時間：2023-06-02 09:19:58
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法典應(yīng)用案例，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、編排統(tǒng)一債法編的必要性和可行性
(一)編排統(tǒng)一債法編的必要性
我國編排統(tǒng)一的民法典債法編，其必要性主要體現(xiàn)在以下六個方面。1．促使債法體系化、完整化。債法編可以整合債法內(nèi)容，將先前孤立零散的法條予以合并，歸納相應(yīng)民事權(quán)利，建構(gòu)完整而準(zhǔn)確的民事財產(chǎn)制度。我國目前已制定了《物權(quán)法》，編排統(tǒng)一的債法編能與《物權(quán)法》相配套，保證民法體系的內(nèi)在協(xié)調(diào)。2．促進(jìn)債法條文簡潔化。對類似內(nèi)容進(jìn)行歸納，可以簡化條文，減輕立法工作，節(jié)約立法成本和資源。法條的減少又避免了可能因內(nèi)容龐雜而造成法律規(guī)定的前后矛盾，防止出現(xiàn)法律術(shù)語不規(guī)范等弊端。債法條文具體內(nèi)容的減少，也可提高在司法實(shí)踐中的應(yīng)用效率，避免“多頭治理”情形的發(fā)生。3．與合同法、商法相融合。合同只是債的發(fā)生原因之一，并不是債的全部。當(dāng)合同法與債法發(fā)生沖突時，應(yīng)遵從債法編的相應(yīng)規(guī)定。我國民商合一的立法模式，也需要統(tǒng)一的債法來溝通，并以此來協(xié)調(diào)彼此間的關(guān)系。4．對債法各部分查漏補(bǔ)缺。編排債法編，既可以對債法的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行整合，又可以對債法各部分查漏補(bǔ)缺，促進(jìn)債法體系的完整，彌補(bǔ)可能出現(xiàn)的法律漏洞。5．維持債法體系的包容性。隨著社會的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治實(shí)踐的推進(jìn)，新情況、新問題層出不窮，立法者在制定法律時不可能預(yù)見到所有情況。統(tǒng)一的債法編，有助于構(gòu)建清晰的債法體系，以此為基礎(chǔ)，就可以將社會生活的變遷通過新的法律條款納入到債法規(guī)范中。6．發(fā)揮債法的指引作用。統(tǒng)一的債法編甚至民法典，有助于發(fā)揮法律的指引作用，將國外先進(jìn)的民法理念和國內(nèi)的傳統(tǒng)特色相結(jié)合，促進(jìn)我國民事法律理念在大眾間的推廣、普及、應(yīng)用。綜上所述，編排統(tǒng)一的債法編是必要的，其設(shè)計也應(yīng)符合我國國情，滿足一定的條件。
(二)編排統(tǒng)一債法編的可行性
1．現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)逐步深化，民主政治建設(shè)有序推進(jìn)，中國特色社會主義文化獲得認(rèn)可，社會主義法治理念日漸普及，這些都為債法的編纂奠定了現(xiàn)實(shí)的社會基礎(chǔ)。2．立法基礎(chǔ)。受大陸法系法典編纂的影響，“總分模式”的編排方式早已為人們所熟識。以往大量且充分的立法經(jīng)驗(yàn)，也可為債法的編排提供借鑒。3．司法實(shí)踐基礎(chǔ)。以《民法通則》領(lǐng)銜的民事法律體系，在解決實(shí)際生活中各種疑難復(fù)雜的民事糾紛時，奠定了豐富的司法實(shí)踐基礎(chǔ)。現(xiàn)行的債法規(guī)定以及最高人民法院和最高人民檢察院推出的司法解釋、指導(dǎo)性案例，也為制定債法編提供了豐富的素材。
二、債法編的編排設(shè)計
(一)債法編的具體架構(gòu)
1．物法與債法的編排順序。物權(quán)和債權(quán)是現(xiàn)代民法中有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的兩大重要支柱，對于保障交易秩序，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)有序發(fā)展，具有重要意義。盡管如此，兩者仍有很大的不同。物權(quán)是明確財產(chǎn)歸屬，調(diào)整靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系;債權(quán)是調(diào)整財產(chǎn)的流通關(guān)系，是調(diào)整動態(tài)的財產(chǎn)權(quán)。物權(quán)是法定性權(quán)利，是絕對權(quán)、對世權(quán)，權(quán)利主體唯一，義務(wù)主體不特定;債權(quán)則是約定性權(quán)利，是相對權(quán)、對人權(quán)、請求權(quán)，只在特定主體間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在市場經(jīng)濟(jì)中，物權(quán)是債權(quán)的起點(diǎn)和歸宿，債權(quán)是物權(quán)取得的手段之一。［2］69物權(quán)主要包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)，而所有權(quán)是物權(quán)的核心，只有明確財產(chǎn)歸屬后，才能上市交易。如果不先確定財產(chǎn)物權(quán)歸屬就流轉(zhuǎn)交易，是不可想象的。因此，在我國民法典編排中，債法編排在物法編之后比較恰當(dāng)，這也是我國民法學(xué)界主要倡導(dǎo)的編排模式。國外民法典也曾出現(xiàn)將債法置于物法之前的情形，這只是反映特定時期內(nèi)現(xiàn)實(shí)社會情況對法典編排的影響，并不改變物法在前、債法在后的大趨勢，這在后來的民法典編排上也有體現(xiàn)。2．債法總則的設(shè)立。債法的概念起源于羅馬法，是在各種有名契約對財產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行規(guī)定、對雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約束的基礎(chǔ)上逐步產(chǎn)生的。債法總則根源于債法，是在各種具體債規(guī)定的基礎(chǔ)上抽象出來，又適用于各具體債的抽象性、一般性原則。《德國民法典》獨(dú)創(chuàng)性地將債法中抽象性、一般性規(guī)定剝離出來，獨(dú)立成編，置于編首作為債法總則。這種創(chuàng)設(shè)“總則”，并以之統(tǒng)領(lǐng)全法的方式，在后來的法律制定中逐步推廣開來。此后的代表性民法典大都仿效《德國民法典》的結(jié)構(gòu)進(jìn)行編排。所以說，設(shè)立債法總則有一定的歷史淵源。此外，以債法總則統(tǒng)領(lǐng)債法編還有四點(diǎn)優(yōu)勢:一是繼續(xù)堅持以“總分模式”進(jìn)行債法編排，利于傳統(tǒng)與現(xiàn)代相承接，維護(hù)法律文化的傳承性;二是協(xié)調(diào)抽象的法律原則與具體的法律規(guī)則之間的關(guān)系，使二者相輔相成，利于保證法律的穩(wěn)定性與開放性;三是債法總則與分則并存，可以體現(xiàn)出債法各部分的共性與個性，這種差異性使得體系化的各部分經(jīng)過不同的排列組合，產(chǎn)生不同的“體效應(yīng)”;［3］140四是可以相應(yīng)擴(kuò)大債法的適用范圍，彌補(bǔ)法律不能及時應(yīng)對社會新問題的弊端，防止類比推理、自由裁量的過多應(yīng)用，保障社會主體的正當(dāng)權(quán)益。3．債法總則與合同法總則的銜接。對于這個問題，我國民法學(xué)界主要提出了兩種銜接模式:兩者并存或兩者取其一。其中，第二種模式又可細(xì)分為:設(shè)債法總則而舍合同法總則;設(shè)合同法總則而舍債法總則。應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)今《合同法》完備、成熟的情況下，斷然舍棄合同法總則是不可取的，而債法總則又是必須設(shè)立的。在這種情況下，債法總則與合同法總則并存模式是一個很好的選擇。隨之而來的，就是在債法編中如何妥善安置合同法的相關(guān)內(nèi)容，尤其是合理銜接債法總則與合同法總則。對此，可以從四個方面考慮:一是原則上盡量保留合同法總則的內(nèi)容，不能因?yàn)樵O(shè)立債法總則而人為打亂合同法總則。如若違反，可能會導(dǎo)致對《合同法》多年來司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的拋棄，不利于法律普及和節(jié)約立法成本，更有損法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。二是將包括合同法總則在內(nèi)的債法領(lǐng)域內(nèi)共通性規(guī)則納入到債法總則中，對于那些超出合同法總則而又普遍適用于其他債的規(guī)則也納入債法總則中。三是合同法總則保留適用于合同法領(lǐng)域的共性規(guī)則，剔除與債法總則相重合的部分。［4］9四是應(yīng)減少合同法總則中準(zhǔn)用性條款的適應(yīng)，而由債法總則來規(guī)定。債法總則與合同法總則可以如此銜接:合同的訂立、生效、變更、終止等專門性規(guī)定保留在合同法總則中，而債的發(fā)生、效力、擔(dān)保和消滅等規(guī)則置于債法總則中;代位權(quán)、撤銷權(quán)等債的保全在債法總則中規(guī)定;違約責(zé)任規(guī)定在合同法總則中，不宜以債務(wù)不履行責(zé)任來替代違約責(zé)任;對債的損害賠償規(guī)定置于債法總則中。4．侵權(quán)行為的定位。侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因之一，在不同時期的代表性民法典和我國《民法通則》中，對其編排模式有較大差異。究其原因，就是對侵權(quán)行為的定位，即侵權(quán)行為到底是債還是責(zé)任的認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)說，由于法律傳播和翻譯的原因，不少人認(rèn)為債的本質(zhì)具有財產(chǎn)性，而侵權(quán)行為后果具有多樣性，不應(yīng)歸于債法中。但現(xiàn)代法學(xué)對債最經(jīng)典的定義是“特定當(dāng)事人之間請求為一定給付行為的法律關(guān)系”。［5］3侵權(quán)行為發(fā)生后，受害人有權(quán)請求責(zé)任人給付一定的民事行為，不僅包括給付財產(chǎn)，還包括賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等不具有財產(chǎn)屬性的履行方式。這完全符合債的概念，表明了侵權(quán)行為是債而非責(zé)任。所以，侵權(quán)行為應(yīng)置于債法編。侵權(quán)行為之債在債法編中的編排模式主要有兩種:一是相對獨(dú)立模式。在債法總則的統(tǒng)領(lǐng)下，侵權(quán)行為獨(dú)立成章。二是絕對獨(dú)立模式。侵權(quán)行為在整個民法典內(nèi)獨(dú)立成編。筆者認(rèn)為，在堅持“總分模式”編排和侵權(quán)行為是債這兩個基本前提下，編排侵權(quán)行為可采取相對獨(dú)立模式。侵權(quán)行為編入債法分則部分，與意定之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟勒崭髯缘倪m用范圍及內(nèi)容的多寡進(jìn)行編排，既可保證債法編內(nèi)容的邏輯嚴(yán)密，又可維護(hù)編章結(jié)構(gòu)的內(nèi)在統(tǒng)一。5．無因管理之債與不當(dāng)?shù)美畟陌才拧τ跓o因管理之債與不當(dāng)?shù)美畟趥ň幹械木幣拍Ｊ剑覈穹▽W(xué)界也有過爭論。一是因?yàn)閮烧哳愃朴跍?zhǔn)契約，是一種法律上的擬制，實(shí)際上可以產(chǎn)生類似于合同的效力，故將兩者編排到合同法中;二是將兩者作為意定之債、侵權(quán)行為之債的補(bǔ)充，置于債法總則中;三是直接將兩者單列成章節(jié)。作為債的發(fā)生原因，兩者雖然法條規(guī)模較小，但在邏輯上是與意定之債、侵權(quán)行為之債并列的。無論是把二者放置在合同法里作為準(zhǔn)契約對待，還是放置在債法總則中，均有令人不滿意之處。在債法編“總分模式”框架定位下，在編排時既要注重維護(hù)債法內(nèi)在的邏輯嚴(yán)密性，又要注意維持其外在形式的協(xié)調(diào)性。所以，可以依照第三種模式，在債法總則之下將無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟鶈瘟谐烧鹿?jié)，按照順序排列在債法編中。按照意定之債、侵權(quán)行為之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟闹匾杂芍氐捷p進(jìn)行排列。這樣，既可以保證債法編內(nèi)容體系嚴(yán)謹(jǐn)，又可以保證其形式美觀流暢，易于為大眾接受和掌握。
(二)債法編的整體結(jié)構(gòu)設(shè)計
西方大陸法系國家大都依據(jù)“總分模式”和“債的發(fā)生根據(jù)理論”等傳統(tǒng)觀念進(jìn)行民法典債法部分的編纂，整體上逐步淡化債法中合同法的主導(dǎo)地位，為侵權(quán)行為保留較大的獨(dú)立空間。目前，傳統(tǒng)的債法結(jié)構(gòu)已受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，民法學(xué)界關(guān)于解構(gòu)傳統(tǒng)債法體系的聲音不絕于耳。面對這種情況，正好以我國民法典編纂為契機(jī)，在對傳統(tǒng)債法結(jié)構(gòu)予以維持的基礎(chǔ)上，將新的觀點(diǎn)科學(xué)地反映到債法編中，對各項(xiàng)具體內(nèi)容進(jìn)行不同程度地變革與創(chuàng)新，以充分適應(yīng)我國的現(xiàn)實(shí)國情。
作者：孫若蒙 單位：淄博市人力資源和社會保障局
一、基本案情
王某欠張某貨款40000元，出具欠條一份，約定于2009年3月30日前付清。屆期，王某未如約
>> 第三人履行與債務(wù)承擔(dān)的司法認(rèn)定 走動的債務(wù)人 誰是債務(wù)人? 對民間借貸合同中債務(wù)人、擔(dān)保人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的理解 論債務(wù)人的破產(chǎn)申請 債務(wù)人無法償還 擔(dān)保人怎樣避債 論行政第三人的認(rèn)定 債務(wù)人財務(wù)危機(jī)對擔(dān)保公司的風(fēng)險研究 騙取債權(quán)人欠條向債務(wù)人收款的行為如何定性 論債務(wù)人異議之訴 當(dāng)孩子成為債務(wù)人 債務(wù)人放棄繼承可叫停 債務(wù)重組對債權(quán)人\債務(wù)人的利弊 淺析債務(wù)重組對債權(quán)人、債務(wù)人的影響 美國第三方債務(wù)催收的債務(wù)人權(quán)益保護(hù)分析 論債務(wù)人拒絕履行的救濟(jì) 破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)制度的法律解釋 附或有條件的債務(wù)重組債務(wù)人會計處理改進(jìn) 基于債權(quán)、債務(wù)人角度的債務(wù)重組會計處理和稅務(wù)處理 最高法明確債務(wù)人“資不抵債”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l，訪問日期：2014年8月6日。
[4]王軍：《美國合同法判例選評》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第39頁。
[5]中國社科院法學(xué)研究所民法典立法研究課題組：《中國民法典：債法總則編條文建議稿》第155條、第156條。http：//.cn/article/default.asp？id=11069，訪問日期：2014年8月6日
[6]參見蘇高發(fā)審委[2005]（16號）第17條。
[7]同注[3]。
[8]陳界融：《中國民法學(xué).債法學(xué)源論》，人民法院出版社2006年版，第463頁、第475頁。
[9]中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》，2001年第一輯（總第35輯），人民法院出版社2001年版，第193-200頁。
[10]參見最高人民法院《關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》：……該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認(rèn)可，能夠認(rèn)定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任。
[11]王家福主編：《中國民法學(xué)?民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第80-81頁，第86-87頁。
關(guān)鍵詞：物權(quán)保留 出口債權(quán) 追索
中圖分類號：DF521 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1004-4914（2015）12-071-03
一、物權(quán)保留條款的簡介
（一）物權(quán)保留的含義
物權(quán)保留，也可稱為所有權(quán)保留，是買賣雙方在合同中或補(bǔ)充協(xié)議中約定，在貨物交付后賣方保留貨物的所有權(quán)直至買方付清貨款為止。
物權(quán)保留，最初是起源于德國的一種法律技術(shù)，即將貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時點(diǎn)從通常的貨物交付時延后至貨款全額付清時，主要用于在買方破產(chǎn)時，避免貨物被計入破產(chǎn)財產(chǎn)或浮動抵押計劃。隨著德國法在世界影響力不斷擴(kuò)大，且由于物權(quán)保留條款具有良法的本質(zhì)，即在保護(hù)賣方利益的同時，并沒有實(shí)際損害買方利益，這種法律技術(shù)逐漸被世界各國所接受。直至1976年，英國高等法院就Aluminium Industrie Vaassen BV v.Romalpa Aluminium Ltd[1976] 1 WLR（WEEKLY LAW REPORTS）676案（見案例一）作出裁決，物權(quán)保留這種法律技術(shù)被認(rèn)為正式被英美法接受。
案例一：荷蘭出口商向英國買方出口一批貨物，英國買家將其中部分貨物出售給第三方最終買家。荷蘭出口商與英國買方簽訂的合同中規(guī)定：“交付貨物的所有權(quán)只有在買方清償了對賣方的所有債務(wù)后才轉(zhuǎn)移給買方。”
后來買方破產(chǎn)，賣方有10萬美元貨物未收回。破產(chǎn)管理人證明：以買方名義存入銀行的款項(xiàng)有3萬美元，該款項(xiàng)是買方向第三人銷售賣方貨物的收益。荷蘭出口商（原告）主張對保管人賬戶中的款項(xiàng)享有物權(quán)權(quán)益，并追索轉(zhuǎn)售項(xiàng)下的收益。英國買方（被告）承認(rèn)合同中相關(guān)條款的效力，但同時主張：一旦貨物銷售給善意第三方，則被告與原告之間的關(guān)系應(yīng)為純粹的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，原告不應(yīng)享有對轉(zhuǎn)售貨物收益的追索權(quán)。
法院最終判定，合同條款表現(xiàn)出設(shè)立誠信關(guān)系的意旨，即英國買方實(shí)質(zhì)上以受托人的身份占有貨物，但有權(quán)在正常情況下向第三方銷售該貨物。在英國買方?jīng)]有將全部貨款付清之前，荷蘭出口商實(shí)際享有該貨物的物權(quán)，因此享有追索轉(zhuǎn)售收益的權(quán)利。
該案判決表明，賣方可以通過所有權(quán)保留條款從已出賣的貨物上獲得益處。保留貨物所有權(quán)的條款也被稱為“Romalpa”條款，自此案以后，該條款得到了廣泛的應(yīng)用。
采用物權(quán)保留的方式，將所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與貨物轉(zhuǎn)移分開處理，通過所有權(quán)的控制最大限度地保護(hù)出口商的利益，最大限度保證出口商通過賒銷方式發(fā)送貨物后可以收回賬款，可以使賣方有效避免交付貨物后喪失貨物所有權(quán)卻又得不到付款的風(fēng)險。
不同國家或地區(qū)的法律對物權(quán)保留條款性質(zhì)及設(shè)置雖不盡相同，但在買方未完全付清貨款的前提下，物權(quán)保留條款對賣方權(quán)益均有一定程度的保護(hù)。
（二）世界各國對物權(quán)保留條款的不同規(guī)定
英國的《英國貨物買賣法》第17條約定，貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間由當(dāng)事人雙方約定，即當(dāng)事人可在合同中明確約定所有權(quán)保留；或根據(jù)第19條第二款約定，在賣方使用指示提單的情況下，需根據(jù)賣方指示交貨，賣方保留貨物處置權(quán)利，貨物所有權(quán)不轉(zhuǎn)移；也可根據(jù)第19條第三款約定，賣方將以買方為支付人的匯票和貨物物權(quán)憑證一起交給買方時，表明賣方保留了處置貨物的權(quán)利，貨物所有權(quán)不轉(zhuǎn)移。
美國的《美國統(tǒng)一商法典》中“貨物所有權(quán)的保留”是以“擔(dān)保權(quán)益”的面目展現(xiàn)出來的。其第1-201（37）條及2-401條規(guī)定，賣方在貨物已裝船或交付給買方后對貨物進(jìn)行所有權(quán)保留，在效力上相當(dāng)于對“擔(dān)保權(quán)益”的保留。當(dāng)貨物特定后，買方獲得“特別財產(chǎn)權(quán)”，賣方在貨物已發(fā)運(yùn)或已交付給買方后所保留的對貨物的所有權(quán)（財產(chǎn)權(quán)），效力上只相當(dāng)于保留擔(dān)保權(quán)益。買方獲得的“特別財產(chǎn)權(quán)”，是附條件的所有權(quán)，標(biāo)的物上會有賣方的貨物價款擔(dān)保權(quán)。同時第9-107條規(guī)定，若這種擔(dān)保權(quán)益是為了擔(dān)保標(biāo)的物的價款的部分或全部，則構(gòu)成“價款擔(dān)保權(quán)益”。
而大陸法系中，法國物權(quán)法中對所有“所有權(quán)保留”的理解，實(shí)質(zhì)上是一種擔(dān)保性財產(chǎn)托管的理解，賣方具有在一定條件下請求買方返還出賣物的權(quán)利，但出賣物所有權(quán)的其他權(quán)利（包括處分權(quán)）完全被買方所行使。
德國的《德國民法典》第455條還規(guī)定了支付全部價金是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的推遲生效條件。
我國的《合同法》第134條也明確規(guī)定，如果買方未履行支付價款或其他義務(wù)，貨物的所有權(quán)屬于出賣人。該條法律規(guī)定將所有權(quán)保留擔(dān)保債權(quán)的功能以法律形式固定下來，承認(rèn)物權(quán)保留條款的有效性和合法性。
二、物權(quán)保留條款的適用范圍
（一）物權(quán)保留條款的生效條件
由于物權(quán)保留條款通過延遲物權(quán)轉(zhuǎn)移時點(diǎn)，較好地保障了賣方應(yīng)收賬款權(quán)益，因此，物權(quán)保留條款在很多國家（尤其是英美法體系國家）法律中被認(rèn)為具有抵押擔(dān)保的性質(zhì)。同時，由于物權(quán)保留的主要目的是避免貨物被計入破產(chǎn)財產(chǎn)或浮動抵押計劃，從一定角度上來說具有對抗破產(chǎn)管理人或浮動抵押權(quán)人的性質(zhì)。因此，部分國家法律為物權(quán)保留條款的生效條件設(shè)定了一定的形式要件。
根據(jù)各國的具體情況不同，物權(quán)保留條款的生效條件模式主要有4種：（1）意思主義；（2）書面主義；（3）登記生效主義；（4）登記對抗主義。
采意思主義的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，確定物權(quán)保留條款的生效條件為雙方合意，即有證據(jù)證明雙方曾就物權(quán)保留達(dá)成一致即生效。
采書面主義的《德國民法典》則往往規(guī)定物權(quán)保留條款只有雙方書面明確約定時方可生效，如《德國分期付款買賣法》；法國法律要求，物權(quán)保留條款需要經(jīng)合同雙方單獨(dú)簽字生效；意大利法律要求物權(quán)保留條款須在合同中及發(fā)票中均有所體現(xiàn)。
《瑞士民法典》屬于登記生效主義，物權(quán)保留條款需要向相關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行登記方能生效。
《意大利民法典》、《美國統(tǒng)一商法典》和《臺灣地區(qū)民法典》屬于登記對抗主義，即要求附轉(zhuǎn)賣審批權(quán)的物權(quán)保留條款（Proceed Clause）和延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）只有在登記的情況下才能對抗第三人。
在合同中設(shè)立物權(quán)保留條款時，應(yīng)當(dāng)按照合同所適用法律及買方所在地法律對物權(quán)保留條款的形式要求進(jìn)行約定，以確保物權(quán)保留條款的有效性（見案例二）。
案例二：國內(nèi)出口企業(yè)F公司于2011年9月向瑞士進(jìn)口商Q公司出運(yùn)了15票貨物（紡織品），雙方約定支付方式為O/A120天。2012年1月，F(xiàn)公司收到破產(chǎn)管理人通知，Q公司于2011年12月進(jìn)入破產(chǎn)程序。雖然買賣雙方在貿(mào)易合同中約定了物權(quán)保留條款，但F公司未在瑞士對物權(quán)保留條款進(jìn)行登記。根據(jù)《瑞士民法典》規(guī)定，物權(quán)保留條款的生效條件為登記生效。F公司在主張取回貨物時，破產(chǎn)管理人拒絕認(rèn)可物權(quán)保留條款的效力，這對出口商來說無疑是晴天霹靂。
后來，仔細(xì)審核貿(mào)易合同發(fā)現(xiàn)，買賣雙方合同約定適用中國法，而我國法律中尚未對物權(quán)保留條款的生效條件作出規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，F(xiàn)公司再次向破產(chǎn)管理人主張行使物權(quán)保留條款。雖然破產(chǎn)管理人仍然拒絕認(rèn)可物權(quán)保留條款的有效性，但同意就F公司的債權(quán)達(dá)成和解。最終，F(xiàn)公司與破產(chǎn)管理人就債權(quán)達(dá)成了和解，和解比例遠(yuǎn)高于一般債權(quán)人分配比例。
（二）物權(quán)保留條款的效力范圍
物權(quán)保留條款一般保護(hù)的是買賣合同中賣方對買方的應(yīng)收賬款權(quán)利。但是，為加強(qiáng)商業(yè)效率的保護(hù)，各國法律中均規(guī)定了善意取得制度（也稱“以手護(hù)手”制度），對善意第三人與無權(quán)處分人之間的交易進(jìn)行保護(hù)。因此，在善意第三人從買方購買物權(quán)保留項(xiàng)下貨物時，物權(quán)保留條款將因喪失標(biāo)的物而被迫終止。但若轉(zhuǎn)賣買方并非善意第三人，則物權(quán)保留條款仍將適用。
針對這種情形，一般物權(quán)保留條款衍生出了延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）。而如前所述，由于延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）對抗第三人的天然性質(zhì)，越來越多的法律中開始規(guī)定延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）以登記作為對抗第三人的條件。
一般物權(quán)保留條款的效力在貨物被善意第三人購買時終止。同時，在買賣雙方簽訂延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）并登記的情況下，善意取得的情況將被排除（見案例三）。
案例三：國內(nèi)出口企業(yè)Z公司于2011年3月向荷蘭進(jìn)口商K公司出口價值逾70萬歐元的起重機(jī)，雙方約定支付方式為O/A 360天。2012年4月，Z公司獲悉K公司已申請進(jìn)入破產(chǎn)保護(hù)程序，Z公司不得不參與其后續(xù)破產(chǎn)債權(quán)的處置。
先前Z公司與K公司的貿(mào)易合同約定了全額收匯條款，同時約定了物權(quán)保留條款，但由于貨物已被K公司轉(zhuǎn)賣至L公司，物權(quán)保留條款的行使遇到較大困難。幸運(yùn)的是，經(jīng)對K公司轉(zhuǎn)賣情況仔細(xì)核實(shí)后發(fā)現(xiàn)，購買貨物的L公司是K公司的關(guān)聯(lián)公司，且L公司并未支付貨款。
由于物權(quán)保留條款效力受到限制的前提為貨物被善意第三人購買，因此可以認(rèn)為K公司轉(zhuǎn)賣給其關(guān)聯(lián)企業(yè)L公司的行為不構(gòu)成對物權(quán)保留條款的限制。Z公司向破產(chǎn)管理人聲明，要求行使物權(quán)保留條款，但破產(chǎn)管理人拒絕接受我方主張。在這種情況下，Z公司積極與破產(chǎn)主管法官溝通，破產(chǎn)主管法官向破產(chǎn)管理人發(fā)函明確確認(rèn)物權(quán)保留條款的有效性。后經(jīng)Z公司努力，貨物被取回后成功轉(zhuǎn)賣。
（三）標(biāo)的物的可識別性要求
物權(quán)保留條款的行使前提條件之一為標(biāo)的物存在。只有在標(biāo)的物可識別的情況下，標(biāo)的物才被認(rèn)為存在。因此，標(biāo)的物的可識別性要求亦將被認(rèn)為是行使物權(quán)保留條款的前提條件之一。
一般來說，標(biāo)的物不可識別的原因主要是添附，即指標(biāo)的物因與其他物品混合、附合，或被加工而形成新的物品，且恢復(fù)原狀從經(jīng)濟(jì)上或?qū)嶋H上不可能的情況。在這種情況下，一般物權(quán)保留條款的效力將隨著標(biāo)的物的不可識別或滅失而終止。樹脂案[1979]the case of Borden （UK） Ltd v.Scottish Timber Products [1979] 3 WLR 672（見案例四）是最好的體現(xiàn)。
案例四：1979年波頓有限公司（原告）向與蘇格蘭木材制品有限公司（被告）出口樹脂，買方將樹脂用于加工紙板，合同約定：樹脂的所有權(quán)在全部貨款付清時轉(zhuǎn)移。布里基法官認(rèn)為，這不是一個寄存貨物的合同。他將本案與前文的ROMALPA案相區(qū)分，基于樹脂用于生產(chǎn)過程而不是銷售，樹脂的所有權(quán)隨著個體的消失而消滅，這樣返還貨款的權(quán)利就不存在了。
從這個案例得出的教訓(xùn)非常簡單：如果將貨物賣給一個制造商，且在買方付款之前，賣方知道貨物將要用于加工制造工藝。這種情況下，賣方想要確定有效的付款擔(dān)保，就不能僅僅依靠簡單的所有權(quán)保留條款達(dá)到這個目的。賣方如果想取得在制成品上的權(quán)利，他只能也必須明白無誤地將該意思在合同中表示出來。”
藤普勒曼大法官在其充滿睿智的判決中說，原告對樹脂中的所有權(quán)變得毫無意義，因?yàn)闃渲讶谌肓思埌逯校瑯渲淮嬖诹恕Ｋa(bǔ)充說，假使原告對紙板仍然擁有所有權(quán)，其本應(yīng)該依照英國《公司法》第95條之規(guī)定，將該權(quán)利當(dāng)作是浮動設(shè)押進(jìn)行登記。
巴克雷大法官指出，返還權(quán)利的主張要求，標(biāo)的物始終處于可以確認(rèn)的狀態(tài)。他還認(rèn)為，任何衡平法上的抵押均需要辦理登記手續(xù)（雖然他認(rèn)為這是個固定設(shè)押而不是一個浮動設(shè)押）。針對這種情況，一般物權(quán)保留條款衍生出了可轉(zhuǎn)換的物權(quán)保留條款（Product Clause），即在物權(quán)保留條款標(biāo)的物失去可識別性時，賣方將有權(quán)在新形成的物品上設(shè)立抵押權(quán)。
一旦出口商銷售可能被用作原材料或零配件的貨物時，可以使用可轉(zhuǎn)換的物權(quán)保留條款（Product Clause），以在最大程度上保障自己的權(quán)益不受損失。如無法設(shè)立可轉(zhuǎn)換的物權(quán)保留條款（Product Clause），也要在買方破產(chǎn)后積極的了解其他供應(yīng)商情況，以期參加“供應(yīng)商小組”，進(jìn)而達(dá)到減損的目的（見案例五）。
案例五：國內(nèi)出口企業(yè)M公司于2012年8月向德國進(jìn)口商B公司出運(yùn)24票軸承套圈，雙方約定支付方式為OA60天。2012年10月，國內(nèi)出口企業(yè)M公司聯(lián)系B公司要求其支付貨款時，獲悉B公司已于2012年9月中旬進(jìn)入預(yù)破產(chǎn)程序。M公司遂委托中國信保代其進(jìn)行后續(xù)破產(chǎn)債權(quán)處置。
B公司與M公司簽訂的貿(mào)易合同中約定了一般物權(quán)保留條款。但M公司出運(yùn)的貨物已被B公司投入生產(chǎn)，成為B公司貨物中不可分割的一部分。截至B公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，該批貨物仍未銷售。
雖然出口企業(yè)M公司與買方B公司在合同中約定了物權(quán)保留條款，但由于貨物已被作為原材料投入生產(chǎn)，貨物不具有可識別性，物權(quán)保留條款無法正常行使。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，其它原材料供應(yīng)商也在合同中約定了物權(quán)保留條款，且這些供應(yīng)商已形成“供應(yīng)商小組”集體向破產(chǎn)管理人提出要求行使物權(quán)保留條款。在已設(shè)立物權(quán)保留的全體供應(yīng)商努力下，破產(chǎn)管理人同意將新生產(chǎn)的貨物交給“供應(yīng)商小組”處理。在新生產(chǎn)的貨物被拍賣后，各供應(yīng)商根據(jù)債權(quán)比例分配拍賣價款，實(shí)現(xiàn)了有效的減損。
三、物權(quán)保留條款在我國出口債權(quán)追索中的應(yīng)用
在國際貿(mào)易活動中，商業(yè)信用支付日漸成為國際貿(mào)易的主要結(jié)算方式，設(shè)定物權(quán)保留條款是對出口企業(yè)的有力保護(hù)。當(dāng)出現(xiàn)國外買方“拖欠貨款”或“付款前破產(chǎn)”的情形時，物權(quán)保留條款能夠?qū)⒇浳锼袡?quán)保留在中國出口商手中，避免“貨、款兩空”的局面。雖然行使物權(quán)保留條款所賦予的權(quán)利存在諸多情形和困難，但是只要出口商在能夠根據(jù)自身需要合理選擇物權(quán)保留條款類型，并采取合適的形式記錄物權(quán)保留條款，并在風(fēng)險發(fā)生后積極主張自身權(quán)利，就能有效地保護(hù)出口商的權(quán)益，最大程度地減少損失。“物權(quán)保留”便是出口企業(yè)未雨綢繆，防范買家信用和商業(yè)風(fēng)險的有效手段（見案例六）。
案例六：我國出口商向德國買方出運(yùn)了5票人造絲坯布，發(fā)票總金額為60萬美元，支付方式為O/A90天。買方提貨后，出口商了解到買方開始限制對外付款，進(jìn)入破產(chǎn)保護(hù)程序，并意圖引進(jìn)新股東收購重組。幸運(yùn)的是，該出口商在購銷合同中與買方約定了“物權(quán)保留條款”，破產(chǎn)管理人最終根據(jù)此條款認(rèn)可了出口商對該5票貨物的所有權(quán)。經(jīng)破產(chǎn)管理人就貨物處理方案與出口商協(xié)商，破產(chǎn)管理人同意以原價的70%了結(jié)債務(wù)。最終，出口商成功收回了42萬美元，最終損失率僅為30%。
本案之所以能成功減損，最主要是因?yàn)槌隹谏膛c買方事先簽署了“物權(quán)保留”相關(guān)協(xié)議，保留對貨物的所有權(quán)。
可見，有效設(shè)置并運(yùn)用物權(quán)保留條款，是保障出口商權(quán)益的重要手段之一。
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內(nèi)容摘要：當(dāng)今世界全球走向一體化，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是經(jīng)濟(jì)逐步走向一體化，而在法律領(lǐng)域則是兩大法系日益走向融合。就判例制度而言，大陸法系的日本、法國、意大利都建立了事實(shí)上的判例制度。通過較為完善的判例編撰制度、上訴制度、審級制度、判決書說理及違背先例的特殊程序等，這些國家確保了事實(shí)上判例制度的有效運(yùn)行。我國應(yīng)當(dāng)借鑒這些國家的判例制度，將違反判例作為法定上訴理由、建立判決書公開制度和完善判例編纂等方式建立我國的案例指導(dǎo)制度。
關(guān)鍵詞：大陸法系 判例制度 案例指導(dǎo)制度
判例制度曾經(jīng)被認(rèn)為是英美法系獨(dú)有的制度。不過這一認(rèn)識漸漸地被證明是不準(zhǔn)確的。比較法學(xué)者茨威格特早在1984年就指出：“但是人們在最近可以察覺到，普通法與大陸法之間在這里正在接近。在大陸，制定法的優(yōu)先地位和把判決看作技術(shù)性的自動制作的謬見正在衰退，人們確信制定法不過是一種可以廣泛解釋的概括性的基本觀點(diǎn)的表現(xiàn)，并且確信法院實(shí)務(wù)以持續(xù)的判例形態(tài)成為一種獨(dú)立的法源。（K•茨威格特、H•克茨著，2003）”。
我國的法律制度與大陸法系接近，以制定法為主要的法律淵源。但制定法存在的缺陷如抽象性、滯后性等問題，使得某種判例制度的產(chǎn)生成為現(xiàn)實(shí)的需要。最高人民法院和一些地方法院陸續(xù)在推行典型案例制度。但當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度在理論方面和實(shí)踐操作方面存在很多問題（胡云騰、于同志，2008）。人類知識的發(fā)展具有連續(xù)性，任何一種創(chuàng)新都應(yīng)當(dāng)建立在前人或他人已有的基礎(chǔ)上。判例制度是一種復(fù)雜的法律制度，因此有必要對其他國家尤其是大陸法系主要國家的判例制度進(jìn)行深入研究。由此，本文關(guān)注大陸法系國家日本、法國和意大利判例制度的理論和實(shí)踐，以期為構(gòu)建和完善我國的案例指導(dǎo)制度提供借鑒和啟示。
日本的判例制度
與英美法系判例制度相似，日本的判例制度有相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。日本《裁判所構(gòu)成法》第49條規(guī)定，下級法院必須遵循上級法院的判例。就同一法律問題，有與先前一個或兩個以上的庭所為判決相反的意見時，該庭應(yīng)向大審院長報告，大審院長因該報告，依事件之性質(zhì)，命聯(lián)合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予審問及裁判（王利明，2002）。該條明確規(guī)定了上級法院的判例對下級法院的拘束力。綜合來看，日本的判例制度不僅有法律基礎(chǔ)，而且有相應(yīng)的配套制度來保障判例制度的實(shí)現(xiàn)。日本的判例制度通過三個方面來實(shí)現(xiàn)：
（一）訴訟制度作為判例制度的保障
日本的訴訟制度是三審制，一審是地方法院，二審是高等法院，三審是最高法院。如果下級法院的判決違背了上級法院或最高法院先前作出同樣類型案件的判決，將會在上訴中被撤銷。這在事實(shí)上確保了最高法院和上級法院的判決作為先例被下級法院服從的效力。只要各個審級的法院是獨(dú)立的，這種形式的先例約束力就是有效的。我國也不例外，下級法院在審理案件時，也會關(guān)注上級法院或最高法院對同類案件的判決，并自覺或不自覺地受到一定的約束。可以說，只要存在上訴制度，上級法院的判決就會在一定程度上約束下級法院，并對后者將來審理案件構(gòu)成一種約束。不過，由于我國是兩審終審制，由于上下級法院之間存在緊密的聯(lián)系，這種基于訴訟制度審級而產(chǎn)生的先例約束力受到限制。此外，雖然法院組織法和憲法規(guī)定了我國上下法院之間是監(jiān)督關(guān)系，我國法院各審級的獨(dú)立性并不夠，下級法院法官在審理一些案件前，常常會請示上級法院的法官，這使得上訴制度的有效性大打折扣。因此，改變兩審終審的制度也曾經(jīng)是司法改革的方向之一。不過，在兩審終審制度沒有更改之前，下級法院的法官更多的是去關(guān)注上級法院法官現(xiàn)在的想法，而不是關(guān)注上級法院法官之前的想法和做法。這二者都會減弱訴訟制度對判例制度的促進(jìn)作用。因此，我國現(xiàn)有的訴訟制度尤其是審級制度不能成為判例制度的有力保障。
（二）規(guī)定了最高法院要在一定程度上受自己先前判決的約束
只有下級法院服從上級法院的先前判決，而最高法院可以不服從先前判決，有效的判決制度仍不可能建立。日本法院法第10條第3項(xiàng)中：“關(guān)于憲法及其他法令適用的解釋、意見與以前最高法院的審判不同時”，必須在大法庭（由15名審判員構(gòu)成）進(jìn)行審判。變更判例的權(quán)限之所以限定在大法庭，是出自于防止小法庭相互變更其他小法庭的判例，通過對變更判例采取慎重的態(tài)度力求提高解釋法律的統(tǒng)一性及穩(wěn)定性之考慮（后藤武秀，1997）。
日本最高法院包括了由15個法官組成的3個小法庭，每個小法庭5個法官，平常審理案件由小法庭進(jìn)行。如果最高法院要改變以前自己的判決，必須由15個法官全部出庭，組成大庭，才能改變判例。由此，如果最高法院要改變自己的判決，需要特殊的審判形式，這種程序上的要求確保了最高法院在一定程度上會服從先前自己的判決。這對于構(gòu)建我國的案例指導(dǎo)制度而言，意義重大。我國現(xiàn)有的典型案例制度并沒有強(qiáng)調(diào)最高人民法院自身要受典型案例的約束，因此最高法院可以不遵守自己先前的判例，這是現(xiàn)有制度的一大缺陷。既然最高法院都可以不遵守自己先前的判例，下級法院在判決前也不會認(rèn)真考慮服從最高法院的判例和自己先前的判例。
（三）將違反判例作為上訴的絕對理由并確保下級法院遵守判例
日本刑事訴訟法第405條第2項(xiàng)里提到“做出與最高的判例相反的判斷時”、第3項(xiàng)里規(guī)定“沒有最高裁判所的判例時，大審院或者上告裁判所之高等裁判所的判例、其法律施行后的控訴裁判所之高等裁判所相反的判斷時”之作為上告的理由規(guī)定。民事訴訟法第394條、民事訴訟法規(guī)則第48條也做了類似的規(guī)定，通過將違反判例作為上告理由，從而賦予上級法院或最高法院先前判例的實(shí)際約束力。這個規(guī)定可以說是判例制度的基石。因?yàn)橹挥幸?guī)定了違反判例要承擔(dān)的法律責(zé)任后，遵循判例的義務(wù)才具有實(shí)效。如果沒有規(guī)定違反判例的責(zé)任，判例制度就沒有實(shí)際意義。我國當(dāng)前的典型案例制度就存在這個重大的缺陷。法院違反上級法院和自己先前的判例無需承擔(dān)任何責(zé)任，因此法院就不會認(rèn)真考慮先前判例的推理和說理。即便律師在訴訟過程中提出了先前的相關(guān)判例，法官也會以判例不是法源而拒絕考慮。這導(dǎo)致典型案例制度并無太大的實(shí)際意義。
在日本，通過審級制度、更改判例的制度和上訴制度，最高法院和上級法院的判例獲得了對法院自身以及下級法院的實(shí)際約束力，這是日本判例制度最重要的內(nèi)容。判例具有事實(shí)上的約束力，其研究、學(xué)習(xí)在法律上占有重要位置。
判例制度的形成離不開判決文書的公布和編纂。因?yàn)榕欣还己途幾牒蟛拍鼙蝗藗兯Ｈ毡拘纬闪溯^為成熟的公布和編纂制度。日本的判決文書編纂分為官方主導(dǎo)和民間主導(dǎo)兩類。官方主導(dǎo)主要是最高法院還有8家高等法院，各自都會編輯出版的裁判例集。由法院內(nèi)的最多不超過7個法官組成的判例委員會來負(fù)責(zé)。判例委員會不僅要決定案例的遴選，還要決定其中一個干事會草擬的判例的判決事項(xiàng)和判決要旨和參照條文是否合適。最高法院事務(wù)總局也會選擇性的編輯出版地方法院和簡易法院的民事判決，稱為下級裁判所民事裁判案例輯。民間的出版很活躍、很多（朱芒，2008）。判例在法科學(xué)生的學(xué)習(xí)中也很重要。日本的法科大學(xué)生往往從本科二年級就開始進(jìn)行閱讀法條和判例的訓(xùn)練。反觀我國，判例的公布就很成問題。理論和實(shí)務(wù)界都有呼吁所有判決書上網(wǎng)的聲音，但一直未能實(shí)現(xiàn)。在判決書的編纂上，我國也未能形成較為成熟的編纂制度。
法國和意大利的判例制度
雖然沒有法律明文的規(guī)定，但同為大陸法系的法國和意大利也存在事實(shí)上的判例制度。法國的私法在很大程度上是法院通過判例發(fā)展起來的。法院在《法國民法典》第1384條第1款略顯單薄的基礎(chǔ)上形成的嚴(yán)格責(zé)任原則，在法國法中已經(jīng)得到廣泛承認(rèn)。不僅以此為基礎(chǔ)處理交通事故，而且在那些由某人監(jiān)管下的物致人損害的無數(shù)案件中，監(jiān)管人也負(fù)有責(zé)任（勒內(nèi)•達(dá)維著、潘華仿等譯，2002）。由此，根據(jù)《法國民法典》第1384條的要求，法國判例發(fā)展了事故法。這種法充分考慮了現(xiàn)代高技術(shù)社會中的特殊危險，遠(yuǎn)比民法典編纂者設(shè)定的損害賠償制度可取（張騏，2002）。《民法典》對工業(yè)和交通事故、肖像復(fù)制和大量的出版物傳播等案件沒有規(guī)定，法官們通過司法判決發(fā)展了法律，以至于有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)代法國侵權(quán)行為法差不多完全是由法官制定的法律（K•茨威格特、H•克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞等譯，2003）。在法國，民眾信賴議會和一般法院去創(chuàng)立勞動法并加以實(shí)施（勒內(nèi)•達(dá)維著、潘華仿等譯，2002）。在勞動法方面，法院發(fā)展了有關(guān)雇工和職員社會保護(hù)的規(guī)定，而且現(xiàn)在還闡述了這些重要的法律領(lǐng)域已經(jīng)在民法典之外穩(wěn)固地存在，并且被進(jìn)一步視為一個獨(dú)立的法律部門―由判例法發(fā)展的法律部門（張騏，2002）。法國的著名學(xué)者孟德斯鳩曾主張法官是法律的喉舌，認(rèn)為法官只能機(jī)械地宣布法律、適用法律，這種認(rèn)識也曾一度成為法國對法官認(rèn)識的主流觀點(diǎn)。但我們可以看到，法官所發(fā)展的法律在法國法中占據(jù)著重要的位置。
由此可知，法國的判例發(fā)展了勞動法、家庭法和繼承法以及過錯推定理論等方面的規(guī)定。不僅法國的私法依賴于判例制度，其公法也是如此。法國的行政法基本上是在判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。法國的行政法院自成體系，早期的行政制定法規(guī)有限，使得法官在許多情況下無法可依，只能在判決中決定案件依據(jù)的原則。法國行政法學(xué)家弗雷德爾講到，如果我們大筆一揮，取消全部刑法條文，法國將無刑法存在；但如果我們?nèi)∠啃姓l文，法國的行政法仍然存在，因?yàn)樾姓ǖ闹匾瓌t不存在于制定法中，而存在判例中（劉珊、梁海彬，2008）。
由此可知法國的判例制度在法律體系中占據(jù)了舉足輕重的位置。茨威格特認(rèn)為，歐洲大陸不存在任何強(qiáng)行規(guī)定法官必須受上級法院判決拘束的法律規(guī)則，但實(shí)際情形則不同。“在現(xiàn)今的實(shí)踐中，法國最高法院和德國聯(lián)邦最高法院的一項(xiàng)判決，像英國或美國上訴法院的判決一樣，可望得到下級法院的遵循”（K•茨威格特、H•克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞等譯，2003）。這一點(diǎn)也為法國學(xué)者所認(rèn)同。達(dá)維和德•維里斯在《法國法律制度》中指出：法國的判決作為先例具有事實(shí)上的約束力。盡管法國法院沒有正式遵循先例原理，但仍像其國家的法院一樣，具有一種遵循先例的強(qiáng)烈傾向，特別是對高級法院的判決……當(dāng)然，法國最高法院總是可以自己先前的判決的。但同樣真實(shí)的是，如果沒有重大的理由，它不會這樣做……下級法院對待法國最高法院判決的態(tài)度，實(shí)質(zhì)上頗類似普通法各國下級法院對待上級法院判決的態(tài)度。甚至最高法院判決確立的單個先例也被遵循，盡管這可能作為一項(xiàng)判決的惟一根據(jù)加以引證。但是，某些因素可導(dǎo)致下級法院尋找理由作出違反最高法院先例的判決。這種因素之一可能是出自根據(jù)新的情況，法院不應(yīng)遵循最高法院舊判決的愿望（轉(zhuǎn)引自K•茨威格特、H•克茨著，潘漢典、米健、高鴻鈞等譯，2003）。
由于判例在法國法律體系中的重要地位，判例也成為法學(xué)學(xué)習(xí)和研究的重要內(nèi)容。在法國的法律學(xué)習(xí)中，研究判例是法律人的基本功課。在法國的判例制度體系中，最大的判例制度莫過于憲法判例集制度，行政法律制度的核心制度也是判例制度形成的。和法國同仁溝通交流，發(fā)現(xiàn)他們在談?wù)摲蛇m用時很少首先談?wù)摲桑驗(yàn)樗麄冋J(rèn)為法律的東西是大家都知道的，他們的法律技術(shù)首先是精通判例。在法國的法律中，判例在法律構(gòu)成中起到關(guān)鍵作用，甚至說，評判一個法學(xué)院的學(xué)生的功底恰恰就在于評判他們怎么樣讀判例，因?yàn)橹挥信欣棚@示司法的生命（程春明，2008）。由此可見，判例制度在法國已經(jīng)成為比較成熟的制度，法國形成了判例的制作與判例的研究之間良好的互動。此種判例的理論與實(shí)踐值得我國借鑒。
判例法的特點(diǎn)及其對我國案例指導(dǎo)制度建設(shè)的啟示
（一）判例法的特點(diǎn)
1.判例對于本級法院和下級法院具有事實(shí)上的約束力。沒有約束力的法律制度不會有任何實(shí)際的意義。上述大陸法系國家法院的判例對于本級法院和下級法院具有事實(shí)上的約束力。這主要通過上訴制度（違反判例構(gòu)成上訴理由）、審級制度（違反先例的判決可能被撤銷）、判決書說理制度等予以實(shí)現(xiàn)。正是這些約束賦予判例制度以實(shí)效，使得法院在審理類似案件時必須要認(rèn)真考慮既有判例，從而實(shí)現(xiàn)類似案件類似處理的自然正義原則。此外，學(xué)術(shù)界對判例的研究、討論、辯駁也是形成判例共識的重要因素。判例共識對于法官會產(chǎn)生較強(qiáng)的說服力，避免極不合理的判決出現(xiàn)。
2.良好的判例公布制度對建立判例制度不可或缺。判例制度首先要求人們知曉判例、學(xué)習(xí)判例。上述大陸法系國家都建立了較為完備的判例公布制度。無論是官方還是民間編纂機(jī)構(gòu)，都將法院尤其是最高法院的判決很好地整理公布。判決的公布為人們研究、討論、辯駁法律問題提供了前提，也會促使法院的判決更加趨于合理化，因?yàn)榕袥Q的公布本身就是對法院的一種約束。
3.判例制度是一個系統(tǒng)，包含了多個方面的內(nèi)容，如判例的約束力制度、判決書說理制度、判例編纂制度和判例研究學(xué)習(xí)制度等。因此，構(gòu)建判例制度需要考慮一系列的因素后方可實(shí)現(xiàn)。就此而言，我國目前的典型案例制度過于簡略和粗疏，缺少相應(yīng)的配套制度。
（二）對完善我國案例指導(dǎo)制度的啟示
我國由最高人民法院、高級人民法院和中級人民法院定期或不定期總結(jié)和的典型案例，僅對下級法院審理同類案件起到指導(dǎo)作用。這種指導(dǎo)僅具有參考意義，不具有規(guī)范意義上的約束力，更不具有實(shí)際的約束力。因此，現(xiàn)有的典型案例制度未能發(fā)揮類似案件類似處理從而實(shí)現(xiàn)公正的作用，更不能積極回應(yīng)經(jīng)濟(jì)急速發(fā)展中的疑難問題和新問題。
自改革開放以來，我國大量移植了西方法律，通過大規(guī)模立法來推進(jìn)改革開放。但制定法存在著自身的缺陷，例如抽象性、滯后性、僵化性等，使其不能更好地回應(yīng)社會的需要。因此，通過迅速立法來推進(jìn)改革開放的做法漸漸失去了其最初所具有的重大意義。法律制度應(yīng)當(dāng)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，當(dāng)制定法不能很好地回應(yīng)時，應(yīng)當(dāng)發(fā)展新的制度。具體來說，我國應(yīng)當(dāng)借鑒上述國家的判例制度，完善案例指導(dǎo)制度。
1.將違反先前的判例作為上訴的法定理由。僅僅通過司法解釋一般性的規(guī)定判例的約束力是不夠的，因?yàn)榉ü僭趯徖戆讣锌倳业礁鞣N理由規(guī)避先前的判例，從而事實(shí)上不遵守先前的判例。為克服這種缺陷，筆者認(rèn)為還應(yīng)該將違反先前判例作為上訴的法定理由。如果當(dāng)事人認(rèn)為法院沒有遵守先前的判例，就可以向上一級法院提起上訴。由此，初審法院是否遵守判例就會受到更高一級法院的監(jiān)督。此外，如果終審法院不遵守先前的判例，當(dāng)事人還可以此提起審判監(jiān)督程序。一言以蔽之，只有將判例作為正式的法律淵源，判例制度才能充分發(fā)揮其作用。
2.判決書公開制度。判決書公開可以說是判例制度的精髓。通過公開判決書，法官在判決中的說理、推理可以被公眾知曉，甚至論辯。法官是否遵循先前同類案件的處理結(jié)果會受到社會的監(jiān)督。這在英美法系中尤為突出。英國上千年的判例現(xiàn)在都還可以查閱甚至引用。在大陸法系國家，判決書公開也是發(fā)展的趨勢。雖然有眾多人士呼吁公開，但我國的判決書公開程度較低。事實(shí)上，現(xiàn)在有電腦和網(wǎng)絡(luò)，判決書公開在技術(shù)上并不是問題。問題在于，公開后法院就受到了更多的監(jiān)督，因此判決書公開并不為法院所贊同。但判決書公開卻是判例制度的基石。只有判決書都公開了，人們才可以進(jìn)行編纂、學(xué)習(xí)、研究、討論。判例中所蘊(yùn)含的法理才能為人們所知。因此，判決書公開是完善我國判例制度所必需的關(guān)鍵性步驟。
3.判例編纂制度亟需完善。目前判例的公布存在多個主體、多種形式：有最高人民法院公報公布的典型案例、有最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合出版的《中國案例指導(dǎo)》叢書、有最高人民法院各業(yè)務(wù)庭公布的案例選編、有地方各級法院制作的案例選編。這些案例公布的形式多樣，缺乏統(tǒng)一性。最高人民法院應(yīng)制定相關(guān)規(guī)范，由最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所來具體負(fù)責(zé)編纂案例，將其提升為判例，以指導(dǎo)下級法院的審理工作。此外，判例編纂應(yīng)注意判例發(fā)展的連續(xù)性。目前的判例多是按照大的專業(yè)領(lǐng)域、依時間發(fā)生的先后來編排的。這種編排方法不利于法官和研究者發(fā)現(xiàn)判例中的規(guī)則及其發(fā)展過程。因此，判例編纂應(yīng)當(dāng)以判例中涉及到的相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域某一法律規(guī)則的演變來編排。這種編排體例可以形成一系列的判例。此外，判例的編撰還要注意保留案件事實(shí)，不能將事實(shí)過度抽象和簡化，因?yàn)槭聦?shí)與規(guī)范是共存的，離開案件事實(shí)，規(guī)范就失去了針對性。事實(shí)是規(guī)范存在的土壤，規(guī)范不能離開事實(shí)而獨(dú)立存在。
4.法學(xué)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界應(yīng)當(dāng)更多關(guān)注法院的判例。判例應(yīng)當(dāng)成為法院、律師、學(xué)者對話和交流的焦點(diǎn)。這種多角色的參與，使得最終有效的判例具有很強(qiáng)的理論和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，從而具有很強(qiáng)的生命力。法學(xué)教育也不能僅講授法條和法條背后的理論，更應(yīng)以判例來驗(yàn)證法條和理論。甚至以判例來發(fā)展法學(xué)理論。如此，中國法學(xué)就具有了一定的“主體性”，走上了建構(gòu)中國法學(xué)的“理想圖景”（鄧正來語）之路。法學(xué)就成為更具現(xiàn)實(shí)性的學(xué)問。法學(xué)學(xué)者不再跟在西方學(xué)者后面亦步亦趨、人云亦云，而是立足于中國的實(shí)際創(chuàng)造出自己的理論。
結(jié)論
理論隨現(xiàn)實(shí)的改變而改變，法學(xué)理論亦是如此。因此，關(guān)于大陸法系沒有判例制度的說法被現(xiàn)實(shí)改變了。事實(shí)上，法律制度往往是為回應(yīng)社會生活的需要而產(chǎn)生和改變。由此，日本、法國和意大利雖為大陸法系國家，但其法律制度卻逐步發(fā)展出了判例制度。判例制度彌補(bǔ)了制定法的不足，滿足了社會生活的需要，推動了這三個國家經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。目前我國處在改革開放的深化階段，社會對法律制度提出了多種需要，制定法并不能完全滿足這些需要。有鑒于此，我國應(yīng)放棄將制定法作為唯一正式法律淵源的觀念，在現(xiàn)有典型案例制度的基礎(chǔ)上構(gòu)建我國的案例指導(dǎo)制度。由此，我國的法律制度將能更好地滿足社會的需要，推動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
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美國屬英美法系，獨(dú)立前是英屬殖民地，其法學(xué)教育發(fā)展路徑獨(dú)具特色。殖民時期，美國的法學(xué)教育師從英國，以授徒為主，學(xué)習(xí)法律的方式主要是留學(xué)英國，本土只在法律事務(wù)所中進(jìn)行學(xué)徒式的職業(yè)訓(xùn)練。建國后至19世紀(jì)中期，部分放棄了法律事務(wù)的事務(wù)所改建為法學(xué)院，但此時的美國法學(xué)院只是大學(xué)中的一個附屬院系，和大學(xué)本身并無直接的隸屬關(guān)系。19世紀(jì)50年代以后，法學(xué)院在法律教育中的優(yōu)勢越來越明顯，成了孕育優(yōu)秀法律實(shí)踐者的搖籃。上世紀(jì)初，美國的法學(xué)教育進(jìn)入了時期，成了培養(yǎng)優(yōu)秀法律人才的搖籃。通觀美國法學(xué)教育史，可見其法學(xué)教育是在實(shí)踐中發(fā)展起來的，包括早期的法學(xué)院也是在法律事務(wù)所的基礎(chǔ)上建立的，這使得美國的法學(xué)教育從源頭上打上了職業(yè)化的烙印。整個19世紀(jì)以前的美國，學(xué)徒是法學(xué)教育的基本模式，想當(dāng)律師的人都要到律師事務(wù)所當(dāng)助手。學(xué)徒式的律師從業(yè)教育無疑是粗糙的，但正是這種教育模式強(qiáng)化了法學(xué)教育的實(shí)踐性，促成了理論教育與實(shí)踐需要的良性互動。
二、比較后呈現(xiàn)的中國法學(xué)教育的不足
(一)目標(biāo)定位不符合法學(xué)教育特點(diǎn)
法學(xué)教育目標(biāo)是由其培養(yǎng)的人才決定的，美國的法學(xué)教育培養(yǎng)的是職業(yè)化的精英。這一目標(biāo)可見于美國康奈爾大學(xué)前校長懷特的一段話：“我們創(chuàng)辦法學(xué)院的目的，非在造就許多訟棍，乃欲以嚴(yán)格之訓(xùn)練，提高其程度，使其將來出校之后，有高深的學(xué)問，有遠(yuǎn)大的目光，有高尚的道德，若再輔以相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)，則無論其為法官，為律師，為各種公共事業(yè)，鮮有不成為造福國家的法學(xué)者”。[2]可見美國法學(xué)教育的目標(biāo)首先是職業(yè)，法官、律師、公共事業(yè)都是其從業(yè)的目標(biāo)，兼具學(xué)問高深、目光遠(yuǎn)大、道德高尚這些品質(zhì)，足見美國的法學(xué)教育在廣度和深度上的平衡，可以定義為精英教育與職業(yè)教育的結(jié)合。中美兩國法學(xué)教育目標(biāo)相去甚遠(yuǎn)。建國后，我國法學(xué)教育基本沿襲前蘇聯(lián)模式，主要目標(biāo)是培養(yǎng)熟悉政策、法令的政法干部。這樣的定位繼承了中國歷史上法學(xué)教育附和官方輿論的特點(diǎn)，過于強(qiáng)化了法律的政治性，難免置我國的法學(xué)教育于政治的從屬地位上。所以我國的法學(xué)教育目標(biāo)定位首先是政治的、理論的，職業(yè)目標(biāo)沒有得到強(qiáng)化，導(dǎo)致我國的法學(xué)教育和法律職業(yè)嚴(yán)重脫節(jié)。以中國的司法考試為例，在中國只要具有本科學(xué)位即可報名參考，而每年的考試結(jié)果顯示，具有法律本科學(xué)歷的考生并不比非專業(yè)的考生具有明顯優(yōu)勢，這表明我國的法學(xué)教育并未將職業(yè)性作為其主要目標(biāo)，法科學(xué)生在校期間也沒有受到足夠的職業(yè)方面的訓(xùn)練。然而另一方面，職業(yè)性不足并不意味著我國的法學(xué)教育是精英的，我國的法學(xué)教育對象是高中甚至初中畢業(yè)的學(xué)生，這一群體年齡小、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足、社會閱歷淺，價值觀、知識體系尚未完全建立，在學(xué)習(xí)法律的過程中難免紙上談兵。可見，在我國現(xiàn)行的法學(xué)教育目標(biāo)定位下，法學(xué)教育體系培養(yǎng)的學(xué)生既不是精英的，也不是職業(yè)的，確切地說，我國的法學(xué)教育培養(yǎng)了一批具有法律常識的人。
(二)辦學(xué)層次參差不齊
我國的法學(xué)教育在建國后的很長時間內(nèi)都是停滯的，改革開放以后，卻出現(xiàn)了一個“野蠻生長”的階段，30年增長了200多倍。到2008年11月，我國有634所高校設(shè)立了法律本科專業(yè)，在校法律本科生達(dá)30萬，專科在校生達(dá)22萬人，碩士研究生7.9萬人，博士研究生1萬人。[3]混雜的辦學(xué)層次導(dǎo)致了我國法學(xué)教育學(xué)位體系不明確，相互之間邊界模糊、目標(biāo)不清，各教育層次之間銜接不到位。關(guān)于法學(xué)的進(jìn)修班、非學(xué)歷教育等亂象叢生，破壞了法學(xué)教育的整體形象。我國的法學(xué)教育并不局限于成熟的政法學(xué)院或法學(xué)院，大批未成立法學(xué)院的本科院校及部分的專科學(xué)校也都開設(shè)了法律專業(yè)，甚至有很多面向初中畢業(yè)生招生的初中中專也開設(shè)了法學(xué)專業(yè)。而法學(xué)是一門實(shí)踐的學(xué)科，它需要一定的閱歷及對社會認(rèn)識和判斷的能力，法學(xué)教育起點(diǎn)低造成了法科學(xué)生見地不足、人云亦云，中美法律人才差距之大便不足為奇了。美國的法學(xué)教育有自己的評估體系，全美律師協(xié)會是最為權(quán)威的評估機(jī)構(gòu)，只有通過全美律師協(xié)會評估的法學(xué)院，方可成為美國律師協(xié)會認(rèn)可的法學(xué)院。同時，美國的法學(xué)教育起點(diǎn)要高得多，美國的法律教育有三個主要的學(xué)位學(xué)程，JD(DoctorofJurisprudence)、LL.M.(MasterofLaws)以及S.J.D.(DoctorofJuridicalScience)。[4]其中最基礎(chǔ)的是J.D法律博士，在這一稱謂中，博士是通稱，意指在法律方面比較博學(xué)多人，不是真正的博士學(xué)位，該學(xué)歷相當(dāng)于我國的法學(xué)學(xué)士學(xué)位，J.D是美國職業(yè)律師必須具備的基本學(xué)歷，這一學(xué)歷是進(jìn)一步學(xué)習(xí)法律的前提條件。可見，美國的法學(xué)教育是一種后本科的精英教育，也就是學(xué)習(xí)法律的學(xué)生必須是之前已經(jīng)獲得了一個其他專業(yè)的本科學(xué)位，這樣的生源基礎(chǔ)提高了美國法律人才的入行門檻，法學(xué)人才有一定的社會閱歷并且知識面廣，這些素質(zhì)都是法律人才所必須具備的。
(三)課程設(shè)置缺乏針對性
課程設(shè)置是法學(xué)教育的基礎(chǔ)框架，我國現(xiàn)行高校法學(xué)教育的十四門核心課程是由教育部和司法部共同規(guī)定的。按慣例，中國法科學(xué)生一入校首先學(xué)習(xí)法理學(xué)，而法理學(xué)實(shí)際上是一門極其理論的課程，學(xué)好它需要事先掌握很多專業(yè)基礎(chǔ)知識，如本土化、法系、羅馬法等等。美國法學(xué)院則把一些容易理論聯(lián)系實(shí)際的課程放在一年級開設(shè)，如侵權(quán)法、合同法、刑法、民訴法等。除了實(shí)踐性、針對性強(qiáng)外，美國法學(xué)課程設(shè)置的另一大特點(diǎn)是選修課比重大。比較而言，我國的法科學(xué)生在課程選擇上自由度相對太小。我們的大學(xué)法學(xué)教育真正成為選修課的只有寥寥幾門，而且是純粹的專業(yè)外業(yè)余選修課，在專業(yè)內(nèi)學(xué)生沒有任何選擇余地。另外，我國的法學(xué)教育背景課程嚴(yán)重缺乏。我國的現(xiàn)代法治建設(shè)起步比較晚，加之世界現(xiàn)代化的進(jìn)程對中國傳統(tǒng)的法學(xué)進(jìn)行了摧枯拉朽式地更新，屬于傳統(tǒng)的中華法系的精神可供我們借鑒的已經(jīng)非常少。改革開放以后的法律主要師從西方國家，例如民法主要移植于德國民法典，公司法、證券法等主要移植于英美法系等。所以想要深入掌握中國法律，就必須對那些被移植的外國法律有充分的了解。但是，相關(guān)法律背景課程在我國大部分高校都極為顯見，不僅羅馬法、德國民法典等經(jīng)典大陸法系課程難覓蹤跡，甚至相關(guān)法律文化背景知識的課程都極為顯見。[5]這對法科學(xué)生的法律思維的培養(yǎng)是極為不利的。
(四)教學(xué)方法單一
我國的法學(xué)沿襲了大陸法系的傳統(tǒng)，注重理論、法典，這使得我國的法學(xué)教育形成了理論教學(xué)占主導(dǎo)地位的風(fēng)格。課堂教學(xué)以老師講授為主，學(xué)生處于被動地位，做些簡單的備考筆記即可。此種教學(xué)法老師在課堂上傳授的信息量小，并且很少在課堂上提問，致使學(xué)生上課時幾乎沒有壓力，考試所要記憶的內(nèi)容也不多，所以長此以往，滋生了學(xué)生的惰性，反而成了受歡迎的教學(xué)方法。美國隸屬于英美法系，更加強(qiáng)調(diào)案例在教學(xué)過程中的運(yùn)用。美國的案例討論式的教學(xué)方法增強(qiáng)了師生之間的互動與交流。每一年開學(xué)初，老師會把整個學(xué)期的教學(xué)大綱發(fā)給學(xué)生，有時老師會提出預(yù)習(xí)的內(nèi)容，甚至開出一些書目。要跟上老師上課的內(nèi)容，學(xué)生必須做很多課前準(zhǔn)備。上課時老師一般開門見山，直接進(jìn)入討論程序，而且隨時找人發(fā)言，那些提前不預(yù)習(xí)的學(xué)生，無法在課堂上蒙混過關(guān)。因?yàn)橛懻撌窃撻T課程成績重要組成部分，所以學(xué)生們一般都能踴躍發(fā)言。此種授課法，不但課堂氣氛活躍，也極大地調(diào)動了師生教與學(xué)的積極性，并為培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力打下良好的基礎(chǔ)。
三、關(guān)于中國法學(xué)教育改革的建議
(一)合理化法學(xué)教育目標(biāo)定位
我國傳統(tǒng)的法學(xué)教育培養(yǎng)了一批具有一定法律基礎(chǔ)理論知識的人，各種層次的廣泛的準(zhǔn)法學(xué)教育在一定程度上使我國大批的政法干部具有了一定的法律素養(yǎng)，在建國后的法律文化的廢墟上，這種短平快的教育方式對我國法學(xué)教育的復(fù)興起到了立竿見影的作用。然而，法律人才是一個國家法制建設(shè)的中流砥柱，是一個精英的群體。這一群體必須是知法的、懂法的，知道法的過去、現(xiàn)在并能在一定程度上預(yù)見法的未來；同時法律是一門實(shí)踐的學(xué)科，所有的精英必須是具備實(shí)踐能力的，即必須是職業(yè)的。如前文所述，美國在這兩方面都是典范。結(jié)合美國的經(jīng)驗(yàn)不難看出，法學(xué)教育的目標(biāo)定位應(yīng)該是精英的職業(yè)教育。合理的法學(xué)教育目標(biāo)定位為美國的法制建設(shè)奠定了堅實(shí)的基礎(chǔ)，也為美國社會培養(yǎng)了大批優(yōu)秀的治國人才，美國總統(tǒng)半數(shù)以上都是法律出身就是個證明。以此為鑒，筆者以為應(yīng)把法學(xué)教育的目標(biāo)定為培養(yǎng)精英的法律從業(yè)者。法學(xué)教育培養(yǎng)的是治國人才，這一群體必須是精英的，同時法學(xué)是一門實(shí)踐的學(xué)科，法學(xué)教育所培養(yǎng)出來的人必須有法律的職業(yè)能力，能夠靈活運(yùn)用法律知識、法律思維去界定生活中的各種利益關(guān)系。所以，筆者以為未來我國的法學(xué)教育應(yīng)在精英教育的同時強(qiáng)化實(shí)踐功能。
(二)規(guī)范化法學(xué)教育層次
我國目前多層次、低門檻的法學(xué)教育難當(dāng)培養(yǎng)精英法律人才的重任。當(dāng)務(wù)之急是改變我國法學(xué)教育多層次、低門檻的狀態(tài)，可以從以下兩個方面著手。第一，強(qiáng)制性提高辦學(xué)層次。鑒于法學(xué)是一門需要社會學(xué)歷方可習(xí)得的實(shí)踐性強(qiáng)的學(xué)科，筆者以為應(yīng)將法學(xué)教育的辦學(xué)層次至少提高至本科階段。并要求具有獨(dú)立的法學(xué)院的本科院校方可進(jìn)行法學(xué)教育，這樣固然在短期內(nèi)培養(yǎng)的法學(xué)人數(shù)會有所下降，但是數(shù)量的下降一定程度上意味著質(zhì)量的提高，須知治國人才的培養(yǎng)是不能以數(shù)量取勝的。哈佛大學(xué)法學(xué)院從1817年創(chuàng)立以來，每年錄取五百名左右J.D.新生，全校三個年級的J.D.總共大約一千五百名，這個學(xué)生數(shù)量一直都是固定的，而哈佛法學(xué)院培養(yǎng)的人才則是個個如雷貫耳，如奧巴馬、、佐利克等等，目前九名美國最高法院大法官中有六人曾在該院就讀。[6]第二，應(yīng)提高法律職業(yè)的入行門檻。法律是一門實(shí)踐性的學(xué)科，但法學(xué)的實(shí)踐不是簡單的操作，一定的法律素養(yǎng)、法律思維、社會責(zé)任感是法律從業(yè)者必須具備的道德素質(zhì)。所以必須凈化律師群體，提高律師、法官、檢察官準(zhǔn)入門檻。筆者以為，嚴(yán)格的法學(xué)本科學(xué)歷是進(jìn)入這一職業(yè)的必備條件。我國目前的法律職業(yè)入行條件極低，具有本科學(xué)歷即可報考全國統(tǒng)一的司法考試，是否法律專業(yè)則在所不問，很多未經(jīng)專門法律思維訓(xùn)練的人，掌握考試技巧也可在短期內(nèi)通過該考試，這批人在實(shí)踐中遇到復(fù)雜的法律問題往往難當(dāng)其責(zé)。所以，要凈化我國的法律職業(yè)群體就要從源頭上把關(guān)提高入行門檻。
(三)課程設(shè)置要具有針對性
任何學(xué)科都難以完全自給自足，現(xiàn)代法科學(xué)生不能固守門戶，應(yīng)該對法律以外的邊緣學(xué)科多加涉獵，如心理學(xué)、歷史學(xué)等知識都是一個合格的法科學(xué)生理解政治體制、洞察政治結(jié)構(gòu)必備的，更何況我國的法學(xué)移植多于創(chuàng)新。因此在課程設(shè)置上必須兼收并蓄，兼顧相關(guān)專業(yè)的邊緣學(xué)科和被移植的法律。可以從兩個方面進(jìn)行完善，第一，可以增開法律素質(zhì)課。增開如羅馬法、法制史等有關(guān)法律背景、法律文化方面的課程。第二，增加高質(zhì)量的選修課。選修課可以增加學(xué)生在課程選擇方面的自由度，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，拓展知識面。我國目前很多學(xué)校的法律選修課與必修課嚴(yán)重重復(fù)，只能面向非法律專業(yè)的學(xué)生開放。在維持現(xiàn)階段課程設(shè)置基本框架的前提下，可以通過增開法國民法典、德國民法典、比較法學(xué)、邏輯學(xué)以及英美國家的信托法律制度等選修課程豐富學(xué)生的法律背景知識。
(四)豐富教學(xué)方法
傳統(tǒng)的老師講授學(xué)生記筆記的教學(xué)方法顯然已經(jīng)不能適用當(dāng)下的法學(xué)教育，法學(xué)教育應(yīng)注重師生之間的交流，通過交流及辯論培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，美國以案例分析為主的討論式的教學(xué)方法值得借鑒。美國是典型的判例法國家，判例在美國具有舉足輕重的作用，判例教學(xué)的方法也在美國的法學(xué)教育中廣泛應(yīng)用。案例討論課上老師的開場白很少，一上課就要求學(xué)生討論，所以學(xué)生必須花費(fèi)大量的時間去預(yù)習(xí)老師提前布置的案例甚至包括所開的書目。課堂討論表現(xiàn)都是老師考核的內(nèi)容，這就極大的調(diào)動力學(xué)生的積極性，通過討論提高學(xué)生在法律思維方面的能力，增強(qiáng)師生之間的互動。案例討論法最大限度的啟動了學(xué)生的學(xué)習(xí)壓力機(jī)制，很多中國留學(xué)生到美國學(xué)習(xí)法律，非常不能承受這種壓力，看書到一兩點(diǎn)鐘睡覺是家常便飯，因?yàn)椴贿@樣加班加點(diǎn)的學(xué)習(xí)，自己就會成了第二天課堂上的傻瓜。討論課貌似老師很輕松，實(shí)則不然，要上好一堂討論課老師必須對所有學(xué)生討論的內(nèi)容進(jìn)行全面了解，討論過程中注意引導(dǎo)學(xué)生，討論進(jìn)行不下去的時候，老師要能夠提出關(guān)鍵的問題，開拓學(xué)生的思路，并在最后作出專業(yè)的總結(jié)。很多老師不上或少上討論課的原因一是學(xué)生參與不積極，二是對于如何把握討論課的進(jìn)程和方向經(jīng)驗(yàn)不足，所以案例討論的有效開展還依賴于我國高校考核機(jī)制的調(diào)整和教師教學(xué)技巧的提高。
一、根源論
國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則，是所謂“私法自治”原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)。因此，認(rèn)識當(dāng)事人意思自治原則的根源，首先就是要了解私法自治的由來。
一般認(rèn)為，私法自治濫觴于“商品生產(chǎn)者的第一個世界性法律即羅馬法”。①由于簡單商品高度，民事關(guān)系滲透到社會生活的各個方面，羅馬私法十分發(fā)達(dá)，后世所謂“羅馬法”便是羅馬私法的同義語。不過，最初是沒有公法和私法的區(qū)別的。后來，隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，國家對私人事務(wù)的干預(yù)越來越多，終于需要在國家權(quán)力和私人活動之間確立一條明確的界限。適應(yīng)這種需要，帝政前期的五大法學(xué)家之一烏爾披亞努斯（ DomitiusUlpianus， 約公元 170 年～ 228 年）首創(chuàng)了公法和私法的劃分。按照他的意見，規(guī)定國家公務(wù)的為公法，規(guī)定個人利益的為私法；公法規(guī)范是強(qiáng)制性的，當(dāng)事人必須無條件地遵守，私法規(guī)范則是任意性的，可以由當(dāng)事人的意志而更改，它的原則是“對當(dāng)事人來說‘協(xié)議就是法律’”。②簡而言之，根據(jù)烏氏的意見，私人協(xié)議具有法律效力，并且可以變通法律，而這正是“私法自治”的實(shí)質(zhì)所在。從實(shí)踐來說，在共和國末葉和帝政之初，為了適應(yīng)商品流通快速迅捷的需要，受萬民法的，出現(xiàn)了諾成契約（ ContractsConsensus ）。這種契約形式相對于當(dāng)時的要式契約、要物契約來說，最根本的特征就是以雙方當(dāng)事人的“同意”（ consent ）作為契約成立和拘束力的根據(jù)，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法學(xué)總論》中論及“諾成債務(wù)”的時候明確寫道：“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意的說法，乃是因?yàn)槠渚喗Y(jié)既不需要文書，也不需要當(dāng)事人在場；此外，也沒有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人同意即可。”③“以諾成方式締結(jié)的債務(wù)因當(dāng)事人表達(dá)相反的意思而消滅。”④諾成契約的出現(xiàn)，使商品流通從繁瑣的形式中解放出來，標(biāo)志著羅馬法從重視形式轉(zhuǎn)為重視當(dāng)事人的意志，這是契約史上的一個進(jìn)步。諾成契約因而成為“私法自治”觀念的實(shí)踐基礎(chǔ)和后世“契約自由”原則的淵源。
到了 1804 年，作為“世界各地編纂新法典時當(dāng)做基礎(chǔ)來使用的法典”⑤的《拿破侖法典》，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進(jìn)行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。該法典規(guī)定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。”（第 1101 條）“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。”（第 1134 條）“解釋契約時，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第 1156 條）“文字可能作兩種解釋時，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋。”（第 1158 條）可見，《拿破侖法典》在有關(guān)契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)。這與羅馬法的精神是一脈相承的。有人說，《拿破侖法典》是以查士丁尼的《法學(xué)總論》為藍(lán)本而制定的，拿破侖本人就是一位羅馬法愛好者，看來是有根據(jù)的。
私法自治觀念，從羅馬法起，經(jīng)過《羅破侖法典》，最終成為民法之精髓。不過，私法自治所以能夠在近兩千年的漫長歲月中，雖經(jīng)曲折而終于不朽，并且在資本主義制度建立起來之后，成為西方國家民法體系的基石英鐘，是有著深刻而豐富的思想和社會歷史原因的。
首先，法思想是私法自治觀念的源泉。自然法是西方歷史上最古老和最具影響的法律思潮。它的產(chǎn)生無疑與人類最初對自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象的認(rèn)識能力和認(rèn)識角度有關(guān)。但是，它能夠歷經(jīng)古代、中世紀(jì)直至近代一直為許多人所推崇和信奉，甚至在仍有人主張“復(fù)興”自然法，說明在對法的認(rèn)識和理解方面，自然法有其合理性。古希臘的蘇格拉底、柏拉圖等都是自然法觀念的信奉者，而亞里士多德則是“自然法”概念的提出者。在古羅馬，盡管情形與古希臘時期有很大的不同，但自然法的觀念仍然是不容置疑的。西塞羅（ Cicero ，公元前 106 年～前 43 年）曾有一段關(guān)于自然法的經(jīng)典性言論：“法符合自然的正確法則。它永恒不變，并具有普遍正確性。即使元老院、公民會議的決定也不能擺脫它所賦予的義務(wù)。對它進(jìn)行說明和解釋的不是外界，而是我們的內(nèi)心。這個法，不管是在羅馬或在雅典，不管是現(xiàn)在或?qū)恚紱]有什么不同；對一切國家和任何時代都具有不變的效力。這個法的主人和統(tǒng)治者是統(tǒng)治我們一切的神。因?yàn)椋袷沁@個法的立法者、頒布者和法官；違背這個法的人，就是回避自己、否定人性的人。正因?yàn)槭沁@樣，所以，即使擺脫了人為的刑罰，也會受到最嚴(yán)厲的神的懲罰。”⑥到了近代，即 17 、 18 世紀(jì)，理性主義自然法興起，并成為啟蒙思想家們的重要思想，進(jìn)而成為資產(chǎn)階級反封建的銳利武器。理性主義自然法汲取古代自然法和中世紀(jì)自然法中的理性主義因素，排除其樸素直觀的自然主義和蒙昧的神學(xué)主義，開始用“人的眼光”來看待社會歷史。它反對把人掩埋在自然界之中，反對把人當(dāng)作神的奴隸，致力于重新發(fā)掘人、人的價值和尊嚴(yán)。它認(rèn)為，法不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意識。而人生來就有生命、自由、財產(chǎn)、追求幸福、平等、博愛及自我保護(hù)等權(quán)利，這就是所謂“天賦人權(quán)”，它們本源于自然法。⑦意思自治作為一種法認(rèn)為：人的意志可以依其自身的法則為人自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)。毫無疑問，自然法，尤其是近代的理性主義自然法關(guān)于尊重人的權(quán)利，人以自由為本性的思想，是羅馬法和《拿破侖法典》確立和弘揚(yáng)“私法自治”觀念的法哲學(xué)根源。
其次，資產(chǎn)階級革命和資本主義制度是私法自治原則得以確立的經(jīng)濟(jì)條件。資產(chǎn)階級在反對封建制度的斗爭中所樹立起來的一面鮮明的旗幟就是“天賦人權(quán)”。它憑借這面旗幟，號召人民起來推翻禁錮和壓抑人民的自由、限制甚至剝奪人民的權(quán)利的封建統(tǒng)治。 1789 年法國的《人權(quán)宣言》作為法國資產(chǎn)階級革命的綱領(lǐng)性文件響亮地宣告：“人們生來并且始終是自由的，在權(quán)利上是平等的”，“自由包括從事一切不損害他人的行為的權(quán)利”，“法律只有權(quán)禁止有害于社會的行動”。這些口號隨著資產(chǎn)階級革命的勝利和資本主義制度的建立而日益深入人心。資產(chǎn)階級取得政權(quán)以后，不能不顧及自己在革命時期的許諾和人民大眾的愿望和要求，不能不遵循社會進(jìn)步的趨勢和資本主義經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展的，并從法律上加以確認(rèn)，其最突出的表現(xiàn)就是在私法領(lǐng)域確立“當(dāng)事人意思自治原則”，在合同方面則采取“契約自由”原則。前述《拿破侖法典》已經(jīng)提供了極具說服力的證明。值得一提的是，國際私法領(lǐng)域中的“當(dāng)事人意思自治原則”也是首先在法國萌芽的。
最后， 18 世紀(jì)和 19 世紀(jì)的哲學(xué)思潮和經(jīng)濟(jì)理論對私法自治原則的確立起到了促進(jìn)作用。從哲學(xué)上講，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。從這個信念出發(fā)，必然得出這樣的結(jié)論：一方面，當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)受其不曾同意接受的義務(wù)的約束；另一方面，當(dāng)事人必須受其愿意承擔(dān)的義務(wù)的約束。在法國，當(dāng)資產(chǎn)階級從封建君主手中奪得政權(quán)時，社會契約論已廣為傳播，并且成為歐洲最流行的政治哲學(xué)。有學(xué)者認(rèn)為，社會契約論不過是私法自治理論的另一種表現(xiàn)而已，“如果說人的意志具有足夠的力量創(chuàng)建一個社會及法律上的一般義務(wù)的話，那么，人的意志更能毫無問題地去創(chuàng)設(shè)約束當(dāng)事人的特別的法律義務(wù)即債務(wù)”。⑧在英國，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，資本主義經(jīng)濟(jì)獲得了迅速發(fā)展。與自由的資本主義經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的邊沁的自由放任主義哲學(xué)占據(jù)了主導(dǎo)地位，并且為維多利亞時代的法官所信奉。他們認(rèn)為，根據(jù)自由放任主義，當(dāng)事人的意圖是應(yīng)該受到特別尊重的，法律對人們的干涉越少越好。在德國，康德的自由主義哲學(xué)產(chǎn)生了廣泛的影響。他說：“人只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由。自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨(dú)一無二的、原生的、與生俱來的權(quán)利。當(dāng)然，每個人都享有天賦的平等，這是他不受別人約束的權(quán)利，但同時，這種權(quán)利并大于人們可以彼此約束的權(quán)利”。⑨“人最適合于服從他給自己規(guī)定的法律-或者是給他單獨(dú)規(guī)定的，或者是給他與別人共同規(guī)定的法律。”⑩康德認(rèn)為，只有人才有自由意志，才有天賦的自由權(quán)利；同時，由于人是理性的動物，有選擇自己行為準(zhǔn)則的能力，所以，人必須對自己所選擇的行為負(fù)責(zé)。人，為了自己的自由，必須尊重他人的自由，必須使得自己的自由與他人的自由能并行不悖。康德的見解，在當(dāng)時可以說是對自由的涵義的權(quán)威闡釋。在經(jīng)濟(jì)方面，亞當(dāng)。斯密的自由主義經(jīng)濟(jì)理論不僅對當(dāng)時資本主義在世界范圍的發(fā)展起到了重大推動作用，而且在很大程度上影響了以私人財產(chǎn)關(guān)系為對象的私法原則和私法理論。斯密認(rèn)為，個人天生是為自己的利害打算的，只要不妨害他的自由競爭，他個人由此獲得的利益越大，社會就會越富有，因此，應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營貿(mào)易。“各個人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然，他所考慮的不是社會的利益，而是他自身的利益，但他對自身利益的自然會或者毋寧說必然會引導(dǎo)他選定最有利于社會的用途。”“在這場合，像在其他許多場合一樣，他受著一只看不見的手的指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個并非他本意想要達(dá)到的目的。也并不因?yàn)槭路浅鲇诒疽猓蛯ι鐣泻ΑＫ非笞约旱睦妫顾鼙仍谡嬲鲇诒疽獾那闆r下更有效地促進(jìn)社會的利益。”⑾上述哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)思潮，成為私法自治原則得以形成和發(fā)展的理論前提。在后來的進(jìn)程中，這些理論隨著實(shí)踐的變化發(fā)展而不斷被修正，私法自治原則也同時不斷被充實(shí)和完善。
國際私法領(lǐng)域的當(dāng)事人意思自治原則的觀念，最早于 16 世紀(jì)由法國人查理士。杜摩林提出。⑿到 19 世紀(jì)，受民法理論和康德哲學(xué)的影響，這種觀念被命名為“當(dāng)事人意思自治說”。也是在這個時期，自由資本主義得到了充分的發(fā)展，“私法自治”和“契約自由”原則得到確立，合同法律適用上的當(dāng)事人意思自治也逐漸在理論上和實(shí)踐上為世界各國所接受并不斷獲得豐富和發(fā)展，直至成為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則，現(xiàn)在正開始向合同以外的領(lǐng)域擴(kuò)張適用。
二、內(nèi)涵論
一般認(rèn)為，當(dāng)事人意思自治原則，是指在法律適用問題上，尊重當(dāng)事人的自由意志，由當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的做法。這種認(rèn)識抓住了當(dāng)事人意思自治原則的核心，在一定時期內(nèi)符合當(dāng)事人意思自治原則的本旨，為在實(shí)踐中貫徹當(dāng)呈人的意圖、實(shí)現(xiàn)私法自治起到了積極作用。但是，不容忽略的是，盡管在理論上曾有人主張當(dāng)事人選擇法律的自由是絕對的，不應(yīng)受到任何限制，但實(shí)際上，在各國的國際私法實(shí)踐中，對“意思自治”的適用從來都是加以限制的。就世界范圍而言，隨著國家對經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)，這種限制已發(fā)展得十分系統(tǒng)而完善了。
可以說，在存在當(dāng)事人選擇法律的自由的場合，便同時存在著對這種自由的限制；在法律選擇方面，當(dāng)事人意思自治與對意思自治的限制二者是緊密結(jié)合，相互依存的。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人意思自治原則發(fā)展的現(xiàn)階段上，有理由明確提出這樣一個觀點(diǎn)：即對當(dāng)事人意思自治的限制是“當(dāng)事人意思自治原則”本身應(yīng)有的內(nèi)容；或者更確切地說，“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)“原則”應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：其一，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用于他們之間合同關(guān)系的法律；其二，當(dāng)事人這種選擇法律的自由要受到某種限制。下面對此作些論證。
（一）從歷史來看，無論在學(xué)說上還是在實(shí)踐上，意思自治與對意思自治的限制總是相伴而生、同時并存的。早在提出“意思自治”學(xué)說之時，杜摩林就指出，那些具有強(qiáng)制性的習(xí)慣，是不能依當(dāng)事人的意思而排除其適用的。⒀意大利的孟西尼也曾說過，一國私法在財產(chǎn)及其享有的合同關(guān)系中賦予個人的權(quán)利，是個人能自由處置的權(quán)利。但是，只有在當(dāng)事人的“自由是無害的范圍內(nèi)”，國家才“應(yīng)該尊重他的自由，而且國家也沒有任何利害關(guān)系需要來阻止他們行使這種自由”，但在超出這一范圍時，即可援用公共秩序原則加以排除。⒁德國的薩維尼也持有類似的看法。英國的施米托夫在談到當(dāng)事人不得通過自由選擇來規(guī)避原應(yīng)適用于合同關(guān)系的法律時，認(rèn)為這是“不言而喻的”（ self-evident ）。⒂在談到何謂“強(qiáng)制性規(guī)則”的問題時，施米托夫又說：“強(qiáng)制性規(guī)則是指不能通過選擇另一個法律制度而被廢除的規(guī)則。”⒃這種說法意味著當(dāng)事人選擇法律的自由當(dāng)然要受到強(qiáng)制性規(guī)則的限制。上述權(quán)威學(xué)者雖分屬不同的國度、不同的法系、不同的時代，論及問題的不同側(cè)面，但他們得出的結(jié)論卻是一致的。這表明，在合同關(guān)系法律適用問題上，在允許當(dāng)事人意思自治的同時，也要對它加以限制，這一直是人們的共識。
在實(shí)踐上，英國在維他食品公司訴烏納斯航運(yùn)公司案中，樞密院除了明確肯定合同當(dāng)事人有選擇法律的自由外，還要求當(dāng)事人的選擇須符合“善意”與“合法”、不違背公共政策等項(xiàng)條件。這里，“自由”及其“條件”二者共同構(gòu)成了英國關(guān)于當(dāng)事人選法自由原則的內(nèi)容。值得指出的是，這個案例被視為有關(guān)當(dāng)事人選法自由的“重要原則案例”。⒄意大利是最早以立法形式接受當(dāng)事人意思自治原則的，體現(xiàn)在其 1865 年民法典中，這顯然與孟西尼的影響直接有關(guān)，而孟氏關(guān)于當(dāng)事人的意思自治應(yīng)受到限制的觀點(diǎn)也同樣反映在該法典中。 1978 年《意大利民法典》仍是把兩者同時加以規(guī)定的。⒅ 1804 年的《拿破侖法典》在總體上接受契約自由原則的同時，也規(guī)定了一些限制，最典型的是其第 6 條：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”到 1967 年，法國《關(guān)于補(bǔ)充民法典際私法規(guī)范的立法草案》一方面在“總則”中規(guī)定：“任何明顯與國際關(guān)系中所理解的公共秩序不相容的外國法律不得在法國適用”，（第 2283 條）另一方面又在“適用于債的法律”一章中規(guī)定：“國際性契約以及由此產(chǎn)生的債，適用當(dāng)事人各方所選擇的法律。”（第 2313 條第 1 款）這項(xiàng)規(guī)定已不再是隱含于一般民法的契約自由原則中的籠統(tǒng)規(guī)定，而是對合同之債法律適用問題的明確專門的規(guī)定了，因而可以視為法國民法典對國際私法中“當(dāng)事人意思自治原則”的確認(rèn)。把這兩個條款結(jié)合起來理解，即意味著當(dāng)事人可以選擇適用于國際性契約關(guān)系的法律，但如果所選擇的外國法與國際關(guān)系中所理解的公共秩序不相容，則不得適用。至于晚近出現(xiàn)的國際私法立法，在關(guān)于合同之債法律適用的問題上均一方面采用當(dāng)事人意思自治，另一方面規(guī)定對意思自治的限制，這種做法可以說已經(jīng)成了普遍的國際實(shí)踐。只是這種規(guī)定有的集中在一個條款中，使人一望便知，如 1986 年《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第 27 條，既規(guī)定了合同依當(dāng)事人選擇的法律，也規(guī)定了當(dāng)事人選擇的法律不得違背與案件有密切聯(lián)系的國家的法律的強(qiáng)制規(guī)定；有的分散在幾個條款中，需要結(jié)合起來加以理解，像前述法國立法那樣。后一種規(guī)定方式是常見的，但卻不便于人們把握和運(yùn)用這一原則。而在前一種規(guī)定方式中，也不能簡單地以為對意思自治的限制僅限于該條款本身的規(guī)定，其他有關(guān)條款，尤其是屬于“基本原則”性質(zhì)的條款的規(guī)定也應(yīng)一并加以考慮，如前述德國立法第 6 條關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定無疑應(yīng)適用于當(dāng)事人選擇外國法的場合。不過，把當(dāng)事人意思自治及對它的限制規(guī)定在一個條款里，卻很直觀地證明了這兩者不可分割的關(guān)系。
（二）在合同關(guān)系法律適用問題上，允許當(dāng)事人選擇法律，同時又對當(dāng)事人的選擇加以某種限制，這兩者同樣符合合同關(guān)系的本質(zhì)和特點(diǎn)，同樣來源于社會經(jīng)濟(jì)生活的客觀要求。首先，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。按照合同法的一般原理，合同成立與否取決于當(dāng)事人的意志，合同之債的效力來源于當(dāng)事人的合意。因此，合同實(shí)質(zhì)上是當(dāng)事人的一致的意思表示，構(gòu)成合同關(guān)系的關(guān)鍵是當(dāng)事人的意志。是否訂立合同，與誰訂立合同，訂立什么合同，怎么訂立合同，以及合同的變更和解除等等，都要由當(dāng)事人的意思來決定：這就是所謂“契約自由”。依據(jù)這種自由，在跨國合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人選擇適用于他們之間合同關(guān)系的法律是順理成章的。可以說，在合同法律適用問題上的“當(dāng)事人意思自治”，不僅是“契約自由”原則在國際私法領(lǐng)域的特殊體現(xiàn)，而且自始便包含在“契約自由”的理念之中。由當(dāng)事人協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律，既是在跨國合同領(lǐng)域?qū)Α捌跫s自由”原則的貫徹，也是對合同關(guān)系的本質(zhì)要求的遵從。同時，在合同關(guān)系中，無論是為了維持社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定，還是為了平等地保護(hù)雙方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益并真正實(shí)現(xiàn)其合理期待，都要求各方當(dāng)事人的意思表示要真實(shí)合法，不得因屈服于對方壓力而為之，也不得因受蒙騙訛詐而為之，還不得為損害他人、國家和社會的利益而為之。合同關(guān)系既是一種法律關(guān)系，也是一種社會關(guān)系。作為法律關(guān)系，當(dāng)事人在其中既享受權(quán)利也承擔(dān)義務(wù)；他們地位平等、各得其利。實(shí)行有限制的“意思自治”，可以保障雙方機(jī)會均等，互利互惠。作為社會關(guān)系，合同所引起的各項(xiàng)交易，不僅涉及當(dāng)事人雙方的得失，也會進(jìn)而影響社會的榮衰和他人的利害。實(shí)行有限制的“意思自治”，一方面可以保障當(dāng)事人的自主權(quán)利，另一方面可以保障社會和他人的利益不致受到損害。因此，限制當(dāng)事人意思自治也是合同關(guān)系的本質(zhì)要求。⒆
再則，合同是商品交換在法律上的表現(xiàn)形式，是適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的客觀需要而出現(xiàn)的。商品經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)越繁榮，合同的作用便越重要越普遍。現(xiàn)今，市場經(jīng)濟(jì)已成為各國共同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，它要求市場主體在市場經(jīng)濟(jì)活動中必須遵循價值規(guī)律，適應(yīng)千變?nèi)f化的市場情勢，因而市場主體的意志自由是十分重要的。另外，市場經(jīng)濟(jì)中自由競爭的法則也要求當(dāng)事人擁有充分的自治權(quán)或自主權(quán)，這樣才有助于在競爭中掌握主動。市場主體的這種自由意志和自主權(quán)利表現(xiàn)在跨國合同的法律適用問題上，就是當(dāng)事人可以選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法。而且，市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作要求完善的市場體系，而這種市場體系則要求統(tǒng)一而完善的市場法律加以規(guī)制。然而，在跨國經(jīng)濟(jì)交往中，這種統(tǒng)一而完善的市場法制顯然是難于形成的。國際條約、國際慣例以及一般法律原則的作用也是有限的。比較現(xiàn)實(shí)的辦法，是賦予當(dāng)事人自由選擇法律的權(quán)利，由當(dāng)事人來決定他們之間合同關(guān)系受何種法律支配。這樣，一方面可以在承認(rèn)各國法律存在差異乃至沖突的情況下解決法律適用問題，滿足不同國家或地區(qū)間商事交往的需要，在一定程度上達(dá)到法律適用的確定性、一致性和可預(yù)見性的目標(biāo)；另一方面，當(dāng)事人之間通過協(xié)商把他們認(rèn)為最適當(dāng)?shù)姆捎糜谒麄冎g的合同關(guān)系，解決他們之間出現(xiàn)的交易問題，這不僅可以彌補(bǔ)國際市場法制不健全的缺陷，而且也往往使得在一定領(lǐng)域內(nèi)較為先進(jìn)而合理的法律得以適用，從而實(shí)現(xiàn)對跨國合同關(guān)系的有效的調(diào)整。人們不會忘記，杜摩林提出當(dāng)事人意思自治的初衷，正是為了克服當(dāng)時法國國內(nèi)法律的不統(tǒng)一狀態(tài)給法國商業(yè)交往和經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的困難，同時他也希望商人們選擇巴黎的習(xí)慣法去調(diào)整他們之間的合同關(guān)系，因?yàn)樵诙拍α挚磥恚屠璧牧?xí)慣法是最先進(jìn)最完善的。后來，英國學(xué)者在對把當(dāng)事人選擇的范圍限制在與合同有實(shí)際聯(lián)系的法律的觀點(diǎn)提出反對意見時也曾提出，英國的有關(guān)國際貿(mào)易和海上航運(yùn)的法律制度是最為發(fā)達(dá)最為完善的，是有著明顯優(yōu)點(diǎn)的，因此，即使合同與英國沒有任何聯(lián)系，但如果當(dāng)事人選擇了英國法，也應(yīng)予以承認(rèn)。⒇這種說法無論其本身是否成立，但卻可以說明，通過當(dāng)事人選擇法律可以促使較完善的法律制度適用于合同關(guān)系，從而改善國際市場法制不健全的狀況。同時，市場經(jīng)濟(jì)并不意味著市場主體可以為所欲為，不意味著允許個人主義泛濫。相反，為了維持公平的交易秩序，保障社會整體效益的實(shí)現(xiàn)，市場主體追求最大效率的自私的愿望必須受到遏制，市場運(yùn)行中那些忽視客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用，忽視各個部門的均衡與協(xié)調(diào)，忽視國家、社會和他人利益的行為必須加以制止和矯正，這樣才能保證市場機(jī)制的正常運(yùn)作和健康發(fā)展。因此，在市場經(jīng)濟(jì)活動中，國家的干預(yù)是必要的。在合同關(guān)系中，對當(dāng)事人意思自治加于以某種限制正是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的一種表現(xiàn)，它可以保證當(dāng)事人更好地行使自治權(quán)。
（三）“原則”作為一個范疇有其內(nèi)在規(guī)定性。一項(xiàng)原則的確立應(yīng)當(dāng)兼顧的各個方面，綜合事物的各種特性，這樣，才能使原則起到正確的指導(dǎo)和規(guī)范作用。因此 ，原則的不應(yīng)是單一的，單一便可能有失偏頗；它應(yīng)該是全面的，全面才可能實(shí)現(xiàn)公允。原則本身應(yīng)當(dāng)是一個以確定者的價值目標(biāo)為導(dǎo)向，由相互聯(lián)系相互制約的要素有機(jī)結(jié)合而成的，對人們的思想和行為具有指導(dǎo)和規(guī)范功能的體系。這樣，當(dāng)人們依照原則認(rèn)識事物、采取行動的時候，才會不偏不倚，才會被現(xiàn)實(shí)所接納，才會在正常而有序的狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)各方面利益的均衡和原則確定者的既定目標(biāo)；原則才可以成為人們“觀察問題，處理問題的準(zhǔn)繩”。 （21） 因此，“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則，也應(yīng)該包含豐富的內(nèi)容。在，它至少應(yīng)包含當(dāng)事人的“選法自由”和對這種自由的“適當(dāng)限制”兩個方面。過去那種把“當(dāng)事人意思自治原則”僅僅理解為允許當(dāng)事人自由選擇法律的觀點(diǎn)是片面的，或者說是人們認(rèn)識上的局限性的表現(xiàn)。它既不符合“原則”的內(nèi)在規(guī)定性，也不符合前已述及的意思自治原則的倡導(dǎo)者和鼓吹者的本意。這種片面的理解，是資本主義自由競爭時期的狀況在人們頭腦中的反映。在這種狀況之下，人們往往會只注意“自由”的一面，而忽略“限制”的一面。毫無疑問，這種認(rèn)識會在實(shí)踐中導(dǎo)致混亂。正是為了避免這種混亂，人們又一再提出要對當(dāng)事人的選法自由加以限制。其實(shí)，只要全面準(zhǔn)確地理解當(dāng)事人意思自治原則，懂得一旦接受這一原則，即意味著當(dāng)事人一方面可以選擇法律，另一方面必須遵守某種限制，那么許多麻煩或混亂便無從產(chǎn)生，即使產(chǎn)生也易于解決。
因此，筆者認(rèn)為，“當(dāng)事人意思自治”與“當(dāng)事人意思自治原則”二者是有區(qū)別的，前者只是后者的組成要素，并非其全部。從邏輯上講，我們可以說“限制當(dāng)事人意思自治”或“對當(dāng)事人意思自治的限制”，但不能說“限制當(dāng)事人意思自治原則”或“對當(dāng)事人意思自治原則的限制”，因?yàn)楹笠环N說法是矛盾的。
這樣來理解“當(dāng)事人意思自治原則”的內(nèi)涵，不僅全面地把握了這一原則的內(nèi)容，而且明確了“限制當(dāng)事人意思自治”這一各國公認(rèn)的做法的“法律位階”。一方面，它確定無疑地把對選法自由的限制作為“當(dāng)事人意思自治原則”的內(nèi)容，這意味著無論在成文法上還是在判例法上，對當(dāng)事人意思自治加以適當(dāng)限制都處于重要的“原則地位”。不遵守這些限制，便是違背了當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)事人的行為和合同關(guān)系便是非法的和無效的；忽略了這些限制，便有可能導(dǎo)致違背當(dāng)事人意思自治原則的后果。另一方面，在“當(dāng)事人意思自治原則”中，“選法自由”和“適當(dāng)限制”二者不是平位的，而是有主有從的。選法自由是這一原則的重心，也是法律規(guī)定或確認(rèn)這一原則的主要取向；適當(dāng)限制則是這一原則的“側(cè)翼”，處于輔佐和補(bǔ)充的地位，是法律為當(dāng)事人選法自由的正當(dāng)實(shí)現(xiàn)而提供的保障。兩者有機(jī)結(jié)合，不僅井然有序，而且相得益彰，從而為適當(dāng)而合理地調(diào)整跨國合同關(guān)系，確定合同準(zhǔn)據(jù)法提供準(zhǔn)繩。
（四）自由與限制是一對矛盾的范疇，它們之間既是對立的也是統(tǒng)一的。從任何意義上，我們都不難發(fā)現(xiàn)自由與限制之間相反相成的關(guān)系。在上，人們自由與必然的關(guān)系，認(rèn)為自由要受到作為主體的人對客觀事物的認(rèn)識與駕馭程度的限制。在學(xué)上，人們研究主體利益與社會秩序的關(guān)系，認(rèn)為自由要受到主體所處的社會秩序的限制。在社會學(xué)上，人們研究主體與主體之間相互平等制約的關(guān)系，認(rèn)為自由要受到其他主體享有平等自由的限制。可以說，任何一種自由本身都包含著某種限制。沒有限制便無所謂自由；沒有限制，“自由”不過是一種任性，或者是一種主觀愿望，在現(xiàn)實(shí)中是不存在的，更是行不通的，是對理性、正義和進(jìn)步的否定。在前引康德的論述中，也已揭示了基于平等的天賦權(quán)利，每個人的自由與自由之間所存在的相互制約關(guān)系。他還說：“如果在某種程度上，行使自由的本身就是自由的妨礙，那么，根據(jù)普遍的法則，這是錯誤的；反對這種做法的強(qiáng)迫或強(qiáng)制，則是正確的，因?yàn)檫@是對自由的妨礙的制止，并且與那種根據(jù)普遍法則而存在的自由相一致。于是，根據(jù)矛盾的邏輯原則，所有的權(quán)利都伴隨著一種不言而喻的資格或權(quán)限，對實(shí)際上可能侵犯權(quán)利的任何人施加強(qiáng)制。” （22） 黑格爾也曾尖銳地指出：“當(dāng)我們聽說，自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認(rèn)為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知。” （23）
從法律的角度講，自由是一種權(quán)利，限制是一種責(zé)任。限制是對自由的制約，又是對自由的保障，它要求個人在行使自由權(quán)利時要對他人負(fù)責(zé)，對社會負(fù)責(zé)。 1789 年法國《人權(quán)宣言》規(guī)定：“自由就是指有權(quán)從事一切不損害于他人的行為。因此，個人的權(quán)利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣的權(quán)利為限制。此等限制僅得由法律規(guī)定之。”法律在把自由確認(rèn)為權(quán)利的同時，也就確定了各種自由權(quán)利的范圍，使之有可能在自由的法律通則之下互相協(xié)調(diào)。正如孟德斯鳩所說：“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜艘餐瑯訒羞@個權(quán)利。” （24） 為所欲為并不是自由，而是對自由的互相否定。各種自由權(quán)利都必須有一個明確的邊際，在這個邊際所指明的范圍之內(nèi)，權(quán)利的主體可以從事他想干的一切事情，別人的干涉是違法的。如果超出這個范圍，自由就失去了權(quán)利的性質(zhì)，他的行為就是違法的，因?yàn)檫@時候他必然會損害其他人的合法權(quán)益。在契約自由問題上，產(chǎn)生于資本主義經(jīng)濟(jì)由自由競爭向壟斷過渡時期的《德國民法典》（ 19 年 0 年）把契約自由表達(dá)為“法律范圍內(nèi)的自由”，在契約關(guān)系中，當(dāng)事人的自由權(quán)利被限定在法律允許的范圍內(nèi)，并以不違反公平和社會公共利益為條件，一旦發(fā)生爭執(zhí)的時候，法院以公平和社會公共利益為尺度重新衡量當(dāng)事人各方的意愿，并據(jù)此作出裁決。同《拿破侖法典》比較起來，《德國民法典》從社會本位的角度對契約自由設(shè)置了諸多限制，但是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這樣規(guī)定更符合社會的實(shí)際，它恰好體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。同《拿破侖法典》一樣，《德國民法典》關(guān)于契約自由原則的規(guī)定也是建立在對羅馬契約自由思想的繼受基礎(chǔ)之上的。 （25） 這表明，對契約自由的限制和契約自由本身也是同出一源的，并且都是由法律來規(guī)定的。法律的一個重要功能就是平衡自由與限制二者之間的關(guān)系。法律既保障自由，又限制自由，而限制自由最終是為了保障自由。“法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益，……所以，不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。……這是因?yàn)樽杂梢馕吨皇芩说氖`和，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由。”“人的自由和依照他自己的意志來行動的自由，是以他具有理性為基礎(chǔ)的，理性能教導(dǎo)他了解他用以支配自己行動的法律，并使他知道他對自己的自由意志聽從到什么程度。” （26） 因此，如果說自由是法律所賦予的權(quán)利，那么法律也同時界定了自由的內(nèi)涵，這種內(nèi)涵意味著自由的存在與行使是離不開限制的。
因此，作為私法自治在國際私法上的反映的當(dāng)事人意思自治，也是由法律賦予當(dāng)事人的一種權(quán)利，也是法律范圍內(nèi)的自由，理所當(dāng)然地要受法律的規(guī)范和制約。我們不能想象，由法律賦予的個人權(quán)利會超出法律允許的范圍之外去行駛。相反，我們只能認(rèn)為，法律在設(shè)定當(dāng)事人選法自由這一權(quán)利的同時，便成為制約這種自由的一種既存的“金箍”，濫用自由便會招致懲戒。當(dāng)然，這種規(guī)范和制約，也是當(dāng)事人享有和行使意思自治權(quán)利的必要保障。所以，在合同關(guān)系法律適用問題上，當(dāng)事人擁有選法自由，同時這種自由要受到某種限制：這二者同是各國法律規(guī)定或確認(rèn)的“當(dāng)事人意思自治原則”的題中應(yīng)有之義。
三、擴(kuò)張論
在把對當(dāng)事人意思自治的適當(dāng)限制界定為“當(dāng)事人意思自治原則”的內(nèi)容的同時，我們還必須注意當(dāng)事人意思自治原則的另一個重要，即它向合同以外領(lǐng)域的擴(kuò)張適用。根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則確定合同準(zhǔn)據(jù)法，這一點(diǎn)不難被人理解和接受，因?yàn)楹贤緛砭褪钱?dāng)事人之間的一種協(xié)議。但是，在法律關(guān)系的形成、變更或終止并不取決于當(dāng)事人意志的場合，當(dāng)事人意思自治原則何以成為確定準(zhǔn)據(jù)法根據(jù)，則是一個值得深思的問題。
晚近許多國家的國際私法立法都對當(dāng)事人意思自治原則的擴(kuò)張適用表現(xiàn)出積極的態(tài)度。并且，越是晚近的國際私法立法，采用當(dāng)事人意思自治原則的場合便越多。 1988 年《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》是目前最有的一部國際私法典，而該法典對當(dāng)事人意思自治原則的運(yùn)用也最為廣泛。而且，正是這部法典，受到了各國沖突法學(xué)界的普遍關(guān)注，并被譽(yù)為是包含了目前最優(yōu)的確定法律選擇的原則。綜觀各國立法及判例，目前，當(dāng)事人意思自治原則已經(jīng)在下列領(lǐng)域得到不同程度的：夫妻財產(chǎn)關(guān)系、繼承、物權(quán)、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美⑿磐幸约八痉ü茌牎H商事仲裁，等等。 （27） 因此，可以說，擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則的適用范圍，泛化當(dāng)事人意思自治原則的作用領(lǐng)域，是當(dāng)前國際私法立法的一個發(fā)展趨勢。這種趨勢的形成不是偶然的，而是有著多方面深刻的原因。
首先，它是針對傳統(tǒng)沖突規(guī)范，尤其是其連結(jié)點(diǎn)所存在的機(jī)械、僵化的弊端而采取的一種改進(jìn)措施。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，通訊工具得到根本的改善，因而國家間的民商事交往愈益頻繁而密切，國際民商事關(guān)系變得越來越復(fù)雜多樣。因此，傳統(tǒng)沖突規(guī)范的那種對某一類法律關(guān)系只規(guī)定一個硬性的缺乏靈活性的連結(jié)點(diǎn)的做法，已無法適應(yīng)解決現(xiàn)實(shí)的民商事法律沖突的需要，也不能適應(yīng)國家處理涉外民商事關(guān)系的政策的需要。為了克服傳統(tǒng)的沖突規(guī)范的這種弊端，人們提出了對僵化的傳統(tǒng)沖突規(guī)范進(jìn)行“軟化處理”的主張，其具體辦法之一，便是用靈活的開放性的連結(jié)點(diǎn)取代傳統(tǒng)沖突規(guī)范中的僵固的封閉性的連結(jié)點(diǎn)。“當(dāng)事人意思自治”恰好是這種靈活的開放性的連結(jié)點(diǎn)之一。它把法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的確定，交由當(dāng)事人去選擇，使某種法律關(guān)系不再固執(zhí)地附著于一種法律上，從而增強(qiáng)了法律適用的靈活性，并使法律沖突問題的解決乃至當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定更趨合理。
第二，擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則，有助于實(shí)現(xiàn)國家保護(hù)弱者和受害者的政策取向。例如，在侵權(quán)行為方面，如果行為發(fā)生在一國而結(jié)果產(chǎn)生在另一國，瑞士的判例支持受害者一方根據(jù)對其最有利的法律起訴。德國的判例也持有相同的主張，德國法院曾允許當(dāng)事人選擇侵權(quán)行為地法，不過在德國學(xué)者中間，對究竟應(yīng)由受害者選擇對他們最有利的法律，還是由法官依職權(quán)來決定這個問題卻存在著爭論。 （28） 《也門民主人民共和國民法典》第 34 條規(guī)定：“非合同之債……在受害者要求時，也得適用也門民主人民共和國法律。”這一規(guī)定不僅意味著侵權(quán)行為可以適用受害者選擇的法律，而且意味著要適用對受害者有利的法律，因?yàn)槭芎φ咭环疆?dāng)然不會選擇對自己不利的法律。這種判例和立法顯然旨在保護(hù)受害方的權(quán)益。
第三，在某些國家，擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則的應(yīng)用是為了增加適用法院地法的機(jī)會，或者是為了增加內(nèi)國法院對案件行使管轄權(quán)的機(jī)會。如荷蘭 1981 年的一項(xiàng)法律規(guī)定，對離婚問題可以讓當(dāng)事人自己選擇法律。他們可以選擇其共同本國法，如果其中一方與該法沒有實(shí)際的社會聯(lián)系，也可選擇作為法院地的荷蘭法。而荷蘭的法律對離婚是很有利的，所以想離婚的人就愿意在荷蘭起訴并選擇荷蘭法以達(dá)到離婚的目的。 （29） 其結(jié)果是，荷蘭方面既擴(kuò)大了內(nèi)國法院的管轄權(quán)，也擴(kuò)大了內(nèi)國法的適用。在法院管轄權(quán)方面，《秘魯民法典》在第 2058 條的規(guī)定中清楚表明，秘魯法院可依當(dāng)事人雙方明示或默示的選擇而對案件有管轄權(quán)，并且指出，除非當(dāng)事人另有約定，否則，該項(xiàng)法院選擇具有排他性。瑞士國際私法關(guān)于不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為法律適用的規(guī)定，也表明了這種意圖。 （30）
第四，回避主權(quán)者意志的直接沖突，尊重當(dāng)事人的利益抉擇。規(guī)定硬性連結(jié)點(diǎn)的傳統(tǒng)沖突規(guī)范，在解決法律適用問題過程中更直接地體現(xiàn)著立法者所代表的國家意志，因而運(yùn)用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法的過程，其實(shí)是實(shí)現(xiàn)國家意志的過程，依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法最后確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)歸屬，其實(shí)是表現(xiàn)了國家的意愿，而未必是當(dāng)事人雙方的要求。不同國家對同一法律關(guān)系制定不同的沖突規(guī)范，在一定程度上反映了各國對同一問題的意志、態(tài)度和利益的分歧，即使在字面上完全相同的沖突規(guī)范，也可能潛藏著各國立法者不同的動機(jī)和目的。這種反映主權(quán)者意志沖突的所謂“沖突規(guī)范的沖突”，顯然不利于國際民商事交往的順利進(jìn)行，抑制民商事主體進(jìn)行國際民商事交往活動的積極性。而采取當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人選擇他們認(rèn)為最適合自己情況的法律，由當(dāng)事人自己決定自己的事情，則既可以回避主權(quán)者意志的沖突，又可以調(diào)動民商事主體的積極性，促進(jìn)國際民商事交往的順利進(jìn)行。
第五，國際私法是民商法即國內(nèi)私法的適用法，因而它理應(yīng)承襲私法自治之精神并努力加以貫徹。它雖以間接調(diào)整國際民商事關(guān)系，但也必須遵循和順應(yīng)民商事關(guān)系的本質(zhì)要求，因勢利導(dǎo)，才可以切實(shí)有效地發(fā)揮其規(guī)范功能。所謂私法自治，即是說，私法主體有權(quán)自主實(shí)施私法行為，他人不得非法干預(yù)；私法主體僅對基于自由表達(dá)的真實(shí)意思而實(shí)施的私法行為負(fù)責(zé)；在不違反強(qiáng)行法的前提下，私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法之適用，即私人協(xié)議可變通私法。 （31） 私法自治的核心，是尊重當(dāng)事人的個人意志。因此，國際私法立法在確定法律適用規(guī)則時，盡量擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治作用的范圍，保證個人意志的充分實(shí)現(xiàn)，正是對私法自治精神的貫徹與弘揚(yáng)，也是對民商事關(guān)系本質(zhì)要求的遵循。
第六，擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則，有助于實(shí)現(xiàn)沖突法所一貫追求的法律適用的可預(yù)見性、確定性和一致性的價值目標(biāo)。由當(dāng)事人選擇應(yīng)適用的法律，無論這種選擇是在糾紛發(fā)生之前，還是在糾紛發(fā)生之后，都意味著當(dāng)事人對自己將要承擔(dān)的義務(wù)、責(zé)任和享受的權(quán)利、利益有著預(yù)先的認(rèn)知。當(dāng)事人所以會選擇某種法律，一是基于對該種法律的了解，二是基于對維護(hù)個人權(quán)益的關(guān)注，而這兩個因素都不會由于受案法院和行為發(fā)生地的不同而受到影響。因此 ，無論當(dāng)事人在何處尋求司法救濟(jì)，或者相互間權(quán)利義務(wù)的設(shè)立和變更行為發(fā)生于何處，都不會使他們的法律選擇有多大的變化。所以，通過在較大范圍內(nèi)采用當(dāng)事人意思自治原則，可以在相當(dāng)程度上增強(qiáng)法律適用的可預(yù)見性、確定性和一致性，有利于當(dāng)事人預(yù)知行為的后果和維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性；在發(fā)生爭議的情況下，則有利于使?fàn)幾h迅速得到解決。
耐人尋味的是，提出當(dāng)事人意思自治的杜摩林，正是在其對夫妻財產(chǎn)制問題的解答中闡明自己的觀點(diǎn)的。 1525 年，有人就加內(nèi)夫婦的夫妻財產(chǎn)制問題請教杜摩林，問他是否有可能避免適用該夫婦各項(xiàng)財產(chǎn)所在地的習(xí)慣。杜摩林表示贊成對全部財產(chǎn)適用加內(nèi)夫婦結(jié)婚時的共同住所地-巴黎的習(xí)慣規(guī)則。其理由是，夫妻財產(chǎn)制應(yīng)視為一種默示合同，可以認(rèn)為，夫婦雙方已經(jīng)將該合同置于其婚姻住所地法的支配之下。杜摩林又進(jìn)一步指出，如果說適用締約地法是出于當(dāng)事人的意愿，那么，他們也可以要求適用另外一種法律，例如，對于一個買賣合同，要求適用出售的不動產(chǎn)所在地法。從此，便出現(xiàn)了這樣一種觀念，即由當(dāng)事人指定適用于其合同的法律。 （32） 這件事是作為關(guān)于定性問題的“典型的重要實(shí)例”被介紹的，它在這里給我們的啟示是，夫妻財產(chǎn)制也可以適用當(dāng)事人所指定的法律，不過，這時應(yīng)當(dāng)把夫妻財產(chǎn)制識別為一種默示合同。值得注意的是， 1887 年《哥斯達(dá)黎加國際私法》第 7 條第 3 款的規(guī)定，其內(nèi)容是“婚姻關(guān)系適用雙方協(xié)商一致而定居的地方的法律，無協(xié)議定居者，則以丈夫住所地國家的法律為準(zhǔn)”。可以認(rèn)為，這一規(guī)定雖將雙方協(xié)商的內(nèi)容確定在其定居地上，但最終的著眼點(diǎn)是要解決法律適用問題，因而雙方協(xié)商一致確定定居地的事實(shí)，其實(shí)是對他們之間婚姻關(guān)系所要適用的法律的一種默示。這同杜摩林關(guān)于加內(nèi)夫婦財產(chǎn)制問題的意見如出一轍。看來，產(chǎn)生于 19 世紀(jì) 80 年代的這一法律規(guī)范是受到了杜摩林思想的深刻影響，不過，至少從文義上看，哥斯達(dá)黎加的法律恐怕不僅用于解決夫妻財產(chǎn)關(guān)系問題，而且還用于解決夫妻人身關(guān)系問題。在法院管轄權(quán)問題上， 1971 年《美國沖突法第二次重述》第 80 條，一方面規(guī)定當(dāng)事人關(guān)于訴訟地點(diǎn)的協(xié)議不能排除一州的司法管轄權(quán)，另一方面又指出，除非這樣一個協(xié)議是不公平或不合理的，否則它將被賦予效力。目前，承認(rèn)當(dāng)事人關(guān)于訴訟地點(diǎn)的協(xié)議條款的效力已在美國各州法院成為一種趨勢。至于涉及聯(lián)邦以外的有關(guān)問題，則已有像“布雷門訴薩帕塔近海公司”這樣的典型案例。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院正是基于承認(rèn)合同選擇法院條款的有效性而推翻佛羅里達(dá)州地區(qū)法院的判決。聯(lián)邦最高法院指出：“不顧莊嚴(yán)的合同而堅持一切爭議必須在我國法院按照我國的法律解決的狹隘地區(qū)觀點(diǎn)是不利于美國工商業(yè)的發(fā)展的……”，尊重合同中選擇法院條款，“符合以往合同自由的觀念”。 （33） 在這個案例中，美國聯(lián)邦最高法院對所謂“協(xié)議管轄”條款效力的確認(rèn)，也是以合同的效力為依據(jù)的。這些情況說明，盡管在國際私法的立法及司法實(shí)踐上，已經(jīng)形成了擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則適用范圍的趨勢，但是，縈繞于人們頭腦中的卻始終是根深蒂固的“契約觀念”，以至于人們總是習(xí)慣性地把其他某種法律關(guān)系解釋為-在杜摩林那里是“定性”為-合同（契約）關(guān)系，從而證明在該種法律關(guān)系的法律適用問題上采用當(dāng)事人意思自治原則的合理性。更有甚者，馬達(dá)加斯加和中非兩國的國際私法都是把夫妻財產(chǎn)關(guān)系和合同、準(zhǔn)合同放在一個條款里規(guī)定適用當(dāng)事人選擇的法律， （34） 這表明該兩國也是把夫妻財產(chǎn)關(guān)系視為合同關(guān)系的。 1967 年《法國關(guān)于補(bǔ)充民法典際私法內(nèi)容的法律草案》第 2310 條“但書”中的規(guī)定也反映了這種觀念。這種解釋在許多場合下是有道理的，也極易被人們所接受，但這并不能用來解釋所有問題。而且，如果固執(zhí)于這種觀念，恐怕會阻抑當(dāng)事人意思自治原則擴(kuò)張的勢頭，因?yàn)椋@意味著在用“契約觀念”無法解釋的法律關(guān)系上，便不宜采用當(dāng)事人意思自治原則。
從法哲學(xué)、法社會學(xué)的角度來說，當(dāng)事人意思自治是基于這樣一種觀念，即，每一個社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務(wù)，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)。 （35） 人們之所以接受它，歡迎它，主要是由于它尊重個人意志和個人權(quán)利，把人放在了社會主體的位置上。在私法所調(diào)整的社會關(guān)系范圍內(nèi)，由當(dāng)事人自己來決定他們相互間的事情，讓他們自己決定自己的命運(yùn)，這著實(shí)是主權(quán)者明智的選擇，也是當(dāng)事人熱誠的愿望，并且符合私法關(guān)系的本質(zhì)要求。至于出于某種政策考慮而由當(dāng)事人單方擁有選擇權(quán)，這也同樣符合人是社會主體的觀念，因?yàn)榉捎胸?zé)任維護(hù)需要保護(hù)者一方的權(quán)益以實(shí)現(xiàn)社會公正，只是這種維護(hù)是通過賦予該方當(dāng)事人以法律選擇權(quán)來實(shí)現(xiàn)的。而且，在多數(shù)場合下，當(dāng)事人的這種法律選擇都在范圍等方面受到一定程度的限制，這同樣是為了防止意思自治泛濫而可能產(chǎn)生的弊端，保障當(dāng)事人意思自治發(fā)揮積極的作用。在擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治的同時，這種適當(dāng)?shù)南拗埔矐?yīng)被人們所理解和接受。
實(shí)體特殊性
知識產(chǎn)權(quán)與一般（傳統(tǒng)）民事權(quán)利的共同點(diǎn)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程序與一般民事權(quán)利保護(hù)程序的共同點(diǎn)，是進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。不過，由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利、尤其與同樣屬于絕對權(quán)（對世權(quán)）的物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新較多，主要精力應(yīng)放在知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取舍地用傳統(tǒng)上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取，這樣雖然省時、省力，但可能出現(xiàn)較大的謬誤。
知識產(chǎn)權(quán)客體 知識產(chǎn)權(quán)這種有價權(quán)利的“無形”，許多人總說這不是它的特點(diǎn)，因?yàn)槲餀?quán)中，物之“所有權(quán)”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當(dāng)提供或買賣有形物品（商品）時，提供標(biāo)的與物權(quán)客體是一致的，均是商品本身（只提供給買主“所有權(quán)”而無商品本身的賣主，無疑是騙子）。而提供或轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)時，提供的標(biāo)的是權(quán)利本身（如復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán)）而相應(yīng)客體則另是有形無體的有關(guān)信息（如專利領(lǐng)域中的技術(shù)方案、版權(quán)領(lǐng)域中的作品）。作為物權(quán)客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)方案、商標(biāo)標(biāo)識或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復(fù)制，因此可能被無限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現(xiàn)了又一個新的物；照著一部作品復(fù)制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。
經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權(quán)法論》中錯誤地認(rèn)為“準(zhǔn)占有”適用于知識產(chǎn)權(quán)，從而可以推論“取得時效”也適用于知識產(chǎn)權(quán)。史先生認(rèn)為諸如股東權(quán)之類權(quán)利物權(quán)適用準(zhǔn)占有并不錯。特定的股東權(quán)及其客體不可無限制地交給無數(shù)人，而特定的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)之類及相應(yīng)作品，則可以無限制地交給無數(shù)人。中國當(dāng)代物權(quán)法領(lǐng)域里有的學(xué)者則比史先生更大膽地斷言：“取得時效”完全適用于專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)等等。由于無體，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息，不可能被單獨(dú)占有，因此以占有或準(zhǔn)占有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。設(shè)想一項(xiàng)專利權(quán)的所有人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當(dāng)成自己所有的一樣使用，專利所有人在“時效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應(yīng)轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許可者交許可費(fèi)？因?yàn)樗呀?jīng)通過“取得時效”得到該專利！但如果第99、100、101家也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利？
又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識產(chǎn)權(quán)上，堅持認(rèn)為：只要作品有價值，就應(yīng)當(dāng)有版權(quán)。他們無視歐盟1996年已在認(rèn)定時間表（包括廣播節(jié)目時間表）之類匯編作品不享有版權(quán)的基礎(chǔ)上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指令而根本不保護(hù)這種匯編，更不論中國《著作權(quán)法》在2000年修訂之前連有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)匯編都不予保護(hù)、根本談不上保護(hù)無獨(dú)創(chuàng)性的匯編。
責(zé)任認(rèn)定 雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產(chǎn)權(quán)，但絕大多數(shù)國家民法典，均不涉及知識產(chǎn)權(quán)，而由專門法去規(guī)范。在維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的問題上，中國知識產(chǎn)權(quán)界在20世紀(jì)90年代之前，由于基本上未引入傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法與物權(quán)法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權(quán)人難以證明侵權(quán)人過錯的知識產(chǎn)權(quán)糾紛、被侵權(quán)人難以證明自己實(shí)際損失的糾紛逐漸多了起來。一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨(dú)樹一幟。例如，論述“物權(quán)的客體不能是物”、“知識產(chǎn)權(quán)的客體也不能是作品或技術(shù)方案”、“復(fù)制權(quán)中的‘復(fù)制’、銷售權(quán)中的‘銷售’才是客體”；“凡有權(quán)利限制的權(quán)利均不是專有權(quán)”、“債權(quán)不受權(quán)利限制，因此無例外地屬于專有權(quán)”等。另一部分知識產(chǎn)權(quán)界人士，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無過錯者無民事責(zé)任”的《民法通則》第106條的適用問題。 他們認(rèn)為：專利管理機(jī)關(guān)、工商行政機(jī)關(guān)在多年的查處侵權(quán)商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(tài)（有無過錯）、也不會先去了解商標(biāo)注冊權(quán)利人是否已有了實(shí)際損失，而是立即要商品所有人先負(fù)一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專利管理機(jī)關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權(quán)認(rèn)定四要件”之一的“實(shí)際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能被侵犯的。因?yàn)槿魏挝唇?jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“實(shí)際損失”，從而不能被認(rèn)定為“侵權(quán)”。
有民法學(xué)家解釋，《民法通則》第106 條所講的“過錯責(zé)任”僅僅指“損害賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任；而停止侵權(quán)（如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動）則是依“物上請求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋仍未能將問題解決。
由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利、尤其與物權(quán)相比，新問題較多。應(yīng)主要研究知識產(chǎn)權(quán)特殊性，并將其抽象與上升為民法的一般原理。
第一，幾乎國內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著，均講“四要件”是認(rèn)定侵權(quán)是否成立的前提，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。
第二，如果把侵害活動強(qiáng)制性地制止，又不首先認(rèn)定它是違法或侵權(quán)活動，那么執(zhí)法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行令本身則失去依據(jù)，屬違法行為。而且，有相當(dāng)一部分解釋這一問題的民法學(xué)家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權(quán)責(zé)任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，既然是“物權(quán)責(zé)任”或“物上請求權(quán)”，它們指向的只能是對“物權(quán)”的侵害，如果說這不叫“侵權(quán)”、只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲。許多人反對以德國版權(quán)法97條與101 條相比較來說明制止侵權(quán)無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”；需要作損害賠償?shù)模攀莻鶛?quán)上的“侵權(quán)”。但這兩條無論在德文本還是本中，都使用的是同一個“侵權(quán)”概念，決無“侵害”概念。
第三，切勿忘記知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時一并涉及侵害精神權(quán)利與權(quán)利，例如侵犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請求權(quán)”不足以彌補(bǔ)原有中國侵權(quán)法理論的缺，還欠一個“人身請求權(quán)”。
實(shí)際上，所謂“侵權(quán)”，除侵犯他人人身權(quán)之外，只剩下侵犯他人物權(quán)（如果把知識產(chǎn)權(quán)等視為“權(quán)利物權(quán)”的話）。至于有人提出的所謂“侵害債權(quán)”，它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9 月的征求意見稿上曾有一條關(guān)于“侵害債權(quán)”的規(guī)定，最終刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認(rèn)為“侵害債權(quán)”理論站不住腳。債權(quán)是相對權(quán)或“對人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當(dāng)事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權(quán)、而受侵害者又有權(quán)針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時，這種特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”（亦即“物權(quán)”）而不再是“對人權(quán)”！
合同權(quán)一般只是對人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財產(chǎn)權(quán)。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當(dāng)成財產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他人盜打，你與電信局簽訂服務(wù)合同，向電信局付錢，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走，你一分錢電話沒打，電信局給你算了5000元的電話費(fèi)，你可能以侵害財產(chǎn)權(quán)告他。
第一起因服務(wù)引起的、而法官認(rèn)為可以不主張對人權(quán)卻主張對世權(quán)的訴訟案是1852年在英國的Lumley v. Wagner 一案。 原文是a pieceof that boy belongs to me，即“那個人的一部分屬于我”。 哪一部分呢？他的服務(wù)屬于我，他提供的服務(wù)作為一種財產(chǎn)是我的。現(xiàn)在你把這個東西拿走，與搶走我的財產(chǎn)一樣。法官認(rèn)為，原告實(shí)際上是有對世權(quán)的。勞森在財產(chǎn)法這一章，舉這個案例的標(biāo)題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。
事實(shí)上，中國法院已經(jīng)多次遇到知識產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如，出版社丟失作者手稿應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任？時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學(xué)者，均認(rèn)為出版社僅僅負(fù)有物的保管合同中保管者的違約責(zé)任。他們只把著眼點(diǎn)放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復(fù)制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結(jié)論顯然對作者不公平， 也就不足為怪。 德國慕尼黑上訴法院法官HansMarshall則認(rèn)為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利。作者除請求違約賠償之外，還有權(quán)請求作者精神權(quán)利的侵害賠償。
損害賠償 無論解釋者們?nèi)绾谓忉專覈睹穹ㄍ▌t》106 條明明寫的是無過錯不負(fù)“民事責(zé)任”，而不是“損害賠償責(zé)任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等根本不同。
此外，在物權(quán)責(zé)任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，《物權(quán)法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權(quán)請求”指向的，至少不完全。
進(jìn)一步講，在上，為說明損害賠償一般以過錯及實(shí)際損失為要件、停止侵權(quán)（或稱“侵害”）則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實(shí)際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分。
第一，有時（如上所述）連劃分者自己都分不清，況且“物權(quán)請求”項(xiàng)下明明又出了一個使用完全相同術(shù)語的“損害賠償”。況且，籠統(tǒng)地斷言“物權(quán)請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，是明明白白地放在物上請求權(quán)之中的， 又是明明白白地要求以過失為前提的。再如，“返還原物”之訴中包含的返還孳息物的情況，也必然以過失為前提。
第二，停止侵權(quán)的物權(quán)責(zé)任與損害賠償?shù)膫鶛?quán)責(zé)任，在有些情況下還是可以互替，它們之間并無截然分明的界線。例如：在下禁止令違反公平原則或公共利益原則時，在下禁令已無實(shí)際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令——亦即認(rèn)可侵權(quán)的繼續(xù)。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。在論及債權(quán)與物權(quán)的關(guān)系時，現(xiàn)有的不少論述頗值得商榷。例如：在講民法一般原理時，“財產(chǎn)權(quán)”包括“物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等”。在講物權(quán)原理時，“財產(chǎn)法”又包括規(guī)范財產(chǎn)歸屬的物權(quán)法與規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的債權(quán)法。這兩句話怎么能協(xié)調(diào)，可能是個難題。說“物”是財產(chǎn)不大；說財產(chǎn)的“流轉(zhuǎn)”（即“債”）也是財產(chǎn)，就有些費(fèi)解了。過程本身怎么變成了財產(chǎn)，至少從語法語序——及邏輯上應(yīng)找個出路。而且，既然債也是財產(chǎn)，那么規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的債權(quán)法是否也規(guī)范債的流轉(zhuǎn)呢？
而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產(chǎn)”范疇，也有些費(fèi)解。實(shí)際上，把債權(quán)（obligation）不加地一概放入“財產(chǎn)”范疇、因而導(dǎo)致邏輯上的難以自拔，古代的民法學(xué)家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經(jīng)一再指出并加以糾正。
第二句中斷言“債權(quán)法規(guī)范財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”，至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“合同”，這是規(guī)范的是什么樣的“財產(chǎn)流轉(zhuǎn)”？其次，還忽略了侵權(quán)法（即“債法”的一部分）中無須賠償?shù)哪遣糠秩松砬趾Α?/p>
原則適用 在討論禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實(shí)信用”原則，依照公共利益原則建立起的專利上的強(qiáng)制許可制度，保證了第二專利權(quán)人不受第一專利權(quán)人制約而可以實(shí)用技術(shù)，又保證了在緊急狀態(tài)下某些實(shí)用技術(shù)的廣泛。這些似乎均與“誠實(shí)信用”關(guān)系不大。又如公平原則，“公平”與“誠實(shí)信用”有時的確有交叉。但在多數(shù)情況下，它們還是主宰各不相同的領(lǐng)域。至于講到“公平”與“誠實(shí)信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老的民商事領(lǐng)域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（實(shí)際與我國一直推崇的“情勢變更”制度極相近），是個很好的說明。
就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對某一事實(shí)作過某種不真實(shí)的陳述”的情況，同時還適用于對某個事實(shí)作過某種真實(shí)陳述的情況，而且主要適用于后者。專門適用于“不真實(shí)陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時有個前提條件，即：對方已經(jīng)按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運(yùn)抵港口，要約人就將承擔(dān)裝船的責(zé)任；如果后來要約人表明“我沒有船，不負(fù)責(zé)裝船”，否認(rèn)原來的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運(yùn)送，要約人后來的聲明有可能被法院判為“補(bǔ)充陳述”，而不被視為“反悔”（雖然它實(shí)質(zhì)上是推翻了原有陳述）。這里適用的是“誠實(shí)信用”原則。
與普通法的禁止反悔法則（estoppel in common law）同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitable estoppel，意思為“根據(jù)衡平法可以反悔的法則”。這個法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進(jìn)一步深化。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實(shí)質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法上最重要的判例之一。這里，“誠實(shí)信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是更適用。
可見，“誠實(shí)信用”原則固然是民法中極其重要的原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領(lǐng)域，也值得商榷。在公法領(lǐng)域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認(rèn)為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實(shí)信用”作為語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實(shí)踐自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅(qū)民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實(shí)信用”。
“形”、“體”關(guān)系 隨著數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，蓋尤斯即已提出過的權(quán)利及客體的“形”與“體”的問題，又值得再度。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。20世紀(jì)末，數(shù)字技術(shù)的普遍應(yīng)用，使法領(lǐng)域間又發(fā)生歷史上曾有過的兩種議論。在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域，有些哲學(xué)家感到版權(quán)制度已經(jīng)走到盡頭，其專有性要被淡化。有些哲學(xué)家則感到不僅版權(quán)、包括專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)幾乎都失去意義。因?yàn)閺摹百|(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式；從“形式”上講，一切形式又都?xì)w結(jié)為數(shù)碼，其差別又何在。
與當(dāng)初一部分人認(rèn)為版權(quán)是保護(hù)“形式”，不保護(hù)“”一樣，當(dāng)今，也有些人把知識產(chǎn)權(quán)客體在本質(zhì)上屬于“有形無體”的信息這一事實(shí)，與哲學(xué)上的“形式”與“內(nèi)容”二分法相混淆。Dietz 當(dāng)初以版權(quán)既保護(hù)作品的外在形式，也保護(hù)其內(nèi)在形式，解決了不保護(hù)“內(nèi)容”的困惑。如今，也應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)歸結(jié)為只能創(chuàng)作“形式”者：當(dāng)創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領(lǐng)域，它是實(shí)實(shí)在在的技術(shù)解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術(shù)”必須有“質(zhì)”的區(qū)別，方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學(xué)意義上的“形式”、“內(nèi)容”來說的。
程序不宜“一刀切”
在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)體法及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會產(chǎn)生不當(dāng)。例如，知識產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)；而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則侵權(quán)已經(jīng)停止。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復(fù)原狀，還是停止侵權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)與對物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣。
最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原經(jīng)濟(jì)庭、知識產(chǎn)權(quán)庭等，均歸入民事審判庭，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個很大的進(jìn)步。它不僅順應(yīng)了國內(nèi)司法改革的實(shí)際需要，而且與世貿(mào)組織各項(xiàng)協(xié)議所要求的執(zhí)法體系（結(jié)構(gòu)）更加靠近。
知識產(chǎn)權(quán)審判毫無疑問主要是屬于民事審判。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨(dú)有特點(diǎn)（例如，一部分重要的知識產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，是“經(jīng)行政批準(zhǔn)方才產(chǎn)生的民事權(quán)利”），多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院（或法庭）全面受理及裁判與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機(jī)構(gòu)的職能僅限于知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴(yán)重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給一般的刑事、行政審判機(jī)構(gòu)去做。主要原因是知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過強(qiáng)，而把具備這種技術(shù)及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產(chǎn)權(quán)審判機(jī)構(gòu)中，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。
我的研究生一入學(xué)，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產(chǎn)權(quán)方向的，我安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸真有造詣的民法學(xué)者的基礎(chǔ)讀物。當(dāng)然，有的入學(xué)前已讀過這6本書，或其德文很好，已讀過作為這6本書之源的德國民法原作，則不在此例了。
知識產(chǎn)權(quán)本身，在當(dāng)代，是民事權(quán)利的一部分——雖然知識產(chǎn)權(quán)的大部分來源于古代或近代的特權(quán)，它們與一般民事權(quán)利似乎并不同源。知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一部分，這在 十多年前的《民法通則》中已有了定論。《德國民法典》中，雖然未直接提及知識產(chǎn)權(quán)，但它被學(xué)者推論為“權(quán)利物權(quán)”。《意大利民法典》中，知識產(chǎn)權(quán)屬于“服務(wù)”項(xiàng)下的特例。20世紀(jì)90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產(chǎn)權(quán)雖然也未立專章，但知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。
傳統(tǒng)民法的大多數(shù)原則，適用于知識產(chǎn)權(quán)。
知識產(chǎn)權(quán)取得后的最終確權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的維護(hù)，主要通過民事訴論程序，在多數(shù)國家均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產(chǎn)權(quán)部門法的中國，也是如此。世貿(mào)組織的Trips協(xié)議第41、42及49條，均指出了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)(無論通過司法還是行政執(zhí)法)，均主要適用民事訴訟法的原則。
知識產(chǎn)權(quán)與一般(傳統(tǒng))民事權(quán)利的共同點(diǎn)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程序與一般民事權(quán)利保護(hù)程序的共同點(diǎn)，是進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。
不過，由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利，尤其與同樣屬于絕對權(quán)(對世權(quán))的物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新較多，所以我認(rèn)為無論從事研究的研究生、學(xué)者，還是立法與執(zhí)法者，既已進(jìn)入這一研究領(lǐng)域之后，主要精力應(yīng)放在研究知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學(xué)者應(yīng)有的思維方式。如果走相反的路子，即不加判斷與取舍地用人們傳統(tǒng)上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤 。
例如，知識產(chǎn)權(quán)這種有價權(quán)利的“無形”，許多人總說這不是它的特點(diǎn)，因?yàn)槲餀?quán)中，物之“所有權(quán)”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當(dāng)我們提供或買賣有形物(商品)時，提供標(biāo)的與物權(quán)客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權(quán)”而無商品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)時，提供的標(biāo)的是權(quán)利本身(如復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán))(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中都已有論述，可惜有些民法學(xué)家卻未加注意。)，而相應(yīng)客體則另是有形無體的有關(guān)信息(如專利領(lǐng)域中的技術(shù)方案、版權(quán)領(lǐng)域中的作品)。作為物權(quán)客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)方案、商標(biāo)標(biāo)識或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復(fù)制，因此可能被無限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現(xiàn)了又一個新的物；照著一部作品復(fù)制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。這些常識，往往又被有些民法學(xué)家遺忘。
所以，經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權(quán)法論》中錯誤地認(rèn)為“準(zhǔn)占有”適用于知識產(chǎn)權(quán)。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產(chǎn)權(quán)[1]。注意，史先生認(rèn)為諸如股東權(quán)之類權(quán)利物權(quán)適用準(zhǔn)占有并不錯。特定的股東權(quán)及其客體不可無限制地交給無數(shù)人，而特定的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)之類及相應(yīng)作品，則可以無限制地交給無數(shù)人。中國大陸當(dāng)代物權(quán)法領(lǐng)域有的學(xué)者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“ 取得時效”完全適用于專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)等等[2]。不研究不了解知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，新、老民法學(xué)家都曾一再地出現(xiàn)過類似的很值得商榷的論述。
由于無體，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的信息，不可能被單獨(dú)占有，因此以占有或準(zhǔn)占有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。設(shè)想一項(xiàng)專利權(quán)的所有 人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當(dāng)成自己所有的一樣使用了，專利所有人在“時效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應(yīng)轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許可者交許可費(fèi)了?因?yàn)樗呀?jīng)通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利?這就不僅是個使97家守法人為難的，而且是個使當(dāng)代學(xué)者為難的問題了。
又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識產(chǎn)權(quán)上，堅持認(rèn)為：只要作品有價值，就應(yīng)當(dāng)有版權(quán)。他們無視歐盟1996年已在認(rèn)定時間表(包括廣播節(jié)目時間表)之類 匯編作品不享有版權(quán)的基礎(chǔ)上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指令而根本不保護(hù)這種匯編，更不論《著作權(quán)法》在2000年修訂之前連有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù) 據(jù)匯編都不盡保護(hù)、根本談不上保護(hù)無獨(dú)創(chuàng)性的匯編。
除了對版權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權(quán)”論者也不了解知識產(chǎn)權(quán)的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數(shù)作品早已沒有了版權(quán)(其中《兩地書》除外，因?yàn)榘硪晃凰篮蟛粷M50年的作者許廣平的作品)。
雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產(chǎn)權(quán)，但絕大多數(shù)國家民法典，均不涉知識產(chǎn)權(quán)，而由專門法去規(guī)范。
在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)體及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的或程序，同樣會產(chǎn)生不當(dāng)。例如，知識產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)；而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則是侵權(quán)已經(jīng)停止。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復(fù)原狀，還是停止侵權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)與對物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣的。
最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原庭、知識產(chǎn)權(quán)庭等等，均歸入民事審判庭(民二、民三、民四等)，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個很大的進(jìn)步。它不僅順應(yīng)了國內(nèi)司法改革的實(shí)際需要，而且與世貿(mào)組織各項(xiàng)協(xié)議所要求的執(zhí)法體系(結(jié)構(gòu))更靠近了。
知識產(chǎn)權(quán)審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨(dú)有特點(diǎn)(例如，一部分重要的知識產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，是“經(jīng)行政批準(zhǔn)方才產(chǎn)生的民事權(quán)利”)，多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機(jī)構(gòu)的職能僅限于知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴(yán)重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給一般的刑事、行政審判機(jī)構(gòu)去做。主要原因是知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過強(qiáng)，而把具備這種技術(shù)及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產(chǎn)權(quán)審判機(jī)構(gòu)中(不分散在民、刑、行政等各種不同的審判機(jī)構(gòu)中)，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。由于相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性、專業(yè)性不熟悉，刑事、行政審判機(jī)構(gòu)出差錯是難免的。
不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政機(jī)關(guān)裁決后，當(dāng)事人不服而要求的司法復(fù)審”，作為知識產(chǎn)權(quán)民事審判不可缺少的補(bǔ)充。由知識產(chǎn)權(quán)庭或相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范圍，一并受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實(shí)實(shí)在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”(即知識產(chǎn)權(quán)審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進(jìn)入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進(jìn)程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠(yuǎn)了。近幾年，北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案(主要是當(dāng)事人訴專利局)，效果明顯好于將這類案子轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉知識產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識產(chǎn)權(quán)庭受理，這實(shí)際已經(jīng)與國際接軌了。“一刀切”式的“改革”如果貫徹到這些法院，實(shí)質(zhì)上就是走了回頭路。
最近修訂的專利法，已把專利最終確權(quán)的權(quán)力給了法院；商標(biāo)法的修訂也準(zhǔn)備作同樣的改革。將來當(dāng)事人到法院訴專利局、商標(biāo)局及相應(yīng)的復(fù)審委員會的案子，將均由法院有關(guān)審判庭處理。我們是走多數(shù)國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規(guī)定民三庭僅有職權(quán)審涉知識產(chǎn)權(quán)的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、商業(yè)秘密、版權(quán)、商標(biāo)及新出現(xiàn)的域名、等等的審判人員，使我們審判人力分散、差錯率不斷上升?這是國內(nèi)外十分關(guān)注，尤其是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所關(guān)注的。
我國立法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步了解國外的普遍做法、國內(nèi)原有審判經(jīng)驗(yàn)中的得失，認(rèn)真一下，是否民三庭(及各級法院相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)庭)可以作為我國民事審判機(jī)構(gòu)的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個上以不搞“一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認(rèn)“非此即彼”時，也在特殊情況下承認(rèn)“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強(qiáng)調(diào)的。在1979年有刑法而無商標(biāo)法時，刑法中的商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)條款就曾使商標(biāo)權(quán)在1979年至1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。我們最近一段時期經(jīng)常談到“入世”以及與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領(lǐng)域的WTO、旨在規(guī)范國際領(lǐng)域財產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(即Trips協(xié)議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出了規(guī)定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實(shí)不相符”?實(shí)際這正是國際條約實(shí)事求是地解決問題，而不“因名廢實(shí)”的例證。而認(rèn)為“民”三庭卻受理涉知識產(chǎn)權(quán)的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實(shí)不符等等，正是較典型的因名廢實(shí)!也與WTO難以接軌。
在維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的問題上，知識產(chǎn)權(quán)界在20世紀(jì)90年代之前，由于基本上未引入傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法與物權(quán)法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權(quán)人難證明侵權(quán)人過錯的知識產(chǎn)權(quán)糾紛、被侵權(quán)人難以證明自己實(shí)際損失的糾紛逐漸多了起來 。
這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨(dú)樹一幟。例如，他們論述著“物權(quán)的客體不能是物”、“知識產(chǎn)權(quán)的客體也不能是作品或技術(shù)方案”、“復(fù)制權(quán)中的‘復(fù)制’、銷售權(quán)中的‘銷售’才是客體”；“凡有權(quán)利限制的權(quán)利均不是專有權(quán)”、“債權(quán)不受權(quán)利限制，因此無例外地屬于專有權(quán)”，等等[3]。好在以往十多年里傳統(tǒng)民法理論在法學(xué)界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產(chǎn)權(quán)研究的并不大。
另一部分知識產(chǎn)權(quán)界的人，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無過錯者無民事責(zé)任”的《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權(quán)》雜志1996年第4期、《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發(fā)現(xiàn)：專利管理機(jī)關(guān)、工商行政管理機(jī)關(guān)在多年的查處侵權(quán)商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(tài)(有無過錯)、也不會先去了解商標(biāo)注冊權(quán)利人是否已有了實(shí)際損失，而是立即要商品所 有人先負(fù)一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專利管理機(jī)關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權(quán)認(rèn)定四要件”之一的“實(shí)際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能被侵犯的。因?yàn)槿魏挝唇?jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“實(shí)際損失”，從而不能被認(rèn)定為：“侵權(quán)”。
這時有民法學(xué)家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責(zé)任”僅僅指“損害 賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任；而停止侵權(quán)(如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動)則是依“物上請求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋不僅沒把問題解決，反而讓人越聽越糊涂了。
首先，幾乎國內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著上，均講“四要件”是認(rèn)定侵權(quán)是否成立的提前，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。
第二，如果把侵害活動強(qiáng)制性地制止，又不首先認(rèn)定它是違法或侵權(quán)活動，那么執(zhí)法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行令本身就失去了依據(jù)，本身就違法了。而且，有相當(dāng)一部分解釋這一的民法學(xué)家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權(quán)責(zé)任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，是侵什么呢?既然是“物權(quán)責(zé)任”或“物上請求權(quán)”，它們指向的只能是對“物權(quán)”的侵害，如果說這不叫“侵權(quán)”，只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權(quán)法97條與101條相比較來說明制止侵權(quán)無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”；需要作損害賠償?shù)模攀莻鶛?quán)上的“債權(quán)”。但這兩條無論在德文本還是本中，都使用的是同一個“侵權(quán)”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。
第三，切勿忘記了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時一并涉及侵害精神權(quán)利與權(quán)利，例如侵犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請求”不足以補(bǔ)上原有侵權(quán)法的缺，還欠一個“人身請求權(quán)”。而幾乎所有出來作解釋的民法學(xué)者，均未涉及這一問題。
實(shí)際上，所謂“侵權(quán)”也者，除侵犯他人人身權(quán)之外，只剩下侵犯他人物權(quán)(如果把知識產(chǎn)權(quán)等視為“權(quán)利物權(quán)”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權(quán)”，我認(rèn)為它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報的征求意見稿上曾有一條關(guān)于“侵害債權(quán)”的規(guī)定，最后終于刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認(rèn)為“侵害債權(quán)”理論站不住腳。債權(quán)是相對權(quán)或“對人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當(dāng)事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權(quán)，而受侵害者又有權(quán)針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”(亦即“物權(quán)”)而不再是“對人權(quán)”了!講到合同權(quán)之轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”的特殊情況，下面再多說幾句。
把世貿(mào)組織所規(guī)范的范圍或者是世貿(mào)組織諸協(xié)議規(guī)范的范圍歸納起來，可以說是規(guī)范三種財產(chǎn)，也就是規(guī)范商品的自由流通、服務(wù)的自由流動和知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。說商品是一種財產(chǎn)這個比較好理解，說知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)多數(shù)人也不會有歧異。但是說服務(wù)是一種財產(chǎn)，很多人覺得不好理解。多數(shù)服務(wù)是通過某種合同體現(xiàn)的。講到合同權(quán)是一種財產(chǎn)也可以。不過那已經(jīng)不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權(quán)，和我們中國有的民法學(xué)家講的“泛財產(chǎn)”不一樣。“泛財產(chǎn)”論認(rèn)為除了人身權(quán)以外的通通是財產(chǎn)權(quán)。這值得商榷。
合同權(quán)一般只是對人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財產(chǎn)權(quán)。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當(dāng)成財產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財產(chǎn)。你與電信局簽了服務(wù)合同，向電信局付了錢，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走了，你一分錢電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費(fèi)。這與從你家拿走了一臺電視機(jī)有什么區(qū)別?你可能以侵害財產(chǎn)權(quán)告他。
第一起因服務(wù)引起的而法官認(rèn)為可以不主張對人權(quán)卻主張對世權(quán)的訴訟案是1852年在 英國的Lumley V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財產(chǎn)法》一書的翻譯書中引的這一案例實(shí)際上是英國勞森寫的《財產(chǎn)法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻譯得不太準(zhǔn)確。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那個人的一部分屬于我了”。哪一部分呢?他的服務(wù)屬于我了，他提供的服務(wù)作為一種財產(chǎn)是我的了。現(xiàn)在你把這個東西拿走了，與搶走我的財產(chǎn)一樣。在這個時候法官認(rèn)為，原告實(shí)際上是有對世權(quán)的。只可惜有的法學(xué)學(xué)者解釋的時候，認(rèn)為這是一種侵害債權(quán)，這跟該書的原意就不一樣了。勞森在財產(chǎn)法這一章，舉這個案例的標(biāo)題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。
所以說，世貿(mào)組織調(diào)整的范圍是三種財產(chǎn)，把服務(wù)也作為一種財產(chǎn)來對待。當(dāng)然服務(wù) 有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務(wù)無形”。實(shí)際上應(yīng)是無體有形。比如說表演這種服務(wù)，如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們與一般的有體有形的商品不一樣。當(dāng)然，有些服務(wù)也是有體有形的，就是說他固化在有形物上了。例如把表演錄下像來，經(jīng)營音像制品，這個在世貿(mào)組織里屬于服務(wù)貿(mào)易，不屬于商品貿(mào)易。因?yàn)榘逊?wù)固化下來以后，賣固化產(chǎn)品，實(shí)際上賣的還是服務(wù)，并不是賣的盤，那個盤并不值錢。
事實(shí)上，法院已經(jīng)多次遇到知識產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的。例如，出版社丟失作者手稿應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任?時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學(xué)者，均認(rèn)為出版社僅僅負(fù)有物的保管合同中保管者的違約責(zé)任。他們只把著眼點(diǎn)放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復(fù)制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結(jié)論顯然對作者不公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans Marshall則認(rèn)為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利。作者除請求違約賠償之外，還有權(quán)請求作者精神權(quán)利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產(chǎn)權(quán)法官培訓(xùn)班”的答疑。)。這才是真正搞懂了作品真正這種無體受保護(hù)客體與有體受保護(hù)客體的區(qū)別。
無論解釋者們?nèi)绾谓忉專覈睹穹ㄍ▌t》106條明明寫的是無過錯不負(fù)“民事責(zé)任”，而不是“損害賠償責(zé)任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。
此外，我們不要忘了，在物權(quán)責(zé)任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權(quán)法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權(quán)請求”指向的，至少不完全。當(dāng)然，新老學(xué)者都可能在上列出物權(quán)請求中的賠償與債權(quán)請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實(shí)例來說明，可能又是一個令人為難的要求。
進(jìn)一步說，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實(shí)際損失為要件、停止侵權(quán)(或按 部分人所堅持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實(shí)際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且“物權(quán)請求”項(xiàng)下明明又出了一個使用完全相同術(shù)語的“損害賠償”。籠統(tǒng)地斷言“物權(quán)請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，以及“返還原物”之訴 中包含的返還孳息物的情況。
第二，停止侵權(quán)的物權(quán)責(zé)任與損害賠償?shù)膫鶛?quán)責(zé)任，在有些情況下還是可以互替的——它們之間并無形而上學(xué)者所劃的截然分明的界線。
例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當(dāng)作“帝王條款”對待過)時，在下禁令已無實(shí)際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令——亦即認(rèn)可了侵權(quán)的繼續(xù)。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。最近的一個這類判例，是英國最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所作的判決(案例見.)。
說到這里，可能還需要講幾句與本題密切相關(guān)的題外話，亦即所謂“泛財產(chǎn)論”。
在論及債權(quán)與物權(quán)的關(guān)系時，我們現(xiàn)有的不少論述是值得商榷的。
例如：在講民法一般原理時，告訴人們：“財產(chǎn)權(quán)”包括“物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)”等。在講物權(quán)原理時，又告訴人們：“財產(chǎn)權(quán)”包括規(guī)范財產(chǎn)歸屬的物權(quán)法與規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的債權(quán)法。這兩句話怎么能協(xié)調(diào)，可能是個難題。說“物”是財產(chǎn)不大；說財產(chǎn)的“流轉(zhuǎn)”(即“債”)也是財產(chǎn)，就有些費(fèi)解了。過程本身怎么變成了財產(chǎn)，至少從語法語序及邏輯上應(yīng)找個出路。而且，既然債也是財產(chǎn)，那么規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的債權(quán)法是否也規(guī)范債的流轉(zhuǎn)呢?
而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產(chǎn)”范疇，也有些費(fèi)解。實(shí)際上，把債權(quán)(obligation)不加地一概入“財產(chǎn)”范疇，因而導(dǎo)致的邏輯上的難以自拔，古代的民法學(xué)家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經(jīng)一再指出并加以糾正(注：參看J.Austin:Lectures on Jurisprudence， 5th.ed.，London，1885;Zimmermann: Law of Obligations，Capetown，Wetton，Johannesburg，1990，at p26。)。
第二句中斷言“債權(quán)法規(guī)范財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”，至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“合同”，這是規(guī)范的是什么樣的“財產(chǎn)流轉(zhuǎn)”?其次，還忽略了侵權(quán)法(即“債法”的一部分)中無需賠償?shù)哪遣糠秩松砬趾Α?/p>
在上文講到禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實(shí)信用”原則這一適用于民法的“帝王條款”。既然是“帝王”，則“率土之濱，莫非王臣”。但至少“公平”與“公共利益”(還有其他一些原則)似乎不愿稱臣，而是與“誠實(shí)信用”原則平起 平坐地各自覆蓋著不同的領(lǐng)域(當(dāng)然有時會有交叉)。
例如，公共利益原則在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，有時也讓人感到是一個“至高無上”的原則，也可以說是又一個“帝王”吧(當(dāng)然，都是帝王，也就無所謂帝王了)。依照公共利益原則建立起的專利上的強(qiáng)制許可制度，保證了第二專利權(quán)人不受第一專利權(quán)人制約而可以實(shí)用技術(shù)，又保證了在緊急狀態(tài)下某些實(shí)用技術(shù)的廣泛。這些，似乎均與“誠實(shí)信用”關(guān)系不大(注：參看世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的前言、第7條、第8條、第31條等。)。
又如，公平原則有時也讓人感到是“至高無上”的。“公平”與“誠實(shí)信用”有時的確有交叉。但在多數(shù)情況下，它們還是主宰各不相同的領(lǐng)域。
至于講到“公平”與“誠實(shí)信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老的民商事領(lǐng)域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(實(shí)際與我國民法學(xué)者一直推崇的“情勢變更”制度極相近)，是個很好的說明。
就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對某一事實(shí)作過某種不真實(shí)的陳述的”情況，同時還適用于對某個事實(shí)作過某種真實(shí)陳述的情況，而且主要適用于后者。專門適用于“不真實(shí)陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時有個前提條件，即：對方已經(jīng)按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運(yùn)抵港口，要約人就將承擔(dān)裝船的責(zé)任；如果后來要約人表明“我沒有船，不負(fù)責(zé)裝船”，否認(rèn)原來的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運(yùn)送，要約人后來的聲明有可能被法院判為“補(bǔ)充陳述”，而不被視為“反悔”(雖然它實(shí)質(zhì)上是推翻了原有陳述)。到這里為止，適用的是“誠實(shí)信用”原則。
與普通法的禁止反悔法則(estoppel in common law)同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻譯出來，應(yīng)當(dāng)是：“根據(jù)衡平法可以反悔的法則”。這個法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進(jìn)一步發(fā)揮。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實(shí)質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法上最重要的判例之一。后來人們每講起普通法的“禁止反悔法則”時，總要同時介紹衡平法的“可以翻供法則”(至少英國現(xiàn)有的各種合同法教 科書都是如此)。在這里，“誠實(shí)信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是實(shí) 實(shí)在在地適用了。
可見，“誠實(shí)信用”固然是民法中極其重要的一個原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領(lǐng)域，也值得商榷。在公法領(lǐng)域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認(rèn)為這一原則的地位同樣十分重要。況且，的“誠實(shí)信用”作為語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實(shí)踐了自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅(qū)民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實(shí)信用”。所以，總的講起來，在肯定“誠實(shí)信用”原則的重要地位的前提下，我同意一些學(xué)者對“帝王條款”提出的質(zhì)疑(注：參看武漢大學(xué)《法學(xué)評論》2000年第2期。)，這里不過是增加幾個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域及其他民商領(lǐng)域的例子。
最后，隨著數(shù)字技術(shù)的，蓋尤斯即已提出過的權(quán)利及客體的“形”與“體”的，又值得我們再度了。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。正如在物領(lǐng)域，人們不能否認(rèn)亞里士多德是偉大的。但人們同樣不能在伽利略已經(jīng)把自由落體運(yùn)動定律更新了四百年后，仍舊去重復(fù)亞里士多德的定律。
20世紀(jì)末，數(shù)字技術(shù)的普遍應(yīng)用，使我們又在法領(lǐng)域間或聽到歷史上曾有過的兩種議論。在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域，有些膽小的“哲學(xué)家”感到版權(quán)制度已經(jīng)走到了盡頭，其專有性要被淡化。有膽大些的“哲學(xué)家”則感到不僅版權(quán)，包括專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)幾乎都失去了意義。因?yàn)閺摹百|(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式( 發(fā)明專利也不例外)；從“形式”上講，一切形式又都?xì)w結(jié)為數(shù)碼，其差別又何在呢?
與當(dāng)初一部分人認(rèn)為版權(quán)是保護(hù)“形式”，不保護(hù)“”一樣，今天，也有些人把 知識產(chǎn)權(quán)客體在本質(zhì)上屬于“有形無體”的信息這一事實(shí)，與哲學(xué)上的“形式”與“內(nèi) 容”二分法相混淆。實(shí)際上他們并不知道自己在說什么。Dietz當(dāng)初以版權(quán)既保護(hù)作品 的外在形式，也保護(hù)其內(nèi)在形式，解決了不保護(hù)“內(nèi)容”的困惑。今天，我們也應(yīng)告訴 將知識產(chǎn)權(quán)歸結(jié)為只能創(chuàng)作“形式”者：當(dāng)人們創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領(lǐng)域 ，它是實(shí)實(shí)在在的技術(shù)解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術(shù)”必須有“質(zhì)”的區(qū)別， 方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學(xué)意義上的“形式”、“內(nèi)容”之形來說的 。只有形式而無內(nèi)容的專利是無用的花架子，沒有人愿意去實(shí)施，也沒有人可能去實(shí)施。
好在當(dāng)代數(shù)字技術(shù)應(yīng)用中的這種副產(chǎn)品，遠(yuǎn)不及歷史上那兩種無意義的議論廣泛。主要原因是，另一種聲音幾乎把這種無意義的議論完全淹沒了。真正乘上數(shù)字之駒，而沒有反過來被它騎在頭上的更多的人們，開始在研究的闊野上馳騁。一大批腳踏實(shí)地的研究成果開始涌現(xiàn)。這些成果中，固然不乏幼稚之作，但它們終歸是向上的、欣欣向榮的。的確，的信息傳播方式，已使歷史不能重演了。國際上已開展起幾年的對于數(shù)字技術(shù)、互聯(lián)給(不僅僅是給法學(xué)界或知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界)帶來的巨大沖擊的研究，不可能不反映到中國來。國際上多年前已被丟棄的“”，即使在中國被獨(dú)立地再度翻寫出來，也僅僅在版權(quán)角度有點(diǎn)意義(它不是抄襲或沿用，而可能確是“再創(chuàng)的”，或稱“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多數(shù)了解國際知識產(chǎn)權(quán)研究的歷史與現(xiàn)狀者誤認(rèn)為“新”東西。
到這里，又要講幾句題外話。沈達(dá)明教授在其《衡平法初論》中介紹過，在當(dāng)代，缺少了信托制度，則動產(chǎn)、不動產(chǎn)、資金中的相當(dāng)一部分，均難以得到有效的利用。于是原先一直堅持“一物一權(quán)”信條的法國、日本等等，均先后從英美法系引進(jìn)了這一制度。沈達(dá)明教授的書中曾形象地借德國人的話表達(dá)出德國法中的“形而上學(xué)”在面臨 信托制度時遇到的困難：“你認(rèn)為應(yīng)該把信托列入《德國民法典》的‘債權(quán)篇’還是‘物權(quán)篇’?”
真的，如果遇到任何，都只愿走一概念、二定位、三法律體系、四法律關(guān)系的思路，那就有不少路走不通，問題解決不了。歐陸法系國家在20世紀(jì)一再引入英美法系的“預(yù)期違約”、“即發(fā)侵權(quán)”、“反向假冒”等初看起來在法理上說不通的概念及原則，已向歐陸法系法理的學(xué)生們指出：老師都在變化，學(xué)生決不可再墨守陳規(guī)了。
【】
[1]史尚寬.物權(quán)法論[M].：榮泰印書館，1979.547-549.
關(guān)鍵詞：主合同；債權(quán)讓與；仲裁條款
中圖分類號：DF525
文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A
文章編號：1673-291X(2007)10-0135-02
一、問題的提出
對于“債權(quán)讓與”的定義，學(xué)者們眾說紛紜。需要指出的是，在本文中，“債權(quán)讓與”一詞系指債權(quán)人在不改變債的內(nèi)容的情況下，通過協(xié)議將其債權(quán)的全部或部分讓與給第三人的法律行為。由于債權(quán)讓與制度可通過債的自由流轉(zhuǎn)使債權(quán)人的預(yù)期利益盡快轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)利益，大大減少債權(quán)的實(shí)現(xiàn)成本，因此，其在實(shí)踐中得到廣泛應(yīng)用，尤其在建筑、國際貿(mào)易和再保險領(lǐng)域內(nèi)，情況更是如此。
但是，債權(quán)讓與制度對合同相對性的突破也使得這一制度需要解決很多棘手的利益平衡問題，尤其是在規(guī)定了仲裁條款的主合同當(dāng)事人一方將自己的債權(quán)讓與給第三人的情況下，此種讓與對主合同將產(chǎn)生什么影響?不愿接受該條款約束的受讓人或者債務(wù)人往往會說，自己或者對方不是仲裁協(xié)議一方當(dāng)事人，故在主合同債權(quán)的讓與人、受讓人或者債務(wù)人對自己是否受仲裁協(xié)議約束發(fā)生爭議之時，法院或者仲裁庭便會面臨如下兩難困境：一方面，在法律沒有明確規(guī)定和指引的情況下，法院或者仲裁庭兀自推斷未在主合同上簽字的受讓人已經(jīng)接受了該仲裁條款似為對當(dāng)事人自治原則的不尊重；另一方面，沒有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利，不規(guī)定受讓人在受讓主合同債權(quán)的同時也一并自動受讓其中的仲裁條款將大大降低債權(quán)讓與制度的吸引力和實(shí)效。
考慮到關(guān)于主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響這一問題具有很大的現(xiàn)實(shí)意義，我國學(xué)界的研究又相對不足，因此，本文擬就該問題進(jìn)行必要的比較法考察，并對我國的立法選擇提出建議。
二、有關(guān)主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響的比較法考察
在主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響方面，英美法系和大陸法系典型國家的立法以及司法實(shí)踐都比較蕪雜，故對于這一問題的比較法考察只能圍繞相關(guān)國家的立法以及司法實(shí)踐的總體趨勢和典型案例來進(jìn)行。
(一)美國
美國法院的主流看法是，對于受《聯(lián)邦仲裁法》調(diào)整的仲裁而言，需依據(jù)如下兩類規(guī)則來判斷主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響：調(diào)整合同成立的一般性的州法原則、有關(guān)可仲裁性的聯(lián)邦實(shí)體法。根據(jù)受美國許多州采納的《美國合同法重述(第二版)》的規(guī)定，有效的債權(quán)讓與能將讓與人的請求及接受履行的權(quán)利原封不動地轉(zhuǎn)移給受讓人，因此，受讓人有權(quán)像沒有讓與債權(quán)之前的讓與人那樣依據(jù)合同中的仲裁條款提起仲裁。同時，由于“有關(guān)可仲裁性的聯(lián)邦實(shí)體法”――《聯(lián)邦仲裁法》奉行支持仲裁的政策，美國法院往往認(rèn)為，即便主合同清清楚楚地規(guī)定非經(jīng)債務(wù)人書面同意不得讓與合同債權(quán)、讓與人實(shí)際上并未取得債務(wù)人的書面同意就將債權(quán)讓與給第三人了，這類讓與仍然是有效的，受讓人因此有義務(wù)通過仲裁方式解決有關(guān)主合同的糾紛。
需要注意的是，對于主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響這一問題，美國法院并未一直應(yīng)用上述理論解決。比如，在讓與人與受讓人之間屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)，如母子公司關(guān)系的情況下，則美國法院就可能援用“刺破公司的面紗”理論和衡平法上的“禁反言”原則來解決主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響這一問題，并在適當(dāng)情況下得出受讓人有權(quán)根據(jù)仲裁條款進(jìn)行仲裁的結(jié)論。
(二)英國
早期的英國判例對這一問題態(tài)度不盡一致。如在1928年的一個判例中，法院認(rèn)為，合同當(dāng)事人與仲裁員之間的關(guān)系具有人身屬性，故仲裁條款本身不具有可讓與性，并以此為由斷定，在當(dāng)事人一方轉(zhuǎn)讓房屋建造合同項(xiàng)下的應(yīng)收賬款的情況下，仲裁條款無法隨之轉(zhuǎn)讓。但在1946年的一個判例中，法院卻得出了與之相反的結(jié)論。隨著時間的推移，在英國法院中，主張仲裁條款隨著主合同債權(quán)的讓與而自動讓與的觀點(diǎn)漸漸成為主流觀點(diǎn)。比如在一個1990年的判例中，法院指出：“在債權(quán)人讓與訴因(cause of action)的時候，如無相反約定，則正如1925年財產(chǎn)法第136節(jié)所規(guī)定的那樣，有關(guān)該訴因的所有救濟(jì)也都一并讓與。”
該案法官同時認(rèn)為，即便主合同債權(quán)是在仲裁程序進(jìn)行期間讓與的，仲裁條款也仍然能隨著主債權(quán)的讓與而自動讓與。需要注意的是，英國其后的一些案例也堅持了該主張。
(三)法國
對于主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響這一問題，《法國民法典》沒有作出明確規(guī)定。但是，有法國學(xué)者認(rèn)為，在讓與人將主合同的債權(quán)和債務(wù)一并讓與給第三人時，可類推適用《法國民法典》第1122條的規(guī)定解決這一問題――“訂立契約的人應(yīng)被看成是為其本人及其繼承人與權(quán)利繼受人訂立契約，但如契約有相反之明文規(guī)定，或者依契約的性質(zhì)產(chǎn)生相反意義時不在此限。”申言之，可將讓與人理解為當(dāng)初系為受讓人訂立主合同，因此，受讓人自然是仲裁條款的一方當(dāng)事人，享有該條款所帶來的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。在讓與人僅讓與主合同債權(quán)的情況下，法國法院往往將《法國民法典》第1692條的規(guī)定解釋為能用以確定仲裁條款應(yīng)隨主合同債權(quán)一并讓與的依據(jù)：“債權(quán)買賣或讓與包括該債權(quán)的從屬權(quán)利，諸如保證、優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)等。”
綜上所述，在主合同債權(quán)讓與是否導(dǎo)致該合同的仲裁條款自動讓與這一問題上，美、英、法三國的立法以及司法實(shí)踐狀況分別為：
就受美國《聯(lián)邦仲裁法》調(diào)整的仲裁而言，美國法院非常傾向于承認(rèn)主合同債權(quán)讓與將導(dǎo)致仲裁條款自動讓與，這不但與其援用各州合同法的一般原理闡釋仲裁條款有關(guān)，也與其援用奉行支持仲裁政策的《美國聯(lián)邦仲裁法》存在密切關(guān)系。美國法院的支持仲裁傾向甚至使其接受了這樣一種看似匪夷所思的觀點(diǎn)：即便主合同約定未經(jīng)書面同意不得讓與，倘若其沒有明確指出違反此要求的讓與就是無效的讓與，那么，讓與人就可將其所擁有的主合同債權(quán)有效地讓與出去，受讓人也將完好無損地受讓主合同債權(quán)及相關(guān)仲裁條款。
目前，英國法院的主流觀點(diǎn)是，原則上，主合同債權(quán)讓與將導(dǎo)致該合同的仲裁條款自動讓與，而且即便讓與人是在仲裁程序開始后讓與其債權(quán)的，受讓人也可在通知仲裁庭后直接將讓與人取而代之，無需重新提起新的仲裁。
在法國，法院傾向于認(rèn)為仲裁條款自動成為主合同的一部分，雖然有人認(rèn)為基于仲裁條款的獨(dú)立性原則仲裁條款不應(yīng)隨著主合同債權(quán)讓與而自動讓與，但法國法院一直沒有接受這一觀點(diǎn)。后者一直認(rèn)為，如無相反的明確表示，法律假定受讓人已經(jīng)接受了整個主合同，這自然就包括了相當(dāng)于主合同債權(quán)的從屬權(quán)利的仲裁條款。
因此，總體來說，美、英、法三國在這一問題上均持這樣一種態(tài)度：倘若主合同沒有明確禁止，或者主合同中的仲裁條款不具有人身屬性，那么，初步看來，主合同債權(quán)讓與將導(dǎo)致仲裁條款自動隨之讓與。
三、我國的立法選擇
主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響不僅是一個理論問題，更是一個實(shí)踐問題，其常常體現(xiàn)為如下幾種現(xiàn)實(shí)情形：(1)主合同的債務(wù)人對受讓人提起仲裁，受讓人辯稱自己不是仲裁條款的當(dāng)事人；受讓人對主合同的債務(wù)人提起仲裁，后者辯稱受讓人不是仲裁條款的當(dāng)事人。(2)主合同的債務(wù)人對讓與人提起仲裁，讓與人辯稱自己不再是仲裁條款的當(dāng)事人；讓與人對主合同的債務(wù)人提起仲裁，后者辯稱讓與人不再是仲裁條款的當(dāng)事人。(3)主合同的債務(wù)人對受讓人提訟，后者辯稱自己與主合同的債務(wù)人之間存在仲裁條款，法院無管轄權(quán)；反之亦然。(4)主合同的債務(wù)人對讓與人提訟，后者辯稱自己與主合同的債務(wù)人之間存在仲裁條款，法院無管轄權(quán)；反之亦然。
對于上述與主合同債權(quán)讓與有關(guān)的仲裁條款爭議，我國《合同法》、《仲裁法》沒有予以及時調(diào)整：一方面，雖然按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定推測，在主合同債權(quán)債務(wù)一并讓與的情況下，似應(yīng)理解為仲裁條款應(yīng)隨之自動讓與，但這畢竟僅是一種推測，并且對于同樣常見的讓與人僅讓與主合同債權(quán)時該合同的仲裁條款的效力范圍問題，《合同法》并沒有為人們提供任何解決思路。另一方面，盡管《仲裁法》中的確存在有關(guān)仲裁條款獨(dú)立性原則的規(guī)定，但由于該原則在實(shí)踐中并不用于確定主合同債權(quán)讓與時仲裁條款的效力范圍問題，因此，《仲裁法》也沒有為人們提供任何解決思路。立法的缺失不可避免地導(dǎo)致部分法院在處理這一問題時存在較大任意性，長期不能息訟，浪費(fèi)了寶貴的訴訟資源。考慮到倘若將由主合同所產(chǎn)生的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利生硬地剝離開來，不承認(rèn)在主合同債權(quán)讓與的情況下仲裁條款原則上隨之自動讓與的法律無法滿足市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需要，也考慮到美、英、法等代表兩大法系的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家也都奉行原則上允許仲裁條款隨主合同債權(quán)讓與而自動讓與的政策，本文認(rèn)為，我國有必要在將來的立法中明確規(guī)定如下內(nèi)容：
在主合同債權(quán)讓與的情況下，如無相反約定，并且主合同中的仲裁條款不具有人身屬性，則該條款自動隨之讓與。
參考文獻(xiàn)：
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[2] Fouchard，Gaillard & Goldman On International Commercial Arbitration，711-12.
關(guān)鍵詞：純粹經(jīng)濟(jì)損失；侵權(quán)責(zé)任法；規(guī)范模式
中圖分類號：D913 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）17-0139-02
一、純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念
純粹經(jīng)濟(jì)損失這個概念最早起源于英美法系，在英文表述中一般為pure economic loss，是民法學(xué)領(lǐng)域的一個較新的概念。作為大陸法系代表的德國法中也有相應(yīng)的概念――“純粹財產(chǎn)損害”（Reines Vermogenschaden）。但是縱觀各國法律，對其進(jìn)行明確的成文法界定的只有1972年的《瑞典賠償法》，該法典第2條規(guī)定：“根據(jù)本法，純粹金錢上的損失是一種在任何方面與人身傷害和財產(chǎn)損害都沒有關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟(jì)損失。”我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生也對其表達(dá)了自己的見解，是指受害人遭受的經(jīng)濟(jì)上的不利益或稱財產(chǎn)上的損失，這樣的損失并非由受害人的人身傷害或有形財產(chǎn)損害所引起[1]。綜上所述，筆者較認(rèn)同通過對其特征進(jìn)行的界定，純粹經(jīng)濟(jì)損失是受害人直接遭受的、非因受害人的人身或有形財產(chǎn)遭受損害而間接引起的經(jīng)濟(jì)上的不利益或金錢上的損失[2]。
二、純粹經(jīng)濟(jì)損失的分類
在合同法領(lǐng)域內(nèi)，也存在著純粹經(jīng)濟(jì)損失，如期待利益（履行利益）和信賴?yán)妗Ｇ罢呤侵负贤行С闪⒑螅?dāng)事人希望通過合同的履行所帶來的利益，與既存利益方向相反的將來利益。后者則是合同或要約賦予了信賴一方當(dāng)事人所固有的，因信賴可能或已經(jīng)受到的損失的利益，包括財產(chǎn)利益和機(jī)會利益。這兩者雖不以財產(chǎn)和人身實(shí)際損失作為前提，但是兩者都可以通過契約法領(lǐng)域進(jìn)行救濟(jì)，如違約責(zé)任和締約過失責(zé)任，筆者就不再贅述，以下僅就侵權(quán)法領(lǐng)域的純粹經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行簡要分析。
1.反射損失
反射損失（ricochet loss），又稱為關(guān)聯(lián)經(jīng)濟(jì)損失（relational economic loss）：是指加害人（被告）的不法行為侵害了第三人的財產(chǎn)或人身權(quán)利，受害人（原告）與該第三人之間存在著某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，因第三人財產(chǎn)或者人身損害而遭受了進(jìn)一步的損害。英國著名的電纜案件便是這一類型，伯明翰的一家鋼鐵廠由電力公司供電維持運(yùn)作，由于隧道施工單位工人的疏忽大意將電纜損壞，電力公司為修復(fù)電纜切斷供電使鋼鐵廠無法運(yùn)作導(dǎo)致了損失。又如丈夫因交通事故受到嚴(yán)重傷害住院，妻子為照顧丈夫而暫停或放棄工作，由此妻子所受到的損失即為反射損失[3]。
2.轉(zhuǎn)移損失
轉(zhuǎn)移損失（transferred loss），指前述的反射損失中，存在這樣一種情況，即在初始受害人和次級受害人都發(fā)生了損失的情形下，基于法定或約定的原因，原本應(yīng)由初始受害人承擔(dān)的損失被轉(zhuǎn)移至次級受害人承擔(dān)，這類損失即為轉(zhuǎn)移損失。此類情況中，次級受害人損失即為純粹經(jīng)濟(jì)損失，因其人身或者財產(chǎn)未受到直接的侵害。這類轉(zhuǎn)移損失多發(fā)生于財產(chǎn)權(quán)與使用權(quán)分離的定期租賃、買賣和保險合同或其他類似合同。例如，甲和乙訂立了一份長期租賃合同，后在履行過程中因?yàn)楹贤瑯?biāo)的被丙破壞，乙無法獲得租賃合同項(xiàng)下本應(yīng)獲取的利益，這種利益損失就是這類轉(zhuǎn)移性純粹經(jīng)濟(jì)損失。
3.公用設(shè)施損害而導(dǎo)致的損失
這類損害通常不存在具體侵害人，而是由于各種關(guān)聯(lián)行為互相作用導(dǎo)致了一種過失損害的發(fā)生，使得公用設(shè)施遭到關(guān)閉或進(jìn)行維修，從而使得信賴這些設(shè)施的群體遭受純粹經(jīng)濟(jì)損失。例如，日常道路交通因他人肇事而堵塞，堵車人的事務(wù)被迫擱置所導(dǎo)致的系列損失：行程耽誤、路費(fèi)增加、會議無法召開、合同無法簽訂、交易無法進(jìn)行等等[3]。這一系列經(jīng)濟(jì)上的不利益都屬于因公用設(shè)施損害而導(dǎo)致的純粹經(jīng)濟(jì)損失，這是日常生活中最為常見的純粹經(jīng)濟(jì)損失，而且影響范圍十分廣大，使得該類純粹經(jīng)濟(jì)損失一般歸屬于限制獲賠的領(lǐng)域。
4.疏忽的失實(shí)陳述或信息披露而發(fā)生的損失
這種純粹經(jīng)濟(jì)損失是受害人基于信賴他人披露的信息內(nèi)容而采取了某種行動，后因?yàn)榕兜男畔?nèi)容錯誤或不準(zhǔn)確而導(dǎo)致了受害人的損失。此時如果披露信息內(nèi)容的主體與受害人之間無合同關(guān)系，那么受害人的損失因非基于自身財產(chǎn)和人身損害而發(fā)生是屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失。有一個英國的經(jīng)典案例：原告廣告公司，為另一家公司策劃廣告宣傳活動。原告為避免在這次活動中承擔(dān)巨大風(fēng)險，謹(jǐn)慎起見通過自己的開戶行向?qū)Ψ降拈_戶行（被告）寫信詢問其資信狀況。被告行回信稱公司信用良好附帶免責(zé)聲明，后該公司破產(chǎn)，廣告公司承擔(dān)巨大損失[4]。
5.基于對建議和專業(yè)服務(wù)的信賴導(dǎo)致的損失
現(xiàn)實(shí)生活中有大量提供專業(yè)建議或信息的專業(yè)人士，如律師、會計師等。該類主體具有高于一般的注意義務(wù)，因?yàn)榕c其無合同關(guān)系的第三人常常會信賴其提供的建議或提供的專業(yè)服務(wù)而進(jìn)行交易。因此這類專業(yè)人士如因故意或過失而提供了錯誤或虛假的信息而使第三人遭受了純粹經(jīng)濟(jì)損失將承擔(dān)損害賠償責(zé)任。英國有一個遺囑無效案件，立遺囑人因與女兒關(guān)系不合要求律師修改遺囑將女兒排除在繼承人之外，后來他們重修舊好，遂要求律師再改回遺囑，但是由于律師的過失導(dǎo)致遺囑未被改回。此案律師作為專業(yè)人士未盡職而導(dǎo)致了損失的產(chǎn)生需承擔(dān)責(zé)任。
三、純粹經(jīng)濟(jì)損失的規(guī)范模式
現(xiàn)在各國對純粹經(jīng)濟(jì)損失案件主要有以下幾種規(guī)范模式。
1.放任式體系，以法國、意大利和西班牙為代表
這些國家的侵權(quán)法通常都規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的一般條款，因此并未絕對排斥純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償，但也沒有明確將純粹經(jīng)濟(jì)損失視為一種類型。在這些國家的侵權(quán)法范圍內(nèi)，一般可以實(shí)現(xiàn)對純粹經(jīng)濟(jì)損失的救濟(jì)，而無需轉(zhuǎn)而尋求其他救濟(jì)，但是為了限制侵權(quán)責(zé)任的適用范圍，法官通常會巧妙地應(yīng)用其他法律工具來達(dá)到目的[5]。例如法國，在法國法中沒有區(qū)分對純粹經(jīng)濟(jì)損失和非純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)。《法國民法典》第1382條：“任何人因其行為致人損害，如果對損害發(fā)生有過錯的，因承擔(dān)賠償責(zé)任。”和第1383條規(guī)定：“任何人因自己過失或者不謹(jǐn)慎做出的行為致人損害，應(yīng)就此承擔(dān)責(zé)任。”是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般條款的規(guī)定，這兩點(diǎn)被普遍認(rèn)為涵蓋了對幾乎所有權(quán)利和法益的保護(hù)。但在實(shí)務(wù)中，對純粹經(jīng)濟(jì)損失法官常常采取直接因果關(guān)系進(jìn)行限制。
2.實(shí)用式體系，以英格蘭和荷蘭為代表
在這些法域里，法官通過引入法律政策的公開評價和對“注意義務(wù)”的考察實(shí)現(xiàn)對個案里各沖突利益的衡量，而并不直接限制或者認(rèn)可對純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償。這些國家將純粹經(jīng)濟(jì)損失作為一種損失的類型，但救濟(jì)與否取決于具體個案的分析。例如英國法奉行純粹經(jīng)濟(jì)損失一般不予賠償?shù)囊?guī)則（exclusionary rule），但在“疏忽的失實(shí)陳述”一案中，法官通過對當(dāng)事人特殊信賴關(guān)系的考量，認(rèn)許了該特殊關(guān)系產(chǎn)生了保護(hù)他人純粹經(jīng)濟(jì)損失的注意義務(wù)，確立請求損害賠償?shù)睦庠瓌t。此項(xiàng)損失須為可預(yù)見性，請求人和被告之間須有密切關(guān)系，得公平、合理地使被告負(fù)有注意義務(wù)，此案為今后類似案件提供了一個控制水閘機(jī)制（floodgate）[6]。
3.保守式體系，以德國、奧地利、葡萄牙和瑞典為代表
這些法域?qū)兇饨?jīng)濟(jì)損失不予賠償原則堅持最為長久，因?yàn)檫@些國家的侵權(quán)法條款都是列舉式的，而純粹經(jīng)濟(jì)損失并未被納入法律保護(hù)的范圍。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會生活的需要，法官通常會通過適用其他法律手段來實(shí)現(xiàn)對這類損失的救濟(jì)，典型的做法如德國擴(kuò)張合同責(zé)任救濟(jì)的范圍。1896年《德國民法典》第823條和第826條確立了侵權(quán)責(zé)任的基本原則（區(qū)分權(quán)利和利益）。第823條1款通過列舉式的方式明確劃定權(quán)利保護(hù)范圍從而將純粹經(jīng)濟(jì)損失置于了法律保護(hù)范圍之外。第2款和第826條雖然沒有明確限制對純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償，但其獲得救濟(jì)的理由并不是因?yàn)樗鼘儆诩兇饨?jīng)濟(jì)損失，而是給予它違反了保護(hù)他人之法律的規(guī)定或者故意違反善良風(fēng)俗的方式侵害了他人的利益。針對立法的限制，德國司法實(shí)踐發(fā)揮了創(chuàng)造性，法官通過擴(kuò)張合同責(zé)任的適用領(lǐng)域，引入保護(hù)第三人利益合同來間接地實(shí)現(xiàn)對純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償。
四、我國對純粹經(jīng)濟(jì)損失問題該如何借鑒
我國現(xiàn)行立法并無明確的“純粹經(jīng)濟(jì)損失”一詞，學(xué)界尚處于理論探討階段。以張新寶教授為代表的部分學(xué)者曾指出：“該概念的引入與我國既有的法律規(guī)范體系并無沖突，司法實(shí)踐中也具有其操作性。它可以將某些在法律價值觀看來不適宜獲得法律救濟(jì)的損失置于法律保護(hù)的范圍之外，也有助于對某些需要獲得保護(hù)的金錢上的不利益做出公開的利益評價，進(jìn)而確認(rèn)其是否可以獲得法律救濟(jì)。”[3]
筆者認(rèn)為我國可以采取以下模式對純粹經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行保護(hù)。首先，通過合同法和侵權(quán)法對其進(jìn)行分別保護(hù)，使其在各自的調(diào)整對象和領(lǐng)域范圍內(nèi)，發(fā)揮各自的救濟(jì)功能。其次，在采取大陸法系一般性條款的基礎(chǔ)上，借鑒英美法系類型化的保護(hù)模式，針對不同情形采取不同的保護(hù)方法，并明確加害人造成怎樣的后果承擔(dān)怎樣的損失。我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第6條和第7條規(guī)定了一般侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容，第2條將民事權(quán)益進(jìn)行界定，采用了列舉加兜底的開放模式將“純粹經(jīng)濟(jì)損失”納入其中，整體上是對《民法通則》第106條的進(jìn)步，在一定程度上賦予法官自由裁量權(quán)。但作為一個成文法國家，《侵權(quán)責(zé)任法》僅承認(rèn)純粹經(jīng)濟(jì)損失是不夠的，缺乏明確的界限，易造成實(shí)踐中無法救濟(jì)或的情況，因此要對純粹經(jīng)濟(jì)損失提供保護(hù)，其范圍需加以明確和限制。最后，配合其他部門法規(guī)所確定的責(zé)任形式與賠償方式，輔以法官在司法審判中的具體分析和利益衡量為佳[7]。
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關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法學(xué)教學(xué)；民法學(xué)教學(xué)
在1986年的《民法通則》頒布之前，經(jīng)濟(jì)法與民法之間的關(guān)系如何界定就已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界探討的熱點(diǎn)問題。大經(jīng)濟(jì)法學(xué)者堅持經(jīng)濟(jì)法有自己特定的調(diào)整對象，是獨(dú)立的法律部門，大民法學(xué)者則竭力否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性。但是隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立，經(jīng)濟(jì)法與民法之間的關(guān)系發(fā)生微妙的變化。在市場行為中，民法需要經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整，而經(jīng)濟(jì)法也無法將民法拋諸于民事行為之外。正是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法與民法之間這種復(fù)雜關(guān)系，所以對于經(jīng)濟(jì)法學(xué)教學(xué)與民法學(xué)教學(xué)產(chǎn)生深刻的影響，筆者在參考大量文獻(xiàn)和實(shí)際考察的基礎(chǔ)上從民法教學(xué)的特點(diǎn)上來探討經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的構(gòu)建。
一、民法教學(xué)的特點(diǎn)
（一）重分論輕總論。總體而言民法經(jīng)過多年發(fā)展體系相對完整，在民法內(nèi)部分總論與分論，分論同成熟且國際上日益趨一體化的總論相比較，其具體制度的構(gòu)建比較薄弱，而且總論部分枯燥乏味，分論則緊扣社會熱點(diǎn)，這兩方面導(dǎo)致在民法教學(xué)過程中重分論輕總論的現(xiàn)象普遍。
（二）重實(shí)務(wù)輕理論。近幾年來在學(xué)科就業(yè)排名上，法學(xué)一直占據(jù)著排行榜的后三位，為了解決法學(xué)生就業(yè)率的難題，高校紛紛開展法學(xué)教育改革，其中有一項(xiàng)是提高法學(xué)生的實(shí)務(wù)能力，只有法學(xué)生的實(shí)務(wù)能力提升，才能通過以法條運(yùn)用為基礎(chǔ)的司法考試，才能順利實(shí)現(xiàn)就業(yè)。由于高校教育目標(biāo)的調(diào)整難免就導(dǎo)致民法教學(xué)的“短、平、快”。
（三）重縱向輕橫向。民法體系的完整與成熟在一定程度上導(dǎo)致民法發(fā)展路徑的依賴性與自我延續(xù)，因此我們觀察民法教科書或者民法理論書籍會發(fā)現(xiàn)民法的發(fā)展有著自身的縱向維度空間，鮮有涉及其他學(xué)科知識，忽視與其他學(xué)科之間的聯(lián)系。
二、經(jīng)濟(jì)法學(xué)教學(xué)困境
（一）理論體系不完整。與民法理論相比較而言，經(jīng)濟(jì)法理論體系的不完整主要體現(xiàn)在總論上。一方面從事經(jīng)濟(jì)法研究的人數(shù)在不斷上升，另外一方面經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)、定位、理念、調(diào)整對象等問題上分歧嚴(yán)重，眾多學(xué)者各執(zhí)一詞，沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。經(jīng)濟(jì)法分則缺少總論的指導(dǎo)，使得經(jīng)濟(jì)法教材的編著因?yàn)榫幷叩牟煌煌?/p>
（二）研究對象不確定。不可否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法具有極強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性，經(jīng)濟(jì)法是法律化的經(jīng)濟(jì)政策，而經(jīng)濟(jì)政策又會隨著國家經(jīng)濟(jì)形勢的改變而改變，這種情況導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法的研究對象只能隨著經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化亦步亦趨。
三、與民法學(xué)教學(xué)相比經(jīng)濟(jì)法教學(xué)構(gòu)建
（一）總論輕分論。經(jīng)濟(jì)法學(xué)總論與分論是一般與特殊的關(guān)系，總論是主要原則，分論是具體制度。經(jīng)濟(jì)法學(xué)與民法學(xué)相比較，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的理論基礎(chǔ)薄弱，總論與分論相背離，總論分論一體化的路程還很漫長，因此總論分論的協(xié)調(diào)系統(tǒng)化是經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展必經(jīng)之路。在教學(xué)環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)注重對學(xué)生總論知識的灌輸，學(xué)生只有在充分了解總論研究動態(tài)與分歧的基礎(chǔ)上，才能夠?yàn)榉终摰膶W(xué)習(xí)提供指引，才能夠運(yùn)用總論制度與分論知識結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況靈活運(yùn)用。
（二）重理論輕實(shí)務(wù)。經(jīng)濟(jì)法學(xué)教學(xué)目標(biāo)是培養(yǎng)學(xué)生的理論分析運(yùn)用能力，即培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法的理念、原則、框架分析現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的能力。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的理論分析運(yùn)用能力不同于民法學(xué)的實(shí)務(wù)操作能力，實(shí)務(wù)操作能力主要是為了提高學(xué)習(xí)運(yùn)用民法具體制度與規(guī)則解決現(xiàn)實(shí)案例的能力。這種教學(xué)目標(biāo)上的差異主要是因?yàn)閮烧叩恼軐W(xué)基礎(chǔ)不同，經(jīng)濟(jì)法學(xué)哲學(xué)基礎(chǔ)是社會本位，民法學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)是個人本位。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的社會本位屬性導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法學(xué)在與具體實(shí)務(wù)關(guān)系密切度上沒有民法學(xué)聯(lián)系精密。
（三）重橫向輕縱向。經(jīng)濟(jì)法是現(xiàn)代法，這就決定了經(jīng)濟(jì)法的理論根基沒有民法深厚，經(jīng)濟(jì)法也沒有形成自身內(nèi)在的發(fā)展路徑，因此經(jīng)濟(jì)法還可以通過吸收其他學(xué)科的知識來發(fā)展和完善自身，在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)體系上注重對其他學(xué)科的穿插學(xué)習(xí)，不能故步自封。此外經(jīng)濟(jì)法學(xué)受概念法學(xué)與注釋法學(xué)的影響，存在本本主義，絕對主義，所以在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)過程中要緊扣時代的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，將經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀聯(lián)系起來學(xué)習(xí)和理解。
四、結(jié)語
經(jīng)濟(jì)法學(xué)與民法學(xué)之間不存在主次之分，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別，因此在教學(xué)模式方面兩者既有共同點(diǎn)也有不同點(diǎn)。事實(shí)上民法學(xué)的發(fā)展體系相對完整，因此民法學(xué)在教學(xué)上重分論重實(shí)務(wù)重縱向、輕總論輕理論輕橫向，而經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展時間較為短短暫，經(jīng)濟(jì)法學(xué)是經(jīng)濟(jì)政策法律化的結(jié)果，所以在經(jīng)濟(jì)法學(xué)教學(xué)上應(yīng)當(dāng)重總論重理論重橫向、輕分論輕實(shí)務(wù)輕縱向。
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由于許多締約國除參加該公約外，還制定了關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的國內(nèi)立法，有些締約國同時還簽訂了涉及這一事項(xiàng)的其它雙邊或多邊條約，因此在《紐約公約》的具體適用中便存在著一個值得關(guān)注的問題，即如何處理《紐約公約》與國內(nèi)法以及其它條約的關(guān)系。對此公約在其第7條(1)款中規(guī)定：“本公約之規(guī)定不影響締約國間所訂立的關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的多邊或雙邊協(xié)定的效力，也不剝奪任何利害關(guān)系人在被申請承認(rèn)和執(zhí)行地國的法律或條約許可的方式及范圍內(nèi)援用仲裁裁決的任何權(quán)利。”⑷上述第7條(1)款2項(xiàng)(加著重號的文字)說明當(dāng)事人在向《紐約公約》締約國申請承認(rèn)和執(zhí)行某一公約范圍內(nèi)的仲裁裁決時，既可選擇公約作為請求的依據(jù)，也可選擇被申請承認(rèn)和執(zhí)行地國的有關(guān)國內(nèi)立法或該國締結(jié)的有關(guān)其它條約作為請求的依據(jù)。也就是說，“第7條(1)款2項(xiàng)的規(guī)定給了當(dāng)事人一項(xiàng)自利，即他可以援引關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的國內(nèi)立法或雙邊或其它多邊條約的規(guī)定申請執(zhí)行某一仲裁裁決，從而不再以《紐約公約》作為申請執(zhí)行的依據(jù)。”⑸研究《紐約公約》的著名專家皮特·桑德斯教授在解釋公約上述條文時也曾指出；“公約進(jìn)一步闡明了該公約將不剝奪任何利害關(guān)系人在被申請承認(rèn)和執(zhí)行地國的法律或條約許可的方式及范圍內(nèi)援用仲裁裁決的任何權(quán)利。換言之，如果在被申請承認(rèn)和執(zhí)行地國境內(nèi)有效的國內(nèi)立法或其它條約提供了比《紐約公約》更為有利和優(yōu)惠的權(quán)利(morefavourableright)，則申請執(zhí)行裁決的一方便可援引和利用該項(xiàng)更為有利和優(yōu)惠的規(guī)定并以此取代公約的相關(guān)規(guī)定。”⑹故此，公約第7條(1)款第2項(xiàng)的規(guī)定被稱為公約中的“更優(yōu)權(quán)利條款”(more-favourable-right-provision)。⑺
“更優(yōu)權(quán)利條款”在處理公約與國內(nèi)立法和其它條約關(guān)系方面有面有著重要意義。⑻例如，在某一國家申請承認(rèn)和執(zhí)行一項(xiàng)外國仲裁裁決時，該國既參加了《紐約公約》，同時又制定了關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的國內(nèi)立法。如果該裁決未滿足公約要求的執(zhí)行條件，則當(dāng)事人仍可適用被請求國的其它立法使該裁決得以執(zhí)行。否則，如果排他性地單獨(dú)適用公約就會產(chǎn)生一個問題，即那些不完全符合公約承認(rèn)和執(zhí)行條件的裁決將會被擱置。所以，“更優(yōu)權(quán)利條款”是公約積極促進(jìn)和支持執(zhí)行外國仲裁裁決目標(biāo)的又一具體體現(xiàn)，“它為無法適用紐約公約進(jìn)行執(zhí)行的案件開辟了新的執(zhí)行依據(jù)。”⑼
關(guān)于公約中制定該條款的目的，德國科隆上訴法院曾在判例中作了如下的準(zhǔn)確論述：“這一規(guī)定的理由在于避免剝奪當(dāng)事人依據(jù)被請求國國內(nèi)法律中更為優(yōu)越有利的條件去請求執(zhí)行其裁決。”⑽
從立法和司法實(shí)踐來看，有些國家關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的國內(nèi)立法確比公約中的某些規(guī)定更有利于裁決的執(zhí)行。例如，《紐約公約》第5條(1)款(甲)項(xiàng)明確將仲裁協(xié)議的無效直接作為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行裁決的理由之一。相反，按照德國法律，如果仲裁協(xié)議的無效可以在裁決作出國通過撤銷裁決的訴訟加以救濟(jì)的話，則仲裁協(xié)議的無效不能成為在德國境內(nèi)拒絕執(zhí)行裁決的理由。⑾也就是說，從德國法中專門規(guī)定拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決理由的民訴法典第1044條來看，未將仲裁協(xié)議的無效作為拒絕執(zhí)行的一項(xiàng)直接理由。在此情況下，當(dāng)事人只能以仲裁協(xié)議無效為由向裁決作出國申請撤銷該裁決，然后再以第1044條認(rèn)可的裁決已被撤銷這一理由要求拒絕執(zhí)行裁決。這一點(diǎn)說明德國法與公約是不同的，它表明了德國法的規(guī)定比公約第5條(1)款(甲)項(xiàng)更有利于外國裁決在德國的執(zhí)行。德國最高法院曾經(jīng)有一個案子涉及到執(zhí)行一項(xiàng)在南斯拉夫作出的裁決。本案中住所在德國的被告反對在德國境內(nèi)執(zhí)行該裁決。其反對理由是本案的仲裁協(xié)議僅被記載于雙方中介人的筆記中，因而不符合書面形式的要求，是無效的。德國最高法院則駁回了被告的主張。法院認(rèn)為，根據(jù)《德國民事訴訟法典》第1044條，⑿除非外國裁決依其應(yīng)適用的仲裁法(本案即南斯拉夫仲裁法)尚不具有法律效力，否則應(yīng)在德國得到執(zhí)行。同時南斯拉夫仲裁法規(guī)定，一項(xiàng)仲裁裁決作出后的30天內(nèi)，當(dāng)事人可以仲裁協(xié)議無效理由申請法院撤銷該裁決。由于本案被告未向南斯拉夫法院申請撤銷該裁決，所以該裁決按決定其效力的南斯拉夫法律已經(jīng)生效，故被告反對執(zhí)行的理由在德國法院是不能接受的。⒀法國最高法院關(guān)于“NorsolorV．Pabalk”一案的判決則是適用公約“更優(yōu)權(quán)利條款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按國際商會仲裁規(guī)則在維也納設(shè)立的。仲裁庭認(rèn)為自己無法選擇某一合適的國內(nèi)法適用于解決案件的實(shí)體爭議，因而決定適用國際商人習(xí)慣法(InternationalLexmercatoria)并強(qiáng)調(diào)遵循誠實(shí)信用的原則。由于仲裁案的被告一方敗訴，因此被告向該裁決作出地的維也納上訴法院訴請撤銷該裁決。維也納上訴法院認(rèn)為本案仲裁庭未能很好地履行職責(zé)，無視國內(nèi)法的選擇適用而去適用國際商人習(xí)慣法；同時法院還認(rèn)為國際商人習(xí)慣法是“其有效性值得懷疑的世界法”。因此該法院撤銷了部分裁決。然而上述仲裁案中勝訴的原告則針對已被奧地利維也納法院撤銷的部分裁決向法國法院申請執(zhí)行。如何對待原告的執(zhí)行申請成為法國法院面臨的棘手問題。按照法國和奧地利均已參加的《紐約公約》第5條(1)款(戊)項(xiàng)規(guī)定，承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決的申請可因該裁決已在作出國被有關(guān)主管機(jī)關(guān)撤銷或停止執(zhí)行而加以拒絕。但是法國國內(nèi)法在原則上未將“裁決被作出地國的法院撤銷或停止執(zhí)行”作為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決的理由。⒂最后，法國法院依照《紐約公約》中的“更優(yōu)權(quán)利條款”批準(zhǔn)了原告的執(zhí)行申請。除法國和德國外，荷蘭國內(nèi)法律關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行境外仲裁裁決的條件也比公約更為有利和優(yōu)惠。例如，《荷蘭民事訴訟法典》第1076條(2)款規(guī)定，缺乏有效的仲裁協(xié)議不應(yīng)構(gòu)成拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的理由，如果援引該無效理由的一方當(dāng)事人已參加了仲裁程序并且在提出答辯以前，沒有以缺乏有效的仲裁協(xié)議為由提出仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯。⒃而《紐約公約》則沒有出現(xiàn)類似于荷蘭這樣的規(guī)定。1994年12月荷蘭鹿特丹的地區(qū)法院在“IsaacGlecerV．MoseslsraelGlecer”一案中涉及到承認(rèn)和執(zhí)行一項(xiàng)由以色列作出的仲裁裁決。⒄該案成為荷蘭法院依據(jù)公約“更優(yōu)權(quán)利條款”適用荷蘭上述國內(nèi)立法條文的很好事例。
通過對“更優(yōu)權(quán)利條款”案例的分析可以看出，公約該條款的存在和適用會給申請執(zhí)行裁決案件中的被告造成預(yù)想不到的被動局面。例如，原告向德國法院申請執(zhí)行一項(xiàng)針對德國被告的外國裁決，而作出該裁決所依據(jù)的仲裁協(xié)議按照裁決作出地國家的法律可能屬于無效協(xié)議。但該被告未向裁決作出地國家的法院(或其它主管機(jī)關(guān))提起申請撤銷該裁決的訴訟，而是期望著將來原告一旦在德國申請執(zhí)行該裁決時援引公約第5條(1)款(甲)項(xiàng)規(guī)定，以仲裁協(xié)議無效為由拒絕執(zhí)行該裁決。被告的這種想法是很危險的。因?yàn)橐坏┰娌灰拦s而依“更優(yōu)權(quán)利條款”援引對其更為有利的德國國內(nèi)法申請執(zhí)行該裁決時，被告反對執(zhí)行的理由將不被法院所接受。而此時如果被告再向裁決作出國去申請撤銷裁決，可能申請撤銷的法定時限已過。⒅故對在仲裁中敗訴并在象德國、法國、荷蘭這樣的國家擁有住所或財產(chǎn)的當(dāng)事人來說一定要警惕對方當(dāng)事人對“更優(yōu)權(quán)利條款”的引用。
在研究“更優(yōu)權(quán)利條款”時還會遇到這樣一個問題，即從公約第7條(1)款的文字表述來看，“任何利害關(guān)系人”都不能被剝奪“在被申請承認(rèn)和執(zhí)行地國的法律或條約許可的方式及范圍內(nèi)援用仲裁裁決的任何權(quán)利”。這里的“任何利害關(guān)系人”一語引發(fā)了兩個新的問題。第一個問題是究竟誰有權(quán)引用“更優(yōu)權(quán)利條款”。也就是說是否只有申請執(zhí)行的一方才能在公約和有關(guān)執(zhí)行外國裁決的國內(nèi)立法或其它條約之間進(jìn)行選擇適用?還是被申請人也有選擇適用的權(quán)利?如果允許被申請人選擇的話，他肯定會挑選可能導(dǎo)致拒絕執(zhí)行的規(guī)定，那就意味著公約允許選擇適用更便于阻礙裁決執(zhí)行的法律或條約規(guī)定。⒆所以，盡管公約用語中的“任何利害關(guān)系人”在表面上看似乎是廣義的，但它只能對申請執(zhí)行方有意義。例如，對一些按《紐約公約》規(guī)定可以執(zhí)行的裁決，如果改用某些國家的國內(nèi)法則可能被拒絕執(zhí)行。因?yàn)檫@些國家的國內(nèi)法比公約規(guī)定的可執(zhí)行條件更加苛刻和煩瑣。⒇如果被申請人可以援引對其有利的國內(nèi)法，則意味著這類裁決將得不到執(zhí)行。這種結(jié)果的出現(xiàn)不僅與公約促進(jìn)和支持裁決的執(zhí)行這一宗旨相背離，而且也與前述的“更優(yōu)權(quán)利條款”本身的目的(即使盡可能多的裁決得到執(zhí)行)相抵觸。著名專家A·范登伯格教授曾分析指出：“公約第7條(1)款事實(shí)上闡述了兩項(xiàng)不同的權(quán)利。第一項(xiàng)權(quán)利是指當(dāng)事人享受仲裁裁決利益的權(quán)利；第二項(xiàng)權(quán)利是選擇更有利和更優(yōu)惠的執(zhí)行依據(jù)的權(quán)利(即更優(yōu)權(quán)利條款)。而公約第7條(1)款實(shí)際上只將上述第二項(xiàng)權(quán)利賦予了擁有第一項(xiàng)權(quán)利的人。從原則上講，擁有第一項(xiàng)權(quán)利即享受裁決本身利益的人只能是申請執(zhí)行方；被申請人按裁決本身規(guī)定主要是履行義務(wù)而不享受權(quán)益(即未擁有第一項(xiàng)權(quán)利)。因此，從邏輯上講，更優(yōu)權(quán)利條款也只能由申請執(zhí)行方引用”。（21）除學(xué)者們的觀點(diǎn)外，將“任何利害關(guān)系人”限定為申請執(zhí)行方的這一解釋實(shí)際上也已得到實(shí)踐的支持。一方面法院在現(xiàn)有案例中均認(rèn)為申請執(zhí)行方可依“更優(yōu)權(quán)利條款”自由選擇更加有利的國內(nèi)法作為執(zhí)行依據(jù)；另一方面目前尚沒有一個關(guān)于法院支持被申請人引用“更優(yōu)權(quán)利條款”去自由選擇國內(nèi)法的案例。總之，根據(jù)上述的分析，申請執(zhí)行方可選擇公約以外更有利于裁決執(zhí)行的國內(nèi)法作為執(zhí)行依據(jù)；在此情況下，被申請人只能服從這一選擇，他不能辯稱由于公約對他更有利而主張適用公約。由“任何利害關(guān)系人”一語引發(fā)的第二個問題是：除了申請執(zhí)行方要求引用“更優(yōu)權(quán)利條款”外，受理執(zhí)行申請的法院能否自行主動適用這一條款。對此法國最高法院在前述的“NorsolorV．Pabalk”一案中作了肯定的回答。（22）
在承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決方面，“更優(yōu)權(quán)利條款”的產(chǎn)生還開創(chuàng)了國際條約與締約國國內(nèi)法相互關(guān)系中的新規(guī)則，即公約的規(guī)定并不具有超越執(zhí)行地國國內(nèi)法的效力。曾經(jīng)有一家德國上訴法院在執(zhí)行一項(xiàng)由羅馬尼亞仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決時認(rèn)為，《紐約公約》的效力優(yōu)于德國國內(nèi)法中有關(guān)執(zhí)行外國裁決的民訴法典第1044條的規(guī)定。德國最高法院則糾正了上訴法院的這種觀點(diǎn)。德國最高法院指出，由于公約第7條(1)款中包含了最優(yōu)惠待遇原則(Theruleofmostfavourabletreatment)，該原則允許申請執(zhí)行方選擇以執(zhí)行地國國內(nèi)法為依據(jù)執(zhí)行其裁決，因此《紐約公約》不具有排除適用德國民訴法典第1044條的優(yōu)越地位。（23）
從中國目前實(shí)際情況來看，除參加了《紐約公約》外，我國國內(nèi)立法中沒有關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的專門規(guī)定。（24）因此，凡在中國以外的其它《紐約公約》締約國境內(nèi)作出的裁決，當(dāng)事人申請中國法院執(zhí)行時尚無法援用“更優(yōu)權(quán)利條款”。但是，對我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)和按《仲裁法》重新組建的其它仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，如果一方當(dāng)事人向締結(jié)了《紐約公約》的外國法院申請執(zhí)行該裁決時，則雙方均應(yīng)十分關(guān)注“更優(yōu)權(quán)利條款”可能給自己帶來的利弊。另外，對在外國作出的涉及我國當(dāng)事人的仲裁裁決，如果該裁決在其作出國和中國以外的公約締約國申請執(zhí)行時，同樣可能面臨著“更優(yōu)權(quán)利條款”的適用問題。由此可見，對“更優(yōu)權(quán)利條款”的研究掌握具有較高的應(yīng)用價值。
注釋
＊西北政法學(xué)院國際法教授、吉林大學(xué)國際法學(xué)士（1985）、中國政法大學(xué)國際法碩士（1988）。
1、該公約的正式中文本載于《聯(lián)合國條約集》第330卷(1959年)，第50—54頁。我國于1986年成為該公約締約國。
2、VivienneM．Ashman，NewYorkConventionandChina''''sOneCountry，TwoSystems，NewYorkLawJournal，1998。
3、AlbertJanvandenBerg，TheNewYorkArbitrationConventionof1958（K1uwer，1981），atP．1。
4、為使該條款的文字表述和理解更加準(zhǔn)確，此處摘錄公約英文本的相應(yīng)條文以便參考：“ArticleVII(1)：TheprovisionsofthepresentConventionshallnotaffectthevalidityofmultilateralorbilateralagreementsconcerningtherecognitionandenforcementofarbitralawardsenteredintobytheContractingstatesnordepriveanyinterestedpartyofanyrighthemayhavetoavailhimselfofanarbitralawardinthemannerandtotheextentallowedbythelaworthetreatiesoftheCountrywheresuchawardissoughttobereliedupon．”
5、AlbertJanvandenBerg，NewYorkConventionofl958consolidatedcommentary，YearbookCommercial．Arb''''nXXI(1996)，P．513．
6、PieterSanders，Commentary，YearbookCommercialArbitrationVol．Ⅱ(1977)，P．255atP．263．
7、同注（5），atP．81．
8、限于篇幅原因，本文僅從公約與國內(nèi)立法的關(guān)系角度去分析“更優(yōu)權(quán)利條款”。
9、同注（5）。
10、PieterSanders,CourtDecisionsonNewYorkConvention1958，Yearbook
CommercialArbitrationVol.Ⅲ（1978）.
11、同注（5），atPP．514--515．
12、該條款的中文譯本參見《中華人民共和國仲裁法全書》，法律出版社1995年版，第628頁。
13、同注（3），atP．89．
14、有關(guān)本案情況的介紹參見AlanRedfernandMartinHunter，LawandPracticeofInt''''lcommercialArb．，2thEdition，Sweet&Maxwell1991，atP．470．
15、法國國內(nèi)法關(guān)于拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決的理由主要規(guī)定在《法國民事訴訟法典》第1502條之中。該條的中文本參見程德鈞、王生長主編《涉外仲裁與法律》(第二輯)，第36頁。
16、該條款的中文譯本參見《中華人民共和國仲裁法全書》，法律出版社1995年版，第646頁。
17、該案的詳細(xì)案情可參見YearbookCommercialArbitration，Vo1．XXI(1996)，atPP．635－637.
18、同注（3），atP．83．
19、同注（5），atP．514．
20、例如，意大利民法典第1341和1342條要求對出現(xiàn)在格式或標(biāo)準(zhǔn)合同中的仲裁條款須經(jīng)書面形式的特別批準(zhǔn)。這一規(guī)定比《紐約公約》第2條(2)款的要求更為嚴(yán)格。
21、同注（3），atP．85．
22、SeeYearbookCommercialArbitration，Vol．X1pp．484--491．
