時間：2023-06-04 10:47:41
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇房地產合作開發糾紛，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
摘 要 以劃撥建設用地使用權作為投資合作開發房地產的，應分不同情況來確認合作開發合同的效力。許多合作開發合同在簽訂時都未取得土地使用權證，此時應分不同分階段來分析其對合作開發合同效力的影響。
關鍵詞 開發資質 建設用地使用權 合作開發
一、房地產開發資質對合作開發合同效力的影響
2005 年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 15 條規定：“合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效”。司法解釋之所以如此規定，是因為我國房地產開發實行嚴格的準入制度，房地產的開發規模與企業資質相一致。不具有房地產開發資質的企業是禁止進行房地產開發經營活動的。合作開發合同不要求合作雙方或多方都必須具有房地產開發經營資質，但至少有一方當事人應具備房地產開發經營資質。
二、建設用地使用權的性質對合作開發合同效力的影響
2005年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 16 條規定：“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產的，應當認定合同無效。但前已經辦理批準手續的，應當認定合同有效”。司法解釋如此規定的原因在于我國建設用地使用權的取得方式主要有兩種，一種是出讓方式取得，另一種是以劃撥方式取得。以劃撥方式取得的建設用地使用權，建設用地使用權人一般都是無償或低償取得，如果允許以劃撥建設用地使用權進行投資合作開發房地產，不僅損害國家的土地收益權，使國家土地大量流失，而且還會對土地一級供應市場和二、三級市場產生沖擊。因此，在合作開發合同中，合作一方以未經有批準權的人民政府批準，以劃撥建設用地使用權作為投資在糾紛發生后，在前未補辦批準手續的，合作開發合同無效。筆者認為以劃撥建設用地使用權作為投資合作開發房地產的，應分不同情況來確認合作開發合同的效力。第一種情況為：在簽訂合作開發合同時，合作一方明知合作另一方以劃撥建設用地使用權作為投資，而且雙方在簽訂合同時其真實意思就是在劃撥土地上進行房地產開發，此時的房地產合作開發合同應該是無效的。但是在另一種情況下，合作雙方當事人在簽訂合作開發合同時，雙方對將劃撥建設用地使用權轉化為出讓方式的建設用地使用權的分工進行了約定，同時約定了違約責任，當在將劃撥建設用地使用權轉化為出讓方式建設用地使用權的過程中，合同約定的義務方不履行出資義務或不辦理手續的義務，如果此時的合作開發合同被認定為無效，那么守約方將無法依據有效合同得到違約賠償救濟，對守約方顯然不公平，此時的合作開發合同至少應被認定為部分無效而不是全部無效。
三、土地使用權證的取得對合作開發合同效力的影響
2005年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 14 條規定：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”從該司法解釋的規定上可知，該解釋所稱的以出讓方式取得的土地使用權，應是已取得土地使用權證的土地。因為，未取得土地使用權證的土地，當事人不是該土地的使用權人，對該土地不具有支配權利。但在實踐中，許多合作開發合同在簽訂時都未取得土地使用權證，那么，此時合作開發合同的效力該怎樣認定呢？
對于此問題，筆者認為應分不同分階段來分析其對合作開發合同效力的影響。第一種情況為：在簽訂合作開發合同時，供地方未取得土地使用證的事實另一方當事人不知，此時合作開發合同的效力狀態。筆者認為，此時在合作雙方未發生糾紛即合作另一方未提訟前，合作開發合同的效力處在效力未定狀態。因為，合作另一方在合作雙方發生糾紛提訟前，還是有辦理下來土地使用證的可能的；但是，在合作開發合同發生糾紛時即合作另一方提訟時，供地方仍未將用以合作的土地辦理下來土地使用權證，此時合作開發合同應是無效的。
第二種情況：在簽訂合作開發合同時，供地方未取得土地使用權證的情況已在合作開發合同中列明，合同中同時約定了供地方應辦理下來土地使用權證的時間，即將辦理下來土地使用權證作為供地方應履行的合同義務，并約定在此期間未辦理下來土地使用權證的相應的違約責任等，這時將怎樣認定合作開發合同的效力？筆者認為，此時的合作開發合同中包含有兩方面的合同內容，一方面的合同內容為合作開發的合同內容，一方面的合同內容為合作開發合同預約合同內容。在供地方未在合同約定的期限內辦理下來土地使用權證時，在合作另一方未提訟前，合同的合作開發內容的條款的效力處在效力未定狀態，因為在另一方提訟前，供地方是有辦理下來土地使用權證的可能的；此時除合作開發內容條款外的合作開發預約合同內容是有效的。但在合同約定的期限內，供地方未辦理下來土地使用權證，另一方提訟的，此時，合同的合作開發內容的條款應是無效的。因為，在提訟時，供地方的土地使用權證仍未取得也未經有批準權的人民政府批準，供地方對用以合作的土地使用權是沒有支配權的，合作開發條款失去了履行的基礎，必然將導致合作開發條款無效。
參考文獻：
[1]馬原.房地產案件新問題與判解研究.人民法院出版社.1998.
【關鍵詞】房地產合作開發；法律風險；權益保障
房地產開發具有周期長、投資大、投入資金的回收速度較慢等諸多特點。而各房地產開發企業在運營過程中投資資金均是有限的。因此，為了讓企業能夠正常運營，房地產開發企業不得不尋求更多的融資渠道，以實現吸納更多的資金參與項目開發。合作開發便是一種有效的融資渠道，但是合作開發在給房地產開發企業到來利益的同時也增添了各種風險，導致其所得稅納稅中出現各種問題。
一、合作模式所得稅納稅存在的風險
通常情況下，在合作開發房地產中，主要由土地證所在公司來承擔納稅，而實際開發、做賬均為合作方。所得稅指的是土地證擁有方對合作方會計報表進行并帳并表后再向稅務申報納稅。在這個過程中往往存在各種風險，而這些風險的存在嚴重影響著合作開發房地產所得稅納稅籌劃。
1.合作開發涉及資金比例缺乏清晰度存在風險
在合作開發房地產過程中，資金分攤方案的含糊導致各種風險出現。具體的風險主要表現為預算不到位、投資約定不明確、資金投資不到位等。例如在合作開發過程中，部分合作合同約定的投資方式為按事項分攤。合作雙方進行分工是為一方主要負責提供開發土地，一方主要負責開發過程中的設計、勘查、施工等相關事宜。在這個過程中所涉及的資金問題各方自行解決。但是當合作中途出現廣告宣傳等被遺漏的事項時，其所產生的費用便不知由誰來承擔，進而使合作雙方在資金的分配上產生分歧，影響合作項目的正常運行。同時也對所得稅納稅的籌劃產生影響。
2.約定房屋預售款充抵投資中存在風險
約定房屋預售款充抵投資存在的風險主要表現在以下幾個方面：
（1）在合作開發房地產的過程中，可應用房屋預售款來進行投資，當出資不到位情況發生時，合作的違約方依然可以得到相應的好處。這種結果會催生違約行為，為所得稅納稅糾紛的出現埋下隱患。
（2）應用預售款進行投資相當于把合作所得利潤進行投資，使利潤分配復雜化，為糾紛地發生埋下隱患。此外，土地方對開發方報表監管、房款分配、開發方是以土地方名義簽訂的相關合同等均存在相應的風險。
二、合作開發房地產所得稅納稅籌劃措施分析
1.加強對企業資產進行監控
在各房地產企業中均擁有數額較大的固定資產，對這部分固定資產機械牛合理的處理也會在一定程度上對企業所得稅產生相應的影響。固定資產折舊可降低企業應納稅所得額，進而實現所得稅的降低。在新企業所得稅法中明確規定：只用應用直線法計算出的固定資產折舊才能在稅前進行抵扣。所以房地產企業需從使用年限、殘值著手來進行稅收籌劃，最大限度地促進企業現有資金的效率得到充分發揮。首先，需要對企業資產的凈殘值進行合理估計，應用相應的方法對固定資產在企業運營過程中的實際使用情況、消耗方式等進行精確估計，盡量避免少計消耗或者虛增資產。其次，有效將折舊年限縮短，前移后期折舊，使前期成本負擔增加，降低利潤，加快成本的回收速度，提高企業資金的實際使用效率，
2.加強對合作資金收入進行籌劃規劃
（1）收入的相應確認時間適當推遲，進而實現納稅籌劃。由于企業自身存在的特點，房產均為各房地產企業運營過程中的主要銷售產品。企業銷售額大，銷售過程中會占用較大數額的資金，各房地產企業會對各開發項目的風險進行評估，然后根據風險水平對結算方式進行合理選擇。在不違背相關法律的前提下，可應用延遲收入確認時間的方式來實現延遲相應稅收的納稅時間，從而實現資金的流動時間得以延長，有效解決資金短缺問題，避免企業在運營過程中發現金鏈斷裂現象。
（2）對收入類型進行轉換以實現納稅籌劃。當房地產企業在運營過程中存在較多閑置資金時，可將閑置的資金應用于國債或權益性投資，以促進企業非主營業務收入得到增加。
3.明確合作雙方的利益分享與風險承擔問題
合作開發房地產進行的主要目的是為了分享房屋開發過程中所獲得的經濟效益。但是由于在合作開發過程中受多種因素影響，其得到的經濟效益也存在一定差異性。因此，在合作開發過程中，合作雙方必須依靠合同對合作過程中所涉及的利益分享、利益分享等問題作出明確安排和規定，避免事后各種糾紛地出現。明確合作雙方的利益分享與風險承擔問題，可有效處理合作開發過程中出現的財務賬及費用分攤爭執等問題，促進所得稅納稅籌劃地有效進行。
三、結束語
合作開發房地產企業應在不違反相關法律法規的前提下積極進行納稅籌劃，促進企業在運營過程中具有良好的資金支持和資金流動。各房地產企業應密切結合自身發展特點、國家相關政策、市場發展特點等，合理選擇適當的財務處理方法，不斷優化納稅籌劃，提高企業的市場競爭力。
參考文獻：
一、合作方式。甲、乙雙方共同以乙方名義在 進行房地產項目開發，項目名稱暫定為 。
二、合作條件：
1、甲方提供待開發土地的使用權，乙方提供本房地產合作開發所需的全部資金。
2、乙方保證對外提供全套的房地產開發企業資質等房地產開發企業所需資料，保證本企業注冊真實、合法，經營范圍符合房地產開發要求。
3、由乙方辦理房地產開發的各種證照手續及房地產開發所需的各種行政審批事項，甲方積極予以協助。
4、房地產開發過程，乙方選任設計施工企業應有符合國家標準的資質證書及安全生產條件。
5、房地產開發的樓盤設計，建筑面積，樣式，經甲、乙雙方共同協商確定，未經甲方同意，乙方不得單方更改。
三、甲方提供本房地產合作開發所需土地的土地使用權，該土地面積 畝，使用期限 年，甲方保證該土地使用權為出讓取得，無抵押，不受其它權利人追究。如因房產經營銷售需要辦理該土地使用權轉讓手續，由乙方出資并辦理，甲方予以協助。
四、本房地產開發項目自本合同簽訂之日起啟動，自 年月 日竣工，合作開發終止。乙方負責日常的工程施工管理工作，因工程質量、安全生產造成的糾紛由乙方負責處理，并承擔相應的法律責任。
五、收益分配。本合同履行期間，由甲、乙雙方各派駐會計，共同負責樓房的銷售資金。甲方按開發房地產的建筑面積 元/㎡提取作為本房地產合作開發的收益，由乙方分三期支付給甲方。自本合同同簽訂之日支付 元，開發房地產銷售至一半支付 元，開發樓房工程完工乙方結清甲方全部收益。
六、違約責任
1、因甲方提供土地瑕疵造成乙方損失或本合同未能履行，由甲方按本房地產開發設計資金的10% 賠償乙方。
2、因乙方資金不到位或其他乙方原因造成甲方損失或造成本合同未能履行，由乙方按本房地產開發設計資金的10% 賠償甲方損失。
3、因乙方經營、管理不善或資金不到位造成合同延期或不按本合同約定支付甲方的收益。按應支付甲方收益的10%賠償甲方損失。
甲 方： 乙 方：
法定代表人：
年 月 日
關鍵詞：聯合開發房地產概念特征組織方式有效性
對于房地產開發業，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發無從談起。即使是神通廣大的房地產商，也經常面臨擁有土地使用權但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯合開發應運而生。聯合開發作為紐帶，促成了資金和土地的結合，盤活了諸多房地產項目，對房地業的發展功不可沒。但同時，聯合開發引發的糾紛也不在少數，且糾紛一旦發生，往往標的數額巨大，案情錯綜復雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯合開發的性質，如何確保聯合開發行為的合法有效，如何從法律角度預防糾紛的發生等問題，就成了房地產業內人事和從事房地產業務的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現呈現給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。
一、聯合開發房地產行為的法律性質和特征：
所謂聯合開發房地產，指雙方當事人約定，由一方提供建設用地使用權，另外一方提供資金、技術、勞務等，合作開發土地，建筑房產等項目，共擔風險，共享收益的房地產開發方式。提供土地使用權的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產開發經營的房地產開發企業，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯合開發房地產是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產項都可以納合開發房地產的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產開發經營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規劃區國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯合建房。
從概念的界定我們不難發現聯合開發房地產屬于《民法通則》規定的法人聯營，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現在聯合開發雙方中必須有一方以上具備房地產開發資質。《房地產開發經營管理條例》對設立房地產開發企業限定了較高條件：設立房地產開發企業，除應當符合有關法律、行政法規規定的企業設立條件外，還應當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地方的實際情況，對設立房地產開發企業的注冊資本和專業技術人員的條件作出高于前款的規定。以確保進入該領域的公司具備相應的開發能力。
（二）貫徹責、權、利統一的原則。
實踐中，有很多聯合開發行為就是因為違反了聯營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯合開發協議中約定：甲公司僅負責提供建設用地，不參與項目的建設管理，不論項目是否贏利，乙公司均應向甲公司支付若干收益。根據最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的規定，此類條款屬于聯營合同的“保底條款”，應認定為無效。需要指出的是，所謂的責權利統一，是從整個合同中雙方當事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權利和義務向統一，并非指在開發的任何環節雙方當事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設工程中，不具備房地產開發資質的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監督），而是由房地產公司全權負責，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關系復雜。
聯合開發房地產涉及多方當事人之間的法律關系，錯綜復雜。首先是合作雙方的關系，如上文所說應屬聯營關系，而聯營又分為法人型聯營和松散型聯營，組織形式和權利義務分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯合體與政府主觀部門的關系，開發房地產的各個環節，立項、到規劃、開工、預售、驗收都離不開政府部門的監督，最直觀的表現就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯合開發更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯合開發行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯合開發的審批工作而導致某一方的權利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓非常慘痛。再次是聯合體與其他單位或個人的關系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當的合作方式是順利進行聯合開發的組織保障。
根據《民法通則》中關于聯營的規定，聯合開發房地產可以采取三種方式：
（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產管理法）第二十七條規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產”。該條對以土地使用權出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發，雙方按照出資比例承擔風險、獲取收益。以項目公司方式開發的優點是責任明確、相對而言可以減少糾紛發生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規范的管理機構，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權出資必須辦理土地使用權轉移手續，而當土地使用權是劃撥取得時這一手續就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯合開發各方，對合作者來講這當然是不合算的。
（二）、組建聯合管理機構。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯合管理機構，實踐中有的叫“聯建辦公室”，有的稱“聯合管理委員會”不一而足，其職責是協調雙方的關系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發項目。聯合管理機構與項目公司的最高區別在于它僅作為內部機構，并非獨立民事主體，不具有締結合同等民事權利能力，也不能對立承擔民事責任。實踐中，曾出現過某建筑施工企業將某項目的“聯建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯合開發雙方組建的“聯合管理委員會”不但行使內部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯合開發雙方都告上法庭。為了不出現這種情況，聯合開發雙方必須對聯合管理機構的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯合管理機構的名義。
（三）、不成立聯合機構，按照合同的約定各自獨立履行義務。這種方式主要使用于相對簡單的項目。
上述第2、3種方式（統稱非法人型聯營）中，除了合作雙方之間容易產生糾紛外（下文將詳細論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯合開發雙方是否對因項目產生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產生）都承擔連帶責任？有一種觀點對此持肯定態度，理由是聯合開發的項目最終由雙方共同收益，本著權利義務對等的原則雙方應對任何一方因該項目的產生的對債務負連帶責任，至于雙方在聯合開發協議中對各自責任做的劃分不能產生對外效力，只能作為內部追償的依據。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯和開發項目產生，就可以判令聯合開發雙方承擔連帶責任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯合開發合同中關于各自責任的劃分的影響。
筆者認為，對此問題不能一概而論，應做具體分析。如果聯合開發合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以該約定為準。如果聯合開發合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯合開發合同的雙方當事人的真實意思和合同性質。聯合開發房地產合同是一種無名合同，當事人人約定的內容不同，合同的性質就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯合開發項目產生的債務應當互負連帶責任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設工作，且進行建筑物與土地使用權的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔責任。
二、簽定完備的聯合開發合同是避免糾紛的關鍵。
聯合開發房地產合同內容復雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發糾紛；而一旦產生糾紛，由于目前我國相應的法律規定尚不具體，實踐中對其法律性質認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂聯合開發合同一定要謹慎。結合實踐經驗，筆者認為以下幾點尤其應當重視：
（一）、要明確劃分雙方的責任。對每一項義務的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應提供土地使用權的位置、面積、使用年限、使用權性質、批準文件或證書等準確信息并對此承擔責任，建筑方主要應對資金支付事宜作出明確承諾。
（二）對雙方分得房產的面積、位置作出明確約定。聯合開發的最終目的是獲取收益，一般以分配房產的方式體現。到了這一階段雙方的利益沖突表現的最為尖銳，因此也是矛盾多發的環節。房產的價值與所處的位置有很大關系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導致價值不同。有些聯合開發合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現糾紛就不難理解了。另外，由于規劃變更等原因也往往出現聯合開發合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應事先作出約定。
（三）、重視約定違約責任。房地產項目的周期一般都較長，過程復雜。詳細具體的違約責任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方沒有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應的違約條款，不但會造成供地方沒有壓力，而且容易引發建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責任，比如遲延一天，相應減少若干平方米的房產分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數額的違約金。
（四）、雙方當事人應當在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯合開發房地產項目之明，而行借貸之實。例如某聯合開發房地產合同約定，出資方僅負責提供資金，不承擔其他義務，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數額）。根據國家有關部門金融法規，禁止企業間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。
（五）、聯合開放房地產合同由于需要辦理相關手續，往往效力待定，合作合同應當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。
摘要：以合作開發形式的房地產項目，往往會面臨更多的涉及政策、市場、決策、管理等諸多方面的風險。從企業可控的角度而言，其中的決策與管理的風險控制尤為重要，它不僅直接影響企業的經濟效益，更關乎著企業的生存與否。
關鍵詞：房地產；合作開發；決策；管理；風險；控制
我國房地產市場經歷了十多年的發展和隨著近幾個經濟周期的起伏，已經進入后危機和后暴利時代。這一時期，面對房地產市場的諸多不確定性，高資本積累的房地產企業在戰略上和運營上的任何失誤，都有可能使企業面臨極大的風險。尤其是以合作開發組織構架形式的房地產項目，往往會面臨涉及政策、市場、戰略決策、管理等諸多方面的更多的不確定因素和風險。作為高收益、高風險的房地產行業，在關注高回報投資預期的同時，應該更加關注所面臨著各種風險因素，而這些風險因素對房地產投資的成敗起著決定性的作用。隨著土地資源的稀缺，政策的變化，非主流行業的盲目加入，越來越多競爭者的出現等，導致各種風險疊加、放大。我們應通過認識、分析風險，采取正確的戰略決策，施行良好的管理，從而控制和駕馭風險，減少風險損失并獲得風險收益，做到在承受最小的風險下獲得最大的收益。本文基于某合作開發房地產項目失敗的案例，給出房地產項目合作開發決策與管理的風險控制的初步分析。
1.某房地產項目合作開發案例的概況
2011年初，正在尋找合適投資項目的某投資公司（以下簡稱A公司）了解到某實業公司（以下簡稱B公司）因資金短缺、經營策略調整等原因欲尋找對象對其擁有某“商業綜合樓”合作開發項目的45%股權進行轉讓的信息。該“商業綜合樓”開發項目地處國家一級風景保護區區域內，是城市房地產投資的熱點區域，土地性質屬拆復建用地，用地成本相對較輕；項目總投資預算為5億元人民幣；項目股權為三方所有，B公司占45%，其余部分由當地村經濟合作社（以下簡稱合作社）占51%，擁有另4%股權的合伙人為自然人（以下簡稱自然合伙人）；三方共同成立了相應的項目公司，由合作社推薦的自然合伙人擔任董事長、B公司派員出任項目經理；至2011年初，項目的主體工程已結頂，總體工程形象進度進入中期過后階段。A公司在經過一段時間的考察和評估后，認為該地塊樓面價僅為3000元人民幣左右，用地成本輕，地處國家一級風景保護區，項目具有明顯的地理環境優勢和地價優勢，2009年后正處于房地產的快速復蘇期，因而判定該項目具有良好的開發前景。于是A公司在2011年下半年受讓了B公司占總股本45%的股權和相應的債權，介入自身并不熟悉的房地產開發行業，管理模式仍沿用先前的方法，由自然合伙人擔任董事長、A公司派員出任項目經理。A公司涉足房地產開發行業之后，由于一系列失當的決策，導致該項目至今難以為繼；更由于法人治理結構和權力制衡機制的不完善，產生了超出預期的管理風險，牽涉A公司卷入了多起涉及項目開發的經濟糾紛。對于A公司而言，這無疑是一次失敗的戰略決策，造成了巨額的直接經濟損失和聲譽損失，成為房地產合作開發中典型的負面案例。
2.房地產項目合作開發主要風險因素分析及控制
目前，企業參與投資房地產項目多采用股權或債權的合伙人投資方式，這種投資方式決定了投資風險存在投資過程中的各個環節。根據風險源劃分，房地產合作開發面臨的風險主要有：決策風險、政策風險、管理風險、法律風險、開發流程風險和經營風險等六大類。根據房地產市場的調查和咨詢實踐，房地產企業的風險80%來源于決策、管理、流程和經營風險。以下從企業可控的角度，主要對決策與管理的風險控制作出分析：
2.1 決策風險控制的分析
投資決策風險是公司管理層在決定對房地產項目投資時所做出決策的不確定性帶來的風險，主要包括對項目的評估、選擇及投資規模、投資階段、股權安排等所作出的重大決策。其中，投資項目的評估是投資的首要環節，也是投資成敗的關鍵。這類風險主要涉及以下幾個方面：（1）項目獲取風險：在樂觀的市場形勢下，房地產企業也要盡可能地控制擴張欲望，在市場戰略中要明確哪些項目堅決不拿。例如某地產企業戰略中就明確規定幾種地不拿：有污染的工業用地，多次轉讓、債權債務不清的土地等等。再則，在進行項目的股權合作或收購時，一定要做好盡職而審慎調查等控制風險的必要措施。（2）投資決策風險：對于沒有相關項目開發經驗的房地產企業，要謹慎投資商業地產、別墅項目及綜合體等不熟悉的項目。這些項目或者市場風險已經比較高，或者開發周期長，決策時要謹慎。（3）融資風險：引進“對賭”投資方式要謹慎；在股權合作開發特別是平均股權下的股權合作開發，要先建立清晰的治理結構，簽訂嚴謹的《合作協議》。否則，會存在較大的合作風險。
A公司在接觸該項目初期，正值2009年后房地產快速復蘇的高峰期，周圍高漲的房地產投資熱情，強烈的高收益預期和撿漏的心理暗示，往往會使人的決策失去了其應有的冷靜，對已經暴露的各種問題，失去了應有的警覺和敏感。A公司過高地估計了自身處理問題的能力，而忽視了自身涉足房地產行業的短板，而恰恰就是這些問題留下的隱患，導致項目陷入了僵局。其高成本資金的投入，對時間的控制要求非常高，包括籌集時間和投入時間。A公司在沒有真實掌握實際數據的情況下，已經開始籌集資金，資金到位后急于達成轉讓協議，對轉讓過程中可能產生的問題處理或過于輕率或視而不見，導致談判過程A公司始終處于被動狀態。如本項目在轉讓之前由于拖欠工程款等原因處于停工狀態，工程款、材料款、設備租賃費等都未結清，A公司僅憑賬面應付款和與施工方達成的口頭承諾作為確定轉讓價格基礎。結果，A公司接手項目后，由于大幅度調整設計等原因造成停工，被施工方索要天價誤工賠償，并被到法院，使A公司處于十分被動局面。它告訴我們，重大項目在作出投資決策以前，尤其是面對并不熟悉的新進入的行業，一定要完全了解項目的全部內容和過程，要事無巨細地讓對方和相關方作出書面承諾，容不得半點疏漏，這樣可以在必要時向相關方追索，把自身的風險降到最小。輕率的決策，往往會導致自身后續工作的被動和帶來難以挽回的經濟損失。
二、一審法院審理情況一審法院經審理認為，學院與房地產公司所簽訂的《聯建房地產合同》，該合同約定由房地產公司投資建成后，除將部分房屋產權無償交付學院使用外，每年還向學院交付支助金40萬元，其余房屋房地產公司僅在一定期限內使用，房產權仍歸學院所有。學院雖以聯建房屋糾紛提起訴訟，但該合同名為聯建，實為投資建房、房屋使用權糾紛。該合同系雙方當事人真實意思的表示，且不違反法律禁止性規定，故該合同合法有效。學院將所使用的國有劃撥土地，委托房地產公司投資建房，房地產公司所付建房投資款以及房屋建成后給學院交付的支助金具有房屋土地租金性質。依據《中華人民共和國城市房地產管理法》第五十五條規定，故學院在房屋建成投入使用后應將該房屋收益部分上繳國家。學院訴房地產公司違法建設，應向有關行政管理部門交納罰款和要求拆除違法建筑一節，屬行政部門處理范圍，本案不予涉及。學院請求解除合同不符合法定解除合同的條件，其理由不能成立。因為城市規劃管理局關于停止違法建設通知，僅指A樓超建加層部分。學院以其配合政府有關部門糾正房地產公司的違法建設行為為由，而對房地產全部工程停水、停電的行為，已明顯違反了雙方合同約定，給房地產公司造成了很大的經濟損失，故學院應按雙方合同約定承擔違約責任。據此判決：1、學院與房地產公司所簽訂的《聯建合同》合法有效，按合同內容繼續履行；2、學院支付房地產公司違約金315萬元；3、駁回學院其它訴訟請求。
三、二審法院審理情況該案判決后，雙方均不服一審判決提起上訴。二審法院經審理認為，學院與房地產公司簽訂的《合同》系當事人真實意思表示，內容不違反法律禁止性規定，一審判決認定合同有效是正確的。學院請求解除合同不符合法定或約定解除合同的條件，雙方應按原合同內容繼續履行。至于房屋加層問題，有待政府有關部門依據行政法規進行處理，加之當事人對加層面積如何使用并無訴訟請求，故對加層問題本院不予處理。政府有關部門做出所建大樓擅自加層應停工接受處罰的決定，該項工程在政府有關部門責令停工通知下達后就應停止施工，學院應執行政府的決定，如繼續施工則是違法的。學院將停工通知書在告知房地產公司后，采取停水、停電的措施不應視為違約行為。一審判決學院支付房地產公司315萬元違約金不妥，本院應予糾正。
據此判決：1、變更原判第一項為：學院與房地產公司所簽《聯合建房協議》有效，雙方按合同內容繼續履行。2、撤銷原判第二項。
四、對本案的評析本案爭議的焦點是雙方所簽合同是否有效？這是本案能否得到公正處理的前題。
（一）本案的合同性質在民事合同糾紛案件中，合同的性質決定了案件的性質，從而最終決定了應該適用的法律。對該案是否屬聯建合同性質有兩種截然不同的觀點，一種觀點認為：該合同雖非典型聯建合同，但仍不失聯建合同的性質。所謂聯建合同，一般是指由一方提供土地使用權，另一方或多方提供資金，合作開發房地產的合同。該合同的主要對價關系是符合這一基本特征的。依照合同約定，由學院提供土地使用權，作為對價是取得A樓7層的使用權，每年40萬元人民幣的支助金和房地產公司使用期限屆滿后的房屋產權。作為房地產公司，由其提供建房資金，并于房建成后，每年支付40萬人民幣支助金。作為對價的是取得A樓20年、B樓10年的房屋使用權。但是，該聯建合同具有其特殊性，如學院提供的土地使用權，不是出讓的國有土地使用權，而是行政劃撥的土地使用權，按照房地產管理法規定，行政劃撥土地使用權是不能用于房地產開發的；房地產開發公司雖支付支助金，但卻沒有取得土地使用權，而僅取得建成的部分房產一定期限的使用權；房子建成后，房地產公司雖不能轉讓房地產去營利，但卻可以該房的一定期限的使用權去營利，仍可以達到開發房地產的最終目的。綜上，該案定為聯建性質雖有諸多瑕疵，但就合同性質而言，仍以聯建合同定性為妥。
另一種觀點認為，該合同名為聯建，實為投資建房，房屋使用權糾紛，該案若以聯建合同定性，顯然與房地產管理法相悖，且與聯建合同性質不符。理由為：1該合同是由學院使用行政劃撥土地，因無資金建房，而利用閑置的土地使用權作為聯建一方，由房地產公司投資建房，得房建成后，房地產公司除將部分房屋直接交付學院外，其余房屋房地產公司僅在一定期限內使用，房產權仍歸學院所有，每年還向學院交付支助金40萬元。所以，按照合同約定，該土地及建成的房屋產權均未改變，而改變的僅是在一定期限內的房屋使用權。2聯建是一種土地使用權有償轉讓的特殊形式，即聯建一方在有償取得土地使用權后，才能以土地使用權作為投資，另一方或多方提供資金聯合建房，并對建成房屋進行分配，而該合同均未體現出聯建合同的特征。3、該合同約定，學院將所使用的國有劃撥土地委托房產公司投資建房，房地產公司所付建房投資款以及房屋建成后給學院交付的支助金具有房屋土地租金性質，亦符合《中華人民共和國城市房地產管理法》第五十五條規定，房屋所有人以營利為目的，將以劃撥方式取得使用權的國有土地上建成的房屋出租的，應將租金中所含土地收益上繳國家。因該房尚未建成，亦未產生土地收益，所以，待房屋建成投入使用后，學院才應將收益部分上繳國家。
一審法院采納了第二種觀點，該學院不服，提出上訴，最高法院對此予以維持。對于此類無名合同，雖冠以聯建合同字樣，但就其本質而言，就是投資建房，在一定期限內享有房屋所有權，房地產公司在此期間，可以該房一定期限的使用權去營利。這種形式也是隨著我國房地產業的不斷迅猛發展而出現的一種新型房地產開發經營模式，在目前的法律法規中均未對投資建房，有期限房屋使用權的法律特征、法律地位及其規范作出明確規定，原審法院著眼于我省房地產業發展的客觀現實，本著實事求是，合情合理地處理各類房地產糾紛的原則，對于我們審理房地產案件，具有一定的指導意義。
（二）關于合同效力合同的效力是案件的核心問題，因為它決定了當事人在合同中約定的權利義務能否受到法律的保護，也決定了當事人的經濟目的能否最終實現，因此，在合同糾紛案件中，合同效力往往成為案件的主要焦點。而該合同無論主體，還是內容，均不存在無效的情節。影響合同效力的唯一因素是土地使用權的性質問題。按照我國房地產法的規定，既然行政劃撥土地上建成的房產是可以用作出租經營，是可以用作營利的，而所建大樓是學院的基建項目，使用的是行政劃撥土地。那么，學院是用自有資金完成基建，還是用房地產公司的資金完成基建，學院是自己將其用作出租經營，還是由房地產公司去出租經營，均不影響行為性質。唯一有意義的是，要將出租收入中的土地收益部分上繳國家。
對于土地收益部分，由誰上繳國家，怎樣上繳國家，原合同雖沒有約定，但依照合同的性質，是可以確定主體的。況且，對于這個問題的審查和認定，不是合同糾紛審理的范圍，而只能是土地行政監督，土地行政管理過程中，管理者和被管理者之間權利、義務關系的內容。
既然行政劃撥土地用于出租經營，和行政劃撥土地上所建成房產用于出租經營是法律所不禁止的。那么，合同的內容就是法律所不禁止的，只要合同是當事人真實意志的反映，就應當確認合同有效。
（三）案件的實體處理根據《中華人民共和國合同法》的有關規定，當事人必須全面履行合同規定義務的精神，有效合同應該繼續履行。首先，房地產公司出資建設，只是合同約定的行為。按照合同相對性原則，只在學院和房地產公司之間產生效力。由于基建項目單位是學院，因而對外只有學院才是城建委的管理對象，房地產公司的違法加層，對城建委而言，視為學院違法建設。因此，城建委處罰的對象是學院。
其次，負有停工義務的是學院，在城建委作出處罰決定之后，由于施工依照合同已交由房地產公司組織和管理。因此，學院有義務，依照合同也有權利通知房地產公司停工，在通知無效的情況下，停水、停電也并無不妥。
第三，停工是行政處罰的結果，還是停水、停電引起的后果，在違法建設，停工處罰的前提下，應當認定的是前者。
一、審判實踐實踐中存在的疑難爭議問題及討論意見
1、關于農村房屋拆遷補償利益進行轉讓（即關于回遷安置房屋的買賣）合同的效力問題。
近幾年的舊村拆遷改造過程中,部分村民(有一些改為居委會)不想要回遷房，而拆遷人又不同意給與貨幣補償，因此，村民為了將拆遷回遷房屋盡快變現為資金，于是將拆遷補償安置的房屋預先對外出售。具體交易模式如下：民房的所有人與他人簽訂買賣(轉讓)協議，約定:將其舊房拆遷后將來補償(回遷安置)的樓房轉讓給受讓人，受讓人支付一定的對價,受讓人以被拆遷人的名義,按照當地(本村)拆遷補償安置方案參入挑選回遷安置房,根據挑選的回遷安置房屋的狀況與出讓方進行貨幣結算。簽訂轉讓（買賣）合同后后，受讓人給付了出讓人一定數額的價款（有的是定金，也有的一次性給付全部價款），出讓人取得了回遷安置的新樓房后，又不同意轉讓了，遂發生糾紛。訴訟中，雙方對該（買賣）轉讓合同的性質和效力發生爭議，如何認定該合同的性質和效力。
第一種意見認為，轉讓雙方間實質上存在房屋拆遷補償合同的權利義務的概括轉讓，出讓方將其與拆遷人間房屋拆遷補償合同的權利義務概括轉讓給受讓人，此種情況下，應當通知拆遷人作為第三人參加訴訟，拆遷人同意轉讓的，則雙方間轉讓合同合法有效，否則就是無效。
第二種意見認為，轉讓雙方間實質上是房屋拆遷補償權利的轉讓，即出讓方將其依據當地（本村）拆遷補償政策取得補償安置房屋的權利轉讓給受讓人，受讓人給付相應價款。此種情況下，拆遷人一般不干涉出讓方的轉讓行為，按照統一的拆遷補償安置辦法給與拆遷補償安置。因此，轉讓雙方當事人間轉讓合同合法有效，無需通知拆遷人作為第三人參加訴訟。轉讓雙方通知拆遷人就可以了。
第三種意見，轉讓雙方就是單純的房屋轉讓合同，由于簽訂轉讓合同時，轉讓的房屋不確定，因此，雙方間轉讓合同不成立。
審判實踐中，贊成第一種和第二種意見的人較多，體現了當事人的意思自治，維護誠信交易。但也有部分贊成第三種意見。此類糾紛比較普遍，上級法院應當就本地發生的類是糾紛統一處理意見。
2、商品房買賣（預售）合同糾紛中，出賣人對逾期辦證行為免除違約責任的“出賣人的原因”如何理解和適用問題。
按照司法解釋的規定，由于出賣人的原因，買受人不能按合同約定期限辦理房證，出賣人要承擔違約責任。此處“出賣人的原因”的范圍如何確定，能否認為：不是出賣人本身直接的原因，出賣人就不承擔違約責任？可能存在水、電、煤氣、暖等配套施工部門逾期配套施工，或者是建筑施工單位逾期完工的原因，也可能是工程驗收監督部門逾期驗收備案、拆遷戶逾期搬遷影響房屋施工的原因，在以上幾種情況下，出賣人都可以免除違約責任嗎？
實踐中，一般從寬掌握。通常情況下，可以考慮出賣方是否已經充分考慮和注意到了相關的因素，并已經為此盡到了合理范圍和限度的努力，出賣人已經充分做到了應盡的本職義務，就可以考慮將有關情況作為免責事由。具體主要體現在相關行政管理部門的職能（驗收備案、產權初始登記）行使的事項上，如果因該方面的原因，一般免除出賣人逾期辦證的違約責任。但諸如水、電、煤氣、暖等配套施工，以及出賣人自己完成拆遷補償安置的拆遷戶逾期搬遷，不應作為逾期辦證違約責任的免責事由。請上級法院對此能統一指導意見。
3、房屋買賣合同中關于稅、費負擔的約定條款的效力問題。
房地產轉讓過程中，在辦理房屋所有權或土地使用權變更（轉移）登記時，需要繳納登記費、工本費測繪費、印花稅、營業稅、個人所得稅、契稅等多種稅和費，多數轉讓合同中約定“交易過戶過程中發生的一切費用由受讓方承擔”。發生糾紛后，雙方對“一切費用”的解釋有爭議。受讓方認為，“一切費用”僅指登記費、工本費測繪費等各種費，不包括營業稅等各種稅，按照法律規定，營業稅、個人所得稅等稅應當由轉讓方交納；轉讓方認為，按照交易習慣，“一切費用”統指各種稅、費。
實踐中，一種意見認為，可以按照通常的交易習慣理解為“一切費用”包含了各種稅、費。其效力問題，雖然國家稅法規定出讓方（出賣人）是營業稅、個人所得稅、增值稅等稅的法定納稅人，屬于法定的納稅義務，但是房地產轉讓的雙方當事人可以約定該繳費、繳稅義務由某一方承擔，該約定對雙方當事人具有約束力，當事人應當照約履行，但該約定不能對抗稅務機關及第三方。另一種意見認為，國家稅法規定營業稅、增值稅、個人所得稅等稅應當由出讓方(賣方)交納，這是法定義務，不能由當事人自行約定承擔義務人，此種約定條款無效，應當按照國家稅法規定確定稅費的承擔。
多數人同意第一種意見，因為民間交易中，一般是約定房屋轉讓的總價款，前提是將來過戶所需繳納的全部費用由買方負擔，與賣方無關，這也是民間通行的做法。
4、房屋買賣中的抵押限制問題。
出賣人將自己的房屋賣與買房人之后，在沒有辦理所有權轉移登記之前，又以該房屋設定抵押的，買房人可以要求解除房屋買賣合同并主張懲罰性違約金，但如果買受人堅持要求出賣人繼續履行合同，請求法院判令出賣人協助辦理房屋所有權轉移登記手續的，如何處理?
在情況下，我們一般建議買房人首先另行訴訟，請求確認抵押無效，解除抵押登記，否則，即使法院判決賣房人協助辦理房屋所有權轉移登記手續，房管部門也因為存在抵押限制而無法辦理。但是，有個別少數當事人不同意提起確認之訴，是否應當判決駁回其請求，等抵押解除后再行主張權利。
5、關于單位與職工之間騰退福利房問題。
職工基于與工作單位原存在的勞動關系，工作單位分配給職工的住房，職工按月繳納一定數額的租金，屬于福利待遇，如果職工離開單位后，單位要求職工騰出房屋，法院是否受理？能否按照房屋租賃合同糾紛進行處理。過去法院曾經處理過很多的此類案件，是按照房屋使用權糾紛或房屋租賃合同糾紛處理的，通常情況下，如果職工離開了原工作單位，就應當退出單位分配的房屋。但是現在，考慮到執行問題、社會穩定問題、等綜合問題，是否決定對此類糾紛法院一律不受理，理由是：職工與單位間原存在管理與被管理的隸屬關系，安排職工居住使用房屋基本上系由工作單位單方指定，因此，雙方就此產生的權利義務關系不是平等主體之間通過磋商后以契約的形式建立的，雖然職工也按月向單位收取極少數額的租金，但雙方之間并不屬于通常意義上的平等民事主體間的房屋租賃合同關系，故雙方因房屋的居住使用產生的糾紛不屬于人民法院受理民事案件的范圍，法院不應受理。
但是問題是，如果法院對此類問題不受理的話，職工離開工作單位后拒絕騰房的，工作單位就沒有救濟途徑了，單位的合法權益怎么保障。
對此問題，請上級法院統一明確指導性意見。
6、關于對違法建筑買賣（轉讓）合同中的拆遷補償利益的處理問題。
按照法律規定和上級法院指導意見，對于國有土地上的建筑物，如果沒有辦理建設工程規劃許可證（土地證和房產證都沒有），則屬于違法建筑，當事人要求確認權屬的，法院不受理。對于涉及違法建筑的買賣合同糾紛，法院應當作為民事案件受理，一般應判決認定買賣合同無效。對于此類合同的效力認定，比較簡單，但是問題是，違法建筑進行買賣后，違章建筑進行拆除時，拆遷人給與違章建筑補償安置（高區、孫家疃等地有這種情況），也就是說，盡管關于違法建筑的買賣合同無效，但是違章建筑確實帶來了拆遷補償利益，該拆遷補償利益應當歸誰？如何分配？存在不同的討論意見：
第一種意見認為，既然認定關于違章建筑的買賣合同無效，無效合同應當返還原物，因此，違章建筑帶來的拆遷補償利益應當歸出賣人。
第二種意見認為，雖然關于違章建筑的買賣合同無效，但是該買賣標的物確實具有較高價值，如果單純返還原物則對買受人明顯不公平，本著公平原則，可以考慮根據發生買賣關系的年限對拆遷補償利益按照一定比例進行分配。
對此問題，多數人認為第二種意見比較合理，但是目前缺乏依據，請上級法院對此能夠統一意見。
7、對于劃撥土地上房屋買賣合同效力問題
按照法律規定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房屋的，應當經有批準權的人民政府批準并補繳土地出讓金。在處理具體糾紛時，凡是在審理過程中沒有經過政府批準的，是否都一律認定房屋買賣合同無效？但是，由于目前土地和房屋權屬登記是兩個行政部門分別管理的，房管部門在辦理房屋所有權變更登記時，不考慮土地性質和土地用途，一般都給與辦理了房屋所有權變更登記，在此情況下，是否還認定房屋買賣合同無效？此種情況多出現在已經農轉非（集體土地變為國有土地）的城中村里的舊房屋（有的是別墅），也有的是過去機關、事業或企業單位利用劃撥國有土地建設的樓房，以上情況（土地是劃撥，未經政府批準轉讓房屋，轉讓的房屋已經辦理產權過戶，但沒有辦理土地使用權變更登記）的房屋買賣合同的效力如何認定。
多數人認為，如果轉讓的房屋已經辦理產權過戶，盡管沒有政府批準，也應當認定買賣合同有效，只是在辦理土地使用權變更登記時，由土地管理部門責令買受人補繳土地出讓金。
8、商品房買賣合同糾紛中房屋交付條件問題。
按照建筑法和房地產法規定，房屋（當然包括商品房）建成后必須經驗收合格后才能交付使用。此情況下的驗收合格應當是土建、裝飾、水電暖煤氣、硬化、綠化等方面的綜合驗收。但是，近幾年的房地產開發建設中，開發商出售的房屋通常屬于成片開發（俗稱住宅小區），開發建設周期較長，整個小區綜合驗收的時間較長，但出售的單棟樓體一般不影響業主正常使用，為此，將了縮短房屋交付期限，很多商品房預售（買賣）合同約定的房屋交付條件是單體竣工驗收合格，而不是綜合驗收合格。對此，如何掌握？實踐中存在兩種不同意見：
第一種意見，按照合同約定，即如果商品房預售（買賣）合同約定的房屋交付條件是單體竣工驗收合格，而且交付的房屋也通過單體竣工驗收（建設單位組織施工、監理、設計、勘察等聯合驗收），同時，交付的房屋也具備水電暖煤氣等設施齊全，具備基本的使用功能，就可以認定為具備交付條件。無需通過綜合驗收。
第二種意見認為，建筑法和房地產法規定房屋必須經驗收合格后才能交付使用，屬于強制性規定，且規定的驗收合格應當是綜合驗收合格，因此，合同約定的單體驗收之交付條件違反了法律的強制性規定，應當是無效，一律認定房屋交付條件必須是綜合驗收而非單體竣工驗收。
實踐中，多數采用第一種意見。省高院2011年的民事審判會議既要中提到該問題，但沒有具體的意見。
9、農村（集體土地上的）房屋買賣合同糾紛中，因出賣人（一般是部分共有人）無權處分共有房屋而造成買賣合同無效的損失認定和分配問題。
前幾年，對于因買受人資格問題（不是本村集體經濟組織成員）造成農村（集體土地上的）房屋買賣合同無效情況下，損失如何處理，我們已經統一了處理意見，即按照買賣關系發生的年限對房屋增值部分損失按照一定比例進行分配。但是，對于因出賣人無權處分共有房屋（部分共有人出賣共有房屋）而造成買賣合同無效的損失問題，沒有確定。實踐中，有兩種意見：
第一種意見，按照買賣行為發生的年限對房屋增值部分損失按照一定比例進行分配。此種做法是參照因買受人資格問題造成農村房屋買賣合同無效后的損失賠償原則來處理。
第二種意見，只是判令返還財產，出賣人退還買受人購房款及法定孳息，不考慮增值部分的損失。
以前多數情況下是按照第二種意見處理的，部分案件是按照第一種意見處理。請上級法院明確統一意見，應當按照哪一種意見處理。
10、關于以房抵債情況下的房屋買賣合同效力問題。
近些年，房產開發公司因為無力支付開發建設費用或工程款，開發公司以開發建設的房屋（有的建成，有的尚未開工或竣工）抵頂工程款或材料款，準許施工方或材料商對外出售（或預售）房屋。施工方或材料商與購房人簽訂房屋買賣（預售）合同，該些合同的效力如何認定。實踐中存在多種情況：
第一種情況，發生糾紛時，開發商已經將抵債的房屋建成并交付施工方或材料商，此時，施工方或材料商與購房人簽訂的房屋買賣合同應當屬于有效，但是在判令施工方或材料商交付房屋并辦理產權過戶手續時，應當追加開發商為第三人，判令第三人協助過戶，因為，開發商沒有將房屋所有權轉移登記給施工方或材料商，過戶時，需要開發商出手續。
第二種情況，發生糾紛時，開發商沒有將抵債的房屋建成或交付給施工方或材料商，此時，施工方或材料商與購房人發生房屋買賣合同糾紛，也應當追加開發商為第三人。在此，一般又存在兩種情況：1、如果開發商表示同意交付抵債的房屋，則該種情況與第一種情況相同。2、如果開發商不同意交付或無法交付抵債的房屋，在此情況下，施工方或材料商與購房人簽訂的房屋買賣合同屬于效力待定還是無效？畢竟是施工方或材料商在還沒有取得抵債房屋的所有權或處分權的情況下與購房人簽訂的房屋買賣合同，應當認定無效。
第三種情況，施工方或材料商為了出售抵債的房屋，收取了購房人的房款，而為了讓開發商協助辦理按揭貸款和辦理房屋過戶手續，一般由開發商與買房人直接簽訂房屋預售合同（或買賣合同）。在此種情況下，開發商與買房人簽訂的房屋預售合同（或買賣合同）的目的是為了辦理房屋交付手續、辦理按揭貸款、辦理房屋所有權轉移登記等手續，開發商與買房人不存在實質上的房屋買關系，那么該房屋預售合同（或買賣合同）對開發商和買房人是否具有約束力？開發商是否應當按照合同約定履行交付房屋、協助辦理房屋所有權轉移登記手續的義務？是否該承擔逾期交房、逾期辦證或不能交房的違約責任。對此有不同意見：第1種意見認為，開發商與買房人簽訂的房屋預售合同只是為了辦理按揭貸款、辦理房屋所有權轉移登記等手續，雙方并不存在實質上的房屋買關系，買房人也沒有向開發商支付購房款，因此，房屋預售合同對開發商不具約束力，無需承擔違約責任。第2種意見認為，由于開發商與施工方或材料商簽訂的以房抵債合同應當屬于轉預售合同關系，只要在訴訟過程中開發商具備了房屋預售條件，就應當承認該合同有效，反之就無效。施工方或材料商與買房人間的房屋買合同應屬于房屋預售合同關系，如果開發商具備房屋預售條件，施工方或材料商接受轉預售，就可以承認合同有效。開發商與買房人簽訂的房屋預售合同屬于施工方或材料商將其與開發商間房屋預售合同中的權利（交付房屋、協助過戶）轉讓給買房人，開發商與買房人簽訂的房屋預售合同對開發商具有約束力。
以上情況下的處理原則和處理意見，請上級法院明確指導意見。
11、參入合作開發房地產的一方出售商品房的合同效力問題。
近些年，許多公司或個人參入與有開發資質的房產公司合作開發建設房地產，雙方約定，以開發公司名義開發建設，合作雙方對建成的房屋按比例分配，各自出售分配的房屋，但是，在辦理過戶手續時，買房人需與開發公司簽訂預售合同。此種情況下，由于參與合作開發的公司或個人不具備開發資質，分得的房屋需要登記在開發公司名下，在出售房屋時需要借助開發公司名義，因此，處于被動地位。參與合作開發的公司或個人與買房人發生房屋買賣糾紛時，也存在多種情況，且發生糾紛的各種情況與上一條講的出售抵債房屋的情況基本一樣，也存在參與合作開發的公司或個人能否取得分成樓房、開發公司與買房人簽訂的房屋預售合同的性質和效力問題。請上級法院，對此類問題也一并明確指導性意見。
12、關于“二手房”買賣合同效力問題。
對于近幾年盛行的“二手房”買賣，審判實踐中主要遇到以下幾種類型：（一）出賣人將已經取得完全所有權的房屋對外出售，與新的買受人發生房屋買賣合同糾紛；（二）、出賣人只是與開發商簽訂房屋認購協議或預售合同，未付清全部房款，在房屋尚未交付的情況下，出賣人又將購買的房屋出售給他人，此種情況類似“炒樓花”；（三）、出賣人與開發商簽訂房屋預售合同，已經付清全部房款，房屋已經交付，但還沒有辦理房屋過戶，出賣人又將購買的房屋出售給他人，與新的買受人發生房屋買賣合同糾紛；
上述第（一）種情況下發生的房屋買賣糾紛一般情況下法律關系較為單一，比較容易處理；第（二）種情況下的買賣糾紛較為復雜，實際上屬于房屋買賣合同的權利義務的概括轉讓，發生糾紛時，如果買賣的房屋沒有建成或開發商不同意轉讓行為，則轉讓（買賣）買賣雙方間的買賣合同就會因出賣人無權處分而無效；
對于第（三）種情況較為普遍，雖然出賣人已經付清房款，房屋已經交付，但由于沒有辦理房屋過戶，出賣人沒有取得完全所有權，如果買受人要求繼續履行合同、協助辦理過戶手續，怎么辦？實踐中存在多種不同做法：第（1）種做法，由于出賣人已經付清房款，房屋也已經交付，房屋產權已經沒有爭議，出賣人有權處分該房屋，可以直接判決出賣人向買受人交付房屋并辦理過戶手續；第（2）種做法，由于出賣人尚沒有取得完全所有權，需要開發商（原始產權人）表態是否同意出賣人出售該房屋，如果同意，則出賣人有權處分，買賣合同有效，如果開發商（原始產權人）不同意，則出賣人無權處分，買賣合同無效；第（3）種做法，需要追加開發商（原始產權人）作為第三人參加訴訟，如果第三人同意出賣人出售該房屋，則買賣合同有效，在此情況下，是判決開發商直接協助買受人辦理房屋過戶手續還是判決出賣人辦理過戶手續，因為，如果需要法院強制執行的話，必然涉及到開發商（原始產權人）的利益，但是，如果直接判決開發商（原始產權人））協助買受人辦理房屋過戶手續，則國家利益受到損害，因為，這樣就減少一次房屋交易手續，國家就少收取一次交易的稅費。正常情況下應該是，開發商（原始產權人）將房屋過戶給買房人（即下手買賣的出賣人），買房人（下手買賣的出賣人）再過戶給買受人。在此情況下，我們應當怎么掌握？請上級法院規范該方面意見。
13、自然人之間房屋買賣合同中的違約金標準問題。
自然人之間的房屋買賣合同中對于逾期付款、逾期辦證的違約金數額約定過高、或者沒有約定的情況下，當事人主張違約金或者請求降低違約金數額，參照什么標準計算，是否可以參照最高法院《關于審理商品房屋買賣合同糾紛案件適用法律問題司法解釋》的有關規定處理。請上級法院明確指導意見。
14、關于“擅自處分”房屋買賣合同效力問題，善意取得如何掌握
近年來，存在大量因為部分共有人處分共有的房屋而發生的糾紛案件，此類性的案件大體上有以下幾種情形：（一）、部分家庭成員出賣了家庭共有的房屋（一般是舊房屋或繼承取得的前輩或祖遺房屋）；（二）、夫妻一方處分了夫妻共有的房屋；對于第（二）種情形中又存在兩種不同情況：（1）、夫妻一方將夫妻共有的房屋處分給了外人；（2）、再婚的夫妻一方將共有房屋處分給了自己單方的子女。以上各種不同形式的“擅自處分”行為，有其共同點，但也有一定區別。通常情況下，我們一般這樣掌握：
對于第（一）種情況，部分家庭成員出賣了家庭共有的房屋（一般是舊房屋或繼承取得的前輩或祖遺房屋）；對于此類合同的效力，一方面要看買受人是否構成善意有償取得，另一方面要看主張權利的其他共有人是否構成知道或者應當知道的情形。重點調查以下方面的事實：房屋的來源、房屋所有權證登記的產權人或共有人情況、買賣前房屋的占有使用情況，買賣行為發生的時間長短、買受人支付房屋價款是否符合當時的市場價格、房屋價款是否支付、買房人購買后占有使用情況、買賣房屋的交付以及權利憑證（產權證、土地證等）的交付情況、其他共有人距離買賣房屋的遠近及關心程度、其他共有人知曉房屋買賣行為的可能性大小、有無辦理所有權轉移登記。對于第（一）種情況的買賣合同，多數情況下按照善意有償取得來處理。
對于第（二）種情況，夫妻一方處分了夫妻共有的房屋。重點調查的事實除了同第（一）情況外，還要看：出賣房屋時的夫妻關系如何、買賣房屋前后夫妻占有使用房屋的情況。
對于第（二）種情況中的第（2）種情形，再婚的夫妻一方將共有房屋處分給了自己單方的子女。該種情況下多數存在處分人與子女惡意串通，故意轉移財產。除了考慮以上幾個方面因素外，重點要考慮：再婚夫妻的再婚時間、再婚后的感情、出賣房屋時的夫妻關系如何、買賣房屋前后夫妻占有使用房屋的情況、買受人購買房屋的目的和實際用途（是自己居住、出租、轉賣、還是仍然由父母住）、對支付房屋價款的真實性及數額的審查也很重要。
二、對于最高法院《關于審理商品房屋買賣合同糾紛案件適用法律問題司法解釋》適用中的有關建議意見
1、近些年，商品房開發建設和買賣的主體日趨復雜化，不僅有房產開發企業，也有其他企業或個人，而且房屋買賣合同糾紛的雙方當事人為自然人的較為普遍，因此，建議將該司法解釋的適用范圍擴大到非房地產開發企業或個人，或者規定非房地產開發企業或個人因房屋買賣合同發生糾紛的，參照該司法解釋規定執行。
2、近年，個別開發商為了規避房屋預售的監管，通過合作建房、借款、入股利益分成等形式，規避房屋預售，對于其行為性質和合同效力，應當以司法解釋的形式予以規范。
【關鍵詞】 高等學校;土地資源;開發利用
一、高校土地資源開發與利用的實踐及發展
根據我國《土地管理法》和2001年《劃撥用地目錄》,高校教育設施用地可以劃撥方式提供,法律規定教育用地不得用于其他用途,而且劃撥土地出售時要向省市兩級土地部門補交出讓金,比例高達40%。國土部官員就曾指出,今后國土資源部將嚴格控制高等院校的新增建設用地,對于實際生均用地面積已超過國家現行規定的生均用地標準的高校,要求其今后的發展用地應主要通過調整現有建設用地布局、盤活存量土地的方式來解決,暫不得供應新增建設用地;對于一些高校已供應尚未開發的土地,要求按照閑置地的有關規定予以處置;對于一些高校因歷史原因形成的空余土地或低效率利用土地,按照法律規定,要開發利用這類土地,必須符合所在地土地利用總體規劃和城市總體規劃的要求;規劃確定可以改變用途用于經營性開發的土地,應嚴格按照國家有關法律法規,采取招標、拍賣、掛牌的方式處理。
顯然,這些法規和政策都限制了高校土地資源的開發與利用,但在實際操作中,為了加大對高校解困的財政支持力度,不但高校土地資源的用途可以改變,轉讓中的相關規費還相當優惠。實際上高校土地資源的開發與利用的實踐,其實早在幾年前在各地就悄悄進行著。有媒體報道,早在2005年某省屬13所高校,共置換土地1821.88畝,置換金額24.7億元。許多高校在土地開發與利用方面也取得了不少成功的經驗。以某高校為例,其土地使用性質為教育劃撥用地,土地分散,五個校區共有土地3508畝,可置換與開發的土地508畝。分三期置換與開發:第一期出讓土地147畝,所得收益9.25億元;第二期合作開發218畝,收益5億元;第三期學校獨立開發143畝,收益5億元。以第二期一宗127畝土地擬開發為例,可開發面積總共28萬,其中商業鋪面面積1.7萬×5≈8萬,住宅面積6.8萬×3.0≈20萬。預計收益如下表:
結合上表,房地產公司開發的盈利為3億元(12.6億元-9.6億元=3億元),如果學校控股房地產公司,則學校盈利在4.5億元左右(土地成本上繳后還可得到1.5億元的收益)。
如上所示,高額的收益使得我國高校土地資源的開發與利用的到了前所未有的發展。事實上,高校土地資源得到快速的開發與利用還與中國房地產市場的發展走勢緊密相關,也同政府政策的支持有重要聯系。2008年,中國房地產市場深度調整,樓市持續低迷,減稅、降息等相關政策密集出臺,特別是信貸政策比較寬松,首付比例、首次購房利率7折和二手房的諸多優惠政策,刺激了房地產市場消費,房地產業處于回溫時段。隨著國家各項優惠政策的相繼出臺施行,以及原材料的大幅下降,目前對于特定區域的高校是其土地開發與利用的有利時期。此外,早在2007年9月12日國務院新聞辦公室曾舉行新聞會,教育部部長周濟談兩千億高校債務時認為高校可以進行土地置換償還債務,實際上很多學校已經通過校園土地置換把這債務償還掉。周濟部長明確支持大學“完全可以通過置換土地等方式償還債務”。
二、當前高校土地資源利用模式及存在的問題分析
高校土地利用在我國高校擴招以來就逐漸在城市用地規劃上產生深遠影響。首先高校土地資源有面積廣大、景觀性強以及功能輻射面積大等特點;其次一所大規模的高校就有可能帶動地區甚至一座城市社會經濟的發展和產業的升級。這些因素使得政府不得不多方面去規劃和考量高校的用地情況;再次高校土地資源的使用效率直接影響到一個城市人才培養的能力和水平甚至是整個城市的人文狀況,應當合理布局高校土地資源、不斷優化土地利用結構、努力提高高校土地的管理水平,在滿足高校適度規模和長期發展規劃的情況下,不斷完善高校的功能結構、避免盲目重復建設,進而實現規最大的模效益和社會效益。
這其中土地資源的利用模式的重要性不言而喻,它直接關乎最大的規模效益和社會效益的實現,一般來說,高校土地資源的開發與利用有以下三種有效模式。(1)高校自身獨立成立房地產公司自行開發。高校的布局調整更加需要科學的規劃,針對地域條件和人口稠密程度,根據高校發展規劃和現有學校實際布局,成立校屬獨立房地產公司自行開發,能夠針對學校的實際情況進行科學的規劃和建設,進一步提高學校土地利用效率,其開發失敗風險也較小。(2)高校與房地產公司引資合作開發。與房地產開發公司進行土地合作開發,建設安置房和商品房,盤活現有土地資源。合作開發是當前大多數高校土地利用開發的主要形式,此方法是整合校內校外土地資源、提高土地利用效率、滿足高校發展和教職員工住房需求有效的途徑。(3)掛牌出讓的模式。掛牌出售能夠快捷的解決高校資金不足、土地閑置等問題,在多校區運行的高校中被廣泛的采用,能夠出讓一些零星分散的土地資源、獲得一定的資金回流,高校要將分散的零星用地,在取得所有權的基礎上,進行拍賣、租賃經營,發揮土地效益最大化。
上述三個模式各有自身的優勢,但也都存在著或多或少的局限性,表現為:(1)“高校自身獨立成立房地產公司自行開發”的模式通常受制于高校的管理體制(主要為事業制),獨立的房地產開發公司有可能受到體制機制、人員編制、啟動資金、市場化運作缺乏一定的經驗等等因素從而影響其實際經營效益。(2)“高校與房地產公司引資合作開發”的模式由于在開發過程中學校實際上無法完全掌控項目的進展,很可能成為“夾心餅干”,處在高校廣大教職員工與合作開發商之間,既要兼顧教師員工的利益又要保證項目合作方的利益,因此往往要處理很多糾紛和矛盾,更為嚴重的是往往會導致項目開發的延誤。(3)“掛牌出讓的模式”涉及到土地性質改變過程中的報批、審批工作,手續繁瑣、程序復雜,往往要經過較長時間、許多部門的批準方可完成,同時要上繳一定比例的土地出讓金及相關稅費,高校獲得的土地出讓收益在絕對值上大打折扣。
三、高校土地資源開發與利用風險及控制
雖然高校土地資源的開發與利用不僅能夠大幅提高高校土地資源的利用率,從而每年可以為高校節省一筆開支,緩解高校資金壓力以還清債務,同時解決教職工住房問題。如第二部分所述,無論采取哪種模式,高校土地資源的開發與利用都存在著一定的風險,就目前情況來講,主要集中在以下幾方面:(1)當前各高校普遍面臨資金短缺的問題,資金的籌措和來源都是依靠政府,高校自己若要進行土地的開發和利用就必須用土地抵押貸款,或利用引資合股共同開發,這種行為本身就具有一定成度的風險; (2)受當前金融危機的影響,宏觀經濟環境、政策等因素的變化以及房地產市場中存在的諸多不確定因素,也給高校土地資源的盈利帶來了較大的不確定性;(3)利率變動大。學校在籌措資金時,可能面臨利率變動帶來的風險,利率水平的高低直接決定資金成本的大小; (4)無論采取哪種模式,都要解決可能出現的如高校土地分散、存在幾個分校區,安置部分教職工住房,校區商業價值不夠高以及土地利用率不高等客觀問題,這也使得高校土地資源的開發與利用存在一定的風險。
要通過合理選擇高校土地資源利用的模式以及整合高校土地資源等途徑以實現多方共贏的狀態。(1)根據各高校自身的實際情況,選擇合適的土地資源開發與利用的模式,趨利避害;(2)針對前文所述的不同模式的優點和缺點,在利用和開發的過程中揚長避短,實現高校土地資源利用的效益最大化;(3)應當充分發揮閑置土地的作用,提高了學校土地資源的利用程度;同時注意防止盲目建設、重復建設;(4)要善于協調各方面利益主體的關系,如通過土地資源的利用與開發,解決安置房以及部分青年教職工住房困難問題,可以緩和教職工矛盾、改善人居環境、穩定人心。
總之,高校應根據自己的實際情況,抓住機遇進行土地資源開發,以解決財政補貼中的“瓶頸”現狀,建好安置房,穩定教師隊伍,創建和諧校園。也應樹立正確的風險意識,充分把握和運用市場經濟的規律,制定適合學校實際情況的風險規避方案,通過合理的籌資結構來分散風險,爭取盤活校產、以最小的投入,為學校帶來長足的發展。
參考文獻
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關鍵詞：房地產基金；私募房地產股權投資基金；房地產行業
中圖分類號：F830.8 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）01-0-01
一、我國房地產基金的發展現狀與特點
1.高速城市化進程與房地產行業融資特點迎來房地產基金發展的黃金期
目前，據2012社會藍皮書統計，我國城市化水平首次超過50%，城鎮人口首次超過農村人口，高速的城市化水平將持續產生人口紅利與房地產行業的快速發展，而從我們房地產企業的融資渠道來看，除了商業銀行貸款以外，其他渠道分別是外資利用、房屋預售款及其他資金來源，隨著國家的宏觀調控，對銀行貸款的限制，地產開發企業在土地獲取環節將更多的利用其他資金渠道進行融資，據統計2010 年全國房地產基金公司已達100 余家。2011年，房企常規的融資渠道受限。在此背景下，許多房地產開發公司、信托公司都紛紛設立房地產基金，私募房地產基金迎來了一波發展高峰，清科數據中心統計顯示，2012年共有94支可投資于中國大陸的私募房地產投資基金完成募集，其中披露金額的90支基金共計募集59.55億美元，新募基金總數較去年有較大漲幅，投資方面，全年房地產行業共完成投資交易80起，披露金額的77起交易共涉及32.09億美元的交易金額，投資數量同比上升29.0%，投資金額同比回落11.6%；可見，目前我國房地產基金行業已經迎來了發展的黃金時期。
2.從外資為主導轉向為本土為主導
2003年以前，我國房地產基金私募的活動主體是外資主導的。外資與本土的地產開發商進行合作，組建合資公司，投資于國內的住宅或商業項目，通過各自的優勢，贏得投資收益，而從2006年以后，我國的私募股權房地產投資基金迎來了一個較快速的發展時期，外資的投資方向開始轉向參股房地產企業或參股房地產項目的股權投資策略。2008年的金融危機和更為深層次的調控也對本土私募房地產股權投資基金發展產生了更大的機遇。目前我國本土的房地產基金主要大致分為三類：一是由房地產開發商為主發起成立的房地產基金，如復地投資基金、金地穩盛基金等；二是帶互質的獨立基金管理人，如中城聯盟投資基金；三是由金融專業人士發起設立的PE投資基金，如鼎暉房地產基金、普凱投資以及高和投資基金。截至2011年三季度，共有22只地產PE基金募集到32.25億美元，其中，由本土機構募集基金數量及金額占比分別超過80%和70%。
二、發展過程中面臨的主要問題
1.配套法律體系不完善
我國制度和法制基礎不健全，無論是《證券法》、《信托法》還是《證券投資基金法》等，都沒能確立私募基金明確的合法地位，沒有從法律層面界定清楚參與各方的權利義務關系。一旦投資失利，投資者的權益在法律上的是沒有強有力的保障的，只能歸入普通的民事經濟糾紛處理。 目前私募房地產投資基金主要有三種法律模式：（1）投資公司型——以公司法為基礎，通過設立投資公司或資產管理公司，由經理人團隊或管理公司進行管理。（2）信托基金型——遵循信托的基本原則，受托人通過設立信托的方式，發行信托基金收益憑證，集合運用信托計劃資金，投資于各種房地產資產；受托人依照契約運用信托財產進行投資。（3）股權合伙型——又稱有限合伙型，是指由普通合伙人（LP）發起，通過吸引一個或多個有限合伙人（即基金投資者，一般為機構投資者或富豪），并聘請專業團隊進行管理。
2.管理人專業程度欠缺與退出機制不完善
管理人的專業水平能力與敬業程度將直接與投資人的收益相關，我國現階段并未建立一套比較完善的管理人評估系統，通過提高管理高責任心與約束、規范自身的行為成為投資人與管理人之間的信任關系基礎。故往往也會出現投資人參與管理的行為。從國外經驗來看，外資的私募基金一般不會參與管理，由房地產項目企業獨立進行開發。
三、發展前景與出路
從目前國內的資金面和房地產行業環境和融資需求來看，未來幾年，私募房地產股權投資基金將繼續保持持續增長的態勢，從資金面來看，民間財富的積累客觀上要求有新的投資渠道來滿足投資者多樣的投資需求。根據央行數據顯示，截止到2012年年底，我國居民儲蓄存款已高達40萬億元。另2011年我國銀行人民幣理財產品發行21474款，占據全部發行總量的90%，較2010年增長86.63%。可見投資需求也再不斷積累，從房地產行業融資環境來看，政府目前對房地產行業的銀行貸款門檻逐漸提高，房地產行業的融資渠道創新必定會帶來房地產私募基金的進一步發展。鑒于房地產基金廣闊的未來發展前景，從以下方面提出建議：（1）抓住外部環境變化帶來的機遇，形成房地產基金的發展策略，在投資策略上，應該堅持中長期投資，以一線城市為主，逐漸向向二三線城市發展，以傳統住宅項目為主逐漸加大商業辦公物業類型的比重。與大型企業合作開發或收購項目，保證項目的持續開發和收益的預期實現。（2）盡快完善、健全配套的法律體系，保證投資人的權益，理清權責關系。（3）形成完善的退出機制，提供房地產私募股權投資基金多種退出形式。（4）構建一個完善的私募基金監管體系，確定明確的監管部門，并界定它的權限范圍。同時兼顧私募基金自身的運作特點。（5）提高基金管理人的管理水平，形成資格審查制度，增進投資人與管理人互相信任，保證基金投資與運營效率。
參考文獻：
[1]張建.房地產基金[M].北京：中國建筑工業出版社，2012.
關鍵詞：合同;合同審查;法律事務
幫助客戶審查其與他人簽署的合同，是律師的一項常規業務。合同審查主要是從法律方面對合同進行把關，是正式簽訂合同之前的必經程序。對合同進行法律審查，通過發現合同中的某些問題而予以修正，減少和避免在履行合同的過程中產生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率;即使因為某些特殊原因發生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補償，避免或減少損失的發生，從而達到為當事人防控風險的目的。
審查合同主要從以下兩個方面著手，即形式審查與實體審查。
一、形式審查的主要內容
1.合同采取何種方式訂立。合同的訂立一般情況當事人可以采取口頭、書面或實際履行的形式，而根據合同法及其他特別法的規定，有些合同應當采用書面形式，比如租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、技術開發合同等。如果法律或者當事人的約定要求采取書面形式，而沒有采取書面形式的話，筆者認為這并不影響成立或生效，除非是法律法規明確規定書面形式是合同的成立和生效要件，比如擔保合同必須采取書面形式，否則無效。作為律師應當盡量鼓勵當事人采取書面的形式訂立合同，以免在爭議發生后不利于舉證，合法權益無法保障。
2.合同的成立生效是否需滿足其他形式要件的要求，比如是否需要獲得審批或登記。根據合同法解釋一的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準或登記手續才生效的，如果當事人沒有辦理，則合同成立了而尚未生效;法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力。比如房屋買賣合同雙方應當到房管部門辦理房屋過戶登記手續，如果沒辦理，該合同成立，但尚未生效，房屋的使用權仍然是原房主。未生效的合同可以通過當事人補辦相關的審批或登記手續促使合同生效。
3.其他形式方面的審查。律師在審查書面形式合同時，還應注意以下形式的審查：合同名稱是否恰當;合同是否約定了特別生效條件如經公證合同方能生效或附有生效期限;合同用語是否規范準確以避免歧義;合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章;簽名或印章上的企業名稱是否和當事人姓名或者名稱一致;簽字人是否是企業法定代表人或其授權代表;簽字蓋章的方式是否符合法律規定或合同的約定;需要作為合同附件的文件是否齊全等等。
二、實體審查的主要內容
（一）合同目的的審查
在審查合同之前，律師應對合同簽訂的目的須先行了解，包括了解此次交易的背景、審閱當事人提供的相關資料，對于重大合同盡可能參加雙方起草合同的談判過程，這一系列的準備工作都是為了能更好的審查合同。只有明確了合同目的，律師才能摘清合同各方真實意思、合同的性質及準確名稱，從而在審查時能更好地平衡雙方的權利義務及違約責任，保障合同的有效性。例如，筆者曾審查過一份企業轉讓協議，協議按照國有企業轉讓的方式所擬。而經調查了解，該企業已經注銷了，當事人的目的是轉讓原屬于該企業土地使用權，那么原有協議應放棄，重新擬定土地使用權轉讓合同。還有一些企業之間明明是借貸，簽訂的卻是合作經營合同，這就是名為“名為借貸、實為聯營”的情形，這種合同是無效的，當事人的權益無法得到法律的保護。
（二）合同效力的審查
在審查合同時，應認真分析合同所涉及的法律關系，判斷是否存在導致合同被認定為無效的情形，并認真分析合同無效情況下產生的法律后果。應特別注意審查合同主體是否適格以及合同內容是否合法。
1.合同的主體是否適格。一般情況下審查自然人個人和法人的資格，對自然人的資格審查主要是對其自然狀況的了解，確定其是否具有相應的民事行為能力，而法人的資格審查主要是看其是否有國家工商行政管理機關頒發的企業法人營業執照。
特殊情況下審查非法人單位的資格以及特殊行業合同的主體資格。前一種主要指有些法人單位設立的分支機構或經營單位，如果分支機構領取了營業執照，可以在營業執照核定的范圍內以分支機構的名義簽訂合同，責任由其和母公司或開辦單位共同承擔;如果沒有領取營業執照，則須要開設單位的明確授權。后一種主要是指需要合同一方或各方主體具備相應的資質或得到行政許可，比如建設施工合同的發包人應取得建設用地、工程規劃許可證等審批手續，而承包人要有相應的承包資質，審查這類合同律師應當要求對方出示相應的證明。
另外要特別注意審核負責簽訂合同的單位或個人是否已經取得相應的合法授權以防止無權或超越權限訂立合同的情形。因此，在審查合同時一定要審查人的身份和資格，即是否有被人簽發的授權委托書及授權范圍。對于無權、無權處分的主體簽訂的合同，應當在審查意見中明確可能導致合同被變更、被撤銷的法律后果。
2.合同內容是否合法。只有合法的合同才能受到法律的保護，才能依法實現自己的目的。如果合同違法，就可能被認定為無效，不但不能達到簽訂合同的預期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內容是否合法，是合同審查中最重要的內容。
合同內容合法性審查應當審查以下幾個方面：合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況;是否損害社會公共利益;是否違反法律法規的規定。
（三）委托人的風險規避審查
1.完備性審查，提高合同的可操作性。首先，應著重注意合同標的的描述條款要準確、清晰，不僅要有權利屬性的說明，也要有標準或規范的框定。尤其是財產轉讓型合同，標的的權利屬性關系重大，該類合同應當首先寫明財產來源和法律依據，如果在當事人沒能掌握以上資料的情況下，律師應盡職調查。其次，要確定合同的條款是否完備，檢查是否缺少影響合同履行及權利義務明確的條款。應按照合同的性質，依據相應的法律法規的規定對合同條款進行認真審查，確定合同條款有無遺漏，各條款內容是否具體、明確、切實可行。避免因合同條款不全和過于簡單、抽象、原則，給履行帶來困難，為以后發生糾紛埋下種子。尤其像建設工程合同、合作開發房地產合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風險大的合同，更需要對于可操作性做出更高的要求。比如，建設工程合同中的承包范圍和內容及工程質量標準、工程款尤其是進度款支付的期限及方式、合同履行期間的人工、材料、機械價格波動或政策法規的變化是否調整合同價款、工程結算后報告提交后的答復期限以及逾期答復的法律后果等等都應明確約定。而合作開發房地產合同則特別需要注意將合作項目及方式、出資比例、經營管理、權利義務具體分擔及利益分配的約定明確。
2.嚴謹性審查，盡可能減少履約中的風險或爭議。在審查合同時，應注意合同有無約定不嚴謹而產生缺陷，避免委托人因此而增大交易風險。首先，注意訂立合同的基礎以預防合同欺詐，該項內容可作為簽約和履約資格保證和非欺騙保證納入合同，前一種如不良債權轉讓合同，受讓方應在合同中做出保證“具有簽署轉讓合同的主體資格，有權受讓貸款債權，并已獲得簽署和履行合同的相應授權或批準”，后一種如合作開發房地產合同進行合作的前提是取得國有土地建設使用權指標以及政府的正式文件，此時提供土地一方應在合同中保證“其為簽署、履行合同提供的所有證明、文件、資料和信息，均在提供資料的當日和使用期內是真實、準確和完整的”;其次，注意涉及第三人條款的約定，包括涉及第三人權利或義務。涉及權利的如股權轉讓合同，應當有其他股東表明放棄優先受讓權的約定條款，類似的還有承租人的優先承租及受讓權等，涉及義務的如借款合同中約定由第三方代為履行債務。再者，注意合同履行的擔保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。比如上文提到質保條款無效的情形;再如筆者在審查合同中曾遇到過的合同約定以一方承租的集體土地作為擔保抵押給對方，這樣的擔保條款形同虛設。
3.平衡性的審查，保護委托人的正當權益。合同平衡性審查主要是審查權利義務是否對等，義務責任劃分是否合理。實踐中，合同的雙方地位往往不平衡，強勢方容易過分強調己方的權利、忽略合同相對方的利益。遇到此類合同，律師要注意有無“顯失公平”而導致被撤銷的可能，或者對對方權利的限制是違反法律規定的，比如，說有的合同約定發生爭議不得向法院提訟。如果委托人是弱勢方，則應提醒其自身正當權益的保護，只能適當妥協。比如，在建設工程合同中，發包方起草合同時一般都對進度款的支付期限不約定或約定模糊，這對于承包方在履約過程中申請進度款極為不利，往往也最易發生爭議。
4.救濟性審查，保障合同權利盡可能得到救濟。法律對合同權利的救濟分為幾個方面：一是免責條款，主要包括不可抗力和對方違約在先導致的己方違約，不可抗力條款應具體并強調該類事件導致不能履約及履行通知、預防損失擴大等附隨義務。二是解除條款。該條款要注意明確出現何種違約行為可解除合同，設計合理的解除期間以及異議期。比如，合作開發房地產合同可約定“在履約期內，提供項目用地一方在×年×月×日不能將符合合同約定條件的宗地辦至合作公司名下，另一方有權解除合同，合同自解除通知達到對方×日自動解除”。三是善后條款，違約、違約金條款以及爭議解決條款。首先，在審查合同時一定要充分考慮到合同糾紛發生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將與權利義務條款對應的違約責任條款約定清楚，使（下轉312頁）（上接299頁）各方違約責任與其義務相一致并落到實處。其次，違約金條款應約定不同違約情形下具體違約金額計算方法，比如，逾期違約金的約定，逾期越久，違約金比率越高。同時，違約金可以在沒有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，它較之損失賠償更便于操作。違約金不宜約定得過高或過低，且雙方承擔的違約責任應當對等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補實際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權追加補償”。再次，爭議解決條款應當明確選擇訴訟或仲裁的解決方式，主要是考慮委托人的便利而減少訴累。目前仲裁解決糾紛較之訴訟更加快速、公正，作為律師也應盡可能建議委托人選擇仲裁。選擇訴訟，則可約定管轄法院，但必須確定、單一，比如約定發生爭議可向三亞市城郊人民法院;選擇仲裁，則仲裁機構應當單一且名稱準確唯一，比如約定發生爭議提交海南仲裁委員會仲裁。
通過合同的審查可以發現在簽訂階段的隱患，從而規避風險，但很多合同法律風險都在合同履行過程中發生，或者演變為顯性法律風險。因此，在合同履行過程中需要合同當事人根據實際情況以及合同的約定及時、恰當地做出補充或修改，并且注意保留履約過程中的憑證，一旦發生糾紛，這些可能發揮證據效力，必要時應及時求助律師，以盡快解決爭議，避免損失擴大。
身為律師，我們面對的一邊是委托人爭取的利益，一邊是法律維護的正義。在合同審查時也是如此，正確處理與委托人的關系是我們的必修課。我們的工作就是要將委托人的利益置于法律的規制之下，獲得法律的肯定和實現，并要適度的節制委托人的欲望。
物業選擇：把握投資時機
從供需影響看未來住宅市場 住宅是受市場各參與方影響最為廣泛的物業產品。上海住宅需求方面，本地的新增、升級需求以及外來人口購房需求為最主要群體。新增需求從人口的年齡段分布來看，主要為1970―1980年代的人群組建家庭的需求；而升級需求主要為出生于1960年代人群住宅條件改善的需求；至于外來人口的住房需求則以高校畢業生為主要購買力。研究表明，上海房地產市場近年仍然存在供不應求的狀態。但值得注意的是，1990年代人口僅為1980年代一半左右，而此部分人的住房需求大約在4、5年后才開始逐步旺盛，因此從需求上來說，剛性需求可能將出現嚴重縮水。
從物業形式發掘商業市場機會 商業儼然已成為各開發商和投資者眼中的香餑餑。從市場參與方來看，眾多開發商、收購方在選擇商業物業時一般首先考慮購物中心，但是目前上海購物中心已經呈現出過量開發態勢。有研究表明，2007―2010年在建和擬建購物中心41家，建筑面積540 余萬平方米，年均增幅約10%左右，已經達到飽和狀態，目前并非最佳的投資時機。然而機會不是沒有，通過細分市場，可以發現都市型購物中心以34%的比重創造了過半的營業收入，而未來在建和擬建的項目中則以郊區項目、社區型購物中心為重點，因此，都市型購物中心依然可作為投資、開發的首選。
以差異化贏得寫字樓市場 上海寫字樓由于近幾年的市場供需失衡，租金不斷攀升，同時空置率不斷下跌，整個市場勢頭良好。但是在2008年供應逐漸攀升之后，市場逐漸進入買方市場。未來寫字樓供給主要集中在浦東地區，供給數量龐大，預計將出現過剩趨勢。與此同時，一些郊區市場的花園辦公、企業獨棟等差異化項目，可能將更具投資價值。
謹慎投資酒店市場 隨著上海的國內外商務、會展、旅游地位日益凸顯，刺激了酒店業的持續發展。從2001年到2006年，客房供應總量年年兩位數增長，平均房價穩步攀升。由于世博會的帶動，2007年上海高星級酒店形成了井噴態勢，酒店業整體入住率呈下降趨勢。同時，錦江之星、如家、莫泰等一大批國內經濟型品牌的崛起，使得經濟性酒店的高性價比被消費者普遍認同，從而將對星級酒店的客戶資源產生較大的爭奪。預計未來兩年酒店業的投資收益率將進一步回落，部分酒店可能將處于虧損狀態，因此酒店投資需要十分謹慎。
城市布局：發掘中小城市潛力
在房地產開發大潮中，一線城市早已競爭過度，部分二線城市也正在逐漸走向飽和，更多的待開發區域分布在廣大的三線、四線城市。若能在這一時期更早地進入這些城市，伴隨著城市化進程的發展，未來將收益頗豐。而此時進入這些等級較低的城市，所具備的優勢也較為明顯：
一是競爭力小，當地小規模的房產企業完全不能與大房企相抗衡，無論從產品質量、形態還是營銷推廣手段等方面，大企業都具備很強的競爭優勢。
二是小城市受到的調控影響不如一線城市大，需求較為穩定，多為剛性需求，風險較小。
三是當地政府對于知名房企很有期待，愿以更多優惠的政策支持與配合引進大開發商，以提高整個城市的形象和影響力。
對于三線城市的挑選同樣也要遵循一些原則：如基本的經濟指標（人口數量、經濟成熟度、人均可支配收入等）、都市化程度、地區經濟的影響力等，以判斷是否能消化、消費相關定位產品。如美國最大的商業地產開發商西蒙集團，進入中國首站便選擇常熟，除了其背靠長三角這個優良區域外，更主要的原因還在于常熟自身經濟發展的成熟度高。常熟人均GDP高于北京、上海、南京等諸多一、二線城市，綜合排名在三線城市中高居第一，同時其三產比例高達39%，高于周邊蘇州、昆山等眾多工業城市。這些因素都是選擇三線城市的判斷依據和標準，
模式選擇：趨利避險
在整個行業走向低谷的時候，無論是土地還是現成物業，都有很多值得抄底的機會，但是各種模式的選擇也都需要深入了解其風險與機會。
低迷土地市場伺機囤地 2008年上半年，國內多個城市出現了土地價格下跌、流拍的現象。以上海為例，4月上海土地交易市場舉行首場土地競拍，原本有53個意向買家領取標書，最后真正申請競標的卻只有11家。8幅土地中，有2幅地塊因無企業報名而流標，3幅土地只有一家競買人，其中南匯區某地塊成交價幾乎是去年高峰時期的一半。土地市場的沒落，給資金鏈寬裕的開發商提供了一個絕佳的購買時機，未來無論是自行開發還是將土地“低買高拋”，都將有不錯的收益。
錄
一、論文摘要
二、正文
（一）房地產轉讓的概念、形式、條件 P1—P4
1、概念
2、形式
3、條件：
（1）禁止條件
（2）允許條件
（二）房地產轉讓的效力 P4—P8
1、一般性規定
（1）房地產轉讓無效的情形
（2）房地產轉讓效力待定情形
2、書面形式與登記之效力
（1）房地產轉讓合同書面形式及效力
（2）房地產轉讓合同的登記及效力
（三）房地產轉讓中存在的及解決問題的設想 P8—P9
1、存在問題
2、解決問題的設想
三、注釋
四、
提 綱
一、房地產轉讓的概念、形式、條件
（一）概念
（二）形式
（三）條件：禁止條件、允許條件
二、房地產轉讓的效力
（一）一般性規定
1、房地產轉讓無效的情形
2、房地產轉讓效力待定情形
（二）書面形式與登記之效力
1、房地產轉讓合同書面形式及效力
2、房地產轉讓合同的登記及效力
三、目前房地產轉讓中存在的問題及解決問題的設想
（一）存在問題
（二）解決問題的設想
論 文 摘 要
隨著我國市場體制的建立與完善，房地產業迅速，已成為國民經濟的支柱產業。住房商品化和化，使得房地產業在我國實現全面小康社會進程中基礎性、先導性、支柱性地位，越來越為社會所認同。《城市房地產法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等相關法規及規章的頒布實施，和住房制度及住房市場商品化的發展變化，房地產交易糾紛也日益凸現，成為社會矛盾的焦點。如何處理好這類社會矛盾，化解此類糾紛，保障市場經濟健康穩定的發展，維護社會安定，保障交易安全，不但是一個社會問題，還是一個重要的法律問題。因此，值得我們在實踐中予以認真的、、探討，以建立健全相應的調整房地產市場及房地產轉讓中的法律體系，適應社會的發展和人們日益增加的生活需求。
房地產交易法律制度是一個系統的法律制度，本人因學疏才淺，知識有限，僅拙筆粗寫，對有關問題予以探討、學習，談一下自己對房地產轉讓效力問題的淺薄之見，敬請老師賜教。
本文分三個部分
第一部分 房地產轉讓的概念、形式、條件
（一）概念 （二）形式 （三）條件
第二部分 房地產轉讓的效力
（一）一般性規定
1、房地產轉讓的無效性形
2、房地產轉讓的效力待定情形
（二）書面形式與登記之效力
1、房地產轉讓合同的書面形式及效力
2、房地產轉讓合同的登記及效力
第三部分 目前房地產轉讓中存在的問題及解決問題的設想
（一）存在問題
1、違法交易
2、以合法形式掩蓋非法目的
3、職能機關不依法辦事
（二）解決問題的設想
房地產轉讓是房地產交易法律制度的一部分，由于我國城鄉經濟的差異和土地所有制形式的不同及的原因造成，我國在這一法律制度中，僅界定在城市規劃區的國有土地范圍內的交易行為，對規劃區以外的國有土地范圍內發生的交易行為，可參照執行，這是我國該項制度區別于一些國家該項制度的不同點（見中華人民共和國城市房地產管理法第2條、71條規定）。
隨著市場經濟體制的建立和逐步完善，房地產業迅速發展成為支柱產業，給我國經濟的發展帶來了商機，也隨之產生諸多的法律問題，特別是房地產交易中的糾紛也越來越多，值得我們研究學習，探討這些法律問題，以解決糾紛，健全法制，規范交易行為，保障交易安全，促進市場經濟發展。
本文從以下兩個方面，淺述、探討、學習并明確筆者的觀點。
一、房地產轉讓的概念、形式、條件
（一）概念
《城市房地產管理法》和《城市房地產轉讓管理規定》（1995）均對其從立法上予以界定：房地產轉讓，是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十九條：“土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉移的行為，包括出售、交換和贈與”。
（二）轉讓的方式
房地產轉讓的主要方式有：
1、房地產買賣，這是房地產轉讓的主要方式，轉讓人將房地產移轉給受讓人所有，受讓人取得房地產權并支付相應價款。必須注意，城市房地產買賣中的地產只能轉移使用權，所有權仍屬國家。
2、房地產贈與，即贈與人將房地產無償轉移給受贈人的行為。需要注意：城市公有房屋的所有權屬于國家，使用單位或者個人不得進行贈與，土地使用權的贈與也不涉及土地所有權問題。
3、其他合法方式。主要有：（1）以房地產價格入股，與他人成立法人，房地產權屬發生變更的；（2）一方提供土地使用權，另一方或者多方提供資金、合資、合作開發經營地產，而使房地產權屬發生變更的；（3）因企業被收購、兼并或合并，房地產權屬隨之轉移的；（4）以房地產抵債的；（5）法律、法規規定的其他情形。
上述3中的（1）、（2）、（3）、（4）情形，近幾年表現的比較多，是隨房地產市場經濟的發展而產生，另，互換房也是常見的一種轉讓形式。
（三）房地產轉讓的條件
房地產轉讓作為房地產權利人將房地產產權轉移給另一方的行為，但其行為并非任意的，不受約束的，《城市房地產管理法》和《城市房地產轉讓管理規定》、《城市國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等法律、法規及規章對此采取了區分情況、區分對待的，從兩個角度對房地產轉讓的條件作出界定，一是房地產轉讓的禁止條件，一是允許條件。
禁止條件：
禁止房地產轉讓的情形包括：
1、司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；
2、依法收回土地使用權的；
3、共有房地產，未經其他共有人書面同意的；
4、權屬有爭議的；
5、未依法登記領取權屬證書的；
6、法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。
法律、法規規定禁止轉讓的其他情形，是一種靈活性安排，既包括現行法律、行政法規規定的其他情形，也包括將來法律、行政法規就新的情況作出的決定，必須指出的是，這里所述禁止轉讓情形不包括一般部門規章、地方立法和地方規章規定的情形。
允許房地產轉讓的條件：
1、以出讓方式取得土地使用權的房地產應當具備的條件。
（1）按出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書。
（2）按照出讓合同約定進行投資開發、屬于房屋建設工程的，應完成開發投資總額的25%以上；屬于成片開發土地，依照規劃對土地進行開發建設，完成供排水、供電、供熱、道路、通信等市政基礎設施，公用設施的建設，達到場地平整，形成用地或者其他建設用地條件。
（3）轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房地產所有權證書。
《城市房地產管理法》和《城市房地產轉讓管理規定》、《城市國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等之所以對以出讓方式取得的土地使用權的房地產轉讓的條件作出上述規定，其意義在于：解決房地產轉讓突出存在的“炒地皮”、投機牟取暴利的現象，以維護國家利益和當事人的合法權益。立法中了我國一些地方和實踐經驗。如深圳市規定，轉讓國有土地使用權必須領有國有土地使用證，并在繳納土地使用權出讓金之外，要求投入開發房屋建設的資金達到投資總額的25%；上海市、海口市等地也有類似規定。與此同時，也參考了國外關于禁止土地投機的規定。如日本《土地基本法》第4條規定：土地不準作為投機交易的對象。
2、以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓應當具備的條件。
以劃撥方式取得的土地使用權，一般是無償的或者僅繳納補償、安置等費用后而取得的。因此，原則上不允許進入房地產市場。但是，考慮到目前以劃撥方式取得的土地使用權進入房地產市場的現實，同時也考慮到土地的利用效能和經濟價值，《城市房地產管理法》、《城市國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》、《城市房地產轉讓管理規定》對以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓的程序及土地收益的處理作出規定，另最近最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產問題的批復》法釋[2003]6號也作了明確規定。
按照上述法律、法規和規章及解釋的規定，符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門和房地產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附屬物可以轉讓、出租、抵押。
（1）土地使用者為企業、公司、其他經濟組織和個人；
（2）領有國有土地使用證；
（3）具有地上建筑物、其他附屬物合法產權證明；
（4）依照規定簽訂土地轉讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲得收益抵交土地出讓金。
以劃撥方式取得土地使用權的房地產轉讓在實際運作中分兩種情況：
（1）辦理土地出讓手續，并繳納土地使用權出讓金。
（2）不辦理土地使用權出讓手續，應當將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。這里所說的：“不辦理土地使用權出讓手續”的情形包括：（1）經城市規劃行政主管部門批準轉讓的土地用于下列目的：國家機關用地和軍事用地，城市基礎設施用地和公益事業用地，國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地，法律、法規規定的其他用地。（2）私有住宅轉讓仍用于居住的。（3）按照國務院住房制度改革有關規定出售公有住宅的。（4）同一宗地上部分房屋轉讓，而土地使用權不可分割轉讓的。（5）轉讓的房地產暫時難以確定土地使用權出讓用途、年限和其他條件的。（6）根據城市規劃土地使用權不宜出讓的。（7）縣級以上人民政府暫時無法或不需要采取土地使用權出讓方式的其他情形。
二、房地產轉讓的效力
（一）一般性規定
房地產轉讓無效的情形：
1、因欺詐、脅迫的房地產轉讓行為無效；
2、惡意串通損害國家利益、集體或者第三人利益的房地產轉讓行為無效；
3、以合法形式掩蓋非法目的的房地產轉讓行為無效；
4、損害社會公共利益的房地產轉讓行為無效；
5、違反法律、行政法規的強制性規定的房地產轉讓行為無效。
效力待定的房地產轉讓行為：
1、限制民事行為能力訂立的房地產轉讓合同
《合同法》第47條規定：“限制民事行為能力人訂立的房地產轉讓合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定人追認。相對人可以催告法定人在一個月內予以追認，法定代表人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出……”。該行為中，如某限制民事作為能力人與某人訂立一份受贈與房地產轉讓協議，系獲純利益之合同，則不必經法定人追認。
2、無權訂立的房地產轉讓合同。
《民法通則》第66條規定：“沒有權，超越權或者權終止后的行為，只有經過被人追認，被人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任”。
《合同法》第48條規定：“行為人沒有權，超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被人在一個月內予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認前，善意相對人有撤銷的權利，撤銷應當以通知的方式作出。
3、無處分權的人訂立的房地產轉讓合同。
《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同無效”。
司法實踐中，此種現象較常見。
除了以上三種情形外，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干的解釋》第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。
（二）特殊性規定
《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效”。
“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。
《民法通則》第五十七條規定：“民事法律行為從成立時具有法律約束力……”。
房地產轉讓的效力問題，除應具備一般民事行為的有效條件外，對其效力問題又具有其自身的條件和區別，正確區分其效力問題，對在實踐中正確處理房地產轉讓中出現的糾紛具有重要的意義。
1、轉讓合同的書面形式及效力。
《合同法》第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面式的，應當采用書面形式。
《城市房地產管理法》第四十條規定：“房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓合同……”。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十條規定：“土地使用權轉讓應當簽訂轉讓合同”。
在合同的生效要件中，合同的形式是引起爭議較多的之一。我國法律在許多地方對合同的形式問題都作了規定。而這些規定又各有差異，因此，合同的形式究竟效力如何，就成為學者及法律實務中爭議較多的一個話題。關于合同形式效力的學說及實務處理大致有以下幾種情況。一種觀點認為：法律關于合同形式的規定屬于效力性規定。換言之，如果合同不具備法律規定的形式，合同雖然已成立，但是并不發生效力。所以不具備形式要件的合同是不產生法律拘束力的合同。我國地區現行民法第760條規定：“不動產物權之轉移或設定，應以書面為本”。
1968年頒字第1436號判例：不動產物權之移轉，應以書面為之，其移轉不動產物權，書面未合法成立，因不能生移轉之效力。[1]
實踐中，在統一合同法頒布實施之前，在有些案件的處理中，個別也將法律、法規或規章等文件規定應采用書面形式，而未采取者，認定為無效合同。特別是房地產轉讓合同。第二種觀點認為，法律關于合同形式的規定屬于合同的成立要件，換言之，如果當事人沒有采取書面形式，或者雖然采取書面形式，但未在合同上簽字蓋章，即使當事人口頭上達成了協議，也認為合同根本沒有成立，從而談不讓合同能夠生效的問題。第三種意見認為：法律對合同形式要件的規定屬于合同成立要件還是生效要件，應該根據具體情況加以考察，區分不同性質的合同作出結論。筆者傾向第三種意見。
就合同法而言，根據第十條、第三十六條、第三十七條的規定，合同的書面形式僅具有證據的效力。合同的書面形式主要作用在于證明當事人之間的權利義務關系，如果當事人能夠證明其相互之間的權利義務關系，即使就某合同沒有采用法律規定的形式，其合同效力也不受。但是對于法律特別規定的應該進行登記的合同，如果不進行登記將不產生法律特別規定的效力。
2、房地產轉讓合同的登記及效力。
房地產轉讓合同所涉標的物為不動產，該權是物權法所調整（也存在債權與物權競合），近年來，我國對物權法沒有系統的立法，沒有形成完整的物權法體系。但是，隨著物權法草稿的出臺，不遠的將來，一部系統的物權法將出臺。
房地產轉讓中的登記的效力問題，也是一直爭議的問題，按照各國物權法、物權的公示，因不動產物權或動產物權之不同而有所區別。不動產物權以登記和登記之變更作為權利享有與變更的公示方法。從上看，以保障交易安全為目的不動產登記制度，歷史淵源較久。
對于不動產登記、登記變更、占有及交付等法定物權公示的效力問題，各國立法有不同的認識。以至最終形成三種不同的立法主義，即公示成立要件主義，公示對抗要件主義與公示折衷主義。[2]
（1）公示成立要件主義。又稱公示的有效要件主義、形式主義或登錄主義。這一主義以德國代表的某些大陸法等國家所采用。在此主義下，不用說對第三者，就是雙方當事人間，物權變動如沒有進行公示——登記或交付，也將確定地不生物權變動的效力。換言之，僅有當事人間物權變動的意思表示，也無法定的公示方法時，物權變動的意思表示不僅不生公信力，也不生物權變動的法律效果。就物權變動須履行公示程序而言，公示為物權變動的成立要件（有效要件）。而就當事人間物權變動須有公示方法——登記或交付而言，公示又是一種典型的形式主義，特別是登錄場合的登錄主義。[3]這一主義體現在我國臺灣地區“土地法”第43條的規定：“依本法所為之登記，有絕對效力”。[4]
（2）公示對抗要件主義。認為法定公示方法雖有社會信力，但并非物權變動的要件。主要為法國法系國家所采《法國民法典》關于此種主義的規定成為法國法系其他國家采行這一主義的立法藍本。依此主義，當事人一旦形成物權變動的意思表示，即生物權變動的法律后果，只是在未依法進行公示前，不具有社會的公信力，不能對抗善意第三人，善意第三人可以當事人沒有進行公示為由，而否認其物權變動的效果。
（3）折衷主義。此種主義，是成立要件主義與對抗要件主義皆采的一種主義。但在皆采兩種主義的同時，往往有所偏重，或以成立要件主義為原則，而以對抗主義例外；或以對抗主義為原則，而以成直要件主義為例外。
我國《民法通則》第72條規定，按照合同或其他合法形式取得財產的，財產所有權從財產交付的轉移，法律另有規定或當事人另有約定的除外。此規定原則上采用交付為物權變動之生效要件的同時，也允許例外，在物權公示的立法主義上屬于以成立要件主義原則，而以對抗主義為例外的折衷主義。筆者傾向此主義。
關于不動產登記的效力，我國現行法與有些國家和地區關于不動產登記效力的同類規定，并不相同。我國現行不動產登記制度，不區別不動產物權變動的原因，而一律規定非經登記不生物權變動的效力。1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定：凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、移轉、變更和他項權利的設定，均為無效。這一規定，由于與我國《繼承法》第2條繼承人從被繼承人死亡時起取得被繼承人遺產房屋所有權，而絕不是繼承人于房管部門進行變更登記才取得。同我國《合同法》第四十四條第二款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”不一致。而1990年《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》僅是建設部頒布的部門規章，其不能作為房地產轉讓中必須辦理登記，否則無效的依據，《城市房地產管理法》第三十五條規定：“房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章的規章辦理權屬登記”。第五章第五十九條、第六十條也規定應當申請變更登記。《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十五條規定：“土地使用和地上建筑物、其他附屬物所有權的轉讓，應當依照規定辦理過戶登記，土地使用權和地上建筑物、其他附屬物所有權分割轉讓，應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，并依照規定辦理過戶登記。”但均沒有規定不進行登記的法律后果，即不進行登記為無效之規定。
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條規定：“依照合同第四十四條第二款的規定。法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準登記手續才生效。在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記手續的，人民法院應當認定該合同未生效，法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同效力。合同標的物所有權及其他物權不能轉移”。據此規定，可以確定我國對房地產轉讓合同未經登記，并不影響合同效力，只是不發生物權轉移，依據這一規定，同一轉讓標的物，出現兩個或多個轉讓合同，有一個進行了登記，其他沒有登記時，如后買者進行了登記，前買者無登記，后買者取得該房地產的所有權，而前買者的轉讓合同有效，但僅與賣者形成債權，而無法實現占有取得該房地產之權利，此種情形稱“一物二賣”[5]。由此看來，我國法律雖沒有采登記絕對效力之立法主義，但其具有對抗第三人取得物權所有權，此為全面保護債權人合法權益及第三人善意受讓之合法權益提供了法律保障，保障了房地產轉讓的交易安全，是符合我國國情的，至于我國現行法律、法規、規章之間的沖突問題有待進一步統一，以體現法制的統一與尊嚴。
三、房地產轉讓中存在的問題及解決問題的辦法
（一）存在問題
1、違法交易
在一定范圍內，房地產轉讓當事人不依照有關的法律、法規規定的程序進行交易，而是搞“地下”交易，甚至簽訂虛假協議，逃避稽查。其原因是為了逃避管理，偷漏國家稅收，偷漏、少繳土地使用權出讓金，結果給國家財產造成損失。
2、以合法形式掩蓋非法目的
以單位進行房改、集資建房等形式，非法轉讓國有劃撥土地使用權，此現象優以縣及建制鎮和突出。
3、職能機構不依法辦事，個別工作人員違法辦事。
有些職能部門及其個別工作人員，為地方利益、部門利益和私情，與轉讓當事人串通，偽造、變造相關文件，辦理過程中不依照法定的程序和法律規定要求提供的材料，就予辦理。
4、職能部門之間不協調，管理脫節
就目前，涉及房地產轉讓負有職責的職能部門有土地、房管、城建、規劃、財政及非職能的評估機構，但由于現階段管理體制的問題，往往是鐵路警察，各管一段，就給違法交易等行為提供了可乘之機，導致管理脫節，曾一度出現且現仍有些地方繼續存在房地產轉讓交易市場的混亂。
（二）解決問題的設想
1、設立統一的房地產轉讓登記機關。
設立統一的房地產轉讓登記機關，改變目前我國存在的分立登記，即土地、房產，各自分立。
2、清理相關法律、法規及規章等，解決對房地產轉讓規定的不統一情形，實現法制的統一。
3、規范房改、集資行為，使之符合和與法律、法規規定相配套。
4、強化監督與執法。
5、加強對執法人員的法律、政策，提高執法水平，秉公執法。
注
釋
[1] 引自王澤鑒著《民法學說與判例》中《論移轉不動產物權之書面契約》一文第187頁。
[2] 引自梁慧星主編《物權法研究》（上）第六章、“物權的變動”第四節“物權變動的公示與公信原則”第195頁。
[3] 引自[日]舟橋諄一編輯《注釋民法》（6），有裴閣1967年版第24頁。
[4] 引自王澤鑒著《民法學說與判例研究》中《土地登記錯誤遺漏、善意第三人之保護與“國家”賠償責任》序說。
[5]引自梁慧星主編《中國物書法研究》第五章“物權的效力和物上請求權”第78頁。
參 考 文 獻
[1] 引自王澤鑒著《民法學說與判例研究》中《論移轉不動產物權之書面契約》一文第187頁。
[2] 引自梁慧星主編《中國物權法研究》（上）第六章、“物權的變動”第四節“物權變動的公示與公信原則”第195頁。
[3] 引自[日]舟橋諄一編輯《注釋民法》（6），有裴閣1967年版第24頁。
