時(shí)間：2023-06-04 10:49:11
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇沉默權(quán)制度研究，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
摘要:沉默權(quán)是一項(xiàng)自然權(quán)利，現(xiàn)已成為國際人權(quán)法確認(rèn)的一項(xiàng)基本人權(quán)。目前,由于受到各種因素的制約,我國仍然沒有從立法上確立這項(xiàng)制度, 對(duì)沉默權(quán)是否引入我國的司法體系，學(xué)者們有著不同的見解，而且爭論已久。故本文結(jié)合我國的實(shí)際情況從沉默權(quán)的含義、產(chǎn)生歷史以及來自各方面的不同意見來分析,對(duì)我國確立沉默權(quán)制度進(jìn)行分析并提出初步構(gòu)想,以完善我國的刑事訴訟制度。
關(guān)鍵詞：沉默權(quán)；米蘭達(dá)規(guī)則；無罪推定
一、沉默權(quán)的基本含義
沉默權(quán)是指犯罪嫌疑人、被告人在接受訊問或出庭受審時(shí)，有保持沉默而拒不回答的權(quán)利。
美國學(xué)者克里斯托弗?奧薩克認(rèn)為,沉默權(quán)包含以下三層含義:1.被告人沒有義務(wù)為追訴方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述和其它證據(jù)；2.有權(quán)在訊問中始終保持沉默,司法人員應(yīng)及時(shí)告知犯罪嫌疑人、被告人享有此項(xiàng)權(quán)利；3.犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)就案件事實(shí)作出有利于或不利于自己的陳述,但這種陳述須出于真實(shí)的意愿。
二、沉默權(quán)的起源與演變
沉默權(quán)最早可以上溯至英國的12世紀(jì)早期，當(dāng)時(shí)英國教會(huì)法院實(shí)行糾問式訴訟，法官有權(quán)依照教會(huì)法的規(guī)定定罪，要求被告人忠實(shí)地回答法官的提問并作承認(rèn)犯罪的宣誓，否則將對(duì)其定罪判刑。1568年普通上訴法院首法官戴爾第一次以反對(duì)教會(huì)法庭進(jìn)行糾問宣誓為由，為一名被迫宣誓者簽發(fā)了人身保護(hù)令。戴爾的這種做法，后來被演繹為一句名言“任何人都不得強(qiáng)迫提供反對(duì)自己的證據(jù)”。
美國最早移植了沉默權(quán)制度。1789年美國憲法修正案第5條明確規(guī)定了反對(duì)自我歸罪的原則，使之上升為憲法保障，適用于審判階段。1966年在米蘭達(dá)訴亞利桑納州案中，進(jìn)一步解釋為米蘭達(dá)規(guī)則，任何政府機(jī)構(gòu)都不得強(qiáng)迫任何人自證其罪，沉默權(quán)制度進(jìn)一步完善。
米蘭達(dá)規(guī)則包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：
1.沉默權(quán)。即對(duì)提問可以不回答，從而減少和避免刑訊逼供、誘供或懼于強(qiáng)權(quán)的假供，是當(dāng)今世界各國普遍確立的無罪推定原則下犯罪嫌疑人擁有的一項(xiàng)重要權(quán)利，它肯定了犯罪嫌疑人不得被迫自證有罪；
2.獲得律師幫助的權(quán)利。律師的參與在程序上是必不可少的，對(duì)無力聘請(qǐng)律師的，政府應(yīng)當(dāng)免費(fèi)提供，以確保法律面前人人平等。
三、沉默權(quán)制度訴訟價(jià)值的利弊博弈
沉默權(quán)對(duì)證據(jù)制度的影響由于其在價(jià)值取向上的尖銳矛盾而受到越來越多的關(guān)注，至今仍然是一個(gè)爭議很大的問題。不少專家和學(xué)者主要從沉默權(quán)的本身的優(yōu)缺點(diǎn)，結(jié)合刑事訴訟的國際化趨勢(shì)和中國的基本國情出發(fā)，發(fā)表了許多不同的見解和結(jié)論。
總體來說，在刑事訴訟中實(shí)行沉默權(quán)制度具有一定的積極意義。
(一)確立沉默權(quán)制度是憲法權(quán)利在刑事訴訟中的體現(xiàn)。
沉默權(quán)的本質(zhì)是人權(quán),每一個(gè)人都享有言論自由的權(quán)利,而言論自由體現(xiàn)在刑事訴訟活動(dòng)中,就是犯罪嫌疑人、被告人有自愿供述的權(quán)利,也有沉默不語的權(quán)利。2004年憲法修正案將“國家尊重和保障人權(quán)”明確寫入憲法，《刑事訴訟法》第12條規(guī)定:“未經(jīng)人民法院依法判決對(duì)任何人都不得確定有罪。”這一規(guī)定使無罪推定原則在我國得以確立。但是沒有沉默權(quán)作保證的無罪推定原則是不充分的,被告人不承擔(dān)指控自己有罪的責(zé)任。
(二)設(shè)立沉默權(quán)是現(xiàn)代公正刑事訴訟制度的必然要求，抑制傳統(tǒng)訴訟模式弊端，保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法公正的客觀要求。
現(xiàn)代公正刑事訴訟制度要求建立公正性的訴訟模式，該模式是以控辯雙方的對(duì)抗作為訴訟體制的基本構(gòu)成，而沉默是眾多防御手段中最基礎(chǔ)的一項(xiàng)。我國刑事訴訟法第93條規(guī)定“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，在這種訴訟模式下，偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)、證明犯罪事實(shí)的責(zé)任就會(huì)在相當(dāng)程度上轉(zhuǎn)移到受追訴人的身上，要求其“自證其罪”，這與我國刑事實(shí)體法所確定的基本原則是相抵觸的。因此，設(shè)立沉默權(quán)有助于改善犯罪嫌疑人、被告人在傳統(tǒng)訴訟模式中的境遇，有助于減少司法專橫現(xiàn)象，遵從懲罰犯罪與保障人權(quán)并重，最終實(shí)現(xiàn)司法公正的目標(biāo)。
在我國，大多數(shù)學(xué)者對(duì)沉默權(quán)制度持肯定態(tài)度，也有相當(dāng)一部分學(xué)者對(duì)沉默權(quán)制度引進(jìn)中國表示質(zhì)疑。反對(duì)沉默權(quán)主要的理由概括來講有三點(diǎn)：
(一)沉默權(quán)無助于保護(hù)無辜。真正無罪的人需要的是允許他陳述和辯解，而并不需要沉默權(quán)。
(二)沉默權(quán)的理論基礎(chǔ)是“保護(hù)弱者”，但在罪犯實(shí)施犯罪時(shí)，真正的弱者是被害人。賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，著眼點(diǎn)放在了保護(hù)被追訴者，它以犧牲被害人的權(quán)益為代價(jià)，這對(duì)被害人來說是不公平的。
(三)沉默權(quán)的實(shí)際意義，是中止了警察的訊問權(quán)，這對(duì)警察偵破罪案設(shè)置了巨大障礙。事實(shí)表明：在司法實(shí)踐中援引沉默權(quán)的，大都是累犯、慣犯和重罪案犯，尤其在暴力犯罪、黑社會(huì)犯罪和犯罪迅猛增長的情況下，實(shí)行沉默權(quán)弊大于利。
四、沉默權(quán)在我國現(xiàn)代社會(huì)主義制度下的建構(gòu)
通過前面的分析，從價(jià)值取向上看，沉默權(quán)制度根植于英美國家“個(gè)人主義和自由主義”的價(jià)值理念，從訴訟制度體系的角度看，沉默權(quán)制度與英美法系“程序公正至上”訴訟制度、訴訟理念是契合的，在中國刑事訴訟中，程序公正的觀念才剛剛起步，“重實(shí)體輕程序”的觀念仍然根深蒂固。因此，產(chǎn)生于異質(zhì)文化背景下的沉默權(quán)制度引入中國，由此可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)我們必須要有清醒的認(rèn)識(shí)。中國沉默權(quán)制度的引入，決不能對(duì)別國沉默權(quán)制度機(jī)械地生搬硬套，更不能以國外沉默權(quán)理念作為我們的理論基礎(chǔ)，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)我們自己的具體國情，確立符合中國本土資源的沉默權(quán)理念。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面著手:
（一）偵查階段。
偵查階段是確定追訴對(duì)象、收集證據(jù)、查明犯罪最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié),也是犯罪嫌疑人權(quán)利極易受到侵犯的訴訟階段。為了在追訴犯罪和保障人權(quán)之間尋求適當(dāng)?shù)钠胶?我們認(rèn)為在這個(gè)階段應(yīng)當(dāng)設(shè)立沉默權(quán)制度。
首先,設(shè)置沉默權(quán)的告知程序。即在偵查機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人前,告知他們享有保持沉默的權(quán)利。
其次,限制訊問時(shí)間、對(duì)象、地點(diǎn),明確連續(xù)訊問的時(shí)間界限,保證其基本人權(quán)不受侵犯; 在訊問內(nèi)容上,對(duì)偵查人員提出的問題有權(quán)保持沉默。
最后，保障在押犯罪嫌疑人的會(huì)見權(quán)和通訊權(quán),保證在其受到強(qiáng)制時(shí)可以獲得法律救濟(jì)，在未獲得法律救濟(jì)前有權(quán)保持沉默。
（二）審查階段。
在階段,檢察機(jī)關(guān)的任務(wù)不是努力收集各種證據(jù),而是對(duì)偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)予以核實(shí)和補(bǔ)充。一方面可以減輕犯罪嫌疑人回答問題的思想壓力,使其更為自由地行使辯護(hù)權(quán);另一方面也有利于檢察人員全面了解偵查情況,使犯罪嫌疑人在回答訊問中敢于控告?zhèn)刹槿藛T刑訊逼供等違法行為,以便人民檢察院實(shí)行偵查監(jiān)督和保障犯罪嫌疑人行使訴訟權(quán)利。
（三）審判階段。
在我國確立沉默權(quán),庭審程序中的訊問被告人程序亦應(yīng)予以調(diào)整。可以參照日本的“對(duì)書的認(rèn)可與否程序和提問被告人制度”取代訊問被告人程序。所謂“對(duì)書的認(rèn)可與否程序”是指在公訴人宣讀書以后,進(jìn)入證據(jù)調(diào)查以前,審判長告之被告人沉默權(quán)及其它權(quán)利,同時(shí)給予被告人就被告案件陳述的機(jī)會(huì)。所謂提問被告人程序,是指在證據(jù)調(diào)查完畢后,被告人可以選擇是否自愿陳述,若其自愿陳述意見,審判長可以隨時(shí)就必要事項(xiàng)要求被告人供述。
結(jié)語：關(guān)于沉默權(quán)問題的思考，應(yīng)當(dāng)綜合多種因素和多重效應(yīng)展開，制度的設(shè)計(jì)既要首先解決好價(jià)值取向、訴訟理念的問題，還要解決好技術(shù)問題、策略問題；既要考慮到中國當(dāng)前應(yīng)加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，也要兼顧打擊犯罪維護(hù)安全的需要。筆者依然覺得，沉默權(quán)真正在中國被實(shí)現(xiàn)的道路將是艱難而曲折的，因?yàn)闄?quán)利的真正實(shí)現(xiàn)，不僅僅在于要有科學(xué)的立法予以確認(rèn)，更有賴于人們對(duì)法治的信仰，對(duì)這一權(quán)利本身認(rèn)同程度的進(jìn)一步提高，這也許是沉默權(quán)制度在中國的宿命。
參考文獻(xiàn):
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關(guān)鍵詞：沉默權(quán) 構(gòu)建 方案
一、沉默權(quán)基本含義
沉默權(quán)：廣義理解既包括犯罪嫌疑人的拒絕回答權(quán)、指控后不被訊問的權(quán)利以及被告人在庭審中不作證的權(quán)利，也包括知情人的拒絕回答權(quán)和證人不自陷于罪的權(quán)利；狹義理解僅指受到特定犯罪嫌疑的人和被告人在整個(gè)刑事訴訟過程中對(duì)于來自官方的提問拒絕回答或者完全保持沉默的權(quán)利。
二、這項(xiàng)基本原則構(gòu)建理由
（一）沉默權(quán)作為刑事司法制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是犯罪嫌疑人、被告人是否真正享有辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)，反映出一國刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障狀態(tài)和訴訟民主進(jìn)步的程度，確立沉默權(quán)是訴訟發(fā)展的大勢(shì)所趨，是依法治國的必然要求，是進(jìn)一步促進(jìn)我國刑事訴訟民主和公正的需要。
（二）現(xiàn)行法課予犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)回答的義務(wù)，在正常的條件下并不能幫助破案率及定罪率的提高，相反“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定還會(huì)產(chǎn)生諸多弊端，不僅會(huì)造成理論上的矛盾，更重要的是，將導(dǎo)致實(shí)踐中違反法定程序的現(xiàn)象。
（三）確立沉默權(quán)有利于遏制長期存在且難以克服的刑訊逼供現(xiàn)象。
（四）確立沉默權(quán)是貫徹?zé)o罪推定原則的要求。
（五）確立沉默權(quán)是使大陸刑事訴訟法與香港、澳門有關(guān)法律、法規(guī)的內(nèi)容相協(xié)調(diào)的需要。
（六）我國已經(jīng)認(rèn)同某些國際規(guī)則或會(huì)議倡導(dǎo)的“沉默”原則，因此，需要在《刑事訴訟法》中作出相應(yīng)的規(guī)定。
三、初步設(shè)想――有限制的沉默權(quán)
沉默權(quán)原則主要適用于偵查階段，在確認(rèn)犯罪嫌疑人沉默權(quán)的同時(shí)，還要向他們表明，他們也可以如實(shí)回答偵查機(jī)關(guān)的提問，這些回答是否作為他們的犯罪證據(jù)，還需法庭予以確認(rèn)。但一旦確定他們有罪之后，他們以前配合追訴機(jī)關(guān)的行為將對(duì)他們有利。在審判階段，依然適用沉默權(quán)原則，但經(jīng)審判人員許可，控訴方可以對(duì)被告人發(fā)問，對(duì)于控方的發(fā)問，以及法官的提問，被告人也可以保持沉默。但如果某些問題站在被告人的立場是能夠回答而不予回答的，或者之前的供述相互矛盾的地方，要求被告人予以回答的，被告人卻保持沉默，法庭則可以根據(jù)案情做出對(duì)其不利的推斷。
四、具體方案
（一）廢除《刑事訴訟法》第93條關(guān)于“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定，在偵查人員第一次訊問犯罪嫌疑人之前，首先告知其受到懷疑的犯罪、拒絕回答權(quán)和律師幫助權(quán)，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)的律師有權(quán)在第一次訊問前就想犯罪嫌疑人提供法律咨詢，但特殊案件中可以經(jīng)過地級(jí)以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，把律師對(duì)犯罪嫌疑人的法律幫助推遲至第一次訊問之后。
（二）廢除《刑事訴訟法》第139條“訊問犯罪嫌疑人”的規(guī)定，代之聽取嫌疑人意見，在告知犯罪嫌疑人受到懷疑的犯罪之后，明確告知其有權(quán)作出無罪或罪輕的辯解，也有權(quán)保持沉默，坦白從寬；同時(shí)告知其有權(quán)聘請(qǐng)辯護(hù)人提供法律幫助；已聘請(qǐng)律師的犯罪嫌疑人，有權(quán)在接受檢察人員的訊問時(shí)由律師陪同。
（三）廢除法庭審理中公訴人“訊問被告人”的程序，改為：在公訴人宣讀書之后，審判長告知被告人有權(quán)對(duì)指控的事實(shí)作出無罪或最輕的辯解，有權(quán)在整個(gè)庭審過程中保持或者對(duì)具體提問拒絕回答。被告人表示愿意回答提問的，公訴人才能開始“詢問”被告人。如果被告人表示不愿意回答公訴人的詢問，公訴人應(yīng)當(dāng)舉證證明公訴事實(shí)。在公訴人舉證完畢之后，由辯方舉證，如果這是被告人表示要站在辯方的立場向法庭陳述案情時(shí)，首先由被告人陳述或者有辯護(hù)人向被告人詢問，然后公訴人和共同被告的辯護(hù)人有權(quán)進(jìn)行“反詢問”，審判人員認(rèn)為有需要被告人加以解釋的問題是，也可以“訊問”被告人，如果被告人拒絕回答公訴人和共同被告人的辯護(hù)人的“反詢問”或者審判人員的“訊問”，合議庭在最后評(píng)議是可以把這一事實(shí)考慮進(jìn)去。但是，不得僅僅根據(jù)被告人的沉默、拒絕回答具體提問或作虛假供述作為從重處罰的根據(jù)。
（四）庭審過程中如果被告人提出口供是非法方法收集的，有公訴人承擔(dān)證明其系合法收集的責(zé)任，法院不再負(fù)責(zé)調(diào)查。公訴人的證明不能排除非法收集嫌疑的，法院不得把該口供作為定罪判刑的根據(jù)，如果因此而導(dǎo)致控方證據(jù)不足的，法院應(yīng)當(dāng)宣告被告人無罪。
五、方案實(shí)施條件的改善
（一）進(jìn)一步轉(zhuǎn)變?cè)V訟觀念，奠定沉默權(quán)原則的思想基礎(chǔ)。
1.要通過宣傳和培訓(xùn)，引導(dǎo)偵查人員、檢察人員和法官轉(zhuǎn)變觀念，徹底摒棄偏重口供的思維方式，將破案、和定罪的主要依據(jù)轉(zhuǎn)向外部證據(jù)。
2.要不斷增強(qiáng)程序意識(shí)，強(qiáng)調(diào)依照程序查明事實(shí)，堅(jiān)持程序法定原則，證據(jù)裁判原則和無罪推定原則。
（二）健全證據(jù)規(guī)則
1.健全證人制度，保證有作證義務(wù)的證人出庭作證。建立強(qiáng)制證人出庭作證的制度以及相應(yīng)的證人保護(hù)和作證補(bǔ)償制度，對(duì)依法負(fù)有作證義務(wù)的人拒不出庭或者拒絕作證的，法院有權(quán)以罰款、拘留等方法為后盾強(qiáng)制其作證；對(duì)偽證者，依法追究刑事責(zé)任；對(duì)因作證而受到工資等損失，依法給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償；因作證而受到打擊報(bào)復(fù)的，公、檢、法機(jī)關(guān)有義務(wù)提供必要的保護(hù)。
2.建立證據(jù)開示制度，并且嚴(yán)格區(qū)分證據(jù)能力和證明力，對(duì)證據(jù)能力的爭議，應(yīng)當(dāng)逐步做到在開庭前解決。
3.嚴(yán)格證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)，逐步要求公訴人負(fù)擔(dān)完全的證明責(zé)任，堅(jiān)持“疑罪從無”。
（三）不斷充實(shí)律師辯護(hù)制度
1.不斷發(fā)展法律援助制度，逐步擴(kuò)大審判階段制定辯護(hù)的適用范圍，規(guī)定必須給沒有委托辯護(hù)人、有確實(shí)需要法律援助的所有適用普通程序?qū)徟械谋桓嫒酥付ㄞq護(hù)人，以便被告人在沒有外部壓力，并在律師幫助下自由的決定是否在審判中沉默或?qū)δ承﹩栴}拒絕回答。
2.取消現(xiàn)行《刑法》第306條的律師偽證罪，鼓勵(lì)律師參與刑事訴訟，為被追訴者提供法律幫助。
六、總結(jié)
中國現(xiàn)行法沒有規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人有沉默權(quán)，相反，它要求犯罪嫌疑人在面對(duì)偵查人員的訊問時(shí)“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，這其中既有政治、社會(huì)原因，也有訴訟制度本身的原因，還有文化傳統(tǒng)方面的原因。那種現(xiàn)行法中已經(jīng)包括了沉默權(quán)的基本精神的觀點(diǎn)是不能成立的。為了促進(jìn)國內(nèi)刑事訴訟制度的民主化，履行國際法規(guī)定的義務(wù)，并維持社會(huì)公眾對(duì)于刑事程序的信心，中國應(yīng)當(dāng)盡快通過修改立法的方式貫徹沉默權(quán)原則。
參考文獻(xiàn):
【關(guān)鍵詞】移植 沉默權(quán) 證據(jù)規(guī)則 陳述
[Abstract]The thesis states that it is necessary to avoid being one-sided or idealistic in the transplantation of the law. The right to silent is in essence the informing of rules 0f evidence. Due to the difference in Chinese and Western culture， it is inappropriate in China to establish explicit system of the right to silent. The thesis also puts forward a tentative suggestion of the system of “the tacit right to silent“ which is suitable for China.
[Key words]Transplantation the Right to Silent Rules 0f Evidence Statements
一、法的慣性
法律移植指的是有意識(shí)地將一個(gè)國家或地區(qū)、民族的某種法律在另一個(gè)國家或地區(qū)、民族推行，并使其接受從而成為后者法律體系有機(jī)組成部分的活動(dòng)〔1〕。法律移植是人類社會(huì)活動(dòng)交往過程中彼此學(xué)習(xí)、相互借鑒，共同分享社會(huì)成果的文化交流活動(dòng)。人們生活在一個(gè)共同的地球，人們來來往往于不同的國家和民族，人與人之間發(fā)生著各種各樣的政治、經(jīng)濟(jì)、文化交流活動(dòng)，在交往過程中，都會(huì)自覺和不自覺的比較各自國家的法律制度，發(fā)現(xiàn)國家之間法律制度的差異，然后會(huì)自然地思考彼此國家法律制度的有利性和合理性，對(duì)自己和其他國家法律制度進(jìn)行比較和思考，這種思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎樣，思考帶來了人們對(duì)自我制度的分析、批判、反思，促進(jìn)了文化交流，同時(shí)也推動(dòng)了法律制度的研究和發(fā)展。
不同的國度有著不同的文化傳統(tǒng)，不同文化的背后，體現(xiàn)出各自不同的法律制度，每個(gè)國度的法律制度均調(diào)控各自國家的社會(huì)關(guān)系，法的規(guī)范指引功能和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系決定了法律移植的可能性和必要性。
法律交流的過程中，社會(huì)關(guān)系是第一性，屬于客觀存在。社會(huì)關(guān)系是人和人之間形成的相互關(guān)系。法律規(guī)范是對(duì)人的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的規(guī)范。法律規(guī)范必須反映出所規(guī)范的社會(huì)關(guān)系，體現(xiàn)出社會(huì)關(guān)系的需要和需求，才能規(guī)范社會(huì)行為，調(diào)整社會(huì)關(guān)系。人和人之間的關(guān)系在法律進(jìn)行調(diào)整之前，社會(huì)關(guān)系就存在于社會(huì)，存在于道德的約束和束縛之中，該關(guān)系是國家歷史的沉積一頁頁地寫入生活于社會(huì)的人的腦海里面，在不同時(shí)代的流金歲月中刻下各自的烙痕，留下深刻印記的復(fù)合體，或許我們可以換種說法稱之為文化的沉淀。文化的沉積將不同文化的國度相對(duì)獨(dú)立的分隔開，不同文化的國度有不同的文化母體，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社會(huì)存在的法律關(guān)系必須體現(xiàn)出調(diào)整社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)屬性。文化決定制度，法律制度更是文化的條文反映。文化是社會(huì)法律制度和規(guī)范存在的前提和基礎(chǔ)，制度只有符合并反映出社會(huì)關(guān)系的原來屬性才能對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范性調(diào)整，法律規(guī)范才能對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)起到整合作用。否則，制度將是社會(huì)關(guān)系的空中樓閣，虛擬出一副皮囊的空架子，與社會(huì)生活相脫節(jié)，起不到規(guī)范作用。離開了社會(huì)生活，法將失去他的權(quán)威，人們不去遵守，也就起不到實(shí)際的控制和規(guī)范社會(huì)行為的作用。
法的調(diào)整方向?qū)儆诘诙裕欠▽?duì)社會(huì)的指引作用。法律規(guī)范具有不同于一般規(guī)范的特征，代表國家對(duì)社會(huì)關(guān)系的評(píng)價(jià)指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的條文不僅僅反映出社會(huì)關(guān)系，而且反映出制定者對(duì)社會(huì)關(guān)系希望指引的方向，體現(xiàn)出人的目的。法的指引作用是人的主觀能動(dòng)性的體現(xiàn)。法制定的時(shí)候，制定者在目的的支配下希望將原來體現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系適當(dāng)?shù)穆杂懈淖儯确从吵鲋贫ㄕ叩牧⒎康模卜从吵鲋贫ㄕ哔澇膳c反對(duì)的價(jià)值目標(biāo)，因此法律規(guī)范具有目的性。法還要具有適當(dāng)?shù)某靶裕梢?guī)范必須反映出新的社會(huì)關(guān)系的需要，必須體現(xiàn)出制定者肯定和否定某種社會(huì)存在，具備一定的超前引導(dǎo)功能。只有適當(dāng)?shù)某傲⒎ǎ拍軐?duì)社會(huì)關(guān)系的不斷更新和發(fā)展有所預(yù)測(cè)，推動(dòng)立法的不斷完善，從而調(diào)整社會(huì)關(guān)系在新的軌道上面良性運(yùn)行而不出現(xiàn)不能控制的變化的新社會(huì)關(guān)系沖突帶來的危機(jī)。可以說法的制定是一個(gè)反映社會(huì)存在，對(duì)社會(huì)存在列車預(yù)先鋪設(shè)軌道的過程，有了要前進(jìn)的方向才會(huì)鋪設(shè)軌道，只有有軌道的地方列車才能運(yùn)行并一直往下開，離開了法的軌道，社會(huì)列車就會(huì)失去前進(jìn)的方向。
二、“沉默”的思想
沉默權(quán)來源于歐洲教會(huì)法的“懺悔”原則，即一個(gè)人只能對(duì)上帝懺悔自己的罪過，是歐洲“人文主義思潮”的產(chǎn)物。“米蘭達(dá)規(guī)則”標(biāo)志沉默權(quán)制度發(fā)展到鼎盛時(shí)期國家“尋求平等主義哲學(xué)的產(chǎn)物”。“米蘭達(dá)”案例表明，國家有義務(wù)告知涉嫌犯罪的人在被刑事追訴過程中，陳述事實(shí)與不陳述事實(shí)法律將對(duì)他言辭的證據(jù)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情況下作出陳述行為。創(chuàng)立者以沃倫大法官為代表的自由派人士希望通過這一制度保護(hù)貧窮人不因?yàn)樨毟F請(qǐng)不起律師而法律知識(shí)缺乏處于與富人相比不利的不平等地位，是美國平等主義哲學(xué)在法律中的體現(xiàn)〔2〕。
“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，是中國現(xiàn)行法律條文對(duì)這一情況的條文表述。中國的法律傳統(tǒng)中，犯罪者和國家沒有對(duì)話的權(quán)利，在國家面前犯罪的人必須如實(shí)的反映相關(guān)的情況。犯罪的人對(duì)案件的事實(shí)情況是最為了解的，對(duì)于案件情況的客觀事實(shí)，涉嫌其中的人肯定清楚他自己犯罪與否。在面臨國家追訴的時(shí)候，作為法定證據(jù)的一種形式，犯罪者應(yīng)當(dāng)負(fù)有對(duì)國家“說”的義務(wù)，因此規(guī)定了“如實(shí)回答”的同時(shí)又規(guī)定“對(duì)一切案件判處都要重證據(jù)重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”，嚴(yán)禁“刑訊逼供”。以上規(guī)定表明了我國現(xiàn)行法律對(duì)涉嫌犯罪者陳述的基本立場，是控制犯罪的國家安全主義的文化傳統(tǒng)在條文中的具體體現(xiàn)。
對(duì)于涉嫌犯罪人的陳述問題，中美兩國法律制度的差異反映出兩國文化的差異所在。中國，沒有教會(huì)和上帝的法律淵源，中國人也沒有美國人普遍具備的很強(qiáng)的權(quán)利意識(shí)，現(xiàn)階段也還沒有富人、窮人法律平等的法律觀念，更沒有不得強(qiáng)迫他人說話的刑事政策氛圍；中國傳統(tǒng)文化重視宗法倫理，堅(jiān)持禮教中心，強(qiáng)調(diào)義務(wù)本位，實(shí)行刑罰強(qiáng)制，傳統(tǒng)觀念中更多的是人民對(duì)犯罪分子深惡痛絕，人民憎惡犯罪，希望打擊犯罪的社會(huì)文化心理。體現(xiàn)社會(huì)存在的法律條文的差異非常精確的反映出兩國的社會(huì)文化現(xiàn)象。這是兩國歷史背景、政治環(huán)境、社會(huì)經(jīng)濟(jì)不同的法條體現(xiàn)。應(yīng)該注意到，兩國不同的兩種制度都長久的規(guī)范調(diào)控了各自國家的社會(huì)關(guān)系，發(fā)揮了法的調(diào)整作用，解決了犯罪與刑罰，保護(hù)與打擊的矛盾，使犯罪的追訴問題在法的調(diào)控下良性的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，引導(dǎo)兩國社會(huì)處于一個(gè)相對(duì)安定、沖突和利益得到解決的相對(duì)合理機(jī)制當(dāng)中。對(duì)于涉嫌犯罪人的陳述問題，兩種條文在各國的刑事訴訟中均發(fā)揮了法的應(yīng)有調(diào)控作用。
兩國文化的交流互動(dòng)，帶來了人們對(duì)不同制度的了解，認(rèn)識(shí)到彼此制度的差異。文化交流的互動(dòng)過程中，人們對(duì)人自身以及對(duì)國家的制度開始思考，說話是權(quán)利嗎？我有說的義務(wù)嗎？一系列的問題的提出給處于發(fā)展中國家的我國帶來了自我反省的觀念沖擊。在商品經(jīng)濟(jì)的觀念沖擊中，在人的自我意識(shí)和國際社會(huì)人權(quán)保障日溢高漲的環(huán)境下，人們開始向往發(fā)達(dá)國家的法律制度，因?yàn)榘l(fā)達(dá)國家代表著“繁榮和富裕”，認(rèn)為發(fā)達(dá)國家的制度也應(yīng)該是先進(jìn)的制度。
三、“沉默權(quán)”的改造
我認(rèn)為，法律移植過程中需要避免片面化的因素，作為人類共同遺產(chǎn)的法律制度，每個(gè)國度都有其歷史的沉積，不同制度間也具有一些千絲萬縷的聯(lián)系，如果只是將整個(gè)制度中的某一塊移植，移植到完全不同的大陸土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和風(fēng)情的風(fēng)風(fēng)雨雨帶來的只會(huì)是被移植花朵的凋謝和枯萎，而原有的法律制度也將失去他原有的機(jī)能，受益的只會(huì)是部分利益的希望獲得者，失去的是整個(gè)國家宏觀利益的損害，破壞掉原有的法律調(diào)整機(jī)能，整個(gè)社會(huì)關(guān)系處于不能被調(diào)控的失衡無序狀態(tài)。
作為證據(jù)制度，兩國法律的根基具有共同點(diǎn)，均主張嚴(yán)禁刑訊逼供，主張證人作偽證要承擔(dān)法律責(zé)任，主張由刑事司法機(jī)關(guān)承擔(dān)收集證據(jù)，用證據(jù)來證明犯罪者應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的證明責(zé)任，犯罪者不負(fù)自證其罪的舉證責(zé)任。這些共同的原則和精神，都是現(xiàn)代社會(huì)刑事訴訟社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)的記載，所不同的是基于保護(hù)重點(diǎn)社會(huì)關(guān)系不同而表述條文上面的差異，其中有政治性的宣言，也有政策性的口號(hào)，還有人權(quán)性的宣言（無罪推定），但是，刑事訴訟的目的和價(jià)值觀念具有共同點(diǎn)，表現(xiàn)出若隱若現(xiàn)的驚人相似，都是要懲罰控制犯罪、保障人權(quán)，只是由于側(cè)重的角度的不同造成具體制度的差異而已。部分差異過大是兩國間歷史、經(jīng)濟(jì)、文化因素造成。從目的比較當(dāng)中可以看出，刑事訴訟是人類共同需要的必備的東西，在同樣的一個(gè)時(shí)代，刑事訴訟體現(xiàn)出了人類的時(shí)代精神，刑事訴訟法也因此具有相同的法律理論基礎(chǔ)。
法律移植要避免理想化的因素。認(rèn)為別人的制度好，現(xiàn)在人權(quán)保護(hù)越來越重要，把沉默權(quán)拿來就可以用是一種想當(dāng)然的觀念。更有一些利益相關(guān)者認(rèn)為“沉默權(quán)”當(dāng)然好，好在面對(duì)刑事司法機(jī)關(guān)，有權(quán)不說話了，你們拿證據(jù)來證明，有了保護(hù)自己的法律授權(quán)，干的事情靠你們?nèi)ハ敕皆O(shè)法證實(shí)，自己可以憑此逃避《刑法》的制裁了。應(yīng)該看到，美國的“沉默權(quán)”制度下有訴辯交易制度、發(fā)達(dá)的律師制度、陪審團(tuán)制度、證人偽證制度以及自由心證等許多相關(guān)配套制度相制約來保障施行，使整個(gè)刑事訴訟在美國的法律文化環(huán)境下得到良性運(yùn)作，即使這樣仍然也還有部分美國學(xué)者認(rèn)為是它一項(xiàng)“糟糕的制度”；70年代以來，美國法院也開始對(duì)沉默權(quán)進(jìn)行一定的證據(jù)規(guī)則限制，“沉默權(quán)問題上一些保守者開始在美國最高法院占據(jù)了上風(fēng)”〔2〕。
中國的證據(jù)規(guī)則中同樣的含有沉默權(quán)的證據(jù)規(guī)則內(nèi)容，因?yàn)榉刹]有規(guī)定采取措施強(qiáng)迫人回答司法機(jī)關(guān)的訊問，也沒有明文規(guī)定不如實(shí)回答的法律后果，相反法律規(guī)定了重調(diào)查研究重證據(jù)，嚴(yán)禁刑訊逼供。筆者認(rèn)為，沉默權(quán)問題實(shí)質(zhì)上是證據(jù)規(guī)則的告知問題。沉默權(quán)解決證據(jù)規(guī)則中供述和辯解的自愿陳述問題，解決司法機(jī)關(guān)不得采用強(qiáng)迫訊問的方式獲得證據(jù)的問題。作為證據(jù)規(guī)則，供述問題相當(dāng)復(fù)雜，涉及到推定、內(nèi)知證據(jù)、共同犯罪供述的認(rèn)定，心證、還有《刑法》的舉證責(zé)任倒置等一系列證據(jù)認(rèn)知認(rèn)證規(guī)則，口供規(guī)則僅是其中的一項(xiàng)，口供的證據(jù)制度不是“沉默權(quán)”三個(gè)字能夠簡單一句話所概括的。我們應(yīng)該從證據(jù)體系中來看待沉默權(quán)問題，從證據(jù)規(guī)則的相同點(diǎn)上來看，兩國對(duì)該問題的分歧并不大，現(xiàn)在中美兩國法律條文對(duì)該規(guī)定的差異在于面對(duì)訊問的時(shí)候要不要告知和如何告知涉嫌犯罪人的這項(xiàng)證據(jù)規(guī)則；是否應(yīng)該告知涉嫌人被追訴的時(shí)候，他處于怎樣的一個(gè)地位，有此認(rèn)識(shí)后，自我選擇是否進(jìn)行陳述。
基于沉默權(quán)的立法目的和我國的實(shí)際情況，我國不宜規(guī)定有權(quán)“沉默”的法律條款，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)刪除“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的法律條款，該條款屬于政策性的條文，沒有行為模式的法律后果，實(shí)際中難以掌握和把握，不利于人權(quán)保護(hù)，更容易受到國際非議。另外，筆者覺得，沉默權(quán)涉及國民整體的重大利益，屬于憲法性權(quán)利，要等到時(shí)機(jī)成熟，在憲法條文中找到相應(yīng)的依據(jù)后才可在刑事訴訟法典中確立。
綜合考慮中國傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)行社會(huì)治安情況后，修訂的刑事訴訟法典中，對(duì)沉默權(quán)制度的法律移植和改造應(yīng)為，刑事司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知“你可以陳述，陳述和申辯不會(huì)加重對(duì)你的刑罰，并可幫助你解脫涉嫌指控的犯罪；你也可以不陳述，如果你不陳述相關(guān)事實(shí)，依照證據(jù)規(guī)則，可能會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對(duì)你不利的推斷；你可以從律師那里獲得有關(guān)證據(jù)規(guī)則以及其它相關(guān)法律的幫助。”
以上告知可以使涉嫌犯罪的人清楚的了解到證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定和自己陳述行為的法律后果，符合中國現(xiàn)行《刑事訴訟法》體系中口供制度的相關(guān)規(guī)定，也符合《刑法》條文的有關(guān)規(guī)定，減輕了刑事司法機(jī)關(guān)面對(duì)犯罪問題的壓力，符合人權(quán)保障和人權(quán)意識(shí)的需要，具有一定的指引性，也是移植其他相關(guān)制度、文化氛圍，借鑒域外文化對(duì)我國法律規(guī)范進(jìn)行改造、調(diào)控和適應(yīng)不斷增強(qiáng)的人權(quán)保護(hù)要求的新的社會(huì)需求的需要，具有超前性和引導(dǎo)性，避免了“有權(quán)沉默”帶來的負(fù)面影響，這樣的改造吸收，建立起的符合中國實(shí)際的“默示沉默權(quán)”證據(jù)制度，很好的實(shí)現(xiàn)了理想和現(xiàn)實(shí)的結(jié)合，將移植的花朵生根于中國的法律文化土壤之中。
注釋與參考文獻(xiàn)
（一） 沉默權(quán)的概念
何為沉默權(quán)， 學(xué)界有這樣幾種觀點(diǎn)： 1.“沉默權(quán)是指在刑事訴訟中， 犯罪嫌疑人或被告人享有對(duì)司法人員， 包括警察、檢察人員、法官的訊問保持沉默， 不證明自己有罪的權(quán)利。”[1]2.“沉默權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人依法享有的， 對(duì)司法官員的提問保持沉默或拒絕回答且不因此而推定為有罪的權(quán)利。”[2]3. “沉默權(quán)， 即拒絕陳述權(quán)。”[3]4.“沉默權(quán)， 即拒絕供述的權(quán)利。”[4]5. “被告人的沉默權(quán)是指被告人在受到審判、檢察和偵查人員訊問時(shí)有權(quán)拒絕予以回答的權(quán)利。”[5]6.“刑事沉默權(quán)， 是指在刑事訴訟中， 犯罪嫌疑人、被告人享有不自證其罪， 可以對(duì)司法人員的訊問保持沉默的權(quán)利。”[6]7.“沉默權(quán)是與反對(duì)自我歸罪證據(jù)緊密地聯(lián)系在一起的， 因此， 沉默權(quán)又被稱為反對(duì)自我歸罪的特權(quán)。”[7]
綜上所述， 諸學(xué)者為沉默權(quán)所下定義均有可取之處， 也尚有可商榷之處， 但吸收其合理因素并結(jié)合我國實(shí)際情況， 沉默權(quán)似乎應(yīng)當(dāng)包括如下構(gòu)成要件：1. 權(quán)利主體， 即享有沉默權(quán)的主體， 應(yīng)當(dāng)是被追訴者， 包括犯罪嫌疑人和被告人。因?yàn)椋?在為沉默權(quán)下定義的時(shí)候， 首先應(yīng)當(dāng)考慮到權(quán)利主體， 即誰享有這一權(quán)利， 否則它將失去存在的意義； 其次要考慮到主體范圍， 即哪些人享有這一權(quán)利， 當(dāng)然是犯罪嫌疑人和被告人。這樣表述， 不僅反映了權(quán)利主體的完整性， 而且反映了權(quán)利主體所跨越的訴訟階段， 即犯罪嫌疑人是權(quán)利主體在偵查、審查階段的稱謂， 被告人是在審判階段（ 含一審、二審、死刑復(fù)核程序） 的稱謂， 即自法院受理以后到判決生效以前之稱謂。因此， 在為沉默權(quán)界定概念時(shí)， 應(yīng)當(dāng)包括完整意義上的權(quán)利主體——犯罪嫌疑人、被告人。2. 與權(quán)利主體相對(duì)應(yīng)的是權(quán)利保障主體， 是追訴者， 包括公安司法人員（ 在我國） ， 即警察、檢察官和法官。因?yàn)椋?這些機(jī)關(guān)和人員是否嚴(yán)格執(zhí)法， 是否能切實(shí)保障被追訴者享有沉默權(quán)， 關(guān)系到該項(xiàng)權(quán)利能否落到實(shí)處， 能否實(shí)現(xiàn)立法宗旨和確保犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)的實(shí)現(xiàn)， 因此， 在為沉默權(quán)下定義時(shí)， 必須包括該項(xiàng)內(nèi)容。3. 行為方式應(yīng)當(dāng)是針對(duì)訊問有權(quán)緘口不語。該項(xiàng)是沉默權(quán)的關(guān)鍵內(nèi)容， 有的學(xué)者認(rèn)為， “沉默權(quán)， 即拒絕陳述的權(quán)利”（上述第三種觀點(diǎn)） ， 有的認(rèn)為“沉默權(quán)即拒絕供述的權(quán)利” （上述第四種觀點(diǎn)） 。筆者認(rèn)為， 拒絕陳述和拒絕供述， 雖然僅一字（ “陳”與“供”）之差， 其表達(dá)的方式均有用沉默不語或作特殊的口頭回答（如有的被追訴者說：“無可奉告”或者說“我什么也不會(huì)說的”等等） 方式， 但是， 二者所包含的內(nèi)容的多少即外延大小卻不相同。前者包含的內(nèi)容廣泛， 既有對(duì)供認(rèn)犯罪的沉默， 也有對(duì)辯解無罪的沉默； 后者包含的內(nèi)容較狹窄， 即只包括對(duì)供認(rèn)犯罪的沉默， 不包括對(duì)辯解的沉默。筆者認(rèn)為， 上述兩種表述無論范圍廣泛狹窄， 均不是沉默本身的含義， 沉默本身的含義應(yīng)當(dāng)是緘口不語， 即口不作聲和其他形式的表示。
（二） 沉默權(quán)的內(nèi)容
在國內(nèi)， 有的學(xué)者認(rèn)為， 沉默權(quán)的內(nèi)容包括兩項(xiàng)含義。也有的認(rèn)為， 包括三項(xiàng)內(nèi)容。還有的認(rèn)為： “沉默權(quán)應(yīng)包含以下內(nèi)容： （1） 犯罪嫌疑人和被告人對(duì)與案件有關(guān)的事實(shí)有權(quán)自己決定是否作出供述， 他們有不作陳述的權(quán)利， 沒有必須陳述的義務(wù)。（2） 司法機(jī)關(guān)在追究刑事犯罪時(shí)， 必須履行‘告知犯罪嫌疑人和被告人有權(quán)沉默’之義務(wù)。保障受刑事追訴的人有自由的意志可以決定是否行使該項(xiàng)權(quán)利。（3） 司法機(jī)關(guān)不得強(qiáng)迫犯罪嫌疑人和被告人作出不利于自己的證言或強(qiáng)迫自證其罪。（4） 法院不能因?yàn)楸桓嫒诵惺沽顺聊瑱?quán)， 而作出對(duì)其不利的判決。（5） 如果司法工作人員采取野蠻及其他不人道方式強(qiáng)迫受刑事追究人供認(rèn)有罪， 并以此等方法獲得相關(guān)證據(jù)， 則證據(jù)無效， 不能作為定案的根據(jù)。” 筆者認(rèn)為， 上述內(nèi)容中只有第一點(diǎn)才是沉默權(quán)， 其他均屬于使它得到落實(shí)的保障內(nèi)容。
因此， 筆者認(rèn)為， 沉默權(quán)的含義及其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是本文前述沉默權(quán)概念中所含的諸構(gòu)成要素， 即： （ 1） 沉默的主體是被追訴者（ 包括犯罪嫌疑人、被告人） ；（2） 權(quán)利保障主體是追訴者（包括警察、檢察官、法官） ；（3） 訊問的實(shí)體內(nèi)容是有罪無罪及罪輕罪重等；（4） 表述的方式是緘口不語。
三、刑訊逼供的概念
何為刑訊逼供？刑訊逼供， 是指在刑事訴訟過程中， 追訴者對(duì)被追訴者進(jìn)行訊問時(shí)采用肉刑、變相肉刑或精神折磨等方法逼迫其供認(rèn)犯罪的行為。其中， 追訴者是在偵查中承辦案件的人員： 在古代是指承辦刑事案件的司法官吏； 在國外， 是指警官、檢察官和法官； 在我國現(xiàn)代， 是指公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、人民檢察院、監(jiān)獄中獄偵科的偵查人員和軍隊(duì)保衛(wèi)部門辦案的偵查員。“被追訴者”，是指犯罪嫌疑人和被告人。“肉刑”，是指對(duì)被追訴者的身體進(jìn)行摧殘和傷害， 如毆打、夾指、捆綁、吊起、用警棍電擊等。“變相肉刑”，是指罰站、罰跑、罰凍、罰曬、罰餓等。“精神折磨”，是指用藥劑催眠、不讓睡眠、搞車輪戰(zhàn)等。“逼取”是指逼迫和獲取。“供認(rèn)”，是指供述和承認(rèn)其犯罪的行為。“刑訊行為”，在奴隸社會(huì)和封建社會(huì)的法律中有的被規(guī)定為法定的取供行為， 屬于合法行為， 國外法律規(guī)定是非法取供行為。
四、法律規(guī)定沉默權(quán)是嚴(yán)禁刑訊逼供的客觀要求
沉默權(quán)與嚴(yán)禁刑訊逼供雖然適用的行為主體不同， 前者是犯罪嫌疑人、被告人， 后者是公安司法人員， 但是， 二者的立法宗旨是一致的， 都是為了保障人權(quán)、保障司法文明和公正。因此， 二者之間是保障與被保障關(guān)系， 制約與被制約關(guān)系。賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)， 可以防止和制約偵查、檢察、審判人員對(duì)他們搞刑訊逼供， 保障其人身和其他訴訟權(quán)利不受侵犯。因此， 沉默權(quán)是對(duì)刑訊逼供的制約， 而嚴(yán)禁刑訊逼供又是對(duì)沉默權(quán)的保障。沉默權(quán)與嚴(yán)禁刑訊逼供這種辯證統(tǒng)一關(guān)系， 就決定了在一部完整的刑事訴訟法中， 應(yīng)當(dāng)同時(shí)規(guī)定該兩項(xiàng)內(nèi)容， 以保證法律的科學(xué)性和切實(shí)可行性。因此， 我國刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)確立沉默權(quán)原則。
五、排除非法證據(jù)效力是遏制刑訊逼供和落實(shí)沉默權(quán)原則的重要措施之一
嚴(yán)禁刑訊逼供和排除非法證據(jù)的效力， 是相輔相成的兩項(xiàng)法律規(guī)定。因?yàn)榇蠖鄶?shù)非法收集證據(jù)的表現(xiàn)形式是言詞證據(jù)， 而言詞證據(jù)中又絕大多數(shù)來源于口供， 因此， 嚴(yán)禁刑訊逼供就可以減少或排除非法證據(jù)。而法律規(guī)定排除非法證據(jù)效力， 又可以促使司法人員依法收集證據(jù)， 特別是依法收集言詞證據(jù)， 即犯罪嫌疑人、被告人供述， 證人、被害人陳述等， 這就在客觀上制約了辦案人員搞刑訊逼供等非法行為。因此， 法律既規(guī)定嚴(yán)禁刑訊逼供， 又規(guī)定排除非法證據(jù)效力， 是使犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的可靠保障。
排除非法證據(jù)， 即以法律形式禁止使用由刑訊逼供取得的口供（ 非任意自白） 的證據(jù)效力， 也是一種很重要的措施。對(duì)此， 有的國家法律和國際刑事司法準(zhǔn)則或者文件都有這方面的規(guī)定。
在我國訴訟法學(xué)界， 在如何對(duì)待“毒樹”與“毒果”的問題上， 有兩種不同觀點(diǎn)： 一種是“砍樹棄果論”；另一種是“砍樹食果論”。對(duì)這兩種觀點(diǎn)理由， 限于篇幅， 在此不述。依筆者看來， 二者皆有可取之處， “毒樹”當(dāng)然要砍， 但是對(duì)于毒果， 本人認(rèn)為則要具體分析， 既不可一律棄之， 也不得一律食之， 對(duì)于以刑訊獲得證據(jù)線索而取得的物證、書證、鑒定結(jié)論、視聽資料等證據(jù)， 不必一律棄之， 可經(jīng)過審查并依法定程序予以彌補(bǔ)，即對(duì)這些證據(jù)再進(jìn)行依法收集和經(jīng)查證屬實(shí)， 可以承認(rèn)其法律效力， 并作為定案的根據(jù)。
但是，對(duì)于搞刑訊逼供者，可依法查處，以防止類似行為發(fā)生，之所以這樣主張， 是因?yàn)椋?（1）“毒樹”一定要砍， 才能嚴(yán)禁刑訊逼供、逼證， 這是大家的共識(shí)；（2） 以刑訊為線索依法收集并經(jīng)查證屬實(shí)的物證等證據(jù)， 已具備了收集的合法性和證明過程的合法合理性， 因此不得棄之。再者，對(duì)這些證據(jù)如果一律棄之， 可能會(huì)使證據(jù)滅失、案件無法查明， 造成放縱犯罪， 于國家、集體和公民個(gè)人安危不利；（3） 鑒于我國目前的司法環(huán)境和主、客觀因素尚不具備“砍樹棄果”的條件。當(dāng)然“砍樹棄果”公正、理想， 但是還不能一次到位；（4） 本人之所以如此主張， 是因?yàn)槟壳傲⒎ㄒ延幸欢ǖ幕A(chǔ)， 這主要是指： 首先， 1994 年3月21日， 最高人民法院的《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第45 條規(guī)定： “嚴(yán)禁非法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證屬實(shí)采用刑訊逼供或者威脅等非法取得的被告人供述，不得作為證據(jù)使用。”其次， 1998年6月29日， 最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條又重申了上述內(nèi)容， 規(guī)定： “嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述， 不能作為定案的根據(jù)。”再次， 1999 年1 月18 日最高人民檢察院公布并實(shí)施的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265 條規(guī)定： “嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陳述、證人證言， 不能作為指控犯罪的根據(jù)。”有鑒于此， 筆者建議在現(xiàn)刑訴法第43 條第2 句“嚴(yán)禁刑訊逼供——收集證據(jù)”之后， 增加上述《解釋》和《規(guī)則》規(guī)定的內(nèi)容。
注釋：
[1] 曾耀林. 簡論沉默權(quán)對(duì)完善我國刑事訴訟制度的意義〔J〕.人民司法， 1999（ 6） ： 38。
[2] 張債. 閔行審判研究， 1999 （4） ： 13。
[3] 陳光中， 張建偉. 聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》與我國刑事訴訟〔J〕. 中國法學(xué)，1998 （6） 。
[4] 周國均. 拒絕強(qiáng)迫自證其罪與沉默權(quán)〔N〕. 法制日?qǐng)?bào)， 1999—1—2 （7） 。
[5] 姚彬. 口供芻議〔J〕. 法學(xué)天地， 1997 （3） ： 19。
[6] 梅芳、尚進(jìn). 論刑事沉默權(quán)的訴訟價(jià)值及缺陷〔J〕. 當(dāng)代法學(xué)， 1999 （5） ： 21。
【關(guān)鍵詞】刑訴法修改； 保障人權(quán)； 不得強(qiáng)迫自證其罪
一、不得強(qiáng)迫自證其罪概述
不得強(qiáng)迫自證其罪又叫反對(duì)自我歸罪、反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪、拒絕強(qiáng)迫自證其罪、不受強(qiáng)迫自證其罪等，其基本概念是指：任何人對(duì)可能使自己受到刑事追訴的事項(xiàng)有權(quán)不向當(dāng)局陳述，不得以強(qiáng)制程序或者強(qiáng)制方法迫使任何人供認(rèn)自己的罪行或者接受刑事審判時(shí)充當(dāng)不利于自己的證人。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14 條第3 款規(guī)定了在對(duì)任何人提出任何刑事指控時(shí)，人人完全平等地有資格享受的最低限度的保證，其中第（庚） 項(xiàng)規(guī)定：“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或者強(qiáng)迫承認(rèn)有罪”（Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt），并且已經(jīng)得到全世界絕大多數(shù)國家的認(rèn)可。
在這個(gè)原則下，犯罪嫌疑人、被告人享有兩方面的權(quán)利：一是犯罪嫌疑人、被告人對(duì)于是否陳述享有不受強(qiáng)迫的權(quán)利，這項(xiàng)權(quán)利通常被認(rèn)為是自白任意規(guī)則的體現(xiàn)。任意自白規(guī)則是普通法的一項(xiàng)古老的規(guī)則，意指被告人的陳述必須是出于自愿的（voluntary）才可以用作證據(jù)，否則不能在法庭審理中采納。二是犯罪嫌疑人、被告人對(duì)于是否陳述及是否提供不利于己的陳述享有自由權(quán)[1]。 這項(xiàng)權(quán)利則被認(rèn)為是沉默權(quán)。許多國家就是以規(guī)定被告人有沉默權(quán)的方式落實(shí)來不得強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則的。在面對(duì)訊問時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人可以選擇保持沉默、或者是拒絕供述，亦或是作虛假供述。
二、從人權(quán)保障視角看不得強(qiáng)迫自證其罪的意義
“不得強(qiáng)迫自證其罪”是一項(xiàng)重要的人權(quán)保障原則，也是國際刑事司法準(zhǔn)則確立的賦予被告人在刑事訴訟整個(gè)過程中所享有的一項(xiàng)權(quán)利或特權(quán)，其基本價(jià)值在于防止蹂躪肉體、精神折磨等酷刑取證這種踐踏人權(quán)的行為發(fā)生[2]。雖然原《刑事訴訟法》第43條中有“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”的規(guī)定，但在我國司法實(shí)踐中，特別是在案件的調(diào)查和偵查階段，刑訊逼供現(xiàn)象仍然屢禁不止。我國自古以來就有自證其罪的傳統(tǒng)。“強(qiáng)迫自證其罪自西周至清代一直具有合法地位，并形成了系統(tǒng)規(guī)則。《秦簡封診式治獄》中詳細(xì)記載了依法可以刑訊的條件，在拷打的過程中，負(fù)責(zé)審理案件的司法官吏必須詳細(xì)記錄實(shí)施刑訊的理由和依據(jù)；《府律》正式將刑訊的條件與方法做了明確規(guī)定，使之制度化；南北朝和隋朝以后形成了一些特定規(guī)則；清代，拷囚制度已經(jīng)發(fā)展到十分成熟，形成了一系列的規(guī)則”[3]。 自證其罪最有效的方法便是取得犯罪嫌疑人的口供，偵查工作中的口供本位主義和過于看重口供的指引作用，導(dǎo)致實(shí)踐中刑訊逼供等非法取證情況經(jīng)常發(fā)生。
不得強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則進(jìn)入刑事訴訟法的作用就在于它賦予了犯罪嫌疑人、被告人面對(duì)訊問時(shí)“不被強(qiáng)迫”說對(duì)自己不利的陳述，在我國，它更強(qiáng)調(diào)的是保障犯罪嫌疑人、被告人不受肉體和精神上的摧殘與折磨的權(quán)利，避免淪為協(xié)助警察、檢察官追訴犯罪的工具，能夠有效地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人作為人的權(quán)利，包括“我們不愿意讓那些尚未確定有罪的人屈從于自我控告、偽證或不體面三難選擇的痛苦所帶來的折磨”[4]。 如果不強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則真正得到落實(shí)，偵查部門在證據(jù)上改變“口供為王”的傾向，通過刑訊逼供取得的很多非法證據(jù)將被法庭排除，刑訊逼供也變得毫無價(jià)值，這將進(jìn)一步完善中國刑事司法人權(quán)保障體系。
三、從人權(quán)保障視角看新刑訴法規(guī)定的缺陷
第一，不得強(qiáng)迫自證其罪原則作為一項(xiàng)重要的指導(dǎo)性原則，應(yīng)將其規(guī)定在刑事訴訟法總則第一章“任務(wù)和基本原則”中。新刑事訴訟法將“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則規(guī)定在總則第五章“證據(jù)”部分，換而言之，不得強(qiáng)迫自證其罪成為了一項(xiàng)證據(jù)規(guī)則。這就像女媧補(bǔ)天用的五彩石，不用于補(bǔ)天，卻用在了建房砌灶上。不能說這塊五彩石絲毫沒有益處，只能說它沒有發(fā)揮應(yīng)有的價(jià)值。
第二，新刑事訴訟法第一百一十八條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對(duì)與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。”這實(shí)際上是規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人的“如實(shí)供述義務(wù)”。不得強(qiáng)迫自證其罪與如實(shí)供述義務(wù)規(guī)定在同一部法律中的情況很罕見，陳光中教授就認(rèn)為如實(shí)回答的義務(wù)和不得強(qiáng)迫自證其罪完全是矛盾的。因?yàn)椋坏脧?qiáng)迫自證其罪的特權(quán)，雖說字義上看僅僅是反對(duì)強(qiáng)迫供述， 但實(shí)質(zhì)上是賦予了犯罪嫌疑人、被告人供述在被訊問到可能致使其自我歸罪的問題時(shí)是否表態(tài)、以及如何表態(tài)的選擇權(quán)，保障的是其供述的自愿性、自由性[5]。保留“如實(shí)供述”義務(wù)，則意味著犯罪嫌疑人、被告人面對(duì)偵查人員的訊問，只能如實(shí)回答訊問人員的提問，而不得選擇保持沉默或者拒絕供述，也不能作虛假陳述，從證據(jù)規(guī)則上也默認(rèn)了犯罪嫌疑人、被告人需要承擔(dān)證實(shí)自己有罪的舉證責(zé)任，因?yàn)榉梢呀?jīng)明確規(guī)定了其違反“義務(wù)”和“責(zé)任”所要受到的懲罰——不利的評(píng)價(jià)和推論。這與不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利本質(zhì)實(shí)在是南轅北轍，是“半截子正義”。而這也是新刑訴法尚未建立沉默權(quán)制度的體現(xiàn)之一。廢除如實(shí)供述義務(wù)、建立沉默權(quán)制度在保障了當(dāng)事人，特別是被追訴人的權(quán)利時(shí)，也同樣掣肘著對(duì)犯罪打擊的力度和效率，目前我國立法的價(jià)值選擇仍在一定程度上傾向于懲罰犯罪[6]。但不得強(qiáng)迫自證其罪對(duì)刑事訴訟中人權(quán)保障的作用仍不可一筆抹殺。
參考文獻(xiàn)
[1]樊崇義.《從“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”到“不得強(qiáng)迫自證其罪”》，載《法學(xué)研究》，2008年第2期，第114頁.
[2]樊崇義.《從“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”到“不得強(qiáng)迫自證其罪”》，載《法學(xué)研究》，2008年第2期，第114頁.
[3]彭伶.《不得強(qiáng)迫自證其罪原則研究》，中國檢察出版社2009年版，第241頁.
[4]田正恒.《刑事被告人之沉默權(quán)》，載《法令月刊》第39卷第2期.
一、刑事證據(jù)國際性準(zhǔn)則的基本內(nèi)容
在比較兩大法系法治國家證據(jù)制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合聯(lián)合國及有關(guān)國際組織的相關(guān)刑事司法準(zhǔn)則，我們認(rèn)為，證據(jù)制度國際性準(zhǔn)則包含以下基本內(nèi)容。
（一） 刑事證據(jù)制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行的宏觀背景-無罪推定原則
聯(lián)合國《公民權(quán)利及政治權(quán)利國際公約》第14條第2項(xiàng)規(guī)定，“凡受刑事控告者，在未依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被假定為無罪。”作為現(xiàn)代法治國家刑事司法的基本原則之一，無論大陸法系國家還是英美法系國家刑事司法均貫徹了這一原則，聯(lián)合國及其下屬機(jī)構(gòu)和一些地區(qū)性國際組織制定的其它刑事司法準(zhǔn)則中也明確的規(guī)定了該原則。1 在證據(jù)制度中，無罪推定原則確立了司法的主體性理念，確立了犯罪嫌疑人、被告人在證據(jù)制度中的主體地位。也即是說，刑事證據(jù)制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)作不再將犯罪嫌疑人、被告人看成單純的獲取證據(jù)的客體、司法的奴隸，而將其提高到一個(gè)自由的、自我決定的主體性地位。
（二）追訴機(jī)關(guān)承擔(dān)有罪的證明責(zé)任，犯罪嫌疑人、被告人不承擔(dān)證明責(zé)任
依據(jù)無罪推定原則，偵控機(jī)關(guān)承擔(dān)證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪成立的證明責(zé)任，而犯罪嫌疑人、被告人不承擔(dān)證明責(zé)任（包括有罪的證明責(zé)任和無罪的證明責(zé)任）。對(duì)犯罪嫌疑人、被告人而言，從消極方面講，享有沉默權(quán)，可以不說任何話；從積極方面講，作為訴訟主體他可以在明智和自愿的前提下放棄沉默權(quán)開口為自己辯護(hù)。但偵控機(jī)關(guān)不得強(qiáng)迫其自證其罪。聯(lián)合國《公民權(quán)利及政治權(quán)利國際公約》2 第14條第3款（庚）項(xiàng)規(guī)定“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪”，其他國際性法律文件和國內(nèi)法也予以確認(rèn)。3 大陸法系和英美法系的代表性國家如英、美、法、德、日、意等普遍確立了沉默權(quán)和反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)。
對(duì)于無罪推定原則、反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)和沉默權(quán)之間的關(guān)系，意見不盡一致。我們認(rèn)為，無罪推定原則作為公認(rèn)的刑事訴訟的基本原則，不得強(qiáng)迫自證其罪和沉默權(quán)是其涵義的當(dāng)然延伸和保障。如《歐洲人權(quán)公約》中沒有直接規(guī)定不得強(qiáng)迫自證其罪或沉默權(quán)，但歐洲人權(quán)法院通過判例實(shí)際解釋該公約時(shí)認(rèn)為，沉默權(quán)包含在無罪推定原則當(dāng)中，并認(rèn)為它既適用于預(yù)審和審判階段，也適用于警察訊問階段4 .《美洲人權(quán)公約》中將不得強(qiáng)迫自證其罪作為無罪推定原則的最低限度保證之一5 .
（三）取證手段文明化、人道化
犯罪嫌疑人、被告人雖然出于追訴犯罪需要而在刑事訴訟活動(dòng)中處于受追訴地位，但他作為法律上無罪之人，在訴訟中屬于主體地位，享有普通公民應(yīng)當(dāng)享有的人格尊嚴(yán)和意志自由。因此，以文明、人道的方式或手段收集證據(jù)，尤其是訊問犯罪嫌疑人、被告人，維護(hù)其作為訴訟主體的人格尊嚴(yán)，早已是人類法治文明的基本要求。聯(lián)合國《公民權(quán)利及政治權(quán)利國際公約》第7條規(guī)定，“任何人不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰。”第8條規(guī)定，“所有被剝奪自由的人應(yīng)給予人道及尊重其固有的人格尊嚴(yán)的待遇。”聯(lián)合國《保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰宣言》第2條規(guī)定，“任何施加酷刑的行為或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰都是對(duì)人的尊嚴(yán)的冒犯，應(yīng)視為否定聯(lián)合國宗旨和侵犯世界人權(quán)宣言所宣布的人權(quán)和基本自由，加以譴責(zé)。”聯(lián)合國《執(zhí)法人員守則》第 5條規(guī)定：“執(zhí)法人員不得施加、唆使或容許任何酷刑行為或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰，也不得以上級(jí)命令或非常情況，作為施行酷刑或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的理由。”法治國家刑事訴訟法中基本上確立了證據(jù)收集手段文明化、人道化的原則。
（四）證據(jù)收集規(guī)則-司法令狀規(guī)則
強(qiáng)制性證據(jù)調(diào)查和收集行為原則上必須事前獲得法官的授權(quán)，只有在緊急和必須的情況下才可以未經(jīng)批準(zhǔn)而實(shí)施，而且即使在這種情況下，也必須事后不延地交由法官審查。世界刑法大會(huì)《關(guān)于刑事訴訟中人權(quán)問題的決議》第8條規(guī)定，“影響被告人基本權(quán)利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必須有法官授權(quán)，并且可受司法審查。”第9條規(guī)定，“除第8條所述情況外，任何由警察采取的措施或起訴機(jī)關(guān)的關(guān)于強(qiáng)制措施的決定，均應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)取得法官的認(rèn)可。”英、美、德、日、意等兩大法系代表性國家普遍確立了法官事先授權(quán)的司法令狀制度。
（五）證據(jù)排除規(guī)則
證據(jù)排除法則是規(guī)范偵查機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)的取證行為，要求其嚴(yán)格遵循正當(dāng)化證據(jù)收集程序。從各國國內(nèi)立法來看，排除非法手段獲取的言詞證據(jù)已成為共識(shí)和普遍做法，對(duì)于物證的排除各國做法不一，但總體趨勢(shì)是嚴(yán)格限制收集物證的方式方法，并輔之以嚴(yán)格的內(nèi)部紀(jì)律制約和有效的民事侵權(quán)損害賠償機(jī)制。世界刑法大會(huì)《關(guān)于刑事訴訟中人權(quán)問題決議決議》第10條規(guī)定，“任何以侵犯基本權(quán)利的行為取得的證據(jù)，包括任何由此派生的間接證據(jù)，均屬無效，而且在訴訟程序的任何階段均不得采納。”第11條規(guī)定，“嚴(yán)重侵犯隱私基本權(quán)利的證據(jù)方法，諸如竊聽，必須是經(jīng)法官命令進(jìn)行并且法律明文規(guī)定的，方得接納為證據(jù)”。聯(lián)合國《禁止酷刑、殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規(guī)定“在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)。”6
（六）庭審證據(jù)調(diào)查采用直接言詞方式，證人需出庭作證
證人出庭作證是被告人享有的與證人對(duì)質(zhì)權(quán)的當(dāng)然要求，聯(lián)合國《公民權(quán)利及政治權(quán)利國際公約》第14條第3項(xiàng)規(guī)定，“在受審時(shí)，有資格在同等條件下可對(duì)與其不利和有利的證人進(jìn)行訊問”。英美法系國家和大陸法系國家普遍要求證人出庭作證。
二、中國刑事證據(jù)制度現(xiàn)狀
中國現(xiàn)行的刑事證據(jù)制度，既不同于大陸法系國家的自由心證證據(jù)制度也不同于英美法系國家在陪審團(tuán)基礎(chǔ)上逐步形成的“規(guī)則式”證據(jù)制度，理論上一般將其概括為“實(shí)事求是”的證據(jù)制度。其總體特征是，立法對(duì)證據(jù)的規(guī)定很少，沒有系統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則，證據(jù)法內(nèi)容比較粗糙、片面，對(duì)司法人員調(diào)查、審查判斷和采納證據(jù)等方面缺少約束。在實(shí)踐中，證據(jù)收集、審查判斷以及采納與否隨意性大，在相當(dāng)程度上處于“衡證無方”的狀況。具體而言，它主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.沒有明確規(guī)定無罪推定原則
《刑事訴訟法》第12條規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。” 同時(shí)，第162條規(guī)定了，“證據(jù)不足，（應(yīng)當(dāng)作出）所指控的犯罪不能成立的無罪判決。”此外，對(duì)舊刑事訴訟法中檢察機(jī)關(guān)作出的定罪免刑性質(zhì)的免于起訴予以廢除，改為不起訴，以體現(xiàn)法院統(tǒng)一定罪權(quán)。對(duì)這些規(guī)定，在理論界一般認(rèn)為，刑事訴訟法是吸收了無罪推定原則的合理因素或內(nèi)核，但立法機(jī)關(guān)權(quán)威人士關(guān)于該立法的有關(guān)解釋說明中沒有承認(rèn)，相反認(rèn)為：“封建社會(huì)采取有罪推定的原則，資產(chǎn)階級(jí)針對(duì)有罪推定提出了無罪推定。我們堅(jiān)決反對(duì)有罪推定，但也不是西方國家那種無罪推定，而是以客觀事實(shí)為根據(jù)。”中國刑事訴訟法“沒有規(guī)定，法院判決有罪前推定為無罪。因?yàn)椋绻@樣規(guī)定，在法院判決前推定為無罪，那偵查機(jī)關(guān)為什么還要進(jìn)行偵查？！為什么還要采取強(qiáng)制措施？！既然推定為無罪，那么檢察機(jī)關(guān)為什么有的還要審查起訴？！法院為什么還要開庭審理？！我們堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)的原則，在法院判決有罪前，不能說是罪犯，但也不能說就沒有犯罪嫌疑，而是實(shí)事求是，進(jìn)行偵查，客觀地依法收集有罪、無罪、罪重、罪輕的各種證據(jù)，是否犯罪，最后由法院根據(jù)事實(shí)來審判確定”7轉(zhuǎn)貼于
2.證明責(zé)任分配不合理
《刑事訴訟法》中對(duì)證明責(zé)任的規(guī)定比較混亂，具體而言，有四方面體現(xiàn)：（1）法官承擔(dān)證據(jù)收集和對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)的責(zé)任，《刑事訴訟法》第43條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。”第158條規(guī)定，“法庭審理過程中，合議庭對(duì)證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。人民法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)，可以進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)。”在司法實(shí)務(wù)中，公檢法三家聯(lián)合辦理刑事案件混淆訴訟職能分工的情況較多，這與聯(lián)合國《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》第10條規(guī)定的“檢察官的職責(zé)應(yīng)與司法職能（這種司法職能專指審判職能）嚴(yán)格分開”明顯不符。（2）證人不享有不得強(qiáng)迫自證其罪權(quán)，《刑事訴訟法》第48條規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”（3）嫌疑人、被告人不享有沉默權(quán)，而負(fù)有“如實(shí)供述”義務(wù)，《刑事訴訟法》第93條規(guī)定，“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。”第95條規(guī)定，“必要的時(shí)候，偵查人員也可以要求犯罪嫌疑人親筆書寫供詞。”（4）對(duì)于辯方應(yīng)否承擔(dān)、在哪些情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以及承擔(dān)什么性質(zhì)的證明責(zé)任有規(guī)定，如沒有明確對(duì)非法取證行為應(yīng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任等問題。由于立法上不明確，實(shí)踐中滋生了諸多弊端，在法庭上經(jīng)常可見到檢察官（有時(shí)甚至還包括法官）要求被告人對(duì)刑訊逼供等非法取證行為舉證的場景。
3.證據(jù)收集方法非法治化。主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：其一，強(qiáng)制性證據(jù)收集行為缺少司法控制。依目前的規(guī)定，除公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)逮捕由司法機(jī)關(guān)之一的人民檢察院批準(zhǔn)外，其他所有的強(qiáng)制性證據(jù)收集行為如搜查、扣押、對(duì)人身和郵件的檢查等均由追訴機(jī)關(guān)自行決定，而且事后基本上不受外部審查、監(jiān)督和制約。其二，搜查、扣押、檢查等行為限制性適用條件極少，如搜查、檢查的時(shí)間、地點(diǎn)、范圍等在搜查令中基本上未有強(qiáng)制性明確規(guī)定。其三，雖然刑事訴訟法第43條規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”但是對(duì)于偵查機(jī)關(guān)審訊嫌疑人的具體時(shí)間、地點(diǎn)、方式?jīng)]有任何規(guī)定，在司法實(shí)踐中，通過熬夜、車輪戰(zhàn)、疲勞戰(zhàn)乃至毆打等刑訊逼供方式獲取口供的現(xiàn)象比較普遍8 ，1998年中國就查辦了與國家機(jī)關(guān)工作人員刑訊逼供有關(guān)的犯罪案件1469件9 ，2000年最高權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)法檢查報(bào)告也指出，刑訊逼供已經(jīng)成了司法實(shí)踐中一個(gè)“不可忽視”的問題10 .其四，技術(shù)偵察措施秘密化和非法治化。依據(jù)《國家安全法》和《警察法》的規(guī)定，偵察機(jī)關(guān)可以采用技術(shù)偵察措施，實(shí)踐中也在比較廣泛的運(yùn)用，如通訊監(jiān)聽、測(cè)謊、密搜、秘捕，等等。但是，目前這種運(yùn)用基本上是偵查機(jī)關(guān)自行決定秘密進(jìn)行，法律對(duì)于哪些屬于技術(shù)偵察措施，如何采用、如何進(jìn)行規(guī)范等問題沒有相關(guān)規(guī)定。
4.證據(jù)資格（可采性）不明確。中國刑事訴訟中一直強(qiáng)調(diào)能夠證明案件真實(shí)情況的所有事實(shí)都是證據(jù)11 ，不大重視證據(jù)收集程序的合法性，司法實(shí)踐中，通過違法手段如刑訊逼供獲取的口供比較普遍的被采納為證據(jù)。1998年，兩高通過司法解釋確立了非法人證（包括嫌疑人、被告人口供、被害人陳述、證人證言）排除規(guī)則12 ，其目的旨在通過證據(jù)排除來威懾和遏制刑訊逼供等非法獲取口供現(xiàn)象，但其具體范圍和詳細(xì)的操作性規(guī)定缺失使有限的非法證據(jù)排除規(guī)則還是一紙空文。
5.庭審證據(jù)調(diào)查一定程度流于形式。中國刑事訴訟貫徹訴訟階段論，認(rèn)為偵查、審查起訴和審判是并行的三個(gè)獨(dú)立的階段，審查起訴和最終判決主要依據(jù)偵查階段收集的證據(jù)。庭審中的證據(jù)調(diào)查對(duì)于認(rèn)定事實(shí)的意義和作用并不十分突出。1996年刑事訴訟法修改后這種狀況并沒有實(shí)質(zhì)性改變。而且，由于相關(guān)配套制度如證人不作證的責(zé)任、證人補(bǔ)償、證人保護(hù)沒有落實(shí)13 ，刑事訴訟法規(guī)定的一些證據(jù)調(diào)查制度如交叉詢問、證人出庭作證、質(zhì)證等，得不到充分貫徹執(zhí)行14 .被告人也沒有權(quán)利要求在法庭上與對(duì)他不利的證人進(jìn)行對(duì)質(zhì)。
三、中國刑事證據(jù)制度的改革展望
由于中國刑事證據(jù)制度存在上述不足，加上宏觀法治環(huán)境不盡人意，尤其是司法人員素質(zhì)普遍偏低，監(jiān)督機(jī)制乏力，在這樣的環(huán)境中滋生出了比較嚴(yán)重的司法不公、司法腐敗現(xiàn)實(shí)，這已引起中國國內(nèi)最高決策機(jī)關(guān)和社會(huì)各界的高度重視。
隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，WTO的加入，人權(quán)保障的要求，以及民主法治建設(shè)的深入推進(jìn)，中國刑事證據(jù)制度這種滯后狀況已不適應(yīng)時(shí)代的需要。目前，刑事證據(jù)法的制訂已列為國家最高立法機(jī)關(guān)的議事日程，有關(guān)法律草案，目前已經(jīng)交由各方討論。學(xué)術(shù)界的研究討論很熱烈并提出了一些供立法機(jī)關(guān)參考的意見。我們認(rèn)為，依照前述刑事證據(jù)制度的國際性準(zhǔn)則，中國的刑事證據(jù)制度主要應(yīng)當(dāng)從以下幾方面入手。
首先，明確在法治理念下，刑事證據(jù)制度改革的基本價(jià)值取向在于兩個(gè)方面：其一，防止、限制司法人員的恣意專斷、濫用權(quán)力以遏制司法不公、司法腐敗。這是現(xiàn)下依據(jù)中國國情制定刑事證據(jù)法應(yīng)當(dāng)遵循的首要價(jià)值取向；其二，充分保護(hù)當(dāng)事人及其他涉訟公民合法權(quán)益。
其次，在具體制度設(shè)計(jì)上著重規(guī)定以下內(nèi)容：
1.確立無罪推定原則作為刑事訴訟和證據(jù)制度的基本原則之一。
2.合理分配證明責(zé)任。證據(jù)法應(yīng)在肯定無罪推定原則基礎(chǔ)上，明確控方承擔(dān)證明責(zé)任，被告人不負(fù)有包括證明自己無罪和罪輕證明責(zé)任。法官不承擔(dān)證據(jù)收集責(zé)任。
3.賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，賦予證人拒絕自證其罪特權(quán)。
4.確立司法令狀規(guī)則，對(duì)偵控機(jī)關(guān)采取的涉及涉訟公民重大權(quán)益的證據(jù)收集行為實(shí)施由法院進(jìn)行的司法控制。如拘留、逮捕、搜查、扣押、強(qiáng)制檢查、查封、凍結(jié)以及秘密偵查等要由專門的法官進(jìn)行審查和令狀詳細(xì)限制范圍才能進(jìn)行。
5.限制證據(jù)收集的方式方法，如對(duì)于訊問應(yīng)當(dāng)規(guī)定，訊問的時(shí)間原則上應(yīng)當(dāng)在白天進(jìn)行，每次訊問的最長時(shí)間以及前后兩次訊問的時(shí)間間隔等內(nèi)容。
6.明確規(guī)定因取證方式不合法的證據(jù)原則上不具有證據(jù)資格，尤其是非法口供和證人證言。程序性事項(xiàng)尤其是證據(jù)收集合法性的證明責(zé)任明確規(guī)定由控方承擔(dān)。
犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的保障已經(jīng)成為世界各國關(guān)注的焦點(diǎn)。擴(kuò)大犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，積極尋求完善犯罪嫌疑人的權(quán)利保護(hù)機(jī)制，符合現(xiàn)代人權(quán)保障的訴訟理念和和諧社會(huì)建設(shè)的時(shí)代主題，具有重要的意義。
關(guān)鍵詞：犯罪嫌疑人；人權(quán)保障；沉默權(quán)；刑訊逼供
一、我國偵查階段犯罪嫌疑人權(quán)利保障現(xiàn)狀
犯罪嫌疑人的權(quán)利保障是一個(gè)世界性的難題，作為訴訟中的主體，犯罪嫌疑人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律的保障。隨著我國相繼加入《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際條約，國家法治建設(shè)不斷進(jìn)步和法律的完善，目前我國的《刑事訴訟法》、《律師法》、《刑法》等相關(guān)法律中對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利保障的法律規(guī)定主要有：犯罪嫌疑人有權(quán)聘請(qǐng)律師；有權(quán)進(jìn)行無罪的辯解；有權(quán)核對(duì)訊問筆錄；有權(quán)對(duì)偵查人員的違法行為提出控告；有權(quán)要求解除已經(jīng)超過法定期限的強(qiáng)制措施；有權(quán)拒絕回答與案件無關(guān)的問題。而且刑事訴訟法第12條規(guī)定：未經(jīng)人民法院依法審判對(duì)任何人都不得確定有罪；第43條明確規(guī)定：嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方式非法收集證據(jù)；同時(shí)對(duì)犯罪嫌疑人的名稱進(jìn)行了設(shè)定，對(duì)偵查階段適用強(qiáng)制措施的條件和程序進(jìn)行了完善和限制。雖然從整體上看法律在不斷的完善，對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利的保障越來越重視，但是由于偵查階段依然存在諸多的問題，司法實(shí)踐中對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利的保障有待逐步的完善。
二、偵查階段犯罪嫌疑人權(quán)利保障存在的問題
（一）公安方面存在的問題
公安機(jī)關(guān)作為最主要的偵查機(jī)關(guān)，在整個(gè)訴訟過程中擔(dān)負(fù)著查明案件事實(shí)的重任。由于犯罪類型的多樣化、高智能化、隱蔽化以及受限于當(dāng)前的技術(shù)手段、資金支持，使得公安機(jī)關(guān)在偵查中面臨很多困難。同時(shí)由于受傳統(tǒng)的追訴犯罪的思想影響比較深，在偵查活動(dòng)中違法現(xiàn)象比較普遍，其中最容易發(fā)生的就是刑訊逼供。作為糾問式訴訟模式的產(chǎn)物，刑訊逼供是一種嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人人權(quán)、踐踏法治的違法行為。雖然國家法律和政策明令禁止，但是刑訊逼供卻呈現(xiàn)出愈演愈烈的態(tài)勢(shì)，變相刑訊逼供、精神折磨等方式層出不窮。以威脅、引誘、欺騙等方法獲取犯罪嫌疑人口供的情形經(jīng)常出現(xiàn)。
（二）檢察院方面存在的問題
檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中主要承擔(dān)著公訴職能和部分案件的偵查職能，同時(shí)也是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。在偵查階段，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查提請(qǐng)批準(zhǔn)的案件行使批捕權(quán)和整個(gè)偵查活動(dòng)的法律監(jiān)督權(quán)。但是由于受傳統(tǒng)的訴訟理念的影響以及制度設(shè)計(jì)的不完善等因素制約，檢察機(jī)關(guān)在偵查階段很難有效的發(fā)揮出法律監(jiān)督的職能，使得法律監(jiān)督很大程度上流于形式，對(duì)于公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的案件不能充分發(fā)揮過濾監(jiān)督職責(zé)。
（三）律師方面存在的問題及原因
律師在偵查階段的訴訟權(quán)利是非常有限的，因此其能夠真正為犯罪嫌疑人提供辯護(hù)、發(fā)揮抗衡作用的效果是很弱的，而偵查階段是犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利最容易遭到侵犯的一個(gè)階段，因此這也是犯罪嫌疑人最需要律師提供幫助的一個(gè)階段。辯護(hù)律師及時(shí)的參與偵查階段，可以對(duì)刑事偵查活動(dòng)進(jìn)行必要的監(jiān)督，及時(shí)發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)存在的違法辦案行為，提出相應(yīng)的糾正意見，以最大限度和可能的維護(hù)好犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，保證偵查活動(dòng)能夠嚴(yán)格的依法進(jìn)行。作為辯護(hù)律師，要發(fā)揮其在偵查階段應(yīng)有的作用，必須保障其會(huì)見犯罪嫌疑人、調(diào)查取證等訴訟權(quán)利的充分行使，只有這樣才能為犯罪嫌疑人提供合法有效的法律幫助。但是在司法實(shí)踐中，律師在偵查階段的訴訟權(quán)利卻大打折扣。最突出的表現(xiàn)就是偵查機(jī)關(guān)經(jīng)常以不同的形式限制犯罪嫌疑人向律師咨詢問題的權(quán)利，例如偵查機(jī)關(guān)的辦案人員不及時(shí)告知犯罪嫌疑人可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢；對(duì)犯罪嫌疑人提出會(huì)見律師的要求不及時(shí)給予相應(yīng)答復(fù)或者以涉及國家秘密和安全等理由予以拒絕；對(duì)律師會(huì)見犯罪嫌疑人的時(shí)間、地點(diǎn)和次數(shù)等進(jìn)行不正當(dāng)?shù)南拗啤?/p>
[1]律師在接受辯護(hù)委托需要會(huì)見犯罪嫌疑人時(shí)，有些地方因需要經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)而受到種種限制。特別是律師的自行調(diào)查取證權(quán)在實(shí)際操作中遇到了來自各方面的諸多阻力，雖有刑事訴訟法的有條件的許可，但成功的很少。
三、對(duì)我國偵查階段犯罪嫌疑人權(quán)利保障的完善對(duì)策
（一）確立沉默權(quán)
沉默權(quán)是指犯罪嫌疑人對(duì)于偵查人員的提問有選擇回答或者不回答的權(quán)利，偵查人員對(duì)于犯罪嫌疑人的沉默不得作出不利于犯罪嫌疑人的解釋，不能強(qiáng)迫犯罪嫌疑人自認(rèn)其罪。在刑事訴訟中沉默權(quán)是遏制刑訊逼供等非法偵查行為最有效的手段。根據(jù)刑事訴訟無罪推定的原則，任何人在未經(jīng)法院依法審判之前都被認(rèn)為是無罪的。因此證明犯罪嫌疑人有罪的責(zé)任應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)，犯罪嫌疑人不承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)。在我國的強(qiáng)職權(quán)主義模式下，犯罪嫌疑人、被告人處于非常弱小的被追訴地位，自身的權(quán)利受到很大的限制，委托辯護(hù)等權(quán)利不能完全實(shí)現(xiàn)，加上執(zhí)法人員的不當(dāng)行使，權(quán)利受損的情形經(jīng)常出現(xiàn)，這時(shí)如果實(shí)行沉默權(quán)制度，這對(duì)于加強(qiáng)刑事被追訴者的力量，遏制刑訊逼供，實(shí)現(xiàn)訴訟均衡，樹立公眾對(duì)刑事司法的信心，達(dá)到刑事司法民主等具有重大意義。
（二）建立偵查訊問程序性原則
作為偵查活動(dòng)中由偵查機(jī)關(guān)主導(dǎo)的一項(xiàng)偵查措施，偵查訊問具有潛在的侵害犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的可能。在現(xiàn)代刑事訴訟理念和刑事訴訟雙重目的下，偵查訊問已經(jīng)處在獲取犯罪嫌疑人口供與保護(hù)犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的矛盾之中，實(shí)踐中的偵查訊問成為造成犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利受到侵害的主要原因。著名法學(xué)家馬克斯·韋伯曾指出：“從法學(xué)上講，一種現(xiàn)代的法是由‘法的原則’組成的，也就是說，由抽象的準(zhǔn)則組成的，準(zhǔn)則的內(nèi)容是：一定的事實(shí)應(yīng)該帶來一定的法律后果。正如在所有的制度里那樣，最通行的劃分‘法的原則’，可以分為‘命令的’、‘禁止的’和‘允許的’等法律原則，個(gè)人命令、或者禁止或者允許別的人作某事的主觀的權(quán)利，就是淵源于這些法的原則。”[2]這表明，法律原則事實(shí)上是個(gè)人享有某些權(quán)利的源泉。因此需從價(jià)值角度對(duì)偵查訊問設(shè)定一些偵查訊問的程序性原則包括：禁止先行訊問原則、禁止刑訊逼供原則、公密結(jié)合原則、法定訊問原則和不輕信口供原則，從程序上規(guī)范偵查訊問行為，制約國家公權(quán)力的不當(dāng)行使。
（三）從刑事訴訟法上規(guī)范并合理修改偵查期限
我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了包括拘傳、刑事拘留、逮捕、取保侯審、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施的期限，但是對(duì)刑事偵查期限卻沒有一個(gè)明確的規(guī)定，這也是導(dǎo)致實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)偵而不結(jié)、以偵查之名違法行使權(quán)力等問題出現(xiàn)，侵害了無辜群眾的各種合法權(quán)利。而且刑事偵查期限與偵查羈押期限是完全不同的兩個(gè)概念，實(shí)踐中對(duì)于這兩者的概念往往混同。因此需要從立法上或者司法解釋的角度對(duì)其予以明確，一旦刑事偵查期限到期，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)無條件的結(jié)案、移送審查或者做出撤訴的處理。對(duì)于超過偵查期限又發(fā)現(xiàn)犯罪線索，案件還在追訴時(shí)效內(nèi)的，可以重新立案偵查，這樣既保障了人權(quán)，又防止了放縱犯罪。對(duì)于刑事偵查階段的羈押期限應(yīng)作出合理的修改，現(xiàn)行的刑事訴訟法對(duì)于羈押期限的規(guī)定過于嚴(yán)厲，應(yīng)在保障人權(quán)的理念之下進(jìn)行必要的調(diào)整。
在民主化與法治化不斷發(fā)展完善的今天，人權(quán)保障將成為21世紀(jì)最為重要的一個(gè)話題和詞語。人權(quán)保障中最重要的是生命權(quán)和人身自由權(quán)，而這兩者與處于弱勢(shì)地位的犯罪嫌疑人聯(lián)系最為密切。擴(kuò)大犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，積極尋求完善犯罪嫌疑人的權(quán)利保護(hù)機(jī)制，符合人權(quán)保障的訴訟理念和和諧社會(huì)建設(shè)的時(shí)代主題。
注釋：
[1] 陳瑞華主編：《問題與主義之間-刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第236頁.
[2]徐美君《偵查訊問的程序性原則》，載《政法論壇》2003年2月第1期.
參考文獻(xiàn)：
[1]陳瑞華.《刑事訴訟的前沿問題》（第3版）.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.
[關(guān)鍵詞]未成年人犯罪國際標(biāo)準(zhǔn)司法保護(hù)
[中圖分類號(hào)]C913．5 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A
未成年人犯罪問題已成為我國一個(gè)非常突出的社會(huì)問題，與此同時(shí)，如何完善和改進(jìn)我國未成年人司法保護(hù)制度也已成為刑事訴訟法理論界和實(shí)務(wù)界一個(gè)高度關(guān)注的課題。我們一方面需要認(rèn)真總結(jié)我國未成年人司法保護(hù)制度的經(jīng)驗(yàn)，另一方面要根據(jù)我國的客觀實(shí)際，理性借鑒、吸取國際社會(huì)關(guān)于未成年人司法制度的研究成果與成功實(shí)踐，以期進(jìn)一步規(guī)范與改進(jìn)我們對(duì)未成年人司法保護(hù)制度，逐漸與國際社會(huì)的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)接軌，更好地預(yù)防和治理未成年人犯罪，保障祖國下一代健康成長，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展。
一、未成年犯罪人的國際司法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)
有人將未成年人犯罪與環(huán)境污染、販毒吸毒并列為世界三大公害，引起了國際社會(huì)以及聯(lián)合國的普遍關(guān)注。近幾十年來，聯(lián)合國通過了不少關(guān)于未成年人司法制度的國際法律文件，總結(jié)了各國未成年人司法制度已遵守、應(yīng)遵守的一些原則，將未成年人司法制度的國際化標(biāo)準(zhǔn)加以強(qiáng)化，這些國際標(biāo)準(zhǔn)已逐步為世界多數(shù)國家采納并推行于國內(nèi)法領(lǐng)域。
這些國際法律文件主要包括：(1)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》(以下簡稱飛公約》”)，對(duì)少年刑事司法問題作了原則性的規(guī)定；(2)《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》(又稱“《北京規(guī)則》”)，主要涉及少年犯罪后如何進(jìn)行處置問題；(3)《聯(lián)合國保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》(又稱《東京規(guī)則》)，主要著眼于對(duì)被實(shí)行監(jiān)禁處罰的犯罪少年的權(quán)利保護(hù)；(4)《聯(lián)合國預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》(又稱《利雅得準(zhǔn)則》)，著重于如何預(yù)防和減少少年犯罪，從而形成了一個(gè)比較完整的少年司法制度體系。從這些文件來看，未成年人司法保護(hù)制度的標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下幾項(xiàng)：
(一)教育感化和懲戒相結(jié)合。對(duì)犯罪的未成年人進(jìn)行懲戒不能是未成年人司法的唯一目的，更重要的是應(yīng)對(duì)他們進(jìn)行教育和感化，寓教于審，懲教結(jié)合，使他們認(rèn)識(shí)自己的錯(cuò)誤，幫助他們重新做人，從而便于他們回歸社會(huì)后能健康地生活。(見《北京規(guī)則》第14．2條規(guī)定)
(二)處理機(jī)構(gòu)及人員專業(yè)化。應(yīng)建立專門的實(shí)施未成年人司法的機(jī)構(gòu)和機(jī)關(guān)，滿足處理未成年人案件的特殊需要，并且指導(dǎo)和訓(xùn)練處理未成年人案件的專門人員，使他們具備并保持必要的專業(yè)能力。(見《北京規(guī)則》第1．6、2．3、12、22條規(guī)定)
(三)非關(guān)押化。非關(guān)押化貫穿于未成年人犯罪案件訴訟程序的始終，從初步接觸、審前拘留、審判到審判后的處理，都強(qiáng)調(diào)剝奪和限制人身自由必須經(jīng)過認(rèn)真的考慮，而且只能是窮盡其他合適的對(duì)策后、萬不得已的情況下才能采取的措施，并且這種措施應(yīng)保持在最低的限度之內(nèi)。(見《北京規(guī)則》第10．2、13．1、17．1、18．1、19．1條以及《東京規(guī)則》第1、2、17條規(guī)定)
(四)分管分押。未了防止未成年人在關(guān)押中被成年人“污染”和學(xué)壞，不論在審前拘留中，還是在審判處理后的監(jiān)禁中，未成年人和成年人都應(yīng)分開看管，關(guān)押在一個(gè)單獨(dú)的監(jiān)所或關(guān)押成年人的監(jiān)所的一個(gè)單獨(dú)部分。(見《北京規(guī)則》第13．4、26．3條規(guī)定)
(五)犯罪記錄隱性化。基于未成年人心理承受能力較低以及避免因一次犯罪而將其一身都貼上“壞人”的標(biāo)簽，幫助其重返社會(huì)，未成年人的犯罪資料應(yīng)防止為社會(huì)知悉，犯罪檔案也應(yīng)予以嚴(yán)格保密，不得為第三方利用，并且在其后的成人訴訟中不得加以引用。(見《北京規(guī)則》第8、21條及《東京規(guī)則》第19條規(guī)定)
(六)迅速及時(shí)。未成年人案件中迅速辦理正式程序應(yīng)作為首要的問題，每一案件從一開始就應(yīng)迅速處理，不應(yīng)有任何不必要的拖延，以免減損法律程序和處理可能會(huì)達(dá)到的好效果。(見《北京規(guī)則》第20條及《東京規(guī)則》第17條規(guī)定)
(七)保障未成年人訴訟權(quán)利。在訴訟的各個(gè)階段，都應(yīng)確保未成年人的訴訟權(quán)利，如假定無罪、指控罪狀通知本人、保持沉默、獲得律師幫助和申請(qǐng)法律援助、要求父母或監(jiān)護(hù)人在場、與證人對(duì)質(zhì)和向上級(jí)機(jī)關(guān)上訴的權(quán)利等。(見《北京規(guī)則》第7條、《東京規(guī)則》第17條、《兒童權(quán)利公約》第40條規(guī)定)
未成年犯罪人司法保護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)開放性體系，其本身在不斷地發(fā)展變化并趨于完備，而許多國家對(duì)國際標(biāo)準(zhǔn)的確立和采納也有一個(gè)過程，但基本趨勢(shì)是認(rèn)同與采納的國家越來越多。依循國際標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范與改進(jìn)未成年犯罪人司法保護(hù)制度是各國無法也不容回避的現(xiàn)實(shí)。
二、以國際標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范與改進(jìn)未成年犯罪人司法保護(hù)制度的必要性和重要性
(一)順應(yīng)全球化及一體化趨勢(shì)
20世紀(jì)，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的縱深發(fā)展，伴隨而生的是價(jià)值一體化、操作一體化及規(guī)則一體化。各種目標(biāo)相互整合、不斷演進(jìn)，規(guī)則至上的發(fā)展趨勢(shì)，使國際社會(huì)的每一成員為謀求共同的發(fā)展不得不尋求共同的規(guī)則，以適應(yīng)形勢(shì)的變化。有關(guān)未成年犯罪人司法保護(hù)制度的國際標(biāo)準(zhǔn)是聯(lián)合國有關(guān)組織和參加這些組織活動(dòng)的各國及各國專家共同努力、致力于總結(jié)、歸納現(xiàn)代國家未成年犯罪人司法保護(hù)制度的一般準(zhǔn)則的基礎(chǔ)上形成的。盡管在不同國家，因歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)情況的不同，對(duì)未成年犯罪人司法保護(hù)制度的設(shè)計(jì)存在某些差異，但由于各國對(duì)未成年犯罪人在司法中要有區(qū)別于成年人的特殊保護(hù)這一理念存在共識(shí)，使得各國未成年犯罪人司法保護(hù)制度呈現(xiàn)出一定的共同性和一致性。這些共同性和一致性以國際文件的形式被固定下來，成為各國立法者設(shè)計(jì)未成年犯罪人司法保護(hù)制度的基本依據(jù)，同時(shí)也是評(píng)判一國未成年犯罪人司法保護(hù)實(shí)踐活動(dòng)正當(dāng)性的重要標(biāo)準(zhǔn)。
(二)信守國際條約的要求
條約是國際法最主要的淵源，條約必須信守原則，或曰條約神圣原則是國際法一項(xiàng)比較古老的原則。締約國忠實(shí)履行條約所確定的義務(wù)，是國際社會(huì)法律秩序得以維護(hù)的基本條件，締約國應(yīng)當(dāng)“誠實(shí)地和正直地履行，不僅按照條約文字，而且按照條約精神履行，不僅不以任何行為破壞條約的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行”。我國既已簽署加入并批準(zhǔn)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，而《北京規(guī)則》、《東京規(guī)則》和《利雅得準(zhǔn)則》雖非國際條約，只是指導(dǎo)性文件，不須嚴(yán)格遵守，但也是經(jīng)我國政府代表團(tuán)在聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)上贊成通過的，也應(yīng)該在“本國立法和慣例的范圍內(nèi)考慮和遵守”。因此，在這一系列的國際法律文書中得以確認(rèn)和高度重視的有關(guān)未成年犯罪人司法保護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)為我國所遵守和依循。我國加入WTO以后，如何落實(shí)我國政府在國際條約中的允諾，完善刑事訴訟法律制度，為經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展提供良好的法律環(huán)境，已是擺在我們面前的一個(gè)迫切任務(wù)，它關(guān)系到我國的國家形象和與國際社
會(huì)的交流和對(duì)話。
(三)國際標(biāo)準(zhǔn)自身優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)
學(xué)術(shù)界公認(rèn)以1899年美國伊利諾斯州頒布的《少年法庭法》和同年7月在伊利諾斯州的芝加哥市所建立的少年法庭，是世界少年司法制度誕生的標(biāo)志。世界少年司法制度的發(fā)展已經(jīng)經(jīng)過了100多個(gè)春秋，積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論成果。國際標(biāo)準(zhǔn)作為各國相互妥協(xié)、不斷平衡的產(chǎn)物，可以說是世界各國的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和智慧結(jié)晶。它最大限度地兼顧了各國的共同利益及它們不同的法律體制，是各國在構(gòu)筑未成年人司法保護(hù)制度時(shí)所應(yīng)確立的最低標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)逐步為世界多數(shù)國家采納。而我國未成年人司法保護(hù)制度的起點(diǎn)是1984年上海市長寧區(qū)法院建立的第一個(gè)少年法庭，起步較晚，雖然此后發(fā)展迅速，但是和國際標(biāo)準(zhǔn)相比，仍存有一定的差距。因此，以國際標(biāo)準(zhǔn)為參照改革我國的未成年人司法保護(hù)制度，從某種意義上說，本身就代表我國未成年人司法保護(hù)制度的進(jìn)步。
三、我國未成年犯罪人司法保護(hù)現(xiàn)狀與國際標(biāo)準(zhǔn)的差距
黨和國家一直以來都十分重視對(duì)未成年犯罪人的特殊司法保護(hù)，多年來，我國對(duì)未成年犯罪人，始終堅(jiān)持教育、挽救、改造的方針，始終堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的刑事政策，但考察我國未成年犯罪人司法保護(hù)制度的立法和司法實(shí)踐，與國際標(biāo)準(zhǔn)仍然存在一定差距，主要表現(xiàn)在：
(一)關(guān)于專門的未成年人犯罪案件訴訟程序立法
現(xiàn)行的對(duì)未成年人刑事案件的偵查、、審判、執(zhí)行等相關(guān)規(guī)定，主要散見于《刑事訴訟法》、《未成年人保護(hù)法》、《刑法》的有關(guān)章節(jié)和最高人民法院、最高人民檢察院的一些司法解釋中，并未形成一個(gè)獨(dú)立、完整、科學(xué)的法律體系。而《北京規(guī)則》第2．3條規(guī)定“應(yīng)努力在每個(gè)國家司法管轄權(quán)范圍內(nèi)制定一套專門適用于少年犯的法律、規(guī)則和規(guī)定……”。在未成年人違法犯罪率不斷增加，社會(huì)、政治和經(jīng)濟(jì)環(huán)境日益復(fù)雜，不利于未成年人健康成長的因素不斷增多的情況下，僅靠這些零散的不成體系的規(guī)定，顯然是不利于未成年犯罪人司法保護(hù)的。
(二)關(guān)于專門處理未成年人犯罪案件的司法機(jī)構(gòu)和司法人員
雖然《未成年人保護(hù)法》規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)照顧未成年人的身心特點(diǎn)，并可以根據(jù)需要設(shè)立專門機(jī)構(gòu)或者指定專人辦理。”先不論這一規(guī)定作為建立專門司法機(jī)構(gòu)的法律依據(jù)是否足夠充分，事實(shí)上，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)都沒能堅(jiān)持這一規(guī)定，法院相對(duì)好得多，但即便如此，少年法庭在運(yùn)作中也是問題重重。現(xiàn)在全國已有二千多個(gè)少年法庭，但名不符實(shí)者不在少數(shù)。少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由少年法庭所屬的普通法院所掌控，帶來少年法庭的不穩(wěn)定性。問現(xiàn)有法官評(píng)價(jià)制度是以成人審判模式為主導(dǎo)下的法官評(píng)價(jià)制度，而少年法庭審判人員的工作方式和工作要求因其審判對(duì)象的特殊性而有其獨(dú)特性，因此用法院現(xiàn)行的目標(biāo)管理制度來評(píng)價(jià)少年法庭審判人員顯然是不合理的，妨礙了未成年人案件法官專業(yè)性的提高，不利于少年司法工作的開展和少年司法制度的發(fā)展。
(三)關(guān)于非關(guān)押化原則
非關(guān)押化包括兩部分內(nèi)容，即盡可能避免判決前羈押和判決后監(jiān)禁。在我國立法中，雖然《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》均有非關(guān)押化的內(nèi)容，但專門規(guī)定少年案件避免審前羈押和非刑罰處置的法律法規(guī)缺失。實(shí)踐中間題就更加突出，偵查程序中，個(gè)別地方把對(duì)未成年人適用刑事拘留或逮捕的條件予以放寬，完全按照《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，與一般成年人犯罪的適用條件相同，出現(xiàn)未成年人審前羈押率較高的現(xiàn)象，沒有明顯體現(xiàn)出對(duì)未成年人人權(quán)保護(hù)的刑事政策。在判決處理上，對(duì)未成年犯罪人也是比照成年犯罪人的處罰規(guī)定進(jìn)行，有關(guān)資料顯示的一組對(duì)比數(shù)據(jù)可見我國對(duì)未成年犯罪人判處監(jiān)禁的比率高得驚人：在德國，只有4％的少年犯被判處監(jiān)禁刑，日本更低，僅為1％，而我國只有20％的少年犯沒有被判處監(jiān)禁刑!
(四)關(guān)于審前羈押中的混押現(xiàn)象
《未成年人保護(hù)法》明確規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對(duì)審前羈押的未成年人，應(yīng)當(dāng)與羈押的成年人分別看管。”這一規(guī)定與《北京規(guī)則》第13．4條的要求相一致，但立法與實(shí)踐相去甚遠(yuǎn)。很少發(fā)現(xiàn)有哪個(gè)城市設(shè)立了未成年人看守所，在與成人同押的看守所中，專門設(shè)立未成年人羈押室的并不十分普遍，有一定數(shù)量的看守所把未成年犯罪嫌疑人與成年的犯罪嫌疑人、被告人混押在一起。成年犯罪嫌疑人對(duì)未成年腳相向，欺負(fù)未成年人的現(xiàn)象屢見不鮮，而且對(duì)未成年人傳授犯罪方法和手段，使未成年人遭到“二次污染”，“進(jìn)門單面手、出門多面手”，混押的結(jié)果對(duì)未成年犯罪嫌疑人的傷害極大。
(五)關(guān)于未成年人犯罪歷史隱性化
我國法律規(guī)定的少年犯罪案件不公開審判原則僅僅是指審理不公開，宣判還是要公開的。而且“新聞報(bào)道、影視節(jié)目、公開出版物不得披露少年犯罪人的姓名、住處、照片以及可能推斷出該少年的資料”的規(guī)定也僅僅是限于判決前。宣判公開及判決后公開資料的做法不可避免地會(huì)對(duì)失足少年造成不利影響、削弱和沖淡設(shè)置不公開審理原則以保護(hù)未成年犯罪人的積極作用。而且我國尚未確立前科消滅制度，刑事犯罪記錄作為必須歸檔的重要的人事資料，將會(huì)伴隨未成年犯罪人的一生，不利于其重返主流社會(huì)，必將影響其今后的人生生活。
(六)關(guān)于未成年人的刑事訴訟權(quán)利
1．沉默權(quán)。《關(guān)于辦理少年刑事案件的若干規(guī)定(試行)》第14條規(guī)定少年被告人在審判時(shí)“應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是地回答法庭的訊問”，在偵查和審查階段當(dāng)然更沒有沉默權(quán)，這一點(diǎn)與《北京規(guī)則》第7條和《兒童權(quán)利公約》第40條是相抵觸的；
2．訊問或?qū)徖頃r(shí)父母或法定監(jiān)護(hù)人在場的權(quán)利。從《刑事訴訟法》和《試行》的規(guī)定看，在訊問和審判未成年犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，可以通知其法定人到場，在詢問未成年證人時(shí)，可以通知其法定人到場。法律用的是“可以”，即法定人“也可以不”到場，是選擇性的規(guī)定，結(jié)果，在司法實(shí)踐中，一些司法人員則更愿意把“可以”理解為“也可以不”，只有極少數(shù)案件公安機(jī)關(guān)在詢問未成年證人、被害人(多為奸案中被害人)時(shí)法定人到場，訊問犯罪嫌疑人時(shí)法定人在場的情況則更是鳳毛麟角。這與《北京規(guī)則》第7條少年“在訴訟的各個(gè)階段”有要求父母或監(jiān)護(hù)人在場的權(quán)利是不一致的。
四、對(duì)我國未成年犯罪人國際化司法保護(hù)的思考
未成年犯罪人的國際司法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)具有包容性和拓展性且能適應(yīng)不同制度背景并應(yīng)付不同挑戰(zhàn)的方向性、指導(dǎo)性規(guī)范，它依循制度本身的內(nèi)在規(guī)律與特征，體現(xiàn)了對(duì)未成年犯罪人的特殊保護(hù)和人性關(guān)懷。但如前所述，我國由于司法理念、司法體制和司法水平的關(guān)系，未成年犯罪人司法保護(hù)制度尚有待進(jìn)一步完善。因此，從我國國情出發(fā)，進(jìn)一步規(guī)范和改進(jìn)我國未成年犯罪人司法保護(hù)制度，與有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)相銜接，應(yīng)成為我國未成年犯罪人司法保護(hù)制度發(fā)展的一個(gè)新方向。
(一)制定專門的未成年人犯罪案件的程序法
按照聯(lián)合國的國際標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該制定專門的未成年人犯罪案件程序法，自1899年美國伊利諾斯州的《少年法庭法》出臺(tái)以來，世界多數(shù)國家都對(duì)未成年人刑事案件從實(shí)體到程序作出了特別法規(guī)定，無論采用何種立法體例，目前各國關(guān)于未成年人案件刑事訴訟程序的立法已基本趨于專門化，而我國卻沒有這方面的專門立法。現(xiàn)有的一些分散的規(guī)定明顯缺乏可操作性，且相互沖突，筆者建議，我們可以先在刑事訴訟法再修改中增設(shè)未成年人案件特別程序一章，待條件成熟后，再制定未“成年人刑事訴訟法”。
(二)設(shè)立專門的處理未成年人案件的司法機(jī)構(gòu)
我國現(xiàn)有的處理未成年人案件的司法組織由于缺少明確的法律依據(jù)和獨(dú)立性，其發(fā)展已經(jīng)遭遇不少困難，阻礙著未成年人司法工作的進(jìn)一步發(fā)展。因此，首先應(yīng)在立法中明確這些機(jī)構(gòu)的法律地位，其次應(yīng)使這些處理未成年人案件的司法機(jī)構(gòu)獨(dú)立出來，在條件成熟的地區(qū)(如上海、北京)，可以把各個(gè)法院少年法庭的法官、各個(gè)檢察院的未檢干部抽調(diào)出來，成立專門的少年法院、少年檢察院，不僅能夠整合司法資源，而且有助于未成年人司法工作的專業(yè)化、專門化；在條件尚未成熟的地方，應(yīng)該在法院、檢察院設(shè)立少年庭、未成年人犯罪檢察科，在機(jī)構(gòu)、經(jīng)費(fèi)、人員編制上予以充分的保障。
(三)完善、創(chuàng)設(shè)相配套的措施以落實(shí)非關(guān)押化原則
如前所述，非關(guān)押化包括在判決前避免羈押和判決后避免監(jiān)禁兩個(gè)方面。因此，可以分別從這兩個(gè)方面探索創(chuàng)設(shè)、完善一系列切實(shí)可行的制度以貫徹非關(guān)押化原則，如建立未成年人保釋制度、暫緩制度、刑事和解制度、社區(qū)矯正制度等等。對(duì)于未成年犯，可捕可不捕的堅(jiān)決不捕，可關(guān)可不關(guān)的堅(jiān)決不關(guān)。總之，應(yīng)盡量使他們?cè)谙鄬?duì)自由、緩和的氛圍下，在不脫離社會(huì)及家庭的環(huán)境下反思、改變自己，使他們感受到家庭和社會(huì)對(duì)他們的保護(hù)和關(guān)懷，恢復(fù)自信和自尊，便于他們回歸主流社會(huì)，開始新生。
(四)落實(shí)分管分押原則
我國在刑罰執(zhí)行中已基本做到了對(duì)未成年人和成年人分管分押，但如前所述，在對(duì)未成年犯采取強(qiáng)制措施的過程中，鑒于我國大部分地區(qū)看守所的條件限制，一些未成年人與成年人同處一室的現(xiàn)象還是存在的，不利于對(duì)未成年犯實(shí)施分類教育改造。因此，應(yīng)在經(jīng)濟(jì)條件允許的地區(qū)，建立單獨(dú)的未成年犯看守所，在經(jīng)濟(jì)條件相對(duì)落后的地區(qū)，應(yīng)在看守所設(shè)立單獨(dú)的未成年人房間，務(wù)必把未成年人和成年人分開看管。
(五)建立未成年人的犯罪記錄空白制度
國際社會(huì)經(jīng)驗(yàn)表明，犯罪人的犯罪事實(shí)如果為公眾所知，必然會(huì)降低公眾對(duì)其的肯定性評(píng)價(jià)指數(shù)，甚至于歧視，從而給其刑滿釋放后的升學(xué)、就業(yè)、生活帶來障礙，并造成人格分化，影響他們重新做人的信心，延緩他們復(fù)歸社會(huì)的進(jìn)程，而這種影響對(duì)未成年人尤為強(qiáng)烈。針對(duì)我國的現(xiàn)實(shí)，使未成年犯的犯罪記錄隱形化需要進(jìn)行兩方面的改善一是對(duì)未成年犯的審理和宣判都不公開；二是設(shè)立取消人事檔案中的犯罪記錄制度，只在公安機(jī)關(guān)保留案底，由專柜專人保管，非經(jīng)法官許可不得摘抄、復(fù)印、傳閱。
關(guān)鍵詞 刑事被告人 舉證責(zé)任 自由舉證責(zé)任 強(qiáng)制舉證責(zé)任
1996年《刑事訴訟法》第157條規(guī)定:“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辯認(rèn)”。該法第159條又規(guī)定:“法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人有權(quán)申請(qǐng)通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請(qǐng)重新鑒定或者勘驗(yàn)”。上述規(guī)定從立法上確立了刑事被告人舉證責(zé)任主體地位，但沒有明確刑事被告人舉證責(zé)任范圍。近幾年刑訴法學(xué)界也局限于刑事被告人有無負(fù)舉證責(zé)任的必要性及其負(fù)舉證責(zé)任的可行性等問題的討論，而對(duì)刑事被告人舉證責(zé)任范圍未給予應(yīng)有的關(guān)注。本文試圖就這一問題做初步探討。
明確刑事被告人舉證責(zé)任的范圍，首先是由舉證責(zé)任的性質(zhì)與控辯雙方角色區(qū)別決定的。舉證責(zé)任本質(zhì)上是實(shí)現(xiàn)刑事訴訟價(jià)值目標(biāo)的途徑，對(duì)于舉證責(zé)任主體而言，它既是一種權(quán)利，也是一項(xiàng)義務(wù)。因?yàn)樾淌略V訟過程不過是憑借案件遺留在時(shí)空中的痕跡(即證據(jù))，認(rèn)定案件事實(shí)，進(jìn)而做出裁決的過程。為保證這一過程的順利展開，準(zhǔn)確及時(shí)地懲罰犯罪，法律設(shè)定了舉證責(zé)任，要求訴訟當(dāng)事方提供證據(jù)證明其主張或認(rèn)定的案件事實(shí)，因而舉證責(zé)任是法律為訴訟當(dāng)事方設(shè)定的義務(wù)。另一方面，訴訟當(dāng)事方獲得勝訴的關(guān)鍵，也恰恰在于有效地實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任。因?yàn)樵谠V訟中，誰能提供充分確鑿的證據(jù)，誰就有勝訴的可能。于是，舉證責(zé)任又具有權(quán)利的屬性。總而言之，舉證責(zé)任是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。然而，由于控辯角色的差異，控辯雙方承擔(dān)的舉證責(zé)任能否同樣體現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一呢?眾所周知，隨著控訴職能的國家化，在現(xiàn)代刑事訴訟中，控方當(dāng)事人主要是國家檢察機(jī)關(guān)，在我國即人民檢察院。人民檢察院身兼控訴犯罪、法律監(jiān)督、保障人權(quán)等多重職責(zé)，它承擔(dān)舉證責(zé)任是基于法定職權(quán)，因而在刑事訴訟中有權(quán)利也有義務(wù)提供證明一切案件事實(shí)的證據(jù)(包括有利于被告人的證據(jù)和不利于被告人的證據(jù))。新舊刑事訴訟法也都規(guī)定“審判人員、檢察人員和偵查人員必須依照法律程序收集能證明被告人有罪或者無罪，犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”(1979年刑訴法第32條，1996年刑訴法第43條)。刑事被告人則不然，法律認(rèn)可被告人負(fù)舉證責(zé)任固然是基于審判的需要，但同時(shí)也是為了保障被告人的合法權(quán)益。被告人舉證的直接目的是維護(hù)其個(gè)體利益。如果要求被告人對(duì)不利于己的主張或案件事實(shí)舉證證明，他因此而承擔(dān)的舉證責(zé)任，很難說體現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。顯然，為保障刑事被告人舉證責(zé)任不至于成為純粹的義務(wù)，明確其范圍是十分必要的。
明確刑事被告人舉證責(zé)任范圍是控辯對(duì)抗的需要。現(xiàn)行刑訴模式以控辯對(duì)抗為基本特征。新刑訴法確立刑事被告人舉證責(zé)任主體地位，除了體現(xiàn)我國刑事訴訟民主性、科學(xué)性外，也為了實(shí)現(xiàn)控辯對(duì)抗。但控辯對(duì)抗的前提是被告人擁有能與控方對(duì)抗的基本條件，控辯雙方在力量對(duì)比上不能過分懸殊。然而，控辯對(duì)抗力量的懸殊卻是無法回避的現(xiàn)實(shí)問題，這種現(xiàn)象在我國尤為突出。由于歷史的原因，我國檢察機(jī)關(guān)擁有其他任何國家的檢察機(jī)關(guān)不能比擬的權(quán)利，在技術(shù)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力方面也有強(qiáng)有力的保障。可以說，任何一個(gè)強(qiáng)大的被告人都不足以憑借自身的力量與之抗衡。刑事被告人既不可能擁有與檢察機(jī)關(guān)抗衡的權(quán)利、地位，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力即支付訴訟成本的能力也無法與之匹敵。所謂訴訟成本指訴訟主體的訴訟行為所耗費(fèi)的社會(huì)資源，包括用于訴訟業(yè)務(wù)的財(cái)政預(yù)算和訴訟當(dāng)事人為取得司法保護(hù)承擔(dān)的資源耗費(fèi)。1在對(duì)抗式訴訟中、被告人應(yīng)承擔(dān)的訴訟成本指后一方面，刑事被告人為實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任所付出的費(fèi)用顯然是其中的重要組成部分。就我國目前人民收入水平而言，訴訟成本無疑是絕大多數(shù)刑事被告人的沉重負(fù)擔(dān)。為緩解控辯對(duì)抗力量的懸殊與現(xiàn)行刑訴模式對(duì)控辯平衡的需要的矛盾，限制刑事被告人舉證責(zé)任范圍是行之有效的手段。
明確刑事被告人舉證責(zé)任范圍，也是防止司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)嫁責(zé)任的需要。在過去的刑訴實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)(尤其是偵查機(jī)關(guān))轉(zhuǎn)嫁舉證責(zé)任的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。隨著刑事被告人舉證責(zé)任主體地位的確立，這種現(xiàn)象將繼續(xù)存在并可能嚴(yán)重化。雖然新刑訴法吸收了無罪推定的合理內(nèi)核，規(guī)定審判機(jī)關(guān)對(duì)“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)做出證據(jù)不足，指控犯罪不能成立的無罪判決”，但至少在偵查階段，不能排除偵查機(jī)關(guān)以“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”為借口，迫使被嫌疑人履行提供不利于己的證據(jù)的義務(wù)——其實(shí)質(zhì)是間接轉(zhuǎn)嫁舉證責(zé)任。
刑事被告人在多大范圍內(nèi)負(fù)舉證責(zé)任?在近幾年刑審模式改革的討論中，曾有人試圖將被告人與控訴方等量齊觀，提出“控辯平等舉證”的主張。然而，“平等舉證”說并未明確被告人舉證責(zé)任范圍，做為一項(xiàng)原則，也值得商榷。其一，“平等舉證”貌似突出了控辯雙方法律地位的平等，強(qiáng)調(diào)刑事被告人的訴訟主體地位。但由于控辯雙方法律地位事實(shí)上的不平等以及雙方對(duì)抗力量的懸珠，所謂“平等舉證”只能是一句空話。其二，“平等舉證”說忽視了刑訴程序展開的自然規(guī)律與控辯角色的差異，有悖于現(xiàn)代刑訴理論中無罪推定原則以及刑訴實(shí)踐中控方負(fù)嚴(yán)格舉證責(zé)任的世界性趨勢(shì)。刑訴程序的展開，總是先有控訴，然后才有辯護(hù);控方以指控犯罪、追究被告人刑事責(zé)任為直接目的，因而當(dāng)然地要舉證證明其主張。被告人則以反駁指控，維護(hù)個(gè)體合法權(quán)益為直接目的，為實(shí)現(xiàn)這一目的，被告人并非在任何場合都必須舉證。基于這一區(qū)別，現(xiàn)代世界各國普遍采用無罪推定原則。根據(jù)這一原則，控方對(duì)其主張必須負(fù)絕對(duì)的舉證責(zé)任;被告人則不自證其有罪，而且原則上也不自證其無罪。轉(zhuǎn)貼于
刑事被告人的舉證責(zé)任的范圍決定于刑訴模式的基本價(jià)值目標(biāo)。任何訴訟模式(或制度)都有其追求的基本價(jià)值目標(biāo)。因?yàn)榱⒎ㄕ呖偸窍却_立某種價(jià)值目標(biāo)，然后以此為核心構(gòu)建訴訟模式。對(duì)于我國刑訴模式的基本價(jià)值目標(biāo)，法學(xué)界在新刑訴法頒布以前就有過深入的討論，認(rèn)為:新的刑訴模式必須反映現(xiàn)代刑訴發(fā)展的趨勢(shì)，懲罰犯罪與保障人權(quán)并重。一九九六年刑事訴訟法基本上體現(xiàn)了懲罰與保障并重的原則。從而為我們界定被告人舉證責(zé)任的范圍提供了法律依據(jù)和最高準(zhǔn)則。
根據(jù)這一原則，同時(shí)考慮到刑事被告人的自我保護(hù)能力與經(jīng)濟(jì)承受能力，以及我國特有的歷史傳統(tǒng)與檢察機(jī)關(guān)的特殊地位，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從立法上排除被告人的有罪舉證責(zé)任，明確被告人只對(duì)有利于己的主張舉證，所謂有利于己的主張，是指被告人無罪、罪輕或者應(yīng)當(dāng)減輕、免除刑罰的主張。被告人只對(duì)有利于自己的主張負(fù)舉證責(zé)任，當(dāng)然不意味著被告人對(duì)一切有利于己的主張都必須毫不例外地、無差別地負(fù)舉證責(zé)任。根據(jù)現(xiàn)代刑訴理論與國外刑訴立法與實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)將刑事被告人舉證責(zé)任區(qū)分為自由舉證責(zé)任與強(qiáng)制舉證責(zé)任，并對(duì)強(qiáng)制舉證責(zé)任予以嚴(yán)格限制。
自由舉證責(zé)任指被告人對(duì)其主張可以提供證據(jù)，也可以不提供證據(jù)，而且不因?yàn)椴慌e證而承擔(dān)不利于己的法律后果。自由舉證責(zé)任適用于如下場合:控方證據(jù)不足;控方證據(jù)體系自相矛盾;控方證據(jù)虛假或者可以用以證明自己的主張。被告人在上述場合負(fù)自由舉證責(zé)任的依據(jù)有二:其一，根據(jù)不告不理這一現(xiàn)代刑訴的理論支柱以及刑訴程序展開的自然規(guī)律，控方應(yīng)當(dāng)首先負(fù)舉證責(zé)任，被告人是否舉證在一般情況下視控方舉證的質(zhì)量而定;其二，控方負(fù)嚴(yán)格舉證責(zé)任已為大多數(shù)國家刑訴立法所接受，在英美法系國家，不僅要求控方說明一種有罪的可能性，而且要求控方將事實(shí)證明到能夠令人信服、具有充分的理由，可以據(jù)以做出判斷的確信程度，簡而言之，即要求控方提供的證據(jù)能“排除一切合理懷疑”。當(dāng)然“合理懷疑”也必須是“一個(gè)正直的人在冷靜分析全部證據(jù)之后，所具有的有理性的懷疑;必須是不受訴訟雙方影響，不存先入之見，不受恐懼干擾的一種良心上的懷疑”。3大陸法系國家雖無“合理懷疑”之說，但對(duì)控方舉證也有較高的要求。我國刑訴立法也不例外，不僅要求拘留、逮捕、提起公訴要有較充分的證據(jù)，而且規(guī)定證據(jù)不足以證明被告人有罪，應(yīng)當(dāng)做出指控犯罪事實(shí)不能成立的無罪判決。
強(qiáng)制舉證責(zé)任指刑事被告人必須承擔(dān)的舉證責(zé)任，如果被告人對(duì)其主張不能舉證證明或者舉證不充分，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利于己的法律后果。強(qiáng)制舉證責(zé)任與自由舉證責(zé)任都體現(xiàn)了現(xiàn)代刑訴價(jià)值目標(biāo)，但二者之間是有區(qū)別的。如果說自由舉證較突出反映了對(duì)被告人的人權(quán)保障，強(qiáng)制舉證責(zé)任的設(shè)置則充分反映了保障人權(quán)與懲罰犯罪的統(tǒng)一。值得注意的是，我國法學(xué)界有些人習(xí)慣于對(duì)西方司法制度中被告人的“沉默權(quán)”津津樂道，殊不知“沉默權(quán)”并非在任何場合都對(duì)被告人有利，而在個(gè)別情況下則能證明其有罪。例如，當(dāng)控方證據(jù)足以依法駁倒無罪推定時(shí)，被告人的沉默能夠當(dāng)做有罪證據(jù)的佐證加以考慮。4因此，沉默權(quán)不是絕對(duì)的，被告人在某些情況下必須負(fù)舉證責(zé)任才能獲得勝訴權(quán)。在英國，法律規(guī)定下列場合中，被告人必須負(fù)一定的舉證責(zé)任:根據(jù)1857年出版物法第1條，被告人有責(zé)任證明為什么出版物不應(yīng)被銷毀;根據(jù)1883年爆炸物品法，被告人在可疑條件下有意識(shí)地?fù)碛谢蚩刂票ㄎ锲窌r(shí)，必須證明其行為是合法的，否則構(gòu)成重罪;根據(jù)1916年盜竊法，如果一個(gè)人夜晚被發(fā)現(xiàn)持有入室作案的工具，必須說明合法理由;根據(jù)1916年反貪污法第2條，對(duì)貪污行為起訴時(shí)，被告人必須證明有關(guān)財(cái)產(chǎn)的合法性。5我國刑事立法在這方面實(shí)際上已經(jīng)邁出了第一步，1988年六屆人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第11條就規(guī)定，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案件中的被告人應(yīng)當(dāng)對(duì)差額財(cái)產(chǎn)的合法性舉證證明。當(dāng)然，僅僅邁出這一步是不夠，還必須結(jié)合我國實(shí)際、吸收國外立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)刑事被告人必須承擔(dān)的舉證責(zé)任(即強(qiáng)制舉證責(zé)任)一一列舉，明確地予以規(guī)定。
20世紀(jì)初，刑事訴訟法學(xué)第一次作為一門獨(dú)立的法律學(xué)科在中國出現(xiàn)并伴隨著我國社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的巨大變革在艱難坎坷中逐步發(fā)展，包括刑事訴訟法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)各學(xué)科的研究活動(dòng)都進(jìn)入了繁榮活躍的新階段，取得了豐碩的研究成果，這是歷史給予我們這個(gè)時(shí)代的一份豐厚的饋贈(zèng)。
在中國刑事訴訟法學(xué)取得長足進(jìn)展的同時(shí)，世界多數(shù)國家的法律制度也發(fā)生了極大的變化，相互借鑒、相互接近的趨勢(shì)日益明朗，兩大法系之間的法律特別是訴訟法律間的差別逐漸縮小，作為程序法的訴訟法在各國法學(xué)研究領(lǐng)域備受重視。國外的刑事訴訟法學(xué)研究成果，拓展了我國刑事訴訟法學(xué)的理論視野，對(duì)于探索21世紀(jì)刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)具有特別重要的意義。
21世紀(jì)，中國的改革開放將繼續(xù)深入，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制將日臻完善，依法治國方略的實(shí)施力度將進(jìn)一步加大，這些都將成為中國刑事訴訟法學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)和動(dòng)力。面臨劃時(shí)代的變革和發(fā)展機(jī)遇，中國刑事訴訟法學(xué)的研究將更加廣闊和深入，并將走向新的輝煌。
一、21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)
20世紀(jì)90年代，中國法治化進(jìn)程正式啟動(dòng)，為刑事訴訟法學(xué)這一程序法學(xué)的發(fā)展和繁榮創(chuàng)造了契機(jī)。既存的思想禁錮逐漸被打破，探究刑事訴訟基本理論與實(shí)踐問題的中國刑事訴訟法學(xué)日漸成為顯學(xué)。隨著人們?nèi)藱?quán)保障觀念與程序意識(shí)的增強(qiáng)，對(duì)刑事訴訟制度和程序的合理性、公正性要求日高，尚不發(fā)達(dá)的中國刑事訴訟法學(xué)際遇機(jī)緣，而即將到來的新世紀(jì)更為中國刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展提供了廣闊的時(shí)空舞臺(tái)。21世紀(jì)的中國將走向法治化，以刑事程序法治化為目標(biāo)的中國刑事訴訟法學(xué)將以程序正義為靈魂生存、生長，并將具有以下主要發(fā)展趨勢(shì)。
（一）人文關(guān)懷精神的萌生與洋溢。傳統(tǒng)中國刑事訴訟法學(xué)更多地把刑事訴訟法視為懲罰犯罪的工具，在學(xué)者眼里（一般民眾更是如此），刑事訴訟就是國家運(yùn)用各種手段實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)的活動(dòng)。刑事訴訟與“抓住罪犯戴上手銬押進(jìn)囚車送上刑場”這一過程等而視之，一切都是冷酷而冰涼的，沒有一絲溫情與寬容。刑事訴訟法學(xué)更多地把目光投向控制與懲罰犯罪，而對(duì)刑事程序自在價(jià)值以及它保障人權(quán)的功能視而不見，重實(shí)體輕程序乃至程序虛無主義以及對(duì)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利漠不關(guān)心就是其突出的表現(xiàn)。21世紀(jì)的中國將逐步走向法治化。法治社會(huì)中的公民個(gè)體都是應(yīng)當(dāng)尊重其各種權(quán)利的社會(huì)主體與價(jià)值主體，應(yīng)當(dāng)成為刑事訴訟法學(xué)關(guān)懷的對(duì)象，刑事訴訟法學(xué)必須給予這些道德主體與目的本身以應(yīng)有的人文關(guān)懷。刑事訴訟關(guān)涉公民的生命、自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及人格尊嚴(yán)，如何有效地保障公民的上述權(quán)利不受非法侵犯，將是刑事訴訟法學(xué)研究的重大課題。我們認(rèn)為，21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)將以權(quán)利分析、權(quán)利保障為基本立足點(diǎn)，通過對(duì)刑事程序的限權(quán)性及其人權(quán)保障功能的研究，更多地關(guān)注刑事程序的公正性與民主性，關(guān)注人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，從而彰顯其人文關(guān)懷的優(yōu)良品質(zhì)。
（二）學(xué)術(shù)品格的凸顯與張揚(yáng)。中國傳統(tǒng)刑事訴訟法學(xué)研究往往受制于政治需要與現(xiàn)實(shí)制度，可變因素大量存在，缺乏穩(wěn)定性，沒有獲得獨(dú)立的品格，學(xué)術(shù)性不強(qiáng)。20世紀(jì)90年代以來，這種狀況有所改觀，刑事訴訟法學(xué)研究的學(xué)術(shù)性漸趨濃烈。21世紀(jì)的中國刑事訴訟法學(xué)將逐漸擺脫注釋的老路，回歸學(xué)理，回歸學(xué)術(shù)，逐步提升自己的學(xué)術(shù)品位。獨(dú)立的學(xué)術(shù)品格是21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)作為一門科學(xué)的重要特征。這一獨(dú)立品格獲得的前提在于刑事訴訟法學(xué)者精神自由的享有與批判力的獲得，也有賴于刑事訴訟法學(xué)自身學(xué)術(shù)尊嚴(yán)的確立以及學(xué)術(shù)規(guī)范的嚴(yán)整建構(gòu)。刑事訴訟法學(xué)是應(yīng)用性學(xué)科，應(yīng)當(dāng)關(guān)注刑事訴訟實(shí)踐，但要與實(shí)踐保持適當(dāng)?shù)木嚯x，避免學(xué)術(shù)政治化及一味世俗化；要保持自身的科學(xué)性，應(yīng)當(dāng)具有解釋刑事訴訟法的理論權(quán)威，具有評(píng)價(jià)現(xiàn)行刑事訴訟制度、原則與維護(hù)程序正義、推進(jìn)刑事程序法治的理性力量。21世紀(jì)的中國刑事訴訟法學(xué)將積極探索自身的發(fā)展規(guī)律，孕育新的思想，拓展新的理論領(lǐng)域，逐步提高學(xué)術(shù)自主性，從為現(xiàn)行刑事訴訟制度、原則與程序解析、辯護(hù)的注釋型刑事訴訟法學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)榉ɡ硇托淌略V訟法學(xué)。這是中國刑事訴訟法學(xué)脫離低級(jí)階段向高級(jí)階段飛躍的必由之路，也是中國刑事訴訟法學(xué)真正邁入科學(xué)殿堂的唯一蹊徑。
（三）刑事訴訟法學(xué)體系將建立并臻于完善。毋庸諱言，中國刑事訴訟法學(xué)體系至今尚未真正建立起來。現(xiàn)有以“刑事訴訟法學(xué)”命名的教科書無不是對(duì)刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟制度、原則和程序的解釋說明，雖有少數(shù)學(xué)者不滿于此，而把一些刑事訴訟范疇羅列進(jìn)去，但并沒有改變其注釋法學(xué)的本質(zhì)。刑事訴訟基本原理研究的滯后，制約了中國刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展，并使為刑事訴訟實(shí)踐問題提出的對(duì)策僅為“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，因沒有正確的理論支持而造成“痼疾”叢生。21世紀(jì)的中國刑事訴訟法學(xué)將繼續(xù)關(guān)注刑事訴訟立法與司法實(shí)踐，順應(yīng)刑事程序正當(dāng)化的世界潮流，根據(jù)刑事程序法治原則的要求，為刑事訴訟實(shí)踐建構(gòu)科學(xué)的訴訟制度與原則體系，提供合理的刑事程序模式。這體現(xiàn)了理論對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)意義，也是理論成熟后的必然結(jié)果。同時(shí)將更加關(guān)注刑事訴訟基礎(chǔ)理論、基本范疇、學(xué)科規(guī)范以及研究方法的探討與建設(shè)，將對(duì)刑事訴訟背后蘊(yùn)藏的各種基本理念與制約動(dòng)因進(jìn)行深層的探索。隨著上述研究的深入進(jìn)行，刑事訴訟法學(xué)的學(xué)科體系將真正建構(gòu)起來并臻于完善。這一體系應(yīng)當(dāng)包括三大塊內(nèi)容：第一，刑事訴訟基礎(chǔ)理論以及包容公平、正義、效率等價(jià)值評(píng)判要素的理論闡釋；第二，符合現(xiàn)代法治要求的刑事訴訟制度與原則體系；第三，刑事訴訟程序正當(dāng)性、合理性的理論論證、技術(shù)解析以及實(shí)證描述。
（四）國際化趨勢(shì)將增強(qiáng)。21世紀(jì)的中國是開放的中國，與世界各國的經(jīng)濟(jì)、文化交流將更加頻繁。在這一世界大趨勢(shì)下，中國刑事訴訟法學(xué)必將走向國際化。國際間刑事訴訟法學(xué)理論的相互吸收和借鑒會(huì)更多，彼此融合的趨勢(shì)將進(jìn)一步增強(qiáng)。進(jìn)入新世紀(jì)，中外刑事司法實(shí)踐面臨著許多同樣的問題，如案件的增多與司法資源短缺之間的矛盾對(duì)提高訴訟效率的要求，使得簡易程序等速?zèng)Q程序成為各國刑事訴訟法學(xué)家關(guān)注的焦點(diǎn)，刑事訴訟如何實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的功能，等等。而且隨著刑事司法國際標(biāo)準(zhǔn)的逐步確立與推行，各國刑事訴訟法學(xué)家有了更多相同的研究課題。中國刑事訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)成為世界訴訟文化的一部分，應(yīng)當(dāng)與國際同行進(jìn)行交流，具有刑事訴訟法學(xué)學(xué)科的共同概念、范疇以及基本的普遍性原則、規(guī)則和研究方法。國際化趨勢(shì)下的中國刑事訴訟法學(xué)既要注重理論的內(nèi)發(fā)性，又要兼顧刑事訴訟法學(xué)理論發(fā)展的世界趨勢(shì)，將自己置身于國際刑事訴訟法學(xué)體系內(nèi)，才能真正建構(gòu)起現(xiàn)代化的中國刑事訴訟法學(xué)。
二、21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)的主要研究課題
21世紀(jì)的中國，隨著社會(huì)主義法治建設(shè)的更加完善，刑事訴訟法學(xué)必將發(fā)生深刻的變化。通過以上對(duì)新世紀(jì)刑事訴訟法學(xué)發(fā)展趨勢(shì)的探索并結(jié)合當(dāng)前刑事訴訟法學(xué)的研究狀況，我們認(rèn)為，21世紀(jì)的中國刑事訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)著重解決以下重要課題。
（一）進(jìn)一步發(fā)掘程序的價(jià)值，引導(dǎo)人們樹立正確的程序觀念，強(qiáng)調(diào)程序正義對(duì)法治建設(shè)的保障作用。
長期以來，人們關(guān)注法律的公正，普遍把側(cè)重點(diǎn)放在實(shí)體公正方面，即實(shí)體法的適用是否正確，是否產(chǎn)生了好的案件處理結(jié)果等等，而相對(duì)忽視了司法程序適用的公正性問題，忽略了法律程序本身恰恰左右或影響著參與者所應(yīng)得的公正待遇。事實(shí)上，程序具有獨(dú)立的品格，以及不依附于實(shí)體的自在價(jià)值，程序在更深的層次上決定著實(shí)體法創(chuàng)制的權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)狀況。正確地理解程序的價(jià)值有助于我們完整準(zhǔn)確地理解法治原則、理解法的本質(zhì)，在我國特殊的國情條件下更有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。
正當(dāng)程序原則不僅體現(xiàn)了公平與正義的基本理念，而且更是這些理念對(duì)法律程序的必然要求。這一原則的確立，會(huì)使得程序優(yōu)先于實(shí)體，從而基本上杜絕重實(shí)體輕程序的現(xiàn)象。近現(xiàn)代的程序公正觀念特別是正當(dāng)程序原則雖然產(chǎn)生和完善于英美國家，但是它在20世紀(jì)已逐步擴(kuò)展為世界多數(shù)國家所公認(rèn)的基本人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)，并且為聯(lián)合國的一系列法律文件所確立。比較而言，我國不僅沒有確立這一原則從而實(shí)現(xiàn)程序的優(yōu)先性，甚至對(duì)正當(dāng)程序問題的重視也遠(yuǎn)未成為全社會(huì)的共識(shí)。我們強(qiáng)調(diào)對(duì)程序正義的問題予以足夠的關(guān)注，不僅僅因?yàn)樗w現(xiàn)一個(gè)國家司法制度的公正和理性程度，對(duì)防止司法腐敗、保障人權(quán)，健全社會(huì)主義法治具有重要的意義；而且因?yàn)閷?duì)它的研究近年來已經(jīng)達(dá)到了一個(gè)歷史性的新起點(diǎn)，雖仍顯單薄，但是無疑有助于豐富整個(gè)刑事訴訟法學(xué)的理論內(nèi)容，轉(zhuǎn)變其在人們心目中單純“注釋法學(xué)”的形象。未來的中國刑事訴訟法學(xué)將通過對(duì)刑事程序自在價(jià)值的更加深入的研究，引導(dǎo)人們樹立一種正義的程序理念，重視程序自身規(guī)律，進(jìn)一步完善程序立法并進(jìn)而構(gòu)筑公正、科學(xué)的刑事訴訟程序，從而保障程序主體在訴訟體制內(nèi)獲得的權(quán)利得以充分地實(shí)現(xiàn)。
（二）加強(qiáng)對(duì)刑事訴訟基礎(chǔ)理論的研究。
基礎(chǔ)理論研究的水平直接關(guān)系到刑事訴訟法學(xué)理論體系的成熟與完善。自從20世紀(jì)80年代我國刑事訴訟法學(xué)確立了自己的學(xué)科地位以后，特別是近十幾年來，刑事訴訟法學(xué)界開始對(duì)刑事訴訟法學(xué)的一些基礎(chǔ)理論問題進(jìn)行探討，取得了許多研究成果。雖然總體上說這些研究還處于起步階段，但是無疑開拓了刑事訴訟法學(xué)的研究領(lǐng)域、深化了研究層次。21世紀(jì)的中國刑事訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)對(duì)這些基礎(chǔ)理論問題從哲學(xué)的高度繼續(xù)進(jìn)行探索。總體上主要有如下一些問題：
1.刑事訴訟目的論。這是關(guān)于刑事訴訟的產(chǎn)生根源及其存在意義的理論。目的論的研究是一個(gè)抽象性、理論性很強(qiáng)的課題，相對(duì)于刑事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論的其他部分來說處于一種基礎(chǔ)性、前提性的位置，它指導(dǎo)著我們對(duì)刑事訴訟程序制度的設(shè)計(jì)，因而進(jìn)一步研究的現(xiàn)實(shí)意義也很強(qiáng)。
2.刑事訴訟價(jià)值論。刑事訴訟活動(dòng)具有多元價(jià)值，如自由、秩序、公正等等。價(jià)值論旨在就刑事訴訟價(jià)值進(jìn)行分析，合理規(guī)制個(gè)人權(quán)利和國家權(quán)力之間的分配關(guān)系，并在將理論和實(shí)踐相結(jié)合的基礎(chǔ)上，充分地研究刑事訴訟法與刑事訴訟程序在整個(gè)法治建設(shè)中的地位和作用。
3.刑事訴訟職能論。刑事審判活動(dòng)作為多方參與的活動(dòng)，具有不同的職能結(jié)構(gòu)，一般來說，不同的審判程序模式?jīng)Q定了控訴、辯護(hù)、審判三種訴訟職能的不同形態(tài)，對(duì)訴訟職能的研究有助于我們建構(gòu)有中國特色的刑事審判體制。
4.刑事訴訟構(gòu)造論。刑事訴訟構(gòu)造論以一系列訴訟方式所體現(xiàn)的控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律關(guān)系及其矛盾與調(diào)和為研究對(duì)象。我國刑事訴訟構(gòu)造既有自己的個(gè)性，又與國外刑事訴訟構(gòu)造基本類型有共性特點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)以刑事訴訟目的為指導(dǎo)，繼續(xù)完善我國刑事訴訟的構(gòu)造。
5.刑事訴訟文化論。以刑事訴訟文化現(xiàn)象為基本研究對(duì)象的刑事訴訟文化論從20世紀(jì)90年代初提出以來，學(xué)科理論框架和學(xué)科內(nèi)容都尚待未來的刑事訴訟法學(xué)界通過廣泛開展研究進(jìn)行豐富和完善。
6.刑事訴訟主體論。主要研究刑事訴訟主體的范圍與職權(quán)或權(quán)利以及主體之間的相互關(guān)系等。我國刑事訴訟法學(xué)對(duì)于刑事訴訟主體、客體、行為以及法律關(guān)系的研究沒有深入進(jìn)行，因而刑事訴訟主體理論尚未形成完整、深刻的理論體系。
7.刑事訴訟法律關(guān)系論。它以司法機(jī)關(guān)與訴訟參與人的訴訟上的權(quán)利義務(wù)為研究對(duì)象，尤其是以刑事訴訟行為理論作為刑事訴訟法律關(guān)系理論的核心。這一問題的研究還有待深化。
（三）研究和完善我國刑事訴訟制度、訴訟原則與訴訟程序。
無須諱言，刑事訴訟制度和原則理論許多都是由資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家提出和發(fā)展起來的，受意識(shí)形態(tài)的影響，我國刑事訴訟法學(xué)界在過去很長的時(shí)期里對(duì)其中一些領(lǐng)域未予涉足或涉足不深，留下了令人遺憾的空白點(diǎn)。與此同時(shí)，長期以來被奉為圭臬的一些訴訟制度和原則理論卻在我們解放思想、全面開展研究刑事訴訟理論時(shí)遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，例如“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則，公檢法三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則等等如今都面臨頗多的爭議。面對(duì)刑事訴訟法治迅猛發(fā)展的要求，21世紀(jì)的中國刑事訴訟法學(xué)必須著重研究我國訴訟制度與訴訟原則的重新建構(gòu)，以社會(huì)主義法治建設(shè)實(shí)踐為基礎(chǔ)，破除條條框框的束縛進(jìn)行理性的思考和重新審視，求真務(wù)實(shí)，創(chuàng)建有中國特色的社會(huì)主義刑事訴訟制度、訴訟原則和程序。
1.確立注重保障訴訟主體程序權(quán)利原則，是訴訟法的國際標(biāo)準(zhǔn)之一，也是我國刑事訴訟法治的發(fā)展方向。現(xiàn)代法治社會(huì)的重要標(biāo)志之一就是賦予公民保護(hù)自己基本權(quán)利的資格和能力，其對(duì)訴訟提出的要求，也不限于解決糾紛，而更加強(qiáng)調(diào)通過解決糾紛實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保護(hù)。訴訟機(jī)制必須能夠充分、平等地保障當(dāng)事人行使自己的訴訟權(quán)利，否則不僅得不到當(dāng)事人的信任，而且極易引起當(dāng)事人的敵視和破壞，從而也就失去了存在的基礎(chǔ)和意義。
綜觀世界各國訴訟制度在“二戰(zhàn)”后的發(fā)展過程，可以發(fā)現(xiàn)，被告人權(quán)利內(nèi)容的擴(kuò)大及加強(qiáng)被告人權(quán)利保護(hù)無疑是最為重要并至今仍在持續(xù)進(jìn)行的一個(gè)趨勢(shì)。許多國家大幅度地修改刑事訴訟法典，將人權(quán)保護(hù)列為刑事訴訟的主要目標(biāo)，設(shè)定了無罪推定等大量體現(xiàn)保護(hù)被告人權(quán)利精神的原則和程序。另一個(gè)值得注意的發(fā)展趨勢(shì)是，隨著對(duì)犯罪現(xiàn)象認(rèn)識(shí)深化和人權(quán)保障運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，刑事被害人的地位經(jīng)歷了由高到低再逐漸提高的歷史過程。被害人權(quán)利的獨(dú)立性和重要性已經(jīng)為越來越多的國家所重視。人們已經(jīng)有了這樣的共識(shí)：被害人是刑事訴訟的啟動(dòng)要素之一，與被告人一樣都是刑事訴訟應(yīng)予尊重和保護(hù)的中心人物，其權(quán)利也是完全獨(dú)立并不可代替的；維護(hù)國家利益與維護(hù)被害人的利益應(yīng)當(dāng)兼顧。這無疑已經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)的以被告人和國家相對(duì)立為研究支點(diǎn)的刑事訴訟理論構(gòu)成了革命性的挑戰(zhàn)，也使據(jù)此構(gòu)建的訴訟模式受到了一定沖擊。因此，進(jìn)一步探索兼顧國家利益與個(gè)體利益、均衡被害人權(quán)利與被告人權(quán)利的訴訟權(quán)利保障的理論已經(jīng)成為跨世紀(jì)刑事訴訟法學(xué)的重大課題之一。
2.公正審判是審判制度的最高價(jià)值目標(biāo)，也是刑事訴訟中的核心問題。盡管我國為實(shí)現(xiàn)公正審判所進(jìn)行的改革和努力是多方面的，也取得了舉世矚目的成就，但是不可否認(rèn)還存在許多問題和不足。具體來說主要有，沒有真正做到法官獨(dú)立，法院體制行政化，審判獨(dú)立容易受到法院內(nèi)外多種因素干擾；控辯關(guān)系不對(duì)等，造成訴訟結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡，一定程度上影響了公正裁判；徹底貫徹直接言詞原則在立法和司法實(shí)踐中均有很大的難度；庭審中的辯護(hù)權(quán)受到很大限制，缺乏諸如證據(jù)開示等制度的保障等等。解決公正審判這一重大課題，需要立法、司法和法學(xué)研究領(lǐng)域的共同努力，刑事訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)為實(shí)現(xiàn)公正審判進(jìn)行科學(xué)論證和總結(jié)，并不斷提供強(qiáng)大的理論前導(dǎo)和理論支撐。
3.刑事訴訟對(duì)查明案件事實(shí)和保障公民合法權(quán)益的雙重需求決定了強(qiáng)制措施制度存在的必要性，也決定了實(shí)施強(qiáng)制措施的過程中貫徹?zé)o罪推定原則的重要性。我國1996年修訂的《刑事訴訟法》從總體上強(qiáng)化了被追訴者的訴訟主體地位，但是在對(duì)強(qiáng)制措施進(jìn)行司法審查以及切實(shí)保障被追訴者的人身權(quán)利等方面仍存在不少缺陷。應(yīng)當(dāng)以人權(quán)保障作為適用強(qiáng)制措施的核心，加強(qiáng)這方面的理論研究。
4.反對(duì)被迫自證有罪原則是在反糾問式訴訟的過程中確立起來的一項(xiàng)訴訟原則，也是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)。這一原則及沉默權(quán)的規(guī)則已被世界上絕大多數(shù)國家的刑事立法所確認(rèn)并實(shí)行，具有廣泛的影響。我國在訴訟立法上未規(guī)定沉默權(quán)，而規(guī)定了犯罪嫌疑人有如實(shí)陳述的義務(wù)，對(duì)于采用非法手段收集的證據(jù)的效力也沒有作明文的排除規(guī)定，這在客觀上助長了為追求實(shí)體真實(shí)而犧牲程序公正的做法；而刑事訴訟法學(xué)理論界對(duì)是否賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)長期以來也有爭議。我們認(rèn)為，肯定反對(duì)被迫自證其罪原則、賦予被追訴人以沉默權(quán)符合刑事訴訟發(fā)展的國際潮流，也是我國在保障人權(quán)方面應(yīng)盡的國際義務(wù)，學(xué)界需要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)它們的研究。
5.訴訟效益的最大化是通過盡可能科學(xué)地配置司法資源、合理地設(shè)計(jì)訴訟程序來實(shí)現(xiàn)的。國家在既定條件下所能投入的司法資源總是有限的，因此提高訴訟效率以取得最大的案件處理量就至關(guān)重要，由此，許多國家在刑事訴訟中廣泛采用了簡易程序或其他速?zèng)Q程序。我國刑事訴訟法對(duì)簡易程序的設(shè)置，符合我國司法實(shí)踐的客觀需要，但畢竟只是原則性的規(guī)定，在理解和適用上還存在不少問題，有待于理論上探討和實(shí)踐中摸索解決。
6.在證據(jù)理論方面，我國尚未形成覆蓋采證、取證、質(zhì)證、認(rèn)證等證據(jù)的采納及運(yùn)用的各個(gè)環(huán)節(jié)的證據(jù)規(guī)則及違法后果的系統(tǒng)的證據(jù)制度，與眾所周知的證據(jù)在訴訟中的靈魂作用很不相稱，必須加強(qiáng)對(duì)適應(yīng)訴訟體制轉(zhuǎn)型要求的證據(jù)制度的研究。相對(duì)于介紹得較多的國外刑事訴訟的證據(jù)制度，研究在法理上能夠成立而且為司法實(shí)踐所普遍認(rèn)可，既反映訴訟規(guī)律又符合我國實(shí)際情況的證據(jù)制度缺乏大的突破，扭轉(zhuǎn)這種徘徊不前的局面應(yīng)當(dāng)成為刑事訴訟法學(xué)急待研究的課題。
7.關(guān)于建構(gòu)新型偵檢關(guān)系、上訴不加刑原則、二審程序、死刑復(fù)核程序、死刑執(zhí)行程序等具體制度、原則、程序的研究日趨深入，成果頗豐，這里難以一一細(xì)述，但無疑是今后繼續(xù)進(jìn)行理論研究的可喜的開端。
（四）密切關(guān)注國外刑事訴訟立法、司法實(shí)踐和法學(xué)理論的最新進(jìn)展，加強(qiáng)對(duì)刑事訴訟國際標(biāo)準(zhǔn)的研究。
跟蹤和研究國外刑事訴訟法學(xué)理論與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，開拓了我國刑事訴訟法學(xué)理論的視野，擴(kuò)大了訴訟法學(xué)的研究空間，也是跨世紀(jì)的刑事訴訟法學(xué)的重要使命。聯(lián)合國大會(huì)及其所屬組織通過了一系列有關(guān)刑事司法準(zhǔn)則的國際公約和其他文書，如《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《關(guān)于律師作用的基本原則》等一系列法律文件，基本上反映了刑事訴訟程序改革的大趨勢(shì)，也是司法現(xiàn)代化的必然要求，更是人類走向文明進(jìn)步的共同財(cái)富。21世紀(jì)的中國刑事訴訟法學(xué)迫切需要研究有關(guān)國際準(zhǔn)則的內(nèi)在合理性及其與我國法治狀況的協(xié)調(diào)問題，并以此為契機(jī)，推動(dòng)我國的司法改革進(jìn)程。另一方面，國外刑事訴訟中許多先進(jìn)的制度和程序往往經(jīng)歷了幾十年甚至上百年的實(shí)踐，雖不能說其不具備存在的合理性，但是有些制度不僅在發(fā)源國的發(fā)展變化很快，而且同一種制度在不同的國家明顯地有著不同的用法和效果，要避免南橘北枳式的移植，就必須注意與法律本土資源的親和問題。
21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)要研究的課題還有很多，任務(wù)光榮而艱巨。本文所提出的問題難免掛一漏萬，但是毋庸置疑，中國刑事訴訟法學(xué)將通過研究這些課題取得扎扎實(shí)實(shí)的進(jìn)展，從而不負(fù)時(shí)代的重托，創(chuàng)造出中國刑事訴訟法學(xué)新的輝煌。
三、21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)研究應(yīng)注意的幾個(gè)問題
21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展充滿了機(jī)遇和挑戰(zhàn)。迎接挑戰(zhàn)，抓住機(jī)遇，是中國刑事訴訟法學(xué)再創(chuàng)輝煌的關(guān)鍵。為了推動(dòng)刑事訴訟法學(xué)研究的深入進(jìn)行，保障21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)的順利發(fā)展并取得切實(shí)的成就，應(yīng)著重注意以下幾個(gè)問題。
（一）樹立適應(yīng)新世紀(jì)法治要求的訴訟觀，積極開展理論研究。21世紀(jì)是法治的世紀(jì)。刑事訴訟法學(xué)者應(yīng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的刑訴觀，樹立崇尚法治理性和程序正義的現(xiàn)代刑訴觀。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步解放思想，大膽探索，積極拓展新的研究領(lǐng)域，挖掘新的范疇，不斷豐富刑事訴訟法學(xué)理論體系。應(yīng)具有學(xué)術(shù)自主性與超然性，鼓勵(lì)理論創(chuàng)新、制度創(chuàng)新，并應(yīng)保持寬松的學(xué)術(shù)空間，主張學(xué)術(shù)無。學(xué)者應(yīng)結(jié)合本國實(shí)際及世界刑事程序的發(fā)展趨勢(shì)，研究刑事程序法治的原理原則，并通過參與立法指導(dǎo)和影響實(shí)踐。事實(shí)上，在1996年修改刑事訴訟法時(shí)，刑事訴訟法學(xué)家的作用已經(jīng)受到重視，學(xué)者已成為影響立法的一支重要力量。在21世紀(jì)，刑事訴訟學(xué)者應(yīng)發(fā)揮更為積極的作用。此外，就現(xiàn)狀而言，中國學(xué)者對(duì)外國刑事訴訟法學(xué)理論研究的動(dòng)態(tài)關(guān)注不夠，受語言等因素的制約，與國外同行尚不能進(jìn)行及時(shí)的信息交換。為此，應(yīng)積極創(chuàng)造條件，加強(qiáng)國際間的學(xué)術(shù)交流與對(duì)話，讓開放的中國刑事訴訟法學(xué)理論體系不斷吸收、借鑒別國先進(jìn)、合理的理論成果，從而不斷走向成熟，并向外國同行展示中國刑事訴訟法學(xué)理論研究的最新成就。
（二）加強(qiáng)刑事訴訟法學(xué)研究主體的隊(duì)伍建設(shè)，造就一大批從事刑事訴訟法學(xué)理論研究的專門人才。隊(duì)伍建設(shè)是刑事訴訟法學(xué)理論研究順利進(jìn)行及取得成就的保障，必須予以高度重視。目前，重實(shí)體輕程序的觀念開始轉(zhuǎn)變，刑事訴訟法的程序價(jià)值日益凸顯，其魅力吸引了一批學(xué)者加盟刑事訴訟法學(xué)研究隊(duì)伍，而刑事訴訟法學(xué)的碩士、博士的培養(yǎng)體系也已形成，相當(dāng)一批中青年學(xué)者成長起來，成為刑事訴訟法學(xué)研究的中堅(jiān)力量。中青年學(xué)者視野新穎開闊，為刑事訴訟法學(xué)的研究帶來了勃勃生機(jī)。為了擴(kuò)大刑事訴訟法學(xué)的影響，仍應(yīng)繼續(xù)大力培養(yǎng)高層次、高素質(zhì)的刑事訴訟法學(xué)研究人才，應(yīng)注重其創(chuàng)新能力與綜合素質(zhì)的培養(yǎng)。刑事訴訟法學(xué)者亦應(yīng)不斷提高自身的素質(zhì)，應(yīng)注意從法哲學(xué)、法理學(xué)等部門法學(xué)以及其他社會(huì)科學(xué)甚至自然科學(xué)的研究中汲取營養(yǎng)，要不斷擴(kuò)大研究領(lǐng)域，做到視野開闊，而不能局限于僅在本學(xué)科內(nèi)研究問題。刑事訴訟法學(xué)者之間應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部聯(lián)系，迅速反映研究狀況，傳遞研究信息。還應(yīng)加強(qiáng)刑事訴訟法學(xué)研究組織機(jī)構(gòu)的建設(shè)，有針對(duì)性地、經(jīng)常性地組織學(xué)術(shù)研討活動(dòng)，或達(dá)成共識(shí)，或形成爭鳴，以活躍研究氣氛，擴(kuò)大刑事訴訟法學(xué)的社會(huì)影響。
（三）逐步實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)規(guī)范化。目前，刑事訴訟法學(xué)研究規(guī)范化不足，尚未建立起一套本學(xué)科的學(xué)術(shù)規(guī)范以規(guī)范術(shù)語、概念與范疇的使用。在實(shí)踐中，人們往往各用自己的語詞。如關(guān)于庭前證據(jù)公開制度的表述，就存在著諸如證據(jù)開示、證據(jù)展示、證據(jù)先泄、證據(jù)先悉等各種術(shù)語，再如對(duì)日本的“狀一本主義”就有唯書主義、一張書主義、書一本狀主義等多種用法，當(dāng)然，這里主要是由于翻譯不一致造成的。此外還有的是因?qū)W者之間缺乏溝通造成的。刑事訴訟法學(xué)作為一門科學(xué)，應(yīng)當(dāng)具有自身的邏輯體系以及概念與范疇系統(tǒng)。唯此，方能體現(xiàn)出本學(xué)科的科學(xué)性與嚴(yán)謹(jǐn)性。為了保證21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)研究的順利開展，急需對(duì)現(xiàn)在刑事訴訟法學(xué)研究中使用的基本范疇、概念、術(shù)語進(jìn)行系統(tǒng)的分類整理，強(qiáng)化使用時(shí)的規(guī)范性。刑事訴訟法學(xué)者亦應(yīng)自覺規(guī)范學(xué)術(shù)研究，在相同的語境內(nèi)進(jìn)行對(duì)話與交流，共同推動(dòng)中國刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展。
（四）不斷開創(chuàng)新的研究方法，堅(jiān)持多元方法論的指導(dǎo)。結(jié)構(gòu)優(yōu)良的方法論體系對(duì)科學(xué)的發(fā)展至關(guān)重要。21世紀(jì)中國刑事訴訟法學(xué)欲取得重大進(jìn)展，必須借助于多元方法論系統(tǒng)。目前，注釋的方法仍居主導(dǎo)地位，已經(jīng)在很大程度上阻礙了中國刑事訴訟法學(xué)理論層次的提升，注釋的方法必不可少，但應(yīng)當(dāng)從主導(dǎo)地位退下來。階級(jí)分析的方法在某些領(lǐng)域中必須堅(jiān)持，但不應(yīng)制約刑事訴訟法學(xué)的應(yīng)有發(fā)展，應(yīng)更多地看到刑事訴訟中具體程序與規(guī)則等的普遍性。人類早期的刑事訴訟理論與實(shí)踐是現(xiàn)代刑事訴訟法學(xué)的重要研究對(duì)象，因此歷史的方法不能拋棄。比較的方法對(duì)了解國外刑事訴訟理論動(dòng)態(tài)以及吸收、借鑒外國刑事訴訟理論研究成果具有重要意義，亦須堅(jiān)持。理論聯(lián)系實(shí)際的方法對(duì)于應(yīng)用性強(qiáng)的刑事訴訟法學(xué)而言無疑永不過時(shí)，等等。此外，也是更為重要的，為了提升刑事訴訟法學(xué)理論的學(xué)術(shù)品位，使其真正成為一門科學(xué)，法哲學(xué)、價(jià)值分析、結(jié)構(gòu)功能分析、綜合研究等方法必須引入刑事訴訟法學(xué)的研究之中，并應(yīng)占據(jù)重要的地位。這些方法對(duì)刑事訴訟法學(xué)的發(fā)展更為根本，不僅關(guān)系到中國刑事訴訟法學(xué)理論化、學(xué)術(shù)化水平的提高問題，而且關(guān)系到中國刑事訴訟法學(xué)未來在國際刑事訴訟法學(xué)界的地位與影響。
【參考文獻(xiàn)】
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[2]陳光中、江偉主編.訴訟法論叢（1、2、3卷）[M].北京：法律出版社，1998.
【關(guān)鍵詞】污點(diǎn)證人 理論基礎(chǔ) 建構(gòu)
在我國于2003年12月10日簽署的《聯(lián)合國反腐敗公約》中，污點(diǎn)證人是指參與犯罪活動(dòng)的人，為減輕或免除自己的刑事責(zé)任，與國家追訴機(jī)關(guān)合作，作為控方證人指證其他犯罪人犯罪事實(shí)的人。在我國，污點(diǎn)證人制度雖然在立法上未被正式確立，然而在實(shí)踐中該項(xiàng)制度卻早已有之，然而在理論界，污點(diǎn)證人制度卻未曾被予以專門性、系統(tǒng)性地研究。
一、我國建立污點(diǎn)證人制度的理論基礎(chǔ)
1.實(shí)體法基礎(chǔ)。我國的坦白、立功制度為污點(diǎn)證人制度的建立奠定了實(shí)體法基礎(chǔ)，如《刑法》第68 條第1 款規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索的，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或減輕處罰。”《刑法》第390 條第2 款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”。這意味著污點(diǎn)證人制度在我國的實(shí)施是有其可行性的。
2.程序法基礎(chǔ)。《刑事訴訟法》第142條第二款規(guī)定的酌定不的處理方式表明檢察機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)事?lián)碛信c否的決定權(quán)的。這種酌定不的方式為污點(diǎn)證人制度特別是實(shí)行罪行豁免式的污點(diǎn)證人制度提供了程序上實(shí)施的可能性。
3.國際法基礎(chǔ)。我國政府于2003年12月10日簽署的《聯(lián)合國反腐敗公約》，該《公約》第37條規(guī)定，“各締約國均應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施，鼓勵(lì)參與或者曾經(jīng)參與實(shí)施根據(jù)本公約確立的犯罪的人提供有助于主管機(jī)關(guān)偵查和取證的信息，并為主管機(jī)關(guān)提供可能有助于剝奪罪犯的犯罪所得并追回這種所得的實(shí)際具體幫助”。“對(duì)于在根據(jù)本公約確立的任何犯罪的偵查或者中提供實(shí)質(zhì)性配合的被告人，各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮就適當(dāng)情況下減輕處罰的可能性作出規(guī)定”。該公約清晰地表明了污點(diǎn)證人制度在成員國的建立是應(yīng)當(dāng)予以支持和鼓勵(lì)的。
二、污點(diǎn)證人制度在我國建構(gòu)的設(shè)想
首先，必須對(duì)污點(diǎn)證人的身份進(jìn)行明確。特定的犯罪嫌疑人在有關(guān)機(jī)關(guān)簽發(fā)了作證豁免令之后即由犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)化為了控方證人，因此不應(yīng)再將其定位為犯罪嫌疑人，而應(yīng)該是證人。其次，需賦予污點(diǎn)證人不自證其罪的權(quán)利。我國雖不承認(rèn)被告人享有沉默權(quán)，但，我國參與簽署的聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款明確規(guī)定，公民有權(quán)不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或被強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪。在明確了以上兩點(diǎn)后，我們才可進(jìn)一步探討污點(diǎn)證人的構(gòu)建問題。
1.適用范圍。污點(diǎn)證人制度適用的同時(shí)意味著國家放棄了部分刑罰權(quán)，因此在適用該項(xiàng)制度時(shí)應(yīng)秉著有限適用和嚴(yán)格審批的原則予以適用。目前可以在《聯(lián)合國反腐敗公約》的框架下，將適用范圍限于有組織犯罪、隱蔽性的犯罪。
2.適用對(duì)象。污點(diǎn)證人制度的目的是查清犯罪事實(shí)，打擊重要犯罪，若是將主犯作為適用對(duì)象則污點(diǎn)證人制度也無其存在的必要性，社會(huì)亦會(huì)陷入一片混亂當(dāng)中。因此，宜將該項(xiàng)制度適用于在犯罪中起次要作用的犯罪參與人。同時(shí)，隨著司法狀況的不斷改善還可借鑒香港的《有組織犯罪法》中的區(qū)別對(duì)待原則，將一般污點(diǎn)證人與臥底證人這兩類不同的污點(diǎn)證人予以區(qū)別處罰。
3.豁免模式的選擇。若有罪之人不僅沒有受到任何的懲罰而且是檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)放棄對(duì)他的指控，就目前我國的法治狀況來說，難免會(huì)讓人們對(duì)法律失去信任，司法部門的公信力也將受到挑戰(zhàn)。因此筆者認(rèn)為一般情況下還是不宜采用罪行豁免的。至于說若采用證據(jù)使用豁免會(huì)影響證言的質(zhì)量問題，正如何家弘先生在其著述中所說的：我們覺得毋庸諱言，因?yàn)閷?duì)證人作偽證還可以通過交叉詢問來追究偽證罪等其他途徑來控制。綜上，筆者認(rèn)為應(yīng)該以證據(jù)使用豁免為主，罪行使用豁免為輔。
4.程序的啟動(dòng)。關(guān)于污點(diǎn)證人作證豁免制度的啟動(dòng)程序理論界主要存在著兩種不同的觀點(diǎn)。一種認(rèn)為應(yīng)將該項(xiàng)制度納入我國現(xiàn)行的酌定不的范圍當(dāng)中；一種認(rèn)為應(yīng)在保持現(xiàn)行不制度不變的情況下建立人民法院控制下的作證豁免制度，法院擁有最終的批準(zhǔn)權(quán)。
第二種觀點(diǎn)有其明顯的優(yōu)勢(shì)所在，但是，在我國既定的司法狀況之下，要法院去批準(zhǔn)檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)簽發(fā)的豁免令不太具有可操作性，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)是我國法律的監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)法院處理的案件享有抗訴的權(quán)力。筆者認(rèn)為在適用罪行豁免時(shí)可采用向上報(bào)批的程序，即由上一級(jí)檢察院批準(zhǔn)下一級(jí)檢察院報(bào)批的豁免申請(qǐng)。我國檢察系統(tǒng)實(shí)行的是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)下級(jí)的體制，向上報(bào)批的程序符合檢察系統(tǒng)的運(yùn)作機(jī)制。
5.對(duì)污點(diǎn)證人的保護(hù)。污點(diǎn)證人處在弱勢(shì)的地位，容易受到檢控機(jī)關(guān)的侵害，檢控機(jī)關(guān)的代表的是國家強(qiáng)制力。因此對(duì)污點(diǎn)證人的保護(hù)需要一種發(fā)達(dá)、公正的審判程序，審判機(jī)關(guān)要有能力對(duì)審前的偵查與控訴行為進(jìn)行有效的控制。同時(shí)建立完善的法律援助制度也是污點(diǎn)證人制度的應(yīng)有之意。污點(diǎn)證人具有易遭受打擊報(bào)復(fù)的特征，因此對(duì)其人身安全的保護(hù)應(yīng)在對(duì)一般證人保護(hù)之基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，而我國的證人制度可以說是相當(dāng)不完善的。但是“沒有一種法律制度有正當(dāng)?shù)睦碛赡軓?qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕予以救濟(jì)。采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則，整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢不值” 。對(duì)污點(diǎn)證人的人身安全的保護(hù)可采用身份保密措施（以代號(hào)為之，不得記載證人之年紀(jì)、住居所、身份證統(tǒng)一編號(hào)或護(hù)照號(hào)碼及其他足以識(shí)別其身份之資料）、特殊作證方式（借助高科技，通過網(wǎng)絡(luò)視頻作證）、對(duì)打擊報(bào)復(fù)污點(diǎn)證人的人員進(jìn)行追究等方式。
參考文獻(xiàn)
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[3]徐靜村,潘金貴.污點(diǎn)證人作證豁免制度研究[J].人民檢察.2004年第4期.
容隱權(quán)制度有其存在的合理性，符合法理上法對(duì)公平價(jià)值、人權(quán)價(jià)值等的追求，符合社會(huì)道德與人性的發(fā)展及刑事法律的基本原則。然而我國在現(xiàn)行的刑事立法上的這種完全摒棄容隱權(quán)的司法制度，割裂了道德與法律共同調(diào)整社會(huì)秩序的統(tǒng)一性，將不利于社會(huì)與家庭的和諧穩(wěn)定發(fā)展，對(duì)我國現(xiàn)代法制的建構(gòu)也將產(chǎn)生影響。
研究容隱權(quán)制度存在的合理性，有利于重建和完善容隱權(quán)制度，也有利于健全我國的刑事法律制度，從而完善我國社會(huì)主義法治社會(huì)建設(shè)。
一、容隱權(quán)制度的法理學(xué)基礎(chǔ)
1、容隱權(quán)制度體現(xiàn)了法對(duì)正義價(jià)值的是追求。
在西方法學(xué)傳統(tǒng)中,認(rèn)為法律是理性的正義,人類所制定的法律應(yīng)符合自然法,理性是永恒的東西。我國古代的“親親相隱”正好反映了此種法對(duì)正義價(jià)值的追求,而我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定窩藏、包庇者已經(jīng)觸犯《刑法》,對(duì)親屬之間拒絕作證等行為要受到《刑法》處罰,這就未免有點(diǎn)矯枉過正,難逃株連之嫌。在我國刑事司法實(shí)踐中有大量的案件是丈夫犯罪,妻子窩藏；姐妹犯罪,兄弟包庇；兒子犯罪,父母資助逃亡天涯。當(dāng)犯罪者被緝拿歸案時(shí),妻子、兄弟、父母均因窩藏、包庇、偽證等罪行亦身陷囹圄。試問這樣的法律能否經(jīng)得起道德正義的評(píng)判?當(dāng)我們面對(duì)與己多年福禍與共的妻子或丈夫的有罪之軀投入牢獄而遭受良心的煎熬時(shí),面對(duì)老弱病殘、孤兒寡母艱難度日無助的眼神時(shí),面對(duì)父母均入獄而無力交納學(xué)費(fèi)的子女流浪街頭、甚至成為犯罪的后繼者等等現(xiàn)象時(shí),我們是否應(yīng)當(dāng)反思我們的法律設(shè)定窩藏、包庇、偽證罪主體上是否具有正義性?筆者認(rèn)為,基于道德正義的考量,這一容隱的權(quán)利是我們不應(yīng)忽視的。
2、容隱權(quán)制度體現(xiàn)了法對(duì)人權(quán)價(jià)值的追求。
“親親相隱”原則是兼有有限“沉默權(quán)”、“不得強(qiáng)迫自證其罪權(quán)”、“個(gè)人隱私權(quán)”、“證人豁免權(quán)”等多種人權(quán)內(nèi)容為一體的法律制度。現(xiàn)行刑法中容隱權(quán)制度的缺失使得我們的人權(quán)保障在法律體系內(nèi)缺少應(yīng)有的載體。因此,筆者認(rèn)為,若容隱權(quán)制度不得重建,那么憲法中有關(guān)國家“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定也必將淪為空談，我國保障人權(quán)的行動(dòng)將受到嚴(yán)重阻礙，國際社會(huì)對(duì)現(xiàn)狀的攻擊必將持續(xù),中夫妻揭發(fā)、父子反目、人性泯滅、人倫喪盡的歷史悲劇還有可能重演。
二、容隱權(quán)制度的刑法理論基礎(chǔ)
1、容隱制度的確立符合刑法上的期待可能性理論
期待可能性理論作為大陸法系中的一種刑法理論 ,它是指社會(huì)主體在實(shí)施某一行為當(dāng)時(shí)的具體情況下,能期待行為人做出合法行為的可能性。期待可能性理論體現(xiàn)了“法不強(qiáng)人所難”這句古老法律格言的立法精神。
容隱權(quán)制度存在的合理性就在于它與現(xiàn)代刑法理論中“期待可能性”理論所反映的思想主旨是一致的。“法律必須和社會(huì)認(rèn)同的倫理價(jià)值相吻合或基本一致，才能得到有效承認(rèn)或服從，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為社會(huì)生活中活的規(guī)則。”
我國刑法中對(duì)容隱制度作了簡單化的處理，排斥了對(duì)人情的考慮。而現(xiàn)實(shí)中的情況卻是，即使犯罪嫌疑人的親屬明知窩藏、包庇行為會(huì)受到法律制裁，依然會(huì)選擇窩藏、包庇犯了罪的親人，甚至因此而被判刑入獄后對(duì)自己的行為也不后悔，對(duì)他們而言，所謂司法秩序是其次的，被自己親屬犯罪行為傷害的被害人雖然冤枉，但也比不上自己與罪犯的骨肉情深重要。讓他們?nèi)コ鲑u自己的血緣親屬，實(shí)際上就是法律對(duì)他們期待的不可能。實(shí)際上根據(jù)期待可能性理論,親屬的容隱行為是不具有可罰性的,因?yàn)樾袨槿藘H是為了幫助親屬逃脫懲罰,不具備傷害其他任何人的主觀惡性,同時(shí)他的容隱行為因與親屬的犯罪行為聯(lián)系在一起而不具有再犯可能性。我們不能因?yàn)樗男袨樵诳陀^上妨害了我國現(xiàn)行的司法制度,就對(duì)他進(jìn)行刑法處罰,這樣就難免有客觀歸罪的嫌疑。
我們的法律對(duì)這種行為進(jìn)行制裁，要求他們大義滅親，實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義，卻是泯沒了人間的至愛與親情。我們一方面尊重、贊賞大義滅親者的行為，另一方面，我們也要考慮大義滅親的群眾基礎(chǔ)。俗話說，血濃于水，近親屬間有著天生的血緣關(guān)系和由此帶來的利害榮辱與共的關(guān)系，要人們舍棄親情告發(fā)、拒匿、證罪親屬，對(duì)絕大多數(shù)人來講是不可能的。法律不同于道德，只能以常人、一般人能做到的為標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)過高，難以執(zhí)行，且違反人性，稱之為“惡法”或“惡條款”也毫不為過。
2、刑事訴訟的價(jià)值權(quán)衡
刑事訴訟是以懲罰犯罪與保障人權(quán)為目的。法律要求證人出庭作證以查明案件的真實(shí)情況，從而保障刑事訴訟的順利進(jìn)行。但是在查明案件事實(shí)的過程中，不能不考慮其他社會(huì)價(jià)值的影響。當(dāng)其他社會(huì)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過追究某一特定犯罪帶來的利益時(shí)，立法者必然會(huì)選擇保護(hù)更為重要的社會(huì)價(jià)值。容隱制度就是這種價(jià)值權(quán)衡的結(jié)果。
3、容隱權(quán)制度的確立符合犯罪構(gòu)成理論和證據(jù)證明力理論
犯罪應(yīng)當(dāng)具備社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑事懲罰性三個(gè)特征。隱匿親屬的行為無疑是有社會(huì)危害性的，因?yàn)殡[匿親屬的行為可能放縱了犯罪，即使沒有造成這樣的后果，至少不利于打擊犯罪。而對(duì)于刑事違法性，如果刑法、刑事訴訟法明令禁止隱匿親屬的行為，并把其定為犯罪，也就具備了刑事違法性要素。容隱親屬的行為主觀上基于護(hù)親的動(dòng)機(jī)，出于自然的人性所至，無加害國家和他人的直接故意，雖然不排除間接的有害于國家秩序，主觀惡性不大。同時(shí)這種隱匿行為，一般人會(huì)認(rèn)為是人之常情，社會(huì)不會(huì)認(rèn)為是可惡的罪行。因此決定了一般的隱匿親屬的行為不具有刑事應(yīng)受懲罰性。
