時間：2023-06-01 09:32:54
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政法律關系，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
行政法律關系 的產生，是指因法定事由出現后，行政法律關系的主體之間按法定的權利義務模式（即行政法律關系模式）形成必然的權利義務的聯系。但這種聯系又可分為應有聯系和實有聯系兩種情況。應有聯系是指當某種條件具備后，主體雙方就自然形成一定的權利義務關系，無論主體是否意識到，或者主體是否承認它。如公民一旦取得達到應繳納稅款的收入，稅收機關就與之自然形成應有的法定征納稅關系，無論公民是否知道或承認自已有應納稅的義務，或者無論稅收機關是否已主張公民必須繳納稅收。實有聯系是指當某種條件具備后，主體雙方在自然形成一定的權利義務關系的基礎上積極主動地主張這種聯系。實有聯系是有意識、有行為的聯系，是人們付諸實際的聯系。在這里，將兩種聯系分開是有重要實踐意義的。應有聯系是實有聯系的基礎；但應有聯系是理想狀態的，從某種意義上講是理論上的聯系。有時它可以實現，如公民在雙方權利義務自然形成后主動履行了自己的義務。有時它可能永遠得不到實現，如公民不知自已已得到的收入應當納稅，稅務機關也不知公民已有這一收入；或者公民知道自已的收入應當納稅，但沒有申報致使稅收機關不知道，由于稅收機關不知道而未予主張和處理，這就使雙方應有的權利義務關系只具理論意義，而實際上無法實現。實有聯系是人們有意識、有行為的聯系，因而是人們積極要求實現的聯系，通常它能最終得以實現。如一旦公民取得應納稅的收入，稅務機關就告之應有的征納稅關系已經形成，積極主張自已的征稅權利和公民納稅的義務，要求公民按法律規定履行納稅的義務，這種積極主張的行為使雙方的權利義務聯系成為實有的聯系并促成其最終實現。顯然，實有的權利義務聯系比應有的權利義務關系更重要，也更有意義。
以上述兩種聯系的不同為標準，我們可以將行政法律關系的產生分成潛在的產生與實際的產生兩種形態。
行政法律關系潛在的產生，就是人們之間形成的只是應有的權利義務聯系，即在行政法規定的某種情況出現后，人們依法應當具有的權利義務關系。行政法律關系實際的產生，則是人們之間已經形成的實際性的權利義務關系。過去人們研究法律關系的產生時并不區分兩者，似乎權利義務關系只要產生就萬事大吉，結果導致不能細致觀察權利義務的產生與權利義務的實現之間的不同過程，而且對促使權利義務關系的最終實現也不能產生積極的意義。
行政法律關系潛在的產生與實際的產生在要求上是不同的。
潛在的產生只要求具備以下兩個條件：
第一，行政法事先規定了一定的權利義務模式以及適用這種模式的條件；
第二，適用這種模式的條件實際發生。條件一旦具備，則主體間就自然具有了模式規定的權利義務關系，即雙方的行政法律關系就潛在地產生了。
實際的產生則必須要求具備以下三個條件：
第一，行政法事先規定了一定的權利義務模式以及適用這種模式的條件；
第二，適用這種模式的條件實際發生；
第三，主體一方或雙方以其行為積極主張適用這種模式，確認各自的權利義務并催促行使權利和履行義務。主體積極主張適用某種權利義務模式的行為如，權利主體以自已的行為開始主張自己的權利和對方的義務，并催促義務一方及時履行義務。這種主張權利可能是直接向應履行法定義務的一方主張，也可能是通過一個擁有法定權力的國家機構，借助國家權力向應履行法定義務的一方主張。此時，行政法律關系就是實際的產生。
應當看到，行政法律關系潛在產生的條件與行政法律關系實際產生的條件之間的差別確有區分的意義。前者指的是在現實生活中出現了什么情況，就自然應適用規定的行政法律關系模式；而后者則是指在前一種情況的基礎上，主體還要有積極的主張，或者說要積極明確權利義務關系并督促一定權利義務關系的實際運行。兩者的這種差別過去人們常常不注意。如有的學者這樣表述一定的行政法律關系的產生：“嚴重自然災害引起國家救濟災民的行政法律關系的產生”。 筆者認為，這一說法中所指的“產生”，如果是指國家與災民之間因出現嚴重自然災害而應當具有救助權利義務關系是正確的，但如果是指國家與災民之間已經發生了救助權利義務關系，則是不正確的。 這里就有一個未區分行政救助法律關系潛在產生的條件與行政救助法律關系實際產生的條件的問題。以下略作分析。
適用法定的行政救助法律關系的模式是有條件的，即“法定情形”出現才應當 （僅僅是應當） 適用這種關系模式作出處理。這里的所謂“法定情形”，就是指有了一定的法律事實 （如發生災害）。但這種“法定情形”所帶來的還只是“應當”適用行政救助法律關系模式而已。這種應當性不等于行政救助法律關系實際就產生了。在本屬“應當”、而當事人并不知道的情況下，行政救助法律關系就不能實際產生。具體地講，嚴重的自然災害發生本應產生國家與災民之間的行政救助法律關系，但僅此是否就實際上產生了國家救濟災民的行政法律關系呢？當然不是。如在不知災害發生的情況下，國家是不可能實際形成與災民的救助關系的。這時，只有當災民報告了災情并積極主張國家對自己的救助義務時，國家與災民的行政救助法律關系才實際上產生形成。這也就是說，能適用行政救助法律關系模式的法律事實出現，并不必然使行政救助法律關系實際產生。如果人們不積極主張自己的權利或要求對方履行義務，這時的法律關系產生往往只是“應當如此”而不是“實際如此”，它是空洞而不具有實際意義的。
將行政法律關系潛在產生的條件與行政法律關系實際產生的條件區分開來有一定的理論與實踐意義。
第一，它可以使人們在一定的法律事實發生后，不是消極等待、聽之任之，而是積極按法律規定的權利義務關系去主張自己的應有權利，否則就不能及時有效地用法律武器保護自己，也可能會因此失去實際形成權利義務的時機，如延誤了法定期限，錯過了時效等等。
第二，它強調了當事人的行為對實際形成行政法律關系的重要性，引導我們注重當事人的法律行為對明確、固定各自權利義務并催促實現權利義務的必要作用。行政法規范對權利義務關系的規定不可能自動實現，它必須通過人們的法律行為，如果不能看到這一點，就會出現錯誤的法律實踐。
第三，它可以完善行政法律關系的理論。由于產生行政法律關系的兩種形態在條件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件與法律行為為條件），有一部分則不一致（實際產生的條件有時需要主體的積極主張行為）。從理論上對其予以正確認識并劃分其區別，是有益于行政法律關系理論科學化的。
行政法律關系的實際產生，強調主體在條件具備時對法定權利義務關系的實際主張，而不是強調主體對權利義務的應當享有。這樣它必須依靠主體的積極態度和行為來體現。有時沒有主體的這種態度和行為，是無從反映主體與他方實際上具有一定的權利義務關系的。行政法學界長期認為，法律事件與法律行為都能使行政法律關系產生形成。筆者認為這不夠清楚。事實上，法律事件并不能使行政法律關系實際上形成。法律事件是不以人的意志為轉移的客觀事件。這類事件出現后，只能使行政法律關系的實際產生成為可能。如《中華人民共和國人民警察法》規定，人民警察有義務參加搶險救災。在這里，災害、險情的發生就是法律事件；一旦這種法律事件出現，就符合了行政法對人民警察與受難者之間行政法律關系的規定。但這并不是這種行政法律關系的實際產生。行政法律關系的實際產生還需要主體開始有履行義務的行為，或主張權利的行為。如果沒有這種行為，行政法律關系仍沒有實際運行，仍只是處于理想的、潛在可能的狀態。
行政法律關系的產生從另一角度看也是行政法律關系預定模式被適用的結果。如前所述，行政法律關系的模式是行政法對在何種情況下將形成何種權利義務的狀況的規定。它只是一種具有普遍適用意義的樣板格式，是靜態的，沒有具體化和人格化。行政法律關系的產生就是行政法律關系模式的適用；換言之，是行政法律關系模式在現實中的具體化、人格化。當然，行政法律關系的產生與行政法律關系的實現也有不同。行政法律關系的產生是行政法律關系模式中的權利義務對具體人的落實，而行政法律關系的實現是行政法律關系模式中的權利義務被最后行使或履行完成。
行政法律關系的模式與行政法律關系的產生也有聯系。其聯系在于，行政法律關系的模式是行政法律關系產生和實現的依據和指示樣式，前者與后兩者在內容上是重合的。但很明顯，從行政法律關系的模式到行政法律關系的產生有一定距離，行政法律關系的模式被適用后就使行政法律關系得以產生，這就需要了解行政法律關系模式的適用問題。
二、行政法律關系模式的適用
（一）適用行政法律關系模式的條件
法律所規定的法律關系的模式是多種多樣的，這些不同的模式分別針對不同的生活現象。對這些法律關系的確定通常是總結過去已有的社會生活的原形而來，同時更是對未來社會生活的預見和指引。那么，只有當某種社會生活現象出現時，才能適用相應的行政法律關系模式；只有當一定的社會生活現象出現時，才能對照已定的法律關系模式看是否一致并進而適用該模式。這就是說，一定的社會生活現象出現，就是適用一定的法律關系模式的條件。
行政法設定的法律關系模式在何種社會生活出現的情形下可以被適用，通常行政法要作具體規定。行政法的這些規定總稱為法律事實，它包括法律事件和法律行為兩種情況。
1、適用行政法律關系模式的法律事件
一般認為，法律事件包括社會事件和自然事件 ，都是不以人們的意志為轉移的事件。社會事件即社會變革，自然事件是自然的變化。但社會變革和自然變化發生后能否都適用現存的行政法律關系的模式呢？筆者的回答是否定的。適用現存行政法律關系模式的通常是自然變化而不是社會變革。社會變革為什么不能成為可適用行政法律關系模式的法律事實？筆者認為，這是因為社會變革一般不屬于預定的行政法律關系的模式；相反，社會變革往往要打破原有的行政法律關系模式。社會變革引起社會制度的根本性變化，這種變化要超出既定行政法律關系的模式。它可能是制定新型行政法律關系模式的起因，但卻不在原有行政法律關系的確定范圍之內，否則也就不成其為社會變革。但是，社會變革卻是行政法律關系變化的條件，因為它能引起原有行政法律關系的消滅，使原有行政法律關系中的權利義務也歸于消滅。由于國家行政職能與國家秩序、社會秩序有緊密的聯系，社會變革對國家行政職能有根本性的影響，因而社會變革能直接決定行政法律關系的變更和消滅。從常規而言，只有自然變化才是適用行政法律關系模式的基本法律事實。
自然變化是因自然現象而形成的不以人的意志為轉移的變化。主要有人的客觀變化、物質的客觀變化和自然界的客觀變化。
人的客觀變化指不以人自己的主觀意愿而自然發生的人的機體變化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客觀變化能導致多種行政法律關系模式的適用。如人的出生將能導致人口登記行政法律關系模式的適用，人的衰老將能導致社會保障行政法律關系模式的適用，人的死亡將能導致戶口注銷行政法律關系模式的適用。
物質的客觀變化指物質的自然變化，如物品因腐爛變質而失去價值，房屋因達到一定年限而成為具有保護價值的重要文物。物質的客觀變化也將能導致一定行政法律關系模式的適用。如房屋因年代久遠成為文物時，能導致文物保護法律關系模式的適用，或導致行政征收法律關系模式的適用。
自然界的客觀變化指自然界的變化，如自然災害等。自然界的客觀變化也能導致大量行政法律關系模式的適用，如自然災害的發生，就能導致行政救助法律關系模式的適用，或者減免稅收法律關系模式的適用等等。
2、適用行政法律關系模式的法律行為
法律行為 是適用行政法律關系模式的另一個主要法律事實。但對這種法律行為先有兩個理解性的問題需要說明：
第一，這里所稱的法律行為，一定是行政法預先規定的行為，即行政法預先規定只有這類行為才能產生行政法上的后果──引起行政法律關系模式的適用，或者說行政法預先已確定只有這類行為才能引起行政法律關系的產生。正因為法律對這種行為有確定，這種行為才稱之為“法律行為”。法律確定某些行為能產生法律后果，這是法律的明示、預定和限制，不屬于這樣范圍的行為是不能適用相應的法律關系模式的。明確這一點的意義在于，要求人們特別是具有行政權力的行政主體依法辦事，依法行政，不能任意適用或不適用行政法律關系的模式。如法律規定，違反治安管理的行為要受到治安管理行政處罰，這就確定了只有違反治安管理的行為才是能引起治安處罰法律關系模式適用的法律行為，它們可引起行政處罰法律關系的產生。而其他行為則不能引起該類法律關系的產生。但是，應當說法律未能預見和規定的行為在另外的情況下也能產生法律后果──即引起一定行政法律關系模式的廢除，如社會革命。不過這些法律未確定的行為不是現行法律規定的，不應稱為法律行為。由于社會的發展導致新的社會現象的出現，人們還有一些行為可能未被現有法律所預見，這種現象表明社會的發展與法律的局限、立法技術的完善之間是有矛盾的。此時，這種行為不能也不應適用現行的行政法律關系模式，而需要立法及時作出反映，規定新的行政法律關系模式以作適用。
第二，這里的法律行為當然是“人”的行為，包括公民、法人或其他組織的行為。對此也有一個重要的理論問題需要研究：這種行為是否要求必須是人們有意識的行為？ 有的學者都認為，法律行為應是人們有意識的行為。對“有意識”還有幾種不同的理解：一種認為是行為人對自己行為的作出是有意識的，即是有意識支配的；另一種認為是行為人對自己行為的結果如何是有意識的，即明知某種行為結果也期望這種結果；還有一種認為是行為人對自己的行為將產生、變更或消滅一定的行政法律關系是有意識的，即期望通過自己的行為產生、變更或消滅某種行政法律關系。筆者認為，不論屬于哪種意義上的“有意識”都不是這里所說的“法律行為”的關鍵。按筆者的觀點，能引起行政法律關系模式適用的法律行為，不要求其是否有意識或無意識，這種法律行為可以是人們有意識的，也可以是人們無意識的。在此強調法律行為是人們有意識的行為是沒有意義的。這是因為，人們的行為有一部分受人們的意識支配，有一部分卻不能受意識支配，甚至有時人們對自己的行為沒有意識控制的能力。換言之，人們作出的行為，在意識上有三種可能性：
（1）有意識引起法律后果的行為，這是一種主觀與客觀相一致的行為。它表現為期望通過自己的行為產生某種行政法律關系。如行政主體對行政相對人作出收取某種費用的決定，這是一種有意識的法律行為，其目的就是建立一種要求對方履行義務的行政法律關系。
（2）無意識引起法律關系的行為，這是一種純客觀的行為，它表現為行為只是客觀發生，但行為人并無建立一定法律關系的期望和目的。它也是人們常說的“事實行為”。如行政主體在執行緊急公務中，為追捕違法人而無意中損壞了第三人財產的行為。在這類行為中，追捕違法人是有意識的，但在緊急中損害第三人財物卻是無意識的，而這種意識的行為也能引起一定的行政法律關系的產生。如引起行政補償法律關系模式的適用并產生這種行政法律關系。
（3）不能由人們意識控制的行為，這也是一種純客觀的行為，但與上面第二種純客觀的行為相比，又另有特點。這種特點在于，前者是人們并無主觀上特定目的或期望的行為，而后者卻是人們不能自我控制的行為。它表現為行為客觀發生，行為人卻無控制自己行為的能力。如未成年人或精神病人所作出的某種行為。這類行為仍可引起某種行政法律關系模式的適用。如未成年人或精神病人損壞公共財產的行為，能引起行政主體責令其監護人管教或賠償法律關系的產生。這就是說，上述三類行為實際上都可以引起一定的行政法律關系的產生。因此，我們不能限定法律行為必須是有意識的。
能適用行政法律關系模式的法律行為有很多，主要包括行政主體的行為、行政相對人的行為。
1.行政主體的法律行為
行政主體的法律行為導致行政法律關系模式的適用是比較常見的。這可以分為以下幾種情況： 第一，行政主體的行政立法行為可以導致權力機關對其監督法律關系模式的適用；
第二，行政主體執法時的合法損害行為或者違法侵害行為可以導致行政復議、行政訴訟等監督法律關系模式的適用，以及行政補償、行政賠償法律關系模式的適用。
第三，行政主體的一種行政管理行為可引起另一種行政管理法律關系模式的適用，如行政主體對一行政相對人交通事故責任的確認行為，可能引起行政主體對該行政相對人交通管理處罰關系模式的適用。
第四，行政主體的不作為行為則可引起監督等行政法律關系模式的適用。 2 .行政相對人的法律行為
行政相對人行為是極重要的引起行政法律關系模式適用的法律行為。大體可分為三種：
第一，合法行為引起受益性行政法律關系模式的適用。如科學發明創造能引起行政獎勵法律關系模式的適用。
第二，違法行為能引起處罰法律關系、行政強制法律關系等模式的適用。
第三，監督行為能引起國家監督機關對行政主體監督法律關系模式的適用，以及引起行政補救、行政賠償法律關系的適用。
3 .監督主體的法律行為
監督主體法律行為引起行政法律關系模式適用的情況也很多，如行政主體非法限制公民人身自由的行為，能導致某種監督行政法律關系模式的適用，或者行政賠償法律關系模式的適用等等；行政相對人不遵守交通規則的行為，能導致交通行政處罰法律關系模式的適用；監督主體撤銷行政主體非法行政決定的行為，能導致行政賠償法律關系模式的適用。等等。
從另一角度講，導致行政法律關系模式適用的法律行為可分為兩類：
一是作為，二是不作為。作為與不作為又分為合法的和不合法的。合法的作為或不作為大多是權利義務交互的本身，即本身就已是實現權利義務關系的行為，很少作為適用法律關系模式條件的行為。通常只有不合法的作為或不作為才是作為適用法律關系模式的行為。如行政主體合法作出保障行政相對人權益的行為，其本身就是在履行保障法律關系中的義務；但如果行政主體非法侵害行政相對人的權益，則該行為將導致某種監督法律關系的適用，屬于引起監督行政法律關系適用的條件。
在這里，作為能適用行政法律關系模式的條件的法律行為與人們行使權利或履行義務的行為是不同的。前者只是一種事實，是適用法律關系模式的起因；而后者是在實現權利義務關系，是法律關系運行的結果。通過下例可以更明確地表明其區別：某公民實施了毆打他人這一違反治安管理的行為，公安機關依治安管理處罰條例對其予以行政罰款100元，該公民繳納了罰款。在此例中，某公民有兩個行為，一個是違反治安管理，一個是繳納罰款。就此案而言，公民違反治安管理的行為只是一種事實，即是適用行政處罰法律關系模式的起因，或者說是一個作為能適用行政處罰法律關系模式條件的行為。而公民繳納罰款的行為則是履行行政處罰法律關系中義務的行為。前者是不合法的，而后者是合法的，兩者并不相同。
上述事實和行為導致的是行政法律關系模式的潛在適用，即由于具有了條件，人們之間的行政法律關系潛在、應然地具有了。但這并不等于行政法律關系就是實際上已產生。有時沒有法律關系主體按照行政法律關系模式去進一步積極主張和明確適用，上述潛在的適用并無實際意義，因為它通常不具有任何實際結果。
（二）行政法律關系模式的具體適用
行政法律關系的具體適用是在適用條件具備的情況下，人們之間權利義務的規定模式自然地適用或人為地被適用。
自然適用是一旦適用某種法律關系模式的條件具備，主體之間的權利義務關系就潛在地形成，它具有無爭議的“應當性”，無論人們是否意識到或是否愿意。如嬰兒一旦出生就自然享有人身權利受行政主體保護的義務，這種行政保障法律關系模式一經有嬰兒出生這一條件就自然地、潛在地被適用。
人為地適用是當適用某種法律關系模式的條件具備時，人們積極選擇該行政法律關系模式并主動要求加以適用。人為地適用是當自然適用沒有發生實際效果而人為進行的。人為地適用是對自然適用不足的一種重要補充。
自然適用不能發生實際效果而要進行人為適用的情況如上文所述，公民收入已達應納稅標準但其不知，稅務機關也不知其有該收入，此時因公民有應納稅收入這一事實存在，征納稅行政法律關系已潛在形成，該種法律關系模式理應自然適用而發生實際作用，但卻并未發生實際作用，雙方的實際權利義務甚至并不為雙方所知。這當然完全未達到立法設定征納稅法律關系模式的目的。要解決這一不足必須依靠人為地適用，即有人積極、明確地主張適用征納稅法律關系的模式。如有人告之該公民有納稅義務，要求該公民按法律關系的規定模式履行義務；或有人向稅務機關揭發，主張稅務機關行使法律關系規定模式中的征稅權力，等等。
人們對自然適用的條件是否形成的認識上的分歧也能導致自然適用不具實際效果。如一公民因受災這一事實，本應自然適用國家給予救助的法律關系模式，但民政機關認為受災的程度并未達到標準（即條件未具備），沒有主動履行救助的義務；而公民也不積極去主張要求適用該救助法律關系模式，因而自然適用沒有發生效果。
對此，我們必然會看到一個重要的問題：要使權利義務關系順利實現，在條件具備的情況下，人們不能僅依法律關系模式的自然適用，而必須積極地去主張法律關系模式的適用，即要充分認識并強調人為適用的作用。但人為適用對主體來講并不是簡單的，它需要主體積極的行為。行政法律關系模式的自然適用則通常只需主體的消極等待，具體地講，只要求符合兩個條件：一是適用某一行政法律關系模式的條件已經具備；二是主體對自然適用某一法律關系模式的條件并無異議。但人為適用對主體的要求是：第一，主體要有對法律規定的了解以及積極主張權利義務的較強的法律觀念，這就涉及法律意識的培育、法治宣傳教育的開展甚至行政指導的作用。第二，主體要學會收集、提供并運用證據以證明適用某一行政法律關系模式的條件已經具備。第三，主體能按法律規定的程序，以規定的形式，積極去主張、要求適用一定的行政法律關系權利義務模式。例如，當行政主體侵害行政相對人合法權益的行為發生且在又不履行行政賠償義務的情況下，行政相對人要主張適用法定的行政賠償法律關系的模式處理，首先需懂得國家賠償法的規定，并能提供證據證明侵害的實際存在，同時會按法律規定的途徑、方法主張賠償。只有這樣對行政法律關系模式進行人為適用，才使得行政法律關系實際得以產生形成。
三、行政法律關系的實現分析
行政法律關系的實現是指行政法律關系主體之間的法定權利得到滿足或法定義務得到履行。行政法律關系的模式、行政法律關系的產生、行政法律關系的實現三者不同，從行政法律關系的模式到行政法律關系的最終實現有一個很復雜的過程。研究重視這一過程，對在立法設定權利義務時就充分考慮到權利義務實現的可能性和可行性是十分重要的，對明確各方主體如何從應當具有權利到積極主張權利最后到實際實現權利，或從應當具有義務到實際履行義務也是十分必要的。過去人們通常只研究行政法律關系的產生、或變更、消滅，而不研究行政法律關系的實現，這是行政法律關系理論上的一個重大缺陷。這種理論缺陷所帶來的現實問題就是在行政法治的實踐中，許多法定的權利義務應當享有卻實際并未享有，權利義務關系雖已形成卻未能最終實現，法律的一些規定成為一紙空文，一些人也不知如何使自已的應有權利得到實現。
（一）行政法律關系實現的幾種情況
從實際情況來看，行政法律關系的實現通常有三種情況：
第一，適用某種法律關系模式的條件一經出現，該行政法律關系模式自然適用于當事人之間，雙方行政法律關系潛在地形成；此時，有義務的一方主動按其模式履行完自已的義務，實現了行政法律關系。在這種情況下，行政法律關系的產生與行政法律關系的實現是同時的。
第二，適用某種法律關系模式的條件出現后，具有法定權利的一方適用該法律關系模式，直接向有義務的一方主張權利，導致行政法律關系的實際產生；其后經有義務的一方履行完其義務，使行政法律關系實現。在這種情況下，從權利義務關系的產生到權利義務關系的實現之間有一定的間隔。
第三，適用某種法律關系模式的條件出現后，具有法定權利的一方適用法律關系的模式直接向有義務的一方主張權利，導致行政法律關系的實際產生；但有義務的一方不履行其義務，有權利的一方進而直接借助一定的國家權力（如行政主體對不履行義務的行政相對人行使行政權力）強迫有義務的一方履行義務，或者間接借助一定的國家權力（如行政相對人對不履行義務的行政主體通過司法機關行使行政審判權力），強迫有義務的一方履行義務，后者最終被動地履行其義務使行政法律關系得以實現。在這種情況下，不僅從權利義務關系的產生到權利義務的實現有一定的間隔；而且在這個過程中，又產生了另外的權利義務關系──即有權利的一方請求掌握國家權力的一方給予保護的權利義務關系，以及掌握國家權力的一方對有義務的一方實施強制的權利義務關系。
從行政法律關系的上述三種實現情況看，主體的行為是實現權利義務的關鍵。無論是主體行使權利還是履行義務的行為，都能使行政法律關系中的權利義務得以最終落實。因此，研究行政法律關系的實現不能不重點分析主體的行為。
（二）行政法律關系實現的條件
行政法律關系的實現需要具備以下條件：
第一，行政法律關系的明確化。行政法律關系的明確化是實現該法律關系的首要條件。如果行政法律關系本身不明確，它在現實生活中是無法實現的。
行政法律關系的明確化首先要求法定的行政法律關系模式是明確的，這是對立法的要求。具體地講，行政法在設定行政法律關系時，對法律關系的要素即主體、主體之間的權利義務、客體以及在何種情形下適用該法律關系模式應當有明確的規定，上述各項中有一項不明確都將使該行政法律關系無法實現。
行政法律關系的明確化還要求人們對行政法律關系模式是清楚明確的，即法律設定了行政法律關系的模式之后，要通過法治宣傳的行政指導，使人們了解模式上的規定，明確在什么條件產生后，自已就具有了某種主體地位，具有了某種權利和義務，明確權利義務的客體是什么。這種明確化旨在一旦適用行政法律關系的條件具備，就能促使人們自覺、正確地行使權利和履行義務。
行政法律關系的明確化還要求在法律關系主體沒有意識到自已的主體地位時，社會及時提示它們，告之其權利義務，強化權利主體的權利意識和義務主體的義務意識，以促使它們實際產生權利義務關系并保障其實現。
第二，權利義務的具體化。權利義務的具體化也是實現行政法律關系的重要條件之一。權利義務的具體化旨在使權利義務具體、細致，便于行使或履行。如果權利義務不具體，則不便于主體操作，也將不利于行政法律關系的實現。
權利義務的具體化要求立法對行政法律關系作出規定后，凡不具體、細致之處都應由國家有關部門作出詳盡的法律解釋，結合實際條件確定行使權利和履行義務的方法和程序，以此保證權利義務具體、有效地行使或履行。
第三，有效的權利義務行使或履行的保障手段。權利義務行使或履行的保障手段包括有權威的評判機構及監督、強制執行的必要手段。當主體之間對是否適用、或適用哪種行政法律關系的模式有爭議時，有專門的機構評判，在義務主體明知有義務卻不履行義務時，保障手段能有效促使義務主體及時履行義務，以保證行政法律關系的實現。
（三）實現行政法律關系的行為
實現行政法律關系的行為，是行政法律關系主體行使行政法律關系中的權利或履行義務的行為。這種行為有下列特征：
第一，這些行為是主體有意識、有目的的行為。主體以其行為去實現行政法律關系中的權利義務，實質是主體在依法享有、行使自已的權利或履行自已應有的義務，而且它要求主體具有行為能力；因此，它是主體有目的、有意識的行為。在這一點上它與引起行政法律關系模式適用的行為不同。引起行政法律關系適用的行為作為一種法律事實，只是一種適用行政法律關系模式的條件；因此，它是否為主體有目的、有意識的行為并不重要。
第二，這些行為都必須是法定的，而且是合法的。行政法規定了主體相互間的權利義務，并規定了主體行使權利或履行義務的方式、方法，主體只有按法律規定去行使權利或履行義務，才能正確、完全地實現行政法律關系，也才能得到法律的肯定和保護，未按法律要求去行使權利或履行義務的，還不能正確和正常實現行政法律關系。
第三，實現行政法律關系的行為有權利行為和義務行為。對于實現行政法律關系來講，通常要求兩種行為的交互和回應，即只有雙方的行為回應才能使權利義務關系得以完成。
權利行為與義務行為的回應有多種具體狀況：
其一，權利主體行使權利時，義務主體履行不阻撓、不妨礙的義務，保證權利主體享有權利的狀態和行使權利的自由，從而實現行政法律關系。如行政主體行使其所具有的行政權力，行政相對人履行不阻撓、不妨礙的義務；行政相對人行使其所具有的法定人身權利、財產權利以及經營自主權利時，行政主體履行不非法干預的義務。國家監督機關行使監督權時，行政主體履行不干預的義務等等。在這種情況下，權利主體的行為有時明顯有時不明顯，而義務主體的行為都是履行不作為義務的行為。權利主體的明顯行為通常是使用權利的行為，如行政相對人對行政主體批評、建議權的行使表現為對行政主體的工作提出書面或口頭的批評、意見；權利主體不明顯的行為通常是權利狀態的保持，如公民生命健康權并不表現為公民的某種行為，而只是通過行政主體不予侵害的不作為行為表現出來。
其二，在權利主體應有的權利未實現，或行使權利的自由因受阻不能實現時，義務主體通過履行義務來滿足權利主體的權利，從而實現行政法律關系。如行政主體履行救助的義務使行政相對人獲得受益的權利，或者行政相對人的權利和自由受第三人侵害時，行政主體履行保護的義務；或者行政相對人的權利和自由受行政主體的阻礙不能實現，行政主體履行義務消除障礙，從而實現行政相對人的權利自由。
其三，權利主體的權利受到侵害，義務主體通過履行補救賠償的義務來恢復權利主體的權利，以實現行政法律關系。如行政主體侵害行政相對人的權利和自由造成損失后，行政主體履行補償或賠償的義務，以恢復、補救行政相對人的權利。
在實現行政法律關系的雙方行為交互中，主體履行義務的作為或不作為行為是必要而不可缺少的，該行為是實現行政法律關系行為中的關鍵。通常而言，只要義務主體履行了義務就落實了權利主體的權利；但不能反過來講，權利主體行使了權利就等于義務主體履行了義務。因為權利的行使有多種情況，在有些情況下，權利的行使必須以義務來保證，如行政相對人的受益權在沒有行政主體給付義務的保證下，是不可能實現的；而在另一些情況下，權利并不因義務未履行而喪失，只是行使得不完全、不徹底。這表明權利主體行使權利并不意味著義務主體一定履行了義務。如行政相對人行使批評、建議權，并不等于行政主體就履行了接受批評、建議的義務。 同時，權利主體行使權利的行為相對義務主體履行義務的行為而言并不明顯，這是因為權利在許多情況下只是一種狀態，而不都表現為行為。如上所述，在人身權利中，生命健康權就是一種狀態而不通過行為表現，權利人沒有作出行為也表明其具有權利；而人身自由權則通常要通過權利人按自己的意志進行活動的行為表現出來。據此，義務人履行義務的行為是實現行政法律關系的最重要的主體行為。
按照主體的不同，可將實現行政法律關系的行為分為三大類：
1.行政主體實現行政法律關系的行為
行政主體的行為是常見的實現行政法律關系的行為。它可分為兩種：一種是行政主體履行義務的行為；另一種是行政主體運用行政強制性權力排除障礙，迫使有義務的一方履行義務的行為。
行政主體以其履行義務的行為來實現行政法律關系又有多種情況：
第一，主動自覺地履行其義務。即一旦適用某種行政法律關系的條件具備并被行政主體所意識，行政主體便主動自覺地履行應有的義務，滿足對方的權利，使行政法律關系得以實現。如一旦發現災情，行政主體便主動履行其救援的職責，主動積極作出救助行為，實現受救助一方的應有權利。
第二，經對方申請而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政主體未能意識，或者已意識但不主動作出行為，行政相對人一方強調行政主體有義務并申請其履行應有的義務；行政主體此時被動履行義務以滿足對方的權利，使行政法律關系得以實現。如公民具備應受救濟的條件，但行政主體并未主動發給救濟金，后經公民要求、申請而履行其發給救濟金的職責，實現了受助一方的應有權利。
第三，經強制而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政主體已意識但不作出行為，或者與行政相對人一方在是否具有相互之間的權利義務上有爭議，行政相對人強調行政主體有義務并申請其履行應有的義務，行政主體仍不履行此義務。為使行政法律關系得以實現，行政相對人請求特定的國家機關（如權力機關、司法機關或者上級行政機關、復議機關等）作出評判。該國家機關作出了評判并強制行政主體履行其應有的義務，以實現相對人一方的應有權利。
從上述三種行政主體履行義務的情況看，第一種行政主體自覺主動履行義務是正常狀態，行政法律關系的實現應以此為基本標準。
行政主體運用行政強制性權力迫使有義務的一方履行義務的行為是另一種實現行政法律關系的行為。這種行為一旦作出并產生效果，將導致履行兩重義務：一重是行政主體的義務，即行政主體運用行政權力本身既是行使權力，也是在履行保護國家利益和公民、法人合法權益的義務。從履行義務這一角度看，它可能是行政主體主動進行的，也可能是經他方請求、催促甚至受強制（如司法機關裁判行政主體必須運用這一權力打擊違法人并保護受害人）而進行的。由于行政主體這一義務的履行，又使另一重義務繼而得到履行，即行政強制性權力所針對的對象──某種行政相對人被迫履行其應有的義務。
2.行政相對人實現行政法律關系的行為
應當說，行政相對人是實現行政法律關系的主要力量，其行為則是實現行政法律關系的最主要行為。過去，我們常常認為使行政法律關系實現的行為主要是行政主體的強制、處罰行為，這完全是片面的看法。
行政相對人的行為能從多方面使行政法律關系得到實現。從行政法律關系模式到行政法律關系內容實現的過程，行政相對人的行為在其中發揮了重要的作用，主要表現為：
第一，行政法規范在絕大多數內容上是有關行政相對人權利義務的規范，這些規范只有依靠行政相對人自己的行為才能實現。行政主體的行為通常不能取代行政相對人的行為。行政主體可以通過強制性措施督促行政相對人作出履行義務的行為，卻通常不能代行這些行為，特別是不作為的義務。因此，對這一類的法定權利義務來講，行政相對人的行為是實現行政法律關系的基本行為，而行政主體的行為只是輔行為。
第二，行政法律、法規頒布施行后，在通常情況下都是由行政相對人的自覺遵守行為引起行政法律關系的實現，即權利義務的實現，這應當說是實現法律關系的主要方面。在現實生活中，行政立法關于行政相對人權利義務的規定絕大多數都是由行政相對人自覺完成的，否則行政法規范就沒有存在的基礎。如果行政法規范完全依靠行政主體的強制來落實，則表明該類法律規定是有問題的，是完全不符合公民等相對一方利益的。在行政法的貫徹實施中，少數行政相對人違法不履行義務的情況也存在，但從絕對數量上講只是少數。
第三，行政相對人不履行義務的行為發生后，經行政主體引導或強制，最終仍由行政相對人以其自己履行義務的行為使行政法律關系得以實現，而行政主體引導或強制行為對此所起的是輔助作用。這也就是說，盡管行政相對人作出行為是被動的，但實現行政法律關系仍取決于行政相對人自己。通常只有在極少數的情況下，才由他人強制執行以達到與行政相對人履行義務的同等狀態，此時才不須行政相對人自己作出行為，而只要行政相對人承擔后果。如行政相對人不履行繳納有關費用、稅收的義務，行政主體直接從行政相對人的銀行帳戶上強制劃撥，而無需行政相對人自己作出行為。但這類行政相對人應履行的義務，其重點并不是要行政相對人作出親自交納的“行動”，而是將其特定的財產（如稅款）無償付給國庫。如果行政相對人不作具體行為也能達到同樣的義務履行狀態，則可由行政主體來代其“行動”。只有在這種情況下，行政相對人才沒有作出履行義務的行為。換言之，此時行政相對人是沒有作出履行義務的行為（親自繳納），但卻承擔了履行義務的結果（稅款已無償付給國家）。 從上可見，無論是主動狀態還是被動狀態，行政相對人履行義務的行為都是實現行政法律關系的重要或主要行為。
義務人以其履行義務的行為來實現行政法律關系比行政主體的情況要復雜，它包括多種類型：
第一，主動自覺履行其義務。即一旦適用某種行政法律關系的條件具備并被行政相對人所意識，行政相對人便主動自覺地履行應有的義務，使行政法律關系得以實現。
第二，經行政主體明確告之并引導或催促而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政相對人未能意識，或者已意識但不主動作出行為，行政主體由于是具有國家權力的一方，在行政活動中不存在申請行政相對人履行義務的問題，通常是明確告之、強調行政相對人有法定義務，并以教育、指導等方式使其履行義務，或者以一定的強制力量作后盾催促行政相對人及時履行義務，從而使行政法律關系得以實現。
第三，經與行政主體協商而履行其義務。行政法律關系從產生到實現一般都不存在雙方協商的問題，但有少量特殊行政法律關系具有雙方合意性。如行政合同、行政委托等。這類行政法律關系在權利義務及其實現方法上有一定的協商余地，因而行政相對人可以經與行政主體協商履行義務。如為了保證行政合同內容的及時、全面實現，行政相對人可以與行政主體協商后，改變自已履行義務的方式。
第四，經強制而履行其應有義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政相對人經行政主體明確告之或催促，已經意識但仍不作出履行義務的行為。為使行政法律關系得以實現，行政主體自己以強制手段或申請司法機關以強制手段迫使行政相對人履行義務。
第五，在極少數情況下，由行政主體直接強制執行以達到與行政相對人履行義務的同等狀態。此時已無須行政相對人自己作出履行義務的行為，而只要行政相對人承擔已實現義務的實際后果。
從上述五種行政相對人履行義務的情況看，第一種行政相對人完全自覺主動履行義務是理想狀態的，而第二種行政相對人經教育、引導后履行義務則是正常狀態的。行政法律關系的實現尚不能以第一種而只能以第二種為基本標準。因為第一種要求所有行政相對人都具有很高的法律素質和文化素質，這當然不現實；更重要的是，行政相對人不是行政法律關系模式的設計者和制定者，也不是專門的法律工作者，他們大多不能在法律出臺時就清楚了解法律的意圖及其實現方式。在正常情況下，他們必須也應當在得到法治宣傳、教育的幫助和行政指導后，再付諸實際行動。
以上是行政相對人通過履行義務的行為實現行政法律關系。此外，行政相對人也能通過促使對方履行義務的行為來實現行政法律關系。但這種行為只有請求性、催促性而無強制性。在行政法律關系中，行政相對人的對應一方都是具有國家權力的主體，如行政主體、國家監督機關。行政相對人對它們只能請求、催促而不能強制，因而行政相對人的這種行為其效力是有限的。但我們不能認為行政相對人的這種行為可有可無，實際上這種行為也有其特定作用：對行政主體來講，能使其明確自己的義務，并形成履行義務的緊迫感和不履行義務的責任風險；對監督行政的國家機關來講，則既能明確其監督主體的職責，也能使一部分監督機關監督權力的運行得以啟動，如行政相對人的復議請求能啟動復議機關的復議監督權力，行政相對人的起訴能啟動司法機關的行政審判監督權力。
3.監督行政的主體實現行政法律關系的行為
監督行政的主體是通過自身履行義務的行為和運行強制性監督權力迫使行政主體一方履行義務的行為來實現行政法律關系；而這兩種行為明顯是合一的，即前后兩種行為實際只是一個行為分別針對兩個不同主體時的兩種形式。
監督行政的主體對行政相對人履行保護、救濟職責的行為，同時也就是對行政主體行使具有強迫性監督權力的行為。這種行為一旦作出并產生效果，也將導致兩重義務的履行：一重是行政監督主體保護公民、法人合法權益不受行政主體違法行政活動侵害的義務。從履行義務這一角度看，它可能是行政監督主體主動進行的，也可能是經行政相對人一方請求、催促甚至他方的催促（如社會公眾、輿論機構）而進行的。由于行政監督主體履行了自身的義務，必又使另一重義務繼而得到履行，即行政監督權力所針對的對象──行政主體被迫履行其應有的義務，從而最終實現行政法律關系。
行政法律關系的實現有時只需單方履行義務的行為，有時則需要多方履行義務的行為。
（四）關于法律事件能否使行政法律關系得以實現的問題
眾所周知，法律事件是不以人的意志為轉移的客觀事件，包括社會變革、自然變化兩大類。社會變革和自然變化能否直接使已產生的行政法律關系得以實現呢？
論文摘要：行政法學的研究核心是行政權力，行政法學領域基礎概念行政關系和行政法律關系的研究也避不開行政權力。行政權力的法律屬性決定了行政關系和行政法律關系也必然同屬法律關系范疇。因此行政關系和行政法律關系的關系應變更為：行政關系是行政法律關系的前身，行政法律關系是行政法繼續調整行政關系的結果，是一種“法律關系”的法律關系。
一、行政關系與行政法律關系研究現狀及存在的問題
(一)行政關系與行政法律關系研究現狀
行政法的調整對象，即行政主體在實現國家行政職能過程中形成的各種社會關系。有學者作三大類概括：行政權力的創設、行政權力的行使以及對行政權力監督過程中發生的各種社會關系，并將其稱為“行政關系”，其性質屬于事實關系。行政法對此類事實關系予以調整形成行政法律關系。這種認識是對行政關系、行政法律關系范圍最廣義的理解。有學者作兩大類概括：行政管理關系和行政法制監督關系，并將其統稱為“行政關系”，其性質屬于事實關系。行政法對這種事實關系加以調整形成行政法律關系。這種對行政關系和行政法律關系的理解窄于第一種，因為它沒有涉及由于行政權創設而形成的社會關系。有學者另作兩大類概括：行政關系和監督行政關系，二者均屬事實關系，但對行政關系作了很窄范圍的限定，只相當于上述第二種理解中的“行政管理關系”，而且強調行政法律關系僅指由行政法規范調整的受國家強制力保障的行政關系。而對監督行政關系調整后形成的是“監督行政法律關系”。
(二)行政關系與行政法律關系研究中的問題
據此，對行政法調整的特定社會關系，學術界已有了三種不同的理解和兩種術語表達：其一，行政法調整的社會關系包括在對行政權創設、行使以及對其監督過程中形成的各種社會關系，統稱為行政關系；其二，行政法調整的社會關系包括行政管理關系和監督行政的關系，統稱為行政關系；其三，行政法調整的社會關系包括行政管理關系和監督行政的關系，但不是統稱為行政關系，其中只有前者即行政管理關系稱為行政關系，后者則稱為監督行政關系。以上觀點從不同的范圍角度出發，闡釋了行政法特定的調整對象，但都不同程度的存在不足之處：其一，對行政關系的研究不能跳過對行政權力設定的研究。行政法學研究的核心是行政權力，對行政權力的研究分為權力設定和權力運行兩個層面，其中對行政權力設定的研究又是整個研究的起點。其二，即使認為行政關系是行政權力運行的產物，也不能得出行政關系一定是事實關系的結論。行政關系與行政權力密切聯系，而行政權力本身即是一種法律權力。作為該種法律權力產物的行政關系其本身不可能是一種純粹的事實關系。
二、行政關系與行政法律關系研究新視角
法學界關于行政法的理論基礎主要有三種觀點：管理論、控權論和平衡論。大多數學者認為，管理論是我國計劃經濟時代的產物，在市場經濟時代已無用武之地；控權論和平衡論目前仍是學者們爭論的話題。事實上，無論是管理論、控權論還是平衡論，在行政法學領域都具有非常重要的意義，只是各自發揮作用的階段不同而已。
(一)行政權力：行政法的研究對象——行政法的生命力
行政權力是行政的基本依據，是國家行政機關執行法律、管理國家和社會公共事務的權力，是國家權力的重要組成部分。“沒有憲法、法律的賦予或授權，行政機關或者其他組織不得行使任何行政權力，無法律依據即不得做出行政行為。近代意義上行政權產生的理論基礎是國家權力的劃分學說。孟德斯鳩提出的“三權分立”學說，成為近代意義上行政權力產生的理論依據。
(二)行政關系：基于管理目的的行政法對公民全體與行政權力之間關系調整的結果——靜態的、授權性質的、行政權力信托法律關系
行政關系是公民社會為實現對國家和社會公共事務的有效管理，授予行政主體行政權而產生的法律關系(某種意義上說屬于一種憲法關系)。理解和掌握其涵義，須把握三個特點：第一，行政關系是一種靜態法律關系。因為在這一過程中，公民社會只是將管理國家和社會公共事務的權力轉移給行政主體，權力本身并未發生實際的運行。第二，行政關系是一種授權法律關系。權力的轉移即是一種授權。第三，行政關系是一種信托法律關系。行政權力在本源上屬于公民全體，但其作為一種資源所具有的稀缺性決定了行政權力的行使必須采取所有權與經營權分離的模式。
(三)行政法律關系：基于控權目的的行政法對公民個體與行政權力之間關系調整的，結果——動態的、控權性質的、行政權力運行法律關系
行政法律關系是公民社會為實現對國家和社會公共事務的有效管理，對行政主體行使行政權進行監督而產生的法律關系。要理解和掌握其涵義，須把握三個特點：第一，行政法律關系是一種動態的法律關系。因為在這一過程中行政主體開始了行政權力的運行。第二，行政法律關系是一種控權性質的法律關系。行政權力的強制性、自我擴張性和易腐性，致使行政權力極易走出合法的界限。因此，必須對行政主體行使行政權力的狀況進行監督。第三，行政法律關系是一種行政權力運行法律關系。這一點前文已述，需要指出的是，這里所講的“行政權力的運行”是相對于行政關系中行政權力所處的狀態而言的。超級秘書網
(四)行政關系、行政法律關系：基于平衡目的的公民權利與行政權力的平衡器——實現行政法秩序的強大思想武器
對比行政關系和行政法律關系可發現：前者是公民全體基于信任將管理國家和社會公共事務的權利授予行政主體，以確保公民社會的正常運行；后者是公民個體基于對行政主體行使行政權力的不信任，對行政主體行使行政權力的行為進行監督。這深刻地揭示出行政法產生于公民社會的矛盾心理。解決這一矛盾心理的方法就是通過先授予行政主體行政權力，再控制行政主體行使行政權力，從而達到公民社會權利與行政權力的和諧、平衡發展。
三、行政關系與行政法律關系確證
(一)行政關系與行政法律關系的性質
法律規則從功能上可分為調整性法律規則和構成性法律規則。前者是對已有行為方式進行調整的規則，在邏輯上講，該規則所調整的行為先于規則本身。后者是組織人們按規則規定的行為去活動的規則，在邏輯上講，規則所指定的行為在邏輯上依賴規則本身。行政關系的生成是行政法中構成性法律規則調整行政權設定關系的結果，而行政法律關系的生成則是行政法中調整性法律規則調整行政關系的結果。行政關系和行政法律關系同屬法律關系范疇：行政關系是行政法律關系的前身，行政法律關系是行政法繼續調整行政關系的結果，是一種“法律關系”的法律關系。
(二)行政關系與行政法律關系的關系
公務員在行政法中的地位,通過行政法關系體現出來,行政法關系是指由行政法調整的,以權利義務為主要內容的社會關系。主要有兩類:行政法律關系和監督行政法律關系。[1]
一、公務員在行政法律關系中地位
行政法律關系是指行政法在實現國家行政職能過程中調整的各種社會關系,是行政主體之間以及行政主體與其它各方之間的權利義務關系,是行政法規范對一定社會關系(行政管理關系)調整后形成的特定的法律關系的總稱。[2]按不同的標準,行政法律關系可以有不同的分類,如果以行政法律關系主體之間的隸屬關系為標準,可以將其分為外部行政法律關系和內部行政法律關系。
1.公務員在外部行政法律關系中的地位。外部行政法律關系是行政主體與行政相對人之間因外部行政活動而形成的權利義務關系。公務員在外部行政行為中,既不是行政主體,更不是行政相對人,因而不具有外部行政法律關系主體的地位,而僅是作為行政法律關系主體之一的國家行政機關的人。因為:
第一,公務員不能成為行政法律關系中的行政主體。行政主體是指享有國家行政權,能以自己的名義行使行政權,并能獨立地承擔相應法律責任的組織,要成為行政主體,則必須具備以下條件:一是行政主體必須是社會組織,而不能是個人,公務員本身是分散的個人,所以公務員就不能成為行政主體。二是該社會組織擁有國家行政職權,其行政職權可以是依憲法、組織法或其它法律、法規的授權。三是能以自己的名義對外行使行政權,即能在法律范圍內依照自己的判斷作出決定,命令,并以自己的職責保障這些決定和命令的實施,獨立采取行政行為等,能否以自己的名義行使行政權,是判斷行政機關及其它組織能否成為行政主體的主要標準。四是能獨立承擔法律責任,而能否獨立承擔法律責任是判斷行政機關及其它組織能否成為行政主體的一個關鍵性條件。公務員是從事公共行政活動的國家機關公職人員,因此不能成為行政主體。
第二,公務員行政法律關系中的行政相對人。行政相對人是在外部行政法律關系中,與行政主體相對應的一方主體,相對于在行政活動中具有并行使國家行政權力的行政主體而言,行政相對人是不具有也不能行使國家行政權的公民、法人或其它組織一方,行政相對人在行政活動中所行使的權利和履行的義務都是其為公民、法人或其它組織自身的權利或義務,這些權利、義務與行政主體權利義務即行政或職責相對應。且行政相對人是行政主體的外部行政行為所直接約束的對象,當其認為行政主體對其作出的具體行政行為損害了其合法權益時,有權以自己名義提起行政訴訟或申請行政復議以得到救濟。而公務員則不具有這些特征,不能成為外部行政法律關系中的行政相對人。
但是公務員在外部行政法律關系中和行政主體之間存在著一種特殊的法律關系,因而擁有特殊的地位。第三,行政機關的職權、權限和優先權涉及到公務員,即行政機關的職權由公務員履行,同時行政機關的優先權成為公務員當然的權利,行政機關的職權和權限同樣約束著公務員。
第四,公務員在分享行政機關的職權、優先權和分擔行政機關的職責、權限時,行政機關有權對分享和分擔物進行再分配。如行政機關對公務員的職責權限進行進一步劃分,公務員不僅不能超越其所屬行政機關的權限,而且同樣不能超越本機關內部公務員之間的權限。
第五,公務員實施行政管理活動時,必須以行政機關的名義,按行政機關的意志進行,在符合形式要件和實質要件的前提條件下,公務員的行為所引起的一切法律后果,都歸屬于行政機關,而公務員對外不承擔責任。行政機關對公務員的過錯行為承擔責任,支付行政賠償費用后再根據公務員的故意或過失程度,決定是否行使追償權,是否追究公務員的個人責任。所以公務員在外部行政法律關系中,以行政主體名義,根據行政機關意志在行政機關的委托范圍之內,代表行政機關對外行使政權,進行行政管理活動,其行政行為的法律后果由行政機關承擔,而在整個上部行政法律關系中,不享有屬于自己的權利,對外部不承擔法律責任,這實質上構成一種委托關系,公務員成為行政機關的人。
2.公務員在內部行政法律關系中的地位。內部行政法律關系是行政主體之間或者行政主體與所屬的公務員之間因內部行政管理活動而形成的權利義務關系。內部行政法律關系中的權利義務具有許多內部管理的特征,如上級機關對下級機關及其公務員具有絕對的命令權,下級機關或公務員則有服從的義務等。公務員在內部行政法律關系中具有主體地位,這是因為:
第一,公務員在內部行政法律關系中享有特定的權利并承擔相應義務,即這些權利和義務是公務員在內部行政法律關系中才能享有或履行的。當公務員作為普通公民或以公務員的身份進行對外行政管理活動時不能享有這些權利,也無須履行這些義務。
第二,在具體的法律關系中有無自己的權利義務,是判斷有無主體資格的根本性標準。如我國《公務員暫行條例》第7條第7項規定公務員有權“依照本條例規定辭職”,即有辭職的權利,即當公務員由于主觀或客觀原因不愿意繼續擔任公職,可要求重新選擇職業。這種權利,普通公民是無法享有的,他們并未在國家行政機關中擔任公職,連辭職的前提條件都不具備,又何來辭職權?而作為公務員,要辭職也只能向其所在的行政機關提出,而不能向外部行政法律關系中的行政相對人提出。由此可見,公務員的辭職權是公務員在內部行政法律關系中一項特有權利。以其義務而言,暫行條例規定了公務員有公正廉潔、克已奉公的義務。公正廉潔、克已奉公作為道德要求,對任何公民都適用,但作為一項法定義務,卻僅是對于特定身份的人提出的,公務員就是其中一類。進一步規定了不得“經商辦企業及參與其它營利性的經營活動”。這一些義務都體現了公務員與普通公民的差異。由此可見,公務員在內部行政法律關系中有自己的權利和義務。
第三,公務員是內部行政法律關系的實際參加者,并受內部行政行為的約束,在內部行政法律關系中,公務員是以個人名義與行政機關之間各享權利,互相承擔義務,如行政機關要保障公務員獲得勞動報酬和享受保險福利待遇的權利和參加培訓的權利,相對國家行政機關而言,公務員須要對國家行政機關履行忠于職守、勤奮工作、盡職盡責、服從命令的義務,而這些義務需要由公務員自己去實際履行,不可放棄。
第四,當公務員認為國家行政機關對其合法權益造成侵害的時候,可以向有權機關尋求救濟。當行政機關給予公務員行政處分,如給予記過、記大過、降級、撤職、開除或扣除其薪金等,而公務員認為行政機關的這些行為損害了其合法權益,公務員能夠以自己的名義向主管行政機關或專門的行政監察機關申訴解決。
二、公務員在監督行政法律關系中的地位
監督行政,即對行政的監督,是指一切國家機關、社會團體、群眾組織、派、公民等對行政機關的行政管理活動及其公職人員遵守法律、執行法律的情況進行監督的活動。監督行政法律關系則是指在對行政的監督過程中,監督主體與被監督者之間受行政法規范調整而形成的權利義務關系。
在行政監督中,監督者的范圍是極為廣泛的,其中有公民、政黨、社會組織、國家機關等,然而,公民、政黨及社會組織等主體的監督卻不會必然地產生法律效力,而國家專門機關,上級行政機關對下級行政機關,行政機關對公務員執行公務的行為的監督卻會產生法律效力,這類監督被稱為行政法制監督。在這一類監督行政法律關系中公務員處于當事人的地位。
監督者監督的是行政機關行為和公務員的職務行為,作為專門監督機關實施的行政監察,其監督范圍甚為廣泛,要監督一切行政機關及其工作人員遵守政紀、法紀的情況,而不受行政管理部門的限制,且不僅僅限于行政機關和公務員的公務活動。根據我國《行政監察法》第18條的規定,監察機關的以下權限將會直接涉及到公務員的權利和義務:
第一,受理對國家行政機關、公務員和國家機關任命的其它人員違反行政紀律形式的控告檢舉。
第二,調查處理國家行政機關、公務員和國家行政機關任命的其它人員的違反行政紀律的行為。
第三,受理公務員和國家行政機關任命的其它人員不服主管行政機關給予行政處分決定的申訴。這三方面的規定對公務員的權利和義務帶來直接影響,使公務員在行政監督法律關系中具有自己的特定權利與義務。
三、公務員在行政訴訟中的地位行政訴訟法律關系,是由行政訴訟法確定和調整的,法院因解決行政爭議同一切訴訟參與人之間存在的訴訟權利義務關系。公務員在行政訴訟法律關系中,能夠成為行政訴訟法律關系的主體之一,但與訴訟主體的主體地位有極大差異。
行政訴訟法律關系的主體,就是行政訴訟權利義務的承擔者,即在行政訴訟法律關系中享有訴訟權利承擔訴訟義務的人。在行政訴訟法律關系中,凡是參加行政訴訟活動的組織和個人,都是行政訴訟法律關系主體,但主體之間存在著極大差異。法院是行政訴訟法律關系中不可缺少的當事人一方,當事人實施訴訟行為后,還必須有法院的受理、審理、執行等審判活動,行政訴訟法律關系方能發生。
行政訴訟法律關系主體中,訴訟主體是參加行政訴訟活動的主體,他們的訴訟行為能夠引起行政法律關系的產生、變化和發展。其它行政訴訟法律關系主體不能夠直接引起行政訴訟法律關系的發生、變化和發展。訴訟主體包括法院、原告、被告、共同訴訟人和第三人。公務員不能成為訴訟主體,這是因為:行政訴訟是公民、法人或其它組織,認為行政機關和行政機關人員的具體行政行為侵犯其合法權益而依法向法院提訟,法院受理當事人的訴訟請求,在雙方當事人和一切訴訟參與人參加下,審理行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查的制度和活動,以及這些訴訟活動產生的訴訟法律關系的總和。主要可以從以下幾個方面來理解:
第一,原告只能是作為行政管理相對人的公民、法人或其它組織,公務員在外部行政管理活動中,是作為行政管理者的身份出現的,而不可能是行政管理的相對人。
第二,行政訴訟的被告只能是行使行政權力作出被訴具體行政行為的行政機關。公務員雖然是以其所在的行政機關的名義進行行政管理活動,但由于公務員與行政機關的關系是一種特殊的委托關系,其活動的后果最終歸所屬行政機關承擔,而公務員并不對外承擔行政責任。由于公務員失去了對外承擔行政責任的基礎,所以不可能成為行政訴訟的被告。
第三,共同訴訟人只能是共同原告或共同被告,第三人則是與被訴具體行為有利害關系而參加到訴訟中來的公民、法人或其它組織。公務員亦不能成為共同原告、共同被告或第三人。而當公務員加入到行政訴訟中來時,不具有訴訟主體身份,而只能以其它訴訟參加人的身份加入進來,具體而言,可以作為行政訴訟中的證人或(被告的)訴訟人。
參考文獻:
關鍵詞：社會保障法；行政法；法律關系；法律關系主體
社會保障法作為一個獨立的、基本的、重要的法律部門已被理論界所認可。但是，由于社會保障法成立較晚，不僅從其他部門法中汲取了不少立法理論、立法技術上的成果，而且在調整的社會關系領域上與其他法律有交叉之處。因此，為加深理解社會保障法的地位和作用，有必要把社會保障法置于整個法律體系中與其他法律進行比較。本文僅對社會保障法與行政法的關系做初步探討。
一、社會保障法和行政法分屬于社會法部類和公法部類
自從古羅馬法學家烏爾比安（Domitiusuipianus）（約170—228年）提出公法與私法的分類以來，大陸法系國家的學者對法律體系的劃分一直沿用公法與私法的“兩分法”。他們認為近代的國家和市民社會是相分離的，存在著對立統一的關系，與此相對應，出現了公法部類與私法部類的劃分。[1]
古羅馬人認為公法是有關國家事務的法律，現代人認為公法是有關整個社會或國家利益的法律，它規定的是國家組織、政府機構及其機構的設置、管理、權限和責任等事項。一般認為，憲法、行政法、刑法和訴訟法等屬于公法部類。烏爾比安認為，私法是與個人利益有關的法律。現代西方學者認為，私法關系的主體雙方都是私人或私人團體；私法以保護私人利益為目的，民法和商法屬于私法。
現代西方學者認為，資本主義進入壟斷階段之后，國家為緩和社會矛盾，避免社會危機，通過社會政策性立法對私法產生干預，此種現象被稱為“私法公法化”，由此產生了介于公法私法之間的第三部類即社會法。社會法是國家為干預社會經濟和社會生活而制定的各種社會法律規范的總稱。社會保障法與經濟法、勞動法、環境保護法等都歸屬于社會法。
社會保障法是社會法中的核心。社會法中的各個部門法是基于國家的社會政策性立法所涉及領域不同而劃分開來，例如，對社會經濟領域和社會教育領域的立法分別形成經濟法、教育法。社會保障法則是對社會生活領域的立法，社會生活不但關系到公民的生存、社會的安定，而且對社會經濟發展產生深刻的影響。由此可見，社會保障法在社會法中是居于核心地位的。
二、社會保障法和行政法均以行政機關為法律關系的主體
行政法是調整國家行政機關在履行其職能過程中發生的各種社會關系的法律規范總稱。一般情況下，國家行政機關是各類行政法律關系必要的當事人，[2]行政機關的參加是法律關系具有行政性質的必要前提和根本標志。因此，行政機關又被稱為行政主體，行政法律關系的另一方稱為行政相對人，它可以是國家機關、社會組織、企事業單位和公民，外國人、無國籍人和外國企業也可以成為行政法律關系的相對人。行政機關即行政主體，作為行政法律關系的主體一方是確定的、惟一的，行政相對人則是廣泛的、不確定的，某一個組織或個人不管何時何地都是潛在行政相對人，它能否變為現實的行政相對人，則依賴于行政法律關系的成立。
社會保障法律關系中，既有主體一方為行政機關的法律關系，又有雙方主體都不是行政機關的法律關系。我們可以從社會保險、社會福利、社會救助這些主要的社會保障項目的分析中看到這一特點。社會保險法調整的社會關系包括：（1）行政機關與社會經辦機構之間的關系；（2）行政機關與被保險人（公民或其親屬）或者投保人（用人單位）之間的關系；（3）社會保險經辦機構與被保險人的關系；（4）用人單位（投保人）與職工（被保險人）的關系。很顯然，（1）、（2）兩種法律關系中，因為行政機關（我國的勞動和社會保障部門）是依法履行管理社會保險事務的主體，因此形成的法律關系是行政法律關系。（3）中的社會保險經辦機構是事業單位，是政事分開原則貫徹的產物，它是由國家指定的、依法負責保險受理、保險費計收、保險金給付和保險基金管理的機構。從性質上說，社會保險經辦機構與被保險人之間的權利義務關系不完全是一種行政法律關系，而是兼具民事和行政的法律關系某些特性的一種獨立的法律關系。（4）中的用人單位（雇主）往往以投保人身份出現，它與被保險人（職工）的法律關系是基于現存勞動關系和勞動合同而發生的具有勞動法律關系的特征。[3]此外，在社會醫療保險中，還會有保險經辦機構與醫院、藥店的法律關系，被保險人與醫院、藥店的法律關系。這些法律關系則具有民事法律關系的性質，比行政法律關系要復雜得多。
社會福利與社會救助中，其法律關系雖然更多地表現為國家行政機關（我國的民政部門）與保障對象之間的行政法律關系，但隨著市場經濟的發展、社會化管理與服務的推行，在這些社會保障項目中還會有行政機關與福利機構之間的法律關系、福利機構與保障對象之間的法律關系、社會慈善團體與福利對象之間的法律關系、社區組織與福利機構或者保障對象之間的法律關系等。這些法律關系可以是行政法律關系，也可以是民事法律關系。以上情況是社會保障法律關系復雜的多角關系的體現，既有垂直關系又有橫向關系的這種特點反映了社會法和行政法的區別。
綜上所述，雖然行政法和社會保障法均以行政機關為法律關系的主體，但也存在著差異，即行政法律關系的主體一方必須是行政機關，而社會保障法律關系的主體一方可以是也可以不是行政機關。
三、社會保障行政法構成社會保障法體系的主要組成部分
按照法律在實施過程中的作用，社會保障法由社會保障行政法、社會保障給付法和社會保障爭議法三部分組成。[1]社會保障法中直接具有行政法的內容，這是社會保障法與行政法的關系區別于社會保障法與其他部門法的關系之最具特色的表現。
社會保障給付法是社會保障法的主體部分，國家通過給付法的實施，最終實現社會保障的目標，使公民享受到社會保障的權利。給付關系是社會保障法律關系中最基本的關系。保險給付，使遭遇風險的公民得到了補償；救濟給付，使陷入貧困中的公民得以維持社會最低生活；優撫給付，使社會有功人員和承擔社會特殊責任的人員得到應有的待遇和保障；福利給付，使公民的基本生活有質的提高。
社會保障爭議法的立法目的在于保障公民在社會保障方面的合法權益。具體表現為：保護公民的社會保障權，限制社會保障權的不正當行使；保證國家、用人單位、個人履行社會保障義務，杜絕社會保障領域的違法行為；保證社會保障方面的爭議能夠得到公正的調解、仲裁和審判。
社會保障行政法產生于社會保障事業的需要。社會保障，總是由國家通過立法強制施行的。由于其施行范圍廣，施行內容繁多，施行與否事關重大，為了從行政上保證社會保障立法得到實施，國家必須建立相應的社會保障管理機構。社會保障管理機構是社會保障事業的組織者、實施者和管理者，由此產生了社會保障行政法。
社會保障行政法是調整國家行政機關在行使社會保障管理職能過程中，與行政管理相對人關系的法律規范的總稱。社會保障管理體制和管理機構的層次、結構、管轄范圍和權限，行政工作人員的招聘、培養、考核機制等，通過立法予以確定即形成社會保障行政組織法。有關繳費、給付申請、查詢等行政手續方面的立法，有關社會保障行政處罰、行政處分的立法，有關社會保障行政爭議和訴訟方面的立法，都必須遵循“行政程序法”的法律規范。有關社會保障基金的籌集、計賬規則、統計方法、會計制度、財務管理、發放辦法等方面的法律規范構成社會保障基金管理法。為保證國家有關社會保障的法律能夠嚴格地執行和實施，監察管理機構在實施社會保障過程中有無違反法律和政策的行為，需要進行社會保障的行政監督；對基金籌集、管理、發放過程實行同步監督，形成基金監督，對此進行立法形成社會保障行政監督法。總之，社會保障行政組織法、基金管理法、行政監督法構成了社會保障行政法體系。
四、社會保障基本法律關系的實現以社會保障行政法的實施為前提
給付關系是社會保障法律關系中最基本的關系。如前所述，社會保障法律關系非常復雜，但是無論是社會保障管理機構與用人單位、醫療服務機構之間的關系，還是社會保障管理機構在經辦具體業務時與社區、工會、金融系統等發生廣泛的委托關系，其發生的目的都在于形成一種給付關系，即社會保障管理機構能夠履行給付義務，公民可以享有給付的權利。
社會保障管理機構作為社會保障行政法的主體是國家向保障對象提供給付的直接履行者。給付關系是國家通過社會保障立法，約定給予符合法定要件的公民以各種社會保障給付，而社會保障管理機構則代表國家履行約定的內容。因此，給付關系實質是一種合同關系，不存在依賴行政權利而產生的管理與被管理的關系，這就是說，給付關系直接發生于社會保障行政機關（管理機構）與保障對象（公民）之間，而實際上體現的是國家根據憲法對公民承擔的義務。[4]就給付本身而言，給付者即社會保障管理機構，由國家賦予其義務（或權利），接受者即受保障的公民，由憲法賦予其權利，因此，給付者與接受者之間是平等主體之間基于法律規定產生的權利義務關系。但是給付多少，接受多少又不能依當事人的意愿而確定。由此可見，給付階段的關系既不是當事人地位平等依自愿原則產生的民事法律關系，又不同于體現國家行政權利的行政法律關系，這正是給付關系作為社會保障法律關系的最基本關系的原因，也正是社會保障法不屬公法也不屬私法而是社會法的原因。
社會保障活動中的上述給付行為相對于保障對象而言，是整個過程的結果。這一結果的實現必須以基金的籌集為前提，尤其是市場經濟條件下基金籌集與管理，作為社會保障法律行為幾乎存在于社會保障活動的整個過程。在基金籌集與管理過程中，社會保障管理機構（行政機關）的參與必不可少，由此形成的社會保障行政法律關系，其行政權利的色彩十分濃厚。例如，社會保障管理機構強制用人單位繳納社會保險費，必要時可以作出行政處罰、行政處分的決定等。由此可見，社會保障行政法對社會保障的基本關系即給付關系的實現起著前提性的作用，既可以保證社會保障基金足額籌措到位，又能依靠行政權利管理好社會保障基金。
社會保障行政法除了對社會保障的上述核心作用外，還有一些基本作用。如前所述，通過行政法確定社會保障管理體制；確立管理機構的層次、結構、管理范圍和權限；確立社會保障行政工作人員的招聘、培養、考核機制；審核給付對象的資格和條件，監督社會保障的運行，等等。這些都影響著社會保障基本給付關系的實現。
[參考文獻]
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關鍵詞：學校；學生；法律關系
中圖分類號：DF 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2014）46-0121-04
學校在教育教學過程中，與學生之間形成了多種法律關系。依法評析這些法律關系間的內在聯系，明確學校與學生間的權利義務，對于平衡教育權力與受教育權力的張力，解決教育法律糾紛，維護正常的教學秩序，具有重要的現實意義。
一、學校與學生間法律關系的學說評析
（一）特別權力關系學說評析
認為學校與學生的關系是一種“特別權力關系”的理論最早起源于德國，主張這種關系有如行政機關與其公務員之間的關系，是一種內部管理關系，被歸入內部行政因而不受法律調整領域。這種關系在法律關系之外，不適用于法律關系的所有原則，不受外部司法的干涉。
“特別權力關系”學說可以用來說明改革開放之前我國高校教育權力的運行狀況，現已不符合市場經濟和依法治國的現實需要。市場經濟要求主體權利平等，學校的教育權力和學生的受教育權利應同等受到法律的保護；依法治國要求有權力就應該有救濟，當學生的權利被侵害時，應當提供救濟途徑。隨著理論、人權保障和依法治國理論的發展，理論界對特別權力關系進行了區分。德國行政法學家烏利（Ule）將學生與公立學校之間的權力關系分為基礎關系與管理關系，他認為與基本權利相關的決定屬于行政行為，構成基礎關系，如學生身份的取得、喪失及降級等決定，而管理關系中的命令不屬于行政行為。基礎關系涉及學生的基本權利，法院有審查權限，可以提訟。為容易區分，德國聯邦將特別權力關系區分為“重要關系”與“非重要關系”。只要涉及重要關系的事項，必須由立法者以立法的方式規定，而不能讓行政權自行決定，而且可以尋求法律救濟。因此，高校的“部分特別權力”也應受到法律的審查，以便監督公權力，保護私權利。
（二）行政法律關系學說評析
在計劃經濟條件下，學校作為教育事業的單位法人，依照法律、法規授權代表國家或接受國家的委托對學生進行管理，行使行政主體的管理職能。學校的管理權力，有的認為是行政職權，有的認為是行政公權力。學校行使的這些權力影響學生的受教育權利，具有單方性、強制性和自由裁量性，具有確定力、公定力、拘束力和執行力，符合行政行為效力的構造和形態，屬于行政行為。高等學校在行使教育管理權力的過程中，可以與學生形成行政法律關系，這是由我國的教育管理體制和教育立法所決定的。
在市場經濟條件下，“學校對學生全面收費，形成由學生向學校購買教育內容、研究成果和學位證書的特殊市場。中國的高等教育正從培養精英的知識共同體和國家職能機關的定位中退出來，邁向‘學生消費者的時代’。”國家教育管理體制改革，要“推進政校分開，管辦分離。逐步取消實際存在的行政級別和行政化管理模式。”“去行政化”后，高校與主管行政機關的關系應重新定位，行使權力的性質應重新認定。教育理念的這些變化為高校與學生的法律關系增添了新的內容，需要去探討。
學校與學生具有行政隸屬關系，一方是行政主體，另一方是行政相對人，才能形成行政法律關系。但是，在招生階段，學校與學生間沒有隸屬關系，學校沒有管理學生的權力。行政法律關系不能涵蓋從學生入學到畢業與學校法律關系的變化過程。行政法律關系說以行政授權理論為基礎，該理論本身也難以適應教育管理需要，不能很好地維護學生的受教育權利。
（三）民事法律關系學說評析
因市場在資源配置中起基礎性作用，教育服務產品也由市場進行配置。在配置過程中，教育服務產品具有了商品的可分性和排他性，具有了一種新的運行模式――“市場化公益行為。”這種運行模式通過民事契約這一法律形式來實現。學生入學即意味著與高校建立了雙向、自愿的民事契約關系。學校按照國家法律授予的權限和招生簡章規定的條件招收學生，學生根據自己的需要選擇學校、教育專業、教育內容和教育教師；學校按照國家教育標準和招生章程的承諾提供教育服務，學生遵守國家教育法律規定和學校規章制度接受教育服務。在教育過程中，學校與學生形成了平等主體之間的民事法律關系。這種法律關系，在英、美和日本等國認為是私法契約關系。在私法契約關系中，學生支付學費并遵守學校的規章制度及保持良好的學術表現，學校提供教學并授予其學位。德國將私立學校與學生的關系確立為一種民事合同法律關系，其依據是學生進入非公立學校學習是建立在一種民事法律合同的基礎上。
民事法律關系有任意性，雙方當事人可以通過意思自治的方式發生、變更和消滅民事法律關系。然而，高校不能按照自己的意志自由決定招生政策、標準和程序。可見，學校與學生的關系不全是民事法律關系。與公辦學校相比，我國民辦學校有較大的辦學自，但在招生方式、標準、程序和數量上也要受國家的嚴格控制，其沒有完全的招生自。民辦學校與學生間的關系也不全是民事法律關系。
二、學校與學生間法律關系學說評析的結論
學者從不同的視角對學校與學生間法律關系提出了一些看法，這些看法有一些道理，但是都不能完整反映我國學校與學生之間法律關系的實際情況。學校與學生法律關系應該圍繞教育目標來界定。學校與學生法律關系首先表現為教育法律關系。為實現教育目的，國家制定教育法律制度，行使教育權力，為教育法律關系增添了行政色彩。學校按照平等自愿的原則招收錄取學生，使教育法律關系具有民事契約性質。法律關系貫串于整個教育過程當中，為實現教育目標服務，不應按照不同的教育階段，從不同的角度劃分法律關系種類。筆者認為，學校與學生法律關系是一個教育行為產生的多種關系，這些關系形成一個互相聯系的整體關系，表述為教育行政契約法律關系。
學校與學生法律關系產生于教育過程當中，具有連帶性和統一性。一個教育行為涉及多個法律范疇，連帶產生多個法律關系；多個法律關系緊密聯系，統一為教育理想目標服務。教育行政契約法律關系，不是多種法律關系的簡單相加，而是教育法律關系、行政法律關系、契約法律關系緊密聯系形成的統一整體，是一種法律關系。因教育是締結法律關系的目標，行政是實現教育目標的方法，契約是實現教育目標的手段，在教育行政契約法律關系中，教育法律關系是主要關系，行政法律關系和契約法律關系是從屬關系，是保障和服務教育法律關系的關系。教育法律關系居于支配地位，沒有教育法律關系，行政法律關系和契約法律關系不復存在；沒有行政法律關系和契約法律關系，教育法律關系不受影響，只是教育運行會受到些阻礙。在學校與學生締結的多種法律關系中，教育法律關系始終是第一位的關系，其次是行政法律關系，再次是契約法律關系。
三、教育行政契約法律關系的法理分析
（一）教育行政契約法律關系之教育關系分析
學校與學生間形成教育法律關系是由高等教育的本質與特征決定的。高等教育“集人才培養、科學研究和社會服務三大功能于一身，培養學生的過程是一種主動的過程。”高等教育的實質是遵循教育規律實施教學。高等教育具有公益性，社會成員享有均等的受教育權，以不斷提高國民素質和整體受教育水平為出發點。教育是培養人的活動，它在體現國家意志的同時必須符合教育規律。學校的教育秩序是經過長期的教育實踐而形成的一種范式，這種范式決定了學校與學生之間首先形成教育法律關系。教育法律關系是教育法律規范在調整學校與學生之間關系過程中所形成的權利義務關系，在教育法律關系中，學校是教育者，學生是受教育者，學校享有教育權力，學生享有受教育權利，權力和權利相互影響與相互促進，共同為實現教育理想目標服務。因教育的本質和特征決定，教育法律關系的設定必須遵循教育規律和教育發展的需要，必須體現教育的綜合性特點，為社會公益事業服務。遵循教育需要設定權利義務，在學校權力與學生權利間尋找最佳平衡點。學校在實現教育目的范圍內行使權力，學生有容忍的義務，但學校權力不應侵犯學生的私人權利。遵循教育需要設定教育方法、運用教育手段，實現教育利益最大化。教育理念、教育性質、教育程度等對教育方法和手段有影響，但教育方法和手段主要應服從教育發展的需要，為教育目標服務。教育是學校一切行為的軸心，學校與學生之間的關系始終以教育為中心而展開。
（二）教育行政契約法律關系之行政關系分析
公立學校為“公營造物”，私立學校的設立也要國家批準，國家壟斷教育資源并在學校行使權力，這些都為教育粘染上了行政色彩。法國人讓?里韋羅說：“行政及是政府當局，有時是私法機構，為滿足公共利益的需求，必要時運用公權力的特權來活動。”行政代表著權力，原本指國家行政機關運用國家權力對行政相對人進行管理，達到國家設定的管理目標的活動。根據行政權力的強弱，將行政行為分為強行政行為和弱行政行為，強行政行為命令性和強制性因素居于支配地位，弱行政行為妥協性和自愿性因素居于支配地位。學校在國家法律授權范圍內行使的行政行為是弱行政行為，其行使的是教育學生的行為，不是管理學生的行為，雖在教育過程當中對學生也有管理行為，但也只是為教育的需要，并為教育內容所包涵，因此，學校不是完全的行政主體。在教育過程當中，學生是知識的接受者，不是完全的被管理對象，而且在長期的教育實踐中，學生一直稱自已就讀的學校為“母校”，學生沒有把自己置于管理相對人的地位。學校的行政行為實現的目標是教育目標，不是社會管理目標，學校與學生之間的關系不是完全意義上的行政法律關系，而是帶有行政性的法律關系。行政是為教育服務的，是為教育提供組織實施的方法，其應尊重教育規律，適應教育發展需要。現階段中國的教育法有行政法律屬性，隨著國家、社會和教育的發展，如行政組織實施方法不能適應教育發展的需要，甚至阻礙教育發展時，教育就要“去行政化”，如此，學校與學生間的行政法律關系將會被弱化。雖然從實定法的視角看，學校是法律法規授權組織，是行政主體，但從應然和發展的視角看，學校回歸為教育主體更為合適，也就是說，與教育法律關系相比，學校與學生之間的行政法律關系處于從屬性地位。
（三）教育行政契約法律關系之契約關系分析
運用國家權力推行教育基本義務，滿足公民的受教育權利，雖不是一般私法行為，但也應遵循教育規律，避免國家權力的過分侵入，弱化教育行政行為的單向性、命令性和強制性，強化教育行政主體與受教育者的溝通與合作。為實現教育目的，學校提供教育服務，學生接受憲法規定的受教育權利，雙方之間形成對等的權利義務關系，雖然學校享有在一定范圍內概括性的教育決定權，但基本上都是在學生同意的前提下進行的，學校與學生之間存在為追求教育目的依合意成立的契約關系。契約以平等、自愿為原則，雙方當事人在意思表示一致的基礎上就契約的內容進行協商達成一致，契約是締結教育法律關系的手段和橋梁。因此，契約法律關系從屬于教育法律關系，其內容和形式都是為教育法律關系的締結和運作服務的。締結契約法律關系必須適合教育的需要，不應追求經濟利益最大化，損害教育目的。契約關系始終應以教育關系為中心，為教育關系服務。脫離教育關系談契約關系，會導致教育領域的亂收費、權力尋租、學校價值失衡、教育行為失措和學校功能變異等嚴重問題，損害國民教育的社會形象和公信力，“侵害教育的平等權利，影響社會的公正，給社會帶來不穩定因素。”不利培養合格建設人才，不能實現憲法規定的公民平等的受教育權。
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關鍵詞： 高校 學生 關系
一、高校法律性質的界定
本文之初，有必要對高校的法律性質進行明確而清晰的界定。在此基礎上才能對高校與學生之間的關系進行準確定性。
我國高校按照投資主體的不同分為公立高校、民辦高校和國有民辦二級學院。對于公立高校法律地位準確定性，有利于保護學生的受教育權。目前學界有以下幾種觀點。
（一）高校屬于事業單位法人。［1］
這是目前我國理論與實務界大多數的定性，其主要依據是《民法通則》、《教育法》、《高等教育法》和國務院頒布的《事業單位登記管理暫行條例》等。將高校定位為事業單位法人雖然揭示了公立高校所具有的非營利性、公益性的特點，但由于事業單位法人是一個民事法律概念，因此，長期以來，高校一直被視為事業單位而非國家機關。我認為，公立高校的根本任務在于向公眾提供高等教育服務，雖然公立高校與學生之間存在民事法律關系，但是高校又同時擔負著某些特定的行政職能，服務于特定的行政目的。因此，將高校定性為事業單位法人不能全面、清晰地反映高校的法律性質。另外，將高校定位為事業單位法人，也不能全面保護學生的受教育權。因為從民法調整的對象來看，是平等主體之間的財產與人身關系，沒有將受教育權納入保護范圍。法律規定學生可以對學校、教師侵犯其人身、財產等合法權益的行為進行申訴或提訟。可以認為受教育權包含在合法權益的內涵之中，但在實踐中若發生了此類案件，由于實體法規定的欠缺，學生也不可以據此提出民事訴訟。行政訴訟也僅能在學校侵犯了其學位獲得權的情況下才能發揮作用。理論的欠缺，導致司法實踐中法院也難以作出一致的回答。在重慶郵電學院兩學生對該校提起行政訴訟，要求學校撤銷勒令退學處分案中，法院以不屬于人民法院受理范圍為由駁回了原告的。這樣看來在司法活動中法院更傾向于將高校定位于民事主體，而否認高校的行政主體資格。但在田永訴北京科技大學案中，法院不但以行政訴訟方式受理了該案，而且作出了高校敗訴的判決。從這些案例中可以看出，在當前將高校定性為事業單位法人的情況下，高校究竟為哪種主體依然是難以分清。［2］
（二）將其定位于法律、法規授權的組織。
這一概念為行政訴訟實踐所采納，比如田永案中，就將高校定位于法律、法規授權組織。根據我國《教育法》第28條的相關內容可以看出，國家從不同方面對高校進行了授權，從而才使高校擁有了相應的學生管理權。把高校定位于法律、法規授權組織其實是事實上一種無奈的選擇：由于我國目前尚未完全確立公務法人的理論，人們將這些從事特定公共服務的事業單位與成員或利用者之間的爭議排除于行政訴訟之外。于是此類爭議成為司法救濟的真空地帶。［3］為了解決這一矛盾，行政訴訟實踐中才采用“法律、法規授權組織”這一概念來確定被訴高校的行政主體資格。
（三）認為公立高校屬于公務法人。
這種觀點主要是借鑒大陸法系的公務法人理論。認為應當將我國學校等事業單位定位于公務法人，并區分公務法人與其利用者之間的不同法律關系，提供全面的司法救濟。［4］有人認為大陸法系的公務法人理論是立足于嚴格的公、私法之分，公立高校和私立高校截然分立的現實之上。而我國的現實是沒有公、私法之分，因此，在我國引進公務法人理論存在一定的障礙。［5］我認為，法學概念的借用要汲取其有效成分并結合時展及我國社會的實際情況，對其重新定義。我認為，所謂公務法人，是指除行政機關之外，經法律（廣義）授權從事一定行政性公務的法人組織。
根據以上對高校性質的分析，我認為，應該將高校歸為公務法人。首先，從高校所擔負的社會功能來看。《高等教育法》第5條規定了高等教育的任務，明確了高校的設立和教育活動應符合國家利益和社會公共利益，不以營利為目的。“從我國高校的法律特征看，高校正好與國外的非營利性社會組織具有相同特征，它們享有社會權力，承擔公共服務事業管理，為社會公共服務”。［6］其次，高校依據法律授權享有一定的公共權力。高校根據法律規定可以給符合條件的學生頒發學位證、畢業證，可以對學生進行學籍、學紀管理。最后，高校與學生之間除了行政法律關系以外，還存在民事法律關系。以上都表明了我國高校與國外公務法人的相似之處。將高校定位于公務法人，區分其與使用者之間不同種類的法律關系，提供全面、及時、有效的救濟，這些絕不僅僅是名稱的改變，而是在我國現行體制下，改革行政主體理論，對現有監督體制所進行的一次重大變革。
二、高校與學生的關系
對于高校與學生之間的關系，目前主要有幾種說法：認為高校與學生之間基于契約形成民事法律關系；高校基于法律授權與學生之間形成行政法律關系；還有就是認為高校與學生之間形成一種特別權力關系。我認為，高校與學生之間存在三種基本關系：行政法律關系、民事法律關系和內部自治關系。
（一）行政法律關系界定。
高校是國家法律授權專門行使教育行政權力的組織。當高校作為“法律、法規授權的組織”行使教育行政權時，高校具有行政主體資格，這是高校與學生之間行政法律關系成立的依據。所謂行政法律關系是指經由行政法律規范調整具有行政法上權利與義務的行政關系。它的特征是：首先，主體的特定性。在行政法律關系中必然有一方是行政主體，另一方是行政相對人。其次，主體地位不平等，存在管理與被管理的關系。行政法律關系的形成不是雙方意思表示一致的結果，而是行政主體占據了主導地位，具有單方意志性。最后，行政法律關系的內容由法律預先規定。當事人不能協商確定雙方的權利與義務的內容。
《教育法》第21條、第22條，《學位管理條例》第8條和《高等教育法》第20條、第22條對學業證書制度、學位制度等作了相應的規定。這些法律規定，說明我國高校享有法律、法規的授權，在授權范圍內行使的權力是教育行政權力。作為行政相對方的學生則有義務服從學校關于學籍、學紀、學位等的管理，并應遵守相關法律規范。判斷高校與學生之間的法律關系是否屬于行政法律關系主要應當考慮以下因素，首先要看高校行為的依據是行政法律規范還是民事法律規范；其次要看行為是否對學生的權益產生重大的影響，高校的決定是否會對學生的受教育權產生侵害。
因此，根據我國高校學生管理實踐、管理依據、行為性質，以及對學生權利的影響程度，結合相關的司法案例，高校作出的下列行為應當屬于行使行政職權的行為，因該職權的實施而與學生之間形成的法律關系屬于行政法律關系：對學生的學籍管理與處置，這些行為直接關系到學生與學校之間法律關系的產生、變更與消滅，涉及學生身份的取得與喪失；頒發相應的學業證書、學位證書的決定，是對學生相關資格和資質的認定，相當于行政確認；違紀處分類行為，是對學生在校期間違紀行為的一種評價，其結果會影響學生受教育權的實現；以及其他嚴重影響學生權益的行為。［7］因此，當高校以行政主體身份作出、基于與學生之間的基礎關系而產生這些具有行政行為性質的行為，應當遵循行政法合法性與合理性的要求，當學生認為其侵犯了自身合法權益時，可以訴諸行政復議或者行政訴訟程序以獲得救濟。
現實中，高校內部管理活動往往將不具備行政特征的民事法律關系納入權力管轄范圍，混淆了民事法律關系與行政法律關系的界限。有的高校要求學生必須購買學校統一出售的教材，但價格卻往往比在市場上購得同樣教材的價格高得多，有的時候質量還沒有保證。在現實中也出現了高校將學生與第三方之間的民事法律關系行政化的情形。如學生辦理助學貸款后，畢業時為避免其逃脫還款責任，一度出現高校扣留學生畢業證書的行為。扣留畢業證書屬于行使行政權力的行政行為，拖欠貸款的行為不能成為扣留畢業證書的原因。
正是因為一些管理者不能厘清學校與學生之間的法律關系，有的高校以行政權力侵害學生的民事權利。因此，分清學生與學校之間的不同法律關系，為學生提供正確全面的救濟十分必要。
（二）民事法律關系厘清。
教育管理與接受教育無疑是高校與學生間行為的主要內容。但由于高校各方面的改革、學生與學校法律關系的多元化，高校開始以平等主體的身份從事一定行為。而這些行為經由民事法律調整，形成一種平權性法律關系――民事法律關系。這些關系包括：學生在學校住宿、就餐、購物時與高校之間發生的法律關系。［8］
高校與學生民事法律關系具有如下特點：首先，主體身份平等。即雙方具有同等的法律地位，他們之間不存在管理與被管理的關系。其次，權利義務平等。高校與學生均享有民事權利、履行民事義務，學生的權利對應著學校的義務，學生的義務對應的是學校的權利。最后，意志形成自由。不存在一方強制另一方為或不為一定行為的現象。兩者之間法律關系的成立是雙方協商一致的結果，權利義務內容可以由雙方約定。高校與學生之間在以下幾種情形中形成民事法律關系。
1.公共財產的管理。根據《教育法》第31條第3款、第42條第1款，《高等教育法》第38條的規定，高校的校園設施、教學設備、圖書等既是學校的財產，又是學生在校學習所必需的物質條件。學生基于與學校之間的關系，對學校的公共財產享有使用權。同時學校為了保證財產的正常使用，也有對其進行維護和管理的義務。如果學生破壞這些公產，學校可基于所有權而要求其賠償。
2.學生公寓租用。學生通過交納一定的費用在一定時期內對其所住公寓具有使用權。基于租賃關系公寓物品若出現瑕疵可以要求學校進行維修，若學生有意損壞，要照價賠償。
3.飲食服務。普通高校提供的飲食服務，遵循等價有償的原則，不涉及行政權，不具有公益性。
4.學生校園傷害賠償。因高校對其公產管理不善，飲食服務瑕疵或在教學活動中發生的事故等導致學生人身、財產受到損害的，學校要承擔相應責任。如房屋倒塌，因防火安全設施不健全而導致的火災，因提供的教學設備、生活服務設施等不符合國家有關標準而導致學生傷亡，等等，學校應負民事侵權之賠償責任。［9］
（三）內部自治關系分析。
高校作為承擔教育科研任務的機構，由于其職責的特殊性，法律不可能對其教學管理工作中所涉的方方面面的內容都作出具體而清晰的規定。一些高校為了使管理工作順利進行，對于有些事務是依靠學校自身制定的內部規則調整而不是通過法律進行規制。這些內部規則的內容多是涉及學生法定權利以外的其他應有權利義務。這些內部關系主要涉及作息時間、服飾儀容、宿舍管理等。另外還有一些諸如課程安排、教科書指定、教師的安排及授課、成績評定等方面。［10］由于這些事項屬于高度人性化判斷的事項，應尊重教師本于專業知識及對事實的認知所作的決定。
三、結語
依法治校是現實的要求，是建立法治國家的需要，也是“教書育人、以學生為本”教育理念本身的要求。而要真正做到依法治校，實現高校學生管理的法治化狀態，正確把握新時期下高校與學生之間的關系就顯得尤為重要。
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[關鍵詞] 學生與學校 民事 行政 法律關系
我國所有公辦學校基本上都具有事業法人資格,只有民辦學校的性質是“民辦非企業”,而“民辦非企業”完全是新形勢下造就的一個“新生事物”。實踐中,由于事業單位與相對的國家行政機關有著密切的、復雜的政策關系,調整事業單位的各種關系主要是依靠政策,其載體大多為政府文件。事業單位的調整必然依賴和受到政策的制約。因而,事業法人在實現、行使民事權利和承擔民事義務方面,存在著與其他類型法人諸多不同與實際困難,這點在我國現行體制下表現尤為突出。
《國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010-2020年)》明確規定:“構建政府、學校、社會之間新型關系。”“改進非義務教育公共服務提供方式,鼓勵公平競爭。”“推進政校分開,管辦分離。”“落實和擴大學校辦學自。”由此可見,學校與學生之間的法律關系的研究與探討,是當前不得不引起重視與研究的問題。
一、中國加入世界貿易組織后學校法律地位
隨著中國加入世界貿易組織和《民辦教育促進法》的實施,所有學校都屬于事業單位的觀點面臨嚴峻挑戰。雖然《民辦教育促進法》規定了“民辦教育事業屬于公益性事業”。但是該法同時也明確規定“出資人可以從辦學結余中取得合理回報”。
根據《中華人民共和國服務貿易具體承諾減讓表》,我國在加入世界貿易組織時對教育服務市場開放的承諾之一就是對非義務教育,允許其他成員國來華合作辦學,允許外方控股。根據我們在教育服務方面的承諾,我國非義務教育,將融入國際教育大環境中,直接參加教育的國際競爭。而義務教育、特殊教育、遠程教育則由政府全額資助,不對外開放。
因此,我國的教育不僅迎來了大發展的良好機遇,也面臨著激烈競爭。這必然促使我國的教育改革,樹立新觀念,建立新機制。
義務教育、特殊教育、遠程教育既然由政府全額資助,不對外開放,那么可以繼續作為事業單位,但非義務教育對外開放,參與教育的國際競爭,再作為事業單位則不妥。
因此,不同類型學校與學生之間的法律關系就應當有所不同。
二、學校與學生之間法律關系現狀
《教育法》明確提出了學校具有八個方面的權利,同時規定學校及其他教育機構具備法人條件的,自批準設立或者登記注冊之日起取得法人資格;學校及其他教育機構在民事活動中依法享有民事權利,承擔民事責任。
《高等教育法》以《教育法》為基礎,結合高等教育實際,確定了高校享有的辦學自。我國加入世貿組織和《行政許可法》的頒布實施,在政府與學校的管理關系中,學校在對內管理方面已經獲得了相應的自。但在學校與市場“接口”的辦學活動中,政府行政干預過強,市場機制不足,獨立的法人治理結構和制衡機制只是形式上的建立,實質上不可操作,缺乏依法自我發展、自我約束的活力與能力。
針對學校法律地位的缺失的現實,教育部制定的《學生傷害事故處理辦法》,試圖在這方面有所突破,但由于《學生傷害事故處理辦法》在法律體系中屬于部門規章,存在著與現行有效的法律、法規沖突、操作性差、人民法院審判時在適用上無拘束力等缺陷,其立章原意無法實現。《學生傷害事故處理辦法》、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》,也僅僅解決了學校對學生不負有民法上的監護責任的問題。
三、學校與學生之間的法律關系的幾種觀點
學校與學生法律關系,是人們在實施教育與被教育行為過程中所產生的一種管理與被管理的社會關系。基于我國教育體制與立法現狀,目前有關學校與學生之間的法律關系在學術界存在著不同的觀點。
1.民事合同法律關系觀點
這種觀點認為學校與學生之間所確立的教育關系僅僅是一種民事法律關系。學校與學生之間實際上存在的是一種特殊形式的教育消費民事合同關系。
2.行政法律關系觀點
這種觀點將學校與學生之間的法律關系界定為行政法律關系,這種法律關系在職業學校與高校表現較為明顯。
而事實上剛好相反,職業學校與高校均屬非義務教育,按照中國加入世界貿易組織時的承諾,政府不予資助,對外開放,面向市場,參與教育國際競爭,非義務教育、民辦教育的行政法律干預將逐漸被淡化。
而義務教育和特殊教育是不對外開放的,由政府全額資助,行政法律關系會更加濃厚。
3.雙重法律關系觀點
有學者通過對學校學生管理過程中的關系進行綜合分析,認為學校與學生之間的法律關系是一種雙重關系,即部分為民事法律關系,部分為行政法律關系。
雙重法律關系觀點是基于民事合同關系與行政法律關系兩觀點的綜合,即不完全贊同前面兩種觀點,也不完全排斥前面觀點。
4.特別權力關系的觀點
學校特別是高校與學生的法律關系性質,長期以來占主導地位的是大陸法系公法學說中的特別權力關系理論。
行政法學界又提出了幾種學說,其中較有影響的,是把特別權力關系區分為基礎性關系和管理性關系。提出了對涉及到基礎性關系的行為,應列入可訴;對于一般的管理關系,屬于學校內部管理權,則不列入司法審查范圍。
四、我國學校與學生法律關系的定位
目前,我國的公立學校,是擁有一定“行政職權”的組織。學校作出的許多決定對于學生來說是具有強制性、確定力和執行力。
我國的學校和學生根據不同標準可以分為:義務教育學校及其學生與非義務教育學校及其學生;公辦學校及其學生與民辦學校及其學生等。不同類型學校的學生與學校的法律關系是不一樣的。筆者認為非義務教育學校與其學生之間的關系、民辦學校與其學生之間的關系和義務教育學校與其學生之間的關系、公辦學校與其學生之間的關系應當分別考察。理由是:投資主體(舉辦者)不同、是否對外開放,參與國際競爭不同。
1.非義務教育學校與其學生之間的關系是民事合同法律關系
國家既然“鼓勵非義務教育公平競爭”,無論是公辦非義務教育學校還是民辦非義務教育學校,作為獨立的法人,依法提供教育產品;學生依法繳費,接受教育服務;學生自由選擇學校,學校自由選擇學生。
在學生安全方面,教育部《學生傷害事故處理辦法》的規定,學校對學生負有的是教育、管理、保護和告知責任,承擔責任的歸責原則是民事責任上的過錯責任。
人身損害賠償方面,最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《學生傷害事故處理辦法》規定在學校責任和歸責原則方面是一致,它表明學校未履行或部分未履行教育、管理、保護等方面的責任應當承擔民事法律關系上的民事責任,行為過錯的后果將直接引起民事責任的承擔,此時學校與學生之間是民事法律關系。
因此,對于學生人身安全能夠引起人身損害賠償的事件,以及學校、學生的財物的損毀、滅失、拖欠學費等債務糾紛,應當是民事法律關系。
2.義務教育學校與其學生之間的關系應當認定為行政法律關系
《義務教育法》明確規定:“義務教育經費由國務院和地方各級人民政府依照本法規定予以保障。”“各級人民政府及其有關部門應當履行本法規定的各項職責,保障適齡兒童、少年接受義務教育的權利。”“縣級以上人民政府教育行政部門具體負責義務教育實施工作……”由此可見,實施義務教育是政府的法定義務,是政府行為。
公辦義務教育學校由政府全額資助,不對外開放,不參與國際教育競爭。學生就近入學、計算機隨機派對,免除學雜費;學生和學都沒有自由選擇權。政府、學校、學生及其監護人必須為適齡兒童接受義務教育提供條件,適齡兒童也必須接受義務教育,否則政府、學校、學生及其監護人應該是違反《義務教育法》的行為。
因此,筆者認為,公辦義務教育學校是依據《義務教育法》授權的行政主體。公辦義務教育學校與其學生之間是行政法律關系。
《義務教育法》還規定:“社會組織和個人應當為適齡兒童、少年接受義務教育創造良好的環境。”可見,“社會組織和個人”只是為義務教育“創造良好的環境”。鑒于此,政府應當禁止社會力量舉辦民辦義務教育學校,已經舉辦的收歸政府辦學。
五、如何看待學校與學生之間管理與被管理關系
學校在行使依據法律賦予的管理權的過程中,學校與學生之間產生管理與被管理關系,即“特別權力關系”。但是權力與權利是這兩個不同的概念。權力是政治范疇,權利是法律范疇;權力是政治上的強制力,權利是法律賦予法律關系主體為或不為某種行為的可能性,權利主體一般是公民與法人和其他社會組織,權力主體則只能是國家機關。與權利相對應的是義務,與權力相對應的是責任。
因此,筆者認為“特別權力關系”并非法律關系,學校不可能享有“政治上強制力”的權力,只能是法律賦予的權利。學校在行使法律賦予的管理權的過程中,與學生之間產生的這種管理與被管理關系,仍然是一種法律關系。我們不能一看到管理與被管理就認為是行政法律關系。行政法律關系固然在行政法律關系主體之間產生管理與被管理關系,但存在管理與被管理關系并非都是行政法律關系,不是行政法律關系主體之間的管理與被管理關系不能認定為行政法律關系。
為厘清各類學校與學生之間的法律關系,應當盡早制定《學校法》。不論是公辦學校還是民辦學校,義務教育學校還是非義務教育學校均可建立起相應的法律關系,有效地做到有法可依,從而更好地保障學校和學生的合法權益,同時也能保證學校正常管理工作的運轉,以及相應管理權的有效行使,全面完成教育教學任務。
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關鍵詞 行政法律行為 法的行為 法效意思 客觀意思
一、問題及研究進路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權保護人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。 “依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”5裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提起訴訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。
“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。
然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一。基于功能主義的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。
基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。
1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2 參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。
3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。
4 參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。
5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。
6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注 董安生書第272頁。
11 見注5翁岳生書，第536頁。
12 同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。
14 參見注2翁岳生書第5頁。
15 注2翁岳生書第14頁。
16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
19同注16。
關鍵詞：高校與學生；法律關系；學生管理
法律關系是法律在調整人們行為過程中所產生的一種特殊的社會關系，即人們根據法律法規規定而形成的特定權利義務關系。法律關系由三要素組成，即參與法律關系的主體，構成法律關系內容的主體的權利和義務，作為主體的權利和義務指向對象即法律關系的客體。
高校學生管理工作的對象是在校大學生，管理的內容則涉及在校大學生的學習、生活、工作等方面。高校與學生的法律關系比較復雜，現行法律沒有具體明確的規定，理論界也沒有統一的觀點。隨著高校管理法制化、收費制度和后勤社會化等一系列改革，以及大學生權利意識的增強，特別是大學生狀告母校的司法實踐，高校與學生具體法律關系有待于厘清。本文將重點闡述高校與學生的法律關系，將高校與學生的關系定位為民事契約與行政管理關系，這對于妥善處理當下司法實踐中學校與學生權利糾紛、提高高校學生管理水平、改善高校育人環境具有重大現實意義。
一、高校與學生法律關系理論學說
1.民事契約說
這種觀點認為，高校與學生之間所確立的教育關系是民事法律關系。學校作為獨立的事業型法人，享有辦學自，依法享有自主招生、專業設置、招聘教師、獎懲學生、收支費用、管理國有及自有財產的權利；學生享有自主決定報
考學校及專業類別、繳費上學、接受高校服務和受教育的權利。學校與學生的行為受合同的調整。學生報到注冊取得學籍即表明作出接受學校的教育、管理和服務，遵守學校的規章制度，繳費上學的承諾。學校接收學生入學，表明學校按要約邀請―招生簡章上的說明履行自己的要約，提供優質的教育教學服務，使學生圓滿完成學業。雙方依合同約定享有權利和履行義務。如違反合同，學生不履行遵守校紀校規的義務，則學校按法律、法規規定及合同約定行使權利給學生以處分，學生承擔違約責任。反之，學校不履行義務，構成違約，則學生行使權利，如請求權、申訴權甚至使用訴訟權維護自己的正當權益。
2.行政法律關系說
這種觀念認為，高校和大學生雙方關系是行政管理關系。高校作為教育者，是法律授權的公益性事業單位，根據《中華人民共和國教育法》第28、29 條的規定，教育者享有按照章程自主管理的權利，高校具備行政主體的資格。
認為高校與學生之間的法律關系是行政法律關系，實際上是與把高校定位于法律法規授權的組織。這種關系的界定認為，高校的行政法律地位體現在：
（1）高校作為行政主體行使法律法規所授職權具有同教育行政機關相同的行政主體地位。
（2）高校以自己的名義行使法律法規所授職權，并由其本身就行使的職權行為對外承擔法律責任。持相同觀點的學者認為，把高校里的教育管理關系確定為行政法律關系有利于學生受教育權的保護。將雙方的關系界定為行政法律關系意味著在學校行使教育管理權時也要在一定程度上受依法行政原則和法律保留原則的制約，當雙方發生糾紛時，在一定條件下學生可以按照行政訴訟的方式來保障自己的受教育權，而行政訴訟中的訴訟原則、證據原則等都可以為事實上處于弱者地位的學生提供更有效的保護。
3.雙重法律關系說
很多學者通過對高等學校學生管理過程中的關系進行綜合分析，認為高校與學生之間的法律關系是一種雙重關系，即部分為民事法律關系，部分為行政法律關系。民事法律關系如前文所述，高校作為事業法人，提供各種教學和生活設施，學生可自主選擇使用，高校與學生之間是平等性特征的教育民事關系，如果因此侵犯學生的民事權利，學生完全有權直接通過民事訴訟獲得司法救濟。行政法律關系是因為高校基于法律授權而行使一定職權，在處理行政事務中與學生發生行政法律關系。這些行政法律關系不能全部納入司法審查的范圍，否則將會妨礙高校正常的工作秩序，所以只能是部分行政法律關系排斥司法審查，部分通過司法救濟獲得救濟。
4.特別權力關系說
高校與學生的法律關系性質，長期以來占主導地位的是大陸法系公法學說中的特別權力關系理論。這一理論始于19世紀末的德國，其主要內容是：國家和公共團體是行政主體，基于特別的法律原因，在一定的范圍內，對相對人享有概括的命令強制權力，而另一方面負有絕對服從的義務，在法律救濟上，排除司法救濟途徑。這一理論為學校獲得對學生概括的支配權力提供了依據，但是在這種特別權力關系的理論支配下，學校與學生之間的關系嚴重不平等，主要表現在：
一是學生承擔各種義務的不確定性。高校往往出于主觀的評價，在實現教育目的之內，可以為學生設定各種義務。二是學校可以以內部規則的方式限制學生的基本權利。對這種限制學生只能承受，不能獲得司法救濟。這樣的結果，雖然強調了高校的自，避免外部過多地干預辦學自和學術自由，但違反了行政法治原則，必然給本已處于弱勢地位的學生帶來更大的不公。
況且，學校與學生之間也確實存在著管理與被管理的行政關系。在德國，行政法學界繼而又提出了幾種學說，其中較有影響的一種學說，是把特別權力關系區分為基礎性關系和管理性關系，也就是學校與學生之間的關系可以區分為基礎性關系和管理性關系。對涉及到基礎性關系的決定，如入學許可、學校畢業分配、參加考試許可、博士學位授予、退學或開除、留級、拒發畢業證書等，均認為是可訴。對于一般的管理關系，如學術研究、成績評定、服裝儀飾規定、宿舍管理規定等，均認為屬于行政規定，則不列入司法審查范圍。
二、高校與學生法律關系厘清界定
筆者認為，高校與學生之間的法律關系應定義為雙重法律關系，因為高校與學生的關系主要集中在教學、后勤和管理方面。就教學和管理而言，多數情況下是一種行政法律關系。管理關系分為兩種：內部管理性質的校務行為和公共管理性質的行政行為，這兩種行為中高校分別行使自主管理者和行政主體的職能。
學生入學后，成為高等學校的行政相對人。在教育教學活動中，高等學校基于國家法律法規的授權，對學生履行教育義務和管理職責。在報名注冊、學籍管理、紀律處分、證書發放、財產管理等方面，高等學校可以在法律授權范圍內依照自己的判斷，以學校名義對學生決定和命令，可以采取強制措施保障這些命令和決定的實施，獨立承擔由此產生的法律責任。學生作為行政相對人，必須接受和服從高等學校的教育管理，這樣的前提下，高校與學生構成了一種以權力服務為基本原則、以行政管理為主要內容的特別關系，這種關系符合內部行政法律關系中管理與被管理、命令與服從的特征，因此，它屬于不平等的內部行政法律關系。
高等學校的學生，是法律意義上的公民，依法具有民事主體法律地位。《民法通則》規定：“18周歲以上的公民，具有完全的民事行為能力，可以獨立進行民事活動”。高等學校的學生年齡一般都在18周歲以上，是法律上的成年人，入校時經過了嚴格的體檢，一般都具有完全民事行為能力，能辨別和控制自己的行為并承擔相應的法律責任，依法享有與高校平等的民事主體法律地位。
這樣我們可以推斷，在教育管理工作中，高校與學生也存在民事關系。近年來學生因不滿學校的教學環境和教學質量對學校提訟的情形屢見不鮮。實際上，學校收受學費，就應該保證所提供教育服務的質量，教育服務有瑕疵就應該承擔違約資任。所以說，教學行政管理中又蘊含了一定的民事法律關系。
從民法角度看，當高等學校把教育作為一種特殊“產品”投向社會，學生通過報考和招生錄取進入高校后，就自愿與高校達成教育共識。雙方會因教育權、經費使用權、財產權、人身權（人格權和身份權）、債權、知識產權等民事權利，在共同意思表達的基礎上，構成某種特殊的契約關系。如果把錄取通知書視為買賣特殊“產品”的要約，那么學生的交費和高校的收費行為，就可以視為雙方對買賣特殊“產品”要約的承諾。在接下來的教育教學活動中，高校必須為學生提供教育、飲食、住宿、圖書資料查閱、儀器設施設備利用等一系列的服務；學生也必須遵守行為規范，好好學習。這就是高校與學生之間客觀存在的民事法律事實。高校與學生基于這種民事法律事實所構成的以平等有償為原則、以財產流轉為內容的特殊契約關系，就是平等的民事法律關系。
三、高校與學生法律關系厘清的重要意義
分析證明，高等學校與學生在教育教學活動中，客觀上構成了性質不同的內部行政法律關系和民事法律關系。兩種法律關系對主體的權利義務設定不同。高等學校與學生雖然同為教育主體，但在兩種性質不同的法律關系中，因各自所處的法律地位不同，享有的權利和義務也不同。因此，厘清高校與學生的法律關系，界定雙方的權利和義務，對提升高校學生管理工作水平，構建和諧校園，有著重要意義。
1.高校與學生法律關系的厘清有助于界定雙方的權利義務
法律關系是受法律調整而在當事人之間產生的權利義務關系。法律關系的性質決定主體的權利和義務。高校與學生之間法律關系的清晰界定，可進一步明確雙方的權利義務。處于行政法律關系中時，高校依法履行教育者身份，履行教育者職責，學生按照法律法規、以及高校相關文件，履行學生義務，遵守學校規定；處于民事法律關系中時，高校作為契約一方，應保證在學生管理、后勤服務、教育質量等方面達到約定標準，認真履行職責，學生在自身合法權利受侵時，可依法提起相應訴求。
2.高校與學生法律關系的厘清有助于理想信念教育的開展
高校管理中應體現法治精神和人文關懷。學校管理的價值取向，必須高揚教育的科學精神和人文精神，服務于教育的出發點與歸宿。在高校管理工作中堅持法治精神，厘清學校與學生的法律關系，可以促使輔導員在思想政治教育工作中認知和貫徹法治理念。法治精神和維護人的權利的意識，是高校管理工作必須堅持的基本理念和價值觀，輔導員明確自身所處的身份地位，了解與學生之間的法律關系之后，能夠更加有針對性地開展理想信念教育，同時提升對工作性質、師生關系的正確認知。
3.高校與學生法律關系的厘清有助于學生管理工作實現有序化
學生工作者只有在明確高校與學生之間的法律關系之后，才能使管理權力的運行實現程序化、規范化。從實體意義上來說，法律關系的清晰對于學生管理制度的建立、健全發揮了引導性作用，制定相關規定時，能有效遵守人性化、法制化的原則，才能建立有效的激勵、競爭和約束機制。《中華人民共和國教育法》明確規定，學校“按照章程自主管理”、“依法接受監督”。學校章程是學校自主發展、自主管理、自我約束的基本依據，也是教育法制體系的延伸和組成部分，對學校內部機構活動具有確定的規范性。“按照章程自主管理”的法律規定，明確了學校管理權的行使必須遵循法治原則，不斷推進規范管理，維護正常的管理秩序和規范的管理操作程序。
4.高校與學生法律關系的厘清有助于創新高校思想政治教育模式
高校對學生的管理必須依法進行，這是創新高校思想政治教育方法的一個重要方面。正當程序是高校依法治校中的一個重要環節，程序合法是高校依法治校過程中遵循法治原則的重要體現。在學生管理工作中堅持正當程序原則，是管理行為公開、公平、公正的基本保證。通過正當程序控制管理過程，規范權力的運行秩序，避免管理過程中的無序性、偶然性和隨意性，從而保證管理過程的合法性和高效性。學校依法行使自主管理權對違紀學生做出處罰時，必須具有符合法治精神的嚴格程序，諸如程序、調查程序、做出處罰建議程序、辯解和申訴程序、聽證程序、做出處罰決定程序、具體實施處罰程序等。處分學生涉及退學、開除等事項時，應當實行公開的咨詢、聽證、答辯程序，必須給予學生異議權和異議期限，允許學生提出復議。
總體來說，高校與學生的法律關系實際上就是高校與學生之間的權利和義務關系。高等學校在教育教學、學生管理、后勤服務活動中，與學生構成了不同性質的內部行政法律關系和民事法律關系。厘清高校與學生的法律關系，界定高校與學生在不同法律關系中的權利和義務，對加強高校學生理想信念教育、創新思想政治教育模式、實現學生管理工作有序化、加快高校的法制化進程，實現依法治校，構建和諧文明的法治校園，具有重要的意義。
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作者簡介：
Abstract: The modern Line organization is in the economic domain solves “the government malfunction” and “the market malfunction” one item chooses inevitably. The constitutional government objective and the goal are the assurances of human rights, any organization and individual do not have the surmounting constitution and the legal privilege, each kind of administrative action, cannot encroach upon the citizen rights and interests including the internal administrative action.
關鍵詞:行政法行業組織特別權力關系
key words: The administrative law Line organization exceptional powers relate
一、行業組織
(一) 行業組織的概念與特點
我國法學界一般認為,行業組織是指由法人、其他組織或公民在自愿的基礎上組成的一種民間性非盈利社會團體。行業組織種類很多,包括行業協會、商會、企業聯盟、經濟組合等形式。同時,行業組織具有同業性、非營利性和享有公權力的特點。也就是說,行業組織是由同一經營領域或同一職業的法人、其他組織或者公民基于共同利益組成,為成員提供服務并保障整個行業共同利益,不能以任何形式分配利潤,有權利對同行業一定公共事務進行組織和管理。
行業組織不僅是公民表達意見主張、實現結社權的基本形式,也是政府與公民的中介、政府與企業的協調者。現代行政權呈現出多元化的發展趨勢,國家行政機關已不是唯一行使行政權的主體,其行政權將部分地歸還于社會主體。行業組織為我們更好地理解行政、行政權和行政法,提供了一個全新視角。
(二) 行業組織的權利來源
1.法律授權。在法律規定的行業組織享有的權力中,有一部分是將國家行政權轉讓給行業組織,有一部分是法律確認的社會組織享有的自。
2.政府委托。政府為了更好地行使職能,有時需要得到行業組織的協助,就可以通過為國的方式讓行業組織也承擔部分政府職能。行業組織通過政府委托得到的權力與上面所說通過法律此授權得到的權力一樣,來源于國家強制力,屬于國家公權力。
3.內部章程。行業組織的部分權力是由其成員通過一定的機構和程序以行業章程的形式賦予行業組織的管理權。這種權利出于行業組織自治,屬于社會公權力。
二、 行業組織與成員的法律關系
隨著公共行政范圍的擴展,政府職能發生了很大轉變,相當多的職能交給了社會中的非政府組織承擔。這類組織所實施的行政就被稱為“社會行政”。社會行政是現代社會公務分權的一種結果。實施社會行政的主體與其利用者之間存在的法律關系,既包括私法關系即民事法律關系,也包括公法關系即行政法律關系,其中公法關系屬于特別權力關系,應由相關的行政法律規范來調整。行業組織與其成員之間的關系是否屬于特別權力關系,要視該行業組織的性質而定。如果是民間自發組成的行業組織,其與成員之間不屬于特別權力關系,如書法協會等;但如果是擁有公共事務管理權的行政性的行業組織,其與成員之間則屬于特別權力關系。例如中國足協等行業組織與其成員之間的關系理論上仍屬特別權力關系。
在我國,伴隨著行業組織的大量興起,類似于足協與足球俱樂部、球員之間的關系以及律師協會與律師辜務所、律師之間的關系將日益增多,其間的糾紛也隨之遞增。然而,如果這些領域中的一切糾紛都必須納入司法審查范圍之內,那么,此類組織所享有的必要的內部管理規則制定權就難以得到尊重,其正常的工作運轉秩序也將無法維持。因此,借助于某種理論作為分析工具,對上述有別于一般行政法律關系的特殊的行業組織行政法律關系進行細致探究、從而尋找到司法介入的合理限度,不失為理性的選擇。而特別權力關系正是可以借鑒的首選理論。
三、 行業組織內部行政行為與特別權力關系理論
我國大陸行政法學并未明確提出特別權力關系理論。但是,伴隨著有關行業組織一系列新型行政案件的出現,有些學者已經結合大陸法系行政法上的特別權力關系理論對此作了初步探討。還有學者依據該理論對最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》第4條關于“行政機關作出的涉及該行政機關公務人員權利義務的決定”不可訴的規定提出了質疑。
特別權力關系是指相對于公民與國家之間存在的一般權力關系而言,所產生的一種特殊的公法上的權利義務關系。我國現行的行政法學理論,一般都以內部行政法律關系來解釋特別權力關系,以“法律、法規授權組織”作為類似于足協等行業組織定位的理論模型。然而,這些理論都有相當的局限性。首先,內外部行政法律關系的劃分是相對的,在很多情況下,貌似內部的行為卻往往會對外部產生重大影響。因此,以內外部行政關系作為識別行為是否可訴的標準顯然不妥。其次,所謂的“法律、法規授權”也很不成熟。它無法解釋為何授權,如何授權以及對誰授權等一系列問題。因此,對于足協等類似組織必須借助于其他理論來進行解釋。特別權力關系理論通過賦予特權方正當管理權和認可相對方基本權利,能夠在自治與法治之間尋求一種內在平衡。相比之下,以該理論來闡釋行業組織與其成員等主體之間的復雜關系更具說服力。當然,對于如何借鑒國外先進理論來構筑我國行政法上的特別權力關系理論尚需進一步研究。
四、行業組織內部行政行為可訴性分析
我認為行業組織所做出的內部行政行為可分為兩種:工作性質的內部行政行為和人事性質的內部行政行為。人事性質內部行政行為屬于行政機關內部自我管理,而工作性質的內部行政行為則有理由認定為可訴。
無論是大陸法系國家還是英美法系國家,大多數對內部行政行為規定了相應的行政救助和司法救濟,體現了司法最終救濟原則,以最大限度地保護公民權利。隨著我國社會人權保障呼聲的高漲、政府厲行法治決心的加強,內部行政行為不可訴的弊端日益顯現出來。從我國目前的行政法律法規來看,內部行政行為不可訴侵犯和剝奪了內部行政行為相對人身為公民的基本人權―――訴權,違背了法律平等保護原則。在內部關系中,行業組織成員作為獨立的個人,是有獨立法律地位和主體資格的,也具有獨立的法律權益,因此其權益也應當依法得到相應的保障和救濟。如果沒有內部行政行為可訴的法律,行業協會成員的權益就很難得到保障。行政法學的理論發展與司法實踐,都對內部行政行為的可訴性提出了迫切的要求。
行業組織內部行政行為可訴性的實現可通過:將內部行政行為納入行政訴訟受案范圍、將內部行政行為納入司法審查、完善相關法律及理論。在倡導人權精神、構建法治社會、實施依法行政的要求下,行政權理當受到司法權的限制。內部行政行為不可訴為行業組織的內部管理行為不接受司法審查提供了法律依據,于其成員權益保障與救濟不利,打擊了其成員的積極性,進而影響國家管理和建設。的宗旨和目的是保障人權,任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權,各種行政行為,包括內部行政行為都不能侵犯公民權益。
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論文摘要:行政合同旺盛的生命力決定了其必然存在于廣泛的行政管理領域。行政合同具有行政性和契約性兩大基本要素,行政性與契約性的良性互動是行政合同的生命意義之所在。
行政合同,是指行政主體以實施行政管理為目的,與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議,但是,現代行政管理需要行政合同,且行政實踐中大量行政合同被廣泛應用,并對各國經濟發展起了一定的促進作用,這是不爭的事實。
一、命令行政向合同行政的轉變
任何行政合同的內容都必然涉及國家和社會的公共事務。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護社會公共利益,因而,行政合同不論是在行政主體之間,行政主體與其所屬機構、工作人員之間,還是在行政主體與行政相對人之間簽訂時,均顯示出行政主體在實施行政合同行為時享有一定的優益權,這一現象學理上稱之為行政主體的行政特權。法國行政法視行政性為行政合同的第一內在屬性,行政機關享有法定的單方特權,這種特權的行使無需向行政法院申請判決,更無需同相對方協商,只需建立在行政機關對于“公共利益需要”的主觀判斷上即可。
英國20世紀70年代推行的歐洲最為激進的政府改革,改變了階層官僚管制方式,將政府合同作為實現公共服務職能的普遍方式和管制職能的重要手段,從所謂的“行政國”轉型為“合同國”。
我國經濟體制改革的推進可稱是從命令行政向合同行政轉變的過程,并廣泛使用“承包”或“責任制”作為行政合同的表達方式。承包或責任制不僅限于農村土地使用權改革和城市國有企業改革,而且還擴展到國民經濟管理以外的其他行政管理領域,如行政機構使用協議方式管理環境保護、社會綜合治安管理等。政府出讓行政特許權、出讓國有資產使用權,還有已被納入公共財政制度改革的政府采購合同,都普遍采用了合同方式。合同法律制度在經濟、政治、文化等領域的廣泛滲透與推行,必然對在社會生活中確立私法觀念和合同精神產生影響。私法中的意思自治原則反映了對人的意志自由本質的尊重,保障了當事人以合同形式從事各種活動時的意志自由,以對抗國家權力和他人的非法干涉,并在此基礎上建立平等、自愿、誠實信用等契約精神。在行政合同中,行政特權與意思自治是并行不悖的。
我國的行政合同法律制度還不完善。在行政合同權利義務的分配上,存在著極大的不合理性:行政相對人處于弱勢地位,往往被迫接收一些不合理的條件,特別是在政府與國有企業的承包關系中,企業的義務多得超乎異常。更有甚者,行政主體以公共利益為名,濫用特權或侵害相對方的個體利益;混淆自身利益與公共利益,以自身利益取代公共利益。
二、行政合同的行政性和契約性
政府的主要職能在現代社會是實現社會公共利益,這已成為不爭的事實,行政合同則是政府以公共利益為目的而干預社會經濟的重要方式之一。在這個過程中,政府為了實現其目的,不可避免地要將自己的權力意志滲入其中,因此,行政合同的性質之一就首先表現為行政性。
第一,行政合同的主體特征表明了強烈的行政性。行政合同的主體與民事合同的主體不同。行政合同的主體一般都有行政主體作為至少一方的當事人。行政主體包括了國家行政機關和法律、法規授權的組織以及行政機關委托的組織,它是作為一種優勢地位的當事人簽訂行政合同的,而不是以機關法人即平等民事主體的身份成為合同當事人的。而行政主體的優勢地位就表現在它是擁有行政職權的當事人,這也表明了行政合同始終是與行政職權聯系在一起的。
第二,行政主體一方享有“行政優益權”。行政機關對其與公民、法人或其他組織簽訂的合同,可以根據國家行政管理的需要,單方依法加以變更或解除,但作為當事人的公民、法人或其他組織不享有單方面的變更和解除權,這就是“行政優益權”,它也體現了行政合同強烈的行政性。國家為了保障行政機關有效地行使職權,履行職責,往往賦予行政機關許多職務上的優益條件,以保證行政合同制度的正確執行。行政優益權也要受到嚴格的限制。首先,這種權力的行使必須是于法有據,不能違法越權行使此種權力;其次,必須有合乎合同原則的理由、情況出現而需要變更或解除合同的,應當給予合理的賠償。
第三,行政合同是以業已存在的行政法律關系為基礎,是實現具體的行政法律關系的行為形式。行政合同訂立的目的就是為了實現國家的行政管理之需要,行政機關與相對人之間訂立行政合同圍繞的目的始終是如何實現行政管理的目標,履行行政機關的職責,行政法律關系是他們訂立行政合同的基礎。行政合同所確立的雙方之間的特定的法律關系要受到當事人之間已經存在的行政法律關系性質的制約,有什么樣的行政法律關系,就會有什么性質的行政合同。如政府與相對人之間才有可能簽訂政府采購方面的行政合同,私人之間就不可能簽訂。行政合同的行政屬性不僅表現在合同與賴以建立的行政法律關系上,還表現在行政合同是將這種行政法律關系通過合同的形式具體化、特定化,使雙方當事人之間在合同所涉及的特定事項和范圍內,建立起一種具體的行政法律關系,最終實現行政目的。
第四,行政合同是執行公務或履行行政職責的手段。行政合同總是與它在整個執行公務或履行行政職責的過程中的地位、作用和目標相適應的,它必須按照行政法的規定和行政法律規則而簽訂和履行。行政合同的興起是政府管理方式從“硬性行政”到“柔性行政”轉變的重要標志,目的是為了更好地實現行政管理的目標。行政合同是一種具體的行政管理行為,是一個特定的法律行為,而不是泛泛意義上的行政管理。
行政合同的另一個重要的性質表現在它所具有的契約性之上,這也是行政合同與其他行政行為的主要區別。行政主體在執行公務時需要與相對人相互協商,經雙方意思表示一致后才能實施。行政合同主要通過訂立契約的方式將國家所要達到的目標固定化、法制化,并用合同規范雙方當事人的權利和義務,比單方面的行政行為更能充分發揮相對人的積極性和創造性。具體表現在:
第一,行政合同以契約的形式確立行政主體和相對人之間的法律關系。由于行政機關與相對人選擇了契約的形式來確立彼此之間的法律關系,那么契約就應當成為規定雙方基本權利和義務的基本框架,對于雙方的當事人來說就應該按照合同來行事,處于優勢地位的行政主體雖然享有“行政優益權”,但這項權力并不能被濫用,要受到嚴格的限制。在一般情況下,行政主體也應該和相對人一樣受到合同條款所規定的權利與義務的約束,不能隨意違反合同,應該恪守誠信原則。
第二,行政合同的訂立需要貫徹當事人意思自治原則。意思自治原則是民法中的經典原則之一,也是合同法的重要原則。在行政合同簽訂的過程中,合同的條款、內容要由雙方當事人協商達成,原則上不能由一方將自己的意思強加于對方當事人。行政合同的內容涉及個人利益和與行政職權相關的利益兩個方面。對于前者,當事人當然可以自主選擇,問題主要在于對后者來說,與行政職權有關的權益可否進行協商。筆者認為,這需要進行具體分析,就其中行政機關自由裁量權來說,在職權的行使方式、手段、期限、具體目標等方面有一定的自由度,這種自由度就給雙方當事人自主協商提供了客觀的可能性。可見,從行政合同所涉及的內容上看,雖然有些條款會受到法律規定與行政機關行政優益權的限制,但仍然可以有雙方當事人協商的余地。
三、完善我國行政合同的思考
1.建議正在醞釀制定的《行政程序法》中單列一章專門規定行政合同
有關行政合同的立法應當涵蓋下列內容:行政合同的含義、原則、成立要件、行政合同的無效、行政主體在合同中的地位、合同的變更和解除及補償、違約責任、爭議糾紛的處理等八個方面。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》的第1條規定“具體行政行為”,是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權,針對特定的公民、法人或者其他組織,就特定的具體事項,作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。而學術界的通說是:行政合同這種具體行政行為是雙方行為。不知立法者是無意的,還是確實不知道,而把“行政合同”排除在“具體行政行為”之外,乃至于行政訴訟范圍之外。立法上的錯誤容易造成理論的混亂和無謂之爭。現在有的學者已就行政合同是雙方行為還是單方行為展開了質疑研究。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。筆者認為這個定義下得比較科學寬泛,不會導致理論和實踐上的裹足不前。
2.完善行政合同的司法救濟制度
我國的司法救濟制度可借鑒國外的一些經驗。法國具有獨立的行政法院受理行政案件;德國在聯邦和州設立行政法院,在《聯邦行政法院法》和《聯邦行政訴訟法》中具體規定了行政訴訟制度;英國通過普通法院和各種行政裁判所進行行政訴訟。行政合同糾紛可以適用調解,這是因為行政合同是基于當事人意思表示一致而成立的,這種合意成了對行政合同糾紛進行調解的法律基礎。建議修改《行政訴訟法》,在行政訴訟法中專門規定解決行政合同糾紛的特別規則,包括允許行政機關的條件、調解原則、舉證責任、確認合同效力以及對合同責任處理的判決形式等,這些要與醞釀中的《行政程序法》中的規定相一致。
3.加強預防行政合同訂立及實施中的腐敗
目前,行政合同的訂立方式主要有三種:招標、拍賣、直接磋商。這幾種方式在我國的實踐中或多或少地存在著弊病,在實施中一定要注意預防腐敗。建議逐漸取消直接磋商,因為缺乏透明度,任意性太大。重點運用招標、拍賣的方式,但也必須加強監控。行政主體若在招標時泄露秘密、觸犯刑律的,應當受到刑法處罰。
參考文獻:
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關鍵詞 高校 學生管理 行政立法
中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A
廣義的高校管理應為高校對國有財產、師生員工的全面管理；而狹義的高校管理是指高校對學生管理，即學生管理。所謂學生管理，“是指對學生入學到畢業在校階段的管理，是對高等學校學生學習、生活、行為的規范。”本文僅從狹義角度探討高校學生管理在行政法上的定位。高校是復雜的事業單位，其組織內部具有主體眾多、法律關系多樣的特點。既有學校與教師間的法律關系、學校與學生間的法律關系，也有教師與學生間的法律關系；既有民事法律關系，也有行政法律關系。這就必然地導致了高校管理的復雜性。總體而言，高校管理有廣義和狹義之分。
1研究的出發點：當前高校學生管理中的問題
眾所周知，學校是傳道授業解惑之所，高等教育更是以培養大學生的創新能力、實踐能力和創業精神，提高大學生的人文素質和科學素質為己任。為此，高校必然要強化對學生的管理，但這之中也存在著管理方式簡單，甚至不依法管理的情形。同時，當前部分高校中學生問題也多，這些都說明，進一步加強高校學生管理是勢所必然。可現實是，諸多高校，包括很多名牌大學在努力加強學生管理、為學生的成才嘔心瀝血時，卻作為被告被自己的學生“無情”地推向法院的大門。這一巨大反差引起了社會各界包括法律界的深刻關注，高校成為人們關心和研究的熱門話題。
然而，當前對高校的研究，“大量的探討都集中在高校后勤社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位，職能性質，法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近年來劉燕文這類案件在各地頻繁發生的根本原因。從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業持續穩定的發展”。因此，只有完善和加強對高校學生管理的研究，明確高校在學生管理中的法律地位和職能，清晰地把握高校與學生的法律關系等問題，才能從根本上解決當前高校被訴之類問題，才能將高校教育資源發揮到極至。
2高校學生管理中的幾個問題在行政法上的定位
2.1高校在學生管理中的職能及法律地位
一般而言，高校的性質為事業法人，屬于民事主體。但它又與普通的事業單位有別，在性質上具有特殊性。其特殊性表現為它的主要職能是為國家和社會培養有創新精神和實踐能力的高級專門人才，發展科學技術文化，促進社會主義現代化建設。這本是一種國家職責，因為各種原因，國家將其交由高校來實施。以管理者的身份，單方行使國家職能，對學生進行成才教育，以期實現國家人才培養目標。這類活動理所當然地帶有明顯的行政管理色彩。高校在行使這些管理職權的行為也就順理成章地是行政行為。
2.2高校與學生的法律關系
高校在對學生實施教育行政管理的時候，是授權組織。顧名思義，授權組織在行使法律、法規授予的行政管理權時，是行政主體，因此，此時它與學生是一種當然的行政管理法律關系。但是，亦不能因此認定高校與學生的關系是一種完全的行政法律關系。在有的情況下，它們之間卻是民事法律關系。明確了高校對學生的行政管理后，應進一步了解高校對學生違反教育法律規范以及高校自訂的校紀校規后，對學生的處理決定等問題。依照《教育法》的規定，高校享有對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或處分的權利。可見，法律賦予了高校對違紀學生的處分權。
2.3高校學生管理中教育行政糾紛的救濟
本文的教育行政糾紛，僅指高校在行使法律、法規授予的管理職權時，與學生發生的行政爭議。即學生對高校對已作出的紀律處分和其它處理決定不服，而在高校與學生間發生的糾紛。現今教育方面的法律規范對學生合法權益的保護是不具體、不全面的。正如前文所言，學校在對學生管理時，是行使法律授予的行政職權，是行政主體。按照行政法理論，相對人對行政主體的具體行政行為不服，既可申請復議，也可提起行政訴訟。
3完善高校教育行政立法
我國教育方面的立法從總體上說已比較完備，基本形成體系，但是，由于這些法律規范性文件多是多年以前的產物，仍帶有較明顯的計劃經濟時代特點，隨著時代的發展，其滯后性日趨明顯。所以，修訂完善教育行政立法已刻不容緩，并主要應從以下幾方面入手。
《教育法》第28條將學校對“受教育者進行學籍管理、實施獎勵或者處分”：“對受教育者頒發相應的學業證書”等規定為學校的“權利”。筆者主張，這些“權”都屬“行政權”，宜改為使用“權力”二字更準確。并應在此基礎上將學校的民事權利和行政權力分門別類予以規定。如此，方能實現高校對學生的行政管理有法可依，學生以高校為被告提訟和法院受理有法可據。
3.2明確高校管理中對違法亂紀的學生所作處理的形式
如對《教育法》第42條第4款，就應在原有法條基礎上，進一步具體明確學生對學校給予的處分不服，可提出申訴來的期限，向何地、何級、何類具體部門申訴；對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，宜應明定因侵權行為性質不同，可提起民訴或行訴。
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