時間：2023-06-01 09:30:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇反不正當競爭條例，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
競爭法（反壟斷與反不正當競爭立法合稱）的立法模式，特別是大陸法圈競爭法模式，或分立，或合并，長短如何，曾對制定我國《反不正當競爭法》產生影響和作用。目前，《反不正當競爭法》已實施近四年，反壟斷立法也在醞釀準備之中。本文擬通過對大陸法圈不同立法模式加以分析，探討其特點，作出比較，并根據我國制定和實施反不正當競爭法的實踐；提出一點完善我國競爭立法的意見，以此求教于法學界同仁。
一、 分立式立法的形成及特點
競爭法是國家確立競爭在市場經濟中的地位，規范各種競爭行為，建立公平合理競爭秩序的法律體系。對此，分別立法的國家較多，包括兩種情況：一是制定反不正當競爭法在先，制定反壟斷法在后；另一則反之。前者如德國、日本等國。德國于1896年制定《反不正當競爭法》，1957年制定《反限制競爭法》。日本的《不正當競爭防止法》制定于1934年，而其《關于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》制定于1947年。后者如韓國。韓國在1980年制定《限制壟斷及公平交易法》，1986年制定《不正當競爭防止法》。這兩種情況自然不屬于簡單的孰先孰后排列順序問題，而是與特定國家的經濟條件、社會背景相聯系，并具有鮮明的代表性。
德、日的做法取決于其特定的歷史條件。首先，這兩個國家實行市場經濟較早，商品生產和交換相對發達，其商事行為越來越復雜，特別是對各種違反誠實信用原則的不正當競爭行為，完全靠民法典調整日益感到力不從心（法國在這一點上很特殊，至今還主要靠民法典第1382條予以調整〔1〕。這種情況下，依照民法原則制定專門法律制止不正當競爭行為實屬自然。當然，也不能排除1883條締結的《保護工業產權巴黎公約》所產生的影響。因而，長期以來，德、日反不正當競爭法，習慣上被歸于民法領域，被視為民法的特別法或者民法的延伸。至于兩國反不正當競爭法中設立的有關刑事條款對法的屬性的影響，往往不予考慮。其次，在德、日制定反不正當競爭法前后，雖然美國已相繼制定《謝爾曼反托拉斯法》（1890年）、《克萊頓法》（1914年）、《聯邦貿易委員會法》（1914年），但由于社會政治、經濟背景以及法律文化相殊，對德、日反壟斷立法影響甚微。只是在二戰結束后，基于同盟軍在西德實行非軍事化、非納粹化、非工業化，最后實現民主化的“4D”計劃和美國占領軍在日本推行經濟民主化政策的需要，制定反壟斷法，禁止卡特爾、托拉斯和其他壟斷組織才真正提上議事日程。德、日兩國的反壟斷法律制度就此得以確立。
韓國的情況也不失其代表性。韓國在歷史上從不屬于發達國家。本世紀60年代以來，主要靠受軍政府支持的財團發展經濟。進入70年代后，壟斷問題日益突出，壟斷財團不僅產生了一定的規模效益，對市場合理結構的形成，對市場競爭的阻礙也越來越大。任其發展，勢必影響到國家整體經濟和民主化進程。此時，注意到德、日等國反壟斷法對本國經濟發展產生的巨大效用，韓國即著手制定反壟斷法。通過借鑒外國立法，并結合本國實際，韓國先于1975年制定《反價格固定和反壟斷法案》試行，1980年正式制定《限制壟斷及公平交易法》。80年代中期，韓國經濟迅速發展，但國內假冒等侵犯知識產權的行為也變得十分猖獗，為履行作為參約國對《保護工業產權巴黎公約》所承擔的反不正當競爭義務，擴大對外經貿活動，韓國開始以巴黎公約為藍本制定《不正當競爭防止法》。該法于1986年12月31日頒布，1987年7月1日起施行。可見韓國制定反壟斷法在先，制定反不正當競爭法在后，自有與德、日不同的背景和需要。
以德、日、韓為代表的分立模式具有以下明顯的長處：
第一，立法目的明確。反壟斷法的目的主要是防止市場形成壟斷結構并防止企業從事限制競爭行為，而反不正當競爭法旨在防止企業采取不正當手段從事競爭。就立法的直接作用看，前者的功用在于保護和促進競爭，維護市場的正常競爭狀態；后者則保護受不正當競爭損害的競爭者和消費者，維護市場的正常競爭秩序。舉韓國的規定來說明。其《限制壟斷及公平交易法》第1條規定：“本法的宗旨是：防止事業者濫用市場支配地位和經濟力量的過分集中，限制不正當的共同行為及不公平交易行為，促進公平而自由的競爭，以鼓勵創造性的企業活動，保護消費者及推動國民經濟的均衡發展。”其《不正當競爭防止法》第1條規定：“本法旨在防止以不正當手段進行商業競爭，維護健全的商業交易秩序。”如此區分立法目的，就較方便地為劃分立法內容奠定了基礎。
第二，立法內容界限清楚。反壟斷大致包括三個層次：一是防止出現市場壟斷結構〔2〕或稱企業支配市場的地位；二是防止濫用市場支配地位；三是防止各種協議限制競爭行為。市場壟斷結構，即市場壟斷，如《日本反壟斷法》第2條規定，一家企業在一年內提供的商品或勞務數量總額超過相關市場占有率的50％，或者兩家企業各自的相關市場占有率加起來超過該市場的75％，并且在兩種情況下同種商品或勞務的營業額獨家或合計也超過500億日元時，便予以成立。為防止市場壟斷結構，各國反壟斷法均對企業兼并和產權購買進行管制，分不同情況予以禁止、批準或認可。濫用市場支配地位，指被反壟斷法界定為有市場支配地位的企業不公平地阻礙同業競爭者，盤剝購買者或者供應者，違反公平競爭、公平交易原則的行為。如價格歧視、獨家交易、搭售等〔3〕協議競爭行為，指處于競爭對手的企業之間固定產品或服務的價格，串通投標、劃分市場、聯合抵制等消滅競爭，謀取壟斷優勢的行為。不正當競爭大致也可以分三個層次：其一，盜用他人競爭優勢。如擅自使用他人商品的商標、包裝、裝潢或有關標記，假冒他人的字號或名稱，以及竊取他人的商業秘密等。其二，通過“混淆”謀取他人競爭優勢。如使用與他人近似的商標或其他標記、商品的包裝、裝潢等各類仿冒行為。其三，采取其他不正當手段得到競爭優勢。如不實及令人誤解的廣告行為，商業賄賂行為，詆毀競爭對手商業信譽和商品聲譽的行為等。
對壟斷和不正當競爭分別立法，便于區分行為性質，劃分行為特征，也為便利操作創設了條件。
第三，操作相對容易。反壟斷與反不正當競爭分別立法，實際上形成前者實施國家競爭政策〔4〕，后者維護交易秩序這樣一種局面。同時，反壟斷顯然有不同于反不正當競爭的幾個特點：一是反壟斷的對象以大企業為主，而反不正當競爭的對象以中小企業為主；二是壟斷行為大多具有隱蔽性，而不正當競爭行為多為公開的；三是壟斷行為的受害者一般不象不正當競爭行為那樣特定具體；四是反壟斷直接關系到國家的競爭政策及宏觀調控，直接關系到社會整體利益，而反不正當競爭與國家、社會整體利益的聯系相對之下較為間接。根據上述情況，就反壟斷和反不正當競爭確立不同的主管機關，適用不同的操作程序顯然是便利的。德、日反不正當競爭法在先，適用民事訴訟程序，以法院為主管已成歷史；制定反壟斷法則仿美國的作法設立行政主管機關（德國稱卡特爾局或卡特爾署，日本稱公正交易委員會），規定了嚴格的行政執法程序，形成特殊的操作制度。韓國借鑒日本的作法，在經濟企劃院設立公平交易委員會負責反壟斷法實施。但在反不正當競爭法實施上，除同樣確立民事訴訟途徑外，還作了有特色的規定。這就是在專利廳設立不正當競爭審議委員會，為專利廳長提供有關不正當競爭咨詢，同時賦予專利廳長勸告停止不正當競爭行為的勸告權。總之，從德、日、韓等國的法律實施情況來看，分別立法在操作上是比較便利的。
二、合并立法何以漸成趨勢
反壟斷與反不正當競爭合并立法的有匈牙利1990年《禁止不正當競爭法》、保加利亞1991年《保護競爭法》、1992年俄羅斯《競爭與限制商品市場壟斷行為法》、我國臺灣省1991年《公平交易法》以及南非、澳大利亞的立法等。合并立法，多發生在反壟斷與反不正當競爭立法較晚的國家和地區。國際形勢的迅速變化與不斷增長國內經濟的迫切要求，使不少發展中國家和地區感受到制定競爭政策，促進市場競爭，防止市場壟斷和制止不正當競爭，維護市場公平競爭的必要性。尤其是90年代以來的東歐各國，實行市場經濟既要考慮市場結構的形成與變化，實行自由競爭，還必須建立正常的市場秩序，反壟斷和反不正當競爭，于是紛紛借鑒外國立法內容，同時又注重反壟斷與反不正當競爭法，具有的共性，采用合并立法的作法。例如，匈牙利強調，競爭的自由與公平是競爭發揮效益的基本條件，為維護自由和公平的競爭，就必須禁止與之相背離的市場行為，以保護公共利益、競爭者的利益，并隨著倡導誠實的市場行為保護消費者的利益〔5〕。基于這一指導思想，匈牙利《禁止不正當競爭法》集“禁止不正當競爭”、“禁止欺騙消費者”、“禁止限制經濟競爭的協議”、“禁止濫用經濟優勢”以及“控制兼并”等專章于一身，結司法管轄與行政管制于一體，可以說是開反壟斷與反不正當競爭合并立法之先河。一時，“以維護營業競爭自由及確保市場機能為使命之托拉斯法，與維護營業競爭行為之公平為主旨之不正當競爭防止法，漸有交錯統合關系，使兩法有合之趨勢。”〔6〕合并立法的優勢在于：
第一，突出反壟斷與反不正當競爭所具有的共性，照顧到了兩法之間的內在關系。從反壟斷法與反不正當競爭法所規范行為的特點看，一主要規范限制競爭行為，另一規范不正當競爭行為；行為的目的一是不要競爭，或者避免、減少競爭，另一則要競爭，而手段不當。依此，兩法確實有較大不同。然而從立法的目的和作用看，特別是與促進競爭相聯系，兩者之間則具有很重要的同一性。反壟斷法規范市場競爭之自由，反不正當競爭法規范市場競爭之公平正當，兩者顯然又是一個問題的兩個方面，相輔相成，難以偏廢。按這一思路合并立法，確無不當。前述立法實踐可謂證明。合并立法明顯的優點之一就是照顧到兩法之間的內在關系。在分立式立法場合，反壟斷法與反不正當競爭法往往被歸于兩個不同的法律領域，一為經濟法或經濟行政法，一為民法（稱之為民法特別法，甚至知識產權法）。同時，還存在著一種混亂的競爭法理論。這就是：一、競爭法即反壟斷法的同義語，與反不正當競爭法無涉；二、競爭法廣義上包括反壟斷法與反不正當競爭法，但狹義上使用時只指前者；三、與前二廣義上相同，狹義上相反〔7〕。合并立法將反壟斷與反不正當競爭結于一體，使其在內容的聯系、執法操作上的結合更加密切、實用，也為理論研究開避了新徑。
第二，便于反壟斷法內容的制定，適應市場經濟對競爭法立法的整體需要。從東歐國家的情況看，實行市場經濟，鼓勵自由競爭，在經濟發展中開始雖會出現壟斷問題，但遠不會如不正當競爭嚴重、普遍，所以單獨制定反不正當競爭法針對性強，也容易；而單獨制定反壟斷法雖有超前性卻又缺乏實踐，加之顧慮弄不好會阻礙規模效益，影響經濟迅速發展，意見很難一致，很可能長期不能出臺。然而既要搞市場經濟，又不能不通過立法來促進競爭，防止壟斷，避免在無競爭規則或在殘缺的競爭規則下發展市場。合并立法在一定意義上不但妥善地解決了這一難題，而且有事半功倍之效。匈牙利等國將壟斷與不正當競爭納入一部法律中加以規范，首先注重其在理論和規則上的完整性，其次在操作時根據情況有虛有實，防治結合。據了解，它們在實踐中一般對反不正當競爭法之部分切實予以實施，對反壟斷法之部分根據條件和實際需要，逐步予以實施。盡管反壟斷法制定難度大，實施難度大，但盡早制定對于保障合理的市場競爭結構和格局，防止壟斷，促進公平競爭之益處是顯而易見的。
第三，有利于對不正當競爭進行有力的法律調整。分立式國家對不正當競爭行為均采取以實施民事救濟為主，追究刑事責任為輔的作法，無行政執法規定。其實，假冒、混淆他人營業標記，在商品或廣告上作虛假或引人誤解的表述，以及為競爭目的詆毀他人等不正當競爭行為，固可以由受害人依法起訴，加以制止，但如授權有關行政機關依法監督查處，這對競爭秩序的維護，對受害經營者和消費者的保護，可以更為及時、廣泛、有效。在合并立法中均規定競爭行政主管機關同時行使對壟斷和不正當競爭行為的監督檢查權。就我國的實踐而言，對損害消費者、經營者權益，擾亂市場秩序的各種違法行為，行政執法與司法審判同樣發揮著重要作用。臺并立法，也便于確立一個行政主管機關，肩挑反壟斷行政執法與反不正當競爭行政執法兩項重任。
三、我國競爭立法的步驟與發展
反壟斷與反不正當競爭分立或合并立法，誰優誰劣，不能簡單下結論。優劣只能在相同或類似條件下比較。從發展中國家和地區的角度出發，合并立法確有長處，有助于其在推行市場經濟之際，認識競爭法對確立競爭機制，實施競爭政策，防止壟斷及制止不正當競爭等不當交易行為方面的重要作用，建立和完善這一重要的市場規則，并通過不斷實施實現合并立法的綜合效用。此外合并立法減少程序，節省時間和財力，其優點也不能忽視。然而，法律調整的范圍較寬一些，操作難度相對要大。特別是在地域廣、行政轄區多的國家，行政主管機關的設立及其執法，采取合并立法都難于分立式立法。一則，反壟斷依其性質要求行政主管機關應高度統一，不能過多設立；而對不正當競爭行為的行政執法要有一定的普遍性，市場經濟轉軌時期呈現這一特點。二則，反壟斷在執法程序上與反不正當競爭也有一定的差別。能否妥善解決這些難題，直接關系到合并立法的效果。
他山之石，可以攻玉。1993年9月2日全國八屆人大第三次常委會通過的《中華人民共和國反不正當競爭法》經歷了五年的醞釀和起草階段。采用何種立法模式一開始便是要回答的問題。鑒于合并式立法所具有的長處似更應適應我國的需要，一度曾在起草中予以借鑒。由于反壟斷問題十分復雜，再者考慮到我國現階段突出存在的是行政壟斷，即通過行政權力派生出來的壟斷，而這與資本主義國家通過自由競爭后形成的壟斷顯然不同，所以，盡管我國有必要制定反壟斷法，但當時的立法時機還不成熟，最后決定先制定《反不正當競爭法》，同時再委托國務院有關部門醞釀起草《反壟斷法》。不過，已出臺《反不正當競爭法》中合并立法的痕跡依然可見，或者說我國《反不正當競爭法與分立式國家的同名法律有著一些明顯的不同：
第一，從調整范圍看，該法較全面調整不正當競爭行為，部分調整壟斷行為。在法律中，設“不正當競爭行為”章規定了11種行為（第5條一第15條）。而按分立式立法，依其性質屬于不正當競爭行為的僅有6項（條文），分別為：采取各利假冒、混淆手段從事市場交易行為（第5條）；以財物或者其他不正當利益為賄賂手段銷售或者購買商品行為（第8條）；利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳行為（第9條）；侵犯他人商業秘密行為（第10條）；重獎銷售、欺騙性有獎銷售以及利用有獎銷售手段推銷質次價高的商品行為（第13條）；詆毀競爭對手的商業信譽、商品聲譽行為（第14條）。屬于壟斷行為的有5項（條文），它們是：公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者限制他人公平競爭行為（第6條）；政府及其所屬部門濫用行政權力限制他人公平競爭行為（第7條）；經營者以排擠競爭對手為目的，低價銷售行為（第11條）；經營者違背購買者意愿搭售或附加其他不合理條件行為（第12條）；串通投標行為（第15條）。在《反不正當競爭法》中設定部分反壟斷條款基于反壟斷法出臺前己面臨的實際需要，特別是能夠對某些已反映突出的壟斷行為加以調整。5項有關壟斷行為的規定中，有4項屬于經濟壟斷行為。其中，第6條、第11條、第12條所規定均屬于國外反壟斷法濫用市場支配地位范疇；第15條所規定為國外反壟斷法協議限制競爭的一種。由此可以看出，我國《反不正當競爭法》中涉及的反壟斷規定，是初步的、零散的。
第二，從調整壟斷行為的性質看，不僅涉及經濟壟斷行為，還涉及行政壟斷行為。《反不正當競爭法》第7條規定，政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。該條還禁止政府及其所屬部門濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。這旨在對改革過程中出現的地方保護主義和超經濟強制交易行為實施法律調整，是我國《反不正當競爭法》乃至反壟斷立法的一大特色。這一立法例無疑為反壟斷與反不正當立法研究增添了新的課題和內容。
第三，從調整方式和手段看，該法原則上規定了行政主管與司法審判并行的執法渠道。《反不正當競爭法》規定，除法律、行政法規另有規定外，縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查。同時又規定，被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。除少數場合（第11條關于以排擠競爭對手為目的，低價銷售；第12條關于詆毀競爭對手的商業信譽、商品聲譽）外，法律均設定了罰款、沒收非法所得等行政責任。此外，還以專章規定行政主管機關的監督檢查權。顯然在法律操作方面，我國《反不正當競爭法》借鑒和吸取了合并立法在這方面的長處，符合我國實際和執法需要。
自《反不正當競爭法》1993年12月1日起實施以來，歷近四載。反壟斷法的起草工作也正在進行之中。及時對法律實施情況認真加以總結、研究，有助于反壟斷法的制定，有助于確立和完善我國競爭法律制度。筆者認為可以從法律發展、變化和執法實際情況兩方面做一點探索。
亮點頻頻、問題多多
背景：互聯網上的不正當競爭行為已經屢見不鮮，近日發生的3Q之爭可謂是一次集中性、大規模的爆發。正是這個事件的發生，讓主管部門意識到，具有壟斷性質的互聯網企業之間的不正當競爭行為，不但波及范圍很廣還會對公眾利益造成極大損害。眾目期待之下出臺的這部《互聯網信息服務市場秩序監督管理暫行辦法(征求意見稿)》(下簡稱《征求意見稿》)針對性強，亮點頗多，但也不乏諸多可能面臨的問題。
一、亮點頻頻
《征求意見稿》第六、八、九條分別列舉了互聯網上發生的不正當競爭行為，這些條款都可以在3Q之爭、搜狗騰訊拼音互訴不正當競爭糾紛、360金山不正當競爭、三七二一訴百度不正當競爭案等案件中找到對應的情形。因此對于這些利用互聯網技術進行強制刪除、不當技術妨礙的不正當競爭行為，法院可根據《反不正當競爭法》第二條，以模糊的兜底條款加以規制，而行政機關卻無能為力。但該辦法可直接引用具體條款加以規范，可辯識度高，操作性強。
值得一提的是該《征求意見稿》的第七條，這個條款對解決類似3Q之爭有很強的指導意義，該條規定，當互聯網信息服務提供者對其他互聯網信息服務提供者產品或服務的安全、隱私保護、質量等存在異議的，應提交第三方權威機構進行檢測，不得自行組織測評并測評結果。也即360若要發表QQ有窺探隱私的言論，須提交第三方權威機構進行檢測。
對此，特約研究員羅云律師表示，類似的還有第十條。安裝軟件的同時捆綁特定的軟件，已經成為一種普遍性的競爭方式，該條款明確了捆綁其他軟件的條件，即“應明確提示用戶，由用戶選擇是否安裝或使用，并提供獨立的卸載方式，不得附加任何不合理條件”。該條款的目的在于扼制如搜狗拼音、騰訊拼音混戰之類的不正當競爭行為。
諸如此類的條款還有很多，從彈出廣告到軟件卸載再到用戶隱私保護，幾乎無所不包，針對性極強，緊跟互聯網不正當競爭的發展。
二、問題多多
1.《征求意見稿》規定執行主體是省、自治區、直轄市通信管理局，管理對象卻是全國互聯網信息服務。互聯網具有高度的松散性和流動性，以行政區域的管理方式來管理沒有地域性的互聯網服務，操作性不強且容易造成互相推諉，行政效率低下。
2.從位階上看，該法由工信部制定，為部門規章，應當遵循其上位法《中華人民共和國電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》。根據《行政處罰法》的規定，如行政法規對違法行為規定了行政處罰，規章不能擴大行政處罰的限度。對網企“擅自不兼容”的行為，意見稿處以了高達100萬元的罰款數額，然《電信條例》的最高罰款額度僅為10萬元，顯然超出了上位法的規定。
3、“更為重要的是，互聯網的不正當競爭，其本質仍為不正當競爭行為，因此其規定的不正當競爭行為也當然受到《反不正當競爭法》的約束。”特約研究員羅云律師稱。
其一、根據《反不正當競爭法》之規定，反不正當競爭行為由縣級以上工商行政管理部門管理。而根據《征求意見稿》之規定，互聯網不正當競爭行為由省級工信管理局進行管理。對同一問題，兩者之間產生沖突。我認為產生沖突的解決辦法還是要以法律位階為準。《反不正當競爭法》是法律，比部門規章的法律位階高。所以，關于規制網絡不正當競爭行為應當以《反不正當競爭法》為上位法，所以該《征求意見稿》未列明，是不是制定者的疏忽？其立法依據值得商榷。
其二、工商行政的管理單位為縣級工商部門，而網絡不正當競爭則是省通訊管理局。省以下無響應職能部門。該規定拋出的問題是，當一種反不正當競爭行為既屬于不正當競爭行為，又構成互聯網不正當競爭時，到底應由哪個部門進行管理。雖然《征求意見稿》第三條指出，涉及其他主管部門職責時，工業和信息化部和省、自治區、直轄市通信管理局應當與相關主管部門聯動管理。何謂“聯動管理”，如何聯動管理，操作難度大，規定過粗，極難執行。
總之，網絡技術的發展挑戰著網絡安全及傳統的法治環境，也呼喚著新法的出臺。維系網絡安全勢在必行，嚴密的立法卻不容忽視。(文/特約研究員羅云律師、浙江大學光華法學院姚鈺)
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羅云(律師)：
浙江澤大律師事務所副主任、知識產權部主任、高級合伙人，浙江省省直律協知識產權專業委員會副主任，特約研究員。國內資深互聯網法律專家、在網絡經濟知識產權領域有著獨到研究與見解，系列互聯網知識產權領域頗有影響力案件。
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姚鈺(浙江大學光華法學院)
關于機構：
(China e-Business Research Center)，于2006年底在“中國電子商務之都”杭州創辦，是我國最早創辦、也是目前唯一一家以研究、傳播與服務電子商務、網絡營銷、中小企業應用為己任的第三方行業研究、服務機構和專業網絡媒體平臺，并致力于打造“中國首家電子商務產業鏈綜合服務行業機構”。
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分析師：b2b.toocle.com/research/
專家服務：b2b.toocle.com/about/rz.html
關鍵詞：商標侵權；權利用盡；不正當競爭
中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A 文章編號：1008—4428（2012）08—91 —02
筆者近期遇到案件，委托人S公司是一擁有馳名商標（以下簡稱“S商標”）的服裝企業，因有網絡店鋪未取得S公司授權便使用S商標裝潢網絡店鋪，并銷售S商標品牌服裝，后S公司以侵害商標權的案由向法院了網絡店鋪，要求網絡店鋪停止侵權、賠禮道歉并賠償損失。網絡店鋪在訴訟抗辯過程中，其中一條抗辯理由稱其所銷售的產品來源于S公司的實體店鋪并提交了部分購買票據，認為從正規店鋪購買的產品再銷售出去并不違法，法院根據S公司提交的經公證購買的若干網絡店鋪的衣服，對于其中商標齊全的衣服，認為S公司未有證據證明是假冒商品的情況下，不能排除網絡店鋪從正規實體店鋪購買，則此行為不能認定為侵害S公司的商標權，但同時法院認為網絡店鋪是否有權來進行銷售此類從正規實體店中購買而來的服裝，S公司可以另行主張相關權利。
法院對網絡店鋪銷售正品商品的意見，涉及到兩個問題：一、未經商標權人授權銷售正品的行為是否侵害了商標權；二、如果沒有侵害商標權，那是一種什么性質的行為，是否合法，商標權人是否可以維權。
一、未經商標權人授權的銷售正品行為是否侵害了商標專用權
是否侵害了商標權的法律依據為商標法第五十二條及實施條例中第五十條的規定，根據法條內容，可以認定如下幾類行為侵犯了注冊商標專用權：
1、未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；
2、銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；
3、偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；
4、未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；
5、在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；
6、故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。
根據上述法條內容，網絡店鋪從商標權人授權店鋪處購買商品后再原樣銷售出去、使用同樣商標的行為確實不屬于任何一種侵害商標專用權的情形，而且根據理論界比較主流的商標權利用盡原則，認為商標權商品如經商標權人以合法的方式銷售或轉讓，主體對該特定商品上的商標權即告窮竭，無權禁止他人在市場上再行銷售該產品或直接使用。從現有法律依據加以判斷，確實該種行為不能算是侵害商標專用權的行為。
那么此行為是一種什么行為，產品從正規授權店鋪處購來，加價后從網店再次銷售出去（案例中的S公司有兩類店鋪，當年新款的為正價店，往年老款的為特惠店，如網絡店鋪確實從特惠店中購得衣服再加價銷售出去，從合理性角度分析可行），雖然消費者買到的商品是正品，但因未經授權，未經過統一的服務培訓，銷售服務必然與商標權人授權的店鋪有區別，售后服務難以保障，在此系列問題并存之時，必定會打亂商標權人花費多年時間、精力、財力所營造正常的市場秩序，影響商標權人所維護的商標所附帶的服務統一性，如果仍然堅持此類行為是正當行為，恐怕難以讓人信服，如果是違法行為，那么違反了什么法律，應當承擔什么樣的責任。
二、未經授權銷售正品的行為是否屬于不正當競爭行為
（一）從法律規定來看
反不正當競爭法中列舉了七種不正當競爭行為：市場混淆、商業賄賂、引人誤解的虛假宣傳、侵犯商業秘密、低價傾銷、違反規定的有獎銷售、商業毀謗。從此七種不正當競爭行為的具體法律規定來看，未經授權銷售正品的行為并不屬于此七種行為，那是否是不在此七項行為范圍中的行為，就不是不正當競爭行為呢？
中國是成文法國家，制定生效的法律是法律主體應遵循的行為準則，但成文法制定當時的局限性，不可能預見未來發生的所有應調整對象，反不正當競爭法1993年12月1日起實施，當初的制定是根據當時的社會現狀，以列舉的方式列出了不正當競爭的行為，但同時在反不正當競爭法第一條規定了實施目的及第二條第二款對不當競爭作了界定，即第一條“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”第二條第二款“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”
筆者認為，雖然網絡店鋪未經授權銷售正品的行為并不能直接歸入反不正當競爭法所列舉的七種不正當競爭行為中去，但根據反不正當競爭法的立法目的及對不正當競爭行為的界定，只要未經授權銷售正品的行為確實違反了不正當競爭法，就應當界定為不正當競爭，屬于不正當競爭行為。
（二）從不正當競爭的構成要件來看
根據反不正當競爭法第二條第二款的內容來看，我國反不正當競爭法對不正當競爭的界定包含了以下構成要件：1.不正當競爭的主體是經營者；2.不正當競爭的違法性；3.不正當競爭的侵權性；4.不正當競爭是擾亂社會經濟秩序的行為。
具體到未經授權銷售正品的案件：
1、網絡店鋪主體是經營者。網絡店鋪的設立，都需要公司或個人依據電子商務平臺的要求，實名制申報，按照電子商務平臺所規定的運營模式進行交易、結算。
2、未經授權銷售正品的行為雖不是反不正當競爭法所直接列舉的七類不正當競爭行為，但該行為的存在最終侵害了商標權人的經濟利益和消費者應當享受的消費權利，按反不正當競爭法的規定進行打擊符合反不正當競爭法的立法目的，其行為違反了反不正當競爭法。
3、未經授權銷售正品行為具有侵權性。該行為雖未侵害商標權人的商標專用權，但仍然侵害到了其財產權、名譽權、經營權等合法權益；同時，該行為也直接損害了消費者的利益，如無法為消費者提供周到的銷售服務，無法提供完善的售后服務等。
4、未經授權銷售正品行為擾亂了社會經濟秩序。未經授權銷售正品的經營行為之所以可以持續，前提是因為商標權人已花費多年心血營造出具有產品特點的市場環境，侵權人未付出分毫，直接將此成果據為己用，且當其因不成熟的服務給消費者帶來權益受損時，消費者的投訴將會直接針對商標權人，多年經營的成熟品牌形象亦會隨之大打折扣。
綜上，未經授權銷售正品行為符合不正當競爭的構成要件，屬于不正當競爭行為。
（三）從近年司法實踐來看
近年司法實踐中，反不正當競爭案例針對除傳統的法條列舉的行為外，又出現了其他類型的不正當競爭行為，如搶注域名行為、不正當超鏈接利用他人網絡信息的行為、商標假冒行為、抄襲競爭對手廣告的行為、不正當獲取和使用他人商業秘密的行為。我國雖不是判例法國家，但司法實踐代表司法機關對法律依據的理解，司法案例也會成為法律主體判斷自己行為的方式，未經授權銷售正品的行為不會應未入反不正當競爭法的具體規定而不能定性為不正當競爭行為、不能按反不正當競爭法規定受到應有懲罰。
根據上述分析，未經授權銷售正品的行為，雖未直接違反商標權人的商標專用權，但實施人在未對產品品牌做過任何貢獻的情況下，無償利用商標權人不斷努力擴大的品牌知名度獲得非法利益的行為，侵害了合法經營者的利益，擾亂了正常的經濟秩序，屬于不正當競爭行為，應當被制止，并應當為自己獲得非法利益承擔相應法律責任。
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關鍵詞：網絡經濟；手機平臺；不正當競爭
1. 研究背景
伴隨互聯網技術的迅速發展，網絡正在不斷影響和改造著我們社會生活的各個方面，在這種時代背景下，我們社會的各個方面都逐漸地被網絡所不斷改變，本文的研究背景，主要是基于以下三個方面：
第一，互聯網技術的發展和我國網絡環境的改善。根據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）于2013年7月17日的第32次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截至2013年6月底，我國網民規模達到5.91億，較2012年底增加2656萬人。互聯網普及率為44.1%，較2012年底提升2%。在新增加的網民中，使用手機上網的比例高達70.0%，高于使用其他設備上網的網民比例。與此同時，截至2013年6月底，我國手機網民規模達4.64億，較2012年底增加4379萬人，網民中使用手機上網的人群占比提升至78.5%。3G的普及、無線網絡的發展和手機應用的創新促成了我國手機網民數量的快速提升。而據工信部統計數據顯示，截至2013年7月底，我國的移動互聯網用戶規模已經達到8.2億戶。
第二，網絡經濟的發展和電子商務的不斷普及。在互聯網技術迅速發展的前提下，產生了一種建立在計算機網絡基礎之上，以現代信息技術為核心的新的經濟形態――網絡經濟。而隨著許多交易行為向手機平臺上轉移，以及手機轉賬和支付技術的實現，手機平臺也開始發展成為一個新興的交易市場。
第三，網絡經濟中不正當競爭行為的出現。在網絡虛擬平臺上，不論是基于網絡平臺的實體產品交易，還是虛擬的網絡服務的交易的過程中，網絡經濟這一虛擬市場中也同樣產生了許多不正當競爭的行為，不正當競爭的行為逐漸由傳統的經濟中向網絡經濟中蔓延。
2. 手機平臺上不正當競爭行為的表現
網絡不正當競爭行為總結起來大致可以分為幾種類型。第一，侵犯商業秘密。即利用利用計算機信息技術非法獲取、轉讓、公開他人商業秘密，或者利用黑客行為篡改、破壞他人計算機系統內部信息數據等。第二，詆毀網絡商譽。由于網絡信息傳播的快捷性，在網絡上捏造、散布虛假事實，詆毀他人商業聲譽、商品聲譽的行為往往影響會更加巨大，加之一些“網絡水軍①”的存在，往往會誤導網絡民眾，對競爭者造成巨大損害。第三，域名相關的不正當競爭行為。在網絡經濟時代，域名具有唯一性，并且與商標類似還具有識別性、排他性，域名不正當競爭行為主要是域名搶注和域名仿冒，利用他人的良好商譽，誤導消費者來獲取利益。第四，網絡鏈接相關的不正當競爭行為。網絡鏈接主要是利用相關技術將網頁、文檔之間進行鏈接，從而使得用戶可以通過一個網址來瀏覽其他的網址或者統一網址的不同欄目。如果這種網絡鏈接沒有獲得對方授權，或者越過他人允許擅自接入其他人網頁的信息，會減少他人網站的點擊率和訪問量，使他人利益受損。第五，網頁有關的不正當競爭行為。一個好的網頁設計可以吸引更多的點擊率和訪問量，吸引更多用戶，甚至有不少網頁還具有獨創性，是設計者們創造性的勞動成果，因此若是抄襲他人網頁設計方案，或者估計仿造他人網頁試圖混淆消費者，來獲取利益的行為，必然損害到網頁原創者的利益。第六，客戶端軟件的不正當競爭行為。如故意設計軟件使其與其他軟件不相兼容，或者產生沖突破壞得計算機的正常運行等情況，提示、誘導用戶在安裝軟件時卸載其他軟件的行為，或者設計一些普通計算機用戶難以卸載或者需要專業技術人員才能卸載的軟件等行為。
手機平臺作為網絡平臺的延續，上述的六種網絡不正當競爭行為在手機平臺上依然存在，但是，前五種行為與網絡不正當競爭行為具有相同的特點，因為手機的網絡接入使用的是無線應用協議（Wireless Application Protocol，即WAP），但同樣也支持萬維網（World Wide Web，即WWW）的使用，因此，就前五種不正當競爭行為而言，手機平臺與網絡平臺并無實質區別，二者對不正當競爭行為的界定和法律適用并無差異。但是，手機究其作為網絡服務的移動客戶端這一點而言，則與普通的網絡平臺有很大區別，同時由于前五種不正當競爭行為在關于網絡不正當競爭的研究中都有所提及，便不再作為重點論述，在此關注的主要內容就是在手機平臺上客戶端軟件的不正當競爭行為。
3. 手機平臺上不正當競爭行為的法律適用及其完善
3.1 經營主體
我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定，“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”這是對不正當競爭行為的具體界定；第二條第三款規定，“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。”這是對經營者的范圍的界定。但是，時至今日，商品交易的平臺已經由實體的商品市場擴展在虛擬的網絡市場甚至手機平臺的網絡市場。
在互聯網上進行的經營行為主要有兩種。第一種是提供網絡信息或應用服務的情況，這是在網絡平臺上出現的與傳統的實體服務相區別的服務行為，根據我國《互聯網信息服務管理辦法》第七條規定，“從事經營性互聯網信息服務，應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。”另外，“申請人取得經營許可證后，應當持經營許可證向企業登記機關辦理登記手續。”因此作為網絡信息或應用服務的提供者符合《反不正當競爭法》對經營者的界定。第二種是網絡零售，這種行為其實是與實體市場的零售行為一脈相承的行為，二者的區別不過是將零售這一行為有現實變為網絡，只是改變了交易環境而已，同時，我國的《網絡零售管理條例》也正在制定之中，相信對網絡零售的行為起到指引和規制的作用。
3.2 競爭關系
關于手機平臺經營和服務提供的行為競爭關系的界定，這是適用《反不正當競爭法》的前提。首先，在手機平臺的信息服務行為中，服務的提供者之間是具有平等資格的市場主體，根據服務內容的不同提供不同的信息服務，但在同一種信息服務類型中，服務的提供者之間是存在競爭關系的，他們互相爭奪網絡用戶的點擊率或者金錢，以此來提高市場占有率或者獲取利潤。而在手機應用服務的行為中，服務的提供者之間的競爭關系則難以界定。手機平臺上的應用服務五花八門，同一類型的應用服務確實存在著競爭關系，但若涉及到不同類型的應用服務，二者是否存在競爭關系則難以確定。
3.3 法律責任
在民事責任方面，我國《反不正當競爭法》第二十條對不正當競爭行為的民事責任作出了規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”即民事損害的賠償是以權利人所遭受的損失或者侵害人的非法所得作為賠償標準的。而在網絡經濟的環境中，由于互聯網的虛擬性的特點，權利人具體所遭受的損失或者侵害人所獲得的非法利潤往往是難以計算的。尤其是許多涉及到商譽、域名或者市場占有率等無形財產時，僅靠《反不正當競爭法》第二十條的規定是不能滿足現實需要的。
在行政責任方面，雖然我國《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為的行政責任規定得較為詳細，但是具體到網絡經濟，尤其是手機平臺上的不正當競爭行為的時候，則明顯有些不夠用，因為《反不正當競爭法》使用的是列舉的方式對各種不正當競爭行為的行政責任加以規定，但由于網絡經濟發展相對較晚，因此許多網絡經濟中不正當競爭行為難以適用現行《反不正當競爭法》關于行政責任的規定。
另外，手機平臺甚至包括整個網絡經濟中的不正當競爭行為，法律對其進行規制時還有一個難以解決的問題，即網絡不正當競爭案件中的一些證據的保管、認定和追查的問題。因為網絡不同于現實社會，通過一些特定的技術手段往往就能將證據痕跡加以抹除甚至修改和處理，因此，對于一些案件的調查取證的進行也提出了挑戰。
3.4我國規制不正當競爭行為的法律的完善
我國《反不正當競爭法》制定于頒布于1993年，至今已有20年時間，在這其間，網絡經濟極其迅速地得到興起和發展，當年的法律條文難以預測現下及以后社會經濟發展狀況。雖然在2007年《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》得以實施，但在其中并未就新興的網絡經濟中不正當競爭行為加以規定。不過《反不正當競爭法》的修改已經進入了我國的立法議程，修改稿中已將域名作為反不正當競爭的保護對象加以規定。根據我國網絡經濟的現存狀況和手機客戶端和互聯網平臺的新的發展，對于我國《反不正當競爭法》未來完善的方向，在此謹提出幾點意見。
第一，設立一般條款，完善列舉條款。要設立對于實體和網絡經濟中不正當競爭行為進行完整包容的一般條款，在列舉條款中應增加典型的、危害性較大的一些網絡不正當競爭行為。
第二，要明確網絡服務提供商和網絡市場競爭者的權利和義務。在網絡經濟這一環境下，經營者的權利義務與實體經濟情況有所區別，立法中加以明確，可以對網絡經濟中的行為起到很好的規范作用。
第三，提高行政責任中的罰款或者嘗試增加“懲罰性賠償”條款。我國《反不正當競爭法》中行政責任關于罰金的上限設定為二十萬元，經過二十年來社會經濟的發展，二十萬元的罰金上限已經與當前的經濟規模和經濟發展狀況不相符合，難以起到太大的處罰的作用，因此可以相應加以提高。同時，不正當競爭的行為當網絡經濟的環境下，不僅會影響到競爭對手的權益，還可能會對網絡用戶和消費者造成損害，加之網絡經濟損失許多難以估算，因此適度加入“懲罰性賠償”機制，也是對不正當競爭民事責任制度的完善。（作者單位：四川大學法學院）
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原告:西安市日用化學工業公司(下稱“西安日化公司”)。
被告:西安市韓森寨商品采購供應站(下稱“韓森寨供應站”)。
被告:西安時代廣告促銷有限公司(下稱“廣告促銷公司”)。
被告:消費者導報社。
1994年1月22日,韓森寨供應站在《消費者導報》刊登一則由廣告促銷公司策劃的廣告,推銷自己經銷的商品。該廣告稱:“韓森寨供應站向全省用戶推薦使用活力28洗衣粉、一枝花洗衣粉、一匙麗洗衣粉、潔精38洗衣粉、威科88洗衣粉等國貨洗滌精品,使用后為你省錢、省力、節水、節電”。廣告還稱:“韓森寨供應站提醒您,不要使用有色洗衣粉,我們的國貨精品在世界同類產品中一直名列前茅”。
西安日化公司生產的山丹丹牌洗衣粉為粉紅色,1981年和1987年兩次被輕工業部評為全國輕工業優質產品,1990年獲全國輕工業博覽會銀獎,1991年獲北京國際博覽會金獎,1992年7月9日由輕工業部洗滌用品質量檢測中心天津站檢測確認達到標準規定。1991年山丹丹牌洗衣粉銷售量為21435.277噸,1992年銷售量為20159.562噸,1993年銷售量為20235.472噸,1994年銷售量下降至15902.16噸,比前三年平均銷售量減少4707.943噸。據此,西安日化公司以韓森寨供應站、廣告促銷公司、消費者導報社實施不正當競爭致受侵害為由,向西安市新城區人民法院起訴。
原告西安日化公司起訴稱:被告韓森寨供應站1994年1月22日在消費者導報刊登由時代廣告公司策劃的廣告。該廣告稱:韓森寨供應站提醒您,不要使用有色洗衣粉。此內容損害其商品信譽,造成山丹丹牌洗衣粉銷售量減少。要求三被告立即停止侵害,并在原刊登廣告的報紙上賠禮道歉,賠償損失1169657.97元。
被告韓森寨供應站、廣告促銷公司、消費者導報社共同答辯稱:廣告中所稱的“有色洗衣粉”不同于原告的山丹丹牌染色洗衣粉,請求法院不予受理。
「審判
西安市新城區人民法院經審理認為:被告韓森寨供應站所刊登的推銷自有商品的廣告,對原告西安日化公司生產的有色洗衣粉加以詆毀,侵害了原告的商品聲譽,顯系不正當競爭行為。被告廣告促銷公司作為廣告商,被告消費者導報社作為廣告刊登者不嚴格審查廣告內容及事實,違反法律規定,造成糾紛,應承擔相應的民事責任。原告訴稱損失部分,證據不足,不予確認。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條,《中華人民共和國廣告管理條例》第四條、第十二條、第二十條,《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第九條、第十四條規定,于1995年1月16日判決如下:
一、被告韓森寨供應站、廣告促銷公司、消費者導報社應在本判決生效之日起三十日內,在消費者導報第四版以半版篇幅刊登向原告西安日化公司賠禮道歉、消除影響的聲明(聲明內容由法院審定)。
二、原告其余之訴駁回。
宣判后,雙方當事人均不服,向西安市中級人民法院提起上訴。
西安日化公司上訴稱:原判認定對方三當事人的行為屬于不正當競爭,卻將其賠償損失之訴駁回,是錯誤的,請求二審支持其賠償訴訟的請求。
韓森寨供應站、廣告促銷公司、消費者導報社上訴稱:原審判決純屬認定事實不清,斷章取義,其共同行為不構成不正當競爭。韓森寨供應站還訴稱:所提供廣告定稿與刊出文字有出入,并無貶低西安日化公司產品的故意,請求駁回西安日化公司的訴訟請求。
西安市中級人民法院經審理認為:韓森寨供應站利用廣告宣傳所經銷商品,本是一種積極的促銷行為,但其在廣告中詆毀包括山丹丹牌洗衣粉在內的有色洗衣粉,使用的警告語足以使其他經銷者、消費者對山丹丹牌洗衣粉的商品信譽產生誤解,客觀上起到誤導消費的作用,確屬一種不正當競爭行為。韓森寨供應站上訴稱其所提供的廣告定稿與刊出廣告文字有出入,但在該廣告刊出后,并未采取任何補救更正措施,應視為對變更后的廣告內容的認可。韓森寨供應站對由此而引起的糾紛應負主要過錯責任,除在同一刊物刊登向西安日化公司賠禮道歉的聲明,為山丹丹牌洗衣粉消除影響外,還需適當賠償西安日化公司因該不正當競爭行為而受到的損失。廣告促銷公司、消費者導報社作為廣告經營者和者,應知其所、策劃和的廣告內容有可能造成誤導消費的消極后果,仍予和,對糾紛的釀成亦有一定過錯,應依法承擔民事責任。西安日化公司上訴請求韓森寨供應站賠償經濟損失合理,應予支持。但鑒於市場競爭中影響因素較多,山丹丹牌洗衣粉銷售量下降亦不能排除其它因素之影響,故對西安日化公司所訴的損失,由韓森寨供應站適當賠償。上訴人韓森寨供應站、廣告促銷公司、消費者導報上訴理由不能成立。原審判決認定事實清楚,但未判決西安日化公司經濟賠償的要求不妥,應予更正。根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第(七)、(九)、(十)項,《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條第一款,《中華人民共和國廣告管理條例》第四條、第二十條第一款規定,于1995年4月10日判決如下:
一、維持西安市新城區人民法院民事判決第一項,即由韓森寨供應站、廣告促銷公司、消費者導報社在判決生效之日起三十日內,在《消費者導報》第四版以半版的篇幅刊登向西安日化公司賠禮道歉、消除影響的聲明(聲明內容由法院審定)。
二、韓森寨供應站在判決生效后十日內賠償西安日化公司經濟損失40萬元,逾期按銀行同期貸款利率加倍支付遲延履行期間利息。
［關鍵詞］限制性商業行為；法律規制；反壟斷法
［中圖分類號］D92［文獻標識碼］A［文章編號］1672－2426（2008）11－0056－02
國際技術貿易中的限制性商業條款，也稱限制性商業行為，是指通過濫用或者謀取濫用市場力量的支配地位，限制進入市場或以其他方式不適當的限制競爭，對國際貿易特別是對發展中國家的國際貿易及其經濟發展造成或可能造成不利影響的行為。由于我國在技術貿易方面起步較晚，我國對限制性商業行為進行規制的法律體系還很不完善，與發達國家、地區和國際條約的規定還存在很大差距。因此，在我國應構筑并不斷完善以反壟斷法為核心的對限制性商業行為進行規制的法律體系，以實現其與國際社會先進經驗的接軌。
一、以反壟斷法為核心對限制性商業行為進行規制的必要性分析
1．有利于從根本上遏制知識產權的濫用，彌補民商法調整的缺陷。
知識產權的濫用要受到知識產權法自身規范的限制，同時還要受到民法的基本原則的限制和主要作為公法的反壟斷法的限制。它們從各自特有的角度出發，確保知識產權這一合法壟斷權的行使不背離法律設定它的基本宗旨。無論是知識產權法自身規范對知識產權濫用的限制還是民法基本原則對知識產權濫用的限制，受到民商法自身固有性質和手段的局限，并不能解決個體同社會之間的全部矛盾，也不能滿足社會和時展對法律的全部要求。此時對知識產權濫用行為予以規制的任務就最終落到了反壟斷法上。
《反壟斷法》是保護自由競爭為基本使命的法律，素有“經濟法”之稱。如果在《反壟斷法》中對知識產權濫用行為進行規制，則當知識產權權利人利用知識產權與《反壟斷法》通過保護競爭所要實現的社會整體目標相沖突時，《反壟斷法》應當優先適用。“所要達到的主要目標就是通過運用各種調整手段來彌補傳統民商法的缺陷，以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾，調控和促進經濟與社會的良性運行和協調發展。”［1］因此，反壟斷法對知識產權濫用的約束與限制，一方面可以運用各種調整手段來彌補傳統民商法調整的缺陷，以不斷解決個體營利性和社會公益性的矛盾，調控和促進經濟與社會的良性運行和協調發展。另一方面反壟斷法所進行的限制必然主要運用公法的方法，有專門機關的主動介入，這種剛性調整比知識產權法的軟性調整能取得更有效的法律效果。
2．有利于完善我國對限制性商業行為進行有效規制的法律體系。
實際上，禁止市場支配地位濫用制度是《反壟斷法》實體制度的基本組成部分之一，屬于結構規制制度，典型的體現了反壟斷法的本質和特點。其依據是由于具有市場支配地位的企業具有濫用這種地位的可能性，其相對于其他企業更容易從事違法行為，因而《反壟斷法》需要對其進行“特別的關照”――監督、控制。《技術進出口管理條例》在我國屬于行政法規，其法律效力層次是不高的，如果將《反壟斷法》、《反不正當競爭法》和《技術進出口管理條例》一起組成我國的“經濟憲法”，那么我國關于技術轉讓及其他經濟領域的法律便會更加成熟和完善。
3．有利于與國際社會接軌，維護國際技術貿易市場的公平競爭。
《TRIPS協議》規定，各國有權在其國內法中對可能構成對有關市場競爭具有不利影響的知識產權濫用的專利權使用做法和條件詳細載明，并可采取適當措施阻止或控制此種做法和條件。盡管各國或地區使用的名稱和立法模式有所不同，但其立法宗旨卻是共同的，即都是為了反對和禁止限制、妨礙正當競爭的壟斷行為，保護公平競爭，維護市場經濟秩序。這類強制性規定無條件地適用于轉讓合同，包括技術受讓方和轉讓方各自國家的規定，已經成為國際技術轉讓合同法律適用領域公認的慣例，即使當事人對合同的準據法作出有效選擇，這些“強制性規定”仍應優先適用。因此，應該側重在反壟斷視野內對國際技術貿易中出現的限制性商業行為進行規制，將縮短我國與發達國家和國際條約對知識產權保護的差距。
二、完善以反壟斷法為核心的規制法律體系
1．可借鑒美國、日本和歐洲一些國家的經驗，出臺《中華人民共和國反壟斷法實施細則》或者制定專門性的《反壟斷指南》，細化可操作的限制知識產權濫用的條款。在《實施細則》或《反壟斷指南》中盡可能詳細、具體地分析闡明各類限制競爭行為的合法與違法的界限，從反壟斷法自身的特點和內容出發，將知識產權行使過程中的行為按其不同的形式分別歸入不同類型的限制性競爭行為中進行分析，充分體現從反壟斷法角度控制知識產權濫用的特點。特別是在國際技術貿易領域，要根據國際技術轉讓的特殊性，詳細規定限制性商業行為的判定標準與反壟斷制裁。要設定一種恰當的、確定性較高的法律機制，既方便當事人高效率地行使知識產權，又可以降低法律風險并預防違法。比如可將限制性商業行為分為三類，一類是可以完全豁免的條款，一類是屬于限制性豁免的條款，對此類可進行合理性原則的分析，再作出是否豁免的決定，第三類是自身違法的條款，不予豁免。在列舉之后，可規定一般條款作為補充，這樣可以適應經濟的不斷發展和濫用知識產權的新情況。
2．我國是發展中國家，技術來源以引進技術為主，而在“入世”后，發達國家和跨國公司限制、打壓我國產業發展不再局限于國內市場，因此應把反壟斷重點放在國際技術轉讓中濫用知識產權的壟斷行為，將《反壟斷法》規制與《技術進出口管理條例》、《中外合資經營企業法實施條例》、《對外貿易法》等涉外法的規制結合起來。
3．根據反壟斷法的基本原則制定與之相配套的行政法規和規章。在必要的時候，就國際技術許可合同的不同類型，技術貿易的不同領域制定具體的審查條例、管理辦法等行政規章。這些規章可以就某一時期、某一類型的限制性商業行為進行規制，更靈活、更有針對性地解決問題，利于司法和行政機關的法律適用，以及當事人的法律救濟。
4．有效利用在我國反壟斷法的域外效力。作為國內法的反壟斷法，其效力范圍應當限于該國管轄所及的一切領域。但是隨著跨國經營的增加，使得反壟斷法出現域外適用的問題。我國《反壟斷法》第2條亦規定了域外適用的內容，“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。”這樣，為我國對外國企業和跨國巨頭的知識產權濫用行為進行制裁提供了保障。但從國際上來看，雖然反壟斷法的域外適用有利于保護本國、本地區的利益和市場競爭秩序，但也會直接引發貿易摩擦，面臨嚴重的司法管轄權沖突，甚至涉及到司法問題。“如果一個國家沒有足夠的政治、經濟、軍事實力而行使域外效力，很可能出現不僅本國法的域外效力不能實現反而為其他大國在本國適用域外效力提供了口實的尷尬。”［2］因此，很多發達國家在實踐中很少適用域外效力，我國也應當謹慎和有效地行使這項權力。
5．修改《反不正當競爭法》，使其與《反壟斷法》相互配合，完善我國的競爭法體系，共同為我國國際技術貿易的發展保駕護航。《反壟斷法》已經出臺，所以我們需要修改現行的《反不正當競爭法》?熏將其中若干壟斷行為納入反壟斷法統一規制，以保證法律的統一適用。另外，我國《反不正當競爭法》立法比較原則和粗線條，立法技術上缺乏嚴密性，在實踐中缺乏可操作性，非常有必要進行修改，不斷地加以完善。如《反不正當競爭法》只在第六條明確了強制交易行為的主體，對搭售行為和低價傾銷行為則未作主體上的要求，造成有的實踐部門機械地理解法條，不考慮經營者的市場地位，認為只要有搭配出售商品的行為或低于成本價格銷售商品的行為都能認定為限制競爭行為。
而且，世界各國競爭法對濫用行為的規定無不具有原則性和概括性，反壟斷機構依照國家經濟環境、宏觀經濟政策，并結合個案情況，運用裁量權認定濫用行為。而我國《反不正當競爭法》只確立了四種濫用行為，沒有概括規定或一般條款（兜底條款）。《反不正當競爭法》的一般條款是指“規定執法機關或法院在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為的要件的抽象的或者概括的規范。”［3］一般條款具有概括性、廣泛的適用性等特點，可作為法院或執法機關認定具體列舉的不正當競爭行為以外的其他不正當競爭行為的依據。如《保護知識產權巴黎公約》規定了“在商業活動中違反城市管理的任何競爭行為，構成不正當競爭行為”，在這個一般條款之下，列舉了部分不正當競爭行為的類型。我國《反不正當競爭法》這種封閉性的缺陷，已影響了該法的靈活性與適應性。尤其是在國際技術轉讓領域，新技術的不斷出現，發達國家進行限制性商業行為的做法也不斷翻新，實踐中已經出現的盤剝購買者、排他易、拒絕交易、歧視待遇等行為因法律的缺位而得不到有效規制。因此，應當確立一個一般條款（兜底條款），以增加其可操作性。
6．我國要加緊與其他國家締結知識產權反壟斷合作協議。近年來，反壟斷法的國際化與國際合作越來越受到廣泛的關注。各國制定國內反壟斷法和進行反壟斷執法的視角均發生變化，都充分考慮了國際化因素，將國際化的商業現實納入考慮范圍。如對于國際卡特爾、跨國購并等行為在認定和處理時都從國際或多國角度著眼。而且，反壟斷執法的雙邊合作逐漸加強。美國、歐盟、加拿大、澳大利亞、日本等發達國家或國際組織之間已經簽署和實施了競爭執法協作的協議。比如相互通報反競爭行為的線索、在制止國際壟斷行為時相互支持和互通情報等。這些協議的簽訂在一定程度上彌補了用單方主義處理跨國壟斷的不足。另外，競爭規則統一化進程也在加快。反壟斷法和競爭政策問題正在成為國際經貿交往中的熱點問題，無論是聯合國貿發會議、世界貿易組織還是經濟合作與發展組織，對競爭法和競爭政策都越來越重視。WTO甚至成立了競爭政策的專門機構，來推動反壟斷法和競爭政策的國際合作，聯合國制定反壟斷法多邊規則的呼聲也逐漸提高。因此，中國要呼吁和推動符合中國國家利益的多邊競爭規則的制定，以完善我國的知識產權反壟斷法律體系，維護我國在國際技術貿易中的利益，保障我國國家經濟的安全。
參考文獻：
［1］張守文，于雷．市場經濟與新經濟法［M］．北京：北京大學出版社，1993．96．
關鍵詞:域名;商標權;對策
一、域名與商標權概述
1.域名的概念和特征
域名 (Domain Name)是互聯網上識別和定位計算機的層次結構的字符標識，與該計算機的互聯網協議(IP) 地址相對應。20世紀中期，美國政府開始投資開發信息包交換技術和網絡通訊。及至60年代，美國國防部高級研究計劃署建立了世界上最早的網絡一“阿帕網”(Arpanet)。后來，該網絡與美國政府部門、大學及研究機構建立的其他網絡聯接在一起。在網絡的興建過程中，逐步產生了統管聯網的主機名、網址和網上文件的機構國際互聯網數碼分配當局，它負責管理一個定位國際互聯網上地址的國際互聯網協議數碼。互聯網用戶在瀏覽器地址中鍵入域名后，計算機首先指向該域名相對應的IP地址，每個IP地址由4個被實點分割的數字組成，類似普通的電話號碼。然后在數據庫中指向特定的計算機，從而了解到該網站中的各種信息。因此，從技術角度講，域名是“互聯網上的電子地址”，是用于解決互聯網上IP地址對應的一種方法，是IP地址更形象更直觀的結構化表達，具有唯一性、標識性、價值性、國際性等特征。
2.商標權的概念和特征
商標被人們譽為“商品的臉”。是一種識別性標記、商品信息載體，是一種藝術創造，可以被看作是一種文化象征。而商標權是指一定的民事權利主體占有、使用、收益和處分某個特定商標的資格或能力。按照《Trips協議》第16條第(1)款關于注冊產生權利的規定，商標權僅指注冊商標權。我國使用商標專用權的概念，雖然其含義較商標權狹窄，但在實踐中并沒有造成什么混亂，實際的內涵仍是商標權。商標權是一種與人身有關的財產權，可以通過使用、許可、轉讓等形式為其所有人帶來一定的經濟效益。與一般的有形財產權相比，商標財產價值主要是其收益能力。商標權具有專有性、地域性和時效性等特點。
二、我國關于解決域名和商標權沖突的相關立法及其評析
1.我國關于解決域名和商標權沖突的立法現狀
(1)《商標法》的有關規定
我國現行《商標法》中列舉了侵犯注冊商標專用權的五種行為。
①未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。
②銷售侵犯注冊商標專用權的商品的。
③偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的。
④未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。
⑤給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。這五條起到了保護注冊商標的作用。而在《商標法實施細則》中，并沒有涉及到域名的問題。
(2)《反不正當競爭法》的有關規定
《反不正當競爭法》第二條將不正當競爭界定為“經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會主義經濟秩序的行為”。該法第五條將“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝演或者使用與知名商標近似的名稱、包裝、裝演造成與他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”和“擅自使用他人的企業名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品”的行為認定為不正當手段。該法第九條規定經營者不得從事以下行為：“利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”。該條同時特別規定廣告經營者不得在明知或者應知的情況下，、設計、制作、虛假廣告。據此，搶注域名構成了不正當競爭行為，《反不正當競爭法》對此加以禁止。通過《反不正當競爭法》，不僅可以調整對馳名商標及普通商標的域名搶注，還可以限制針對商號等其他在先權的域名搶注。
(3)行政法規的有關規定
《中國互聯網域名注冊暫行管理辦法》中涉及域名注冊糾紛的規定，主要涵蓋以下幾個方面。
①在域名注冊時，只作形式性審查。也就是說，負責域名注冊工作的機關或者機構，一般不負責查詢或檢查注冊人是否是商標或商號的合法所有人，只要申請符合法定程序性規定和極少的強制性實體規定，申請人均能取得域名。
②在糾紛過程中，如果商標所有人提出異議，則在確認其擁有注冊商標權或者企業名稱權之日起，各級域名管理單位為域名持有方保留30天域名服務，30天后域名服務自動停止，其間的一切法律責任和經濟糾紛均與域名管理單位無關。
③禁止注冊域名轉讓或買賣，此規定旨在阻止域名惡意搶注者從倒賣域名中謀取不正當利益。如果域名惡意搶注者倒賣域名，域名管理機關以及人民法院可以認定該轉讓行為無效，以保護有關權利人的民事權益。
2.我國關于解決域名和商標權沖突的立法評析
(1)《商標法》和《反不正當競爭法》的立法適用范圍過窄
根據《商標法》，對注冊商標的保護，局限于核準注冊的商標和核定使用的商品，主要涉及于同種或類似商品的商標與注冊商標之間的相同、近似問題，但并不涉及非類似商品商標的相同或相近似問題，也不涉及商標與非商標標識的相同或相似問題，其中包括商標與域名相同或相似問題。而且就商標使用的含義，《商標法實施條例》認為，它包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽及其他商業活動中。該規定未能明確規定將商標申請注冊域名，并進行商業經營的行為是否屬于商標的商業使用。因此，即使商標與域名的沖突足以導致社會公眾對商品、服務來源產生誤認，商標法對商標的保護也不能自然擴展至域名領域。
《反不正當競爭法》在調整域名與商標沖突時有很大的局限性。
①反不正當競爭法著重保護公平有序的市場競爭秩序，其保護的權益具有社會性。理論上，只有在權利人證明行為人的不當行為使自己的商品或服務在市場競爭中處于不利的地位，實際利益受到損害以及危害了市場公平競爭秩序時，才構成侵權。即此時侵權的舉證責任由被侵害的權益人承擔，但權益人往往舉證困難。
②適用《反不正當競爭法》，權利人除了證明被搶注的域名與其注冊商標相同外，還需證明自己為商標的知名度和影響力所做出的努力和成效被搶注者無償占有，或者能從反面證明搶注者通過所注冊的域名無償地享有了商標權人的利益，否則不能認定為不正當競爭。故依據《反不正當競爭法》調整域名搶注行為雖有其合理性，但這種調整只能是部分的。這表明，依據現行法律調整網絡時代的新問題的確有些勉為其難。
(2)行政法規規定不具體，操作性不強
根據《中國互聯網絡域名管理辦法》及其實施細則，域名一經注冊成功，只要注冊人自己不放棄或域名沒有被依法撤銷，則該域名將一直有效，這種終身制與國際上的通行作法是相同的。但是有一個缺陷，它必將導致域名囤積現象。
(3)民事程序法缺乏解決相應的救濟措施
隨著域名和商標權的沖突越來越激烈，但我國的相關程序法對如何有效的解決與商標權的沖突卻沒有相應的對策，尤其是當域名被他人惡意注冊但卻找不到域名注冊人時，該如何保護受害人的合法權益。這是一個急需解決的問題。
三、完善我國解決域名和商標權沖突的法律思考
1.修改《商標法》和《反不正當競爭法》
(1)修改《商標法》
①應該借鑒美國《商標反淡化法》，明確對馳名商標的法律保護，并明確規定將他人馳名商標注冊為域名行為的性質及相應的處理辦法。為了保護馳名域名持有人的權益，建議在商標法中關于商標注冊申請一章中明確規定:“以他人馳名域名相同或者類似并足以造成混淆的文字或拼音在相同或類似商品或服務上申請注冊商標的，不予核準”。
②應該在《商標法》中確立域名權的知識產權屬性。域名作為一種新的知識產權客體，它的作用主要體現在它的標識性，而且域名的選擇過程可視作一種智力活動，因此筆者認為應該從立法上將域名權作為知識產權予以保護。將域名權作為知識產權加以保護，可以在現有的域名注冊機構為域名的使用提供技術支持之外，用法律程序來進一步規范域名的取得和使用制度，明確域名權與商標權的權利邊界，使商標權和域名權利處于相對穩定的狀態。
(2)修改《反不正當競爭法》
①增加關于禁止“持有或使用與他人注冊商標相同或者類似并足以造成混淆的域名”的規定;
②增加關于禁止“將他人企業名稱注冊為域名，并足以造成混淆”的規定;
③增加關于禁止“使用與己注冊域名相似的域名，并足以導致混淆”的行為。另外，建議將《反不正當競爭法》中的交易市場擴大解釋，并將互聯網作為“虛擬電子交易市場”，進而可以在互聯網范圍內直接適用本法。
論文關鍵詞 反不正當競爭 知名商品 知名性 司法實踐
我國《反不正當競爭法》將“知名商品”特有的名稱、包裝、裝潢作為知識產權中重要的一部分予以保護,知名商品的認定并非易事,它必須經相關機構的認定,才能得到保護。本文旨在以知名商品的“知名性”認定依據為基礎,結合具體的司法判例,淺談對其進行的法律保護。
一、知名商品的法律含義
《不正當競爭解釋》第1條第1款將“知名商品”解釋為“在中國境內具有一定的市場知名度,為相關公眾所知悉的商品”。這是一個十分概括性的概念,并沒有較強的理論指導性。一些地方性法規則采取了列舉法對知名商品作了界定。例如:《上海反不正當競爭條例》第8條第2款規定,知名商品是指:(一)使用經認定的馳名商品或者著名商品的商品;(二)經國家有關行政機關、行業總會認可的國際評獎活動中獲獎的商品;(三)為相關消費者所共知、具有一定市場占有率和較高知名度的商品。
根據上述規定,結合我國的實際情況,可以將知名商品的特點作以下幾點歸納:
(一)指在中國境內的知名度商品特有的知名度的判斷基準是中國境內的相關公眾,產生的過程通常為其在中國境內的生產、銷售或者其他相關經營活動。當然,在國外的知名情況可作為認定國內知名的參考因素。
以意大利費列羅公司訴蒙特莎商品有限公司、天津經濟技術開發區正元行銷有限公司不正當競爭糾紛案為例豍.天津市高級人民法院認定費列羅為知名商品,其理由為對商品的知名狀況的評價不能僅理解為其在中國大陸的知名度,應當根據其在國內外特定市場的知名度進行綜合的判定。費列羅公司為專業生產巧克力食品的國際知名企業,此為行業共知的不爭事實。自1984年費列羅開始在中國大陸公開銷售起,其FERREROROCHER系列產品特有的包裝就具有顯著的視覺特征和效果。此后,FERREROROCHER系列巧克力產品在我國長期銷售,已為公眾知曉。所以說費列羅系列商品在中國系知名商品無可厚非。
(二)在相關公眾中的知名度對相關公眾的界定參照最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條,即指相關消費者和與經營有密切關系的其他經營者。相關公眾是指在一定區域范圍內的,并不要求在整個市場內或全部人群中都達到知名的程度。然而這也只是一個概念,相關部分人如何量化是比較難的,需要法官和行政執法人員根據具體情況進行裁量。
以北京牛欄山酒廠與河北省涂水縣詩林醉釀酒廠等不正當競爭糾紛案為例。一審判決認為對知名商品的認定,不能要求任何人都知道該商品,而應以該商品在相關的市場領域中有較高的知名度為條件。華燈牌北京醇投放市場后,其廣告覆蓋面廣,宣傳投入大,在北京地區幾乎人人知曉,該產品已經在市場上具有了一定的知名度,并為相關消費人群所知悉“,法院就是按照知名度在相關公眾的具體條件認定知名商品的豎.(三)榮譽稱號只是證明知名度的證據曾經獲取的權威性榮譽稱號,不具有普遍效力,不能成為在不正當競爭中作為知名商品進行保護的必要形式和要求,其只是一個法律事實,可以作為證明知名度的證據,并且在實踐中也是常用的證據。
以會仙礦泉米酒廠與天下第一店酒廠“百糧春酒”案為例豏.本案中,天下第一店酒廠提供了該廠生產的“百糧春酒”于2003年5月被中國企業品牌推選委員會授予“中國著名品牌”稱號的證書、該廠生產的百糧牌百糧春酒于2005年10月被山東省名牌戰略推進委員會、山東省質量技術監督局認定認為“山東名牌產品”的證書,以及百糧商標于2004年6月被評定為“山東省著名商標”的證書,上述證據中所涉榮譽稱號均是對該企業酒類產品知名度的認可,其中授予時間、授予部門等事實也可以反映出涉案產品的銷售時間、區域等。由此看出,榮譽稱號可以證明該企業在特定區域已享有一定的知名度,但它只是作為證明知名度的證據而已。
二、知名商品的認定方式
從法律意義上說,知名商品的認定方式歸根結底就是推定認定和舉證認定。
(一)推定認定推定知名即只要商品特有的名稱、包裝、裝潢被他人擅自使用或者近似使用,就推定其具有知名度。國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第4條第1款做了相關規定。
反推原則雖然簡單易行,但是卻沒有考慮到有些非知名商品因其名稱悅耳或包裝美觀而遭仿冒的可能性。在司法實踐中,法院在認定知名商品時基本不采用推定方式。
(二)舉證認定舉證證明即根據“誰主張,誰舉證”的原則,是否知名需要舉證,人民法院 根據具體案情,綜合考慮多種因素進行判斷。因為知名性看似一個名氣問題,實質上是法益的證明問題。史尚寬先生認為,“法益乃法律間接保護之個人利益。”這種間接保護體現為:它不是一種已經證明的、不言而喻的法定權利,而是必須經證明才能確定其存在與其具體內容,也即在個案中需通過法官的解釋而得以確認,并有司法文書得以宣示。從這意義上講,知名商品的認定是從一種待處理的法益到明確的權利的過程。
《不正當競爭解釋》中明確規定“原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任”,且對于知名商品的認定因素作了規定
三、知名商品的法律保護
國外有關法律把在市場競爭中經營者以不投入人力物力,不加創新的方式模仿同業競爭者智力成果的行為稱為“盲從模仿”,被認定為一種不正當競爭行為豐.如日本、德國、俄羅斯等。我國《反不正當競爭法》對知名商品特有權利的保護通過禁止擅自對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用。
(一)認定標準1.相同或相似使用相同使用是容易認定的,即仿冒的商品特有的名稱、包裝、裝潢與被仿冒的在整體上基本無差別。而近似使用是指仿冒的商品特有的名稱、包裝、裝潢仿冒了知名商品的主要部分,足使購買者發生誤認的情形。
以“雷士”商標侵權案為例豑,二審法院認為,“雷士”商標在2004年3月以前即已成為馳名商標,樂清雷士作為同行業競爭者理應知曉該商標的能力,但其不但不主動避讓,反而將該商標相同文字注冊為企業字號,故意造成商品來源混淆,具有明顯“傍名牌”的主觀惡意,其企業名稱注冊行為已構成不正當競爭。
可以看出,在司法實踐中,法院認定相似使用時,首先考慮到知名度原則,商品的知名度和顯著性越高,識別性越強,構成近似的可能性就相應的越大。其次就商品標識的主要部分即最顯著、最醒目、最易引起購買者注意的部分加以觀察與比較,綜合“位置對比”和“反差對比”。最后以考慮相關公眾的一般注意力即一定區域內的相關購買者為標準,足以引起一般購買者的誤認即可認定為近似使用。
2.混淆、誤認按照我國理論上的通常歸類,混淆、誤認有四種情形:一是商品混淆,二是經營者混淆,三是關聯關系的混淆,四是聯想意義上的混淆。《不正當競爭解釋》第4條第1款“足以使相關公眾對商品的來源產生誤認,包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業等特定聯系”,本意是包括上述前三種混淆、誤認關系。
而利用境外注冊企業名稱從事不正當競爭是目前我國較為突出的社會問題。其典型做法是:經營者將國內外知名企業字號在境外注冊公司,然后回到境內以境外注冊的企業名義生產銷售或以“監制”、“授權生產”、“委托加工”、“商標使用許可”形式,許可他人使用其在境外注冊的企業名稱。這種行為主要針對國內知名的企業名稱,經營者企圖依附其聲譽混淆生產經營者的真實身份獲取競爭優勢,在執法實踐和司法實踐中被廣泛稱為“傍名牌”或“搭便車”。而此類案件絕大多數被視為不正當競爭行為。其中以“授權”、“監制”、“”、“總經銷”的名義從事商品的生產或銷售,在客觀上會使消費者產生混淆,誤認為兩者之間有關聯關系,產生不切實際的聯想。
(二)法律責任仿冒知名商品的不正當競爭行為被認定后,根據《反不正當競爭法》第20條的規定,經營者擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用的,被侵害的經營者可以向人民法院提訟,請求停止侵害、賠償損失并承擔因調查取證等所指出的合理費用。
保險人才的流動，實際上是從中國人保一家獨撐保險市場到平安、太平洋等保險公司相繼成立就開始了，而隨著保險市場的不斷開放和快速發展，人才流動的速率也不斷加快。每一個新的保險公司就在這種人才的流動中才得以開業。
去年年底保險業界的兩件大事，更直接導致了保險業界人才大流動的結局：一是保監會一下子批準了股份制保險公司增設幾百家分支機構，而事業總得有人做。二是中國加入WTO并明確了國內保險市場向外國保險公司開放的時間表，外資保險公司將長驅直入與國內保險公司一起逐鹿中原。而外資保險公司的人才本土化戰略本身就表明了他們同樣將爭奪已有的國內保險人才。去年底發生的廣州中意人壽一下子從廣州友邦人壽“挖角”4、500人的事件，最為典型的反映了這種狀況。
二、流動的代價
雖然，從宏觀上講這種人才大流動，預示著原有格局的大變化和保險業的大發展，或許對整個保險行業的發展具有促進作用。但從公平的原則上講，對流出人才的保險公司而言，為他人作嫁衣裳，并非其初衷。何況，人才大流動的背后不可避免的是保險公司人事成本的增加，如果保險公司的經營狀況難以消化這種成本，勢必影響未來保險公司的穩健經營。而流出人才的保險公司，也必然帶來其原有業務的正常開展的影響和經營受到沖擊的影響，至于公司高層管理人員和專業人才的流出，更會帶來商業秘密的泄露，公司戰略的曝光，新品開發的受挫，并伴隨著原有客戶的流失。這種流動，對其而言，代價是極其昂貴的，影響也是十分沉重的。
保險公司如何維護自己的正當權益，保守自己的商業秘密，使人才流動對自己的影響降低到最低限度，這已經成為公司的決策者必須認真考慮的問題了。而如何留住人才，用好人才，無疑成為各保險公司須仔細籌劃的日常工作之一了。當然，良好的人才成長和工作環境，合理的具有激勵機制的薪酬制度，期權制度，職務升降制度等等，或不可少。而輔之以人才管理的合同制度，更不可缺。
實際上統盤考察一下我國的法律和相關規定，對保險公司這個用人單位而言，并非在人才流動前就一定是束手無策，問題是要未雨綢繆。保險行業是一重新煥發青春的行業，絕大多數人才是以勞動合同（或使用合同或聘任、聘用合同）形式與保險公司建立勞動合同關系的，而這個勞動合同應不但解決與勞動者（人才）的工資報酬、工作崗位、福利待遇等基本勞動工作問題，而應當進一步解決未來這個可能長成參天大樹的人才根留本公司的問題。
三、從商業秘密到競業限制
我國勞動法第22條規定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。
那么，什么是商業秘密呢，我國反不正當競爭法第10條第三款下了定義：本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
事實上，權威機關認為：只要具備三個條件，即為反不正當競爭法所保護的商業秘密：一是該信息不為公眾所知悉，即該信息是不能從公開渠道直接獲取的；二是該信息能為權利人帶來經濟利益，具有實用性；三是權利人對該信息采取了保密措施。
商業秘密的范圍是十分廣泛的，比如原料配方、工藝流程、顧客名單等都是，而上海干脆在其法規中就羅列了出來上海市反不正當競爭條例第15條明確，商業秘密包括原料配方、工藝流程、技術訣竅、設計資料、管理方法、營銷策略、客戶名單、貨源情報等。也就是說，只要符合商業秘密的定義中的要件，都可以成為商業秘密，如保險公司的客戶名單、新品開發、發展戰略，都不為公眾所知，都能帶來利益，而關鍵是要采取保密措施，而最有效的保密措施，除了制度，就是合同，采取保密措施最有效辦法，就是和公司員工（包括高層管理人員）簽訂相關協議。
只有這樣，發生商業秘密泄露事件，才有可能依法追究。對員工，可依照勞動法和勞動合同，對其他人員或公司，可依照反不正當競爭法的規定，予以追究。
而與保護商業秘密相配套且更嚴格的是競業限制。所謂競業限制，簡單地講，就是對從事具有競爭關系的行業的限制，這在一些高新技術行業已廣泛使用，并有相當成熟的案例可供參考。而新近頒布的上海市勞動合同條例對此作了可操作性的規定，該條例第16條規定：對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以在勞動合同或保密協議中約定競業限制條款，并約定在終止或者解除勞動合同后，給予勞動者經濟補償。競業限制的范圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限內不得自營或為他人經營與原用人單位有競爭的業務。競業限制的期限由勞動合同的當事人約定，最長不超過三年，但法律、行政法規另有規定的除外。其他省市、如浙江省也有相應的條例和法規。
關鍵詞：專利權濫用立法控制
引言：隨著我國市場經濟體制的逐步建立和專利制度的不斷完善以及WTO的加入，不僅要加強對專利權的保護力度，有效地制止他人侵犯專利權的行為，同時也要規范專利權人行使專利權的行為，控制權利濫用，以期達到既能保護專利權人之私人利益，又不損害社會之公共利益，確保專利制度的健康運作，充分發揮專利制度的應有作用。但在我國，恰恰缺乏對專利權人專利權行使行為的有效控制，不可避免地導致了大量專利權濫用行為的發生。因此對專利權濫用及其控制進行深入研究，就顯得尤為必要。
一、專利權濫用的種類
（一）惡意控制專利
比如，權利人對某一項新技術自行實施，需要更新設備、需要再進行投資，而原有技術仍然可以實現很高的市場占有率。在這種情況下，權利人通過申請或購買專利，可以達到自己不實施而又阻止別人實施的目的，從而控制市場。再有個別人利用法律漏洞把業內公知技術申請為專利，再以專利技術同行單位，有悖知識產權保護的目的，也是一種專利權濫用的形式。
（二）濫用市場支配地位
所謂濫用市場支配地位，是指支配企業利用其市場支配地位實施的反競爭行為。經合組織（OECD）對“濫用支配地位”的解釋是：“支配企業為維持或者增強其市場地位而實施的反競爭的商業行為”。濫用支配地位一詞業已明確地寫進多個國家的競爭法，如加拿大、歐盟、德國。在美國，相對應的規定是有關市場的獨立和企圖獨立或者獨占化的規定。在不同國家已被指控的商業行為中大體有下列行為：確定不合理的或者過度的價格，價格歧視，掠奪性定價，拒絕交易或銷售，搭售或捆綁產品。①市場支配地位的行為具有以下特征：（l）有關企業實施，濫用行為與其市場支配地位之間存在著內在的聯系：（2）企業從事濫用市場支配地位的行為，不合理地妨礙了其它企業的競爭可能性，損害了交易相對人的合同自由以及公平交易權；（3）如果市場上存在有效的競爭，其他企業以及市場相對人就不會遭到這種損害。但是在涉及專利權的場合，對濫用的認定就更為復雜。②
（三）濫用專利可權
專利法規定專利權人有許可他人實施其專利的權利。這是一項權利而不是義務，專利權人可以拒絕許可，利用自己對專利的獨占權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除了其他人的競爭，鞏固和加強自己的壟斷地位。這是許可權濫用的一個方面。另一種專利許可權濫用，表現為專利權人利用自己擁有比被許可人的優勢地位而在許可合同做出不合理的規定，而對于有些極欲取得該項專利技術的被許可人，不得不接受某些不合理的規定。許可方通過這種方式來保持對被許可方的控制，不論被許可方對技術是否適用，被許可方無權從其他知識產權處引進新的技術。同時這種方式也限制了其它知識產權的權利行為。③
（四）限制行為
限制競爭協議是指兩個或者兩個以上的行為人以協議、決議或者其它聯合方式實施的限制競爭行為。把這一概念引用到專利實施行為中就會涉及到專利許可協議，該協議的當事人即許可人和被許可人，一般是處于縱向的關系。專利權人與被許可人針對專利產品或利用專利方法生產出的產品簽訂協議來限制競爭的行為，這也是專利權濫用的主要形式之一。這種類型的條款協議包括：
（1）價格約束。包括固定或者變更商品價格；固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格。
（2）禁止競爭。在市場的研究和開發、生產、使用以及銷售中禁止競爭的協議。這個條款的目的是權利人不得通過技術轉讓將其壟斷權不合理地擴大到其他領域，從而不合理地限制競爭。
（3）限制用戶。即在協議當事人與其他被許可人處于競爭性生產的情況下，限制某個被許可人在與他人共同活動的技術領域或產品市場上的銷售對象，特別是以分割用戶為目的，禁止向某些類型用戶供貨，或者禁止使用某些銷售方式，或者禁止使用某種包裝。這個禁止性規定的目的是制止權利人在技術轉讓中濫用優勢地位，限制該協議產品的生產競爭。
（4）數量限制。限制被許可人的生產數量、銷售數量或者被轉讓技術的使用次數。
（5）被許可人有義務將其改進或應用被轉讓技術而取得的權利全部或者部分轉讓給許可人。這個條款的目的是制止許可人在技術轉讓中濫用其優勢地位，不公平地將被許可人取得的權利占為己有，有利于平衡許可當事人的利益。此外，也可以制止許可人擴大其在專利權方面的壟斷，維護特許產品方面的競爭條件。
二、我國有關專利濫用立法控制的現狀
目前為止，雖然我國已經通過了《反壟斷法》，但還是沒有形成專門的適用于專利領域的權利濫用行為的法律，但這并不是說我國在相關領域沒有任何法律法規對其進行調整，相反，有很多法律法規涉及了該問題。只是有關規定往往散見于一些其它的法律、法規中：
（一）《中華人民共和國反不正當競爭法》
該法中的有關條款雖然并不是針對濫用知識產權的行為的，但是同樣也可以適用于該行為。比如1993年頒布的《反不正當競爭法》第十二條規定經營者售商品不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的條件。該法第十五條規定投標者不得串通投標、抬高標價或者壓低標價、投標者和投標者不得互相勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。這兩條雖然不是專門針對專利權濫用行為的，但是同樣是適用于專利權濫用行為的。
目前，在新的《反不正當競爭法》的修改稿中，新增了不少有關專利權濫用的內容。比如第十四條：“第十四條經營者在市場交易中，不得實施下列妨礙公平競爭的行為：（1）無正當理由，拒絕交易；（2）無正當理由，對交易對象實行差別待遇；（3）強迫他人與自己交易；（4）強迫他人之間進行交易；（5）強迫競爭對手回避或者放棄與自己競爭；（6）不正當地引誘競爭對手的客戶與自己交易；（7）采取不正當方法妨礙或者限制競爭對手的經營活動”。
另外，《反不正當競爭法》修改稿第十八條規定：“經營者之間不得以協議、決定或者其他協調一致的方式，溝通決定商品的價格生產或者銷售數量、劃分市場、聯合抵制交易，損害其他經營者或者消費者的合法權益，破壞公平競爭秩序，損害國民經濟發展或社會公共利益”。
上述兩條新增的內容雖然并沒有明確的針對專利權濫用的行為，但是我們可以理解為它們是適用于一切不正當競爭行為的。而專利權濫用行為的一個后果就是可能會造成不正當競爭的后果，當專利權人濫用其所擁有的專利權造成了不正當競爭的后果時，就當然的適用《反不正當競爭法》。但是反不正當競爭法只規定不得搭售，至于對己發生的搭售該怎樣救濟，只是籠統的規定“被侵害的經營者”可以“向人民法院提訟”；
（二）《中華人民共和國中外合資經營企法實施條例》⑤
《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第四十三條規定：合營企業訂立的技術轉讓協議，應當報審批機構批準。技術轉讓協議必須符合下列規定：（1）技術使用費應當公平合理；（2）除雙方另有協議外，技術輸出方不得限制技術輸入方出口其產品的地區、數量和價格；（3）技術轉讓協議的期限一般不超過10年；（4）技術轉讓協議期滿后，技術輸入方有權繼續使用該項技術；（5）訂立技術轉讓協議雙方，相互交換改進技術的條件應當對等；（6）技術輸入方有權按自己認為合適的來源購買需要的機器設備、零部件和原材料；（7）不得含有為中國的法律、法規所禁止的不合理的限制性條款。[]
（三）《中華人民共和國對外貿易法》
《對外貿易法》第二十七條第二項和第三項項規定外貿易經營者在對外貿易經營活動中，應當依法經營，公平競爭，不得侵害中華人民共和國法律保護的知識產權，不得以不正當競爭手段排擠對手的競爭。該條可以看作是適用于利用專利權的濫用行為。2004年修改的《對外貿易法》中第三十條就明確規定知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿易公平競爭秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害。但外貿法規定國務院對外貿易主管部門可以采取“必要的措施”，這必要措施是什么不清楚，這些措施與反壟斷措施的關系如何也不明確；技術進出口管理條例列舉了技術進口合同中，不得含有的限制性條款，含有這些條款的合同自然不能得到國務院外貿主管部門的批準，但是被許可人因此遭受的損失有應該如何救濟呢?
（四）《中華人民共和國合同法》
《合同法》第三百二十九條規定“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效”。三百四十三條規定：“技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發展”。這兩條都可以看作是《合同法》雖專利權濫用的規定，另外，第三百五十五條有關技術合同的條款也可以看作適用于專利轉讓合同、專利許可合同等與知識產權有關的合同行為。
（五）《中華人民共和國專利法》
《專利法》第四十八條規定，“具備實施條件的企業以合理的條件請求發明或使用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據該單位的申請，可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可”。該法第五十條規定，“一項取得專利權的發明或實用新型比以前已經取得專利的發明或實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又依賴于前一發明或實用新型的，國務院專利部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一項發明或實用新型的強制許可”。
上述法律條文涉及的內容主要是關于專利的強制許可制度，包括強制許可制度適用的條件和情況。專利法中之所以設置強制許可制度，主要是為了防止專利權人利用手中的專利權以保護知識產權為名，采取反競爭的手段獨占市場，形成壟斷，這就超出了專利權制度的保護范圍。⑥
（六）《中華人民共和國反壟斷法》
《反壟斷法》第六條：“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。該法第五十五條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。雖然反壟斷法并沒有專門的對專利權的泛用作出專門的規定，但從第六條可以認為一般具有專利權的都是市場支配地位的經營者，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用反壟斷法，使得專利權泛用有了一定的法律依據。
三、完善我國對抗專利權濫用的法律體系建議
專利權本來的目的是使產品供應者之間的競爭更有秩序，但如強調過分則會剝奪消費者選擇商品的自由.生產者、消費者的體系構筑不起來，則產業無從發展。專利權濫用是技術進步和市場競爭的一大障礙，該行為不僅侵犯了國家和公眾的利益，而且不可避免地給競爭者的正常生產經營和交易活動造成損害，無論發達國家還是發展中國家都對其所產生的惡果予以高度警惕，并通過嚴格的立法予以抵制。我國一貫要求加強專利權的保護，而忽視了專利權濫用的控制，又或者說重視不夠。在專利權的保護達到一定程度時，必須對其權利的行使加以控制，為市場經濟的發展提供一個良好的環境。必須建立一套較為完善的制度來對抗專利權的濫用，在法律方面，本文主要從以下幾個方面入手：
（一）完善專利法
修改《專利法》時具體規定專利權濫用行為的規定，將常見的專利權濫用行為進行規范，比如專利權許可協議中的搭售條款、回授條款等等。在布局具體的體系時，可以按照專利權濫用行為的具體形式進行分類，具體來說也就是本身違法行為、本身并不違法行為但存在濫用專利權可能的行為和一般不會構成專利權濫用的行為。⑧
一般來說，當事人的行為一旦違反了法律規定，就要承擔一定的不利后果，專利權的濫用黨人也不例外。專利權人的承受的后果可能會因為其具體的行為而不同，比如象專利權許可合同中的搭售條款、回售條款就可能會因為濫用權力而歸于無效，企業結合行為可能也會被強制解散，比如微軟案件。但基本上，專利權人的權力濫用行為并不會導致其合法權利的滅失，也就是說專利權人即使存在非法形式其權利的行為，損害了他人的合法利益和社會公共利益，但是法律并不能剝奪其經合法授予的權利。
一、《河南省著名商標認定和保護辦法》的優點
第一，河南省著名商標制度將著名商標的“著名”范圍界定為“省內著名”，這一范圍的界定較為科學。著名商標在多大區域內“著名”，各省的規定不盡相同，有些省的法規直接將“著名”范圍規定為本省著名，如甘肅省和山東省的相關規定；有些省的法規將著名范圍定位于“市場上”，但在著名商標申請條件中間接規定著名范圍是省內著名，如《吉林省著名商標認定和保護條例》第7條、《湖北省著名商標認定和促進條例》第8條和《江蘇省著名商標認定和保護辦法》第6條；還有些省市規定將“著名”范圍規定為國內市場“著名”，如《四川省著名商標認定和保護條例》第6條和《北京市著名商標認定和保護辦法》第5條。筆者認為，著名商標的知名范圍應當界定為“本地區”（本省或本市），因為從地方性立法的目的來看，地方性立法是為了促進本地區經濟的發展。只有將本地比較有名的商標作為重點保護對象，才能逐步提高本地著名商標的數量，提高本地商標保護力度，從而提高本地經濟的影響力和發展水平。
第二，河南省著名商標制度規定了有效期內著名商標被撤銷的條件，有利于有關工商管理部門對著名商標的監督，可有效防止“著名商標”不“著名”的情況。筆者認為，這些規定具有科學性。
第三，我國《反不正當競爭法》第5條規定，不得“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”，但何謂“知名商品”，并沒有進行具體解釋。《河南省著名商標認定和保護辦法》第15條規定：“著名商標核定使用的商品為知名商品。其他任何單位或者個人不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢。”這一規定填補了現有《反不正當競爭法》的法律漏洞，將河南省著名商標納入“知名商品”范圍，能有效保護河南省著名商品的特有名稱、包裝、裝潢。
二、《河南省著名商標認定和保護辦法》的不足
《河南省著名商標認定和保護辦法》存在著一定程度的不足，主要表現在以下幾個方面：
（一）河南省著名商標立法名稱不太科學
筆者認為，著名商標制度的立法目的應側重于促進而非特殊保護。眾所周知，商標分普通商標與馳名商標，商標法授予它們不同的禁止權。從法律適用上看，著名商標應當適用普通商標的相關規定，其商標權人僅僅能禁止他人在相同或者類似商品上使用相同或者類似商標，能禁止他人在同一種或者類似商品上將與著名商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用。雖然各省市著名商標制度除規定著名商標權的禁止權外，還規定了著名商標權和商號權關系，并將著名商標定位為《反不正當競爭法》的“知名商品”，但這都是比較簡單的規定，不應當成為各省市著名商標制度的重點，“促進”才是著名商標制度的重點。從立法現狀看，我國一些省市已經將著名商標的促進作為著名商標制度的重點。如湖北省著名商標制度名稱為《湖北省著名商標認定和促進條例》，浙江省著名商標制度名稱為《浙江省著名商標認定基本條件》和《浙江省著名商標認定工作程序》，廣東省著名商標制度名稱為《廣東省著名商標認定和管理規定》。
（二）河南省著名商標僅僅包括注冊商標，范圍過于狹小
《河南省著名商標認定和保護辦法》第2條規定：“本辦法所稱著名商標，是指在市場上享有較高信譽度、被相關公眾所知曉并依照本辦法予以認定的注冊商標。”筆者認為，著名商標不必是注冊商標，非注冊商標也應受著名商標制度保護。理由如下：一是從商標權保護的實質來看，商標制度保護的是商譽，而享有一定知名度的非注冊商標商譽較高。良好的商業信譽和知名度是一件商標獲得保護的關鍵性因素，而非商標的注冊與否。因此，未注冊不應該成為商標獲得保護的障礙。二是從《商標法》和《反不正當競爭法》的具體內容看，我國現有《商標法》第13條和第31條、《反不正當競爭法》第5條均對有較高聲譽的非注冊商標提供一定程度的保護。著名商標制度應當貫徹上位法的基本精神和原則，對未注冊但有一定知名度的商標提供著名商標的保護。三是從著名商標地方立法目的看，著名商標制度是為了保護本地商譽較好的商標，以促進地方經濟的發展。將商譽較好的非注冊商標認定為本地著名商標，符合著名商標制度的立法目的。
從河南省商標具體狀況來看，河南省著名商標立法也有必要針對未注冊商標進行保護。一方面，河南省企業和社會民眾知識產權制造意識和知識產權保護意識薄弱，很多經濟主體沒有及時地對自己的商標進行注冊。河南省政府規章有必要對沒有注冊但有一定知名度的商標進行保護，以鼓勵河南省經濟的發展。另一方面，河南是一個農業大省，目前很多農產品所使用商標仍然沒有注冊。河南省地方允許未注冊商標申請為河南省著名商標，有利于促進河南農業的發展。
（三）河南省著名商標轉讓制度過于煩瑣
《河南省著名商標認定和保護辦法》第21條規定：“著名商標所有人依法轉讓著名商標的，受讓人受讓該商標后，該商標需要繼續作為著名商標使用的，應當按照本辦法的規定重新申請認定。”筆者認為，該著名商標轉讓程序過于復雜，著名商標轉讓僅須履行備案程序。針對著名商標轉讓行為，各地立法主要采用以下幾種方式進行管理：第一種，轉讓著名商標的，該商標的著名商標資格自動喪失，如《河北省著名商標認定和保護條例》《湖北省著名商標認定和促進條例》和《北京市著名商標認定和保護辦法》的規定。第二種，轉讓著名商標必須經過批準，如《安徽省著名商標認定和保護條例》第15條的規定。第三種，轉讓著名商標必須經過備案，如《湖南省著名商標認定與保護辦法》和《福建省著名商標認定、管理和保護辦法》的規定。
筆者認為，為科學規制地方著名商標轉讓行為，我們有必要深入分析著名商標制度的立法目的和商標法的有關規定。從著名商標制度的立法目的來看，著名商標制度是各省市為了重點扶持保護本省知名度較高的商標。因此，各省市著名商標立法僅僅授予本省市主體的商標以著名商標的稱號，當本省市主體將著名商標轉讓給外省市主體時，著名商標的稱號將不再存在，根本談不上重新申請認定的問題；而當本省市主體將著名商標轉讓給本省市主體時，著名商標的重新申請過于煩瑣，不利于著名商標的轉讓。從商標法的有關規定來看，商標轉讓僅僅需要商標局的批準即可，作為地方性法規的各著名商標制度，不能違背上位法的規定，另外增加關于商標轉讓的程序性規定。所以，筆者認為，《河南省著名商標認定和保護辦法》第21條規定有待于修改。
（四）河南省著名商標制度缺乏具體的促進或鼓勵條款
《河南省著名商標認定和保護辦法》第5條規定：“縣級以上人民政府應當鼓勵商標所有人提高商標知名度，創立著名商標，對成績顯著的單位和個人給予表彰、獎勵。”筆者認為此規定不夠明確。
我國一些省市已經制定了針對著名商標所有人的詳細獎勵制度，這些制度可供河南省借鑒。如《廈門市著名商標認定和保護管理辦法》第15條規定：“各級政府、部門應當鼓勵爭創著名商標和馳名商標。對獲得廈門市著名商標、福建省著名商標和中國馳名商標的，由市政府一次性分別給予3萬元、5萬元、100萬元的獎勵。”
三、對完善《河南省著名商標認定和保護辦法》的建議
針對《河南省著名商標認定和保護辦法》存在的不足，筆者認為應當做出如下修改：
第一，將《河南省著名商標認定和保護辦法》的名稱改為《河南省著名商標認定和促進條例》，弱化河南省著名商標制度的保護功能，強化其促進功能。
第二，擴大著名商標范圍，將原有第2條修改為：“本辦法所稱著名商標，是指在市場上享有較高信譽度、被相關公眾所知曉并依照本辦法予以認定的注冊商標或非注冊商標。”對商譽較好的非注冊商標進行著名商標保護，既體現了法律的平等公平的價值理念，又符合國家《商標法》和《反不正當競爭法》的立法精神，并在數量上增加地方著名商標數量，有利于促進地方經濟的發展。
第三，修改著名商標轉讓條款。河南省著名商標立法應當作出如下規定：一是河南省著名商標轉讓只需向地方著名商標認定機關備案而不必經過地方著名商標認定機關批準。因為著名商標制度作為下位法，應當遵循上位法《商標法》的規定。之所以要求著名商標轉讓必須備案，是因為著名商標是由地方立法部門授予的一種資格，是地方立法對有關商標的一種認可。當著名商標轉讓后，如果相關當事人不向主管部門備案，主管部門可以取消該商標著名商標稱號。二是被轉讓的河南省著名商標是否喪失著名商標資格，應當由受讓人身份決定。如果受讓人住所地不在河南省行政區域內，則被轉讓商標不再是河南省著名商標。此時如果受讓人想獲得著名商標稱號，可向其住所地行政主管部門重新申報。
關鍵詞：教育敘事；經濟法教學；應用
敘事，就是敘述一個事情。教育敘事，就是講述一個有關教育方面的故事，就是教師在教育教學過程中講敘故事，包括故事發生的背景、故事情節，故事中自己與學生的切身體會以及對故事的思考與反思。教育敘事研究，就是在講述教育事情的基礎上，通過自己的親身經歷或他人的親述，把我們在過去的教育教學中所經歷的司空見慣的細節加以重新審視，通過對故事進行感悟和反思，去發現其中的亮點，發掘或揭示內隱于這些生活、事件、經驗和行為背后的教育思想、教育理論和教育信念，進而使看似平淡的日常教育事件變得更加具有不平凡的教育意義，從而發現教育的本質、規律和價值意義。而經濟法學科在教學的過程中所涉及的案例更是與我們息息相關，與我們的生活緊密相連，所以作為教師的我們，完全可以通過教育敘事研究的方法，邊敘邊議，層層設疑，逐步引導學生走向問題的深處，最后達到分析案例、解決問題的目的。
一、教育敘事研究在經濟法教學中的應用
例如，我們在講述經濟法中的《反不正當競爭法》時，可以引入以下案例運用教育敘事研究的方法進行經濟法教學：2014年關于“中國移動莆田分公司借‘校訊通’業務向學校及教師行賄定性為商業賄賂”事件，莆田工商行政管理局認定當事人違反了《反不正當競爭法》第八條規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”依據《反不正當競爭法》第二十二條，對當事人作出罰款60000元的行政處罰決定。
（一）教育敘事研究過程
教師通過放映投影儀展示案例，并向學生提出如下問題讓學生思考、討論并回答：1.本案例中當事人違反了哪些相關的法律？2.莆田市工商行政管理局所作的處罰決定是否正確？為什么？通過學生的各種回答，教師給予解釋，最后給出結論：“在本案中，莆田移動為了提升其電信增值業務‘校訊通’的經營額，以評比的形式，通過所謂的積分兌換向對“校訊通”訂閱（銷售）具有影響力的教師行賄。其行為已經構成了反不正當競爭法所指的商業賄賂。”教育敘事研究展現的不僅僅是實際生活中的真實案例，還體現了對整個案例的思考以及其帶來的深遠意義，教師進一步啟發學生：師：在本案例中商業賄賂的主體又是誰呢？根據資料學生很容易回答出這個問題。教師進一步提問學生：行賄方是誰，受賄方又是誰呢？學生回答出：行賄方是中國移動通信集團福建有限公司莆田分公司，受賄方是學校和教師。學生回答出問題之后，情緒高漲。教師接著問：莆田分公司并沒有給學校和教師送禮，是行賄嗎？教師沒有收到錢，家長使用手機打電話，教師獲取積分、購物卡又算是受賄嗎？問題提出后，立刻引起學生的強烈反映，學生眾說紛紜，最后期待教師給出正確結論。教師：本案中莆田移動就是通過給付財物誘使教師、學校等有影響力的第三人促進或擴大其“校訊通”產品的銷售，其實質就是一種商業賄賂行為。學生聽后進入深深的思考之中……稍后，教師又提出新的問題：莆田市工商局對莆田移動予以處罰正確嗎？莆田移動主要違反了什么法律？這一問題具有一定的難度，學生很難正確回答出來.師：《反不正當競爭法》第二條規定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。”但本案中，莆田移動的商業賄賂行為不屬于《電信條例》規定。因此莆田市工商局適用《反不正當競爭法》對莆田移動予以處罰完全正確。生：學生聽后，疑團就都解開了。課程講完以后，我也陷入了深思：1.從師生互動來說，本節課在生生、師生的互動中順利地完成，從學生回答問題的情況看，不同層次的學生都有一定的收獲。2.從專業知識方面來說，本案又具有良好的社會效應和指導借鑒意義：（1）案件查處具有示范效應。本案的查處對于維護電信領域正常的競爭秩序具有積極的社會效益。（2）案件具有一定新穎性，對于工商部門今后查處類似案件具有借鑒意義。根據暫行規定第二條第二款的規定：前款所稱財物，是指現金和實物。而本案中，莆田移動給付形式是積分，然后再將積分兌換為購物卡，其同樣屬于《反不正當競爭法》中所指稱的財物范疇。盡管本案成功之處具有很多亮點和借鑒意義，但也存在一些不足：1.未責令當事人改正違法行為。依據《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條規定：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。”而本案例中沒有責令對當事人進行限期改正。2.未沒收違法所得。依據反法二十二條規定：“經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。”本案中工商部門認定莆田移動通過賄賂手段取得了28512元的經營額，是否有違法所得，應予說明。
（二）撰寫研究報告
敘事研究強調用細致的語言描述和嚴密的知識體系進行分析，這二者構成了研究報告中細膩的情感氛圍和濃郁的敘事風格，這使教師所列舉的生活故事得以更加活靈活現地呈現在讀者的眼前，這也就賦予了敘事教學不可替代的教育意義。
二、小結
綜上所述，把教育敘事研究的方法運用到經濟法中進行教學，不僅提高了學生的學習興趣，調動了學生學習的積極性，而且對教師來說，通過夾敘夾議的講解，事后的反思，對學生有了進一步的了解，準確地掌握了學生的思想動態，更加深入地了解了學生學習的深度和廣度，達到了實際的教學效果，同時也使教師的業務水平通過不斷的深刻反思，達到了更上一層樓的目的。
參考文獻：
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