時間：2023-06-02 09:20:55
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇詐騙刑法條例，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
作者簡介：劉愛童、袁艾玉，武漢理工大學文法學院。
2009年2月28日通過的《中華人民共和國刑法修正案（七）》將傳銷犯罪新增在《刑法》第224條之中加以了規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院在2009 年10月16日所公布的《補充罪名（四 ）》中，將此罪定名為“組織、領導傳銷活動罪”。正如同傳銷行為本身的復雜性一樣，在對本罪所屬類型和性質的認定上，學界是仁者見仁，智者見智，聚訟不一，莫衷一是。因此，很有必要對此問題作更深入的探討，有裨于司法實踐。
一、本罪的罪質地位之推究
當下，學界聚訟不一的是對《刑法修正案（七）》第4條所規(guī)定的傳銷犯罪，是針對傳銷犯罪整體的獨立成罪規(guī)定，還是僅對傳銷犯罪行為之中的部分行為所作出的規(guī)定，產生了分歧。關于《批復》在《刑法修正案（七）》公布以后，是否繼續(xù)有效，不僅是一個學術問題，而直接關系到司法地操作、執(zhí)行等重大問題，因此，值得認真研究?！杜鷱汀肥俏覈鴤麂N入罪首次作出得具有法律效力的規(guī)定。因此，對它產生和形成的背景了解，正是研究此問題的入手之處。
如前所述，對這種立法模式，目前在學者們的分歧是，是屬概括式立法還是單一式立法？我們認為，《刑法修正案案（七）》所規(guī)定的傳銷犯罪的立法模式應是概括式立法模式，是對傳銷犯罪行為的概括式規(guī)定。亦即此規(guī)定的生效之日就是《批復》自動失效之時。今后，非法傳銷的犯罪活動不能再以非法經營罪加以認定。其理由是：
一是在《禁止傳銷條例》中，根據我國國情，雖然對多層次的傳銷行為均規(guī)定在禁止之列。但傳銷必定是國際上認可的一種經營模式，國外立法例也僅是針對欺詐型傳銷（金字塔式傳銷）作為犯罪打擊。對于非欺詐型傳銷不在禁止之列。由于傳銷這種經營模式在我國現實情況下容易發(fā)生演變成為欺詐式的傳銷。因此，我國現階段沒開放多層次的傳銷，所以目前在我國對這種多層次的傳銷活動無論以任何形式出現都為非法。但隨著我國市場的不斷開放，人們消費心理的日益完善和法治的健全，為進一步履行我國入世承諾，與國際市場接軌，非欺詐型傳銷經營模式有望在我國被合法化、制度化。因此，非欺詐型傳銷與欺詐型傳銷二者雖然特征相似，但本質迥異，沒有必要將其犯罪化。從這次《刑法修正案（七）》中對傳銷犯罪的入罪類型看，正是規(guī)定的欺詐型的傳銷行為，亦明證了這一點。
二是此《批復》中所規(guī)定的“傳銷”，既包括單層直銷也包括多層直銷。根據《直銷管理條例》，單層直銷現已取得合法地位，顯然已排出其犯罪性。在《禁止傳銷條例》中，多層次直銷（傳銷）被禁止，也就根本不存在有合法經營的前提，亦不存在非法經營的命題。正如有學者指出的那樣，“以非法經營罪定性基礎犯罪不符合傳銷犯罪的本質。”《禁止傳銷條例》中所禁止的傳銷行為與拐賣人口的拐賣行為的前提是不一樣的，前者中的傳銷行為之一的非欺詐型傳銷隨著時間的推移有望合法化，而拐賣人口的行為不可能非犯罪化。因而，這二者之間，不能同日而語。需要說明的是，在目前的法律框架下，對非欺詐性的傳銷，雖未犯罪化，但對其行為仍可以行政違法進行處理。
鑒于以上分析，根據《刑法修正案（七）》之規(guī)定，非法傳銷入罪之行為，僅指欺詐性傳銷行為，非欺詐性的傳銷行為并未犯罪化。因此，不能將此行為放入具有“口袋”性功能的“非法經營罪”之列進行追究。
二、本罪犯罪主體之拷問
如何理解本罪的組織者和領導者，即對犯罪主體的認定。要弄清此問題，首先是要對本罪的行為對象――“傳銷活動”的理解。與《草案》對比，《修正案》將組織、領導的對象由“傳銷組織”改變?yōu)椤皞麂N活動”，對傳銷的種類加以了限縮，即僅指欺詐型的傳銷類型。如上所述，在實際的傳銷活動中，組織行為和實行行為相互融合，難以分割。在此情形中，如何確定組織者和領導者，應根據傳銷運作模式的具體情況加以認定。員和商為傳銷組織的核心，理應是本罪的首犯或者主犯。
三、對本罪客觀行為之探幽
二是欺詐型傳銷活動，事實上是無商品經營行為，圍繞的中心任務就是發(fā)展下線，無限的擴充人數，靠參加者繳高額的“入門費”和“變相入門費”，來騙取財產。但須注意的是，不是所有引誘、脅迫他人加入的行為，都符合本罪的客觀行為。就每一個層級，都有上線和下線之分，但構成本罪之行為，一定是在依次兩個層級以上的行為，即能引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加之行為。按照傳銷五級三階式的層級模式，也就是培訓員以上的行為才符合本罪客觀要件的行為。引誘、脅迫是實施本行為的手段，一般是“以高額回報”作為利誘，以限制人身自由和暴力威逼作為精神和人身控制的手段，其目的就是對已加入傳銷組織的人員去繼續(xù)發(fā)展新成員加入傳銷組織。因此，刑法所打擊的傳銷活動，就是擾亂經濟社會秩序的行為。
四、對本罪立法完善的建議
摘要：
隨著兩岸的互動交流不斷深入并且日益廣泛，跨境犯罪成為兩岸面臨的共同問題，正是在這樣的大背景下，兩岸于2009年簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》，為兩岸共同打擊犯罪提供了重要依據。這就要求兩岸必須就雙方刑事法中相關問題進行深入探討與研究，其中，兩岸刑法關于組織犯罪與犯罪構成方面的規(guī)定存在較大差異。因此，在兩岸共同打擊犯罪和強化司法互助的背景下，有必要對這些問題進行認真梳理和深入研究，以推動兩岸刑事法律共同進步。
關鍵詞：
《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》；刑事法律共進；組織犯罪；犯罪構成
一、問題意識
近年來，關于兩岸協(xié)商、協(xié)議等方面的議題，長期躍上媒體版面并吸引兩岸民眾眼球的多為經濟議題。但是事實上，兩岸早在1990年就已經簽署了首個實質的協(xié)議———《金門協(xié)議》。由此可見，首先牽起兩岸互助橋梁的其實是法律問題。但在1993年第一次“汪辜會談”兩岸簽訂了四項關于兩岸法律保護議題后，兩岸關于法律方面的談判就處于擱置狀態(tài)，直到2009年兩岸又簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（以下簡稱《協(xié)議》）。緊接著，2011年浙江省杭州市中級人民法院依據《協(xié)議》處理了首宗跨兩岸地區(qū)的詐騙犯罪案件（2011浙杭刑初字第158號刑事判決），該案件是首宗在大陸地區(qū)查扣并順利還款的司法協(xié)助案件，是兩岸攜手共進的重要里程碑。從《協(xié)議》內容來看，共同打擊犯罪是兩岸司法互助的核心。當前共同打擊犯罪、共創(chuàng)雙贏，對于維持兩岸社會秩序和強化兩岸人民情感意義重大。為了更好地共同打擊犯罪，了解兩岸刑事實體規(guī)定是首要的。
二、從《協(xié)議》看兩岸司法互助背景
自《協(xié)議》生效以來，兩岸根據《協(xié)議》規(guī)定的互助方式及程序，相互間提出請求協(xié)助的總數為53260件。其中，兩岸互相協(xié)助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯的案件共計1288件，臺灣地區(qū)向大陸地區(qū)〔1〕單邊的請求協(xié)助案件共計1269件，而大陸向臺灣請求的遣返刑事犯案件僅19件，平均下來每月自大陸遣返回臺灣的刑事犯人數近6人。〔2〕由此可見，依存于《協(xié)議》之上而展開的兩岸司法互助案件的數量驚人，并且大陸司法部門對臺灣司法部門的協(xié)助是遠遠高于臺灣對大陸的協(xié)助的。近年來，共同打擊犯罪之所以成為兩岸人民共同關注的議題，除了歷史、文化等因素之外，另一個關鍵因素就是，隨著兩岸的金融、媒體、觀光、教育等方面交流日益頻繁，為犯罪分子實施跨境犯罪提供了較多便利條件。以臺灣觀光業(yè)為例。據有關統(tǒng)計顯示，2014年大陸赴臺旅游人員為臺灣創(chuàng)造經濟利益4376億元，占臺灣GDP總數的274％。〔3〕2015年，到臺灣觀光的總人數為7505457人，其中，日本來臺旅游人數為1006000人，美國人來臺旅游人數1005000人，大陸赴臺旅游人數為4001000人，占到同年來臺觀光總人數的一半多。〔4〕同樣地，在教育交流方面，大陸學生是赴臺求學學子中第一大境外學生來源?！?〕另外，2011年第六次人口普查顯示，在大陸常住的臺灣人口總數為170283人，處于在大陸居住的境外人士中的第二位，僅次于香港。從大陸嫁到臺灣的人口總數為321683人，占臺灣現有境外人士來臺配偶總數的6487％。由此可見，兩岸在眾多方面的交流合作日益頻繁，已經命運與共。然而，長期以來，人們將關注的焦點往往放在政治、經濟等方面。事實上，臺灣和大陸之間的法律制度、刑事法規(guī)定，及其他部門法規(guī)定相差甚大，兩岸司法互助的問題更是值得關注與研究。回溯歷史，在1990年兩岸簽訂的第一個協(xié)議———《金門協(xié)議》之前，兩岸在司法互助與共同打擊犯罪方面幾乎處于空白狀態(tài)。該協(xié)議針對臺灣方面的偷渡犯、犯罪嫌疑人、刑事犯得請求遣返回臺灣處理及受審的議題著手。從《金門協(xié)議》的簽署來看，兩岸的談判起源除了經濟、媒體、醫(yī)療之外，法律才是最先行的，因為沒有彼此之間以協(xié)議等形式簽署的法律文件，就沒有兩岸永久發(fā)展的可能性。綜上所述，兩岸之間有法律約束的協(xié)議從1990年才開始，雖然在第一次“汪辜會談”時期也有零星的協(xié)議，但是直到2008年、2009年才真正步入正軌。根據《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關系條例》、《協(xié)議》的簽訂及2014年臺灣“法務部”就上述之《條例》、《協(xié)議》作為依據頒布的“《協(xié)議》之五項作業(yè)要點”，從宏觀上確定了兩岸共同打擊犯罪總體思路，但是，前述的《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關系條例》和《協(xié)議》多為一些原則性規(guī)定，同時，由于《協(xié)議》本身及臺灣“法務部”在2014年頒布的“《兩岸人民關系條例》之五項作業(yè)要點”的“年輕性”，許多實質問題有待深入研究。
三、兩岸刑事法律共進
（一）概念
從兩岸在1949年開始的長期治政分治之后的法治發(fā)展背景來看，目前臺灣地區(qū)的法治建設由于快速承接清末民初就已發(fā)展的法治建設步調，并吸收日據時期以判例形式遺留下來的法律知識，及受到留日回臺的法律學人〔6〕和1949年隨赴臺的法界菁英們〔7〕的影響，因此臺灣在1960年—1990年間迅速成為經濟發(fā)達地區(qū)，被稱為“亞洲四小龍”。但是2016年1月臺灣“行政院主計總處”公布的臺灣2015年的核心消費指數（CPI）首次進入負數〔8〕，而在經濟低迷的狀態(tài)下，臺灣正處于產業(yè)升級和轉型的關鍵時期，但臺灣當局的法律、行政命令等都限制了產業(yè)升級，并造成整體停滯甚至負成長的大問題〔9〕。反觀大陸地區(qū)，近年“第三方支付”議題的熱議從大陸延伸至臺灣，尤其是2015年在臺灣舉行過多場關于“第三方支付”問題的研討會，著重探討了臺灣對該制度借鑒的可能性。這樣一系列的討論折射出大陸的網絡平臺技術先進、中國人民銀行資金充沛，以及公司及企業(yè)法和相關法律法規(guī)的國際化和進步，大陸“第三方支付”制度遙遙領先臺灣。同時，近年在臺灣掀起的“關于淘寶網平臺法律性質定性及相關的法律問題”等熱烈討論，凸顯出大陸的經濟法、公司法本身，及引用英美法概念的財經類法律已經達到國際化水平。這其實是法治發(fā)展依附于龐大經濟崛起、商業(yè)市場，隨之帶來的整體法律制度必須一起前進的附加優(yōu)惠，也就是隨著經濟崛起并督促著整體財經類法律完善的邊際利潤，這種強大的進步動力，值得臺灣學習。從《協(xié)議》的名稱和內容來看，《協(xié)議》包括兩部分：“共同打擊犯罪”及“司法互助”。依《協(xié)議》第4條第1款來看，“共同打擊犯罪”的原則為：“雙方同意采取措施共同打擊雙方均認為涉嫌犯罪的行為”，因此，在雙方同意并且雙方均認為是犯罪的行為，便可共同打擊。由此可見，除雙方同意外，未來共同打擊的犯罪類別原則上首先需符合“雙重犯罪原則”，即在兩岸的刑法中都有這類犯罪的規(guī)定。在特殊情況下，依第2款的規(guī)定：“若一方認為涉嫌犯罪，另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害時，得經雙方同意個案協(xié)助。”從該條文的兩款規(guī)定來看，無論如何都是要經雙方同意，并且雙方應該了解彼此刑事法，并且應該以《協(xié)議》為基礎，比較兩岸刑事法的規(guī)定差異和檢閱司法互助成效。
（二）《協(xié)議》實施成效的檢閱
兩岸簽訂《協(xié)議》的成效檢閱，可以依《協(xié)議》之規(guī)定互助方式及程序，從2009年6月25日生效以來，到2015年2月28日的相關統(tǒng)計來看，兩岸之間提出請求協(xié)助的總數為53260件（其中，兩岸互相協(xié)助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯的案件共計1288件），兩岸警方合計破獲106起案件，逮捕嫌疑人近6000人，涉及金額達126億美元，減少幅度高達6331％?！?0〕近年開始，隨著犯罪新形態(tài)的增加和兩岸民眾之間往來的頻繁，開始涌現出兩岸行為人一起“連手犯罪”的犯罪案件，并受到兩岸共同重視，這些犯罪往往猖獗于網絡、電話等詐騙案件，〔11〕這些案件的共同點均為受害者人數眾多、犯案金額巨大、社會影響較大，進而成為近幾年兩岸共同打擊的重點犯罪，《協(xié)議》為兩岸開展這方面的合作提供了便利。
（三）《協(xié)議》條文的檢閱：兩岸組織犯罪之比較
首先，《協(xié)議》共五章24條，第1條規(guī)定了六項合作事項，其中三項屬于程序性內容：送達文書、認可及執(zhí)行民事裁判與仲裁判斷（仲裁裁決）、接返（移管）受刑事裁判確定人（被判刑人）。而關于共同打擊犯罪實際內容的規(guī)定主要體現在第4－6條三個條文中，實際上也包括程序法事項和實體法事項。因此，本《協(xié)議》的特點就是刑事程序法與刑事實體法參雜，雖《協(xié)議》對二者有所區(qū)分但是太過寬泛。兩岸共同打擊犯罪中，真正與刑事實體相關的內容規(guī)定在第4條，即“雙方同意著重打擊下列犯罪：
（一）涉及殺人、搶劫、綁架、走私、槍械、、人口販運、組織偷渡及跨境有組織犯罪等重大犯罪；
（二）侵占、背信、詐騙、洗錢、偽造或變造貨幣及有價證券等經濟犯罪；
（三）貪污、賄賂、瀆職等犯罪；
（四）劫持航空器、船舶及涉恐怖活動等犯罪；
（五）其他刑事犯罪。”同時，也包括“一方認為涉嫌犯罪，另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害，得經雙方同意個案協(xié)助?！币虼?，理解兩岸刑事實體法規(guī)定是兩岸共同打擊犯罪的前提。就上述條文羅列的5大類犯罪來看，殺人、搶劫、綁架、走私、槍械、、人口販運、組織偷渡的兩岸認定差距并不大，但在“跨境有組織犯罪”中的“組織犯罪”認定中，兩岸差異較大。關于“組織犯罪”的概念，臺灣“組織犯罪防制條例”第2條規(guī)定：“本條例所稱犯罪組織，系指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。”同時，根據行為人對犯罪的作用程度大小的不同，將之區(qū)分為發(fā)起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，并依據臺灣“組織犯罪防制條例”第3條第1款定罪量刑，即“處三年以上十年以下有期徒刑，得并科新臺幣一億元以下罰金”，而一般的參與者依該條例第3條第2款定罪量刑，即“處六月以上五年以下有期徒刑，得并科新臺幣一千萬元以下罰金”。如果上述的犯罪組織成員又同時犯了其他犯罪依該條例第5條之規(guī)定處罰，即“犯罪組織成員犯本條例以外之罪，而依臺灣‘刑法’第55條規(guī)定，與本條例所規(guī)定之罪從一重處斷者，加重其刑至二分之一?！睆纳鲜鱿嚓P規(guī)定可知，臺灣地區(qū)的組織犯罪本身就是一個罪名，組織犯罪的成員依在犯罪組織中扮演的角色以發(fā)起、主持、操縱或指揮犯罪組織者或參與者，作為科刑幅度的區(qū)分。由此可見，該條例關于組織犯罪構成要件的規(guī)定跟臺灣“刑法”中“必要參與人或必要共犯”的規(guī)定高度相似。〔12〕換言之，因為無法想象此罪單獨犯案的可能性，因此在立法時將此罪直接規(guī)定為多數人犯罪?！?3〕這種立法模式與日本的“多眾犯”〔14〕的立法模式如出一轍，因此，無論是發(fā)起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，或是參與者，均為“組織犯罪”的正犯，因為立法者的原意便是在認定身份的過程中，無須再以總則的共犯條文加以認定犯罪身份。但是，這樣的規(guī)定與大陸刑法關于“聚眾犯”〔15〕的規(guī)定不同，因為大陸刑法中的“聚眾犯”可以因處罰范圍和人數多寡而成立共犯?？傊?，臺灣“刑法”是將“組織犯罪”的行為人認定為正犯的，而發(fā)起、主持、操縱或指揮犯罪組織者與參與人之間的區(qū)別僅體現在刑罰上。大陸《刑法》第26條第3款規(guī)定：“組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪刑處罰”。并且在第294條規(guī)定了“組織、領導、參加黑社會性質罪”及第318條規(guī)定了“組織他人偷越國（邊）境罪”。由此可見，大陸《刑法》關于“組織犯”的規(guī)定橫跨了總則和分則，通說認為“組織犯”是共犯的一類，所以組織犯和教唆犯、幫助犯一樣，均為任意共犯。關于“犯罪參與人”，臺灣“刑法”以“正犯與共犯”作為其專業(yè)術語，大陸刑法以“共同犯罪”作為其專業(yè)術語，并且以主犯、從犯、脅從犯、幫助犯相區(qū)分，作為量刑的依據，對于參與者的身份認定問題并沒有在法條當中明文規(guī)定。而臺灣“刑法”規(guī)定“必要參與人”并均以正犯論處，但是學界通說認為賭博罪的行為人不屬于“必要參與人”。例如，大陸《刑法》第354條規(guī)定“容留他人吸食、注射的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”大陸刑法學界通說認為凡是容留、提供場所讓他人吸食、注射的都構成第354條的主犯，最重可判處三年以下有期徒刑并處罰金。而在臺灣，同樣的情況，則依據臺灣“刑法”第262條規(guī)定“吸用煙毒罪的幫助犯”論處，即在“六個月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金”的幅度內量刑，并依臺灣“刑法”第30條的規(guī)定得減輕其正犯之刑。
（四）大陸刑法犯罪構成理論體系之梳理
早期，大陸刑法中的四要件犯罪構成理論體系主要來源于前蘇聯刑法。1985年前后，大陸有學者〔16〕研究西方刑法并反思前蘇聯刑法四要件的犯罪構成體系的缺陷〔17〕，并大量移植借鑒德國、日本學者的刑法理論，并加以運用改造大陸刑法的四要件犯罪構成體系。前蘇聯的四要件犯罪構成解釋論中的四個要件為：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面?？疾煜嚓P史料，蘇俄刑法中犯罪構成的概念與德國目前的刑法構成要件理論同源，均是起源于費爾巴哈教授的Tatbestand理論，只是蘇俄學者在唯物主義辯證的思想的指導下，認為客觀和主觀的構成要件應當要辯證統(tǒng)一，而不是相分離。因此，在A．H．特拉伊寧教授等人的努力下，奠定了無位階的、辯證統(tǒng)一的四要件犯罪構成體系。然而，當初在前蘇聯所不予采納及批判的構成要件中的客觀與主觀相分離，恰恰是德國三階層犯罪論體系發(fā)展———從構成要件純客觀的古典犯罪論體系，到構成要件未必純客觀的新古典犯罪論體系，再到目前的犯罪論體系的通說，即目的犯罪理論體系。當代大陸刑法學者對四要件犯罪構成體系的批評，可歸納為四點〔18〕：第一，沒有構成要件的犯罪構成；第二，沒有出罪事由的犯罪構成；第三，沒有歸責的犯罪構成；第四，沒有階層的犯罪構成?；谶@樣的批評，大陸中青年刑法學者對最初的四要件犯罪構成體系進行了修正，形成了現代四要件犯罪構成體系，即仍然包括犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體和犯罪的主觀方面四個要件，但在內容上引進了德日刑法理論中“犯罪＝客觀不法、主觀有責任”的理念。具體表現為，在“犯罪客體”中移植德日刑法的法益概念。在“犯罪的客觀方面”吸收了德日刑法犯罪論構成要件內的檢閱元素，包括行為（作為和不作為）、結果、犯罪對象、因果關系、情節(jié)數額。在“犯罪主體”中吸收了德日三階層犯罪論體系中的構成要件階段就應當檢驗的行為人特殊身份（身份犯）的客觀部分，和應留待為非難意義而生的責任階段所應檢閱的刑事責任年齡和能力問題?！胺缸镏饔^”要件則吸收德日刑法理論關于故意、過失、目的（動機）的檢驗。然而，還是存在以下三個大問題：
第一，違法阻卻事由無法內化入四要件當中。由于德國的違法阻卻事由是消極阻卻違法性的重要規(guī)定，是不法當中的重要出罪事由，根本無法將其內化入四要件當中，也就是正當防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾根本不在四要件的檢閱當中。中國刑法中，對于違法性的阻卻事由和責任阻卻事由是放在單獨的“犯罪阻卻事由”當中的。所以筆者認為，正是由于現代四要件無法解決“沒有出罪事由的犯罪構成”，才在四要件之外以“犯罪阻卻事由”來阻卻入罪。
第二，“犯罪主體”要件橫跨了德日刑法三階層犯罪理論的客觀與主觀之間，并且客體、主體的用法概念混淆犯罪檢驗過程應有的前后順序。在德日的犯罪論體系中，不法身份是用來檢驗是否符合某種犯罪構成要件的。如果中國刑法中的四要件，即客體、客觀方面、主體、主觀方面也是位階式的檢驗，那么顯然關于犯罪主體的檢驗在一開始就應當加以檢驗，而不是在第三階段才檢驗。如果四要件是非階層性的，那么至少是有檢驗先后性的，那么哪個要件需要先檢驗便又會是一個關鍵問題。如果四要件完全沒有位階性，就會出現已經檢閱完了客體，并且在客觀要件中認為有因果關系，結果在犯罪主體檢驗階段發(fā)現因為行為人并不具備身份而不構成犯罪的情況。
關鍵詞：信息產業(yè)；犯罪；信息犯罪；傳統(tǒng)犯罪信息化
信息產業(yè)犯罪在近年來日益猖獗，然而我國信息產業(yè)犯罪的司法制度研究多數是從網絡安全、信息安全等方面去進行研究。信息產業(yè)是一個包含面十分廣泛、涉及的社會行業(yè)極多、甚至滲透到公民生活的方方面面的快速發(fā)展的產業(yè)，且信息產業(yè)不僅包括了新興的信息部門，還包括了傳統(tǒng)的信息部門。研究信息產業(yè)首先要對信息產業(yè)有一個較為全面的了解和研究，進而研究犯罪與信息產業(yè)相結合所產生的新型犯罪行為，以及這些信息產業(yè)犯罪的特點，最后總結出我國對于信息產業(yè)犯罪司法制度存在的不足之處以及措施。通過對信息產業(yè)犯罪司法制度的研究旨在促進信息產業(yè)犯罪司法制度的不斷完善。
1.信息產業(yè)犯罪的概述與現狀
1.1信息產業(yè)犯罪的概述
信息產業(yè)是一個利用傳統(tǒng)郵電通訊業(yè)和新興信息基礎設施以生產信息、加工和處理信息以及傳播信息為主要功能的旨在滿足社會對于信息產品和信息服務需求的信息部門，信息產業(yè)主要包括傳統(tǒng)信息產業(yè)和新興信息產業(yè)，傳統(tǒng)信息產業(yè)是以傳統(tǒng)的郵電通訊業(yè)為主要，包括出版業(yè)、新聞業(yè)、電影和錄音業(yè)、廣播電視業(yè)在內的傳統(tǒng)信息部門；新興信息產業(yè)是以電子計算機為主的對信息進行加工和處理，以滿足社會對信息產品和信息服務的需求的新興信息部門。
信息產業(yè)是近幾十年才逐漸興起的一個新興的信息部門，隨著信息產業(yè)的快速發(fā)展，犯罪分子鉆信息產業(yè)的空子利用信息產業(yè)或者對信息產業(yè)進行犯罪，我國針對信息產業(yè)犯罪的法律條文不斷完善，但我國的學者對信息產業(yè)犯罪的研究多數在信息犯罪和網絡犯罪的方面，鮮少對信息產業(yè)犯罪的整個法律體系進行制度研究。本文認為，信息產業(yè)犯罪不僅包括了信息犯罪和網絡犯罪，還包括了對信息行業(yè)的犯罪。何謂信息產業(yè)犯罪？學術界并沒有一個統(tǒng)一的界定，從信息產業(yè)犯罪的狹義來看，是侵犯信息產業(yè)的某種法益的犯罪；根據對我國《中華人民共和國刑法》中關于信息產業(yè)犯罪條例的分析，信息產業(yè)犯罪主要是利用信息產業(yè)實施犯罪行為，以及針對信息產業(yè)實施犯罪的行為，因此，本文對信息產業(yè)犯罪的界定為以信息產業(yè)為手段和目的，本文認為廣義的信息產業(yè)犯罪是指行為人實施的以信息產業(yè)為手段或目的，侵犯個人法益或者社會法益的犯罪行為。
1.2信息產業(yè)犯罪的現狀
隨著經濟的快速發(fā)展和信息網絡的廣泛普及，信息產業(yè)犯罪的形勢也日益嚴峻，近年來不斷地出現利用互聯網的信息產業(yè)犯罪主要包括盜竊、販賣個人信息等侵犯公民個人信息的犯罪行為；網絡詐騙、電信詐騙、電商詐騙等網絡金融詐騙的犯罪行為和侵犯、破壞計算機信息系統(tǒng)等的信息系統(tǒng)犯罪。由于信息產業(yè)的便捷性和互通性，許多信息產業(yè)犯罪逐步形成一條完整的、龐大的和復雜的信息犯罪產業(yè)鏈。
據2017年最高人民檢察院通報的關于檢察機關依法懲治計算機網絡犯罪的情況，2016年以來，全國檢察機關適用涉嫌非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪等7個涉及計算機犯罪罪名向法院提起公訴727件1568人，其中僅2017年1月份至9月份，就有334件710人被提起公訴，同比分別上升82.5%和80.7%；檢察機關對網絡電信侵財犯罪案件提起公訴15671件41169人，其中2017年1月份至9月份提起公訴8257件22268人，同比分別上升88.6%和118.6%。[3]。信息產業(yè)犯罪的總量在近年不斷上漲，多數集中在新興信息產業(yè)部門的犯罪，包括攻擊和侵入計算機信息系統(tǒng)、非法獲取公民個人信息、修改公民個人密碼等犯罪，也包括了利用計算機網絡進行盜竊、詐騙以及在網絡上開設賭場等傳統(tǒng)犯罪。一些傳統(tǒng)信息產業(yè)犯罪也逐漸開始利用計算機網絡來實施犯罪，如浙江麗水“9·26”傳播物品牟利案、江蘇無錫賴某等人利用手機直播平臺傳播物品牟利案等網絡傳播物品牟利案件。
隨著計算機網絡與智能手機的普及，“大數據”時代的到來和“互聯網+”的興起，隨之而來的針對公民信息犯罪的犯罪率不斷上升和犯罪的手段多樣化，公民的許多個人信息都被記錄在網絡上，包括公民的個人基本信息、個人賬戶、賬戶密碼、銀行卡卡號以及銀行卡密碼等，犯罪分子通過入侵計算機信息系統(tǒng)或者惡意捆綁軟件等手段，非法獲取公民個人信息，利用互聯網建立數據平臺，對公民個人信息進行非法倒賣和出售。這些犯罪行為成為引發(fā)網絡詐騙、電信侵犯財產等犯罪的淵源，與非法侵犯和出售公民個人信息犯罪形成一條巨大的、完整的黑色信息產業(yè)犯罪鏈。[4]
2.信息產業(yè)犯罪刑法規(guī)范的分類及特征
2.1信息產業(yè)犯罪刑法規(guī)范的分類
研究罪行各論要以總論的原理為指導，認識具體犯罪的規(guī)律、特征及法律后果，從而加深對總論的理解。[1]本文將我國刑法中關于信息產業(yè)犯罪的條例進行分類，主要是按照信息產業(yè)犯罪的手段、目的進行分類。
以信息產業(yè)犯罪中犯罪的角度進行分類，包括了利用信息產業(yè)為手段實施的犯罪和針對信息產業(yè)為目的實施的犯罪。利用信息產業(yè)為手段實施的犯罪包括（1）虛假廣告罪；（2）出版歧視、侮辱少數民族作品罪；（3）非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序工具罪；（4）利用計算機實施有關犯罪的規(guī)定；（5）非法利用信息網絡罪；（6）幫助信息網絡犯罪活動罪；（7）編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，編造、故意傳播虛假信息罪；（8）制作、復制、出版、販賣、傳播物品牟利罪，為他人提供書號、出版書刊罪（9）傳播物品罪，組織播放音像制品罪。針對信息產業(yè)為目的的犯罪包括（1）破壞廣播電視設施、公用電信設施罪；（2）侵犯通信自由罪；（3）私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪；（4）侵犯公民信息罪；（5）非法生產、銷售專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪；（6）破壞計算機信息系統(tǒng)罪；（7）擾亂無線電管理秩序罪；（8）破壞武器裝備罪、軍事設施、軍事通信罪，過失損壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪。
2.2信息產業(yè)犯罪司法制度的特征
2.2.1要求構成實害結果為主
我國對信息產業(yè)犯罪的司法規(guī)定，主要要求構成實害結果，部分犯罪的成立不以構成實害結果為要件。犯罪的成立要求構成實害結果是指信息產業(yè)犯罪的成立要求犯罪行為人的犯罪行為對法益造成現實的侵害事實。由于我國刑法中的法益保護原則要求刑法的立法和司法必須以法益保護為目的，立法要求對法益造成現實的侵害事實的行為規(guī)定為犯罪，符合刑法對法益的保護原則。再者與不以構成實害結果的危險犯相比，實害犯的犯罪構成要求實害結果，即要求構成實害結果的罪行若行為人的行為僅制造了危險并沒有構成實害結果的刑法不認定為犯罪，因此在犯罪構成要素上，要求構成以實害結果提高了行為人實施行為構成犯罪的門檻。構成要求實害結果既能保護法益不受侵害也能保障人權，達到法益保護和人權保障的平衡。部分信息產業(yè)犯罪不要求構成實害結果，如破壞廣播電視設施、公用電信設施罪；私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪；非法生產、銷售專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪；非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪；制作、復制、出版、販賣、傳播物品牟利罪；為他人提供書號出版書刊罪；破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪。不難看出，以上不以實害結果為要件的犯罪中，行為人實施對侵害法益的危險，以司法上的具體判斷或者以一般的生活經驗判斷都會對法益造成緊迫的危險，故而不需要以實害結果為要件即可成立犯罪。
2.2.2責任形式以故意為主
構成信息產業(yè)犯罪的責任形式主要為故意犯罪，個別刑法規(guī)范規(guī)定過失也能構成信息產業(yè)犯罪。我國刑法總則對應負刑事責任的規(guī)定為應當負刑事責任的只有故意犯罪，但是對于過失犯罪我國刑法有規(guī)定過失犯罪的才負刑事責任。從法益保護機制和人權保障機制的角度來看，構成信息產業(yè)犯罪的責任形式主要為故意犯罪，符合保護法益和保障人權的要求并使之處于平衡。破壞廣播電視設施、公用電信設施罪第二款規(guī)定：“過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。此處法條規(guī)定不夠嚴謹，破壞廣播電視設施、公用電信設施罪的第一款要求“危害公共安全（尚未造成嚴重后果）”和“造成嚴重后果”為成立要件，因此第二款規(guī)定過失犯前款罪，即過失危害公共安全但尚未造成嚴重后果成立過失破壞廣播電視設施、公用電信設施罪。張明楷老師在《刑法學》書中認為此種情形不應當認定為犯罪，與刑法所規(guī)定的過失行為只有造成結果的才成立犯罪不符。[2]
2.2.3以保護社會法益為主
我國刑法規(guī)定了刑法規(guī)范的目的是保護法益不受侵犯。每一條刑罰規(guī)范都在保護一個法律利益，這種法律所保護的利益包括國家利益、社會公共利益以及公民個人利益，刑法規(guī)范的法益保護機能，即保護國家法益、社會法益和公民個人法益不受犯罪行為的侵害和威脅的機能，從我國刑法對信息產業(yè)犯罪的規(guī)范中可知，信息產業(yè)犯罪司法制度以保護社會法益為主，因為我國僅在侵犯公民人身權利、民主權利罪下規(guī)定了四條是保護公民個人法益的犯罪罪名，分別是出版歧視、侮辱少數民族作品罪；侵犯通信自由罪；私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪；侵犯公民個人信息罪。相比保護社會法益的罪名數量，我國信息產業(yè)犯罪司法制度對個人法益的保護力度較弱。然而隨著近年來侵害公民個人法益的信息產業(yè)犯罪的數量愈增，對個人法益保護力度較弱的信息產業(yè)犯罪司法制度無法跟上時代的發(fā)展，我國信息產業(yè)犯罪司法制度應當增加對個人法益的保護力度，優(yōu)化法益組成要素的排序。[5]
3.我國信息產業(yè)犯罪司法制度的不足
3.1信息產業(yè)犯罪的刑法規(guī)范和刑罰不相適應
我國刑法規(guī)范對信息產業(yè)犯罪中罪名的規(guī)定和刑罰不相適應。信息產業(yè)具有開放性和互聯性，信息產業(yè)的發(fā)展使得每個公民都能通過計算機網絡等快速的接觸到世界的信息，每個公民的生活工作與信息產業(yè)緊密相連，因此信息產業(yè)犯罪的受眾將會比傳統(tǒng)犯罪更廣，其危害性也將更大。我國刑法對罪刑相適應原則的規(guī)定要求犯罪分子所實施的犯罪行為，犯罪分子應當承當與其行為相適應的刑罰，即犯罪行為造成的犯罪后果嚴重的應當承擔重的刑罰。例如侵犯公民個人信息罪，其通過計算機網絡平臺，破解互聯網公司設置的驗證碼安全體系，快速竊取網站數據庫和大量的公民個人信息后進行出售。其危害的范圍極廣，對大量的公民個人法益進行侵害，危害程度深，一些利用QQ微信進行詐騙、電信詐騙等互聯網經濟犯罪和短信、郵件滋擾等滋擾型犯罪，利用網絡實施的犯罪行為甚至與綁架、敲詐勒索等傳統(tǒng)犯罪行為結合在一起。通過計算機網絡實施的傳統(tǒng)犯罪，其犯罪影響比傳統(tǒng)犯罪更為嚴重，然而我國對利用計算機網絡實施的傳統(tǒng)犯罪的刑罰規(guī)定存在兩個問題：一是我國刑罰規(guī)定過輕，如侵犯公民個人信息罪，我國對此刑罰規(guī)定最高刑為七年，這與侵犯公民個人信息所產生的危害不相適應，刑罰過輕難以遏制侵犯公民個人信息的犯罪。二是我國對于一些利用信息產業(yè)實施的傳統(tǒng)犯罪并沒有單獨立罪，仍然用傳統(tǒng)犯罪的刑罰來規(guī)范，如網絡金融犯罪，我國并沒有將此犯罪行為立罪，仍然使用金融犯罪的刑罰規(guī)范，這與利用計算機網絡實施的
3.2信息產業(yè)犯罪刑法規(guī)制不合理
我國信息產業(yè)犯罪司法制度中的刑罰規(guī)制不夠合理，面對更容易產生危害后果和危害性更嚴重的犯罪，刑罰規(guī)制不合理，如破壞計算機信息系統(tǒng)罪，我國對此罪名的第一款規(guī)定了“對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行”的犯罪行為，規(guī)定了后果特別嚴重的情形。但是對“故意制作，傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行”的犯罪行為，卻僅僅規(guī)定了后果嚴重的情形，去年全面爆發(fā)的比特幣病毒，范圍涉及多個國家，危害及其嚴重，犯罪行為人甚至利用該病毒向眾多網民進行敲詐勒索，其后果已達到特別嚴重的程度，我國刑罰卻沒有相應的刑罰規(guī)制，僅只能適用后果嚴重的情形。又如上文所提到的破壞廣播電視設施、公用電信設施罪，我國刑法規(guī)制不明確，第二款規(guī)定過失犯前款罪，即過失破壞廣播電視設施、公用電信設施，形成危害公共安全的危險但尚未造成嚴重后果，仍然成立此罪，與刑法所規(guī)定的過失行為只有造成結果的才成立犯罪不符。
3.3信息產業(yè)犯罪證據收集保全技術不成熟
信息網絡的發(fā)展，使得對計算機網絡實施的犯罪行為也逐漸增多，計算機網絡實施的犯罪行為操作便捷且具有隱蔽性，犯罪行為人在實施了犯罪行為之后會對犯罪痕跡進行消除、刪除犯罪數據以及改變IP地址等防止追蹤的行為，這對我國收集犯罪嫌疑人的犯罪證據是一種困難的挑戰(zhàn)，由于我國收集電子數據的技術仍不夠成熟，對犯罪行為人實施計算機網絡犯罪的證據較難發(fā)現，難以收集到相關證據。電子證據具有易滅失性，有可能因為犯罪分子的刪除覆蓋行為，或者計算機病毒感染而導致電子證據的滅失，因此對于電子證據的保全需要極高的技術要求，我國信息產業(yè)犯罪的電子證據收集保全技術的水平還不夠高，面對犯罪行為人實施的電子計算機犯罪存在因起訴證據不足而使犯罪行為人逃脫法律的制裁。
3.4涉外信息產業(yè)犯罪管轄不明確
在全球化的浪潮下，信息產業(yè)全球化的趨勢也不斷發(fā)展。信息產業(yè)具有互通性，隨之而來的信息產業(yè)犯罪的全球化的犯罪趨勢也不斷上漲，如信息產業(yè)犯罪行為人可以通過A國的計算機網絡入侵、非法控制我國的計算機信息系統(tǒng)，獲取我國計算機信息系統(tǒng)的數據的犯罪行為；或者犯罪行為人通過我國的計算機網絡到他國去實施侵犯他國公民個人信息的犯罪行為、網絡詐騙的犯罪行為或者傳播物品等犯罪行為，這些涉外信息產業(yè)犯罪的行為該由哪個國家來管轄呢？我國的刑法規(guī)范對此并沒有明確的規(guī)定，如若適用傳統(tǒng)的管轄原則也會產生不恰當之處，同一件跨地域性的涉外信息產業(yè)犯罪有可能會引發(fā)多個國家對于管轄權之爭。
3.5信息產業(yè)犯罪司法制度跟不上時代的發(fā)展
信息產業(yè)犯罪的犯罪行為也隨著信息產業(yè)的發(fā)展快速的更新，一些新出現的新型信息產業(yè)犯罪在刑法中并沒有明確的刑罰規(guī)范，犯罪行為人鉆信息產業(yè)法律規(guī)范的漏洞實施危害社會法益、個人法益的犯罪行為。如利用手機直播平臺進行或者直播行為、利用網絡借貸平臺以身份證和進行借貸等信息產業(yè)新型犯罪，這些犯罪嚴重侵犯了人的性羞恥感，嚴重侵犯了社會法益和個人法益，但是我國并沒有明確的刑罰規(guī)范以及司法解釋，使得司法人員無法可依，犯罪行為日益猖獗。又如利用網絡散布謠言，造成網絡語言暴力的案件，這些行為被害人的心理、精神造成嚴重的侵害，更甚于導致被害人自殘自殺等現象，嚴重侵犯個人法益，但我國對于這些行為并沒有入刑，也沒有明確的司法解釋。信息產業(yè)的不斷發(fā)展促進電子商務也快速發(fā)展起來，犯罪行為人利用電子商務平臺的日常優(yōu)惠活動，通過進行虛假交易來賺取電子商務平臺的獎勵和優(yōu)惠，將其套現從中牟取利益，但是由于我國對于電子商務犯罪并沒有明確的刑罰規(guī)范以及司法解釋，犯罪人對于自己實施的犯罪犯罪行為并沒有會構成犯罪的意識，我國刑罰規(guī)范對于電子商務平臺上的店鋪雇傭一些人刷單的行為也沒有規(guī)定，對于被公訴機關起訴的刷單犯罪定以非法經營罪并不夠準確。從以上的例子可得我國信息產業(yè)犯罪司法制度跟不上信息產業(yè)犯罪發(fā)展的兩個表現：一是一些傳統(tǒng)犯罪利用信息產業(yè)實施犯罪行為，其罪行的危害性比傳統(tǒng)犯罪更為嚴重，但是我國的傳統(tǒng)犯罪概念也并沒有包括利用信息產業(yè)實施傳統(tǒng)犯罪的刑罰規(guī)范；二是我國信息產業(yè)司法制度的變化跟不上信息產業(yè)犯罪發(fā)展的變化，一些新型信息產業(yè)犯罪我國刑法沒有明確的規(guī)定。
4.解決信息產業(yè)犯罪司法制度不足的措施
4.1從嚴量刑
我國對信息產業(yè)犯罪的司法制度應當從嚴量刑，使犯罪人的犯罪行為受到應當受到的刑罰。面對信息產業(yè)的快速發(fā)展，我國對信息產業(yè)犯罪的研究也要加快發(fā)展的步伐，信息產業(yè)犯罪對于社會和個人的危害極大，甚至滋生許多新型犯罪。我國應該結合信息產業(yè)的開放和互聯的特性，研究信息社會的高速發(fā)展對于信息產業(yè)犯罪形成的特征以及預測信息產業(yè)犯罪所帶來的嚴重后果，遵循我國刑法罪刑相適應原則，第一，制定我國刑法對信息產業(yè)犯罪的規(guī)范，刑罰與其危害性不相符的刑罰規(guī)范，可以適當增加罪刑，以達到懲罰犯罪和預防犯罪的雙重目的；第二，將一些利用信息產業(yè)實施的犯罪行為獨立成罪，例如美國、英國、日本、德國、加拿大等國家針對防治金融犯罪，將其罪名從傳統(tǒng)的金融犯罪中獨立出來，單獨立法，我國可以效仿歐美等過，對一些信息產業(yè)犯罪專門立法，將信息產業(yè)犯罪的刑罰規(guī)范章節(jié)化。
4.2修改不合理的刑罰規(guī)制
我國應當修改不合理的信息產業(yè)犯罪的刑罰規(guī)制，一些信息產業(yè)犯罪的犯罪后果及其嚴重的情形，應當將其增加其規(guī)制，并對其犯罪行為予以懲罰。例如破壞計算機信息系統(tǒng)罪中制作計算機惡意軟件或者病毒并將其利用計算機網絡的互通性進行傳播等破壞計算機信息系統(tǒng)的犯罪行為，應當規(guī)制其造成特別嚴重的后果的情形，予以懲罰。破壞廣播電視設施、公用電信設施罪中的第二款應當增加其刑罰規(guī)制“過失危害公共安全，造成嚴重后果”成立過失破壞廣播電視設施、公用電信設施罪，使我國信息產業(yè)犯罪司法制度更加合理。
4.3提高電子證據的收集和保全技術
提高電子數據的收集和保全技術對于我國規(guī)范信息產業(yè)犯罪有極大的作用。首先我國應當加快發(fā)展對于計算機網絡的偵查技術，設立專門的電子證據的技術偵查部門，對于犯罪分子所做的消除犯罪痕跡的行為，應當提高修復電子證據的技術；其次應當大量培養(yǎng)具有專業(yè)素質的技術人才，針對信息產業(yè)犯罪的高科技化，熟悉高科技的鑒定人員對于電子證據的收集和保存起到很大的作用；最后，我國應當完善電子證據收集和保存的法律規(guī)范，對于鑒定人員收集和保存電子證據要嚴格按照法定程序來收集和保存，防止電子證據被修改或者滅失。
4.4主導建立信息產業(yè)犯罪公約
在信息產業(yè)犯罪全球化的背景下，跨境犯罪行為日漸增多。我國堅持網絡空間主權原則的國家，即我國認為網絡空間雖然是虛擬的，但是網絡的設施設備、使用網絡的主體已經使用網絡行為的行為發(fā)生地都是有主權的，因此網絡空間也是應當有主權的。雖然現在有一些國家并不認同這一原則，但是存在這一原則的傾向，認同這一原則將會逐漸成為一種趨勢。聯合國全球網絡犯罪主管NeilWalsn先生提到：“在聯合國，我們目睹著一些全球范圍的挑戰(zhàn)，并試圖共同應對它們，幫助世界各國攜手打擊網絡犯罪，增強網絡安全?！薄盀閼獙W絡犯罪，開展在立法、執(zhí)法和情報層面的能力建設和國際合作等外交活動，是維護網絡空間安全的重要途徑?！盵6]由此，面對存在的跨境信息產業(yè)犯罪，我國應當主導建立信息產業(yè)犯罪公約，加強各國間對于跨境信息產業(yè)犯罪的合作與信息交流。
4.5完善信息產業(yè)犯罪司法制度
我國應當不斷完善我國對于信息產業(yè)犯罪的司法制度，使司法人員執(zhí)法有法可依、司法有法可依，從而規(guī)范犯罪行為。刑法條文表達刑法規(guī)范，是刑法規(guī)范的載體和認識來源，刑法規(guī)范是刑法條文的內容和實質。[1]我國應當針對不斷出現的利用信息產業(yè)實施的新型犯罪行為，完善我國刑法規(guī)范，保護社會法益和公民個人法益不受信息產業(yè)犯罪的侵害。另一方面通過我國對信息產業(yè)犯罪司法制度的不斷完善，達到預防犯罪的意義，通過嚴厲的刑罰可以規(guī)范犯罪行為，使行為人的行為受到法律規(guī)范的規(guī)范而不敢實施信息產業(yè)犯罪。傳統(tǒng)犯罪利用信息產業(yè)實施犯罪的總量在近年也不斷上漲，但我國刑法體系對于這些利用新型方式實施的傳統(tǒng)犯罪并沒有明確的規(guī)定，如近期比較熱門的利用計算機網絡非法出售國家級考試試題和答案，我國應當將將利用信息產業(yè)實施傳統(tǒng)犯罪行為也納入刑法的解釋之中，更好的完善我國的信息產業(yè)犯罪司法制度。
結語：
通過上文的論述，我們不難看出我國乃至全世界的范圍，信息產業(yè)犯罪的形勢已經非常嚴峻，信息產業(yè)犯罪對于國家法益、社會法益以及公民個人法益的危害都是及其嚴重的，但是我國對于信息產業(yè)犯罪的司法制度仍有許多不足之處，信息產業(yè)犯罪的司法制度還不夠完善，不足以應對不斷出現的新型新型信息產業(yè)犯罪。我國應該加大對信息產業(yè)犯罪司法制度的研究，制定更能合理有效遏制信息產業(yè)犯罪的司法制度，不斷完善我國信息產業(yè)犯罪的司法制度。
參考文獻：
[1]張明楷，《刑法學（上）》第五版[M] 法律出版社出版，2016年7月
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[3]于忠谷，《加大對計算機網絡犯罪產業(yè)鏈的打擊力度》[EB]，http：//news.sina.com.cn/sf/news/fzrd/2017-11-01/doc-ifynfvar5651539.shtml ，
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[5]蘇永生，青海民族學院法學院《論我國刑法的法律特性及其對刑法品格的塑造——以刑法法益為分析視角》[N]，《吉首大學學報》2007年3月
論文摘要 本文首先分析入戶盜竊的犯罪構成與《刑法修正案（八）》實施之前的盜竊罪的犯罪構成之不同，進而就入戶盜竊與非法侵入住宅罪、入戶搶劫的區(qū)分進行研究、而后確定既未遂認定問題，并探討入戶盜竊的量刑問題，以期解決司法實踐中入戶盜竊的難點問題。
論文關鍵詞 入戶 盜竊 既遂 量刑
入戶盜竊自《刑法修正案（八）》實施以來，就備受關注。我國刑法上的盜竊罪，數額一向是界定罪與非罪、罪輕與罪重的標準。而《刑法修正案（八）》將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、多次盜竊、扒竊等非數額盜竊與傳統(tǒng)的盜竊罪并列，其改變不可謂不小。加之盜竊罪乃是日常生活中最常見、發(fā)案率最高的犯罪之一，對其定罪量刑的改變所帶來的影響就更是巨大。本文將就入戶盜竊這一非數額型盜竊犯罪在司法實踐中的問題進行探討。
一、入戶盜竊的犯罪構成要件
作為非數額型的盜竊犯罪，其犯罪構成要件和傳統(tǒng)的盜竊罪必然有所不同。從立法意圖來剖析，入戶盜竊之所以被單獨列明于盜竊罪的條文之中，在于其行為模式有所不同，且危險性更高。入戶盜竊與傳統(tǒng)盜竊罪的不同之處主要體現在犯罪客體和客觀方面。
（一）犯罪客觀方面
傳統(tǒng)的盜竊罪，其行為模式即以非法占有為目的，竊取公私財物。而入戶盜竊在客觀方面，除了竊取公私財物外，還必須要有入戶的行為。
目前法律對于入戶盜竊中的“入戶并沒有進行明確的規(guī)定。司法實踐中主要有兩種看法。一是認為入戶盜竊中的“入戶”應參照最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中對“入戶搶劫”的“入戶”的解釋，即指進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋。集體生活、經營于一體的處所，在經營時間內一般不視為“戶”。第二種看法則認為應根據“入戶盜竊”入刑的立法本意為重點保護公民的人身權利和提升公眾對社會治安狀況的認同和信心，故對“戶”的理解應在“入戶搶劫”中“戶”的解釋基礎上進行適當延伸，即經常供個人或固定多人使用的，并與外界相對隔離的、具有隱蔽性和孤立性的特征，不易于外界聯系的、外人不經允許不能進入的封閉性場所。 即著重強調“與外界的隔離性”，只要是進入私人的、與外界相對隔絕的場所盜竊，都應認定。
筆者認為：《刑法修正案（八）》實施前，入戶實施盜竊未達到定罪數額的，僅適用《治安管理條例》等進行行政處罰。而如今“入戶”若未作為定罪情節(jié)，亦是一個從重處罰的量刑情節(jié)。故而，若將“入戶”進行擴大解釋，必將擴大刑罰的范圍并加重刑罰。依據“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，在無司法解釋之前，參照《解釋》對“入戶”搶劫的規(guī)定來審理“入戶盜竊”的案件較為妥當。
（二）犯罪客體方面
盜竊罪屬于侵犯財產型的犯罪，其犯罪客體是公私財產的所有權。入戶盜竊，如上所述，客觀上除了實施秘密竊取的行為外，還有“入戶”的行為。相對的，入戶盜竊侵犯的客體除了公私財產的所有權外，還有公民的住宅安寧權，即“事實上居住之平穩(wěn)，亦即事實上居住之和平與安全”。 入戶盜竊罪侵犯的客體較傳統(tǒng)的盜竊罪更多，社會危害性也較大，是其入刑的重要原因之一。
二、入戶盜竊與他罪的甄別
（一）與非法侵入住宅罪的甄別
1.非法侵入住宅罪的定義
從我國《刑法》第二百四十五條對非法侵入住宅罪的規(guī)定來看，該罪侵犯的客體是住宅的安寧權，而客觀方面表現為非法強行闖入他人住宅或是經要求退出仍拒絕退出。
2.兩罪的甄別
入戶盜竊沒有盜得財物或尚未來得及實施盜竊行為時，其與非法侵入住宅罪在客觀方面表現得十分相近：都是未經住宅合法居住人的同意，擅自進入住宅。筆者認為，此種情形下對于兩罪的甄別，應注重審查行為人的主觀意圖是為了竊取財物還是為了對住宅的合法居住人造成困擾，來進行區(qū)分。而對于行為人主觀意圖的審查，應綜合考量，從行為人與住宅合法居住人的關系等方面入手，結合行為人、被害人之辭予以認定。
（二）與入戶搶劫的甄別
1.入戶搶劫的定義
入戶搶劫系搶劫罪的加重處罰情節(jié)之一。其中的“戶”需具備兩個關鍵特征。“戶”的功能性特征指“戶”能夠為居住在該處所的人們提供日常生活、飲食起居的便利條件；場所性特征即“戶”的相對隔離性、獨立性?！皯簟钡南鄬Ω綦x性能夠為居住者的人身與財產安全以及家庭與個人隱私提供保障機能，使居家生活具備私密性、排他性特征，這與開放的集體宿舍、旅店賓館等有著明顯的區(qū)別，并明確將對公眾開放的其他場所排除在“戶”的范圍之外。即便是外地務工人員這類弱勢群體，出于生存和生計所迫而居住生活的與外界相對隔離的陋室，仍不失為《刑法》第263條中規(guī)定的“戶”。 在對“戶”的認定中，應注意從功能性特征來區(qū)分“戶”與“室”的區(qū)別。
2.入戶盜竊轉化為入戶搶劫的認定
在正確認定“戶”的前提下，對于入戶盜竊與入戶搶劫的轉化問題，《刑法》第二百六十九條有著明確的規(guī)定。依據該法條，成立轉化型搶劫罪應具備以下三個條件：一是前提條件，即行為人必須是先“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”而非其他罪；二是客觀條件，即行為人“當場使用暴力或暴力相威脅”；三是目的條件，即行為人使用暴力或者以暴力相威脅，需以“窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”為目的。 而關于入戶盜竊的轉化問題，《解釋》第一條第二款明確規(guī)定，“對于入戶盜竊，因被發(fā)現而當場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應當認定為入戶搶劫。因此，當行為人具備上述三個條件，且是“入戶”時，入戶盜竊即轉化為入戶搶劫。
重點在于以下幾點的認定：一是“使用暴力或以暴力相威脅”是否需要有明確的對象。入戶搶劫作為搶劫犯罪的加重處罰情節(jié)，其量刑的起點是有期徒刑十年。量刑起點如此之重是因為其發(fā)生于“戶”內，與外界相對隔離，一旦出現刑事犯罪，后果可能較其他地方的犯罪更為嚴重；且“戶”是被害人賴以生活的場所，給被害人造成的心理恐嚇程度更深，社會危害性更大。從社會危害性的角度考慮，聯系入戶搶劫的起刑點，筆者認為使用暴力或者以暴力相威脅還是應當有明確的對象才能認定；二是“使用暴力或以暴力相威脅”的“當場”性如何認定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》內明確規(guī)定，暴力或者暴力脅迫行為必須發(fā)生在戶內。入戶實施盜竊被發(fā)現，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果暴力或者暴力脅迫行為發(fā)生在戶內，可以認定為“入戶搶劫”；如果發(fā)生在戶外，不能認定為“入戶搶劫”。故在認定當場性時，其一是要注意，行為人是在被抓捕或窩藏贓物等情況下，立即實施暴力行為或者以暴力相威脅。若是事后為報復再施暴的，則不能認定為“當場”。其二，是根據最高人民法院關于兩搶的意見，只有在戶內的暴力才能導致入戶盜竊轉化為入戶搶劫。但是，實踐中應當注意兩點：第一，暴力行為發(fā)生空間轉移，由戶內轉移至戶外的，不影響暴力行為發(fā)生在戶內的認定；第二，戶內僅有單純地掙扎、反抗，至戶外仍不能掙脫時才使用暴力抗拒抓捕的，不能認定為暴力行為發(fā)生在戶內 。
三、入戶盜竊罪的犯罪形態(tài)問題
犯罪的既未遂形態(tài)，對于量刑有著重大的影響。根據目前的量刑規(guī)范化意見，犯罪未遂至高可使刑罰在基準刑基礎上減輕50%之多。
入戶盜竊，較之《刑法修正案（八）》實施之前的傳統(tǒng)盜竊行為，如前所述，在客觀方面，其實施了入戶和秘密竊取財物兩個行為，侵犯的客體亦是兩個。但是，盜竊是侵財類的犯罪。入戶盜竊作為盜竊罪的一個類型，其侵犯的主要客體仍然是公私財產所有權。因此，在其既未遂的認定上，仍應以是否控制了財產為判定標準。
四、入戶盜竊之量刑
對罪與非罪、此罪與彼罪的討論，對既遂與未遂的界定，最終的目的都是為了合理的量刑。因目前實踐中多運用量刑規(guī)范化表，對入戶盜竊的量刑已有明確的指導意見。本文僅就入戶盜竊的兩個特殊情形的量刑進行探討。
（一）入戶盜竊未遂之量刑
入戶盜竊入刑前，入戶盜竊若是未達到數額較大或不是多次盜竊，不構成犯罪，僅以《治安管理處罰條例》給予行政處罰。行政處罰人身自由類的處罰最高為行政拘留十五日。入戶盜竊入刑以來，其刑罰為三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金，處罰程度大大提高。
入戶盜竊未遂的量刑，應具體情況具體分析。如果行為人已經入室，且實施了盜竊行為，只是因為該戶人家內沒有值錢的物件而盜竊未遂，或者是在實施盜竊行為的過程中被他人發(fā)現，這樣的行為雖然沒有侵害到財產權，但已經對被害人住宅的安寧權構成了破壞，對被害人的生命健康也可能構成威脅，社會危害性較大，應按量刑規(guī)范化表先確定基準刑，并適當地運用犯罪未遂的情節(jié)，酌情從輕處罰。
但對于行為人正準備入室即被抓獲的，因其行為危害性有限，可適用刑法第三十七條“情節(jié)顯著輕微”的規(guī)定，對其免予刑事處罰。
（二）攜帶兇器入戶盜竊之量刑
“攜帶兇器盜竊”和“入戶盜竊”一樣，都被《刑法修正案（八）》確定為盜竊罪的定罪情節(jié)，因為二者的社會危害性都較大。
刑法將此兩個情節(jié)列為定罪情節(jié)，但沒有規(guī)定攜帶兇器入戶盜竊的問題。目前的量刑規(guī)范化指導意見在入戶盜竊或攜帶兇器盜竊未作為定罪情節(jié)時，是作為量刑情節(jié)來考慮的。一個情節(jié)即可能作為定罪情節(jié)，也可能作為量刑情節(jié)，在操作上存在混亂。且作為量刑情節(jié)時，只可增加基準刑20%以下的刑罰量。如果盜竊數額較少，則增加的刑罰度較小。如果入戶或攜帶兇器其中一個情節(jié)作為定罪情節(jié)，基準刑只有四個月，另一個情節(jié)增加的刑罰幅度至多不超過一個月，影響微乎其微，與行為人攜帶兇器入戶盜竊給被害人所帶來的巨大的心理恐慌并不相稱。筆者認為，可以將攜帶兇器入戶盜竊等情形作為盜竊罪的加重情節(jié)，以解決其與入戶搶劫刑罰差距太大的問題。
當前，各地各部門把農民工法制宣傳教育放在維護社會穩(wěn)定、促進經濟發(fā)展的突出位置上，明確工作職責，細化工作任務，強化工作力度，使農民工法制宣傳教育工作做到有人抓、有人管，有力推動了農民工法制宣傳教育工作的不斷發(fā)展。天津、江西、山東、廣東等省（市）把農民工列入“五五”普法規(guī)劃重點普法對象。吉林省律師協(xié)會成立了吉林省農民工法律援助工作站，為此配備4名專職律師，面向廣大農民工開展法律咨詢與服務工作，深受廣大農民工的歡迎。河南省明文規(guī)定了農民工法制宣傳教育經費標準，保證農民工法制宣傳教育工作落到實處。2007年5月，江蘇省司法廳會同省委宣傳部等13個職能部門，在全國率先出臺了《關于加強農民工法制宣傳教育工作的意見》，進一步明確了農民工法制宣傳教育工作機制，明確全省農民工就業(yè)前要接受不少于4學時的法制教育，就業(yè)中每年接受不少于4次6學時的法制教育。2007年6月22日，江蘇省司法廳、江蘇省勞動和社會保障廳等部門在徐州舉行了首批地市農民工輸出地與輸入地法制宣傳教育工作合作協(xié)議簽字儀式，指導協(xié)調省內的徐州與無錫、宿遷與蘇州二對地級市的司法行政機關、勞動社會保障機關簽訂了《農民工法制宣傳教育工作合作協(xié)議》，加強農民工輸出地與輸入地之間的聯合，建立農民工流動到哪里，法制宣傳教育就覆蓋到哪里的有效機制，形成農民工輸出地與輸入地法制宣傳教育的同頻共振，這標志著江蘇省農民工法制宣傳教育工作合作新模式正式運行。江蘇省內農民工輸出地與輸入地這種法制宣傳教育對我國農民工的教育培訓具有一定的借鑒和啟發(fā)意義。我國在對農民工教育培訓時有關專業(yè)技術的內容比較豐富，而對農民工法制宣傳教育主要就是在農民工上崗前進行的教育培訓中學習《勞動法》、《安全生產法》等法律法規(guī)，法制宣傳教育培訓內容相對簡單。為此，為了更好地保護農民工的合法權益，促進社會的和諧穩(wěn)定，有必要豐富農民工的法制教育培訓內容。
二、對農民工法制教育培訓內容
（一）加強對農民工法律意識的教育培訓
要守法就得懂法，而懂法就得學法。文化程度的高低，知識的多寡，受教育的多少，直接影響到人們對知識的掌握和理解程度。人們法律素質的高低與其文化程度成正比，即文化程度越高，其法律素質和法律意識水平就越高；反之，其法律素質和法律意識水平就越低。農村成人受教育少、文化程度低，多為小學、初中畢業(yè)，再加上無法接受正常的法制教育，各種法制宣傳也很難深入他們之中，大多數人不知法為何物，對法律更是知之甚少，甚至一無所知，導致他們的法律意識普遍淡薄，不懂用法律保護自己的合法權益，甚至常常已經觸犯了法律，自己還不知道行為的社會危害性和嚴重后果，不清楚自己應負的法律責任。法律意識的淡薄導致了當他們受到不法侵害的時候，他們會選擇“私了”，卻不會拿起法律的武器維護權益，甚至采取“以牙還牙，以眼還眼”的舊俗，采取違法犯罪的行為方式處理問題，往往自己實施了違法犯罪行為還不知道行為的危害性。農民工對法律是否信仰，法律是否得到農民工的普遍敬重認同，是農民工主觀上是否愿意接受法律教育的關鍵因素。從理論上講，法律信仰是社會主體對法的一種特殊的主觀把握方式和在理性認識基礎上油然而生的一種神圣體驗，是對法心悅誠服的認同感和依歸感。法律信仰是無形的，卻是在真正地發(fā)揮作用的深層次問題，法律不僅是一種制度、一種秩序和一種統(tǒng)治工具，而且更重要的是法律本身隱藏著一種公正的價值，代表了一種理想信念和文化力量。只有外在的法律訴之于人性，符合人的心理或情感，并從內心敬重法律、信仰法律時，法律才會真正發(fā)揮作用。[2]一般來說，對法律的認知是對法律信仰和依賴的前提，較高的法律認知水平有利于形成正確的法律信仰和法律依賴感；法律的信仰是法律意識的核心，直接反映公民法律意識的強弱。我國農村深受中國傳統(tǒng)文化的影響，而中國的傳統(tǒng)文化則以儒家學說為思想根源，強調人治而輕視法治，漠視法律的地位和作用。這種農村一直以來以宗法觀念為中心，強化“人治”傳統(tǒng)，視法律為統(tǒng)治工具，與法治所要求的全社會樹立法律至上、權利本位、權力制約和公正、平等等法律理念相違背。特別是現實生活中的“權大于法”的思想根深蒂固，農民工認為法律沒有什么作用或者法律不是給他們這些人服務的，形成了“法律無能”的意識。[3]很多農民工覺得上法院“打官司”不是維權的手段，特別是涉及“民告官”案件問題上更是望而卻步，許多本可以通過法律訴訟、司法調解等法律途徑解決的問題，演變成了問題。加強法制重要的是要進行教育，根本問題是教育人?！侗本┬鋮^(qū)農民工法制宣傳教育調查報告》中顯示有50%的農民工認為當前普法工作最重要的是提高公民的法律意識。[4]因此，加強法制教育，形成崇尚法治的價值觀。農民工法律意識、法律素質的提升，是實現依法治國的重要組成部分。對農民工普法教育的首要目標是提升農民工的法律素質，通過普法教育使農民工樹立適應社會主義市場經濟、民主政治和精神文明建設要求的法律觀念，使農民工學習法律、相信法律，遵守法律，在合法權益受到侵犯時，充分展現新生代農民工勇于用法律維護、捍衛(wèi)自己合法權益的堅強決心。同時，通過普法使農民工懂得權利與義務的關系，自覺遵守現行法律法規(guī)，并用實際行動捍衛(wèi)法律的權威。
（二）加強憲法中有關公民基本權利和基本義務的教育培訓
目前，我國《憲法》有關公民基本權利的規(guī)定十分廣泛，其中與農民工有關的基本權利主要包括以下幾個方面：（1）法律面前一律平等；（2）政治權利和自由，包括選舉權和被選舉權，言論、出版、集會、結社、游行、示威自由權；（3）自由權；（4）人身與人格權，包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴不受侵犯，住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護；（5）監(jiān)督權，包括對國家機關及其工作人員有批評、建議、申訴、控告、檢舉并依法取得賠償權；（6）社會經濟權利，包括勞動權，勞動者休息權，退休人員生活保障權，因年老、疾病、殘疾或喪失勞動能力時從國家和社會獲得社會保障與物質幫助權；（7）社會文化權利和自由，包括受教育權，進行科研、文藝創(chuàng)作和其他文化活動的自由；（8）婦女保護權，包括婦女在政治、經濟、文化、社會和家庭生活等方面享有同男子同等的權利；（9）婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護。公民的基本義務是國家對公民最重要、最基本的法律要求，是公民必須履行的最低限度的、也是最主要的責任。我國憲法規(guī)定的與農民工息息相關的公民的基本義務主要有以下五個方面：（1）維護國家統(tǒng)一和各民族團結；（2）遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德；（3）維護祖國的安全、榮譽和利益；（4）保衛(wèi)祖國、依法服兵役和參加民兵組織；（5）依法納稅。關注、尊重、平等對待和保護社會中一切成員的人格安全和財產安全,是現代法治社會的基本要求和國際社會人權理論的重要內容。其中，平等權、勞動及休息權、人身權及通信自由權、獲得物質幫助與法律援助的權利，選舉與被選舉權利，與農民工的切身利益緊密相關。平等權問題是憲法的基本問題，平等權是公民的一種基本權利，也是憲法規(guī)范的重要組成部分。保護農民工的平等權是沒有憲法障礙的。平等是人類追求的目標，在現代社會,每一個社會成員都有平等的基本權利，然而，由于種種原因，農民工這一群體的平等權的實現受到許多限制，應然的美好與實然的殘酷之間的強烈反差成為觸目驚心的現實狀況。[5]公民政治參與的一個重要的表現是擁有選舉權和被選舉權。年滿十八周歲的農民工,只要沒有被法律剝奪政治權利，就享有這一基本權利，任何組織和個人都不得剝奪。因為戶籍制度的限制,農民工從離開故土的那一刻起，實際上就自愿或被迫放棄了這一權利，不能在暫住地參加選舉，更不能被選舉，回戶籍地參加選舉或被選舉的可能也因為種種的實際困難而無法實現。人格尊嚴平等權是人必然享有的，與人在社會中的作用沒有必然的聯系，與人們對社會的貢獻并受到社會普遍尊重和否定無關。然而現實是農民工的人格尊嚴在相當大的程度上沒有得到尊重和保護，歧視、排斥、侮辱農民工的事例時有發(fā)生。物質幫助權是指公民享有的獲得社會經濟保障的權利，公民的物質幫助權通過社會保險制度體現出來。長期以來農民工的社會保險嚴重缺失，盡管目前有些改善,但是全國大多數農民工依然游離在社會保險的安全網之外。此外，農民工工種比較差、勞動報酬較低，較少接受職業(yè)技能培訓，女性農民工與男性農民工相比較受到歧視現象更為嚴重，等等。這些現象的存在，嚴重侵犯了農民工的基本權利。同時，農民工應該正確行使憲法規(guī)定的公民的基本權利，要堅持權利和義務統(tǒng)一的原則，不容許濫用權利，要自覺履行義務。公民基本權利，是指由憲法規(guī)定的公民享有的主要的、必不可少的權利。憲法是我國的根本大法，是國家最高的立法依據和行為準則。憲法中關于公民權利的規(guī)定也是農民工權利保護的法律淵源。公民權利是人在進入社會狀態(tài)之后,成為某一個國家的公民所產生的權利要求與主張。公民權利是以主體是否具有某一國家公民資格作為其獲得權利的前提,確定公民權利的標準是根據某一個人是否具有該國公民資格。是否具有某一國家的公民資格就成為其權利是否能夠受到有效保護的重要前提。公民基本權利的保障是衡量一切憲法價值包括自由、效率、秩序的基本尺度。憲法包括多種法律價值,如效率、正義、公正、秩序等等。在這些法律價值中,公民基本權利的保障具有根本的意義。公民基本權利保障和效率、正義、公正、秩序等的關系,是目的和手段的關系。效率、正義、公正、秩序等等以公民基本權利保障為目的,并以公民基本權利的保障體現出來。在憲法價值中,效率、正義、公正、秩序等等只有與公民基本權利保障相聯系并為公民基本權利保障服務,才具有合理性。[6]公民基本義務，是由憲法規(guī)定的公民必須遵守和應盡的根本責任，是公民對國家具有首要意義的義務；公民基本義務與基本權利共同反映并決定公民在國家中的地位，構成普通權利義務的基礎和原則。
（三）加強刑事實體法中相關犯罪的教育培訓
從國家統(tǒng)計局2000年公布的數據看，全國流動人口犯罪占總數的32%之多。這一統(tǒng)計說明，僅占全國人口1/13的流動人口的犯罪總量卻占1/3。可見，流動人口犯罪問題已構成對社會的極大威脅，成為嚴峻的社會問題。[7]尤其是近幾年來更為嚴重，在一些經濟發(fā)達地區(qū)和沿海省份及大中城市，流動人口犯罪的數量已經大大地超過了本地人口的犯罪數量。農民工犯罪占農民犯罪案件的比例，已經從上世紀80年代的30%多上升到了現在的80%多；在有些地區(qū)，2005年農民工犯罪率甚至達到了85.71%，2006年遞增到了88.94%。新生代農民工的犯罪率呈上升趨勢，2006年至2010年的5年間農民工犯罪發(fā)案率，比2001年至2005年間上升了21.7%。[8]因此，必須加強對農民工的刑法教育。刑法是國家整個法律體系中的一個重要部分。刑法同犯罪作斗爭，是通過對犯罪者的懲罰來實現的。一個是犯罪，一個是刑罰，構成了刑法的基本內容。犯罪是違犯刑法并依法應給予刑罰懲罰的行為。要理解某個人的行為是否構成犯罪，一般從犯罪構成的角度來考慮。犯罪構成，是刑法所規(guī)定的確定某種行為構成犯罪所必須具備的主觀和客觀要件的總和，它是一個人負擔刑事責任的法律根據。各個犯罪都有其具體的構成要件，即犯罪的客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面。只有同時具備這四個方面的要件，才能構成犯罪，才能追究刑事責任。對農民工進行刑法教育，其首要任務是讓農民工知道何為犯罪以及行為人的行為如構成犯罪必須具備相應的犯罪構成。我國刑法分則分為十章，涉及400多個罪名。據調查，在農民工犯罪人員中有78.4%實施的是侵財型犯罪，其中盜竊占62.6%，搶劫占13.3%，詐騙占2.5%。[9]據廣州流動人口犯罪研究課題組的調查，廣州市流動人口犯罪類型前七名排序為：盜竊23.1%，搶劫21.9%，搶奪17.4%，傷害6.8%，犯罪5.9%，詐騙4.5%，2.2%。而全國流動人口犯罪類型的排序是：盜竊32.3%，搶劫14.5%，8.3%，傷害7.8%，搶奪5.7%，犯罪5.3%，詐騙4.2%。[10]在中國的現代化過程中，侵財型犯罪無論是在規(guī)模、增速還是影響力方面都要遠遠超過暴力型犯罪。農民工具有經濟狀況的貧困性，這使得獲取金錢財物是他們的重要目標。而在競爭激烈的現代社會，農民工囿于自身能力和外部條件的限制，很難通過正常途徑獲得安身立命的物質條件。在強烈的物質占有欲望的驅使下，他們置國家法律和他人的財產權利不顧，鋌而走險，頻頻實施以占有財產為目的的犯罪行為，如搶劫、搶奪、盜竊、詐騙、聚眾哄搶、侵占、敲詐勒索等。同時犯罪分子為順利實施盜竊和搶劫等犯罪，不論被害人反抗與否，往往采取先發(fā)制人的方法，殺害、傷害或暴力控制被害人，使得犯罪的暴力性程度明顯增強。在對農民工進行刑法教育時要注意重點突出搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、綁架罪、敲詐勒索罪、故意毀壞公私財物罪、重大責任事故罪、交通肇事者、故意殺人罪、故意傷害罪、罪、妨害公務罪、招搖撞騙罪、賭博罪、聚眾斗毆罪等常見罪的介紹和解釋。刑罰與犯罪是刑法的兩個基本組成部分，刑罰，是指刑法規(guī)定的由國家審判機關依法對犯罪人適用的限制或剝奪其某種權益的強制性制裁方法。犯了罪應當受到刑罰處罰，農民工犯罪也不例外。在我國刑法中有五種主刑、三種附加刑。主刑包括管、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五種；附加刑包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產三種。刑罰的功能，是指刑罰的制定、裁量和執(zhí)行對人們可能產生的積極作用。通過刑罰的適用，能夠對犯罪人的行為作出否定評價和譴責，限制或剝奪其某種權益而使其喪失再犯的能力；能夠平息被害人及其親屬的憤怒和仇恨，不至于發(fā)生私力報復，從而起到平衡作用；能夠威懾普通大眾，使其不敢犯罪；能夠給公民樹立一個守法光榮，犯罪可恥的信念，自覺地遵紀守法，維護法制，堅決同犯罪行為作斗爭。因此在對農民工進行刑法教育時，必須注重對具體刑罰的講授。
（四）加強有關勞動法律法規(guī)的教育培訓
根據勞動法律的有關規(guī)定，勞動者與用人單位建立勞動關系之前，必須簽訂規(guī)范雙方權利與義務關系的勞動合同。然而由于農民工法律意識的淡薄，他們中的相當一部分人都沒有與用人單位簽訂明確的勞動合同。大多數的農民工沒有享受到法律規(guī)定的休假待遇，有些用人單位甚至為了追求效率，完全不顧勞動法中有關工作時間的規(guī)定，強迫農民工為用人單位提供長時間的無償加班。目前，我國農民工工資待遇相對較低，但是用人單位隨意克扣拖欠農民工薪資的現象極為嚴重，我國農民工的薪資報酬得不到合理保障。為此，必須注重對農民工進行相關勞動法律的教育培訓，其內容主要包括：勞動者的主要權利和義務；勞動就業(yè)方針政策及錄用職工的規(guī)定；勞動合同的訂立、變更與解除程序的規(guī)定；集體合同的簽訂與執(zhí)行辦法；工作時間與休息時間制度；勞動報酬制度；勞動衛(wèi)生和安全技術規(guī)程等。具體而言，有關部門要加強《勞動法》、《勞動合同法》以及《違反〈中華人民共和國勞動法〉行政處罰辦法》等法律法規(guī)的學習，使廣大農民工能依法參加勞動，依法簽訂勞動合同；針對農民工工資待遇偏低，用人單位拖欠工資，勞動環(huán)境較差和工傷事故賠償等問題，要對其進行《最低工資規(guī)定》、《工資支付暫行規(guī)定》、《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護條例》、《女職工勞動保護規(guī)定》、《安全生產法》、《職業(yè)病防治法》，以及《工傷保險條例》等法律法規(guī)的宣傳教育；針對農民工易發(fā)勞動糾紛的現狀，要對其進行《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》以及《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》等法律法規(guī)教育。
（五）適當進行其他相關法律法規(guī)的教育培訓
農民工經常參與各種民事法律活動。作為民事法律關系的主體，要知道公民的民事權利和民事義務、公民的民事權利能力和民事行為能力。農民工在參與民事活動時，要了解民事法律關系的客體和內容。一旦農民工違反了民事法律規(guī)范就要承擔相應的民事法律責任。因此，農民工有必要學習民事法律中的相關內容。農民工外出務工后，其在原居住地的權益仍需依法保護，這就需要學習農業(yè)法、土地管理法、農村土地承包法、種子法、森林法、草原法、漁業(yè)法等。此外為了維護社會經濟發(fā)展，整頓和規(guī)范市場經濟秩序，維護社會和諧穩(wěn)定，促進社會公平正義等，有關部門還需要對農民工進行人口和計劃生育、婚姻家庭、交通安全、衛(wèi)生、環(huán)境保護、婦女權益保障、消費者權益保障等方面法律法規(guī)的學習宣傳。針對農民工流動性強，容易引起社會治安問題，幫助他們知道在發(fā)生糾紛、矛盾時如何運用法律武器來維護自身的合法權益，防止他們心理上產生認為社會對其不公的“被害推定”，進而產生報復社會的行為，應當有重點、有選擇地講授有關流動人口管理的政策規(guī)定、治安戶籍管理規(guī)定以及治安管理處罰法。對農民工進行法制教育培訓時不應僅僅注重介紹有關實體法的權利義務規(guī)定。許多農民工在發(fā)生糾紛后，往往是通過傳統(tǒng)的向政府有關部門申訴或直接通過如爆炸、自殘、自殺等非正常方式來謀求問題的解決，而不知道怎樣通過法律途徑尋求公力救濟。因此，在對農民工進行法制教育培訓時還應注重刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等程序化的教育，使農民工懂得用法律武器保護自己的合法權益，知道如何通過有關部門解決糾紛，懂得如何保留證據并運用證據來依法維權。
三、對農民工進行法制教育培訓時講授方式的運用
（一）講授式教學法的運用
在我國，講授式教學法仍然是農民工法制教育培訓中主要的教學方法，即采取老師講學生聽這樣的講授方式。如果在沒有理解有關原理的情況下，讓農民工對有關法律案例做出正確的分析是相當困難的。采用傳統(tǒng)的講授式教學方法，能保證在特定時間內最大限度地向農民工講授最多的法律知識，可強化學生的接受能力，對于培養(yǎng)學生理解和掌握法學理論問題確實具有積極的作用。比如對什么是法的理解，它直接關系到法學的研究對象。傳統(tǒng)的法的概念為：體現統(tǒng)治階級的意志和利益，由國家制定或認可，并由國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總和。這個概念僅局限于法體現統(tǒng)治階級的利益和意志以及工具兩個方面?，F在就我國社會主義法的認識在諸多方面達成以下共識：（1）法是人民的共同利益和意志的反映；（2）法以解放和發(fā)展社會生產力為根本目的；（3）法要為經濟基礎服務，因而要適應市場經濟的要求；（4）法是客觀規(guī)律的文化匯載。這就使得法的內涵更加理性而且被賦予了時代的精神。而對法的這些問題的理解，傳統(tǒng)的講授式教學法優(yōu)勢明顯。經過一段時期的學習之后，農民工對法學的一些基本理論問題都有相當程度的掌握。因此講授教學法有其存在的必要性和合理性。傳統(tǒng)教學法中對學生進行系統(tǒng)的法學理論教育，是我國法學教學的一大優(yōu)勢，甚至美國法學院的教授也承認中國在這方面做得很好[10]。
（二）案例教學法的運用
