時(shí)間：2023-06-04 10:48:51
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇建設(shè)工程勞務(wù)施工合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞： 建設(shè)工程合同主體 資格審查
中圖分類號：E271文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A
建設(shè)工程，包括土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝飾裝修工程。建設(shè)工程合同，是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程價(jià)款的承發(fā)包雙方就建設(shè)工程的主要內(nèi)容達(dá)成一致意見的協(xié)議。由于建設(shè)工程涉及面較廣、工程量較大并涉及工程投入資金相對較多，因此，此類合同的合同風(fēng)險(xiǎn)是任何從事該類合同的合同主體需要引起足夠重視。而對合同主體資格的審查又成為重中之重，因?yàn)橹黧w資格符合法律規(guī)定是施工合同有效的必要條件。由于建設(shè)工程是涉及到國計(jì)民生的重大事項(xiàng)，在建設(shè)工程施工合同關(guān)系中，不僅要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有普通民事主體的權(quán)利能力和行為能力，而且強(qiáng)調(diào)承、發(fā)包雙方均應(yīng)具有簽訂施工合同的相應(yīng)能力和資質(zhì)，同時(shí)國家法律法規(guī)對建設(shè)工程施工合同的簽訂做出諸多限制性規(guī)定。因此，建設(shè)工程施工合同主體資格審查相對于普通合同主體資格審查具有一定的特殊性和復(fù)雜性，建筑承包企業(yè)也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)施工合同主體資格審查這項(xiàng)工作。
建設(shè)工程發(fā)包方簽訂施工合同應(yīng)當(dāng)具有的主體條件
對建設(shè)工程的發(fā)包方而言，具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，能夠?qū)ν猹?dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、聯(lián)營體等，但并非具備了進(jìn)行一般民事行為的資格和能力，就可以簽訂建筑工程施工合同。根據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)可以分為四級，承接業(yè)主的范圍各有不同。如果發(fā)包方不具備法律、法規(guī)對其的資質(zhì)要求或不具備發(fā)包條件，發(fā)包方所簽訂的合同將會無效或者效力待定，發(fā)包方也將面臨著很大的風(fēng)險(xiǎn)。①下面我們主要依據(jù)建筑許可制度，對建設(shè)工程發(fā)包方進(jìn)行審查：1、發(fā)包方是否取得建筑工程施工許可。《城市規(guī)劃法》第32條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計(jì)要求，核發(fā)建筑工程規(guī)劃許可證件。”從該規(guī)定可以看出，建設(shè)工程發(fā)包方取得建筑工程規(guī)劃許可證是其對外發(fā)包工程的基本條件。對于不在城市規(guī)劃區(qū)的建設(shè)工程，雖然不需辦理規(guī)劃許可證，但也應(yīng)具有有關(guān)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)該項(xiàng)工程開工建設(shè)的文件。規(guī)劃許可證和有關(guān)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)建設(shè)的文件是證明建設(shè)單位具有特定工程項(xiàng)目發(fā)包資格的法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查。 2、發(fā)包方是否已經(jīng)辦理了建設(shè)用地的批準(zhǔn)手續(xù)。《城市規(guī)劃法》第31條規(guī)定：“在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地。”同時(shí)，《土地管理法實(shí)施條例》第四章規(guī)定，國家建設(shè)用地要按規(guī)定的程序向有關(guān)土地管理部門申請建設(shè)用地；該條例第五章規(guī)定，興建鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)要持縣以上人民政府的批準(zhǔn)文件才能辦理用地審批手續(xù)，即使是農(nóng)村村民建設(shè)住宅使用土地，也要經(jīng)鄉(xiāng)政府或縣政府批準(zhǔn)，沒有建設(shè)用地批準(zhǔn)手續(xù)，任何建設(shè)工程都不能實(shí)施。因此，建設(shè)單位如果沒有用地批準(zhǔn)手續(xù)，也就沒有資格與施工單位簽訂施工承發(fā)包合同。作為建設(shè)單位，只有在同時(shí)具備了報(bào)建批準(zhǔn)手續(xù)和用地批準(zhǔn)手續(xù)后，才能證明其在報(bào)建和用地方面具備了發(fā)包該項(xiàng)工程的權(quán)利能力和行為能力。 3.通過審查委托手續(xù)，確定發(fā)包方人的資格。因不具備建設(shè)工程發(fā)包的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)，某些建設(shè)工程的業(yè)主有時(shí)會委托專業(yè)機(jī)構(gòu)或公司進(jìn)行建設(shè)工程的發(fā)包。這時(shí)候，發(fā)包方與專業(yè)機(jī)構(gòu)之間形成的是法律關(guān)系。施工企業(yè)承攬?jiān)擃惞こ虘?yīng)注意嚴(yán)格審查發(fā)包人對人是否有授權(quán)？授權(quán)的具體范圍是什么？人發(fā)包建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)取得建設(shè)單位的授權(quán)委托書。受委托發(fā)包工程的單位或建設(shè)單位簽訂施工合同的個(gè)人，除了持有委托手續(xù)外，還應(yīng)具有前述建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)具備的手續(xù)。目前，在建設(shè)工程市場上虛構(gòu)建設(shè)工程項(xiàng)目、冒用建設(shè)單位名義發(fā)包工程的違法現(xiàn)象層出不窮，應(yīng)當(dāng)引起施工企業(yè)的重視和警惕。
4、對照《建筑法》審查建設(shè)工程總承包單位對外分包工程主體資格的合法性。根據(jù)《建筑法》第二十九條的規(guī)定，建設(shè)工程總承包單位對所承包的工程是可以進(jìn)行分包的，但法律法規(guī)對分包行為進(jìn)行了嚴(yán)格界定和限制。在承攬分包工程時(shí)，施工企業(yè)首先要確定總承包單位已經(jīng)與建設(shè)單位簽訂了施工總承包合同，尚未簽訂施工總承包合同的單位，無權(quán)以總包人名義簽訂分包合同。②其次要確定分包行為經(jīng)過建設(shè)單位同意，并在總承包合同或其補(bǔ)充協(xié)議中定有準(zhǔn)許分包的條款。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定和司法實(shí)踐，建設(shè)單位同意總承包單位分包應(yīng)以明示的方式做出。再次要對工程是否屬于工程的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行確認(rèn)，建筑工程的主體工程必須由總承包單位自行完成。 二、建設(shè)工程施工單位簽訂施工合同應(yīng)當(dāng)具備的主體條件
對于作為承包方的施工單位，立法對其資質(zhì)要求較之發(fā)包人更為嚴(yán)格。建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將施工企業(yè)的資質(zhì)劃分為施工總承包企業(yè)資質(zhì)、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)和勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)三部分。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)包括12個(gè)等級標(biāo)準(zhǔn)、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)包括60個(gè)等級標(biāo)準(zhǔn)、勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)包括13個(gè)等級標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該規(guī)定，獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實(shí)行施工總承包或者對主體工程實(shí)行總承包；獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程；獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)分包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。只獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，不能實(shí)行工程總承包，對所承接的工程可以實(shí)行勞務(wù)分包，但不能再進(jìn)行專業(yè)分包；只取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，除可以簽訂勞務(wù)分包合同外，不能簽訂專業(yè)承包合同，也不能再行勞務(wù)分包。建筑工程總承包企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格對照該規(guī)定審查分包商的資質(zhì)以確定對方是否有資格簽訂合同。
結(jié)合以上的嚴(yán)格規(guī)定，在施工單位具有以下情形時(shí)所簽訂的合同是無效的： (1)無資質(zhì)的施工企業(yè)所簽訂的建筑工程合同無效，原因就是國家實(shí)際嚴(yán)格的資質(zhì)管理；（2）超越資質(zhì)的施工企業(yè)所簽訂的建筑工程合同無效。根據(jù)《建筑法》第26條：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可證的業(yè)務(wù)范圍承攬工程”；（3）兩個(gè)施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。（4）冒用、盜用他人資質(zhì)的情況，實(shí)際上是沒有資質(zhì)，所以合同無效。但是，對于個(gè)體建筑隊(duì)、個(gè)人合伙建筑隊(duì)承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。③所以應(yīng)該嚴(yán)格審查施工單位的主體資質(zhì)，否則有可能造成建設(shè)工程施工合同簽訂的無效性，從而導(dǎo)致一連串的不良后果。
參考文獻(xiàn)：
1、李雙錄,王春福. 論建筑工程管理中的合同管理.山西建筑.2009
2、李靜;無效建設(shè)工程施工合同的認(rèn)定及其處理[D];上海交通大
（1）建筑工程施工許可證申請表；
（2）立項(xiàng)、開工批復(fù)；
（3）建設(shè)工程用地批準(zhǔn)手續(xù)（建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有土地使用證）；
（4）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；
（5）施工現(xiàn)場基本具備施工條件（現(xiàn)場施工條件勘查表）；
（6）已確定施工企業(yè)（中標(biāo)通知書、合同備案表及工程建設(shè)項(xiàng)目交易證明書；施工合同（含勞務(wù)、樁基分包合同）、施工企業(yè)及分包企業(yè)備案證）；
（7）施工圖紙及技術(shù)資料（施工圖設(shè)計(jì)審查合格書、公建配套初步設(shè)計(jì)審查意見、公建配套施工圖設(shè)計(jì)審查報(bào)告（住宅小區(qū)）、民用建筑節(jié)能設(shè)計(jì)專項(xiàng)審查備案登記表、抗震設(shè)防設(shè)計(jì)審核意見書、建筑工程消防設(shè)計(jì)審核意見書）；
（8）施工組織設(shè)計(jì)及其審批表；
（9）質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù)（建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督通知書、建設(shè)工程施工安全受監(jiān)證明）；
（10）監(jiān)理手續(xù)（監(jiān)理合同、監(jiān)理部組成人員名單、總監(jiān)證書及監(jiān)理企業(yè)備案證）；
（11）建設(shè)資金已落實(shí)（銀行出具的本工程資金證明）；
（12）農(nóng)民工工資保證金繳存（辦理農(nóng)民工工資保證金通知書）；
（13）施工項(xiàng)目部組成人員名單；
（14）涉及到深基坑并可能造成市政基礎(chǔ)設(shè)施損壞的項(xiàng)目需提供與建設(shè)行政主管部門簽訂的《市政基礎(chǔ)設(shè)施保護(hù)協(xié)議書》。
二、裝潢項(xiàng)目
（1）建筑工程施工許可證申請表；
（2）已確定施工企業(yè)（中標(biāo)通知書、合同備案表及工程建設(shè)項(xiàng)目交易證明書；施工合同、施工企業(yè)備案證）；
（3）施工圖紙審查資料（施工圖設(shè)計(jì)文件審查報(bào)告、建筑工程消防設(shè)計(jì)審核意見書）；
（4）施工組織設(shè)計(jì)及其審批表；
（5）質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù)（建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督通知書、建設(shè)工程施工安全受監(jiān)證明）；
（6）監(jiān)理手續(xù)（監(jiān)理合同、監(jiān)理部組成人員名單、總監(jiān)證書及監(jiān)理企業(yè)備案證）；
（7）建設(shè)資金已落實(shí)（銀行出具的本工程資金證明）；
（8）農(nóng)民工工資保證金繳存（辦理農(nóng)民工工資保證金通知書）；
（9）施工項(xiàng)目部組成人員名單
三、市政項(xiàng)目
（1）建筑工程施工許可證申請表；
（2）立項(xiàng)、開工批復(fù)；
（3）建設(shè)工程用地批準(zhǔn)手續(xù)（建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有土地使用證）；
（4）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；
（5）施工現(xiàn)場基本具備施工條件（現(xiàn)場施工條件勘查表）；
（6）已確定施工企業(yè)（中標(biāo)通知書、合同備案表及工程建設(shè)項(xiàng)目交易證明書；施工合同（含勞務(wù)合同）施工企業(yè)及分包企業(yè)備案證）；
（7）施工圖紙審查資料（施工圖設(shè)計(jì)審查報(bào)告）；
（8）施工組織設(shè)計(jì)及其審批表；
（9）質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù)（建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督通知書、建設(shè)工程施工安全受監(jiān)證明）；
（10）監(jiān)理手續(xù)（監(jiān)理合同、監(jiān)理部組成人員名單、總監(jiān)證書及監(jiān)理企業(yè)備案證）；
（11）建設(shè)資金已落實(shí)（銀行出具的本工程資金證明）；
律師：分包單位必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位……”。也就是說，分包單位必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。
結(jié)合《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條相關(guān)規(guī)定，不論是施工總承包、專業(yè)承包還是勞務(wù)分包，承包人均只能在持有的資質(zhì)證書許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承接工程。根據(jù)《合同法》第五十二條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）（下稱《施工合同司法解釋》）的相關(guān)規(guī)定，無資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承接工程所簽的合同為無效合同。同時(shí)，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十八條規(guī)定，違法分包的分包人及接受違法分包的承包人，均將面臨行政處罰。
不得就工程總承包范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包。《建筑法》第二十九條規(guī)定： “……施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成……”。根據(jù)該規(guī)定，總承包單位不得將建筑工程的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包，即只能對主體結(jié)構(gòu)以外的專業(yè)工程或勞務(wù)工程進(jìn)行分包。
專業(yè)工程的分包必須經(jīng)發(fā)包人同意。發(fā)包人基于對承包人施工能力、專業(yè)技術(shù)及管理水平等綜合因素的信賴選擇其承建工程，最終目的是獲得符合合同約定要求的建筑產(chǎn)品。專業(yè)工程的質(zhì)量及施工進(jìn)度影響著整個(gè)工程的質(zhì)量及進(jìn)度，因此，發(fā)包人對是否同意分包有著決定權(quán)。故《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可……”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第九條規(guī)定：“專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所有承包的工程。勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的業(yè)務(wù)。”據(jù)此，專業(yè)工程的分包必須經(jīng)過發(fā)包人的同意，勞務(wù)作業(yè)分包則無需經(jīng)過發(fā)包人同意。
讀者：違法分包主要存在哪幾種情形？
律師：分包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。如前所述，專業(yè)工程的分包人及勞務(wù)作業(yè)的分包人應(yīng)取得按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》中設(shè)立的資質(zhì)證書，并在該資質(zhì)證書許可的范圍內(nèi)承接業(yè)務(wù)。如分包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，即構(gòu)成違法分包。
未經(jīng)發(fā)包人同意分包專業(yè)工程。對于發(fā)包人同意分包的專業(yè)工程施工范圍既可約定在招投標(biāo)文件中，也可約定在雙方的施工合同中，還可根據(jù)施工的實(shí)際情況在過程中達(dá)成同意分包的補(bǔ)充協(xié)議，且必須有相應(yīng)的書面文件或者其他證據(jù)予以證實(shí)，否則將構(gòu)成違法分包。
將總包范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包。《建筑法》第二十九條明確規(guī)定，主體結(jié)構(gòu)工程只能由總承包人自行實(shí)施完成。如果總承包人將主體結(jié)構(gòu)分包的，構(gòu)成違法分包，還可能構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包。
就依法分包的工程或勞務(wù)作業(yè)再分包。專業(yè)工程的承包人或勞務(wù)作業(yè)的承包人，將承接該項(xiàng)分包內(nèi)容后，不得將所承接的分包工程或勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行再分包，否則構(gòu)成違法分包。
讀者：違法分包會產(chǎn)生哪些法律后果？
律師：分包合同無效。根據(jù)《施工合同司法解釋》第三條及第四條的相關(guān)規(guī)定，承包人違法分包與他人簽訂施工合同的行為無效，行為無效則分包合同無效，但如果工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，雙方仍然可以參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。
收繳已經(jīng)取得非法所得。一是工程的利潤，二是違法分包的發(fā)包人收取的管理費(fèi)。一般情況下，承發(fā)包雙方均會約定一定的管理費(fèi)。如該費(fèi)用已由分包工程的發(fā)包人實(shí)際取得，則依法應(yīng)予以收繳。
行政處罰。違法分包的承發(fā)包雙方均面臨行政處罰。對于實(shí)施違法分包的發(fā)包人，按照《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定予以處罰；對于接受違法分包的一方當(dāng)事人，則處以1萬元以上3萬元以下的罰款。回
關(guān)鍵詞:建設(shè)工程施工合同/承攬合同/區(qū)別
2008年10月，日照仲裁委員會受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請人某鋼廠委托被申請人某起重機(jī)制造公司制造一個(gè)懸梁起重機(jī)，包括起重機(jī)的制作和安裝。合同約定竣工日期為2007年5月1日，每延誤一天，需支付合同價(jià)款萬分之5的延期違約金；合同履行中發(fā)生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員會解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年9月14日才將起重機(jī)調(diào)試合格后交付申請人使用。工程交付后，由于雙方當(dāng)事人對工期延誤違約金的計(jì)算發(fā)生爭議，申請人向日照仲裁委員會（起重機(jī)的安裝地）申請仲裁：要求裁決被申請人支付工程延期違約金40余萬元。被申請人則以“雙方當(dāng)事人簽訂的合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容是被申請人按照申請人的要求完成一個(gè)起重機(jī)的制作，而起重機(jī)的制作是在被申請人所在地進(jìn)行的，因此該合同是承攬合同，被申請人住所地才是合同履行地”為由，提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為該仲裁委員會沒有管轄權(quán)。
根據(jù)最高人民法院現(xiàn)行的法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合同的性質(zhì)，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權(quán)。對此，該仲裁委員會內(nèi)部有兩種不同的觀點(diǎn)，由此引起筆者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。”第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。”建設(shè)工程合同，實(shí)際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《合同法》第287條規(guī)定：“法律對建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對承攬合同的有關(guān)規(guī)定。”根據(jù)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、工程設(shè)計(jì)合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設(shè)計(jì)合同與承攬合同較易區(qū)分，因此本文重點(diǎn)闡述工程施工合同與承攬合同的區(qū)別。現(xiàn)實(shí)中，建設(shè)工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。
建設(shè)工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標(biāo)的。在承攬合同中，承攬人必須按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作過程，而是工作成果。建設(shè)工程施工合同中，承包人也必須按照發(fā)包人的要求，或根據(jù)發(fā)包人提供的圖紙資料，完成一項(xiàng)工程，發(fā)包人的目的，也不是工作過程，而是按期得到一項(xiàng)完整的、合格的工程。
2、合同的標(biāo)的物具有特定性。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立的，因而定作人對標(biāo)的物質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格、形狀等的要求使承攬標(biāo)的物特定化，使它同市場上的物品有所區(qū)別，以滿足定作人的特殊需要，這是與買賣合同的最大區(qū)別之處。建設(shè)工程施工合同，同樣也是根據(jù)發(fā)包人提供的與眾不同的圖紙，為滿足發(fā)包人建設(shè)一項(xiàng)與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。
3、承攬人或施工人的工作均具有獨(dú)立性。兩類合同中，承攬人和承包人都是以自己的設(shè)備、技術(shù)、勞力等完成工作任務(wù)，不受合同對方的指揮，獨(dú)立完成合同約定的質(zhì)量、期限等責(zé)任，在工作成果和工程交付前，對標(biāo)的物的滅失或工作條件惡化風(fēng)險(xiǎn)所造成的損失承擔(dān)責(zé)任。
4、均具有一定的人身性質(zhì)。承攬人或承包人一般必須以自己的設(shè)備、技術(shù)、勞力完成工作或工程，并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完成，且對完成工作、工程過程中遭受的意外風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。
5、均是雙務(wù)、有償合同。承攬合同中，承攬人負(fù)有完成工作并支付工作成果的義務(wù)，而定作人則負(fù)有支付報(bào)酬的義務(wù)，兩者的義務(wù)是相互的、對流的、有償?shù)摹＝ㄔO(shè)工程施工合同中，承包人負(fù)有按期保質(zhì)完成工程并交付工程的義務(wù)，發(fā)包人負(fù)有支付工程款的義務(wù)，兩者的義務(wù)也是相互、有償?shù)摹?/p>
對以上建設(shè)工程施工合同與承攬合同的共同法律屬性，大家的意見是一致的，但對兩類合同的不同之處，可謂“仁者見仁、智者見智”，從網(wǎng)上搜到的以下兩個(gè)案例，也反映出兩種不同的觀點(diǎn)。
1、上海市浦東新區(qū)人民法院（以下簡稱浦東法院）2000年在審理上海東方上市企業(yè)博覽中心有限公司（以下簡稱上海東方公司）破產(chǎn)案時(shí)（見上海市浦東新區(qū)人民法院網(wǎng)），就債權(quán)人上海市建筑設(shè)計(jì)研究所有限公司（以下簡稱建筑研究所）申請優(yōu)先受償工程欠款一案，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》認(rèn)定：建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特指基本建設(shè)工程，如果是為完成不能構(gòu)成基本建設(shè)的一般工程的建設(shè)項(xiàng)目而訂立的合同，不屬于建設(shè)工程合同，而屬于承攬合同的范疇，因此破產(chǎn)申請人與債權(quán)人簽訂的合同應(yīng)屬于建設(shè)裝潢工程施工合同，而非《合同法》286條所指的建設(shè)工程合同。浦東法院最終以建設(shè)裝潢工程施工合同不是建設(shè)工程施工合同、而是承攬合同為由，裁決債權(quán)人不得按照《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。
2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從合同名稱入手，認(rèn)為該合同屬于建設(shè)工程施工合同。而二審法院采納了被告的上訴意見認(rèn)為：當(dāng)事人雙方標(biāo)明為“定制人”、“承攬人”，合同標(biāo)的為可拆分物，主要依賴承攬人之技術(shù)特點(diǎn)進(jìn)行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續(xù)，并最終認(rèn)定該案為“承攬合同糾紛”。
筆者認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
1、合同標(biāo)的物的區(qū)別。建設(shè)工程施工合同完成的工作構(gòu)成不動產(chǎn)，即合同標(biāo)的物是不動產(chǎn)物，包括民法意義上的完全不動產(chǎn)物和大部分類不動產(chǎn)物，而承攬合同完成的工作則不構(gòu)成不動產(chǎn)的，即標(biāo)的物一般是指動產(chǎn)。
國務(wù)院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。”《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。”《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴(kuò)建、改建等活動的企業(yè)。”從上述規(guī)定可以看出：建設(shè)工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點(diǎn)就是：工程施工完成后，均構(gòu)成了不動產(chǎn)物，包括完全不動產(chǎn)物和類不動產(chǎn)物。
（1）完全不動產(chǎn)物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構(gòu)筑物。不動產(chǎn)物一般是指比較大而復(fù)雜、建設(shè)工程的要求比較高的土木建筑物和基礎(chǔ)建設(shè)項(xiàng)目，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術(shù)要求比較簡單的建設(shè)項(xiàng)目，如民宅、垃圾站、傳達(dá)室等。
不動產(chǎn)物的建設(shè)，通常要涉及對土地利用的強(qiáng)制性規(guī)范的限制，當(dāng)事人不得違反規(guī)定自行約定。例如，發(fā)包人擬投資建設(shè)一座廠房，必須經(jīng)過有關(guān)部門的審批，辦理土地使用、占用手續(xù)，符合有關(guān)規(guī)劃要求，辦理開工許可證等。國家建設(shè)主管部門制定的工程類別及等級中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業(yè)及生態(tài)工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機(jī)電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點(diǎn)是，工程完成后均成為了完全不動產(chǎn)物。因此，凡是為施工完全不動產(chǎn)物而簽訂的合同，均是建設(shè)工程施工合同。
那么在不動產(chǎn)物上的施工行為，是否是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容呢？筆者認(rèn)為：在不動產(chǎn)物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動產(chǎn)物上，并最終形成了與不動產(chǎn)物一體的、不可分割、不可拆分的部分，由此簽訂的合同，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工合同，而不能認(rèn)定為承攬合同。例如室內(nèi)裝修活動。該類工程雖然可能技術(shù)要求比較低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不動產(chǎn)物上不可分割的部分，因此也是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容，而不是承攬合同的內(nèi)容。
實(shí)踐中對建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物有個(gè)誤區(qū)，即有人認(rèn)為：建設(shè)工程合同的標(biāo)的限于比較大而復(fù)雜的土木建筑等工程，建設(shè)工程的要求較高，因此為完成一般建設(shè)項(xiàng)目而訂立的合同不屬于建設(shè)工程合同，而應(yīng)屬于承攬合同，如為個(gè)人建造住房與建筑隊(duì)訂立的合同就是承攬合同，而不是建設(shè)施工工程合同。筆者對此持不同看法：個(gè)人建造的住房，也構(gòu)成不動產(chǎn)；個(gè)人住房雖然工程較小、難度比較小，建設(shè)要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已將建筑活動范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造”。應(yīng)當(dāng)包括個(gè)人住房在內(nèi)的各類建筑。另外，個(gè)人建造住房，同樣需要取得有關(guān)部門的許可，施工中同樣具有一定的危險(xiǎn)性，同樣需要具有一定資質(zhì)的人員進(jìn)行施工，因此，為完成一般建設(shè)項(xiàng)目而簽訂的合同也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工合同。
（2）部分類不動產(chǎn)物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等。有人認(rèn)為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動產(chǎn)物，不構(gòu)成民法意義上的不動產(chǎn)物，歸屬于可拆分物，因此，該類合同主要是依據(jù)加工方的技術(shù)而簽訂，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為加工承攬合同，方符合立法之精神。筆者認(rèn)為：施工上述類不動產(chǎn)物時(shí)，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結(jié)合下面第2個(gè)不同之處，即對合同主體的要求來分析。
2、合同主體的區(qū)別。建設(shè)工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對承包人有特殊要求，即承包人必須是經(jīng)國家認(rèn)可的具有一定建設(shè)資質(zhì)的法人。而一般承攬合同在法律沒有明確規(guī)定的情況下，合同雙方為一般主體。
（1）《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定：“建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理，堅(jiān)持安全第一、預(yù)防為主的方針”；《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)對建筑活動的監(jiān)督管理，維護(hù)公共利益和建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《建筑法》、《行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定”。由于建設(shè)工程施工過程一般較長，施工中需要一定的技術(shù)，過程存在一定的危險(xiǎn)性，建設(shè)工程體現(xiàn)國家利益和社會公共利益、事關(guān)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全，因此需要由有技術(shù)、有能力的隊(duì)伍來建設(shè)，另外建設(shè)工程的質(zhì)量的好壞，可能會涉及到社會公眾的人身安全和財(cái)產(chǎn)利益，國家對施工單位實(shí)行資質(zhì)管理是十分必要的。因此，為了加強(qiáng)建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理，保障人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全，國家對建筑業(yè)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理，以加強(qiáng)對建筑市場的管理。
（2）《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”；《招標(biāo)投標(biāo)法》第26條規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的能力；國家有關(guān)規(guī)定對投標(biāo)人資格條件或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資格條件”；《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)申請建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，實(shí)施對建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)監(jiān)督管理，適用本規(guī)定”；第3條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動”。此外法律對建筑從業(yè)技術(shù)人員也有相應(yīng)的條件限制。以上都是法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反上述規(guī)定的建設(shè)工程施工合同依法無效。
由此可見，建設(shè)工程合同對承包人不但有要求，而且對承包人的要求是十分嚴(yán)格的。企業(yè)承攬工程，必須依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。反過來講，凡是需要取得建筑業(yè)資質(zhì)證書才能施工的項(xiàng)目，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設(shè)工程施工合同。
（3）建設(shè)部會同鐵道部、交通部、水利部、信息產(chǎn)業(yè)部、民航總局等有關(guān)部門組織制定的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》將企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包企業(yè)資質(zhì)、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)和專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)三大部分。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)包括房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機(jī)電安裝工程等12個(gè)專業(yè)資質(zhì)。專業(yè)承包資質(zhì)包括地基與基礎(chǔ)工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程等60個(gè)專業(yè)資質(zhì)；勞務(wù)分包工程包括木工作業(yè)、砌筑等13各專業(yè)資質(zhì)。從上述資質(zhì)分類看，國家對從事上述工程的企業(yè)，包括施工總承包、專業(yè)分包和勞務(wù)分包，均實(shí)行資質(zhì)管理，企業(yè)均需辦理相應(yīng)的資質(zhì)證書，否則，不能承攬工程，也不能承擔(dān)工程施工任務(wù)。建設(shè)工程施工合同中的承包人，必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，才能承攬工程，否則，雙方當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同會因?yàn)槌邪藳]有施工資質(zhì)而無效。因此也可以說：凡是必須具備上述資質(zhì)才能施工的項(xiàng)目，就是建設(shè)工程，為此簽訂的合同，就是建設(shè)工程施工合同。
現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)事人對建設(shè)工程施工合同中的安裝工程合同和承攬合同最容易混淆。從國家對建設(shè)工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安裝工程合同與承攬合同的最明顯的區(qū)別就在于國家對合同中的承包人有無資質(zhì)的要求。如果無資質(zhì)的要求，就是承攬合同；反之就是建設(shè)工程施工合同中的安裝工程合同。
還要注意的一個(gè)問題就是：有的建設(shè)工程施工合同的承包人沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)訂立的合同，只能認(rèn)定合同為無效合同，而不能因?yàn)槌邪藳]有資質(zhì)就認(rèn)定合同是承攬合同。
3、結(jié)算方式的區(qū)別。通常情況下，建設(shè)工程施工合同簽訂時(shí)，合同價(jià)款是不確定的、暫定的，需要雙方當(dāng)事人根據(jù)合同履行情況，通過專門的工程造價(jià)咨詢單位，依據(jù)國家或地方編制的結(jié)算定額，計(jì)算出合同的最終價(jià)款。而承攬合同往往在簽訂合同時(shí)就約定了明確的價(jià)款或價(jià)款的計(jì)算方式，雙方當(dāng)事人根據(jù)合同的約定，不需要通過專門的審計(jì)機(jī)關(guān)結(jié)算就能輕易計(jì)算出合同的最終價(jià)款。
建設(shè)工程施工合同需要進(jìn)行工程結(jié)算才能確定最終價(jià)款。所謂工程結(jié)算是指承包人在工程實(shí)施過程中，依據(jù)承包合同中關(guān)于付款條款的規(guī)定和已經(jīng)完成的工程量，并按照規(guī)定的程序向建設(shè)單位收取工程價(jià)款的一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動。工程結(jié)算關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的直接經(jīng)濟(jì)利益，它是建設(shè)單位控制建設(shè)投資的最終環(huán)節(jié)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，同時(shí)也是施工單位實(shí)現(xiàn)經(jīng)營收益的最終環(huán)節(jié)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。國家為此出臺了一系列關(guān)于工程結(jié)算的規(guī)定：如《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第2條規(guī)定：“凡在中華人民共和國境內(nèi)的建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算活動，均適用本辦法。”《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理，適用本辦法。”為了統(tǒng)一工程造價(jià)的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，國家建設(shè)部和各地建設(shè)行政主管部門，還制定了《全國統(tǒng)一建筑工程基礎(chǔ)定額》《全國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額》《全國統(tǒng)一裝飾工程定額》《全國統(tǒng)一建筑消耗量定額》等計(jì)價(jià)依據(jù)。另外，國家對工程造價(jià)咨詢單位和人員也進(jìn)行資質(zhì)管理。
由于建設(shè)工程的結(jié)算比較復(fù)雜，而建設(shè)單位一般沒有專門的工程造價(jià)咨詢?nèi)藛T，所以建設(shè)單位一般要委托有資質(zhì)的工程造價(jià)咨詢單位審核承包人編制的結(jié)算書。審核結(jié)果經(jīng)雙方當(dāng)事人認(rèn)可后，才具有效力。通常情況下，如果依據(jù)約定不能直接計(jì)算出最終價(jià)款的合同，是建設(shè)工程施工合同，反之就是承攬合同。
以上三個(gè)方面，就是建設(shè)工程施工合同和承攬合同的最大不同之處。一般情況下，只要對照上述三個(gè)方面，就能很容易的區(qū)別兩種合同。現(xiàn)在再看前文提到的兩個(gè)案例。第1個(gè)案例中，（1）浦東法院既然認(rèn)定債權(quán)人建筑研究所與上海東方公司之間簽訂的合同是建設(shè)裝潢工程施工合同，又否定建設(shè)裝潢工程施工合同不是建設(shè)工程施工合同，顯然是前后矛盾；（2）國務(wù)院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》，以及建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》均明確規(guī)定建設(shè)工程包括裝修工程，而浦東法院引用失效的《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》認(rèn)定“建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特指基本建設(shè)工程，如果是為完成不能構(gòu)成基本建設(shè)的一般工程的建設(shè)項(xiàng)目而訂立的合同，不屬于建設(shè)工程合同”，顯然與現(xiàn)行的法律法規(guī)相沖突；（3）根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)要求，從事裝修（包括裝潢）工程的企業(yè)必須具備相應(yīng)資質(zhì)，也說明裝修工程就是建設(shè)工程的一個(gè)分類。由此看出，浦東法院的認(rèn)定和裁判是值得商榷的。
第2個(gè)案例中，乙方為甲方承建戶外顯示屏的合同，既包括了制作顯示屏的內(nèi)容，也包括了安裝顯示屏的內(nèi)容。戶外顯示屏的制作，可能對制作主體并無特殊的要求，但是戶外顯示屏的安裝，不是任何單位都可以施工的，也需要有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)來進(jìn)行，但二審法院忽視了這個(gè)關(guān)鍵，由此作出的裁判也值得商榷。對此，其實(shí)最高人民法院早于2003年3月26日《關(guān)于山東省青島東方鐵塔集團(tuán)有限公司與河南省延津縣廣播電視局建設(shè)工程施工合同糾紛一案指定管轄的通知》中，就作出了相應(yīng)的規(guī)定。該《通知》中的案例與上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意見是：發(fā)射塔大部分零部件的加工行為是為履行施工合同而做的部分準(zhǔn)備工作，因此雙方所簽合同不是承攬合同，應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛，案件應(yīng)由工程所在地人民法院管轄。
筆者認(rèn)為，最高人民法院的意見無疑是正確的，但卻沒有從根本上指出區(qū)別兩種合同的辦法，導(dǎo)致下級法院在審理該類案件時(shí)仍無明確的依據(jù)，不能不說是個(gè)遺憾。
建設(shè)工程施工合同和承攬合同除了從上述三個(gè)最明顯的不同之處外，還可以從以下幾個(gè)方面區(qū)分：
1、合同形式上的差異。承攬合同既可以是書面的也可以是口頭形式，而且在定作人為自然人時(shí)多采用口頭形式。而建設(shè)工程施工合同屬要式合同，應(yīng)當(dāng)以書面方式訂立。這是國家對基本建設(shè)進(jìn)行監(jiān)督管理的需要，也是由建設(shè)工程合同履行的特點(diǎn)決定的。《合同法》第270條明確規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”但法律對承攬合同并無規(guī)定。
2、訂立合同方式上的差異。一般承攬合同在訂立時(shí)經(jīng)合同雙方協(xié)商達(dá)成一致即可成立。而根據(jù)《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同的訂立一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序，還應(yīng)接受有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督。《建筑法》第19條規(guī)定“建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包”；《合同法》第273條規(guī)定：“國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立”；《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：……”；第7條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實(shí)施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動實(shí)施監(jiān)督”。因此，無論是訂立合同的前提，還是訂立合同的方式，建設(shè)工程合同都比一般承攬合同嚴(yán)格許多。從意思自治方面來說，建設(shè)工程合同所受的限制比一般承攬合同要多得多，很多合同條款都由國家法律和法規(guī)，甚至規(guī)章都規(guī)定好了的。建設(shè)部、國家工商總局制定的《建設(shè)工程施工合同》和《建筑裝飾工程施工合同》示范文本，就是根據(jù)《建筑法》等法律法規(guī)規(guī)定，并結(jié)合我國建設(shè)工程實(shí)際以及相關(guān)國際慣例制定，現(xiàn)在已廣泛應(yīng)用到建筑工程領(lǐng)域。
3、合同內(nèi)容上的差異。建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容比承攬合同的內(nèi)容范圍更窄，專業(yè)性更強(qiáng)。前者是進(jìn)行工程建設(shè)，從狹義上講只包括土木建筑工程、安裝工程和裝飾裝修工程三類合同，但無論是土木建筑工程、安裝工程，還是裝飾裝修工程，均需交由有相關(guān)資質(zhì)的單位進(jìn)行。而后者是加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)，其外延更為廣闊。承攬合同中，國家對承攬人的資質(zhì)并無強(qiáng)制性的要求。
4、監(jiān)理制度的差異。在合同的履行過程中，建設(shè)工程施工根據(jù)《建筑法》第30條規(guī)定，“國家推行建筑工程監(jiān)理制度”的規(guī)定強(qiáng)制推行監(jiān)理制度，而承攬合同不強(qiáng)制性推行監(jiān)理制度。
5、標(biāo)的物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求的差異。承攬合同的雙方可以自行約定標(biāo)的物質(zhì)量，但作為建設(shè)工程施工合同來說，標(biāo)的物的質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)的要求。如《建筑法》第58、59、60、61條規(guī)定：建筑施工單位對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)；建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量；建筑工程竣工時(shí)，屋頂、墻面不得有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)；建筑工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格，不得交付使用等等。
6、標(biāo)的物保修的差異。承攬合同法律沒有明確規(guī)定保修問題，由合同雙方自行約定是否保修，以及保修期限，而國家對建設(shè)工程保修，包括保修范圍和保修年限，都有明確的規(guī)定。如《建筑法》第62條規(guī)定的建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項(xiàng)目。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條規(guī)定：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年等。
7、一方違約時(shí)的救濟(jì)方式不同。在承攬合同中，定作人解除合同后，承攬只能要求定作人賠償損失，而不能要求繼續(xù)履行；而在建設(shè)工程合同中，除特定情形外，一方違約時(shí)，對方當(dāng)事人都可以要求其繼續(xù)履行。
關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同合同解除法律后果
中圖分類號： F470 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A
由于建設(shè)工程施工合同具有合同標(biāo)的額大、建設(shè)周期長、質(zhì)量要求高、涉及方面廣等特點(diǎn)，合同出現(xiàn)任何不能正常履行的情況時(shí)，如不能及時(shí)采取合理措施，對合同雙方造成的影響都是巨大的，因此，合同當(dāng)事人必要時(shí)可以采取解除合同的法律手段來維護(hù)自身的合法權(quán)益。
一、建設(shè)工程施工合同解除的概念和分類
建設(shè)工程施工合同的解除是指建設(shè)工程合同依法成立后，在尚未履行或者未全部履行前，當(dāng)事人基于協(xié)議、法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定而使合同關(guān)系歸于消滅的行為。
由于合同解除不是合同履行的常態(tài)，法律嚴(yán)格規(guī)定了合同解除的條件。我國《合同法》對合同的解除做出了明確的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同作為經(jīng)濟(jì)合同的一種類型，其解除方式當(dāng)然可以適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，但是，由于建設(shè)工程施工合同的特殊性，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》（下稱《解釋》)就建設(shè)工程合同的解除情形，另行做出了專門規(guī)定，更加明確了發(fā)包方和承包方的權(quán)利和義務(wù)。對建設(shè)工程施工合同的解除的法律問題進(jìn)行研究分析，不僅有助于發(fā)、承包雙方對合同的正確理解、慎重行使合同的解除權(quán)，也有肋于合同解除糾紛的正確處理，防范合同解除糾紛的發(fā)生。
二、建設(shè)工程施工合同解除權(quán)的行使
作為建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的發(fā)包方和承包方，在符合法律規(guī)定的條件下，均可以行使合同解除權(quán)，分別稱為發(fā)包人的解除權(quán)與承包人的解除權(quán)。《解釋》針對建設(shè)工程施工合同的實(shí)際情況，針對發(fā)包方和承包方在合同中的不同地位，對雙方的解除權(quán)分別作出了不同的規(guī)定。
（一）發(fā)包方的合同解除權(quán)
1、承包人明確表示或以自己的行為表明不履行合同主要義務(wù)，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。
實(shí)踐中多以承包人的停工行為為依據(jù)認(rèn)定暗示毀約，即以行為表示將不履行合同主要義務(wù)的情況。如果因承包人自身原因?qū)е率┕だщy而停工，經(jīng)發(fā)包人通知整改后，承包人拒不整改或在合理期限內(nèi)未恢復(fù)施工則可認(rèn)定為“以行為表示不履行合同主要義務(wù)”，在此情況下，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。
2、承包人未按合同約定的期限完工，且在發(fā)包人催告后的合理期限內(nèi)仍未完工，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。
因承包人自身的原因?qū)е鹿て谘诱`，在發(fā)包人催告后的合理期限內(nèi)仍未完工，發(fā)包人享有合同解除權(quán)。在承包人發(fā)生工期延誤的情況下，如果工期延誤是自身原因造成的，則應(yīng)當(dāng)與發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商，簽訂補(bǔ)充協(xié)議，適當(dāng)延長工期；如果是不可歸責(zé)于承包人的原因?qū)е碌墓て谘诱`，則承包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時(shí)向發(fā)包人提出辦理簽證，順延工期，沒有簽證支持的工期延誤通常被認(rèn)定為違約行為的工期延誤，發(fā)包人仍然可以行使解除權(quán)。
3、承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。
承包人在工程施工過程中應(yīng)嚴(yán)格控制質(zhì)量，既要滿足國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的要求，又要滿足建設(shè)工程施工合同的要求。在工程經(jīng)竣工驗(yàn)收質(zhì)量不合格的情況下，發(fā)包人不能立即行使合同解除權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)通知承包人進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)修復(fù)后仍不合格的，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。《解釋》對修復(fù)的次數(shù)沒有做出限定，因此可以認(rèn)為只要工程還有修復(fù)的可能，不管修復(fù)次數(shù)的多少，承包人只要將工程修復(fù)合格了，發(fā)包人就不能解除合同。
4、承包方將承包的建設(shè)工程違法分包、非法轉(zhuǎn)包，發(fā)包人可以行使合同解除權(quán)。
轉(zhuǎn)包和違法分包是法律明確禁止的行為。承包人在承包了建設(shè)工程施工任務(wù)后，首先要做到不轉(zhuǎn)包；其次要做到合法分包，專業(yè)工程須經(jīng)發(fā)包方同意方可分包，勞務(wù)作業(yè)可以自主分包。
（二）承包方的合同解除權(quán)
1、發(fā)包人未按約定支付工程款，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的，承包人可以行使合同解除權(quán)。
支付工程款是發(fā)包人的主要義務(wù)，受領(lǐng)工程款是承包人的主要權(quán)利，如果發(fā)包人不支付工程款，導(dǎo)致承包人無法施工，法律賦予承包人合同解除權(quán)有利于平衡雙方的權(quán)利義務(wù)，可以有效防止發(fā)包人任意拖欠工程款。但是，發(fā)包人未按約定支付工程款需達(dá)到使承包人無法施工的后果，并且承包人已行使催告權(quán)，經(jīng)催告后，發(fā)包人在合理期限內(nèi)仍不支付的情況下，承包人方可行使合同解除權(quán)。
2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不更換的，承包人可以行使合同解除權(quán)。
質(zhì)量問題不僅涉及到發(fā)包人的利益，而且往往涉及人的生命、社會公共利益等更大的利益，所以國家對建設(shè)工程質(zhì)量有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任何人都不能低于強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)行事。承包人如果發(fā)現(xiàn)發(fā)包人提供的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知發(fā)包人更換，不能屈從于發(fā)包人的意志，否則，發(fā)生質(zhì)量事故要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
3、發(fā)包人不履行其他協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，且在催告后的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人可以行使合同解除權(quán)。
承包人遇到發(fā)包人不履行協(xié)助義務(wù)的情況，要具體問題具體分析。如果發(fā)包人在承包人催告后履行了相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)，或者確因客觀原因不能在催告后的合理期限內(nèi)提供協(xié)助，則可以要求發(fā)包人順延工期，賠償損失；如果發(fā)包人經(jīng)催告后仍不履行相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)，故意設(shè)置障礙，承包人則可以行使解除合同的權(quán)利，要求發(fā)包人賠償損失。
三、合同解除的程序和法律后果
（一）合同解除的法律程序
合同解除權(quán)的行使必須符合法律規(guī)定的程序，只有在出現(xiàn)了合同約定或法律規(guī)定的合同解除事由時(shí)，一方當(dāng)事人才可通知對方解除合同，無須征得對方的同意。合同解除必須采用書面形式，通知到達(dá)對方時(shí)生效。法定解除情況下，應(yīng)當(dāng)通知合同對方當(dāng)事人，但要提供相應(yīng)的證據(jù)，對方有異議的可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。當(dāng)事人可以約定合同解除權(quán)行使的期限，超過期限沒有行使解除權(quán)，則權(quán)利消滅。在當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限的情況下，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后在合理期限內(nèi)沒有行使解除權(quán)的，解除權(quán)消滅，合同關(guān)系繼續(xù)有效。
（二）合同解除的法律后果
合同的解除導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)的終止，必然引起法律上的一系列后果。作為施工一方的當(dāng)事人付出的勞動力和用在工程中的材料已經(jīng)物化為建筑物的一部分，不可能恢復(fù)原狀。因此，《解釋》規(guī)定建設(shè)工程合同解除的后果是：尚未履行的，終止履行，已經(jīng)完成的工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付相應(yīng)的工程款；已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格的，若修復(fù)后經(jīng)驗(yàn)收合格，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付工程價(jià)款，但承包人要承擔(dān)維修費(fèi)用。由此可見，合同解除后施工單位工程款能否得到結(jié)算的關(guān)鍵在于已完成工程的質(zhì)量狀況，如工程質(zhì)量驗(yàn)收合格或雖不合格但經(jīng)修復(fù)驗(yàn)收合格的，其工程款的結(jié)算要求仍可得到支持，但如果經(jīng)修復(fù)后仍無法驗(yàn)收合格，其工程款的結(jié)算要求將不被支持。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方還應(yīng)當(dāng)賠償因此給對方造成的損失。《解釋》沒有明確規(guī)定的適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。
（三）其它相關(guān)工作
建設(shè)施工合同解除后，施工單位應(yīng)妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作，并按發(fā)包人要求將自有機(jī)構(gòu)設(shè)備和人員撤出施工場地，由此產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)由發(fā)包人支付。根據(jù)《合同法》中有關(guān)誠實(shí)信用原則的規(guī)定，施工單位還應(yīng)履行解除合同后的相關(guān)通知、協(xié)助及保密等義務(wù)。
鑒于建設(shè)工程施工合同的解除會嚴(yán)重影響合同雙方的利益，合同雙方在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到這種解除權(quán)行使的特殊性，正確認(rèn)識建設(shè)工程施工合同解除權(quán)，準(zhǔn)確地判斷分析實(shí)踐中遇到的難點(diǎn)問題，充分保證和維護(hù)各方權(quán)益，以保證市場經(jīng)濟(jì)秩序的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：高速 工程 糾紛
案情簡介：
2006年2月，原告第五施工隊(duì)與被告某建設(shè)集團(tuán)項(xiàng)目部簽訂了一份《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》，約定由原告分包被告承建的某高速公路第五標(biāo)建設(shè)工程。工程完工后，雙方就支付工程款事宜多次協(xié)商未果，原告于2007年10月向法院提訟，江西景德律師事務(wù)所律師沈英華作為原告人，參加了本案的訴訟活動。原告訴稱：原告依約完成了全部施工任務(wù)，并已驗(yàn)收合格。2007年9月份，經(jīng)過雙方結(jié)算，被告共應(yīng)支付原告工程款60萬元，原告應(yīng)得變更款及預(yù)扣部分另行結(jié)算支付。但被告至今未予支付，因此，請求法院依法判令被告立即支付原告工程款60萬元及變更工程款、預(yù)扣款30萬元。法院受理后，原告申請法院調(diào)取了相關(guān)證據(jù)，并依法變更了訴訟請求：將《民事狀》訴訟請求第二項(xiàng)“判令被告支付變更工程款及預(yù)扣款30萬元”變更為“判令被告支付預(yù)扣款63.35萬元。”
被告答辯：1、被告向原告支付的工程款已經(jīng)超過了原告應(yīng)得，故被告不應(yīng)再向原告支付工程款；2、原告要求支付變更工程款與事實(shí)不符；3、原告未按約定完成工程量和質(zhì)量，導(dǎo)致工程不能驗(yàn)收和工程款不能核實(shí)，故原告的訴求沒有事實(shí)根據(jù)和理由依據(jù)，其訴求應(yīng)予駁回。
此后，被告提起了反訴：1、請求判令被反訴人返還并賠償反訴人經(jīng)濟(jì)損失70萬元；2、本案本訴與反訴訴訟費(fèi)用由被反訴人承擔(dān)。反訴理由：根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》，被反訴人違約造成反訴人重大損失，為維護(hù)反訴人的合法權(quán)益，特向法院，請求法院依法作出公正判決。 由于案件所涉證據(jù)數(shù)量膨大，雙方之間來往關(guān)系復(fù)雜、紊亂，本案歷經(jīng)一年半時(shí)間，經(jīng)過三次交換證據(jù)，兩次開庭審理，基本查清了相關(guān)事實(shí)。后雙方在法院多次調(diào)解下達(dá)成了和解意見：由被告支付原告工程款40萬元（含民工工資），此后雙方均不得向?qū)Ψ教岢鋈魏握埱蟆Ｓ^點(diǎn)建議：
一、雙方簽訂的合同雖然無效，但被告仍應(yīng)支付工程款
庭審已查明，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》，名為勞務(wù)分包，實(shí)為工程分包，屬于無效合同，但被告仍應(yīng)依法支付工程款。至于被告辯稱工程未通過驗(yàn)收，因?yàn)樵摳咚俟芬呀?jīng)全線通車，證明被告承包的第五標(biāo)全部完工并驗(yàn)收合格，其中包括原告分包的部分，否則不可能通車。原告與被告的工程合同是無效的，但是這并不影響被告依法支付工程款，因?yàn)樵尕?fù)責(zé)的分包的部分已經(jīng)完成，而是現(xiàn)在高速已經(jīng)通車，所以原告有權(quán)利要求被告支付相關(guān)工程款。
二、被告應(yīng)當(dāng)立即支付原告工程款60萬元
2007年9月20日，雙方簽訂了一份《結(jié)算清單》，雙方經(jīng)過一系列詳細(xì)計(jì)算，確認(rèn)被告應(yīng)付原告工程款余額為60萬元元；同時(shí)約定，變更款、預(yù)扣款另行結(jié)算。因此，被告應(yīng)立即支付雙方已簽字確認(rèn)的工程款60萬元。這是原告依據(jù)事實(shí)和法律享有的權(quán)利，所以被告應(yīng)當(dāng)立即支付原告工程款60萬元。
三、被告應(yīng)當(dāng)支付原告預(yù)扣款63.35萬元
按照上述《結(jié)算清單》約定，變更款、預(yù)扣款另行結(jié)算。因?yàn)樽兏钭C據(jù)在被告手上，原告無法計(jì)算，所以原告只對預(yù)扣款做了計(jì)算，變更款另案。《結(jié)算清單》已載明，雙方結(jié)算是以被告提供的工程量清單即《五工區(qū)工程量計(jì)算表》（三頁）作為計(jì)算依據(jù)，對照被告與發(fā)包方《合同工程量清單匯總統(tǒng)計(jì)》計(jì)算：被告應(yīng)當(dāng)支付給原告的預(yù)扣款為：63.35萬元，請求法院依法判決。
四、被告反訴及答辯意見不符事實(shí)，于法無據(jù)，法庭不應(yīng)采信
1、被告沒有合法有效的證據(jù)證明原告返工費(fèi)用達(dá)250576元，由于被告缺少相關(guān)的證據(jù)，所以法院不應(yīng)支持被告的請求。
2、被告認(rèn)為已付工程款少算了20萬元不符事實(shí)，沒有合法有效的證據(jù)予以證實(shí)，由此法院不予支持。
3、被告反訴原告違約應(yīng)賠償其經(jīng)濟(jì)損失不符事實(shí)，于法無據(jù)。如上所述，雙方簽訂的合同無效，自始對雙方?jīng)]有法律約束力，違約之說無從談起，根本無須支付違約金。而被告至今沒有任何證據(jù)證明其因原告的過錯(cuò)造成了實(shí)際損失，賠償之訴不能成立。
4、被告認(rèn)為原告要求其支付30萬元變更工程款純屬誤解，原告訴求是30萬變更款、預(yù)扣款。
高速公路的建設(shè)關(guān)系到國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因此有關(guān)高速公路的建設(shè)問題必須采取有效的措施，筆者結(jié)合具體法律文件認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由如下注意你發(fā)：一是發(fā)包人（業(yè)主）應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)留取適當(dāng)?shù)墓こ藤|(zhì)量保留金，以免發(fā)生承包人因留取質(zhì)量保留金過期或過高而拖欠工程款情形。交通部《公路工程國內(nèi)招標(biāo)文件范本》（2003年版）中要求，業(yè)主從每期應(yīng)支付給承包人的工程結(jié)算款額中扣留，直至保留金的限額為止。在整個(gè)工程缺陷責(zé)任期滿并發(fā)給缺陷責(zé)任終止證書后14天內(nèi)，監(jiān)理工程師簽發(fā)保留金支付證書，業(yè)主將保留金退還承包人。缺陷責(zé)任期一般為2年。福建省高速公路施工合同一般約定保留金為合同總價(jià)的5%，從每月的工程計(jì)量支付中扣留10%，直至扣到施工合同總價(jià)的5%為止，缺陷責(zé)任期自高速公路交工驗(yàn)收之日起2年。但目前普遍存在發(fā)包人（業(yè)主）以尚未竣工驗(yàn)收為由扣留部份保留金，用來修復(fù)竣工驗(yàn)收時(shí)發(fā)現(xiàn)的工程問題，或用于解決農(nóng)民工工資問題。《公路工程竣（交）工驗(yàn)收辦法》（交通部2004年第3號令）中明確“公路工程驗(yàn)收分為交工驗(yàn)收和竣工驗(yàn)收兩個(gè)階段”，“交工驗(yàn)收由項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)”，“竣工驗(yàn)收由交通主管部門按項(xiàng)目管理權(quán)限負(fù)責(zé)。交通部負(fù)責(zé)國家、部重點(diǎn)公路工程項(xiàng)目中100公里以上的高速公路、獨(dú)立特大型橋梁和特長隧道工程的竣工驗(yàn)收工作；其它公路工程建設(shè)項(xiàng)目，由省級人民政府交通主管部門確定的相應(yīng)交通主管部門負(fù)責(zé)竣工驗(yàn)收工作”，“竣工驗(yàn)收應(yīng)在通車試運(yùn)營2年后”。交工驗(yàn)收都能及時(shí)完成，投入通車試運(yùn)營，而竣工驗(yàn)收按規(guī)定在通車試運(yùn)營2年之后，由交通部負(fù)責(zé)，省級交通主管部門組織，而且要等待統(tǒng)一安排竣工驗(yàn)收時(shí)間，因此，竣工驗(yàn)收在工程缺陷責(zé)任期滿之后，甚至幾年。發(fā)包人（業(yè)主）以尚未竣工驗(yàn)收為由扣留部份保留金，用來修復(fù)竣工驗(yàn)收時(shí)發(fā)現(xiàn)的工程問題，或用于解決農(nóng)民工工資問題的理由于法無據(jù)，依照雙方的施工合同，該退還保留金的及時(shí)退還，確需留取部份保留金，應(yīng)根據(jù)工程實(shí)際，與承包人簽訂施工合同的補(bǔ)充協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。（作者單位：沈陽師范大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
[關(guān)鍵詞]建設(shè)工程；施工合同；管理
1.引言
隨著我國建筑業(yè)的不斷發(fā)展，建設(shè)工程項(xiàng)目的合同管理研究工作將會越來越被重視和普及。建設(shè)工程合同是承發(fā)包雙方為實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程目標(biāo)，明確相互責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是承包人進(jìn)行工程建設(shè)并獲取合理利潤的源泉，同樣也是發(fā)包人支付價(jià)款，控制工程項(xiàng)目質(zhì)量、進(jìn)度、投資，進(jìn)而保證工程建設(shè)活動順利進(jìn)行的重要法律文件。加強(qiáng)合同管理是保證承發(fā)包人全面履行合同約定的義務(wù)，是確保實(shí)現(xiàn)建設(shè)目標(biāo)（質(zhì)量、投資、工期）的重要手段。
2.建筑工程施工合同管理的任務(wù)及意義
合同管理的任務(wù)是簽訂好分包合同、各類物資的供應(yīng)合同及勞務(wù)分包合同；給項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目管理人員和所屬的分包商在合同關(guān)系上以幫助。對工程實(shí)施進(jìn)行有力的合同控制，保證項(xiàng)目部正確履行合同，保證整個(gè)工程按合同、按計(jì)劃、有步驟、有秩序的施工，防止工程中的失控現(xiàn)象。及時(shí)預(yù)見和防止合同問題，以及由此引起的各種責(zé)任；向各級管理人員和業(yè)主提供工程合同實(shí)施的情況報(bào)告，提供用于決策的資料、建議和意見。
建筑施工合同管理是保障企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營的需要。當(dāng)前，很多企業(yè)為了生產(chǎn)經(jīng)營的需要，企業(yè)之間通常都訂立一些經(jīng)濟(jì)合同，多是根據(jù)不同情況，有選擇地按照特定標(biāo)準(zhǔn)簽訂的一定范圍內(nèi)的產(chǎn)供銷類合同。
建筑施工合同管理是監(jiān)督管理企業(yè)生產(chǎn)的需要，建筑企業(yè)全部的生產(chǎn)經(jīng)營活動，必須根據(jù)工程承包合同來進(jìn)行。沒有建筑合同，就無法實(shí)施與監(jiān)管后續(xù)的生產(chǎn)活動，而合同一經(jīng)簽訂，企業(yè)所有的生產(chǎn)計(jì)劃和各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)都隨之納入承包合同的規(guī)范之中。建筑企業(yè)實(shí)行的總包、分包、內(nèi)部承包等，也正是按照其與建設(shè)方簽訂的工程承包合同所承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)和經(jīng)濟(jì)責(zé)任來確定劃分的，其內(nèi)、外合同的關(guān)系不但一脈相承而且標(biāo)的、權(quán)責(zé)也高度一致。
3.建設(shè)工程施工合同管理存在主要問題
3.1簽訂合同雙方法律意識淡薄，合同文本不規(guī)范，致使合同有失公正
從目前實(shí)施的建設(shè)施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是對發(fā)包方制定的，其中大多強(qiáng)調(diào)了承包方的義務(wù)，對業(yè)主的制約條款偏少，特別是對業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭議較多的一個(gè)原因。另外，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理，致使個(gè)別承包商在實(shí)施這樣的工程合同時(shí)，為了使自己的利益不受損失，就會采取偷工減料或非法分包甚至非法轉(zhuǎn)包等手段，給工程建設(shè)帶來隱患。
有些建設(shè)項(xiàng)目在簽訂合同時(shí)為了回避業(yè)主義務(wù)，不采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，而采用一些自制的、不規(guī)范的文本進(jìn)行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風(fēng)險(xiǎn)。有的甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達(dá)任務(wù)，待工程完工后，再補(bǔ)簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。
3.2沒有按照招標(biāo)文件和投標(biāo)書內(nèi)容簽訂施工合同
招標(biāo)文件的要約是指建設(shè)單位向施工企業(yè)提出訂立施工合同的要求。投標(biāo)書的承諾是指施工企業(yè)完全接受要約中的全部條款，向建設(shè)單位作出的按要約簽訂經(jīng)濟(jì)合同的意思表示。招標(biāo)文件的要約和投標(biāo)書的承諾，是簽訂施工合同的主要內(nèi)容之一。但在一些建設(shè)單位中存在著一味強(qiáng)調(diào)造價(jià)一次性包死，又不計(jì)風(fēng)險(xiǎn)包干費(fèi)，對施工合同周期內(nèi)的政策性價(jià)款調(diào)整不承認(rèn)，使最后所簽訂的施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)書的內(nèi)容不相符。
3.3合同監(jiān)管機(jī)構(gòu)不健全，職能分工不明確
目前，較多建筑施工企業(yè)和監(jiān)理公司不重視合同管理體系建設(shè)，不設(shè)置合同管理機(jī)構(gòu)，不明確合同管理程序，不制定合同監(jiān)管制度，不明確合同管理部門的職能。同時(shí)，缺乏對合同的審查和評估，缺乏對合同歸口管理、分級管理和授權(quán)管理機(jī)制建設(shè)，缺乏合同歸檔管理，使管理信息化程度不高，對合同管理的信息采集、存儲、加工和維護(hù)手段同樣相對落后，合同管理流程比較混亂，缺乏合同管理軟件的開發(fā)、應(yīng)用，合同管理手段仍比較落后。建筑施工企業(yè)也不重視合同管理工作，缺乏完善可行的有效的動態(tài)合同管理制度，缺乏具體的操作流程，缺乏對工程進(jìn)行及時(shí)的跟蹤、評估和總結(jié)，有效的動態(tài)合同管理缺失。建設(shè)項(xiàng)目內(nèi)部資源沒有得到有效開發(fā)和利用，合同履行的手續(xù)不健全，使得合同制度執(zhí)行不力，合同管理的信息化程度較低，從而降低了合同管理水平。
3.4不重視合同的歸檔管理，管理手段落后
對于目前的一些建設(shè)項(xiàng)目合同的管理，仍處于分散管理的狀態(tài)，合同的歸檔程序及要求沒有明確的規(guī)定，合同履行過程中沒有嚴(yán)格監(jiān)督控制，合同履行后，沒有全面評估和總結(jié)。目前，很多單位簽訂合同后，對合同管理信息的采集、儲存加工和維護(hù)手段落后，合同管理應(yīng)用軟件的開發(fā)和使用相對滯后，沒有按照現(xiàn)代項(xiàng)目管理理念對合同流程進(jìn)行重構(gòu)和優(yōu)化，沒能實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目內(nèi)部信息資源的有效開發(fā)和利用，建設(shè)項(xiàng)目合同管理的信息化程度偏低。
4.加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同管理的對策
4.1提高建筑施工單位的法律意識和風(fēng)險(xiǎn)防范意識
施工企業(yè)必須加強(qiáng)企業(yè)全體的普及合同法制教育，尤其是建筑行業(yè)的合同管理人員應(yīng)認(rèn)真學(xué)習(xí)相關(guān)法律、法規(guī)，掌握專業(yè)技術(shù)知識，提高法律意識，對所簽施工合同的標(biāo)的、標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量要求、價(jià)款支付方式以及合同的履約期限、違約責(zé)任等做出具體明確的解釋，準(zhǔn)確表達(dá)出真實(shí)意思。按照公平、公正的原則，嚴(yán)密合同的內(nèi)容，符合法律規(guī)定，避免出現(xiàn)歧義，減少由于理解偏差而產(chǎn)生合同糾紛，增強(qiáng)合同的可操作性。
除此之外，在項(xiàng)目實(shí)施過程中要注意做好與各利益相關(guān)方的往來公函、會議紀(jì)要、開竣工報(bào)告、變更及其他結(jié)算資料的簽發(fā)與保存，保證相關(guān)資料的完整、嚴(yán)謹(jǐn)、有效，同時(shí)，為了確保所有可能作為索賠證據(jù)資料的證明力和有效性，所有這些資料的份數(shù)在形成時(shí)至少要兩份，以確保其中一份原件歸施工單位持有和保存，為必要時(shí)啟動訴訟程序收集好相關(guān)證據(jù)。
4.2重視招投標(biāo)階段的合同管理，從源頭上把好關(guān)，嚴(yán)格維護(hù)招投標(biāo)成果
施工合同與工程招標(biāo)投標(biāo)管理兩項(xiàng)工作是相輔相成、密不可分的。因此，必須對施工合同與招投標(biāo)關(guān)系有正確的認(rèn)識。工程招投標(biāo)的過程是施工合同的談判和訂立過程，不要把施工合同與工程招投標(biāo)管理割裂開來，真正按工作性質(zhì)科學(xué)、合理設(shè)置機(jī)構(gòu)及確定職責(zé)。使施工合同與招投標(biāo)工作有機(jī)結(jié)合起來。在招標(biāo)文件備案時(shí)，招投標(biāo)管理部門應(yīng)對其中的合同主要條款嚴(yán)格審查，對條款中不合法、不合理、帶有不正當(dāng)競爭或損害他人利益的內(nèi)容，應(yīng)立即提出修改意見，若等中標(biāo)后訂立合同了就很難監(jiān)管。合同備案管理主要是審核合同價(jià)是否與中標(biāo)價(jià)吻合，合同條款是否與招標(biāo)文件一致，有沒有附加一些不合理的補(bǔ)充條款，嚴(yán)格控制在備案階段就產(chǎn)生“陰陽合同”，維護(hù)招投標(biāo)成果，切實(shí)保證合同雙方的合法權(quán)益。
4.3建立健全合同管理體系，完善合同管理機(jī)構(gòu)
建筑企業(yè)應(yīng)結(jié)合企業(yè)的實(shí)際需要和實(shí)際情況，建立科學(xué)的合同管理制度，強(qiáng)化合同管理職能，嚴(yán)格按照規(guī)定程序進(jìn)行操作，堅(jiān)持合同的審查制度，審查合同簽訂的條件、內(nèi)容以及條款等是否符合國家相關(guān)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，是否具有完備的手續(xù)。在合同執(zhí)行過程中，主管部門及建設(shè)單位應(yīng)定期對合同的執(zhí)行情況進(jìn)行檢查，并建立完善的合同檢查考核制度，對合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)的偏差應(yīng)及時(shí)進(jìn)行分析與糾正，使合同管理規(guī)范化。這將有利于合同的履行和避免合同糾紛的發(fā)生，并且便于查閱、檢索以及執(zhí)行合同。
與此同時(shí)，行政部門應(yīng)設(shè)立專門合同管理機(jī)構(gòu)和配備合同管理人員，對建設(shè)工程合同實(shí)施登記、審查等監(jiān)督管理，建立合同臺帳，并進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、檢查，加強(qiáng)合同備案制度。建筑企業(yè)應(yīng)深入研究合同管理工作在不同階段的具體特征、要求、管理控制手段、工作側(cè)重點(diǎn)等問題，建立企業(yè)的監(jiān)督保障機(jī)制，完善合同管理的組織機(jī)構(gòu)，建立公司、分公司、項(xiàng)目部各層次的合同管理機(jī)構(gòu)，監(jiān)察和考核合同管理人員的工作表現(xiàn)和業(yè)績，加強(qiáng)合同管理制度的剛性約束效力，嚴(yán)厲打擊和查處各種違法、亂紀(jì)和失職行為，保證合同管理制度的有效貫徹。
4.4加強(qiáng)合同及相關(guān)文件歸檔管理工作，為合同順利履行創(chuàng)造條件
合同文本及相關(guān)資料同屬于重要的法律文件，合同簽訂之后應(yīng)及時(shí)建賬并妥善保管，重視合同文本而不重相關(guān)資料歸檔的情況在建設(shè)領(lǐng)域普遍存在，由于建設(shè)項(xiàng)目周期長，設(shè)計(jì)專業(yè)多，面臨情況復(fù)雜，在經(jīng)過一個(gè)長時(shí)間的建設(shè)過程后，很多具體問題要依靠相關(guān)資料予以解決。所以，做好資料歸檔工作絕對不是簡單的文檔管理問題，應(yīng)專人負(fù)責(zé)，負(fù)責(zé)到底。除此之外，要加快合同管理信息化步伐，及時(shí)應(yīng)用先進(jìn)手段，改善合同管理?xiàng)l件，不斷提高管理水平。
5.結(jié)束語
綜上所訴，做好建筑施工合同管理工作對提高施工質(zhì)量、提升工程效益起著重要作用。只有充分認(rèn)識到建筑施工合同管理的重要意義，準(zhǔn)確把握合同管理中存在的問題，才能從根本上做好建筑施工合同管理工作，從而促進(jìn)我國建筑施工市場的平穩(wěn)、健康、有序發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
關(guān)鍵詞：工程合同；糾紛；工程款；利息；工程質(zhì)量
Abstract: the construction project contract is to point to the contractor to accept the developer commissioned, the completion of the project construction task, and the developer pays the price accordingly. The contents of the contract including the scope of the project, the construction period, the submission of the time, engineering quality and completion, engineering cost, the time for delivery of technical materials, materials and equipment supply responsibility, the appropriation of funds and settlement, completion acceptance, quality warranty scope and quality guarantee period, and cooperation between the parties of such provisions.
Keywords: engineering contract; Disputes; The payment; Interest; Engineering quality
中圖分類號： TU723.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：
下面就建筑過程中存在的事實(shí)在在的案例來說明，建筑工程中合同糾紛是如何產(chǎn)生，如何司法認(rèn)定，需要什么證據(jù)，是什么特點(diǎn)來說明一下。
案例：原告（反訴被告）甲公司被告（反訴原告）乙公司
甲公司2009年12月16日、2010年6月15日通過招標(biāo)方式分別與乙公司簽訂了《建筑施工合同總承包合同》、《建筑施工承包合同》各一份。合同約定由甲公司承建乙公司名下“月亮灣”公寓1~5號樓及地下車庫，其中“月亮灣”公寓1~4號樓合同暫定價(jià)5973萬元，5號樓及地下車庫工程暫定3113萬元，工程內(nèi)容為施工圖紙繪畫的內(nèi)容，合同內(nèi)所述的工作范圍按現(xiàn)行定額所規(guī)定的工作量計(jì)算方法進(jìn)行計(jì)算等。合同訂立后，甲公司進(jìn)場施工，該工程1~5號樓于2010年11月26日竣工驗(yàn)收合格，乙公司支付工程款6548萬元，另提供材料2334萬元及代付水電費(fèi)37萬元，合計(jì)支付8919萬元。后雙方對工程造價(jià)結(jié)算持有爭議，引訟。
甲公司認(rèn)為乙公司不按時(shí)支付工程款、非法分包工程、設(shè)計(jì)變更等原因，致使工程延期竣工，造成甲公司窩工、停工損失。故甲公司請求判令：（1）乙公司支付工程款456萬元；（2）乙公司支付預(yù)期付款滯納金120萬；（3）、乙公司支付停工損失工期延誤損失57萬元；（4）確認(rèn)甲公司對“月亮灣”公寓1~5號樓享有優(yōu)先受償權(quán)；
乙公司認(rèn)為，乙公司已支付的工程款數(shù)額已經(jīng)超過了審價(jià)報(bào)告確定的應(yīng)付工程款數(shù)額，故乙公司不應(yīng)再支付工程款，亦無須承擔(dān)工程款滯納金；根據(jù)工程結(jié)算情況，甲公司應(yīng)當(dāng)返還多收工程款22萬元。故提出反訴。請求法院判令甲公司返還多收的工程款22萬元及占用的利息。
雙方的爭議：（1）乙公司應(yīng)當(dāng)向甲公司支付的工程款數(shù)額為多少？（2）是否存在因乙公司的原因造成甲公司停工、窩工、工期順延損失？
法院委托中介審核工程造價(jià)8795萬元，雙方無異議，提出三點(diǎn)雙方當(dāng)事人有異議（1）灌注樁工程結(jié)算是否計(jì)算在乙公司應(yīng)支付甲公司工程款中；（2）工程分包配合費(fèi)如何記取；（3）合同約定的質(zhì)量獎是否列入工程總價(jià)（4）車庫加固措施的工程量是否列入工程總價(jià)中。
關(guān)于灌注樁工程-審定1188萬元；乙公司分包案外人1999年10月25日簽訂合同，850元每立方米包干，工程量10000立方米，合同價(jià)850萬元，工程1999年11月28日開工，2000年3月7日完工，工程價(jià)款已支付。
該案例詳細(xì)說明了建筑合同糾紛產(chǎn)生的原因，過程，證據(jù)以及解決的辦法。下面我就工程施工合同特點(diǎn)、產(chǎn)生的原因，以及如何讓認(rèn)定表述如下：
一、建設(shè)工程施工合同糾紛的特點(diǎn)
1、 專業(yè)性強(qiáng)——建設(shè)工程主體資格認(rèn)定的專業(yè)性強(qiáng)（施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包）——合同履行的專業(yè)性強(qiáng)——工程款計(jì)算的專業(yè)性強(qiáng)。 2、法律關(guān)系復(fù)雜——工程發(fā)包人與工程承包人、監(jiān)理人之間的關(guān)系——工程發(fā)包人、總承包人與次承包人、分包人之間的關(guān)系——工程設(shè)計(jì)人、監(jiān)理人與實(shí)際施工人之間的關(guān)系
一、 建設(shè)工程合同糾紛案的成因表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1、建筑市場行為不規(guī)范；2、建設(shè)方投資不足；3、當(dāng)事人法律意識淡薄；——表現(xiàn)為當(dāng)事人合同意識淡薄——當(dāng)事人證據(jù)意識淡薄——當(dāng)事人違約責(zé)任意識淡薄；建設(shè)工程合同的履行
二、工程款的認(rèn)定
1、有效合同工程款的認(rèn)定（閉口價(jià)即大包干固定價(jià)、開口價(jià)即預(yù)決算）2、無效合同工程款的認(rèn)定3、承包人提供的竣工結(jié)算文件作為結(jié)算依據(jù)（約定-約定期限不答復(fù)的后果-書面-送達(dá)簽字）4、工程款支付的主體5、墊資作為工程欠款的認(rèn)定（約定利息-未約定利息）
6、工程款利息（利息標(biāo)準(zhǔn)、起算時(shí)間）
三、工期的認(rèn)定
1、開工日期 2、竣工日期（雙方認(rèn)定-竣工驗(yàn)收合格-承包人已提交竣工驗(yàn)收報(bào)考，發(fā)包人拖延驗(yàn)收-建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收、發(fā)包人擅自使用的）；3、工期順延（工程量增加-變更設(shè)計(jì)-發(fā)包人未按合同約定的期限提供設(shè)計(jì)圖紙等施工必需的資料-發(fā)包人未按約定支付工程款-發(fā)包人指定的分包人與承包人在施工過程中銜接不當(dāng)、過程質(zhì)量鑒定-其他因素）；4、停工、窩工的處理；停工、窩工原因的認(rèn)定；
因發(fā)包人原因?qū)е峦９ぁ⒏C工的應(yīng)賠償損失；
3、工程質(zhì)量爭議的認(rèn)定1、承包人的工程質(zhì)量擔(dān)保義務(wù)（建筑物合理使用壽命內(nèi)-竣工時(shí)）；2、工程質(zhì)量缺陷的認(rèn)定；3、工程質(zhì)量的責(zé)任范圍；
4、工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任承擔(dān)方式；
（1）承包人的責(zé)任（修理、返工、改建-減少支付工程價(jià)款；質(zhì)量不合格-解除合同、不支付工程價(jià)款；約定違約金-支付違約金；賠償損失）；
（2）發(fā)包人的責(zé)任（提供不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)-解除合同、賠償損失-不得請求減少工程價(jià)款-賠償損失）
四、建筑合同解除
合同解除的條件；協(xié)議解除、約定解除、法定解除。建筑合同中分發(fā)包人的解除權(quán)和承包人的解除權(quán)。
五、建設(shè)施工合同解除的法律后果
1、對完工合格工程折價(jià)補(bǔ)償；2、承擔(dān)違約責(zé)任；
六、建設(shè)施工合同中的違約責(zé)任；
違約責(zé)任：即違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。
1、 承包人的違約行為；
（1） 因施工技術(shù)或力量不足而擅自停工；
（2） 非法轉(zhuǎn)包或非法分包；
（3） 承包人預(yù)期竣工；
（4） 施工的工程質(zhì)量有缺陷；
2、 發(fā)包人的違約行為；
（1） 預(yù)期支付工程款；
（2）不按約定提供主要建筑材料、建筑構(gòu)件或設(shè)備，或者提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)件或設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。
（3）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)；
3、承包人與發(fā)包人違約責(zé)任的分?jǐn)偅?/p>
關(guān)鍵詞：電務(wù)工程 分包問題 思考和應(yīng)對措施
本公司為中鐵二十四局集團(tuán)上海電務(wù)電化有限公司，由原來上海鐵路局上海、福州和南昌工程總公司下屬三家電務(wù)工程公司及安徽、江蘇二家電務(wù)工程隊(duì)組建合并而成，注冊資本為人民幣壹億元，公司類型為一人有限公司（法人獨(dú)資），經(jīng)營范圍為鐵路通信、信號、電力設(shè)備安裝、施工。混泥土制品加工，電務(wù)設(shè)計(jì)施工，電信工程，鐵路電氣化工程。本公司的資質(zhì)等級：鐵路電務(wù)工程專業(yè)承包壹級，電信工程專業(yè)承包貳級，建筑智能化工程專業(yè)承包叁級，城市及道路照明工程專業(yè)承包叁級。本公司安全生產(chǎn)許可范圍：建筑施工。
本公司為鐵路電務(wù)施工、設(shè)備安裝的專業(yè)公司，根據(jù)中華人民共和國建設(shè)部令第159號《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（第四十條：本規(guī)定自2007年9月1日起施行。2001年4月18日建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》〈建設(shè)部令第87號〉同時(shí)廢止。）第二章 資質(zhì)序列、類別和等級 “第五條 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。”和“第六條……取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱專業(yè)承包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。……”的規(guī)定，由此可以清晰地知道，本公司屬于資質(zhì)序列三個(gè)序列中的第二個(gè)序列，承接的工程是專業(yè)工程，分（發(fā)）包方是施工總承包企業(yè)或者建設(shè)單位，所承接的工程可以全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)進(jìn)行作業(yè)。這里強(qiáng)調(diào)了專業(yè)公司的專業(yè)工程不能全部或者部分外包。這樣規(guī)定的理由，我們認(rèn)為，占工程總成本約70%的材料費(fèi)，在技術(shù)性能上和質(zhì)量期限上有設(shè)計(jì)的要求，施工企業(yè)按照設(shè)計(jì)的要求，并按照“降低成本增長效益”的原則，在企業(yè)的材料供應(yīng)的合格供應(yīng)商中進(jìn)行招投標(biāo)，選擇價(jià)格最合理、技術(shù)性能和質(zhì)量期限上最優(yōu)的材料用于工程施工，這對最終生產(chǎn)出優(yōu)質(zhì)的完工產(chǎn)品，是從源頭上進(jìn)行控制管理，是至關(guān)重要的。如果工程進(jìn)行外包，即使外包單位有施工的資質(zhì)和能力，由于管理環(huán)節(jié)的增加，間接等費(fèi)用必然會隨之上升，因而在預(yù)算價(jià)格一經(jīng)確定的情況下，發(fā)包單位和承包單位都要考慮自身營利的那一塊，如果監(jiān)管不到位，最終投入到工程材料成本上的費(fèi)用勢必減少，從而材料在技術(shù)性能上和質(zhì)量期限上均達(dá)不到設(shè)計(jì)上的要求，用料上存在以次充好、工藝上存在偷工減料的現(xiàn)象，最終生產(chǎn)出不合格的產(chǎn)品，給國家造成重大的經(jīng)濟(jì)損失，給人民的生命帶來重大的隱患；如果外包單位沒有施工的資質(zhì)和能力，一旦失誤，其后果更是不堪設(shè)想！因而，我們應(yīng)該認(rèn)真按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的要求去做。
為了加強(qiáng)對建設(shè)工程質(zhì)量的管理，保證建設(shè)工程質(zhì)量，保護(hù)人民生命和財(cái)產(chǎn)安全，并結(jié)合本公司在2007年接受國家審計(jì)署審計(jì)宣杭線十四標(biāo)和武九線新四標(biāo)及拆遷工程的實(shí)際案例，我們又認(rèn)真學(xué)習(xí)了中華人民共和國國務(wù)院在2000年1月30日的第279號令《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（以下簡稱條例）的有關(guān)條款。該條例 第一章 總則 第三條規(guī)定：“建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)”； 第四章 施工單位的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù) 第二十五條規(guī)定：“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”； 第九章 附則：第七十八條規(guī)定：“……本條例所稱違法分包，是指下列行為：一是總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；二是建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；三是施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承
包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為”； 第八章 罰則 第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正沒收違法所得，……；對施工單位處工程合同價(jià)款百分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書……。”； 第七十五條規(guī)定：“本條例規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門依照法定職權(quán)決定。依照本條例規(guī)定被吊銷資質(zhì)證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。”通過認(rèn)真學(xué)習(xí)，我們認(rèn)為，本公司在進(jìn)行鐵路電務(wù)施工過程中，按照條例規(guī)定，要做到以下四點(diǎn)：一是對建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)；二是在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。三是禁止其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程；四是不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。如果違反該條例，不但影響企業(yè)的信譽(yù)和發(fā)展，性質(zhì)嚴(yán)重的話，還會影響企業(yè)的生存。所以說，認(rèn)真貫徹執(zhí)行該條例，是非常重要的。根據(jù)國際內(nèi)部審計(jì)專業(yè)實(shí)物框架中內(nèi)部審計(jì)的定義：“內(nèi)部審計(jì)是一種獨(dú)立、客觀的確認(rèn)和咨詢活動，旨在增加價(jià)值和改善組織的運(yùn)營。它通過運(yùn)用系統(tǒng)的、規(guī)范的方法，評價(jià)并改善風(fēng)險(xiǎn)管理、控制和治理過程的效率，幫助組織實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)”的要求，我們評估了組織在運(yùn)營過程中，主要的風(fēng)險(xiǎn)是：工程分包，因而在制定年度計(jì)劃中，考慮適當(dāng)覆蓋面的情況下，重點(diǎn)安排有工程分包方面問題的項(xiàng)目。通過對這些項(xiàng)目運(yùn)營情況的審計(jì)，發(fā)現(xiàn)工程分包主要存在以下兩個(gè)方面問題：一是正式工程存在基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目分包：材料部分：水泥、砂、石、鋼筋及鋼管等；人工費(fèi)部分：作業(yè)人員和管理人員；二是遷改工程存在遷改項(xiàng)目均分包給產(chǎn)權(quán)單位施工并管理。
下面選擇本公司下屬二個(gè)項(xiàng)目部的審計(jì)實(shí)例來說明工程分包方面的問題和公司審計(jì)部在評價(jià)并改善工程分包風(fēng)險(xiǎn)管理方面的一點(diǎn)思考和應(yīng)對措施。
根據(jù)公司二八年審計(jì)計(jì)劃的安排，公司審計(jì)部和工程部物資主管人員組成審計(jì)組于2008年5月19日至22日，對中鐵二十四局集團(tuán)有限公司蕭甬鐵路電氣化項(xiàng)目部（以下簡稱項(xiàng)目部）后期經(jīng)濟(jì)活動情況進(jìn)行了審計(jì)。在審計(jì)過程中，我們發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目部在2007年4月18日與福建省安溪振興電務(wù)工程有限公司（以下簡稱乙方）簽訂了《蕭甬鐵路電氣化工程通信、信號、電力、改遷工程勞務(wù)承包合同》（以下簡稱合同）。該合同一、承包范圍及內(nèi)容是這樣規(guī)定的：一是本合同適用甲方（項(xiàng)目部）所承接的蕭甬鐵路電氣化工程通信、信號、電力、改遷工程全過程的勞務(wù)。二是承包內(nèi)容：材料、設(shè)備大小運(yùn)輸；開挖電纜溝、地線溝、開挖過道、電纜敷設(shè)；打地線角鋼；開挖、修補(bǔ)水泥路面及路肩、水溝；砌石圍；漿砌電纜溝及電纜槽預(yù)制、箱盒基礎(chǔ)預(yù)制等；開挖土方；砂磚防護(hù)、基礎(chǔ)硬面化；立桿、箱合安裝、機(jī)架安裝、鋼軌絕緣安裝；青苗賠償、點(diǎn)工配合等輔助工作。三是工程所需的當(dāng)?shù)赜昧霞捌渌阈遣牧腺徺I。合同附件通信、信號、電力、改遷項(xiàng)目承包單價(jià)表里有人工費(fèi)、材料費(fèi)和運(yùn)雜費(fèi)的工作細(xì)目單價(jià)清單，材料主要有水泥、黃沙、石子、鋼筋及鋼管等。該合同另規(guī)定計(jì)價(jià)方式的管理費(fèi)：甲方付給乙方承包項(xiàng)目總工費(fèi)10%的現(xiàn)場綜合管理費(fèi)（不含乙方施工中的運(yùn)雜費(fèi)）。從合同的承包范圍、內(nèi)容及管理費(fèi)的規(guī)定來看，該合同不是“工程勞務(wù)承包合同”，而是“工程分包合同”。再從項(xiàng)目部“勞務(wù)計(jì)價(jià)統(tǒng)計(jì)表”、“工程勞務(wù)結(jié)算劃分表”和會計(jì)列賬的情況來看，至審計(jì)日，項(xiàng)目部同意批準(zhǔn)乙方工程結(jié)算款為16，377，060.40元，其中材料費(fèi)為4，328，169元，占工程結(jié)算款的26.43%，會計(jì)也將該4，328，169元列在“工程施工—材料費(fèi)”項(xiàng)下，因而此項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)不是勞務(wù)分包，而是工程分包。審計(jì)發(fā)現(xiàn)，乙方有營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營范圍為：鐵路電務(wù)工程，鐵路電氣化工程，機(jī)電設(shè)備安裝工程，水利水電設(shè)備安裝工程；主要資質(zhì)等級：鐵路電務(wù)工程專業(yè)承包叁級（暫定）；安全生產(chǎn)許可證許可范圍：建筑施工。我們認(rèn)為，按照鐵路工程概算指標(biāo)核算內(nèi)容，項(xiàng)目部分包的基礎(chǔ)設(shè)施防護(hù)等工程是蕭甬鐵路電氣化工程有機(jī)的組成部分，雖然乙方“三證”齊全，而且還具備相應(yīng)的施工能力，但由于建設(shè)
工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二章 第六條和《條例》第九章 第七十八條規(guī)定，項(xiàng)目部存在違法分包的問題。如果外部審計(jì)，一旦定性為違法分包，按照《條例》有關(guān)條款的規(guī)定，企業(yè)就要遭到相應(yīng)的處罰，應(yīng)該說，其后果是相當(dāng)嚴(yán)重的。
項(xiàng)目部存在這個(gè)問題的主要原因，經(jīng)過分析，我們認(rèn)為主要有以下三個(gè)方面：一是項(xiàng)目工程量大，工期緊；二是承包單位不接受純勞務(wù)承包，要求部分項(xiàng)目工程承包；三是項(xiàng)目部在思想上沒有真正認(rèn)識到存在工程違法分包問題的嚴(yán)重性。內(nèi)部審計(jì)的定義，要求內(nèi)部審計(jì)部門在確認(rèn)組織運(yùn)營情況的同時(shí)，要獨(dú)立、客觀地提供如何改善組織運(yùn)營情況的咨詢活動，目的在于改善組織的風(fēng)險(xiǎn)管理，以達(dá)到控制和治理過程的效果，幫助組織增加價(jià)值和實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)。根據(jù)內(nèi)部審計(jì)定義的要求，針對項(xiàng)目部在工程分包方面的主、客觀原因，我們要求項(xiàng)目部認(rèn)真進(jìn)行整改。具體的整改思路可以從以下三個(gè)方面來考慮：
首先，項(xiàng)目部要實(shí)事求是地主動向建設(shè)單位匯報(bào)工程分包方面的問題，以取得建設(shè)單位的同情和諒解，在保證工程質(zhì)量的前提下，盡量取得建設(shè)單位的認(rèn)可證明。
其次，項(xiàng)目部對原合同不適當(dāng)?shù)臈l款，要認(rèn)真進(jìn)行整改，以規(guī)避工程分包帶來的風(fēng)險(xiǎn)。建議項(xiàng)目部對原合同一、承包范圍及內(nèi)容“工程所需的當(dāng)?shù)赜昧霞捌渌阈遣牧腺徺I”條款改為：“由于工程款資金不能及時(shí)到位的原因，工程中所需的當(dāng)?shù)赜昧霞捌渌阈遣牧希诩追降谋O(jiān)控下，由乙方在當(dāng)?shù)刭徺I，資金由乙方墊付，經(jīng)甲方檢驗(yàn)合格后方可用于工程。乙方墊付的材料資金，甲方在與乙方進(jìn)行工程勞務(wù)款結(jié)算時(shí)一并支付”。經(jīng)過這樣修改，材料原來有乙方購買，變?yōu)樵诩追降谋O(jiān)控下在當(dāng)?shù)剡M(jìn)行購買，而且在甲方檢驗(yàn)合格后方可用于工程，在材料質(zhì)量上進(jìn)行了把關(guān)，從而保證了工程的質(zhì)量。這樣操作的原因，主要是甲方工程款資金沒有及時(shí)到位，如果等到工程款資金到位，讓甲方自行進(jìn)行材料采購，可能會影響工程的工期；為確保工程施工的進(jìn)度，經(jīng)協(xié)商，由乙方勞務(wù)配合這塊工作量所需材料的資金先由乙方墊付，等到在甲方與乙方進(jìn)行工程勞務(wù)款結(jié)算時(shí)再歸還。通過以上的修改和合理解釋，合同的標(biāo)題和內(nèi)容就相互吻合，從形式上可以規(guī)避目前分包帶來的風(fēng)險(xiǎn)。
最后，在對材料數(shù)量、價(jià)格、質(zhì)量等把關(guān)上，要求項(xiàng)目部與自行采購一樣來管理：要有用料計(jì)劃表；要有供應(yīng)商選擇的資料，必遵循企業(yè)訂貨報(bào)價(jià)控制制度，選擇最有利于項(xiàng)目施工和成本最低的供應(yīng)商；對乙方在當(dāng)?shù)刭徺I的材料進(jìn)行檢驗(yàn)點(diǎn)收。收貨部門還應(yīng)在可能的范圍內(nèi)對有技術(shù)要求的材料應(yīng)將部分樣品送交專家和實(shí)驗(yàn)室對其質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn)，出具驗(yàn)收單或檢驗(yàn)報(bào)告單或作為入庫單的一項(xiàng)內(nèi)容。會計(jì)部門對發(fā)票、賬單、驗(yàn)收單、入庫單以及其他有關(guān)憑證審核后，經(jīng)項(xiàng)目授權(quán)人審批后進(jìn)行列賬：借：材料采購 貸：應(yīng)付賬款，同時(shí)做：借：原材料 貸：材料采購；領(lǐng)用材料時(shí)，會計(jì)部門根據(jù)領(lǐng)用單列賬：借：工程施工——材料費(fèi) 貸：原材料。經(jīng)過這樣的整改，合同相關(guān)條款的規(guī)定與實(shí)際運(yùn)營情況相互吻合，從而改善了項(xiàng)目部的風(fēng)險(xiǎn)管理，確保了工程的質(zhì)量，降低或者化小了外部審計(jì)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，幫助組織增加價(jià)值和實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)。
根據(jù)公司二一年審計(jì)計(jì)劃的安排，公司審計(jì)部于2010年3月22日至28日，對中鐵二十四局集團(tuán)有限公司漯阜鐵路工程指揮部第八項(xiàng)目分部（以下簡稱項(xiàng)目部）中期經(jīng)濟(jì)活動情況進(jìn)行了審計(jì)。在審計(jì)過程中，我們發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目部在2009年12月25日與太和縣滕鑫電力有限責(zé)任公司（以下簡稱乙方）簽訂了《電力線路改造工程施工合同》，工程名稱：漯阜鐵路沿線35kv及以下電力線路過軌改造；建設(shè)地點(diǎn)：太和縣境內(nèi)漯阜鐵路沿線（鐵路里程d1k162+705至d1k180+480、共14處）；承包方式：包工、包料、包工期、包安全、包質(zhì)量；承包內(nèi)容：35kv及以下電力線路過軌改造（共14處），附太和供電公司批準(zhǔn)的漯阜鐵路電氣化電力線路改造二期方案和工程量表；承包合同價(jià)款：叁佰叁拾萬零捌仟元整（￥3，308，000）。從合同承包方式和內(nèi)容來看，此項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動是工程分包。項(xiàng)目部為什么要將此工程項(xiàng)目進(jìn)行分包？
一是這是地方遷改工程，不是鐵路正式工程；二是地方產(chǎn)權(quán)單位要求他們自行遷改，不同意鐵路施工單位進(jìn)行遷改，最終接收單位也是該產(chǎn)權(quán)單位；三是工期很緊，如果定要自行遷改，與
權(quán)單位關(guān)系沒搞好，在實(shí)際施工中可能會碰到諸多麻煩，從而會影響正式工程的工期。
由于以上這些原因，項(xiàng)目部未經(jīng)建設(shè)單位同意，自行將遷改工程分包出去；也未取得承包單位的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書和安全生產(chǎn)許可證；在施工合同中只有配合的條款，沒有監(jiān)督管理的條款。根據(jù)中華人民共和國國務(wù)院令第279號《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》“第一章 總則 第二條 凡在中華人民共和國境內(nèi)從事建設(shè)工程的新建、擴(kuò)建、改建等有關(guān)活動及實(shí)施對建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理的，必須遵守本條例。本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程”的規(guī)定，我們認(rèn)為，項(xiàng)目部目前這種做法，是有風(fēng)險(xiǎn)的。
根據(jù)《條例》規(guī)定，凡在中華人民共和國境內(nèi)從事建設(shè)工程的，必須遵守本條例，因?yàn)轫?xiàng)目部的電力線路改造工程是“改建鐵路漯阜至阜陽增建二線工程”整體有機(jī)的組成部分，理應(yīng)要實(shí)施對建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理，所以項(xiàng)目部的工程分包要取得建設(shè)單位的批準(zhǔn)或認(rèn)可；地方遷改工程雖然不是鐵路正式工程，但就地方而言，它有行業(yè)技術(shù)上和質(zhì)量上的要求，因而施工單位一定要有相應(yīng)的資質(zhì)，而且必須“三證”齊全；如果施工單位沒有相應(yīng)的資質(zhì)，那么“包工期、包安全、包質(zhì)量”的條款就缺乏可信度；如果施工單位“三證”齊全，萬一沒有“包工期、包安全、包質(zhì)量”，那又怎么辦？因而，項(xiàng)目部與施工單位簽訂的施工合同中要有監(jiān)管的條款，在實(shí)際施工中，要有實(shí)施監(jiān)管的書面材料。
遷改工程確實(shí)有它的特殊性，但我們認(rèn)為，項(xiàng)目部也應(yīng)按照《條例》的規(guī)定，實(shí)施對建設(shè)工程質(zhì)量進(jìn)行其真正意義上的監(jiān)督管理。針對以上問題，我們建議項(xiàng)目部要按照以下意見進(jìn)行整改：一是工程分包要報(bào)經(jīng)建設(shè)單位的批準(zhǔn)或認(rèn)可；二是要盡快索取施工單位的“三證”；三是對部分不適當(dāng)?shù)暮贤瑮l款要進(jìn)行修改，并取得雙方的認(rèn)可。
通過以上這樣的整改，項(xiàng)目部對其分包出去的工程進(jìn)行了真正意義上的監(jiān)督管理，確保了工程的質(zhì)量，從而規(guī)避了“包而不管”、“以包代管”的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。
以上是關(guān)于本公司以風(fēng)險(xiǎn)為導(dǎo)向?qū)こ谭职鼘?shí)施審計(jì)發(fā)現(xiàn)問題的一點(diǎn)思考和應(yīng)對措施。由于本公司是鐵路電務(wù)專業(yè)施工的企業(yè)，工程分包方面的問題有其特殊性，因而對這方面問題的思考、分析和應(yīng)對措施也有其片面性，故借此機(jī)會懇請大家給予指導(dǎo)和幫助，以利于我們更好地做好內(nèi)部審計(jì)的確認(rèn)和咨詢工作，更好地發(fā)揮內(nèi)部審計(jì)的監(jiān)督和保證作用。
參考文獻(xiàn)：
像這樣兩難的境地，越來越多的建筑老板開始面臨。尤其是近兩年，水泥、鋼材等原材料價(jià)格的大幅上漲，迫使一些建筑企業(yè)不得不冒著承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，或者要求解除施工合同，或者要求變更施工合同約定的價(jià)格結(jié)算條款。
李總最近比較煩。
公司承包的二期工程三天后就要開工了，但開工事宜現(xiàn)在都還沒和發(fā)包方宏遠(yuǎn)公司談妥。原因很簡單，最近混凝土、鋼材等原材料價(jià)格打著滾地往上翻，如果按合同原定價(jià)格履行，肯定血本無歸。“2月份一噸水泥才186元，現(xiàn)在要360元，幾乎翻了一番。鋼材一噸也漲了一千塊，光這兩項(xiàng)，成本就增加了50多萬。你說，這個(gè)工程還怎么做？”每次一見到宏遠(yuǎn)公司的人，李總都不厭其煩地掰著指頭給他們算。
不過，李總的感情牌最終還是失效了。十天后，市中級人民法院的傳票，就擺在了李總的案頭――宏遠(yuǎn)公司一紙?jiān)V狀，將李總告上法庭，要求賠償因不能履行合同給宏遠(yuǎn)公司帶來的直接和間接損失共計(jì)1000萬元。
做還是不做，這是個(gè)問題
繼續(xù)履行原合同，等于找死；不履行，就等著收法院的傳票。
像李總這樣兩難的境地，越來越多的建筑老板開始面臨。近年來，隨著中國經(jīng)濟(jì)的高速增長，建筑行業(yè)發(fā)展相當(dāng)迅猛。但目前，我國建筑業(yè)仍屬于勞動密集型行業(yè)，建筑企業(yè)的技術(shù)水平和市場專業(yè)化程度普遍較低，產(chǎn)業(yè)效率與效益低下，各個(gè)企業(yè)之間的檔次和競爭力差距不大，這使得建筑企業(yè)之間的競爭主要是以價(jià)格競爭為主，這勢必導(dǎo)致建筑企業(yè)的總體利潤偏低、承受市場風(fēng)險(xiǎn)的能力相對較弱。加之建設(shè)工程招投標(biāo)中行為的不規(guī)范和無序競爭、層層轉(zhuǎn)包和分包、商業(yè)賄賂和回扣等現(xiàn)象，加劇了建筑企業(yè)承建工程的風(fēng)險(xiǎn)。尤其是近兩年，水泥、鋼材等原材料價(jià)格的大幅上漲，迫使一些建筑企業(yè)不得不冒著承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，或者要求解除施工合同，或者要求變更施工合同約定的價(jià)格結(jié)算條款。
建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程合同中的一種。實(shí)務(wù)中，施工合同對于原材料的供應(yīng)方式，可以約定為業(yè)主負(fù)責(zé)采購、建筑商負(fù)責(zé)采購、或者業(yè)主負(fù)責(zé)采購主要材料、輔料由建筑商采購等多種方式。由建筑商負(fù)責(zé)采購原材料且人工費(fèi)用和采購價(jià)格不得變更的方式俗稱“包工包料”。按“包工包料”方式供應(yīng)原材料的施工合同在訂立的時(shí)候，原材料價(jià)格就已經(jīng)被鎖定，假如市場上出現(xiàn)原材料漲跌，由此導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)和收益都是由建筑商來承擔(dān)及享有。盡管，投標(biāo)時(shí)建筑商一般會結(jié)合物價(jià)上漲因素來考慮投標(biāo)報(bào)價(jià)，但在工程建設(shè)過程中一經(jīng)發(fā)生超出預(yù)料幅度之外的上漲，建筑商面臨的必然是虧損。于是，便有了文章開頭的一幕。
到底有沒有權(quán)利說“離婚”？
面對這樣的狀況，李總們首先需要評估是：他究竟有沒有權(quán)利對一個(gè)已經(jīng)簽好的合同說“不”？
法律存在的一個(gè)重要目標(biāo)和作用是維護(hù)市場交易秩序的基本穩(wěn)定，由此，它要求合同雙方應(yīng)該全面按照約定履行各自的義務(wù)。如果哪一方不想繼續(xù)履行，或者對合同條件不滿意想進(jìn)行調(diào)整，則應(yīng)該通過解除或者變更合同的程序達(dá)到目的。建設(shè)工程施工合同的解除，與一般合同并無不同。
當(dāng)然，法律也承認(rèn)“強(qiáng)扭的瓜不甜”，因而，業(yè)主和建筑商一旦“結(jié)婚”，并非一定要“相親相愛、白頭到老”。只是好比離婚一樣，不想履行合同的一方，需要給出一個(gè)理由。這些理由，或者是雙方當(dāng)事人都同意“離婚”，或者出現(xiàn)了雙方事先約定的離婚事由，導(dǎo)致某一方享有提出離婚的權(quán)利，又或者某一方當(dāng)事人直接根據(jù)法律的規(guī)定享有提出離婚的權(quán)利。也就是說，解除合同時(shí)，理由是非常重要的。
那么，李總以原材料漲價(jià)作為“離婚”的理由，究竟是否符合法律的規(guī)定呢？
按照我國法律規(guī)定，訂立施工合同后遭遇原材料價(jià)格大幅上漲而要求變更合同內(nèi)容或者解除合同的情形，法理上，可以適用“情勢變更”。“情勢變更原則”是商法上的一個(gè)重要制度，它的準(zhǔn)確含義是：由于客觀情勢發(fā)生異常變動，致使履行合同將對一方當(dāng)事人沒有意義或者造成重大損害，而這種變化是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見并不能克服的，該當(dāng)事人可以要求對方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商；協(xié)商不成的，可以請求變更或者解除合同。但商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不適用該原則。
盡管“情勢變更原則”被多國法律所采用，但我國合同法基于種種原因并未明文規(guī)定“情勢變更原則”。因此，如果B公司僅以此為由來解除施工合同，嚴(yán)格意義上是沒有法律依據(jù)的。
但是，如果B公司適用法律的其他規(guī)定，比如公平原則，比如建筑工程不得以低于其成本的價(jià)格發(fā)包等等，則完全有可能給自己解除合同找到一個(gè)更為適當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>
要離婚，先把代價(jià)想清楚
找到一個(gè)合適的理由后，李總們需要評估的第二個(gè)風(fēng)險(xiǎn)是：如果解除合同的理由不能被法律支持，公司將承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任？
根據(jù)我國法律規(guī)定，在合同的一方明確表態(tài)不愿履行合同后，另一方要求繼續(xù)履行合同是有充分的法律依據(jù)的。不過，在以提供勞務(wù)為主要義務(wù)的建筑商提出解除合同的情況下，施工合同事實(shí)上已經(jīng)很難再繼續(xù)履行。即便是法院判決建筑商繼續(xù)履行合同，如果建筑商堅(jiān)持不履行的話，類似判決的強(qiáng)制執(zhí)行幾乎是不可能的。
反之，如果建設(shè)工程做到中途再來談施工合同的解除，也有很多后遺癥――已經(jīng)建好的工程如何處理？接手的建筑商如何進(jìn)場？工程完工后如何區(qū)分前后建筑商對建筑物不同部分的保修及其他責(zé)任等等都是很棘手的難題。因此，很少有發(fā)包方愿意中途更換建筑商。
由此可見，李總承擔(dān)繼續(xù)履行合同的法律責(zé)任是不太可能的，但支付違約金則難以避免，這是一方違約時(shí)對守約方的另一種救濟(jì)手段。不過，請求支付違約金也是有條件的，條件是雙方對某種違約行為應(yīng)該支付違約金及違約金的具體數(shù)額有明確約定，或者概括性地約定了一方違約時(shí)應(yīng)該支付的違約金數(shù)額。
施工合同這類標(biāo)的額較大、履行時(shí)間較長的合同，通常都會約定業(yè)主和建筑商在不同的違約情況之下應(yīng)承擔(dān)的違約金數(shù)額。約束建筑商的違約金條款，集中在工期、工程質(zhì)量保證、質(zhì)量保修及由此導(dǎo)致業(yè)主的損失如何賠償?shù)确矫妗Ｉ婕吧形撮_始履行就解除合同的情形，守約方是否可以主張違約金，應(yīng)該請求違約方承擔(dān)多少違約金，則主要取決于合同的約定。
如果合同對違約金的承擔(dān)及其具體數(shù)額沒有進(jìn)行約定，原則上，不得請求支付違約金。這時(shí)，守約方還有最后一招：要求賠償損失。像宏遠(yuǎn)公司，可以主張的損失就可能包括且不限于：重新招投標(biāo)的費(fèi)用、延期開工導(dǎo)致成本費(fèi)用增加造成的損失、產(chǎn)品延期上市導(dǎo)致銷售利潤降低造成的損失等等。訴訟中，與支付違約金的請求相比，主張賠償損失一方的難度是，必須對損失的存在承擔(dān)舉證責(zé)任，提交相關(guān)證據(jù)證明損失確已發(fā)生及其具體數(shù)額，而損失證明的難點(diǎn)是間接損失的證明，一般情況下很難說服裁判者。
此外，不得不提到的是，如果守約方既有權(quán)要求違約方支付違約金，又有權(quán)要求違約方賠償損失時(shí)，應(yīng)該如何確定其請求呢？一直以來，我國法律對于違約金的性質(zhì)都是傾向于違約金具有補(bǔ)償性。在約定的違約金高于損失時(shí)，可以請求降低；違約金低于損失時(shí)，可以要求增加。這也就是說，違約金和損失賠償可能有一部分或者全部是重合的。
弱者之道
建設(shè)工程施工合同關(guān)系中，總體上，發(fā)包方居于強(qiáng)勢地位。但建筑行業(yè)從來也沒有放棄過提高自身話語權(quán)的努力。他們通過長期的實(shí)踐，整理出“低投標(biāo)、勤簽證、高索賠”這樣的操作策略，并且越來越敢于抓住商業(yè)上對自己有利的機(jī)會與業(yè)主展開較量，爭取自身利益，折射出中國建筑行業(yè)在法治市場環(huán)境下維權(quán)意識的崛起和覺醒，以及由此所帶來的建筑業(yè)在經(jīng)濟(jì)交往鏈條中的話語權(quán)不斷擴(kuò)大的現(xiàn)狀。法律上一直很有爭議的墊資行為，最終由司法解釋的方式對其合法性給予認(rèn)可，其實(shí)正是上述現(xiàn)狀在司法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)。
順應(yīng)上述轉(zhuǎn)變，越來越多的建筑企業(yè)開始重視工程承建過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)控制。如何避免遭遇像李總那樣的尷尬，筆者有如下建議：
一、 訂立合同前充分分析擬承接工程的風(fēng)險(xiǎn)
工程項(xiàng)目建設(shè)過程中關(guān)系的多元性、復(fù)雜性、多變性以及履約周期長、金額大、市場競爭激烈等特征，構(gòu)成了工程建設(shè)合同風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜和多樣。因此，確定對某個(gè)工程投標(biāo)時(shí)，應(yīng)該事先綜合分析投標(biāo)方可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)及其應(yīng)對措施。對于超出自身承受能力的風(fēng)險(xiǎn)，切忌盲目投標(biāo)。對建筑商而言，施工合同的重大風(fēng)險(xiǎn)控制主要集中在計(jì)價(jià)方式、工期保證、工程簽證及結(jié)算依據(jù)、程序、付款條件和期限等條款。
二、 根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)因素確定投標(biāo)策略
雖然發(fā)包方在招投標(biāo)環(huán)節(jié)占盡談判先機(jī)，但建筑商也不是完全束手就擒。由于發(fā)包方資金短缺和工期緊迫的要求，相當(dāng)多的招投標(biāo)活動其實(shí)是很不規(guī)范的，其中，最常見的是兩類：一是未嚴(yán)格按照《招投標(biāo)法》的規(guī)定實(shí)施招投標(biāo)活動，其主要行為包括：應(yīng)該招投標(biāo)的工程不按規(guī)定進(jìn)行招投標(biāo)、“邊設(shè)計(jì)、邊施工、邊修改”的“三邊”工程招標(biāo)、招投標(biāo)結(jié)束后修改交易的實(shí)質(zhì)性條款；另一類是簽訂所謂“黑白合同”，即報(bào)建設(shè)行政主管部門備案的施工合同與雙方真正履行的施工合同主要內(nèi)容不一致。這兩類不規(guī)范的行為，其后果嚴(yán)重的可能導(dǎo)致施工合同無效。
因此，建筑商要善于發(fā)現(xiàn)招投標(biāo)的不規(guī)范之處，確定正確的投標(biāo)策略，為未來與發(fā)包方討價(jià)還價(jià)打好伏筆。
三、 合同交底和過程管理能夠有效進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理
建設(shè)工程施工合同是比較復(fù)雜的一類合同，在索賠和反索賠已經(jīng)成為工程管理的一項(xiàng)重要內(nèi)容時(shí)，合同履行的過程管理變得越來越重要。對建筑企業(yè)而言，施工合同的履行是一個(gè)體系，牽涉到人員安排、原材料采購、財(cái)務(wù)、施工機(jī)械租賃、業(yè)主、監(jiān)理、總包單位、分包單位等等內(nèi)部和外部關(guān)系，牽一發(fā)而動全身，履行過程中的任何一個(gè)變化都可能會給企業(yè)帶來風(fēng)險(xiǎn)。因此，對內(nèi)，通過事前合同交底的分析和溝通，可以讓參與合同履行的人都了解合同內(nèi)容，把握流程控制節(jié)點(diǎn)及風(fēng)險(xiǎn)環(huán)節(jié)，有助降低違約幾率；對外，要有過程管理意識，注重合同履行過程中的規(guī)范和證據(jù)保留，一旦發(fā)生訴訟或者仲裁，一般來說，道理總是站在有證據(jù)的一方。
四、 不管是變更合同還是解除合同，都應(yīng)及時(shí)進(jìn)行
【關(guān)鍵詞】 掛靠經(jīng)營 成因 法律法規(guī) 法律風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任
建筑業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，也是國民經(jīng)濟(jì)的重要產(chǎn)業(yè)部門，為全社會和國民經(jīng)濟(jì)各部門提供最終建筑產(chǎn)品。近年來，隨著國家擴(kuò)大內(nèi)需、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的措施以及財(cái)政刺激經(jīng)濟(jì)的“四萬億”計(jì)劃的出臺，國家基礎(chǔ)建設(shè)不斷加大，建筑業(yè)也隨之蓬勃發(fā)展。然而建筑市場的不規(guī)范操作問題也自然暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時(shí)常發(fā)生。尤其掛靠經(jīng)營問題日益嚴(yán)重，成為建筑業(yè)的最熱點(diǎn)問題。因此，建筑業(yè)企業(yè)必須對掛靠經(jīng)營的特征、表現(xiàn)形式、法律規(guī)定、法律風(fēng)險(xiǎn)等有一個(gè)正確的認(rèn)識，并且做好各項(xiàng)控制與防范措施。
一、掛靠的概述
1、概念
“掛靠”在現(xiàn)實(shí)的法律體系中沒有規(guī)范的法律術(shù)語，只是在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四十三條作了程序性的規(guī)定。何謂掛靠，通常是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人或資質(zhì)低的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)的名義承攬工程并向其繳納管理費(fèi)的行為。
2、特征
掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；被掛靠的施工企業(yè)具備與建設(shè)項(xiàng)目要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但是往往缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段和能力；掛靠人需向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，并且需要承擔(dān)被掛靠企業(yè)派駐施工現(xiàn)場管理人員的薪資；被掛靠企業(yè)只是以自己企業(yè)的名譽(yù)對外簽定總承包施工合同及辦理相關(guān)手續(xù)，雖然收取管理費(fèi)但不對施工項(xiàng)目實(shí)施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，不承擔(dān)工程工期、質(zhì)量、安全及經(jīng)濟(jì)責(zé)任；掛靠人的經(jīng)營方式是獨(dú)立核算、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，掛靠人一般沒有相應(yīng)的獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；掛靠人對外往往以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)或代表的身份出現(xiàn)。
3、表現(xiàn)形式
（1）借用資質(zhì)型。通常的操作是低資質(zhì)等級的施工企業(yè)有手段和能力承攬工程，尋求符合建設(shè)項(xiàng)目要求的高資質(zhì)等級施工企業(yè)，并且以高資質(zhì)等級施工企業(yè)的名義參與投標(biāo)，中標(biāo)后與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，然后由低資質(zhì)等級的施工企業(yè)進(jìn)行施工。
（2）內(nèi)部承包型。此類掛靠常見于根本不具備建設(shè)工程施工能力的個(gè)人。操作方式是由個(gè)人尋找一個(gè)符合項(xiàng)目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工，并委以施工負(fù)責(zé)人的職務(wù)，雙方簽訂內(nèi)部承包合同，約定由掛靠人承擔(dān)該工程項(xiàng)目的全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任，負(fù)責(zé)組織施工所需的人、財(cái)、物及施工管理職責(zé)，被掛靠企業(yè)則負(fù)責(zé)處理與業(yè)主、監(jiān)理等其他單位的對外事務(wù)，并且約定由掛靠人須向被掛靠企業(yè)繳納內(nèi)部承包管理費(fèi)。相比借用資質(zhì)型掛靠而言，內(nèi)部承包型掛靠顯然更具隱蔽性，在實(shí)踐中也較為常見。
二、掛靠經(jīng)營產(chǎn)生的成因
1、法律規(guī)定的漏洞
1998年開始實(shí)施的《建筑法》明令禁止掛靠行為，該法第二十六條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”；《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)”。同時(shí)，2000年1月實(shí)施的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定：“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程”。2005年1月起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。這些顯然屬于法律規(guī)定的禁止性條款，任何單位或個(gè)人均不得違背。但是《司法解釋》第二條又規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。最高院的解釋是以保證工程質(zhì)量為出發(fā)點(diǎn)，即使建設(shè)工程合同無效，也應(yīng)按照有效結(jié)算。該司法解釋所述“借用資質(zhì)施工”與“掛靠經(jīng)營”可以理解為同一內(nèi)涵。這無疑給掛靠人和被掛靠人留下鉆法律空子的機(jī)會，即使法院判定被掛靠人與建設(shè)單位簽訂的合同為無效合同，但只要工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，就可以向建設(shè)方主張工程價(jià)款結(jié)算。這無疑是在助長掛靠經(jīng)營的形成。
2、國家實(shí)行的嚴(yán)格資質(zhì)管理制度和市場準(zhǔn)入制度
2007年9月起施行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條規(guī)定：建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動。《建筑法》第十三條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。這些條款是對施工單位的市場準(zhǔn)入和市場行為方面的規(guī)定。施工單位的資質(zhì)等級，是施工單位建設(shè)業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等綜合能力的體現(xiàn)，也反映了施工單位承攬工程的綜合能力，是國家對建筑市場準(zhǔn)入管理的重要手段。由此看來，國家對建筑市場的管理非常嚴(yán)格。這一方面重視工程項(xiàng)目質(zhì)量安全；另一方面也把沒有資質(zhì)或資質(zhì)低的實(shí)際施工人牢牢排除在建筑市場外，無法依靠自己進(jìn)入招投標(biāo)承攬工程。這些無疑是國家從政策法規(guī)方面導(dǎo)致建筑業(yè)企業(yè)掛靠經(jīng)營的原因。
3、掛靠雙方“利益、雙贏”的驅(qū)動和“資金、人脈關(guān)系”的優(yōu)勢互補(bǔ)
建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金。根據(jù)測算，單位工程總造價(jià)扣除直接成本約有20%的利潤，掛靠人扣除一般為6.41%的管理費(fèi)和稅金，也有約13.59%的利潤空間，當(dāng)然不排除掛靠人偷工減料、偷稅漏稅的因素，那掛靠人利潤就更大；再者，掛靠人不用自己通過申請并經(jīng)審批獲得資質(zhì)等而節(jié)省了資質(zhì)審批成本。而被掛靠者獲取3%的管理費(fèi)純利潤和工程施工業(yè)績，能更好地實(shí)現(xiàn)企業(yè)的擴(kuò)大和資質(zhì)等級的提升。這樣掛靠雙方在“利益、雙贏”的誘惑下，掛靠經(jīng)營難免產(chǎn)生。
此外，被掛靠人是符合建設(shè)項(xiàng)目資質(zhì)方面要求的，具備相應(yīng)等級的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成建筑工程業(yè)績等條件的，并且經(jīng)過合法注冊取得工商行政管理營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書的，但是相當(dāng)一部分卻很難依靠自己的實(shí)力承攬上工程，即使參與投標(biāo)或許只是陪標(biāo)，中標(biāo)率幾乎為零；而社會上一些個(gè)體戶、包工頭、無資質(zhì)的施工人或低資質(zhì)的施工人卻依賴自己多方面的人脈關(guān)系或與建設(shè)方的特殊關(guān)系掌握招標(biāo)或議標(biāo)信息，而參與投標(biāo)獲取工程。如此看來，如掛靠人與被掛靠人形成某種合作關(guān)系或達(dá)成某種合作協(xié)議，掛靠人就能利用被掛靠人的資金、人力、物力、財(cái)力、技術(shù)、業(yè)績等資力，被掛靠人就能利用掛靠人的社會人脈關(guān)系，出借自己的資質(zhì)，從而形成“優(yōu)勢互補(bǔ)”，共同合作，參與投標(biāo)并獲得利益。
三、建筑業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風(fēng)險(xiǎn)分析及責(zé)任承擔(dān)
1、建設(shè)工程項(xiàng)目質(zhì)量問題引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)
（1）在工程質(zhì)量驗(yàn)收合格情況下，相對被掛靠方是有利的。根據(jù)《司法解釋》第二條規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。即使掛靠行為導(dǎo)致建筑施工合同無效，被掛靠企業(yè)依然可以要求業(yè)主按照合同支付工程價(jià)款。而相對業(yè)主方，在建筑施工合同無效時(shí)，意味著施工合同的條款無效，業(yè)主方會面臨很多風(fēng)險(xiǎn)，如被掛靠方隨時(shí)終止合同、工期延誤、工程質(zhì)量問題、安全文明施工問題等，業(yè)主方無法追究被掛靠企業(yè)的違約責(zé)任。
（2）在工程質(zhì)量驗(yàn)收不合格情況下，根據(jù)《司法解釋》第三條規(guī)定，經(jīng)修復(fù)后合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款，但是要承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；如果修復(fù)后仍然不合格的，意味著施工合同目的無法實(shí)現(xiàn)，業(yè)主方?jīng)]有向被掛靠方支付工程款的義務(wù)，相反還要求被掛靠人返還之前支付的工程款。如果因此造成糾紛的，根據(jù)《司法解釋》第二十五條，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。根據(jù)《建筑法》第六十六條規(guī)定，掛靠雙方就工程質(zhì)量問題向業(yè)主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。業(yè)主方和被掛靠方是建筑工程施工合同的雙方主體，而掛靠方是建筑工程的實(shí)際履行者，工程質(zhì)量問題與掛靠方的實(shí)際履行行為和被掛靠方的借出資質(zhì)、營業(yè)執(zhí)照的行為之間有牽連的因果關(guān)系。
2、對掛靠雙方非法經(jīng)營所得面臨法院判決沒收的法律風(fēng)險(xiǎn)
《司法解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。被掛靠人的所得比較容易確定，通常按照工程合同金額或按照每筆打入被掛靠人賬戶的工程總結(jié)算收入的一定比例收繳。而掛靠人的所得相對較難確定，筆者認(rèn)為，掛靠人的所得就是掛靠人某工程結(jié)算收入扣除人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、上繳被掛靠人的管理費(fèi)、稅金、掛靠人內(nèi)部管理費(fèi)、各項(xiàng)措施費(fèi)、各項(xiàng)差旅費(fèi)等后的純利潤。
3、掛靠方在對外合同中發(fā)生債務(wù)糾紛的法律風(fēng)險(xiǎn)
（1）與農(nóng)民工的勞務(wù)合同債務(wù)問題。根據(jù)合同相對性原則，在合同雙方當(dāng)事人產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)情況下，債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人要求支付其所欠債務(wù)，原則上與被掛靠方無關(guān)，掛靠人應(yīng)對自己的權(quán)利與義務(wù)負(fù)責(zé)，支付相應(yīng)款額。但是在掛靠人經(jīng)營虧損、破產(chǎn)、下落不明的情況下，導(dǎo)致沒有能力支付工程款或勞務(wù)費(fèi)工資，實(shí)際施工人權(quán)利得不到保障時(shí)，如何解決？《司法解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。《司法解釋》這個(gè)規(guī)定突破了合同相對性原則，賦予了諸如掛靠人的實(shí)際施工人請求支付工程款的權(quán)利，因?yàn)閷?shí)際施工人與發(fā)包人、總包人等沒有合同關(guān)系。這一糾紛對被掛靠方不利，使之有可能承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)2007年9月起施行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二十一條：取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的企業(yè)，申請資質(zhì)升級、資質(zhì)增項(xiàng)，在申請之日起前一年內(nèi)有下列情形之一的，資質(zhì)許可機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)企業(yè)的資質(zhì)升級申請和增項(xiàng)申請：（一）超越本企業(yè)資質(zhì)等級或以其他企業(yè)的名義承攬工程，或允許其他企業(yè)或個(gè)人以本企業(yè)的名義承攬工程的；（七）惡意拖欠分包企業(yè)工程款或者農(nóng)民工工資的；第三十四條的規(guī)定即有關(guān)法律、法規(guī)對處罰等的規(guī)定等。
（2）與第三人簽訂的材料設(shè)備購銷合同債務(wù)問題。如果掛靠人以自己的名義對外簽訂購銷設(shè)備材料合同，在合同雙方當(dāng)事人形成債權(quán)債務(wù)后，掛靠人理應(yīng)對自己的行為負(fù)責(zé)，支付設(shè)備材料價(jià)款。但是存在例外情況，即法律上所述的表見問題。通常慣例是這樣，被掛靠方與供應(yīng)商簽訂合同購買材料，并且有多次合作關(guān)系；然后掛靠人也與該供應(yīng)商（被掛靠方介紹）簽訂采購合同；或者由掛靠人先以被掛靠方名義與供應(yīng)商簽訂合同用于某工程，交易多次后，為簡單辦事，掛靠人以自己名義向?qū)Ψ匠鼍邞{證采購，后因債務(wù)不能清償，供應(yīng)商起訴對方。筆者認(rèn)為，供應(yīng)商有理由相信掛靠方具有權(quán)，根據(jù)制度中權(quán)的限制不得對抗善意第三人的原則，被掛靠人必須首先向?qū)Ψ匠袚?dān)民事責(zé)任，然后可以向掛靠人追償。但是供應(yīng)商知道或應(yīng)當(dāng)知道掛靠雙方的關(guān)系而與掛靠方實(shí)施民事行為，則表明供應(yīng)商為惡意有過失，自不成立表見。
4、掛靠人以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)對外提供保證擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)
掛靠人以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)的名義擅自對外提供擔(dān)保的案例也時(shí)常發(fā)生。對此情形下的保證合同效力問題和掛靠雙方的民事責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)，存在三種情況：（1）保證合同有效，掛靠人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。理由是保證合同已超出了掛靠人利用被掛靠人的資力承攬工程合同承包的掛靠意思范疇，故此掛靠人應(yīng)對自己行為負(fù)責(zé)。（2）保證合同有效，掛靠雙方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。依據(jù)是《意見》第四十三條的規(guī)定。這里與前述工程掛靠所不同的是，工程掛靠行為中掛靠人是合同履行者，而相對于保證合同而言，并不存在誰是合同實(shí)際履行者的問題，正是因?yàn)樵趥鶆?wù)不能清償時(shí)無實(shí)際的履行才引發(fā)訴訟。（3）保證合同無效，由分支機(jī)構(gòu)所屬的法人（即被掛靠人）承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。《擔(dān)保法》第十條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。第二十九條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無過錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。
筆者認(rèn)為該保證合同有效，掛靠人以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)的名義提供擔(dān)保，可以理解為保證人為掛靠人，《擔(dān)保法》第七條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人，只是提示性條款。在保證合同有效的基礎(chǔ)上，掛靠人在有清償能力時(shí)自己負(fù)責(zé)清償，掛靠人無能力清償時(shí)由被掛靠人代為清償掛靠人不能清償部分的賠償責(zé)任。
5、掛靠人安全管理不善，引發(fā)重大安全事故的法律風(fēng)險(xiǎn)
前款所述，掛靠人是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人或資質(zhì)低的實(shí)際施工人。正是因?yàn)閽炜咳藳]有資質(zhì)，所以尋求有資質(zhì)的被掛靠人出借資質(zhì)，構(gòu)成掛靠。掛靠人的業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等綜合能力相對是較差的，一旦違規(guī)操作、不執(zhí)行安全規(guī)范、安全生產(chǎn)所需資金投入不足、偷工減料、安全管理不到位、安全措施不健全等，發(fā)生重大質(zhì)量安全事故，將給被掛靠人造成不堪設(shè)想的法律后果。如《建筑法》第七十一、七十三條，《安全生產(chǎn)法》第八十、八十一、九十一條等均規(guī)定由施工企業(yè)或生產(chǎn)經(jīng)營單位相關(guān)法律責(zé)任；《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第六十二、五十八、六十六條等也規(guī)定了施工單位或相關(guān)生產(chǎn)人員的法律責(zé)任。
四、結(jié)束語
掛靠經(jīng)營在建筑業(yè)是比較普遍的現(xiàn)象。以上只是筆者對掛靠經(jīng)營及相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識，略顯粗淺。對一個(gè)企業(yè)來說，關(guān)鍵是如何用法律法規(guī)來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)自己利益。相信隨著國家法律法規(guī)的健全，建筑管理將日趨完善、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范。
參考文獻(xiàn)
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[3] 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見[Z].中華人民共和國最高人民法院法發(fā)（92）22號.
工程建設(shè)項(xiàng)目監(jiān)管對預(yù)防腐敗、保障工程質(zhì)量、保證國有資產(chǎn)安全等有著重要作用。借助信息化技術(shù)對工程項(xiàng)目進(jìn)行有效監(jiān)管，及早防范工程施工過程中的各類不規(guī)范問題，提升對公司內(nèi)部近幾年在建的若干重大工程建設(shè)項(xiàng)目的管控力度，浙江中煙結(jié)合行業(yè)監(jiān)管要求和公司監(jiān)管制度，設(shè)計(jì)實(shí)施了業(yè)主方工程建設(shè)項(xiàng)目監(jiān)管信息系統(tǒng)，以合同執(zhí)行管理為主線，以工程專用資金全程監(jiān)控為重點(diǎn)，自動完成物流、商流、資金流的相互匹配，實(shí)現(xiàn)對多個(gè)項(xiàng)目及下屬各工程的集中監(jiān)控管理，在監(jiān)察部門工程項(xiàng)目監(jiān)管工作中發(fā)揮了重要作用。
關(guān)鍵詞：
業(yè)主方監(jiān)管；工程建設(shè)項(xiàng)目；資金監(jiān)管；信息系統(tǒng)
工程項(xiàng)目既是“高危地”，也很容易在施工過程中存在非法掛靠轉(zhuǎn)包、違規(guī)分包，材料以次充好、以少充多，資金被挪用，偷稅漏稅、拖欠工資等各種不規(guī)范現(xiàn)象，造成工程質(zhì)量低劣、國有資產(chǎn)損失，對國家和社會造成惡劣的影響[1,2]。因此無論是政府機(jī)構(gòu)、施工單位，還是業(yè)主單位，都在積極研究探索工程項(xiàng)目的監(jiān)管方法和對策。隨著信息化技術(shù)的發(fā)展，在完善監(jiān)管制度的同時(shí)，運(yùn)用信息化管理手段確保制度落實(shí)，保障工程質(zhì)量與安全，構(gòu)建廉潔高效的建設(shè)環(huán)境，成為當(dāng)前工程建設(shè)項(xiàng)目監(jiān)管的一個(gè)重要趨勢[3,4]，但目前各類工程項(xiàng)目監(jiān)管信息系統(tǒng)的建設(shè)主體主要為行政管理部門[5,6,7]，業(yè)主單位利用信息技術(shù)助力工程監(jiān)管的實(shí)例較少，業(yè)主方信息化應(yīng)用主要集中在工程項(xiàng)目的過程管理方面。
浙江中煙工業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱“浙江中煙”）從2008年至今陸續(xù)有杭州卷煙廠“十一五”易地技改一期、二期，寧波卷煙廠“十二五”易地技改、本部經(jīng)營業(yè)務(wù)用房改造等多個(gè)重大工程項(xiàng)目進(jìn)行建設(shè)，資金投入巨大，對公司長遠(yuǎn)發(fā)展有重大影響。為努力減少和堵塞重大工程項(xiàng)目建設(shè)中的漏洞，確保專款專用、降低資金風(fēng)險(xiǎn)，保障工程質(zhì)量，浙江中煙自2008年起設(shè)計(jì)并實(shí)施了工程建設(shè)項(xiàng)目監(jiān)管系統(tǒng)（以下簡稱“系統(tǒng)”），應(yīng)用于多個(gè)工程項(xiàng)目監(jiān)管過程中，將信息技術(shù)手段與國家煙草專賣局對煙草行業(yè)重大工程項(xiàng)目監(jiān)管提出的“五個(gè)關(guān)口”監(jiān)管要求中的“設(shè)立履約保證金”、“開設(shè)工程項(xiàng)目專用賬戶”等行政、經(jīng)濟(jì)手段相結(jié)合[8]，抓住工程項(xiàng)目建設(shè)過程中最重要的“錢”與“物”，固化合同執(zhí)行、強(qiáng)化痕跡管理，達(dá)到事前、事中控制的目的，取得了較好的監(jiān)管效果。
1設(shè)計(jì)理念
1.1固化合同執(zhí)行工程項(xiàng)目中，施工合同是業(yè)主方和施工方之間互相權(quán)利與義務(wù)的法律依據(jù)與準(zhǔn)則，更是業(yè)主進(jìn)行項(xiàng)目全面管理、有效控制項(xiàng)目質(zhì)量、進(jìn)度和資金投入的主要依據(jù)[9,10]。浙江中煙在簽訂施工合同時(shí)，對是否允許分包、分包范圍與內(nèi)容，工程項(xiàng)目中使用的重要材料（設(shè)備）的品牌規(guī)格要求及數(shù)量金額，工程分包、勞務(wù)分包費(fèi)用、重要材料（設(shè)備）費(fèi)用占合同總價(jià)款的比例、履約保函等均做了明確約定。在系統(tǒng)中，施工合同的各項(xiàng)信息均錄入系統(tǒng)，作為后續(xù)監(jiān)管的前提和依據(jù)。在項(xiàng)目過程中，施工單位陸續(xù)與勞務(wù)分包方、工程分包方、材料供應(yīng)方簽訂合同，這些合同是項(xiàng)目建設(shè)資金使用的依據(jù)。浙江中煙要求施工方將這些合同基本信息如分包方或供應(yīng)商及賬號、采購合同明細(xì)等錄入系統(tǒng)，作為后續(xù)項(xiàng)目資金流動的唯一合法去向，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目資金的封閉集中管理。
1.2監(jiān)控工程資金流向工程建設(shè)資金監(jiān)管是工程項(xiàng)目監(jiān)管的重中之重[11]。為確保工程建設(shè)款專款專用，預(yù)付施工單位資金的惡意轉(zhuǎn)移，管好用好建設(shè)資金，降低資金風(fēng)險(xiǎn)，確保資金使用效率，浙江中煙在項(xiàng)目招標(biāo)書中就明確提出項(xiàng)目過程將采用開設(shè)工程項(xiàng)目專用賬戶的管理手段，要求每個(gè)工程項(xiàng)目中500萬元以上的建安施工合同都需由施工方在雙方共同選定的銀行開設(shè)工程項(xiàng)目專用賬戶。施工合同簽訂后，浙江中煙隨即與承建商、銀行共同簽訂三方共管協(xié)議，明確三方在資金監(jiān)管中的地位、權(quán)力和義務(wù)以及資金監(jiān)管的具體措施，明確從賬戶設(shè)立至工程結(jié)算完畢之日止，浙江中煙支付的所有工程款項(xiàng)都打入該專用賬戶，施工方在工程建設(shè)過程中的所有資金支付都必須從專用賬戶支出，并通過系統(tǒng)監(jiān)管資金支付，全程跟蹤資金流向。通過統(tǒng)計(jì)報(bào)表，可以對各個(gè)項(xiàng)目及下屬各工程資金使用情況進(jìn)行整體分析，及時(shí)掌握工程資金使用情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)異常資金流動。監(jiān)督現(xiàn)場小組中的財(cái)務(wù)人員定期導(dǎo)入銀行提供的專戶流水，采用自動或手工方式進(jìn)行支付對賬。
1.3抓住資金重點(diǎn)，分類控制工程建設(shè)資金是工程分包費(fèi)用、重要材料（設(shè)備）采購費(fèi)用占工程總額比重較大，勞務(wù)（分包）費(fèi)涉及農(nóng)民工工資，一旦發(fā)生問題易影響社會和諧穩(wěn)定，這三塊均是工程資金監(jiān)管的重點(diǎn)。因此，系統(tǒng)將專用賬戶中的工程款項(xiàng)分為重要材料（設(shè)備）費(fèi)、工程分包費(fèi)、勞務(wù)分包費(fèi)、其他費(fèi)用，對不同的費(fèi)用類型進(jìn)行不同程度和方法的監(jiān)管控制，抓大放小，分類控制，確保工程建設(shè)款專款專用。系統(tǒng)登記每一筆專戶入賬信息，并要求承建商所有支付均需要在系統(tǒng)中提交支付申請。根據(jù)之前在系統(tǒng)中備案的各類合同中的賬號信息，四類不同性質(zhì)資金支付只可通過選擇合同來選擇相應(yīng)收款方及收款賬號，而不可臨時(shí)錄入其他收款方賬號信息，不同類別專戶資金支付去向見圖1。另外，支付申請時(shí)需根據(jù)不同費(fèi)用性質(zhì)提交相應(yīng)的附件材料如發(fā)票、工資付款明細(xì)清單等，保留歷史記錄，為資金支付提供依據(jù)。根據(jù)資金類別的不同，還可以靈活設(shè)置支付監(jiān)管規(guī)則，對重點(diǎn)大額資金，如該項(xiàng)目監(jiān)管有要求，還需經(jīng)由業(yè)主方對資金使用的合理性和必要性進(jìn)行審核后，銀行方可支付。
1.4多項(xiàng)目集中靈活監(jiān)管浙江中煙多個(gè)工程建設(shè)項(xiàng)目自2008年以來陸續(xù)開始建設(shè)，不同項(xiàng)目由公司內(nèi)部不同部門牽頭組建技改指揮部及監(jiān)督小組進(jìn)行管理。項(xiàng)目按建設(shè)內(nèi)容劃分為若干個(gè)標(biāo)段，每標(biāo)段為一工程，隨著項(xiàng)目進(jìn)度分別進(jìn)行招標(biāo)確定承建商并簽訂施工合同。另外，隨著工程監(jiān)管實(shí)踐工作的不斷推進(jìn)，公司的監(jiān)管思路和方法不斷改進(jìn)，對不同項(xiàng)目的監(jiān)管要求也有所不同。因此，系統(tǒng)采用“合同樹”作為業(yè)務(wù)基本管理結(jié)構(gòu)，將不同階段啟動的不同項(xiàng)目納入統(tǒng)一平臺管理，對各類審核流程、校驗(yàn)邏輯、勾對邏輯、定時(shí)預(yù)警、附件要求等，均按項(xiàng)目分別設(shè)置，以滿足對不同工程項(xiàng)目的不同管理需求，見圖2。在擴(kuò)展性上，也考慮到今后隨著公司發(fā)展新增工程建設(shè)項(xiàng)目的監(jiān)管要求。
1.5商流、資金流、物流三流合一通過合同備案形成合同樹、按照合同進(jìn)行資金支付申請、以及按期匯總登記重要材料（設(shè)備）入場情況，系統(tǒng)將工程建設(shè)項(xiàng)目的商流、資金流、物流信息均納入監(jiān)管范圍。資金支付時(shí)選擇對應(yīng)的分包或采購合同及收款方，實(shí)現(xiàn)資金流與商流的匹配，在1.3中已闡述。在每月初對上月重要材料（設(shè)備）費(fèi)用的資金支付情況與重要材料（設(shè)備）入場登記情況進(jìn)行自動或手工勾對，對資金使用的真實(shí)性、合理性進(jìn)行核實(shí)，實(shí)現(xiàn)資金流與物流的匹配。
2系統(tǒng)設(shè)計(jì)
2.1系統(tǒng)架構(gòu)系統(tǒng)的使用者主要包括三方：業(yè)主方、承建商和專用賬戶開戶銀行，其中施工方分為專業(yè)工程師、技改指揮部、監(jiān)督現(xiàn)場組、監(jiān)察組、系統(tǒng)管理員等多個(gè)角色。考慮到最終用戶角色比較多，涉及面廣，用戶數(shù)量隨著工程項(xiàng)目進(jìn)度推進(jìn)而不斷增加，且在地理位置上較為分散，系統(tǒng)采用B/S架構(gòu)，界面設(shè)計(jì)遵循簡潔友好易操作的原則，便于各類用戶的快速掌握。系統(tǒng)開發(fā)基于J2EE平臺，采用了MVC設(shè)計(jì)模式，確保系統(tǒng)的靈活性和擴(kuò)展性。系統(tǒng)架構(gòu)分為數(shù)據(jù)層、業(yè)務(wù)邏輯層、WEB表現(xiàn)層三層架構(gòu)，見圖3。
2.2流程設(shè)計(jì)根據(jù)設(shè)計(jì)，系統(tǒng)的業(yè)務(wù)主要有合同監(jiān)管、資金監(jiān)管、材料監(jiān)管三大塊。合同監(jiān)管主要包括合同的錄入、審批；資金監(jiān)管主要包括資金申請、審批、銀行核對、支付回單上傳、其他費(fèi)用預(yù)算申報(bào)及審批等；材料監(jiān)管包括材料入場登記、使用登記、資金流物流勾對等，見圖4。2.3系統(tǒng)功能根據(jù)業(yè)務(wù)需求，將系統(tǒng)分為項(xiàng)目管理、工程管理、收支管理、材料管理、統(tǒng)計(jì)報(bào)表、系統(tǒng)管理、基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、個(gè)人工作臺等八個(gè)功能模塊，系統(tǒng)總體功能結(jié)構(gòu)如圖5所示。（1）項(xiàng)目管理：管理項(xiàng)目的立項(xiàng)、批復(fù)等信息，以及在系統(tǒng)業(yè)務(wù)操作各個(gè)環(huán)節(jié)所上傳的各類附件。（2）工程管理：主要管理各類合同的提交、審批、變更等業(yè)務(wù)。承建商與浙江中煙簽訂施工合同，與工程分包商、勞務(wù)分包商、材料（設(shè)備）采購商簽訂合同后，將合同信息錄入系統(tǒng)中進(jìn)行備案，并上傳合同、三方協(xié)議、重要材料清單、合同資金分類預(yù)算清單等附件。后續(xù)如有合同內(nèi)容或附件的調(diào)整，進(jìn)行合同變更與審批。分包合同視為施工合同。（3）收支管理：以銀行專用賬戶為對象，對工程項(xiàng)目資金從入賬、支付申請、支付審批、銀行核對到支付回單上傳的全過程管理。不同的資金類別在支付申請?zhí)峤粌?nèi)容、附件和審批規(guī)則等方面根據(jù)監(jiān)管要求有所不同，同時(shí)也考慮到預(yù)付款、墊付款等特殊業(yè)務(wù)情況。其他費(fèi)用將除三大主要費(fèi)用之外的其他零星費(fèi)用打包管理，涵蓋內(nèi)容較多、復(fù)雜，需按月提報(bào)預(yù)算，提交支付明細(xì)，當(dāng)月資金支付不得超預(yù)算。監(jiān)管人員定期導(dǎo)入銀行提供的流水，與已支付的單據(jù)進(jìn)行對賬。最后在工程竣工結(jié)算完畢后，通過專戶余額結(jié)算，解除對專戶的監(jiān)管。（4）材料管理：承建商每月將重要材料（設(shè)備）匯總?cè)雸觥㈩I(lǐng)用信息按材料（設(shè)備）錄入系統(tǒng)，監(jiān)管人員定期對資金支付與材料入場信息自動或手工勾對。（5）統(tǒng)計(jì)報(bào)表：提供對項(xiàng)目、工程、合同、材料、資金入賬、資金支付、材料等工程項(xiàng)目各個(gè)視角的統(tǒng)計(jì)分析報(bào)表。（6）個(gè)人工作臺：管理各類合同、資金支付等審批流程中的個(gè)人任務(wù)，進(jìn)行審批、駁回、查看等業(yè)務(wù)操作。（7）基礎(chǔ)數(shù)據(jù)：管理單位、賬戶、材料類別、費(fèi)用類別等各類基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，考慮到商業(yè)信息安全和操作簡便，單位信息按項(xiàng)目進(jìn)行管理，不同項(xiàng)目之間的單位與銀行賬戶信息不可見。（8）系統(tǒng)管理：系統(tǒng)管理模塊中，除了組織、權(quán)限、用戶、日志等常規(guī)系統(tǒng)管理功能外，為了實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)按項(xiàng)目靈活可擴(kuò)展的配置，還提供了對工程項(xiàng)目及工程項(xiàng)目各項(xiàng)參數(shù)配置，實(shí)現(xiàn)對項(xiàng)目的各類審核流程、校驗(yàn)邏輯、勾對邏輯、定時(shí)預(yù)警、附件要求等的不同配置，以及對各類審批流程的配置、監(jiān)控、異常處理等流程管理功能。此外由于系統(tǒng)用戶尤其是承建商操作人員涉及面廣、位置分散、人數(shù)隨項(xiàng)目進(jìn)度逐漸增加等特點(diǎn)，該模塊還提供了公告管理、幫助文檔管理功能，提高知識傳遞、工作交流的效率。
3系統(tǒng)應(yīng)用
3.1應(yīng)用效果浙江中煙自2008年底啟動杭州卷煙廠“十一五”易地技改一期時(shí)就開始應(yīng)用系統(tǒng)進(jìn)行工程監(jiān)管工作，在隨后幾年中，又陸續(xù)啟動了杭州卷煙廠“十一五”易地技改二期，寧波卷煙廠“十二五”易地技改、本部經(jīng)營業(yè)務(wù)用房改造等多個(gè)技改項(xiàng)目，至今有若干項(xiàng)目仍在建設(shè)中。根據(jù)公司監(jiān)管制度的要求，這些項(xiàng)目均納入了系統(tǒng)進(jìn)行監(jiān)管工作。系統(tǒng)經(jīng)過6年多的深化應(yīng)用，在實(shí)際使用過程中不斷優(yōu)化完善，在監(jiān)察部門多年來的工程建設(shè)項(xiàng)目監(jiān)管工作中發(fā)揮了重要作用：（1）系統(tǒng)將現(xiàn)代化施工、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)功能以及經(jīng)濟(jì)約束手段結(jié)合起來，通過Internet網(wǎng)絡(luò)，項(xiàng)目管理人員、監(jiān)察人員、施工放人員可跨越時(shí)間、地點(diǎn)協(xié)同工作，通過信息化平臺使商流、物流和資金流信息的傳遞更加快捷和方便，解決分散作業(yè)與集中管理的矛盾，提高工作效率。（2）系統(tǒng)通過自動校驗(yàn)、自動對賬、自動報(bào)警等功能，保證工程資金履約使用的額度和流向，將監(jiān)管人員從日常事務(wù)性工作中解放出來，從而擴(kuò)展了監(jiān)督手段，提高監(jiān)管工作的效率和效果，也增強(qiáng)了施工過程中各級人員的自律性，達(dá)到了監(jiān)管目的。
3.2應(yīng)用體會綜合多年系統(tǒng)應(yīng)用情況，為確保系統(tǒng)能夠真正使用起來，發(fā)揮監(jiān)管作用，在系統(tǒng)推廣應(yīng)用階段，有兩點(diǎn)值得注意：（1）制度保障是系統(tǒng)應(yīng)用的前提：作為以監(jiān)督管理為主要目的的應(yīng)用系統(tǒng)，能否真正用到實(shí)處，制度保障是前提。浙江中煙的系統(tǒng)設(shè)計(jì)開發(fā)工作在公司第一個(gè)技改項(xiàng)目前期準(zhǔn)備階段就已開始，公司成立技改項(xiàng)目監(jiān)督小組，出臺《技改項(xiàng)目監(jiān)管辦法》和《銀行專用賬戶管理辦法》。在系統(tǒng)的業(yè)務(wù)流程設(shè)計(jì)和角色設(shè)計(jì)中，密切結(jié)合了技改監(jiān)督小組的組織架構(gòu)。在兩個(gè)辦法中，均明確將通過系統(tǒng)進(jìn)行監(jiān)管以及具體監(jiān)管要求。在后續(xù)各個(gè)標(biāo)段的招標(biāo)文件中，兩個(gè)辦法作為招標(biāo)文件一部分，使承建商認(rèn)可系統(tǒng)的監(jiān)管方式。（2）持續(xù)做好后期培訓(xùn)運(yùn)維工作：浙江中煙工程建設(shè)項(xiàng)目分為多個(gè)標(biāo)段，隨著工程進(jìn)度逐步招標(biāo)確定供應(yīng)商的工作特點(diǎn)，決定了系統(tǒng)的用戶，尤其是承建商用戶的數(shù)量是隨著工程進(jìn)度而逐漸增加，再加上施工單位人員流動性較強(qiáng)，新用戶的培訓(xùn)工作伴隨整個(gè)項(xiàng)目建設(shè)過程，時(shí)間跨度可達(dá)數(shù)年。同樣，納入系統(tǒng)監(jiān)管的項(xiàng)目和過程也是在多年范圍內(nèi)逐漸新增的，每個(gè)新增的項(xiàng)目和工程，都需要在業(yè)務(wù)上研討確定監(jiān)管方案，在系統(tǒng)中進(jìn)行初始化配置工作。另外，在歷時(shí)多年的實(shí)際使用中，各類用戶對系統(tǒng)也會不斷提出新的調(diào)整優(yōu)化要求。因此，作為業(yè)務(wù)主管的監(jiān)察部門和作為技術(shù)支持的信息部門，在多年的系統(tǒng)推廣使用過程中，需要共同完成系統(tǒng)上線后長期的培訓(xùn)及運(yùn)行維護(hù)工作。
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