履約過(guò)程中，不能主動(dòng)創(chuàng)造一些客觀情勢(shì)的異常變動(dòng)以圖情勢(shì)變更原則的適用，因?yàn)榇朔N介入行為實(shí)際上切斷了情勢(shì)變更與訂約基礎(chǔ)喪失之間的因果鏈條。同時(shí)，客觀情勢(shì)的異常變動(dòng)還須當(dāng)事人在訂約時(shí)所不能預(yù)見。在合同訂立時(shí)，若雙方當(dāng)事人能夠預(yù)見到客觀情勢(shì)將會(huì)發(fā)生，卻不作任何內(nèi)容調(diào)整，使合同有效成立的，表明當(dāng)事人已經(jīng)考慮過(guò)該情勢(shì)變更的風(fēng)險(xiǎn)，并自愿承擔(dān)其實(shí)際發(fā)生帶來(lái)的不利后果。等到履約過(guò)程中情勢(shì)變更真的發(fā)生時(shí)，應(yīng)按當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)分配責(zé)任，無(wú)情勢(shì)變更原則的適用。
第四，情勢(shì)變更須導(dǎo)致繼續(xù)履行合同會(huì)造成顯失公平。這是情勢(shì)變更原則的核心要件。情勢(shì)變更對(duì)合同關(guān)系的影響并非致使合同當(dāng)事人履行不能，而是已經(jīng)根本破壞了當(dāng)事人之間的利益均衡，使得合同訂立的基礎(chǔ)喪失，若要求合同當(dāng)事人繼續(xù)履行合同，會(huì)產(chǎn)生顯失公平的后果，違反公平公正的法律價(jià)值；如果情勢(shì)變更對(duì)合同關(guān)系的影響輕微則不應(yīng)適用情勢(shì)變更原則。結(jié)合我國(guó)建設(shè)工程合同糾紛的特點(diǎn)和審判需要，對(duì)此要件應(yīng)作如下考慮：（1）情勢(shì)變更的發(fā)生會(huì)導(dǎo)致合同當(dāng)事人之間的利害關(guān)系發(fā)生根本性變化，若要求當(dāng)事人繼續(xù)履行合同，雙方所得權(quán)益相權(quán)衡過(guò)分懸殊；（2）主張情勢(shì)變更的一方當(dāng)事人可以避免嚴(yán)守契約所帶來(lái)的不公平后果，但同時(shí)須做到注意義務(wù)，防止損害后果的肆意擴(kuò)大，不得使對(duì)方蒙受不當(dāng)?shù)膿p害。
第五，須經(jīng)協(xié)商程序并由當(dāng)事人提出主張。關(guān)于情勢(shì)變更原則的適用是否須經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商并請(qǐng)求，學(xué)界有肯定與否定之說(shuō)。文本持肯定說(shuō)。因?yàn)楹贤哂邢鄬?duì)性，合同當(dāng)事人不主張，法院根本沒必要主動(dòng)干預(yù)。如果法院主動(dòng)介入，就會(huì)侵犯合同當(dāng)事人的自由意志，違反契約自由和私法自治的原則。因此，情勢(shì)發(fā)生變更時(shí)，合同當(dāng)事人應(yīng)首先與對(duì)方就合同發(fā)生的情勢(shì)變更內(nèi)容重新進(jìn)行協(xié)商。當(dāng)協(xié)商不成時(shí)，合同當(dāng)事人才能通過(guò)司法途徑尋求救濟(jì)。
第六，須當(dāng)事人無(wú)法獲得其他救濟(jì)。發(fā)生情勢(shì)變更時(shí)，如果當(dāng)事人可以通過(guò)其他救濟(jì)途徑來(lái)維護(hù)自身合法權(quán)益，減少或消除情勢(shì)變更帶來(lái)的不利后果，則不宜適用情勢(shì)變更原則。因?yàn)榍閯?shì)變更原則是法律對(duì)受到情勢(shì)變更嚴(yán)重影響的一方合同當(dāng)事人賦予的最后救濟(jì)途徑，即當(dāng)事人在窮盡其他救濟(jì)途徑仍無(wú)法解決情勢(shì)變更帶來(lái)的不利后果時(shí)，當(dāng)事人才可以主張情勢(shì)變更原則。
總之，以上有關(guān)情勢(shì)變更原則的六個(gè)適用條件，是相互聯(lián)系缺一不可的。建設(shè)工程合同糾紛中客觀情勢(shì)的變更只有在全部符合這些條件時(shí)，才能適用情勢(shì)變更原則。嚴(yán)格的適用條件，才能體現(xiàn)法律在建設(shè)工程合同糾紛中確立情勢(shì)變更原則的初衷以及法律所追求的實(shí)質(zhì)正義，防止其被濫用。
四、小結(jié)
商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為情勢(shì)變更原則的存在與適用提供了土壤；人們自由意志的局限性，需要情勢(shì)變更原則來(lái)防止不可抗力之外的意外風(fēng)險(xiǎn)；當(dāng)出現(xiàn)情勢(shì)變更時(shí)，宗教的內(nèi)心信仰和法律的形式理性，都要求人們要信仰契約，禁止反言，追求公平公正的交易環(huán)境、機(jī)會(huì)和結(jié)果。因此，在合同訂立時(shí)，當(dāng)事人都是基于當(dāng)時(shí)的客觀情勢(shì)對(duì)自己應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)進(jìn)行的約定。在建設(shè)工程合同履行過(guò)程中，如該客觀情勢(shì)發(fā)生了異常變化，將會(huì)導(dǎo)致原來(lái)約定的權(quán)利義務(wù)并不適應(yīng)于新形成的客觀情勢(shì)，兩者之間是相互沖突的，必然打破原權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡。此時(shí)，只有允許當(dāng)事人主張變更合同或者解除合同，才有利于維護(hù)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡，才符合公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則的要求。
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【關(guān)鍵詞】合同糾紛；預(yù)防；分析
伴隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展以及居民文化生活水平的提高，越來(lái)越多的人們開始意識(shí)到合同在我們生產(chǎn)生活中的重要性。近年來(lái)，隨著工程建設(shè)項(xiàng)目需求的增長(zhǎng)，建筑施工過(guò)程中產(chǎn)生的各種沖突與糾紛的數(shù)量也持續(xù)上升。合同糾紛不僅給企業(yè)帶來(lái)經(jīng)濟(jì)上的損失，同時(shí)也會(huì)造成時(shí)間、人力資源浪費(fèi)及名譽(yù)損失，因此，施工合同糾紛的預(yù)防顯得越來(lái)越重要，我們應(yīng)該及時(shí)的建立糾紛預(yù)防機(jī)制，預(yù)防糾紛的產(chǎn)生，減少不必要的損失。
一、建筑工程施工合同糾紛的概述
工程建設(shè)作為一項(xiàng)復(fù)雜且龐大的工作，建設(shè)周期長(zhǎng)，涉及的合同主體多且金額大，并受到多種因素的影響，經(jīng)常會(huì)有預(yù)料不到的問(wèn)題出現(xiàn)，合同各方出于維護(hù)自己的權(quán)益考慮，對(duì)產(chǎn)生的問(wèn)題就難免產(chǎn)生矛盾和糾紛。因此分析產(chǎn)生這些糾紛的原因而提出預(yù)防機(jī)制對(duì)于維護(hù)工程建設(shè)項(xiàng)目中各方的利益，化解糾紛和提高整個(gè)行業(yè)的施工管理水平都具有重要的意義。
二、造成工程施工合同糾紛產(chǎn)生的原因
（一）訂立合同時(shí)不規(guī)范，內(nèi)容也不完善
（1）合同沒有法律依據(jù)。出于各方利益的原因，簽訂合同的時(shí)候出現(xiàn)黑白合同，非法轉(zhuǎn)包，違法分包等情況。承包商低價(jià)中標(biāo)后又以更低價(jià)非法轉(zhuǎn)包，易導(dǎo)致轉(zhuǎn)包方拖欠工人工資或偷工減料而引起質(zhì)量問(wèn)題，進(jìn)而引發(fā)一系列材料款糾紛、勞資糾紛、質(zhì)量糾紛。違規(guī)合同極易導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生，并且各方利益很難得到保障。
（2）合同缺陷和漏洞。簽訂合同的時(shí)候比較草率，內(nèi)容不夠完整。合同是建筑單位以及承包商等各主體之間義務(wù)和權(quán)利的規(guī)定性文件，諸多方面都需要引起高度的重視，在起草合同時(shí)，應(yīng)該由專業(yè)的技術(shù)人員與造價(jià)管理人員共同商討合同的內(nèi)容，但是仍然有一些建設(shè)單位對(duì)它的重視程度不夠，專業(yè)的技術(shù)人員很少能夠參與合同的制定，而是由某些領(lǐng)導(dǎo)直接操辦，這就導(dǎo)致合同的簽訂存在缺陷和漏洞。
（3）合同條款表述不清。合同中文字表述不清，導(dǎo)致合同雙方對(duì)內(nèi)容的理解有偏差而引發(fā)糾紛。很多合同關(guān)鍵條款表述不清，造成理解上的誤區(qū)，甲乙雙方各自理解為對(duì)自己有利的解釋，各執(zhí)一詞，引發(fā)糾紛。
（二）施工過(guò)程當(dāng)中管理不合理
（1）工程的準(zhǔn)備不充分。合同還未簽訂就進(jìn)場(chǎng)施工或者工程圖紙及資料不完善就根據(jù)發(fā)包方現(xiàn)場(chǎng)做出的口頭表述完成指派的任務(wù)，施工過(guò)程中未及時(shí)達(dá)成書面協(xié)議，導(dǎo)致結(jié)算沒有依據(jù)，這樣就引發(fā)了糾紛。
（2）設(shè)計(jì)方案普遍變更。建筑施工過(guò)程中不可避免的會(huì)發(fā)生一些設(shè)計(jì)的改變，經(jīng)常出現(xiàn)甲方隨意變更，要求先施工后補(bǔ)變更簽證的情況，鑒于發(fā)包方的優(yōu)勢(shì)地位，承包方不得不遵照?qǐng)?zhí)行，但對(duì)于后補(bǔ)的變更費(fèi)用的確認(rèn)經(jīng)常產(chǎn)生分歧。
（3）進(jìn)度款不按合同支付。發(fā)包的一方在合同履行的過(guò)程中不及時(shí)的向承建商支付工程款，導(dǎo)致承包方的建設(shè)資金出現(xiàn)問(wèn)題，進(jìn)一步引起其下屬勞務(wù)分包及材料商的工程款支付。糾紛就會(huì)自然而然的產(chǎn)生了。
（4）工期不能按時(shí)完成。發(fā)包的一方并沒有按照合同規(guī)定的時(shí)間要求來(lái)提供相應(yīng)的場(chǎng)地﹑資金和技術(shù)資料等，比如說(shuō)不能和地方政府拆遷等問(wèn)題達(dá)成共識(shí)，導(dǎo)致不能夠按期開工或者開工后被迫停建，不只是工期被延遲了，還將給承包方帶來(lái)停工造成的經(jīng)濟(jì)損失。另一方面，承包方會(huì)因?yàn)槭┕さ慕M織能力不足，設(shè)備不能夠滿足工期要求，或者管理不到位而使工期拖延。另外一種情況就是招標(biāo)時(shí)甲方會(huì)不合理的縮短工期，施工單位為了迎合招標(biāo)，被迫的響應(yīng)不合理的工期的要求，這就會(huì)造成工期拖延。不管因?yàn)楹畏N原因造成的工期延誤所造成的經(jīng)濟(jì)損失都會(huì)導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。
三、建筑工程施工合同糾紛的預(yù)防
（一）做好合同策劃，從前期預(yù)防合同糾紛
在建設(shè)工程項(xiàng)目的初始階段進(jìn)行相關(guān)合同的策劃，通過(guò)合同保證工程項(xiàng)目總目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，經(jīng)過(guò)分析確定項(xiàng)目應(yīng)分解成幾個(gè)獨(dú)立合同以及每個(gè)合同的工程范圍；采用何種委托方式和承包方式；合同的種類、形式和條件；合同重要條款的確定；合同簽訂和實(shí)施時(shí)重大問(wèn)題的決策；各個(gè)合同的內(nèi)容、組織、技術(shù)、時(shí)間上的協(xié)調(diào)。合同的策劃決定著項(xiàng)目的組織結(jié)構(gòu)及管理體制，決定合同各方面責(zé)任、權(quán)力和工作的劃分，所以對(duì)整個(gè)項(xiàng)目管理產(chǎn)生根本性的影響。合同是實(shí)施工程項(xiàng)目的手段，通過(guò)策劃確定各方面的重大關(guān)系，無(wú)論對(duì)發(fā)包方還是對(duì)承包商，完善的合同策劃可以保證合同圓滿地履行，克服關(guān)系的不協(xié)調(diào)，減少矛盾和爭(zhēng)議，順利地完成工程目標(biāo)。因此提前做好合同策劃能為預(yù)防合同糾紛打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。
（二）對(duì)建筑工程施工合同要依法進(jìn)行制定
為了預(yù)防糾紛的發(fā)生，施工合同的法律依據(jù)就顯得特別重要，不受法律保護(hù)的合同必然會(huì)造成當(dāng)事人的利益損失。同時(shí)，合同的制定要遵循公平性，嚴(yán)重有失公平的合同，本身就是違法合同而不具備法律效力，也很容易引起糾紛。所以在制定合同時(shí)必須嚴(yán)格按照法律來(lái)訂立，這樣才能夠更好地維護(hù)自身的權(quán)益。具體可以參照國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)合同示范文本來(lái)制定工程施工合同。
（三）合同內(nèi)容要完善嚴(yán)謹(jǐn)
目前，我國(guó)仍然存在對(duì)建筑工程施工合同不重視的現(xiàn)象，合同的制定水平不高以及建筑工程的施工合同在實(shí)施過(guò)程中沒有按照規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行。這些狀況使得建筑工程施工合同對(duì)糾紛的預(yù)防效果不明顯。因此，我們必須克服這些現(xiàn)象。對(duì)合同的制定應(yīng)進(jìn)行整體監(jiān)管。在制定過(guò)程中要求一些技術(shù)水平較高和有經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員參與其中，總結(jié)以往工程的經(jīng)驗(yàn)，使用標(biāo)準(zhǔn)合同文本，杜絕合同缺陷及漏洞，對(duì)例如承包范圍、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式等重要條款一定缺一不可，語(yǔ)言表達(dá)要準(zhǔn)確嚴(yán)密，盡量使用規(guī)范的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，不能含糊不清，對(duì)容易引起爭(zhēng)議的條文要詳細(xì)解釋說(shuō)明。不僅對(duì)工程進(jìn)行中的責(zé)任與權(quán)力要清晰明確，對(duì)可能發(fā)生的意外事項(xiàng)也要事先說(shuō)明處理辦法。同時(shí)，制定合同還應(yīng)向法律人士尋求專業(yè)意見，不能草率行事。
（四）嚴(yán)格執(zhí)行合同
在建筑工程施工合同過(guò)程中應(yīng)該嚴(yán)格按照合同規(guī)定來(lái)履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，拒絕一切不合理的行為。重視合同在整個(gè)建設(shè)項(xiàng)目中的地位，不要讓合同變成一紙空文。同時(shí)也要重視施工過(guò)程中資料的收集，包括合同雙方的各種往來(lái)資料，對(duì)每個(gè)合同外的變化盡量做到有跡可查、有單可循。這樣既保障了自己的權(quán)益又減少了糾紛的產(chǎn)生。
（五）提升專業(yè)人員素養(yǎng)
企業(yè)應(yīng)該重視專業(yè)人才的培養(yǎng)及使用，建設(shè)工程是一個(gè)技術(shù)上復(fù)雜和繁瑣的大工程，綜合性很強(qiáng)，非專業(yè)技術(shù)人員如果參與管理，容易造成人為上的失誤而引發(fā)糾紛。因此，專業(yè)人才的配備必不可少。同時(shí)企業(yè)應(yīng)該經(jīng)常組織學(xué)習(xí)法律知識(shí)，注重員工的普法教育，使員工重視合同在工程建設(shè)項(xiàng)目中的法律地位，按合同辦事，依法辦事，減少糾紛的發(fā)生。
（六）需要政府的支持與引導(dǎo)。
政府應(yīng)該利用本身的強(qiáng)勢(shì)地位對(duì)建筑工程合同進(jìn)行審查和管理，強(qiáng)行要求合同雙方認(rèn)真執(zhí)行國(guó)家的有關(guān)政策和法規(guī)，嚴(yán)格按照示范文本認(rèn)真制定施工合同。同時(shí)堅(jiān)決杜絕無(wú)資質(zhì)的單位及個(gè)人以自己名義或以掛靠形式承攬工程。建立社會(huì)信用體系及公示制度，對(duì)記錄不良者有適當(dāng)限制及懲罰。
三、結(jié)束語(yǔ)：
總而言之，對(duì)于建設(shè)工程施工合同糾紛的原因和預(yù)防分析來(lái)說(shuō)，可能有很多方法。在建筑工程施工過(guò)程中，糾紛是普遍存在的，但是我們通過(guò)分析和總結(jié)，提高我們的施工項(xiàng)目管理水平和法律意識(shí)，可以避免一些不必要的糾紛，保障自己的權(quán)益。
參考文獻(xiàn)：
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【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程合同；訴訟主體
建設(shè)工程合同也稱建設(shè)工程承包合同，是指由承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。在傳統(tǒng)民法上，建設(shè)工程合同屬承攬合同之一種，德國(guó)、日本、法國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法均將對(duì)建設(shè)工程合同的規(guī)定納入承攬合同中。我國(guó)原《經(jīng)濟(jì)合同法》將其作為有名合同之一種進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，《合同法》沿用了這一立法體例，將承攬合同與建設(shè)工程合同分立，在事實(shí)上將傳統(tǒng)的承攬合同的適用范圍限于建設(shè)工程之外的動(dòng)產(chǎn)。但是，基于二者內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，《合同法》第二百八十七條規(guī)定：“本章（建設(shè)工程合同）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。這一立法例的采用與我國(guó)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)尤其是大型建設(shè)工程在立法上的重視程度有關(guān)。
本文擬就建設(shè)工程合同糾紛審判實(shí)踐中常見的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討，主要解決該類合同在民事訴訟中如何正確確定訴訟主體的問(wèn)題。
一、建筑企業(yè)內(nèi)部不具有法人資格的職能部門或者下屬機(jī)構(gòu)所簽合同的訴訟主體問(wèn)題。
按照《民法通則》的規(guī)定，建筑企業(yè)內(nèi)部的職能部門或者下屬機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，因此，也就不能對(duì)外簽訂建設(shè)工程合同。但實(shí)踐中，不少建設(shè)工程合同是由這些職能部門簽訂的，加蓋的也是職能部門的公章。按照《合同法》的規(guī)定，此類合同屬于效力待定合同，如果得到建筑企業(yè)的追認(rèn)或者同意，則為有效合同，否則，則為無(wú)效合同。但從訴訟主體上看，職能部門畢竟不能是建設(shè)工程合同法律關(guān)系的主體，不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，因此，這類案件應(yīng)當(dāng)由建筑企業(yè)作為當(dāng)事人并承擔(dān)民事責(zé)任。
二、建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項(xiàng)目經(jīng)理部、建筑隊(duì)等）簽訂的建設(shè)工程合同的訴訟主體問(wèn)題。
產(chǎn)生糾紛后，一般可將該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。
三、借用資質(zhì)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照所簽合同的訴訟主體問(wèn)題。
勘察設(shè)計(jì)和建筑施工企業(yè)資質(zhì)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照是建筑行政主管部門和工商行政管理部門根據(jù)企業(yè)的技術(shù)力量、資金以及固定資產(chǎn)等情況對(duì)勘察設(shè)計(jì)和建筑施工企業(yè)綜合考評(píng)后依法核定的經(jīng)營(yíng)證書，是一個(gè)建筑企業(yè)民事行為能力的主要體現(xiàn)之一。因此，任何借用和出借資質(zhì)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行為均是違法的。不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的第三人借用具有相應(yīng)資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程合同無(wú)效，因此造成質(zhì)量缺陷或者其他損失的，應(yīng)列不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的第三人和具有相應(yīng)資質(zhì)條件的出借人為共同訴訟主體，并對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
四、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項(xiàng)目的訴訟主體問(wèn)題。
產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人；如共同承包人組成聯(lián)營(yíng)體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營(yíng)體為訴訟主體。兩個(gè)以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人合作建設(shè)工程并對(duì)合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。
五、實(shí)行總、分包的工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問(wèn)題。
按照我國(guó)《建筑法》有關(guān)規(guī)定，總包企業(yè)可以將主體以外的其他分部工程分包給其他建筑企業(yè)，但須對(duì)整個(gè)建設(shè)工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)。如果分包人與發(fā)包人在合同履行過(guò)程中發(fā)生糾紛，應(yīng)區(qū)別不同情形確定訴訟當(dāng)事人：分包人是總包人的下屬企業(yè)，或與總包人存在隸屬關(guān)系的，雖然下屬企業(yè)也具有獨(dú)立法人資格，但仍應(yīng)以總包人作為當(dāng)事人；分包人與總包人沒有隸屬關(guān)系，但分包人與發(fā)包人因承建工程發(fā)生糾紛的，應(yīng)以總包人為當(dāng)事人，分包人為第三人參加訴訟；發(fā)包人、總包人和分包人三方協(xié)商，由總包人將自己承包的建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給分包人的，則屬于合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，與總包人無(wú)關(guān)，發(fā)生糾紛，應(yīng)以發(fā)包人和受讓人為當(dāng)事人參加訴訟。
六、涉及個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)簽訂的建筑承包合同的訴訟主體問(wèn)題。
產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)為訴訟主體。
七、掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同的訴訟主體問(wèn)題。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見》第43條“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”的規(guī)定，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營(yíng)者和被掛靠單位為共同訴訟人。但在實(shí)踐中，施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿的，施工人可作為原告，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。
八、因承包人轉(zhuǎn)包發(fā)生糾紛后的訴訟主體問(wèn)題。
《建筑法》明確禁止承包人將承包的工程轉(zhuǎn)包他人。對(duì)在轉(zhuǎn)包工程和非法分包的工程糾紛中，違法轉(zhuǎn)包工程所簽訂的合同都是無(wú)效的。因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人，應(yīng)列承包人和轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以承包人和轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，可將發(fā)包人列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，可將其它各方列為第三人。
九、籌建處、指揮部等臨時(shí)性機(jī)構(gòu)發(fā)包工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問(wèn)題。
由于臨時(shí)性機(jī)構(gòu)雖然有一定的組織形式，但沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，僅是一個(gè)工程建設(shè)單位的分支機(jī)構(gòu)或者只是代行建設(shè)單位的臨時(shí)職責(zé)而已，當(dāng)建設(shè)工程竣工后，該機(jī)構(gòu)隨之撤銷。審判實(shí)踐中，對(duì)于該類糾紛主體的確定，應(yīng)考慮所涉及工程的投資單位和竣工工程的最后歸口單位，遵循權(quán)利義務(wù)相一致的原則，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時(shí)性的機(jī)構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時(shí)機(jī)構(gòu)被撤銷的，列該工程的歸口單位或者組織為當(dāng)事人參加訴訟；如果歸口單位不明確的，可以列投資單位或者工程主管部門為當(dāng)事人。
十、實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列企業(yè)發(fā)包人和企業(yè)承包人為共同當(dāng)事人，參加訴訟。
十一、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實(shí)際承包人承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對(duì)其主張權(quán)利而發(fā)包人對(duì)承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（下稱《司法解釋》）第二十六條的規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。
十二、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告（參見《司法解釋》第二十五條的規(guī)定）；發(fā)包人只承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實(shí)際施工人為被告，實(shí)際施工人與承包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。
有關(guān)建設(shè)工程合同的很多問(wèn)題，諸如建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、墊資帶資承包、黑白合同的認(rèn)定和處理、建設(shè)工程承包人的資質(zhì)、合同違約責(zé)任的認(rèn)定和處理等等問(wèn)題，因時(shí)間和篇幅的原因，本次探討均未涉及，尚需進(jìn)一步研究不當(dāng)之處，望各位同仁批評(píng)指正。
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作者簡(jiǎn)介：
關(guān)鍵詞：合同;糾紛;
中圖分類號(hào)：D912.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-3520（2014）-11-00-01
隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)的不斷壯大以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的全面提升，我國(guó)的市場(chǎng)發(fā)展逐步加快，同時(shí)我們也應(yīng)清醒的認(rèn)識(shí)到，當(dāng)前環(huán)境下我國(guó)企業(yè)的發(fā)展既面臨機(jī)遇，同時(shí)也必然遭遇極大的挑戰(zhàn)，隨著企業(yè)面臨的經(jīng)營(yíng)環(huán)境變得越來(lái)越艱難，其法律風(fēng)險(xiǎn)特別是合同糾紛的風(fēng)險(xiǎn)也大大增加。
一、合同糾紛及其特點(diǎn)
（一）合同糾紛的概念。合同又稱契約，是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。合同糾紛是指在保險(xiǎn)合同的簽訂和履行過(guò)程中，一方或雙方違反法律規(guī)定或合法的合同條款的約定，不履行或不完全履行合同約定的義務(wù)，損害他方權(quán)益，從而引起的權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議。權(quán)利與義務(wù)是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，一方的權(quán)利是另一方的義務(wù)，保險(xiǎn)合同糾紛主要是由一方或雙方不履行或不完全履行義務(wù)而產(chǎn)生的。
（二）合同糾紛的特點(diǎn)
1、合同糾紛具有較強(qiáng)的專業(yè)性。合同既具有一般合同的性質(zhì)，又有其自身的特殊性。合同的經(jīng)營(yíng)是建立在大數(shù)法則的基礎(chǔ)上，人在推出產(chǎn)品、擬定條款時(shí)都圍繞這個(gè)法則進(jìn)行。然而普通的消費(fèi)者并不具有如此專業(yè)的知識(shí)，的專業(yè)性決定了合同的專業(yè)性和復(fù)雜性。除此以外，合同糾紛還常常涉及到法律、醫(yī)學(xué)、工程等其他領(lǐng)域的一些專業(yè)知識(shí)。這給合同糾紛的解決增加了難度，對(duì)解決糾紛的人員提出了較高的專業(yè)要求。
2、合同糾紛具有經(jīng)常性、多發(fā)性和復(fù)雜性。隨著不斷向前發(fā)展，其己融入生活的各個(gè)方面，涉及的領(lǐng)域也日益廣泛。另外，雙方之間的利益基本是處于對(duì)立的狀態(tài)，在賠與不賠及賠多賠少之間很難妥協(xié)。正因如此，合同糾紛出現(xiàn)的頻率較高，具有經(jīng)常性和多發(fā)性。
3、合同糾紛雙方當(dāng)事人的地位不同。雖然在法律地位上人和投保方之間是平等，但是，人在許多方面仍處于優(yōu)勢(shì)地位。具體體現(xiàn)在，人擁有更多的關(guān)于方面的專業(yè)知識(shí)，通常情況下是合同的起草方，擁有更多的財(cái)力、物力、人力等。
二、合同糾紛的成因
（一）投保方缺少及法律知識(shí)。由于合同的制定具有極強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性，一般消費(fèi)者很難全面的理解合同的全部?jī)?nèi)容。有些消費(fèi)者因自身缺乏常識(shí)及法律知識(shí)，對(duì)合同的內(nèi)容理解不到位，在申請(qǐng)理賠時(shí)容易與人發(fā)生爭(zhēng)議。極端情況下甚至有消費(fèi)者認(rèn)為，可以覆蓋所有風(fēng)險(xiǎn)，只要標(biāo)的物遭受損失，人即應(yīng)理賠。
（二）投保方缺乏誠(chéng)信。有些合同糾紛是由投保方的道德問(wèn)題而產(chǎn)生的，如，在投保時(shí)明知不符合標(biāo)準(zhǔn)或?yàn)榱税凑蛰^低的標(biāo)準(zhǔn)繳納保費(fèi)而違反如實(shí)告知義務(wù);沒有發(fā)生事故謊稱發(fā)生事故;偽造證明資料變?cè)斓挠嘘P(guān)證明、資料或者其他證據(jù)，編造虛假的事故原因或者夸大損失程度;故意制造事故等。
（三）保險(xiǎn)合同解釋不同引發(fā)的糾紛。保險(xiǎn)合同訂立后，可能因?yàn)榉N種原因而導(dǎo)致保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人或關(guān)系人對(duì)合同條款有不同的理解，從而產(chǎn)生爭(zhēng)議，一般情況下，按照文義解釋、意圖解釋及有利于非格式條款起草方的原則來(lái)解決這類糾紛。
（四）合同糾紛存在的宏觀因素。合同糾紛的存在與立法、監(jiān)管等宏觀因素也有一定關(guān)系。誠(chéng)然，法律條文不能窮盡現(xiàn)實(shí)中所有可能引起糾紛的情況，法律所需要的穩(wěn)定性及連續(xù)性也決定了不可能因?yàn)槟撤N糾紛而隨時(shí)調(diào)整法。但是，法律法規(guī)未做出明確規(guī)定，或者法律規(guī)定過(guò)于原則、缺乏可操作性會(huì)使雙方當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)不下。監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于人制作的條款缺乏引導(dǎo)，對(duì)于違規(guī)操作的公司懲罰力度不足都會(huì)導(dǎo)致合同糾紛數(shù)量居高不下。
三、合同糾紛的事前防范
（一）切實(shí)抓好合同評(píng)審。在合同尚未訂立之前，要嚴(yán)格按程序進(jìn)行合同評(píng)審，法律顧問(wèn)要及早介入，參與合同的擬訂。要把《合同法》《金融法》等有關(guān)法律和國(guó)家、地方政府的條例、規(guī)定精神吃透，逐條對(duì)照合同。合同一旦簽訂，必須確保沒有違反法律的條款，確保合同的合法有效。對(duì)于企業(yè)間的重要項(xiàng)目的合同，要認(rèn)真研究合同條款，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，特別要注意權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的條款，盡可能避免或降低法律風(fēng)險(xiǎn)，防止造成企業(yè)的經(jīng)濟(jì)、信譽(yù)損害。
（二）認(rèn)真對(duì)合同對(duì)方進(jìn)行資信調(diào)查。合同糾紛是當(dāng)事人之間的利益對(duì)抗，其廣泛存在不利于雙方關(guān)系的維護(hù)，對(duì)企業(yè)的誠(chéng)信形象亦產(chǎn)生不良影響。根據(jù)《合同法》第二百七十三條：國(guó)家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立。因此，首先要了解該項(xiàng)目是否已經(jīng)國(guó)家計(jì)劃部門批準(zhǔn)立項(xiàng)，再對(duì)投資到位情況、企業(yè)資金狀況、法人代表情況以及有關(guān)證照是否齊全、經(jīng)營(yíng)范圍等情況進(jìn)行調(diào)查，要嚴(yán)格進(jìn)行資格審查，審查是否依法取得企業(yè)法人資格和相應(yīng)的資格和等級(jí)證書;審查其核準(zhǔn)注冊(cè)的營(yíng)業(yè)范圍和經(jīng)營(yíng)方的權(quán)限;即在規(guī)定的權(quán)力范圍內(nèi)可以決定某項(xiàng)費(fèi)用能否開支、如何開支;行使對(duì)項(xiàng)目成本的實(shí)質(zhì)控制。
（三）加強(qiáng)對(duì)行業(yè)合同糾紛的監(jiān)督。政府應(yīng)在機(jī)制重構(gòu)的過(guò)程中居于主導(dǎo)地位，自上而下的推動(dòng)機(jī)制的建立和完善，為機(jī)制重構(gòu)提供良好的制度環(huán)境，并督促行業(yè)協(xié)會(huì)和企業(yè)參與到機(jī)制重構(gòu)的過(guò)程中。在推進(jìn)機(jī)制的建設(shè)時(shí)，政府要在企業(yè)的利益與消費(fèi)者的利益以及行業(yè)的長(zhǎng)期利益與短期利益之間尋找平衡點(diǎn)，既要保護(hù)處于弱勢(shì)地位的投保方的利益，也不能忽視企業(yè)的利益，既要關(guān)注行業(yè)的長(zhǎng)期利益，也要適度保障其短期利益。
四、小結(jié)
合同糾紛防范及處理機(jī)制存在的價(jià)值，在于防范和平息當(dāng)事人之間的紛爭(zhēng)，恢復(fù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，維護(hù)行業(yè)秩序，促進(jìn)資源的優(yōu)化配置，對(duì)其進(jìn)行重構(gòu)則可以以更有效的資源配置方式實(shí)現(xiàn)以上目標(biāo)。
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【關(guān)鍵詞】施工合同；工程造價(jià)糾紛；建筑工程
近年來(lái)，工程造價(jià)糾紛案例不斷增加，從糾紛案例發(fā)生性質(zhì)看，其實(shí)大部分是可以避免的。為更好的維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，鼓勵(lì)企業(yè)重視合同簽訂，減少合同糾紛，本人對(duì)建設(shè)工程造價(jià)糾紛的原因和減少糾紛的對(duì)策進(jìn)行探討，供大家參考。
1 工程造價(jià)糾紛產(chǎn)生的原因
建設(shè)工程造價(jià)糾紛，不同訴訟主體之間對(duì)爭(zhēng)議的內(nèi)容側(cè)重點(diǎn)不同，建設(shè)項(xiàng)目合作單位之間的糾紛主要集中在對(duì)工程實(shí)際成本的認(rèn)定和對(duì)建筑面積計(jì)算差異以及對(duì)公共設(shè)施灘銷問(wèn)題的鑒定上。建設(shè)單位與總包單位的糾紛主要集中在對(duì)已完工程造價(jià)的確認(rèn)上，包括對(duì)簽證、材料的認(rèn)定，對(duì)停工窩工損失的賠償?shù)取Ｏ旅娼榻B一些工程造價(jià)糾紛產(chǎn)生的主要因素：
1.1 合同主體變更頻繁房地產(chǎn)糾紛項(xiàng)目多為合作開發(fā)項(xiàng)目，合作各方通過(guò)合作協(xié)議確定各方的權(quán)利義務(wù)，建設(shè)項(xiàng)目的施工報(bào)建、招標(biāo)投標(biāo)一般都由出地一方負(fù)責(zé)，待手續(xù)完成后再由投資方與施工單位訂立合同，有些投資人在訂立施工合同后，又單方面將工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給第三人，造成合同主體間關(guān)系復(fù)雜化。承包人在合同履行過(guò)程中辦理簽證時(shí)不考慮合同的實(shí)際簽字人，而從合作單位中任一方獲得簽證，當(dāng)辦理工程結(jié)算時(shí)，合作單位不予認(rèn)可，造成糾紛。
1.2訂立無(wú)效合同合同當(dāng)事人在簽訂工程承包合同時(shí)，一方故意在合同中隱藏一些可使合同無(wú)效的條款，當(dāng)投資出現(xiàn)高風(fēng)險(xiǎn)或達(dá)不到預(yù)期收益時(shí)，利用合同中不利于另一方的條款行使訴權(quán)。如建設(shè)工程的發(fā)包人在知道某人不具備承接筑工程施工的情況下，仍與其簽訂工程承發(fā)包合同；施工單位在知道業(yè)務(wù)部門不具備簽訂工程施工合同資格的情況下，仍與建設(shè)單位訂立合同。
1.3 訂立陰陽(yáng)合同在訴訟案件中，出現(xiàn)陰陽(yáng)合同的工程很多，陰陽(yáng)合同的出現(xiàn)主要與我市現(xiàn)行合同管理制度有關(guān)，政府不允許合同當(dāng)事人訂立與招標(biāo)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容有背離的條款，不允許違法現(xiàn)行法規(guī)訂立合同，不允許墊資施工等，通過(guò)合同備案和施工許可證的核發(fā)來(lái)約束合同當(dāng)事人的上述行為。當(dāng)事人為了取得開工許可證，制作兩種合同版本，一種用于政府部門的監(jiān)管，一種作為合同雙方實(shí)際履行的合同。當(dāng)工程出現(xiàn)糾紛時(shí)，當(dāng)事人就會(huì)拿出有利于己方的合同版本作為合同解釋、結(jié)算的依據(jù)，協(xié)商不成隨向法院提出訴訟。
1.4索賠未獲得批準(zhǔn) 工程索賠引起的糾紛在訴訟案件中普遍存在，且訴訟請(qǐng)求的目的和形式也不盡相同，主要有以下幾種情況：一是承包人通過(guò)工期索賠證明自己沒有拖延工期等違約行為，避免按照合同承擔(dān)違約責(zé)任和支付巨額的違約金；二是因建設(shè)單位違約造成承包人人員窩工、機(jī)械停置，承包人要求給予賠償；三是建設(shè)單位提出質(zhì)量、拖延工期、未來(lái)經(jīng)營(yíng)損失索賠，并將其量化，要求承包人給予賠償或用來(lái)抵消該工程未付工程款以證明自身未拖欠承包人工程款，達(dá)到不承擔(dān)因拖欠工程款的違約責(zé)任和支付巨額違約金；四是合同當(dāng)事人尚在談判中，但始終沒有達(dá)成協(xié)議并支付索賠款項(xiàng)，但時(shí)間已接近法律保護(hù)的時(shí)間，當(dāng)事人一方為了避免超過(guò)訴訟時(shí)效而向人民法院提出訴訟；五是建設(shè)單位已批準(zhǔn)的索賠款項(xiàng)，事后欲反悔，以承包人辦理虛假簽證、簽字人未獲授權(quán)為由，請(qǐng)求法院撤銷索賠簽證，重新予以核算。
1.5 合同不規(guī)范無(wú)書面合同、無(wú)簽證、無(wú)材料認(rèn)價(jià)工程，這類糾紛主要出現(xiàn)在小型住宅和裝飾裝修工程，其特點(diǎn)是當(dāng)事人多為朋友關(guān)系，在工程開工初期或整個(gè)施工期，當(dāng)事人合作愉快，業(yè)主通過(guò)口頭指令，承包人就組織施工，設(shè)計(jì)變更、簽證不按規(guī)定的程序辦理批準(zhǔn)手續(xù)，定購(gòu)的材料不辦理簽字認(rèn)價(jià)手續(xù)，索賠事件發(fā)生后不按程序向?qū)Ψ教岢觥４こ淌┕げ糠只蛉抗こ掏瓿珊螅蛑Ц豆こ炭罨蜣k理工程結(jié)算時(shí)發(fā)生利益沖突，當(dāng)事人施工前一系列指令或承諾，就產(chǎn)生了糾紛。
2當(dāng)事人應(yīng)合理行使自己的權(quán)利
建設(shè)工程合同一旦成立，就應(yīng)受到我國(guó)法律的保護(hù)，法律也充分給予當(dāng)事人通過(guò)訴訟解決爭(zhēng)議的權(quán)力。當(dāng)事人如不按合同約定的條款履行合同，任何一方都有權(quán)行使訴訟權(quán)。但當(dāng)事人在行使這一權(quán)力時(shí)，應(yīng)充分考慮訴訟得失，合理的行使訴權(quán)，以下情形慎用訴權(quán)。
2.1 合同有缺陷當(dāng)事人在行使訴權(quán)時(shí)往往是以已履行的合同來(lái)維護(hù)自身利益的，很少考慮合同可能被認(rèn)定為無(wú)效合同或部分條款無(wú)效時(shí)自己的得失問(wèn)題。當(dāng)糾紛進(jìn)入訴訟后，很多自己主張的價(jià)款得不到法律上的支持，甚至還要支付更多的費(fèi)用。如當(dāng)承包人屬于掛靠性質(zhì)的合同出現(xiàn)糾紛時(shí)，發(fā)包人訴前要注意，法院在審理案件時(shí)可能將合同認(rèn)定為無(wú)效合同，這類無(wú)效合同的價(jià)款處理，一般參照合同履行地的市場(chǎng)價(jià)格（不計(jì)計(jì)劃利潤(rùn)），也就是參照反映市場(chǎng)平均價(jià)格水平的各級(jí)政府公布的指導(dǎo)價(jià)。因此發(fā)包人應(yīng)充分考慮該市場(chǎng)價(jià)格是否低于按合同的承包方式確定的結(jié)算價(jià)款，以便決定是否訴訟。特別是在目前建筑市場(chǎng)求大于供的環(huán)境下，合同價(jià)格一般都低于指導(dǎo)價(jià)格水平，發(fā)包人更應(yīng)認(rèn)真分析。如當(dāng)承包人為不具備建筑工程承建資質(zhì)的情形時(shí)，承包人訴前應(yīng)注意，法院若判定合同為無(wú)效合同，合同所約定的價(jià)款計(jì)算方式將得不到法律保護(hù)，這類無(wú)效合同的價(jià)款一般參照無(wú)等級(jí)企業(yè)的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)核定，承包合同按工程類別取費(fèi)所計(jì)算的價(jià)款將可能有大幅度的下調(diào)。
2.2證據(jù)不足 司法訴訟講的是證據(jù)，訴訟的成敗也是以證據(jù)的充分程度來(lái)衡量的，在建筑工程的訴訟案例中，很多當(dāng)事人在合同談判、簽訂合同、合同履行、竣工結(jié)算等過(guò)程，沒有按基本建設(shè)程序做好資料的審核、審批和證據(jù)的收集整理工作，當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人通過(guò)書面或口頭陳述當(dāng)時(shí)的情況和提供大量的單方面資料，請(qǐng)求法院依法保護(hù)自己的利益。這種情況下，工程造價(jià)的造價(jià)管理工作存在以下困難：一是合同承包范圍不明確，承包人主張的項(xiàng)目而發(fā)包人不予認(rèn)可，就難以確認(rèn)項(xiàng)目的歸屬；二是建筑工程因某事件造成施工單位停工、窩工以及現(xiàn)場(chǎng)財(cái)物的損失，承包單位沒有在規(guī)定的時(shí)間提出索賠或?qū)ΜF(xiàn)場(chǎng)做好記錄、拍照、錄音等，就難以確認(rèn)該事件的責(zé)任和對(duì)工程施工的影響程度；三是簽證不規(guī)范，包括非本工程管理人員的簽證或不被授權(quán)的人員簽證，當(dāng)一方不認(rèn)可或?qū)炞C的真實(shí)性提出質(zhì)疑時(shí)，就難以鑒定簽證的合理性；四是先履行一方違約導(dǎo)致后履行一方違約而造成先履行一方的經(jīng)濟(jì)損失，當(dāng)事人沒有對(duì)先履行一方的違約作出及時(shí)反應(yīng)，且沒有保留先履行一方的任何違約證據(jù)，先履行一方事后向后履行一方提出索賠，雖然后履行一方有理由不承擔(dān)該項(xiàng)損失，但缺乏相關(guān)證據(jù)來(lái)確認(rèn)先履行一方應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任的事實(shí)。上述情況都可能造成訴訟人的訴訟請(qǐng)求得不到支持，還可能因訴訟而造成其其他方面的損失。
2.3間接費(fèi)索賠 當(dāng)前我國(guó)工程索賠主要是針對(duì)因一方違約直接造成另一方損失部分的索賠，即直接費(fèi)用索賠，而對(duì)于該事件可能對(duì)項(xiàng)目未來(lái)營(yíng)業(yè)利潤(rùn)、其他工程建設(shè)、房屋買賣、租賃等營(yíng)業(yè)活動(dòng)的影響，在當(dāng)前的造價(jià)管理工作實(shí)踐中是沒有給予考量的。當(dāng)事人在訴訟中往往提出巨額的間接費(fèi)用索賠，有些索賠款項(xiàng)甚至大于房屋本身的價(jià)值，而該類索賠的實(shí)際賠付案例是非常少的，即便法院給予支持，一般也不超過(guò)合同約定的違約賠償限額。因此當(dāng)事人在訴訟前，應(yīng)綜合考慮上述因素，以便合理的確定訴訟請(qǐng)求事項(xiàng)。
2.4背離合同原則 有些當(dāng)事人違背合同訂立的原則，編制出工程結(jié)算書，并以該結(jié)算書作為的理由行使訴權(quán)。如某工程施工合同是通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)以中標(biāo)人的投標(biāo)報(bào)價(jià)簽訂的，并明確了構(gòu)成合同的單價(jià)不得調(diào)整。當(dāng)合同履行一部分后，由于承包人的竟價(jià)偏低，繼續(xù)履行合同有擴(kuò)大虧本的可能，隨請(qǐng)求法院按工程本身類別計(jì)算該工程造價(jià)。顯然在沒有充分理由原合同效力的情況下，承包人的上述請(qǐng)求是得不到法律支持的，不但不能獲得利潤(rùn)，還可能承擔(dān)其他訴訟費(fèi)用。
2.5能夠和解 建設(shè)工程結(jié)算是相當(dāng)復(fù)雜的，最終的結(jié)算應(yīng)是雙方相互妥協(xié)的結(jié)果，在核對(duì)造價(jià)的過(guò)程中，對(duì)于工程管理中不規(guī)范的資料，如簽證、材料價(jià)格確認(rèn)單等，雙方通過(guò)充分協(xié)商相互做出讓步，基本上都有自己的總價(jià)底線，如果雙方進(jìn)一步作出讓步，一般是可以達(dá)成協(xié)議的。但有些當(dāng)事人完全占在自己的立場(chǎng)或站在以往的經(jīng)驗(yàn)上，沒有妥協(xié)的余地，隨意行使訴權(quán)，要求司法介入，由于當(dāng)事人已處于訴訟階段，另一方也就沒有協(xié)商的余地，對(duì)工程的每一個(gè)細(xì)節(jié)都要具體落實(shí)，特別是對(duì)原已基本同意的不規(guī)范簽證或其他資料，均予以否定，有些涉及案件的重要依據(jù)，也不向人民法院提供，使法院的取證工作難以進(jìn)行。在造價(jià)管理工作實(shí)踐中，有很多案例因資料的殘缺，鑒定結(jié)論甚至低于雙方可能達(dá)成的和解金額。
3減少合同糾紛的發(fā)生
作為工程造價(jià)管理從業(yè)人員，其中一項(xiàng)任務(wù)就是規(guī)范建筑市場(chǎng)各方合同行為，提高合同的履約率，減少合同糾紛的發(fā)生。通過(guò)造價(jià)管理工作實(shí)踐，我們總結(jié)出容易發(fā)生合同糾紛的一些因素，希望建設(shè)工程合同當(dāng)事人在合同談判、訂立、履行過(guò)程中除避免上述關(guān)于合同糾紛產(chǎn)生所闡述的因素外，還應(yīng)重視：
3.1合同要嚴(yán)密可行 建設(shè)工程施工合同在訂立時(shí)，合同雙方要始終貫徹“風(fēng)險(xiǎn)平均分配”原則，強(qiáng)勢(shì)一方不要利用自己的優(yōu)越地位給弱勢(shì)一方設(shè)置過(guò)大的風(fēng)險(xiǎn)，如果合同風(fēng)險(xiǎn)過(guò)大，合同出現(xiàn)無(wú)法履約的情況，將會(huì)給雙方造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。如某房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，合同工期為三年，建設(shè)單位強(qiáng)行要求按當(dāng)時(shí)的材料市場(chǎng)價(jià)格訂立固定總價(jià)合同，并明確在任何時(shí)候任何情況下都不對(duì)合同價(jià)款作出調(diào)整。當(dāng)合同履行一部分后，由于市場(chǎng)材料很大，施工單位無(wú)力履行合同致使工程停工，建設(shè)單位無(wú)法按承諾將工程交付小業(yè)主，引起小業(yè)主向建設(shè)單位提出巨額的經(jīng)濟(jì)索賠，并直接影響剩余房屋的銷售業(yè)績(jī)，造成建設(shè)單位巨大的經(jīng)濟(jì)和信用方面損失，當(dāng)然承包人在這訟中也遭到了很大的經(jīng)濟(jì)損失。
【關(guān)鍵詞】：建設(shè)工程；施工合同；簽訂；注意事項(xiàng)
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引言
施工合同的簽訂是否合理合法以及能否如約履行，直接關(guān)系到工程質(zhì)量、工期和投資效益能否達(dá)到預(yù)期，關(guān)系到合同當(dāng)事人合法權(quán)益能否得到保障。這不僅使工程建設(shè)難以順利進(jìn)行，還使有關(guān)當(dāng)事人權(quán)益受到了侵害，嚴(yán)重的還會(huì)破壞社會(huì)的安定。究其原因，主要是在合同簽訂時(shí)，相關(guān)的條款沒有依法約定明確，各方理解不統(tǒng)一而導(dǎo)致后來(lái)糾纏不清。為盡可能避免合同糾紛，促使合同順利履行，筆者結(jié)合自身多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，就簽訂施工合同的中重點(diǎn)注意的問(wèn)題作一些探討，希望能對(duì)同行提供參考和借鑒。
一、施工合同的概念
建設(shè)工程施工合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)施工，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程施工合同作為一種典型的合同，具有自身的特殊性和復(fù)雜性，它是甲乙雙方在實(shí)施合同中的一切活動(dòng)的主要依據(jù)，甲乙雙方為實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程目標(biāo)，明確相互責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；是甲方進(jìn)行工程建設(shè)，支付價(jià)款，控制工程項(xiàng)目質(zhì)量、進(jìn)度、投資，進(jìn)而保證工程建設(shè)活動(dòng)順利進(jìn)行的重要文件。一份全面、周密的合同，可以為降低工程造價(jià)、提高經(jīng)濟(jì)效益、預(yù)防經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、保證工程質(zhì)量提供有效的途徑。合同管理的方向應(yīng)該是盡量使之成為調(diào)節(jié)甲乙雙方經(jīng)濟(jì)活動(dòng)關(guān)系的主要甚至是唯一依據(jù)。
二、簽訂施工合同的依據(jù)和應(yīng)遵循的原則
根據(jù)我國(guó)目前的相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)定，承發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)的依據(jù)主要有：《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》、《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》、《建設(shè)工程施工合同》示范文本（國(guó)家建設(shè)部和工商總局共同制訂）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》等。
另外，承發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)還應(yīng)遵循以下基本的原則：第一，當(dāng)事人法律地位平等原則；第二，合同自愿原則；第三，公平原則；第四，誠(chéng)實(shí)信用原則；第五，遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德原則；第六，合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力的原則；第七，鼓勵(lì)交易的原則。
三、簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng)注意的問(wèn)題
1.、注意審查發(fā)包人資質(zhì)等級(jí)以及履約信用
對(duì)發(fā)包商主要進(jìn)行兩個(gè)方面的了解：第一，主體資格，即建設(shè)工程相關(guān)手續(xù)是否齊全。例如，建設(shè)用地是否列入投資計(jì)劃，是否批準(zhǔn)，是否進(jìn)行了招標(biāo)等。第二，履約能力，即資金問(wèn)題。建設(shè)項(xiàng)目施工資金是否已經(jīng)落實(shí)等。對(duì)發(fā)包方主體資格的審查是一項(xiàng)比較重要的準(zhǔn)備工作，將不合格的主體及時(shí)排除，為將來(lái)合同正常地實(shí)施奠定良好的基礎(chǔ)。
2、仔細(xì)研讀招標(biāo)文件
發(fā)包人在工程招標(biāo)書時(shí)，在招標(biāo)文件中約定了合同的主要條款。合同的主要條款是指工程付款方式、工程款的結(jié)算方式、違約責(zé)任、圖紙、工期、以及投標(biāo)保證金等事項(xiàng)。研讀招標(biāo)文件是是否投標(biāo)或者投標(biāo)成功的關(guān)鍵性因素，有些潛在投標(biāo)人，往往忽視對(duì)招標(biāo)文件或者招標(biāo)文件過(guò)程中的補(bǔ)遺文件的研讀，只是簡(jiǎn)單的看看主要的條款，而不詳細(xì)研讀其他輔條款，造成投標(biāo)失敗或者中標(biāo)后又發(fā)現(xiàn)工程風(fēng)險(xiǎn)太大，沒有考慮的因素太多，這時(shí)會(huì)造成重大的損失。
3、注意合同內(nèi)容是否含糊不清
承發(fā)包雙方對(duì)合同不重視，在簽約時(shí)草率進(jìn)行，致合同約定的內(nèi)容及條款過(guò)于簡(jiǎn)單或含糊不清，在具體履行時(shí)無(wú)章可循，雙方在結(jié)算時(shí)意見不統(tǒng)一而引起糾紛。表現(xiàn)在簽訂合同時(shí)，往往對(duì)合同中應(yīng)當(dāng)明確的條款未能明確，如違約責(zé)任條款無(wú)具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)應(yīng)該約定的條款未能約定，如對(duì)工程質(zhì)量的罰款約定、工程竣工驗(yàn)收的約定及工程價(jià)款決算的期限約定等。表達(dá)文字不嚴(yán)謹(jǐn)，存在是是非非、模棱兩可、前后條款相互矛盾或相互否定的情況。
4、應(yīng)嚴(yán)格約定工期、造價(jià)及質(zhì)量
（1）“工期、造價(jià)及質(zhì)量”是建設(shè)工程施工的主題，與這三個(gè)方面的相關(guān)的合同條款是施工合同中最為重要的內(nèi)容。工程實(shí)踐中關(guān)于工期的爭(zhēng)議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。簽訂合同時(shí)，應(yīng)注意開工、竣工日期均應(yīng)在合同中予以明確，并約定開工、竣工應(yīng)辦理哪些手續(xù)、簽署何種文件。
（2）工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗(yàn)收和工程質(zhì)量評(píng)定的主體，竣工驗(yàn)收將由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位進(jìn)行。因此，合同中應(yīng)明確約定參加驗(yàn)收的單位、人員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，驗(yàn)收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭(zhēng)議的處理辦法等。
（3）建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛是對(duì)工程造價(jià)的爭(zhēng)議。由于任何工程在施工過(guò)程中都不可避免設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證和材料差價(jià)的發(fā)生。合同中必須對(duì)價(jià)款調(diào)整的范圍、計(jì)算依據(jù)、現(xiàn)場(chǎng)簽證、設(shè)計(jì)變更以及材料價(jià)格的簽發(fā)等進(jìn)行明確規(guī)定。
5、簽字資格是否存在問(wèn)題
合同必須經(jīng)具有代表權(quán)的代表簽字，才能成立。如果當(dāng)事人是企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織，應(yīng)由其法定代表人或法定代表人正式授權(quán)的人簽字。在簽字前，合同雙方應(yīng)互相提供證明簽字人資格或資格的證書。但在實(shí)際中，特別是對(duì)于小額投資的施工項(xiàng)目，當(dāng)事人往往不夠重視，忽視了對(duì)簽字人資格的審查，而可能發(fā)生并不具備代表權(quán)的代表簽字的情況。
6、注意簽證是否規(guī)范
簽證是合同履行中必然面對(duì)的一個(gè)問(wèn)題，工程量?jī)r(jià)確認(rèn)、變更、索賠等都需要簽證。簽證實(shí)際上是合同履行的一道程序，規(guī)范的簽證是避免合同糾紛、促使合同順利履行的重要保證。簽證規(guī)范包括以下幾個(gè)方面：第一、簽字人要規(guī)范，也就是說(shuō)簽字人必須得到授權(quán)并且得到雙方認(rèn)可；第二、簽證內(nèi)容要規(guī)范，依據(jù)簽證應(yīng)能準(zhǔn)確、清晰地計(jì)算出工程量?jī)r(jià)及相關(guān)費(fèi)用等；第三、簽證程序要規(guī)范，簽證應(yīng)按合同約定的時(shí)間內(nèi)，按規(guī)定的程序辦理報(bào)告和批準(zhǔn)手續(xù)。現(xiàn)實(shí)中，簽字人資格和簽證程序存在問(wèn)題較多，值得重視。
7、對(duì)補(bǔ)充條款應(yīng)注意
（1）需要補(bǔ)充新條款或哪條、哪款需要細(xì)化、補(bǔ)充或修改，可在《補(bǔ)充條款》內(nèi)盡量補(bǔ)充，按順序排列。
（2）補(bǔ)充條款必須符合國(guó)家現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié)議應(yīng)與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽(yáng)合同”，“陰陽(yáng)合同”在實(shí)踐中也有發(fā)生，有些發(fā)包人為了獲取不當(dāng)利益，往往強(qiáng)迫施工方壓價(jià)、墊資承包。壓縮工期以及將工程肢解發(fā)包。由于以上行為均為法律所禁止的，如果將以上內(nèi)容寫入招標(biāo)文件或施工合同，將無(wú)法辦理招標(biāo)文件備案和施工合同備案手續(xù)。
（3）杜絕合同出現(xiàn)“按發(fā)包方有關(guān)規(guī)定”執(zhí)行的條款，如發(fā)包方硬性寫入此條款，施工方要詳細(xì)了解發(fā)包方有關(guān)規(guī)定的具體內(nèi)容，做到心中有數(shù)。否則，將會(huì)造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。
結(jié)語(yǔ)
施工合同由于具有標(biāo)的大、履行時(shí)間長(zhǎng)、協(xié)調(diào)關(guān)系多，涉及到發(fā)包人、承包人、材料設(shè)備供應(yīng)單位、行政主管部門，大項(xiàng)目還有勘察設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位、咨詢單位、分包單位、質(zhì)量監(jiān)督、安全監(jiān)督等多方主體，工程建設(shè)要嚴(yán)格按照合同和法律進(jìn)行管理，合同一經(jīng)簽訂，即成為約束合同雙方的有效文件。因此，在合同簽訂過(guò)程中，對(duì)合同協(xié)議書、通用條款、專用條款要仔細(xì)閱讀理解，針對(duì)工程的具體情況和可能發(fā)生的各種問(wèn)題、各個(gè)細(xì)節(jié)都要考慮周到，做到雙方約定書面化、模糊問(wèn)題清晰化，使施工合同的訂立做到公平合理、公正有效，從而有效地規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)，防止和減少合同糾紛發(fā)生。
參考文獻(xiàn)
[1]蔣曉紅.淺析造成工程項(xiàng)目合同糾紛的原因.深圳建設(shè)工程價(jià)格信息2003,10.
【關(guān)鍵詞】司法解釋；工程價(jià)款條文；理解與看法
2004年9月29日，最高人民法院審判委員會(huì)第1327次審判委員會(huì)，通過(guò)了司法解釋【2004】14號(hào)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》，并于2005年1月1日開始施行。十年來(lái)，司法解釋解決很多的施工合同糾紛，對(duì)許多有爭(zhēng)議的問(wèn)題，給予了明確的回答，也是目前解決司法實(shí)踐中處理施工合同糾紛的主要法律依據(jù)。本司法解釋共二十八條，涵蓋了工程質(zhì)量、工期、價(jià)款等三個(gè)大方面的糾紛解決規(guī)定，關(guān)于工程價(jià)款及有關(guān)的條文有第二條、第十六條、第二十一條、第二十二條共四條，筆者以下內(nèi)容就對(duì)以上四條談個(gè)人的理解與看法：
1、第二條 建設(shè)工程合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
司法解釋第一條列入的三類建設(shè)工程合同無(wú)效，分別為承包人不具備主體資格及根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的必須要招標(biāo)的工程而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的合同，被認(rèn)定為違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。在目前建筑市場(chǎng)不規(guī)范的操作中，有很多無(wú)效合同，給司法審判帶來(lái)很多的困惑。工程竣工驗(yàn)收合格是請(qǐng)求工程價(jià)款的必要條件，這反映了“工程質(zhì)量至上” 的原則，沒有合格的產(chǎn)品就談不上價(jià)款的問(wèn)題，我認(rèn)為這是原則性規(guī)定，也是符合合同的公平公正的原則。合同法上關(guān)于合同無(wú)效的一般原則就是恢復(fù)原狀，互相返還，但建設(shè)工程是一個(gè)特殊的產(chǎn)品，不能適應(yīng)一般原則，所以司法解釋給予參照合同約定支付工程價(jià)款，實(shí)體權(quán)利的處理與按雙方約定處理與合同有效的處理是一致，但“參照合同”不能等同于“按照合同”，這有一定的區(qū)別，過(guò)去有兩種做法我認(rèn)為是不適合的：①、一種做法就是合同無(wú)效，按國(guó)家及省、市定額計(jì)算工程價(jià)款，得出的工程價(jià)款比合同約定還要高，這個(gè)也是不公平的，不能說(shuō)承包人合同無(wú)效還能得到更多的利潤(rùn)，對(duì)于打擊違法和正常的市場(chǎng)秩序是很不利；②、還有一種做法就是僅給承包人的人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)，這樣因合同無(wú)效給發(fā)包人帶來(lái)的不當(dāng)利益，也是不公平的；根據(jù)司法解釋內(nèi)容，對(duì)于無(wú)效合同關(guān)于價(jià)款結(jié)算處理談個(gè)人看法：
（一）、如果合同約定的計(jì)價(jià)方式為定額計(jì)價(jià)，定額計(jì)價(jià)按照建設(shè)部、財(cái)政部關(guān)于工程價(jià)款結(jié)算規(guī)定，工程造價(jià)為直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)、稅金組成，應(yīng)該扣除利潤(rùn)部分，因?yàn)楹贤瑹o(wú)效不能產(chǎn)生利潤(rùn)。對(duì)于無(wú)資質(zhì)承包的無(wú)效合同還應(yīng)扣除間接費(fèi)中企業(yè)管理費(fèi)部分。
（二）、如果合同約定的計(jì)價(jià)方式為清單計(jì)價(jià)，清單計(jì)價(jià)中綜合單價(jià)應(yīng)按照綜合單價(jià)分析表扣除利潤(rùn)和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用。對(duì)于無(wú)資質(zhì)承包的無(wú)效合同應(yīng)扣除管理費(fèi)。
（三）、對(duì)于固定總價(jià)部分可以參照以上方法，對(duì)總價(jià)組成部分進(jìn)行分析，扣除利潤(rùn)部分。
2、第十六條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。
因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同當(dāng)時(shí)建設(shè)行政主管部門的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。
建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照司法解釋第三條規(guī)定處理。
這一條主要體現(xiàn)了“有約定從約定，無(wú)約定從法定”的原則，如果承發(fā)包雙方對(duì)合同價(jià)款有明確的約定，任何一方不能隨便修改計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方式，必須雙方遵循的原則，但對(duì)于設(shè)計(jì)變更部分未在合同中約定不受合同約定的約束。筆者認(rèn)為對(duì)于設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量變化建議如下：
（一）、對(duì)于在原有的施工條件、建筑機(jī)械設(shè)備的前提下，僅產(chǎn)生工程量在合理幅度變化（不超過(guò)15%）變化下，雙方應(yīng)按照合同約定計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，對(duì)于變化超過(guò)15%的，可以參考2013版建設(shè)工程量清單計(jì)價(jià)辦法調(diào)整。
（二）、如果原有的施工條件、環(huán)境等發(fā)生了變化，執(zhí)行合同約定就會(huì)使利益失衡，就可以參照當(dāng)?shù)囟~標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
3、第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。
這一條主要解決“黑白合同”問(wèn)題，經(jīng)過(guò)備案中標(biāo)的合同，以下簡(jiǎn)稱“白合同”，另行簽訂的實(shí)際履行的施工合同，以下簡(jiǎn)稱“黑合同”，工程實(shí)踐這一類在施工合同占很大的比例，一般為了規(guī)避法律，但實(shí)踐中“黑白合同”問(wèn)題比較復(fù)雜，目前法學(xué)界還存在很大的爭(zhēng)議，主要有兩種主流做法：
（1）、應(yīng)以實(shí)際履行的“黑合同”為準(zhǔn)，因?yàn)椤昂诤贤笔请p方真實(shí)意思的表達(dá)，沒有違反國(guó)家強(qiáng)制性的規(guī)定。
（2）、應(yīng)以備案的“白合同”為準(zhǔn)，因?yàn)椤鞍缀贤苯?jīng)過(guò)有關(guān)行政管理部門備案，具備合法性。
筆者認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單就認(rèn)為“白合同”就一定有效，我個(gè)人理解如下：
①、如果“白合同”在“黑合同”之前簽訂，而且“白合同”沒有對(duì)工程價(jià)款明確約定計(jì)價(jià)方式和約定不明確的，“黑合同”應(yīng)理解為對(duì)“白合同”的實(shí)質(zhì)性變更，且是雙方真實(shí)意思表達(dá)，我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該以“黑合同“為準(zhǔn)，承包方如果以“白合同”未明確約定工程價(jià)款，請(qǐng)求按當(dāng)?shù)囟~標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，應(yīng)該沒有充分的理由。
②、如果“黑合同”在“白合同”之前簽訂，“黑合同”與“白合同”關(guān)于工程價(jià)款約定不一致的情況，可以理解“白合同”對(duì)“黑合同”關(guān)于工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性的變更，我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該以“白合同“為準(zhǔn)。
③、準(zhǔn)確理解“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”在建設(shè)施工合同中主要是指關(guān)于工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工期的內(nèi)容；
4、第二十二條 當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。
目前建設(shè)工程施工承包合同的計(jì)價(jià)方式有三種方式：總價(jià)合同、單價(jià)合同和成本加酬金合同三種。司法解釋中“固定價(jià)”既包括固定單價(jià)，也包括固定總價(jià)。合同是雙方協(xié)商一致簽訂，具有一定契約性。對(duì)“固定價(jià)不予鑒定”理解有以下內(nèi)容：
（1）、固定單價(jià)合同，合同約定單價(jià)不變，工程量按實(shí)際完成工程量計(jì)算，但在合同約定風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)，固定單價(jià)是不能改變的，但不在合同約定范圍內(nèi)，比如：合同約定材料單價(jià)變化10%以上，應(yīng)該按照合同約定方式調(diào)整單價(jià)，不能簡(jiǎn)單理解為固定單價(jià)一定不能調(diào)整。
（2）、固定總價(jià)合同，一次性包干的合同，一般適用合同價(jià)款不高、工期期限不長(zhǎng)的工程，對(duì)于固定總價(jià)合同一定要分清施工合同包括范圍，對(duì)于合同約定的范圍內(nèi)的，一律不能調(diào)整合同價(jià)款，但對(duì)于超出合同施工范圍外的工程量，不能一概不計(jì)算工程量，這是不正確的做法。對(duì)于此類合同一定要明確施工范圍內(nèi)的工程量，這一點(diǎn)非常重要。
司法解釋該條規(guī)定僅是對(duì)合同約定風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的固定價(jià)部分不予鑒定。
目前，在建筑工程法律及行政法規(guī)沒有對(duì)工程價(jià)款有專門的規(guī)定，施工合同的工程價(jià)款糾紛非常多，如何準(zhǔn)確理解施工合同糾紛的司法解釋尤為重要，特別對(duì)于從事工程造價(jià)鑒定工作，不能準(zhǔn)確理解司法解釋的精神，就無(wú)法進(jìn)行工程造價(jià)鑒定工作，筆者對(duì)司法解釋的價(jià)款部分談了個(gè)人理解和看法，由于本人的水平有限，論文中很多錯(cuò)誤，請(qǐng)廣大同仁提出批評(píng)和指正！
參考文獻(xiàn)
關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同；合同管理
中圖分類號(hào)：F284 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-2374（2014）10-0159-02
當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，建筑業(yè)發(fā)生了深刻變化，國(guó)家宏觀調(diào)控、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)形成價(jià)格的工程量清單計(jì)價(jià)，政府由過(guò)去的主導(dǎo)地位變?yōu)楝F(xiàn)在的宏觀調(diào)控，職能逐步發(fā)生了轉(zhuǎn)變。然而，由于我國(guó)建筑市場(chǎng)發(fā)育尚不完善，相關(guān)的建設(shè)法律法規(guī)還不健全，就施工合同管理而言，行政管理層減少了對(duì)合同履約的干預(yù)，強(qiáng)化了合同當(dāng)事人的意愿。合同當(dāng)事人由于思想認(rèn)識(shí)上的偏差及缺乏專業(yè)合同管理人才等，使“陰陽(yáng)合同”的出現(xiàn)較為普遍。
1 在施工合同中經(jīng)常出現(xiàn)的問(wèn)題
1.1 行政機(jī)構(gòu)對(duì)合同的管理
各地區(qū)建設(shè)工程合同的審查、鑒證及監(jiān)督管理工作，主要由各級(jí)建設(shè)行政主管部門和工商行政管理部門負(fù)責(zé)。它主要是從法律和市場(chǎng)管理的角度進(jìn)行合同的管理，但由于其監(jiān)管的過(guò)程中出現(xiàn)了缺失、手段單一、效率低下、缺乏主動(dòng)性等一些原因很難以滿足當(dāng)前合同需要。
1.2 雙方當(dāng)事人對(duì)合同的管理
建設(shè)工程施工合同是合同當(dāng)事人就完成具體工程項(xiàng)目施工而確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。如果施工合同存在條款漏洞不完善的缺陷，那么義務(wù)不清、違約責(zé)任不明、意識(shí)表達(dá)不準(zhǔn)確等現(xiàn)象，那么這個(gè)責(zé)任是由于合同當(dāng)事人意識(shí)不清楚，履約責(zé)任意識(shí)不強(qiáng)，沒有專業(yè)合同管理人才造成的。特別是工程價(jià)款結(jié)算支付辦法，合同條款過(guò)于簡(jiǎn)單，特別是在款項(xiàng)支付，結(jié)算，工程驗(yàn)收等各個(gè)環(huán)節(jié)，要是合同的條款過(guò)少，會(huì)導(dǎo)致了過(guò)多的工程經(jīng)濟(jì)糾紛情況接連出現(xiàn)。分析其原因主要是由于簽訂的合同不規(guī)范、合同有關(guān)條款設(shè)置較粗放引起的。
2 全面的完善施工合同管理
2.1 加強(qiáng)施工合同的管理工作，為施工管理提供保障
提高法制觀念，樹立合同法律效力意識(shí)，特別是可以充分利用現(xiàn)有資源，依托現(xiàn)有的造價(jià)員隊(duì)伍參與
管理。
2.2 做好事前合同的規(guī)范化工作，嚴(yán)格施工合同訂立行為
審查合同的生效條件。合同效力是合同依法成立所具有的約束力，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第52條的規(guī)定，五種合同無(wú)效情形是簽訂合同時(shí)必須考慮的重要問(wèn)題，對(duì)建設(shè)工程施工合同的效力進(jìn)行審查，是合同當(dāng)事人受法律保護(hù)，權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的根本。
審查合同中的條款。主要包括合同中的建設(shè)時(shí)間、竣工時(shí)間、工程量大小的范圍、工程的質(zhì)量、工程的造價(jià)、技術(shù)資料交付的期限、材料和設(shè)備供應(yīng)的一些情況、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等。
制定并推行施工合同示范文本。建設(shè)行政主管部門應(yīng)結(jié)合當(dāng)前施工合同糾紛的問(wèn)題，充分研究法律、行政法規(guī)的各項(xiàng)規(guī)定，制定并推行施工合同示范文本，實(shí)施過(guò)程中注重平衡各方當(dāng)事人利益以及弱勢(shì)地位當(dāng)事人合法權(quán)益。各項(xiàng)合同管理的要求以合同條款的形式予以固化，以規(guī)范合同表述形式，避免因合同條款不完善、有缺陷、有漏洞、義務(wù)不清、違約責(zé)任不明、意思表達(dá)不準(zhǔn)確等各種不好情況而產(chǎn)生的施工合同糾紛事件的發(fā)生。
2.3 強(qiáng)化施工合同履行過(guò)程的管理，加強(qiáng)過(guò)程控制工作
完善履約信息報(bào)送制度。此制度可全面了解備案施工合同的實(shí)際履行情況，對(duì)于存在施工合同糾紛隱患的工程，可及時(shí)督促合同當(dāng)事人認(rèn)真履行合同，將施工合同糾紛化解在施工階段。
強(qiáng)網(wǎng)上公示制度。為有效遏制支解發(fā)包、拖欠工程款和勞動(dòng)工資等違法違規(guī)行為，可充分利用網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢(shì)，將備案的工程項(xiàng)目合同價(jià)等備案情況向社會(huì)公開，接收社會(huì)媒體和人民群眾進(jìn)行監(jiān)督管理，以提高承發(fā)包雙方透明度，擴(kuò)大公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，從而可以倡導(dǎo)誠(chéng)實(shí)守信的社會(huì)風(fēng)尚。
開展施工合同履行情況的跟蹤監(jiān)督檢查。建設(shè)行政主管部門可采取多種形式對(duì)合同的履行情況進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，包括：合同變更、項(xiàng)目經(jīng)理變更的備案情況；履行合同主體是否與訂立合同的主體一致；工程價(jià)款的變更、確認(rèn)及支付情況；監(jiān)理工程師代表的職責(zé)加履行及職務(wù)變更；合同履行數(shù)據(jù)報(bào)送情況等。
2.4 加強(qiáng)合同中約定檢查的情況評(píng)價(jià)和評(píng)估制度，做好事后查處工作
開展施工合同履約情況評(píng)價(jià)。內(nèi)容包括：合同簽訂情況評(píng)價(jià)、合同執(zhí)行情況評(píng)價(jià)、合同管理工作評(píng)價(jià)，將評(píng)價(jià)結(jié)果進(jìn)行公示公告，并直接作為評(píng)選市級(jí)文明示范工地或優(yōu)質(zhì)工程建設(shè)項(xiàng)目的必要條件之一，逐漸推進(jìn)施工合同管理工作健康有序地開展。同時(shí)對(duì)沒有履行建設(shè)工程施工合同約定或違反法律規(guī)定的的應(yīng)給予嚴(yán)肅處理；對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的在建筑市場(chǎng)誠(chéng)信信息平臺(tái)上進(jìn)行不良行為記錄處罰。
建立合同單方造價(jià)評(píng)估制度。充分利用造價(jià)信息指標(biāo)系統(tǒng)中的單位工程、分部分項(xiàng)工程單方造價(jià)指標(biāo)，對(duì)備案合同項(xiàng)目的單方造價(jià)進(jìn)行綜合評(píng)估，評(píng)估工程質(zhì)量與工程造價(jià)管理之間的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系，為工程建設(shè)各方對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)控提供依據(jù)。
2.5 規(guī)范工程價(jià)款結(jié)算行為，強(qiáng)化竣工結(jié)算備案審查制度
竣工結(jié)算備案管理是合同管理最關(guān)鍵環(huán)節(jié)，竣工結(jié)算文件是全過(guò)程合同管理情況的最終體現(xiàn)。它直接反映出結(jié)算行為是否規(guī)范、是否按合同約定執(zhí)行形成閉合管理系統(tǒng)，可以有效遏制“陰陽(yáng)合同”、高估冒及拖欠工程款和農(nóng)民工工資等現(xiàn)象的發(fā)生，維護(hù)了建設(shè)各方主體和農(nóng)民工的合法權(quán)益和社會(huì)穩(wěn)定。
3 結(jié)語(yǔ)
隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的不斷的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，工程施工合同現(xiàn)在已經(jīng)成為工程項(xiàng)目管理的核心，履行合同的內(nèi)容成為了約束建設(shè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為的普遍準(zhǔn)則。隨著工程量清單計(jì)價(jià)改革的不斷推進(jìn)，不斷學(xué)習(xí)與借鑒國(guó)內(nèi)外先進(jìn)的施工合同管理經(jīng)驗(yàn)，開拓創(chuàng)新、積極探索施工合同履約全過(guò)程動(dòng)態(tài)監(jiān)管的新機(jī)制、新途徑，才能更好地保證工程建設(shè)項(xiàng)目順利實(shí)施，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展，從而加快構(gòu)建和諧社會(huì)的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
[1] 楊立新.合同法總則[M].北京法律出版社.1999.
關(guān)鍵詞：房屋裝飾裝修；法律風(fēng)險(xiǎn)；合同糾紛
中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）10-0139-03
一、2010―2012年裝飾裝修合同糾紛案件基本情況
（一）收結(jié)案數(shù)量分析
據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，自2010年到2012年，該院共受理裝飾裝修合同糾紛143件，結(jié)案144件。2010年收案45件，結(jié)案49件；2011年收案48件，結(jié)案45件；2012年收案50件，結(jié)案50件。總體看來(lái)，從2010年至2012年，該院受理裝飾裝修案件數(shù)量呈現(xiàn)逐年小幅上漲趨勢(shì)。
（二）案件當(dāng)事人主體情況分析
根據(jù)當(dāng)事人主體情況不同，本文將裝飾裝修合同糾紛案件分為以家庭為裝修方的家庭裝修糾紛案件和以企業(yè)或個(gè)體工商戶為裝修方的企業(yè)裝修糾紛案件。2010年，該院受理的45件裝飾裝修合同糾紛案件中，其中有21件是家庭裝修糾紛案件，24件是企業(yè)裝修糾紛案件；2011年，該院受理的48件裝飾裝修合同糾紛案件中，有31件是家庭裝修糾紛案件，16件是企業(yè)裝修糾紛案件；2012年，該院受理的50件裝飾裝修合同糾紛案件中，有29件是家庭裝修糾紛案件，21件是企業(yè)裝修糾紛案件。2010-2012年，以家庭為裝修方的家庭裝飾裝修合同糾紛案件有明顯增長(zhǎng)。
（三）案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)情況分析
2010-2012年，該院受理的143件裝飾裝修合同糾紛案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有：質(zhì)量問(wèn)題、工期問(wèn)題、裝飾裝修企業(yè)的資質(zhì)問(wèn)題、單純的裝修款結(jié)算問(wèn)題（表中簡(jiǎn)稱款項(xiàng)問(wèn)題）、設(shè)計(jì)和預(yù)算變更問(wèn)題（表中簡(jiǎn)稱設(shè)計(jì)變更）以及后續(xù)的相關(guān)保修問(wèn)題等。每個(gè)案件可能顯著存在一種爭(zhēng)議問(wèn)題，也可能交織存在兩種以上爭(zhēng)議問(wèn)題。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，2010-2012年，該院受理的裝飾裝修合同糾紛案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在裝修款結(jié)算和質(zhì)量問(wèn)題上，裝修款結(jié)算問(wèn)題除在2011年有少許下滑外一直都占據(jù)較大比重，而質(zhì)量問(wèn)題和設(shè)計(jì)變更問(wèn)題在2011年和2012年增勢(shì)明顯。詳見下表：
2010年―2012年裝飾裝修合同糾紛案件主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題
（四）審理結(jié)果情況分析
2010-2012年期間，該院審理裝飾裝修合同糾紛案件中，最終裝修方勝訴的有35件，裝飾裝修企業(yè)勝訴的有89件，調(diào)解結(jié)案的有9件，其他因發(fā)回重審和因管轄權(quán)異議等問(wèn)題做出裁定的有10件。從近三年的趨勢(shì)可以看出，裝修方勝訴的比例在逐年增強(qiáng)：2010年，裝修方勝訴案件6件，占到全年45件裝飾裝修合同糾紛案件的13.33%；2011年，裝修方勝訴案件14件，占到全年48件裝飾裝修合同糾紛案件的29.17%；2012年，裝修方勝訴案件15件，占到全年50件裝修裝修合同糾紛案件的30%。
二、2010―2012年裝飾裝修合同糾紛案件特點(diǎn)分析
（一）從收案數(shù)量來(lái)看，裝飾裝修合同糾紛案件數(shù)量呈逐年小幅上升趨勢(shì)
2010年該院受理裝飾裝修合同糾紛案件45件，2011年受理48件，比2010年上升6.7%；2012年受理50件，比2011年上升4.17%，收案數(shù)量每年遞增，但增幅不大。裝飾裝修合同糾紛案件數(shù)量呈現(xiàn)以上特點(diǎn)的原因在于：第一，隨著人們對(duì)自身居住條件要求的不斷提高，越來(lái)越多的人開始委托專業(yè)裝飾裝修公司對(duì)房屋進(jìn)行裝潢，而我國(guó)的裝飾裝修市場(chǎng)發(fā)展還不夠規(guī)范，加上裝飾裝修又是一個(gè)復(fù)雜長(zhǎng)期的過(guò)程，相對(duì)應(yīng)的類似糾紛也就越來(lái)越多；第二，隨著維權(quán)意識(shí)的覺醒，人們對(duì)于裝修質(zhì)量的要求開始不斷提高，人們?cè)絹?lái)越多地關(guān)注裝修材料的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)等細(xì)節(jié)且較為隱蔽的方面，當(dāng)裝修質(zhì)量與業(yè)主預(yù)期有差距時(shí)便會(huì)產(chǎn)生糾紛；第三，在裝飾裝修合同不斷增長(zhǎng)的同時(shí)，還有一種情況值得注意，即，隨著精裝房的日益普及，很多裝飾裝修合同糾紛不斷地以商品房預(yù)售合同糾紛的形式表現(xiàn)出來(lái)，這也是在人們裝修要求日益增強(qiáng)的情況下裝飾裝修合同糾紛只是小幅增長(zhǎng)的一個(gè)重要原因。
（二）從案件當(dāng)事人主體情況來(lái)看，家庭作為訴訟主體參與訴訟的數(shù)量明顯增長(zhǎng)
從對(duì)裝飾裝修合同糾紛的訴訟主體情況分析后得知，較2010年，2011年和2012年家庭作為訴訟主體的情況有了明顯增長(zhǎng)，從21件上升為31件和29件，增幅分別為47.62%和38.10%。早期裝飾裝修合同糾紛主要發(fā)生在企業(yè)作為裝修方與裝飾裝修企業(yè)之間，這種糾紛往往標(biāo)的額較大，相關(guān)合同規(guī)范性較強(qiáng)，雙方糾紛的矛盾焦點(diǎn)主要集中于工程款的結(jié)算和重大質(zhì)量問(wèn)題上。隨著家庭裝飾裝修的日益普及和人們維權(quán)意識(shí)的不斷增強(qiáng)，加上家裝市場(chǎng)發(fā)展的不夠規(guī)范，家庭作為發(fā)裝修方的裝飾裝修合同糾紛也不斷增多，爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題也開始向較為細(xì)節(jié)的問(wèn)題上擴(kuò)散。
（三）從案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)情況來(lái)看，裝飾裝修合同糾紛的焦點(diǎn)問(wèn)題呈現(xiàn)多樣化特點(diǎn)
2010年，與大部分裝飾裝修合同糾紛是企業(yè)裝修糾紛有關(guān)，案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中于裝修款的催繳方面，以該問(wèn)題作為爭(zhēng)議焦點(diǎn)的案件達(dá)到2010年全部裝飾裝修合同糾紛案件的53.33%。隨著家庭裝修方的逐漸參與，裝飾裝修合同糾紛案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)也發(fā)生了廣泛性的變化。目前，裝飾裝修合同糾紛案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要存在于以下幾個(gè)方面：（1）質(zhì)量問(wèn)題。質(zhì)量問(wèn)題是目前裝飾裝修合同糾紛案件最常見的爭(zhēng)議問(wèn)題之一，其主要分為兩種類型，一種是由裝修材料質(zhì)量低劣所致，一種是由裝修技術(shù)粗糙所致；（2）資質(zhì)問(wèn)題。不具備裝修資質(zhì)的承攬人掛靠在具備資質(zhì)的裝飾裝修公司名下，借用他人資質(zhì)與業(yè)主簽訂裝飾裝修合同，該合同的有效性問(wèn)題成為裝飾裝修合同糾紛案件的一類焦點(diǎn)問(wèn)題；（3）工期問(wèn)題。裝修方與裝飾裝修企業(yè)通常會(huì)以合同的方式約定工期。但是裝飾裝修是一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的過(guò)程，可能會(huì)發(fā)生各種情況不能如期完工。這些情況中裝修方和裝飾裝修企業(yè)的責(zé)任界限難以劃分，訴訟中也經(jīng)常成為兩者相持不下的焦點(diǎn)問(wèn)題。（4）保修問(wèn)題。裝飾裝修合同一般都會(huì)寫明保修期，然而實(shí)踐中保修期一般長(zhǎng)達(dá)兩年以上，雙方對(duì)出現(xiàn)的問(wèn)題責(zé)任歸屬看法不一，由此引發(fā)紛爭(zhēng)。
（四）從審理結(jié)果來(lái)看，裝修方勝訴的比例明顯增長(zhǎng)
整體來(lái)看，2010-2012年，該院共受理裝飾裝修合同糾紛案件143件，其中裝修方勝訴35件，占全部裝飾裝修合同糾紛案件總量的24.48%，裝飾裝修企業(yè)勝訴達(dá)89件，占到全部裝飾裝修合同糾紛案件總量的62.24%,裝修方勝訴的比例相對(duì)于裝飾裝修企業(yè)而言還處于絕對(duì)弱勢(shì)的狀態(tài)。但是從逐年變化趨勢(shì)來(lái)看，裝修方的勝訴率卻有了大幅度的上升，2010-2012年該院受理的裝飾裝修合同糾紛案件中，裝修方的勝訴率分別為：13.33%、29.17%、30%，2011年和2012年比2010年有了大幅度的增長(zhǎng)。一般而言，裝飾裝修企業(yè)的訴訟請(qǐng)求大部分是催繳工程款，而工程款問(wèn)題往往在合同中約定明確，而裝修方用以抗辯的質(zhì)量、工期以及預(yù)算變更等問(wèn)題，往往在合同中很難找到明確依據(jù)，亦難有確切證據(jù)予以證明，所以相對(duì)于裝飾裝修企業(yè)而言，裝修方的勝訴率持續(xù)低下。而近年裝修方維權(quán)意識(shí)和契約意識(shí)逐漸覺醒，相應(yīng)的訴訟意識(shí)和準(zhǔn)備增強(qiáng)，勝訴率也隨之顯著增加。
三、裝飾裝修合同糾紛案件頻發(fā)的原因分析
（一）裝飾裝修市場(chǎng)亂象叢生
裝飾裝修行業(yè)在我國(guó)作為一個(gè)特殊的行業(yè)，在迅速適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)營(yíng)環(huán)境的同時(shí)，也積累了很多問(wèn)題。比如企業(yè)規(guī)模較小、從業(yè)單位較多，企業(yè)內(nèi)部管理方式、人員素質(zhì)、技術(shù)能力以及行業(yè)規(guī)范等方面還存在非常大的不足，在裝飾裝修市場(chǎng)中還充斥著各種不正當(dāng)?shù)男袨椋@也是導(dǎo)致裝飾裝修合同糾紛頻發(fā)的原因之一：第一，為了保證裝修工程質(zhì)量，業(yè)主往往會(huì)尋找有名號(hào)的專業(yè)裝修設(shè)計(jì)公司以確保施工的銜接和品質(zhì)，然而事實(shí)上，專業(yè)裝修設(shè)計(jì)公司大量存在“掛羊頭、賣狗肉”的情況，表面上是專門的裝修團(tuán)隊(duì)事實(shí)上卻是臨時(shí)召集零散的裝修工人，這些工人流動(dòng)性強(qiáng)，與包工頭分別結(jié)算，與家裝公司沒有任何隸屬關(guān)系，沒有監(jiān)管可能性；第二，隨著家裝行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的日益激烈，在與業(yè)主磋商階段，家裝公司為了吸引業(yè)主與其簽訂裝修合同，往往將報(bào)價(jià)壓到最低，回避說(shuō)明一些較為隱蔽的費(fèi)用，比如搬運(yùn)費(fèi)、清潔費(fèi)、保護(hù)費(fèi)等，而在施工過(guò)程中，這些費(fèi)用卻是大量存在的，業(yè)主面對(duì)這些不斷發(fā)生的新費(fèi)用亦無(wú)法拒絕，只能不斷增加預(yù)算；第三，業(yè)主在簽訂裝修合同前，會(huì)要求家裝公司做一份詳細(xì)的預(yù)算表，對(duì)各種主材的品牌做出約定，但是家裝工程相對(duì)龐大，業(yè)主對(duì)于裝修主材的規(guī)格型號(hào)并不十分了解，家裝公司為了降低工程成本，往往會(huì)選取一個(gè)品牌中質(zhì)量較差的材料以次充好。
（二）裝飾裝修市場(chǎng)管理失靈
首先，我國(guó)工裝市場(chǎng)管理相對(duì)規(guī)范，家裝市場(chǎng)則基本處于自發(fā)的原始發(fā)展競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)。由于沒有專門約束家庭裝修的法律法規(guī)，從事家裝的企業(yè)只要取得工商部門頒發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，即可從事經(jīng)營(yíng)，造成大多數(shù)的家裝企業(yè)達(dá)不到建設(shè)部制定的市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)資質(zhì)認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)。審判實(shí)踐中，由于缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)，對(duì)于承攬家庭裝修的企業(yè)是否需具備資質(zhì)的意見也不統(tǒng)一。一種認(rèn)為，家裝合同屬于普通的承攬合同，而非建設(shè)工程合同。個(gè)體裝修從業(yè)者一般都沒有相應(yīng)資質(zhì)，如果把家裝合同定性為建設(shè)工程合同，將使實(shí)踐中大量的家裝合同因施工者無(wú)相應(yīng)資質(zhì)而被認(rèn)定無(wú)效，是不合理的。也有人認(rèn)為，裝飾裝修引發(fā)的結(jié)構(gòu)安全問(wèn)題直接關(guān)系到人們的生命財(cái)產(chǎn)安全，故家裝也應(yīng)由具備資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)或建筑裝飾裝修企業(yè)承擔(dān)，缺乏資質(zhì)的家裝合同為無(wú)效合同，實(shí)踐中也是做法不一。
其次，由于針對(duì)家庭裝飾裝修問(wèn)題缺乏位階較高的法律規(guī)定，實(shí)踐中家裝市場(chǎng)存在多頭管理的狀況，有的地區(qū)將家裝行業(yè)歸屬于輕工行業(yè)，由相關(guān)協(xié)會(huì)通過(guò)行業(yè)自律評(píng)定頒發(fā)建筑資質(zhì)等級(jí)證書，也有地區(qū)將家裝行業(yè)歸屬于建筑業(yè)，由建設(shè)行政主管部門對(duì)頭管理。對(duì)于家庭裝飾裝修行業(yè)究竟應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)或哪些部門進(jìn)行管理，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中也多存在相互矛盾的現(xiàn)象為類似案件的審判工作帶來(lái)難度。
（三）裝修方契約意識(shí)欠缺
在該院受理的裝飾裝修合同糾紛案件中，有很大一部分糾紛發(fā)生的原因在于裝飾裝修合同內(nèi)容不明確。雖然相關(guān)部門了裝飾裝修合同示范文本，但審理中發(fā)現(xiàn)，部分裝修公司不使用合同范本，而是以口頭約定或利用己方提供格式合同的便利，在合同中模糊或減輕自身責(zé)任。如僅約定工程驗(yàn)收辦法，但不約定驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，造成合同雙方對(duì)驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)不一；或?qū)υO(shè)計(jì)及工程造價(jià)未分開約定，雙方就裝修未完成條件下是否需單獨(dú)支付設(shè)計(jì)費(fèi)而相持不下。這些案件有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即裝修方對(duì)于裝飾裝修合同的簽訂和意義認(rèn)識(shí)不夠或意識(shí)模糊，尤其是家庭裝修中，業(yè)主要么錯(cuò)誤認(rèn)為裝修公司提供的合同文本為統(tǒng)一文本無(wú)法修改，要么對(duì)于合同條款不做全面和深入研究就草率簽訂，導(dǎo)致日后產(chǎn)生糾紛時(shí)，明知裝飾裝修企業(yè)有諸多漏洞卻因依據(jù)不足而頻頻敗訴。
四、減少、化解裝飾裝修合同糾紛的對(duì)策
（一）優(yōu)化裝飾裝修市場(chǎng)主體結(jié)構(gòu)
目前，優(yōu)化我國(guó)裝飾裝修市場(chǎng)主體結(jié)構(gòu)需要從兩個(gè)方面加強(qiáng)努力：第一，規(guī)范裝飾裝修行業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。一是實(shí)行家裝施工企業(yè)的資質(zhì)審查與年檢制度。《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》規(guī)定：“承接住宅室內(nèi)裝飾裝修工程的裝飾裝修企業(yè)，必須經(jīng)建設(shè)行政主管部門資質(zhì)審查，取得相應(yīng)的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程”。針對(duì)這一規(guī)定要?jiǎng)?chuàng)造執(zhí)行條件和加大執(zhí)行力度，以法律法規(guī)的形式將裝飾裝修企業(yè)的從業(yè)資質(zhì)作為工商登記的前置審批條件，解決目前市場(chǎng)上裝飾裝修企業(yè)混亂注冊(cè)的現(xiàn)象；第二，嚴(yán)厲打擊違法掛靠行為。針對(duì)目前“家裝游擊隊(duì)”掛靠具有相關(guān)資質(zhì)的裝飾裝修企業(yè)，以具有相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)名義從事裝修業(yè)務(wù)導(dǎo)致施工質(zhì)量差、嚴(yán)重?cái)_亂家裝市場(chǎng)秩序的現(xiàn)狀，建議政府有關(guān)部門加大日常巡查和監(jiān)管力度，定期聯(lián)合建設(shè)、工商、稅務(wù)、公安等部門開展綜合整治，使無(wú)照經(jīng)營(yíng)的家裝公司無(wú)生存空間，以培育和凈化家裝市場(chǎng)。
（二）加強(qiáng)對(duì)裝飾裝修市場(chǎng)的規(guī)范性管理
1.外部管理
加強(qiáng)行業(yè)管理和相關(guān)法規(guī)建設(shè)，建立家裝市場(chǎng)的長(zhǎng)效管理機(jī)制。一是明確行業(yè)管理部門。盡快明確家裝行業(yè)行政主管部門，對(duì)家裝企業(yè)進(jìn)行歸口管理，以切實(shí)加大家裝市場(chǎng)的監(jiān)管力度；二是建立健全行業(yè)管理法規(guī)。結(jié)合實(shí)際情況，盡快制定《上海市住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》，明確住宅室內(nèi)裝飾裝修范圍、企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、有關(guān)從業(yè)人員的資格標(biāo)準(zhǔn)，以及相應(yīng)的交易、定價(jià)、檢測(cè)、投訴、糾紛處理、處罰賠償?shù)葍?nèi)容，使家裝產(chǎn)業(yè)從市場(chǎng)管理、質(zhì)量控制、合同確定、價(jià)格明示到施工現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)管各方面都有嚴(yán)格的制度規(guī)范，確保家裝市場(chǎng)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。盡快制定全市統(tǒng)一的家裝施工合同范本，對(duì)交易雙方的權(quán)利、責(zé)任及違約處理等進(jìn)行明確而公平的規(guī)定，特別要在裝飾質(zhì)量、價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、質(zhì)量驗(yàn)收方式、工程監(jiān)理及違約責(zé)任與賠償?shù)确矫孀龀雒鞔_規(guī)定。
2.自律管理
充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的作用，促進(jìn)家裝市場(chǎng)健康發(fā)展。由于家裝工程數(shù)量多而分散，業(yè)主和承包人均為私人，市場(chǎng)化程度很高，政府直接管理的成本極大。建議由行政主管部門建章立制，出臺(tái)裝修試點(diǎn)工程的規(guī)范性文件，以及家裝管理辦法等政府規(guī)章，委托行業(yè)協(xié)會(huì)照章管理，同時(shí)政府行政主管部門要加強(qiáng)對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)的指導(dǎo)和監(jiān)督。行業(yè)協(xié)會(huì)要充分發(fā)揮政府與企業(yè)間的橋梁、紐帶作用，加強(qiáng)行業(yè)自律管理、開展行業(yè)服務(wù)、規(guī)范行業(yè)行為、推廣使用統(tǒng)一的施工合同示范文本，協(xié)調(diào)各方矛盾，妥善處置各類糾紛，并創(chuàng)造條件開展家裝公司信用等級(jí)評(píng)定，建立企業(yè)信用檔案和信息網(wǎng)絡(luò)查詢平臺(tái)，為家裝行業(yè)創(chuàng)造一個(gè)合理有序、公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。政府及行業(yè)主管部門要關(guān)心和支持行業(yè)協(xié)會(huì)的建設(shè)，使其切實(shí)發(fā)揮好橋梁紐帶作用，推動(dòng)家裝行業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。
3.增強(qiáng)廣大業(yè)主的維權(quán)意識(shí)和契約意識(shí)
從消費(fèi)者的消費(fèi)理念看，多數(shù)業(yè)主在選擇家裝公司時(shí)，往往是選擇價(jià)格相對(duì)較低的家裝公司，而不注重家裝公司是否有營(yíng)業(yè)執(zhí)照和從業(yè)資質(zhì)。與此同時(shí)，很多業(yè)主在對(duì)房屋進(jìn)行裝修前，不告知鄰里，不愿到物業(yè)服務(wù)企業(yè)申報(bào)登記，不簽訂家裝服務(wù)協(xié)議；隨意改變房屋使用功能，損壞房屋結(jié)構(gòu)，隨處堆放裝飾材料和裝修廢棄物；在選材、用材時(shí)，不使用節(jié)能、環(huán)保材料。這些行為，不僅給房屋安全留下隱患，影響了小區(qū)居民的正常生活，同時(shí)也在某種程度上使“家裝游擊隊(duì)”有了滋生的土壤。針對(duì)以上現(xiàn)象，要充分發(fā)揮宣傳輿論的導(dǎo)向作用，利用網(wǎng)絡(luò)、電視、廣播、報(bào)紙雜志等宣傳手段，利用電視講座、板報(bào)標(biāo)語(yǔ)、宣傳圖冊(cè)等群眾喜聞樂(lè)見、易于接受的宣傳形式，大力宣傳無(wú)資質(zhì)裝飾裝修企業(yè)承攬裝修工程的各種風(fēng)險(xiǎn)和危害，普及住宅室內(nèi)裝飾裝修法律法規(guī)和裝修知識(shí)，讓裝飾裝修中的“禁止行為”與“注意事項(xiàng)”家喻戶曉，幫助消費(fèi)者增強(qiáng)理性裝修的意識(shí)。
參考文獻(xiàn)：
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建設(shè)工程合同除雙方當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致外，還應(yīng)當(dāng)采用書面形式明確雙方的權(quán)利義務(wù)。
合同按照其訂立方式可分為口頭合同、書面合同以及采用其他方式訂立合同。凡當(dāng)事人的意思表示采用口頭形式而訂立的合同，稱為口頭合同;凡當(dāng)事人的意思表示采用書面形式而訂立的合同，稱為書面合同。以口頭形式訂立合同具有簡(jiǎn)便、迅速、易行的特點(diǎn)，是實(shí)際生活中大量存在的合同形式，如消費(fèi)者在市場(chǎng)購(gòu)物時(shí)與商店?duì)I業(yè)員之間產(chǎn)生的貨物買賣合同關(guān)系，就是典型的口頭合同。但是口頭合同由于沒有必要的憑證，一旦發(fā)生合同糾紛，往往舉證困難，容易產(chǎn)生推卸責(zé)任，相互扯皮的現(xiàn)象，不易分清責(zé)任。而書面形式的合同由于對(duì)當(dāng)事人之間約定的權(quán)利義務(wù)都有明確的文字記載，能夠提示當(dāng)事人適時(shí)地正確履行合同義務(wù)，當(dāng)發(fā)生合同糾紛時(shí)，也便于分清責(zé)任，正確、及時(shí)地解決糾紛。建設(shè)工程合同一般具有合同標(biāo)的額大，合同內(nèi)容復(fù)雜、履行期較長(zhǎng)等特點(diǎn)，為慎重起見，更應(yīng)當(dāng)采用書面形式。為此本條特別明確規(guī)定。
書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。在實(shí)踐中，較大工程建設(shè)一般采用的是合同書的形式訂立合同。通過(guò)合同書，當(dāng)事人寫明各自的名稱、地址，工程的名稱和工程范圍，明確規(guī)定履行內(nèi)容、方式、期限，違約責(zé)任以及解決爭(zhēng)議的方法等。工程承包合同，還應(yīng)當(dāng)明確承包的內(nèi)容以及承包方式。勘察、設(shè)計(jì)合同，還應(yīng)當(dāng)明確提交勘察或者設(shè)計(jì)基礎(chǔ)資料、設(shè)計(jì)文件(包括概預(yù)算)的期限，設(shè)計(jì)的質(zhì)量要求、勘察或者設(shè)計(jì)費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等內(nèi)容。施工合同，還應(yīng)當(dāng)明確工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、交工驗(yàn)收、質(zhì)量保證期、雙方互相協(xié)作等內(nèi)容。當(dāng)事人也可以選擇有關(guān)的合同示范文本作為參照訂立建設(shè)工程合同。
