時間：2023-06-01 09:09:09
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇反不正當競爭法條例，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關(guān)鍵詞:商業(yè)賄賂;規(guī)制;行賄;受賄
Abstract:Taking the mode of comprehensive regulation,The Law of Against Unfair Competition and Criminal Law in China have made adjustments to the main factors that constitute bribery and its legal consequences. In comparison,the German’s law of against unfair competition has changed from the old mode to the present mode of criminal law regulation. Though it has different focuses in legal obligation and protection,the object of regulation and constituent factors are consistent with each other. Comparing these,we found that the related law in China has the problems of regulation object inconsistent,regulation methods disjoined,legal protection unclear,and constituent factors incomplete.These problems can find their solutions in the German legislation and its development.
Key words:commercial bribery;regulation;bribe;accept bribes
一、德國規(guī)制商業(yè)賄賂的立法概況
1.德國《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂的規(guī)制
德國《反不正當競爭法》第12條規(guī)定的是商業(yè)行賄和受賄的構(gòu)成要件和法律后果。第1款規(guī)定商業(yè)行賄及其法律后果,第2款規(guī)定商業(yè)受賄,其法律后果是通過參引第1款的法律后果來實現(xiàn)的。具體看來,無論是商業(yè)行賄還是受賄,共同的構(gòu)成要件都包括:
①發(fā)生的領(lǐng)域為商業(yè)交易過程,這個要件力圖把行政機關(guān)和相對人之間的行政關(guān)系與私人之間一次性、非職業(yè)性或者長期性的經(jīng)濟關(guān)系區(qū)分開來,我國對“商業(yè)賄賂”的界定也是如此。
②給予賄賂的對象或者接受賄賂的主體是商業(yè)經(jīng)營企業(yè)的雇員或受托人。之所以強調(diào)是企業(yè)的雇員或受托人而不是企業(yè)本身,主要是因為立法者認為企業(yè)本身完全有權(quán)對自己的商業(yè)經(jīng)營作出特別安排,即以接受所謂的“商業(yè)賄賂”來給予特定交易對手相對于其他潛在的交易對手更加優(yōu)惠的交易條件,而企業(yè)本身的這種行為與其稱為商業(yè)受賄,不如說是以歧視性的交易條件對待交易對手。
③不管是商業(yè)受賄還是行賄,都體現(xiàn)在一個非法關(guān)系上,即行賄方提供一項利益,受賄方對應地給予行賄方以優(yōu)待。對于“利益”的理解,德國立法和司法實踐上認識得很寬泛,即一切可以改善接受方地位、而接受方對此并無請求權(quán)的內(nèi)容。至于“優(yōu)待”,必須首先指向商品或者服務經(jīng)營,并且使得行賄方因此而獲得相對于其他經(jīng)營者更加有利的交易態(tài)勢。一項優(yōu)待能夠通過規(guī)避競爭中的公開規(guī)則并且切斷競爭機制,從而損害同業(yè)競爭者,即為不法。
從行為的具體方式來看,立法者給出了一個可供選擇的行為模式,以盡可能涵蓋各種行賄受賄。對于商業(yè)行賄而言,包括提供利益、允諾給予利益或者給予利益。對于商業(yè)受賄而言,包括向他人索要利益、讓其允諾給予利益或者收受利益。從行為的后果來看,無論是行賄還是受賄,當事人都將被處以一年以下自由刑或者罰金。
2.德國《刑法典》對商業(yè)賄賂的規(guī)制
1997年8月13日德國的《反腐敗法》得以通過,《德國刑法典》專門對此增加了第26章“違反競爭法的犯罪行為”,將原來處于《反不正當競爭法》第12條的商業(yè)行賄與受賄納入其中作為《刑法典》的第299條(注:《德國刑法典》第299條規(guī)定了“商業(yè)活動中的受賄和行賄罪”條文如下:在商業(yè)交易中,商業(yè)經(jīng)營的雇員或受托人為自己或第三人向他人索要利益、讓其允諾給予利益或者收受利益,作為回報,在有關(guān)商品或商業(yè)服務的競爭中,以不法方式使他人獲得優(yōu)待的,處3年以下自由刑或罰金。)。與《反不正當競爭法》原來的第12條相比,《刑法》第299條在商業(yè)賄賂行為的實體構(gòu)成要件而言,幾乎未作任何變動。變化之一是,將商業(yè)行賄和商業(yè)受賄的先后順序作了調(diào)整,即第1款規(guī)定商業(yè)受賄,第2款規(guī)定商業(yè)行賄;變化之二是提高了商業(yè)賄賂的法定刑,當事人都將被處以三年以下的自由刑或者罰金(注:《德國刑法典》第300條規(guī)定:犯第299條之罪情節(jié)特別嚴重的,處以3個月以上5年以下的自由刑。具備下列情節(jié)之一的,一般認為是情節(jié)特別嚴重:1、行為涉及重大利益的;2、行為人以此為職業(yè)或作為繼續(xù)實施此等犯罪而成立的犯罪集團成員犯此罪的。)。
3.規(guī)制模式變動后的主要特點
從德國商業(yè)賄賂立法模式來看,它經(jīng)歷了一個從不正當競爭法調(diào)整模式到刑法調(diào)整模式的變動過程。變動后的《刑法典》第299條較原來的立法,在商業(yè)賄賂立法規(guī)制上集中反映在如下特點:
①規(guī)制對象上,同時規(guī)制商業(yè)行賄與商業(yè)受賄。不論是德國《反不正當競爭法》第12條,還是《刑法典》第299條,均同時規(guī)制商業(yè)行賄與受賄。立法者看到,行賄與受賄不能割裂開來規(guī)制,特別是不能出現(xiàn)法律對兩者做出不統(tǒng)一甚至完全相反的判斷,如行賄行為構(gòu)成犯罪而受賄行為不構(gòu)成。
②調(diào)整方法上,從民事救濟優(yōu)先轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌仑熑蝺?yōu)先。原來對商業(yè)行賄與受賄的法律規(guī)制統(tǒng)一放在德國《反不正當競爭法》體系下,側(cè)重的是對公平競爭權(quán)的保護,法律責任也以民事救濟優(yōu)先。1997年《反腐敗法》的通過,表明了立法者認識到經(jīng)濟領(lǐng)域中的腐敗問題應當通過更加有力的手段懲治,故側(cè)重的是對整個經(jīng)濟秩序的保護,法律責任調(diào)整為刑事責任優(yōu)先。特別是將原來一年以內(nèi)的自由刑改為三年以內(nèi)的自由刑,可見一斑。
③保護法益上,不局限于單一法益。《反不正當競爭法》第12條是將商業(yè)行賄放在第1款,而納入到《刑法典》中的第299條是將商業(yè)受賄放在第1款,商業(yè)行賄調(diào)整到第2款,足見立法者認識到規(guī)制商業(yè)受賄對于企業(yè)經(jīng)營活動的正常運作和企業(yè)主權(quán)益的保護作用。德國學術(shù)界一般認為,禁止商業(yè)賄賂首先旨在保護誠實競爭者的權(quán)益,保護公眾利益,還保護公平、正當?shù)母偁帣C制,但商業(yè)受賄者的雇主權(quán)益也受到刑法典的保護[1]。
二、我國現(xiàn)行法對商業(yè)賄賂的立法規(guī)制模式
1.我國《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂的規(guī)制
《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱我國《反不正當競爭法》)第8條第1款第1句規(guī)定從原則上禁止經(jīng)營者的商業(yè)行賄行為,第2句規(guī)定經(jīng)濟生活中最為常見的商業(yè)行賄行為即回扣。國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)對商業(yè)行賄以及回扣都作了解釋性或者補充性的規(guī)定。
違反我國《反不正當競爭法》第8條從事商業(yè)行賄的經(jīng)營者,如給其他經(jīng)營者造成損害,他們可以根據(jù)該法第20條請求民事?lián)p害賠償。該法第22條規(guī)定:構(gòu)成犯罪的,依法追究商業(yè)行賄者的刑事責任;尚不構(gòu)成犯罪的,工商行政管理部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款,同時可以沒收違法所得。從上述法律責任可以看出,我國《反不正當競爭法》主要對商業(yè)行賄規(guī)定了相應的行政責任,而并未對商業(yè)受賄規(guī)定法律責任。究其原因,筆者認為這極有可能與我國《反不正當競爭法》本身的特質(zhì)有關(guān)。一方面,該法主要是保護公平競爭和制止不正當競爭,而商業(yè)受賄本身并不直接損害公平競爭的法益;另一方面,該法主要是設(shè)置競爭者的法律責任(注:《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第9條第2款:有關(guān)單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的,由工商行政管理機關(guān)按照前款的規(guī)定處罰;構(gòu)成犯罪的,移交司法機關(guān)依法追究刑事責任。盡管也對商業(yè)受賄設(shè)置了與商業(yè)行賄對稱性的法律責任,但本身已經(jīng)超出了《反不正當競爭法》本身的立法框架。),而商業(yè)受賄的主體可以是經(jīng)營者而不限于經(jīng)營者。
2.《刑法》對商業(yè)賄賂的規(guī)制
《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第3章第3節(jié)“妨害公司、企業(yè)管理秩序罪”中的第163、164條,經(jīng)《刑法修正案》(六)修正后,規(guī)定了兩個罪名,即公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪和對公司、企業(yè)或者其他單位人員行賄罪。一般認為,對于這兩個罪名所侵犯的客體是復雜客體,既包括對正當市場競爭秩序的破壞,也包括對公司、企業(yè)或者其他單位人員職務或者業(yè)務行為的廉潔性的破壞[2]。可以看出,第163、164條具有規(guī)定商業(yè)賄賂行為刑事責任的功能,換言之,通過我國《反不正當競爭法》第22條中的經(jīng)濟刑法指引規(guī)范,《刑法》第163、164條可以成為追究違反我國《反不正當競爭法》第8條商業(yè)賄賂行為的刑事責任規(guī)范。
3.兩部法律規(guī)制商業(yè)賄賂的特點比較
比較我國《反不正當競爭法》第8條與《刑法》第163條、164條中商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件,可以發(fā)現(xiàn),我國《反不正當競爭法》主要規(guī)制商業(yè)行賄,《刑法》分別規(guī)定了公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪和對公司、企業(yè)或者其他單位人員行賄罪。兩者既有共性,也存在區(qū)別,具體表現(xiàn)在:
①兩者均可以對經(jīng)營者從事的商業(yè)行賄行為進行規(guī)制,但《刑法》并不僅限于經(jīng)營者所為的行賄行為。我國《反不正當競爭法》所規(guī)制的對象是經(jīng)營者,經(jīng)濟法上的“經(jīng)營者”概念是開放性的,只要是以營利為目的從事經(jīng)營活動的個人或者組織均成為經(jīng)營者。《刑法》所規(guī)制的對象要寬泛一些,并不專指經(jīng)營者,而是指自然人或者單位。因為,該罪的客體之一是從公平競爭秩序的角度出發(fā),不難看出,滿足經(jīng)濟法意義上的個人或者單位經(jīng)營者均可以成為犯罪的主體。該罪的第二客體是公司、企業(yè)或者其他單位工作人員職務行為的廉潔性,不僅經(jīng)營者給予賄賂可以構(gòu)成本罪,非經(jīng)營者同樣可以給予賄賂破壞單位內(nèi)部的廉潔性。
②兩者均規(guī)定了行賄的構(gòu)成要件,但標準存在差異性。我國《反不正當競爭法》規(guī)制的商業(yè)行賄中發(fā)生的領(lǐng)域側(cè)重于商品購銷過程,對象是對方單位或者個人,而該“對方”的法律性質(zhì)并未明確界定。而《刑法》第164條第1款規(guī)制的行賄并不強調(diào)發(fā)生的領(lǐng)域,對象只能是對方個人,該“對方”具體是指公司、企業(yè)或者其他單位(注:《刑法》第164條原來只規(guī)定了“公司”與“企業(yè)”兩類,經(jīng)過《刑法修正案》(六)增加了“其他單位”,以涵蓋以非營利為目的的組織。當然,《刑法》分則第8章將對國有公司、企業(yè)工作人員的行賄行為單獨建立“行賄罪”的罪名,以示與第164條的罪名區(qū)別。)。我國《反不正當競爭法》對于商業(yè)行賄的手段可以是財物,但不限于財物,而《刑法》第164條的規(guī)定只能是財物。我國《反不正當競爭法》沒有對商業(yè)行賄者的主觀狀態(tài)作出特別規(guī)定,但是基于對一般不正當競爭行為構(gòu)成要件的分析,行賄人主觀上應當具有如下動機,即通過行賄使受賄者給予自己在商品購銷中的某種好處。《刑法》第164條要求行賄必須有“為謀取不正當利益”的主觀目的。
③我國《反不正當競爭法》在法律責任上并不強調(diào)對商業(yè)受賄的規(guī)制,但《刑法》同時規(guī)制行賄與受賄行為。我國《反不正當競爭法》本身并沒有對商業(yè)受賄以及接受回扣行為設(shè)置相應的法律責任。《刑法》第163條規(guī)定了公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪,該罪是一個自然人犯罪,單位本身不能成立該罪。基于保護公司、企業(yè)或者其他單位工作職務行為的廉潔性,第1款特別強調(diào)了工作人員接受賄賂必須“利用職務上的便利”。《刑法》第164條規(guī)定了對公司、企業(yè)或者其他單位人員行賄罪,主體既可以是自然人也可以是單位。
三、德國相關(guān)立法及其變動對我國商業(yè)賄賂法律規(guī)制的啟示
1.商業(yè)賄賂立法規(guī)制模式的啟示
德國立法及其變動一定程度上反映了立法者對商業(yè)賄賂性質(zhì)認識的出發(fā)點有所改變,即由原來的競爭法調(diào)整模式轉(zhuǎn)向為刑法調(diào)整模式,這對處理我國《反不正當競爭法》與《刑法》對商業(yè)賄賂規(guī)制的關(guān)系,具有比較和借鑒意義。我國現(xiàn)行法采用的是用綜合調(diào)整方法規(guī)制商業(yè)賄賂,這本身并無不妥。正如德國規(guī)制商業(yè)賄賂立法模式的變動,僅僅意味著商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件和主要的法律責任來源于《刑法典》,并不意味著該國《反不正當競爭法》的一般條款以及其他經(jīng)營者的停止侵害請求權(quán)和民事?lián)p害賠償請求權(quán)喪失作用。但問題是,我國的綜合規(guī)制模式存在三個缺陷,而這使得綜合調(diào)整模式不能很好地發(fā)揮應有的配合功效。
①規(guī)制對象不統(tǒng)一。我國《反不正當競爭法》第8條、22條本身并不調(diào)整商業(yè)受賄,而《刑法》第163、164條同時調(diào)整商業(yè)行賄與受賄。對于調(diào)整對象的認識不統(tǒng)一,直接導致調(diào)整方法與保護法益的認識不統(tǒng)一。這種不統(tǒng)一給法律適用帶來了極大的矛盾,如尚未構(gòu)成《刑法》第163條犯罪標準的一般商業(yè)受賄行為得不到《反不正當競爭法》的制裁。
②調(diào)整方法不銜接。同樣是商業(yè)行賄行為,對于民事責任,主要考慮是否以及在多大程度上造成了其他經(jīng)營者的損害,對于行政責任和刑事責任則要綜合考慮對法益的侵害程度、情節(jié)和后果。我國《反不正當競爭法》第22條將區(qū)分行政和刑事責任的標準交給了相關(guān)刑事規(guī)范,而《刑法》第164條主要是把數(shù)額作為區(qū)分標準,這顯然與上述綜合考慮不符。事實上,不論是德國《反不正當競爭法》第12條還是《刑法典》第299條,均沒有把數(shù)額作為衡量承擔刑事責任的標準。
③保護法益不明晰。我國《反不正當競爭法》的立法者看到的主要是商業(yè)賄賂對于競爭制度的破壞作用,因此沒有對商業(yè)受賄設(shè)置相應的民事和行政責任。《刑法》的立法者看到的主要是商業(yè)賄賂對公司、企業(yè)或者其他單位內(nèi)部職務廉潔性的破壞作用,因此《刑法》第163、164條中的受賄主體只能是單位的個人而不能是單位本身。盡管刑法學界對《刑法》第163、164條侵犯客體的認識有雙重客體說(注:我國刑法學界對于商業(yè)賄賂犯罪客體的認識并不統(tǒng)一。其中的雙重法益侵害說認為,商業(yè)賄賂不僅使得行賄方通過不正當?shù)氖侄潍@得相對于其他經(jīng)營者更加有利的競爭態(tài)勢,從而破壞了外部的正當競爭關(guān)系,而且使得受賄方利用了其在企業(yè)中的職務接受了不正當?shù)睦?破壞了內(nèi)部的工作廉潔性。),但并未能引導我國立法者像德國立法者和學術(shù)界那樣,認識到不管是觸犯我國《反不正當競爭法》的一般商業(yè)賄賂違法行為,還是違反《刑法》的商業(yè)賄賂犯罪行為,都同時侵犯了公平競爭權(quán)和組織內(nèi)部職務的廉潔性(注:德國《反不正當競爭法》12條所保護的法益是自由競爭,但也保護同業(yè)競爭者和企業(yè)主。具體參見:BGH 31,211.)。
2.商業(yè)賄賂行為構(gòu)成要件的啟示
如果說規(guī)制商業(yè)賄賂的立法模式還是一個形式意義上的問題,那么對于如何認定商業(yè)賄賂行為則絕對關(guān)乎實質(zhì)。不論是德國《反不正當競爭法》第12條,還是后來納入到《刑法典》的第299條,對于商業(yè)行賄和受賄的構(gòu)成要件從來都是保持統(tǒng)一性和對稱性的。相比之下,我國《反不正當競爭法》與《刑法》對于商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件的銜接性是不高的。具體表現(xiàn)在如下幾個方面:
① 對于商業(yè)賄賂的主體,缺乏協(xié)調(diào)性。根據(jù)我國《刑法》第164條,排除了單位整體接受賄賂的情形。根據(jù)我國《反不正當競爭法》以及《暫行規(guī)定》對商業(yè)行賄對象的框定,商業(yè)受賄的主體是對方單位或者個人。如何理解 “對方單位或者個人”?應當有兩種可能:一是單位和個人為并列關(guān)系,即“對方單位或者對方個人”;二是個人概念隸屬于單位概念,即“對方單位或者對方單位中的個人”。換言之,只要商業(yè)受賄損及公平競爭,不管是單位以集體的名義受賄,還是單位內(nèi)部人員以個人的名義受賄,在我國《反不正當競爭法》上的法律后果上并無差異。我國《反不正當競爭法》本身沒有對商業(yè)受賄設(shè)置法律責任,加之《刑法》又不調(diào)整單位受賄(注:我國《刑法》第387條規(guī)定的“單位受賄罪”中的主體雖然是單位,但限于國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體,該罪又放置在分則第8章“貪污賄賂罪”之下。因此,與本文中探討的“公司、企業(yè)或者其他單位人員受賄罪”拓展到單位受賄的可罰性問題,不能相提并論。),勢必造成在經(jīng)濟生活中單位之間的行賄受賄得不到法律制裁。
②對于商業(yè)賄賂的手段,缺乏統(tǒng)攝性。無論是《刑法》第163還是第164條,對于商業(yè)受賄和行賄的手段均局限在財物,我國《反不正當競爭法》雖然除了“財物”還規(guī)定了“其他手段”,但從《暫行規(guī)定》對“其他手段”的理解,即“提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段”,恐怕主要還是指財產(chǎn)性利益。這與德國法中只要“利益”并不問究竟是財產(chǎn)性還是非財產(chǎn)性(注:“授予榮譽稱號或頭銜、性惠贈、私人機會支持等,均可被認定為非物質(zhì)性的利益。”具體參見:RG 64,291。)的認識相比,還是有距離的。另外,對于商業(yè)賄賂的具體行為方式,我國立法基本沒有涉及。相比之下,德國法對商業(yè)行賄和受賄均給出了三種可能的方式,盡可能地涵蓋了從允諾提供(接受)到現(xiàn)實提供(接受)的行為狀態(tài),方便了執(zhí)法和司法的認定。
③對于商業(yè)賄賂的目的,缺乏完備性。《暫行規(guī)定》給商業(yè)行賄的定義其實是同義反復,以賄賂定義賄賂,沒有揭示賄賂的本質(zhì)。《刑法》第163條對商業(yè)受賄的規(guī)制強調(diào)“為他人謀取利益”、第164條對商業(yè)行賄的規(guī)制強調(diào)“為謀取不正當利益”,均反映出立法者試圖通過受賄者為他人謀取利益的行為和行賄者有謀取不正當利益的動機來揭示出商業(yè)賄賂的違法性。但這種嘗試在刑事司法實踐中出現(xiàn)了不少問題,最為典型的是不能解釋以下兩個問題:一是為何成立行賄行為的動機必須是謀取不正當利益,而成立受賄行為則不需要謀取利益的不正當性;二是如何認識利益的不正當性。德國法完全沒有這樣的立法條例,而是通過規(guī)定了“行賄者給予利益”和“受賄者提供優(yōu)待”兩個基本要件,并分析“利益”與“優(yōu)待”之間是否存在“違法關(guān)系”,從而來判斷一項所謂的“賄賂”是否真正地構(gòu)成違法的賄賂。
四、結(jié)論
鑒于商業(yè)賄賂具有破壞公平競爭秩序和企業(yè)內(nèi)部廉潔秩序,我國和德國等發(fā)達市場經(jīng)濟國家一樣,均通過《刑法》和《反不正當競爭法》調(diào)整商業(yè)行賄和受賄。從規(guī)制模式的選擇來看,不論是德國早期的反不正當競爭法模式、后來的刑法模式,還是我國的綜合調(diào)整模式,其規(guī)制目的是共同的,就是保護商業(yè)賄賂可能觸犯的雙重法益,對受害者提供民事救濟途徑,對行賄者和受賄者給予行政甚至刑事制裁。但由于公平競爭秩序與企業(yè)內(nèi)部秩序畢竟是兩個獨立的法益,綜合規(guī)制模式的設(shè)計必須具有較強的協(xié)調(diào)性、統(tǒng)攝性和完備性,合理安排我國《反不正當競爭法》和《刑法》調(diào)整的商業(yè)行賄、商業(yè)受賄以及具體的構(gòu)成要件,便成為立法規(guī)制所迫切需要解決的問題。
參考文獻:
關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)濫用;反不正當競爭法;反壟斷法
中圖分類號:D9
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)08-0234-02
1 知識產(chǎn)權(quán)濫用的內(nèi)涵
知識產(chǎn)權(quán)濫用(abuse of intellectual property rights)的概念源于英國專利法。在英國基于專利制度是為了促進本國技術(shù)進步的公共利益考慮,專利人不積極實施專利技術(shù)被視為對專利壟斷權(quán)的濫用,并對于濫用專利壟斷權(quán)采取強制許可的措施。
知識產(chǎn)權(quán)的濫用,是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當行使而言的,是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦?導致對該權(quán)利的不正當利用,損害他人利益和社會公共利益的情形。
2 知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)與危害
衡量知識產(chǎn)權(quán)是否被濫用的標準在個案上是要看知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的行為是否越出了合法壟斷的范圍,在宏觀政策上則是要看知識產(chǎn)權(quán)人行使知識產(chǎn)權(quán)是符合知識產(chǎn)權(quán)法的
公共政策目標。在知識產(chǎn)權(quán)濫用的各種行為中,以知識產(chǎn)權(quán)許可合同的方式的濫用權(quán)利的最多。知識產(chǎn)權(quán)許可的本來目的是為了讓他人分享知識產(chǎn)權(quán)人的創(chuàng)造性成果。同時,許可人也因此可以從許可中獲得自己對創(chuàng)造性成果的回報。但是,知識產(chǎn)權(quán)許可人往往利用自己對技術(shù)等成果的獨占地位,在許可合同中規(guī)定種種限制或條件以保障自己的競爭優(yōu)勢。這種情形在國際技術(shù)貿(mào)易特別是專利許可貿(mào)易中更為明顯。
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人依法享有有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的獨占權(quán)利,該權(quán)利客觀上為權(quán)利人提供了濫用此種專有權(quán)的條件。當權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)時,不但對被許可人的利益造成了不正當侵害,還可能危害貿(mào)易秩序,阻礙相關(guān)技術(shù)的傳播、使用和發(fā)展,進而導致不公平競爭條件的形成。因此必須對知識產(chǎn)權(quán)濫用的行為進行法律規(guī)制。
3 知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制
對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為進行競爭法規(guī)制是競爭立法特別是反不正當競爭法的通例。反不正當競爭法的重要功能是維護市場的自由競爭狀態(tài),維護競爭者之間以及競爭者和消費者之間的利益平衡。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為破壞了競爭者之間以及競爭者與消費者之間的利益平衡關(guān)系,使消費者失去了本應獲得的利益,特別是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)人通過許可合同濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為。例如,《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》規(guī)定,成員在該協(xié)定其他規(guī)定一致的前提下,應顧及該成員的有關(guān)法律及條例,采取適當措施防止或控制知識產(chǎn)權(quán)許可的限制競爭行為。該協(xié)定第8條規(guī)定,為了防止權(quán)利所有人濫用知識產(chǎn)權(quán),或者采取不合理的限制貿(mào)易或者對技術(shù)的國際轉(zhuǎn)讓有不利的作法,可以采取適當?shù)拇胧Ｆ渲锌梢园í氄夹苑凳跅l件、禁止對知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑的條件和強迫性一攬子許可等。協(xié)定第40條是專門“對許可合同中限制競爭行為的控制”作出規(guī)定的。其體現(xiàn)的是對競爭產(chǎn)生限制作用的行為。禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)的功能,則在于為知識產(chǎn)權(quán)許可合同的訂立確立一種規(guī)范。
知識產(chǎn)權(quán)人在行使知識產(chǎn)權(quán)這種專有權(quán)時,有可能通過在市場上形成的支配、壟斷地位而限制競爭,從而構(gòu)成壟斷行為。知識產(chǎn)權(quán)濫用發(fā)展為壟斷時,會導致新的市場主體的進入受到限制,卻沒有限制新市場主體進入市場的正當理由。它是知識產(chǎn)權(quán)人憑借知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性而形成的市場優(yōu)勢地位限制競爭而損害社會公共利益的行為,此時應由反壟斷法進行規(guī)制。由于知識產(chǎn)權(quán)具有一定的特殊性,本身就是一種合法的壟斷,從而導致知識產(chǎn)權(quán)更易被濫用。所以,盡管美國、歐洲、日本等國已經(jīng)有了比較完善和發(fā)達的反壟斷法,但這些國家還是針對專利許可貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為制定了反壟斷的專門法規(guī)和審查指南。比如美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合的《知識產(chǎn)權(quán)許可的反壟斷指南》這些法律法規(guī)和指南基本上都規(guī)定了對知識產(chǎn)權(quán)許可特別是專利許可中的限制競爭行為進行規(guī)制的基本原則、審查方式等。不僅如此,這些法律法規(guī)和指南還具體對知識產(chǎn)權(quán)許可中的限制競爭行為作了區(qū)分,如歐盟和日本的上述法律法規(guī)都明確規(guī)定了什么樣的限制競爭條款是合法的,是可以享受豁免的;什么樣的條款是不合法的,是應受到反壟斷法規(guī)制的。通過查看“白色條款”、“黑色條款”、“灰色條款”,利執(zhí)法機構(gòu)可以據(jù)此來審查有關(guān)限制競爭條款的合理性,市場主體也可以參照這些條款在制定許可合同時多一點警惕,以防自己的利益受到侵害。
在我國《反壟斷法》出臺以前,我國沒有專門的壟斷法,但還是可以從一些法律和法規(guī)中看到一些直接或間接的條文,對涉及知識產(chǎn)權(quán)的限制競爭行為做了一些規(guī)定。《反壟斷法》通過后,對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為有了更進一步的規(guī)制。一般認為,我國《反壟斷法》第55條的規(guī)定是對濫用知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制。第55條規(guī)定合理地借鑒了日本和臺灣地區(qū)的作法,原則上將知識產(chǎn)權(quán)的行使為反壟斷的除外規(guī)定,但濫用知識產(chǎn)權(quán)的則仍然要受到反壟斷法的規(guī)制。因此我國有必要借鑒美國、歐盟、日本的做法,及時制定出關(guān)反壟斷法的操作指南,對典型的限制競爭行為加強規(guī)制。
我國目前對知識產(chǎn)權(quán)許可限制競爭行為的規(guī)范特別是對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為予以規(guī)范仍然不足,在修改《反不正當競爭法》中可以加以彌補,以在注重加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護時重視知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利和義務的平衡,制止知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為。中國目前在《反壟斷法》中對知識產(chǎn)權(quán)濫用做了相關(guān)的規(guī)定,但這些規(guī)定都過于粗疏,缺乏可操作性。因此,將來在法律上應當細化“濫用知識產(chǎn)權(quán)”的認定標準、分析方法,明確濫用行為的法律后果等。此外,對濫用知識產(chǎn)權(quán)進行監(jiān)管的政府機構(gòu)的設(shè)置、管轄范圍、監(jiān)管方式等,也需要明確,這是研究今后規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的一個方向。
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多層次直銷是通過直銷商建立的由多層次直銷人員組成的網(wǎng)絡(luò)來銷售產(chǎn)品或提供服務,并依據(jù)直銷商本人的銷售額和其組織下線人員的銷售額來對其進行計酬的無店鋪銷售方式。多層次直銷屬于直銷的范疇,在直銷行業(yè)中93%公司都采用多層次直銷這一營銷模式。根據(jù)入世承諾,我國政府應當在24年底取消對外資在無固定地點的批發(fā)或零售服務領(lǐng)域設(shè)立商業(yè)存在方面的限制,并制定與WTO規(guī)則和中國入世承諾相符合的關(guān)于無固定地點銷售的法規(guī)。直銷就是“無固定地點銷售”的主要形式之一。隨著入世承諾期限的屆滿,我國政府面臨著開放直銷市場的巨大壓力。為此,我國政府在25年8月23日分別出臺了《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》,分別對直銷和傳銷范圍進行了界定,作為直銷類型之一的多層次直銷被納入傳銷范圍被禁止。業(yè)界對開放多層次直銷市場的希望也隨之破滅。近年來,學界對多層次直銷的利弊進行諸多討論,對多層次直銷進行批判以及要求禁止的呼聲也越來越高。本文主要從法律層面對多層次直銷的運作進行了分析,證明了禁止多層次直銷的正當性,同時參考了禁止多層次直銷國家的立法,對我國禁止多層次直銷的相關(guān)問題展開研究。本文共分為四個部分來進行分析闡述。
第一個部分是直銷與多層次直銷,直銷(Direct selling)是依靠人員直接接觸來完成銷售服務過程,其銷售對象包括有形的產(chǎn)品和無形的服務,銷售場合不依附于傳統(tǒng)零售店鋪,它的銷售場合比傳統(tǒng)銷售方式有著更廣闊的選擇,如他人家中、工作場所和聚會場所。直銷分為單層次直銷和多層次直銷,而多層次直銷是通過直銷商建立的由多層次直銷員組成的網(wǎng)絡(luò)[，！]來銷售產(chǎn)品或提供服務,并依據(jù)直銷商本人的銷售額和其組織下線人員的銷售額來對其進行計酬的無店鋪銷售方式。多層次直銷具有以下幾個特征:直銷公司和直銷人員之間是勞務合同關(guān)系;多層次直銷運作中貫穿“熟人”因素;直銷人員以“事業(yè)機會”吸引下線加入;多層次直銷的獎金制度是多層次的;直銷人員既是銷售者又是消費者。另外,就多層次直銷的存廢,學界以及各國立法是有爭議的,筆者認為禁止多層次直銷是正當?shù)摹?/p>
第二部分是禁止多層次直銷的正當性。金字塔計劃是為各國公認的非法運作,通過比較,多層次直銷與其有同樣的運作原理,兩者的界限使多層次直銷將射幸成分限定在一定的范圍,同時延緩市場飽和的趨勢。但無論怎樣的界限,都無法改變多層次直銷的金字塔本質(zhì)。在多層次直銷活動中,直銷公司和位于金字塔頂端從業(yè)人員取得的高額收入是以廣大底層從業(yè)人員以及消費者利益損失為代價的,整個體系帶有明顯的射幸成分。另外從社會公序良俗的角度,筆者以為多層次直銷是把從業(yè)人員的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)(親友、熟人、鄰居等)規(guī)模化、制度化地運用于商業(yè)目的,并以幾何級數(shù)倍增。這樣的營銷模式,傷害人與人之間的關(guān)系,威脅社會的公序良俗。為了保護從業(yè)者和消費者的利益,為了維護社會的公序良俗,應當禁止多層次直銷。
第三部分是國外禁止多層次直銷的有關(guān)立法及評析。除我國禁止多層次直銷以外,還有德國、西班牙、丹麥等國家對多層次直銷也采取了禁止態(tài)度。德國沒有專門的立法來禁止多層次直銷,它對多層次直銷的禁止是通過判例來體現(xiàn)的。其依據(jù)的法律條款就是反不正當競爭法和民法條款,反不正當競爭法第6條是禁止金字塔銷售的條款,第1條C項和民法138條都是涉及善良風俗的競爭和交易條款。西班牙在其商業(yè)交易法中專門對多層次直銷和金字塔計劃進行了規(guī)定,西班牙對多層次直銷限制的手段是限制多層次直銷的層數(shù),即直銷公司和最終消費者之間只能有一個直銷人員,此條規(guī)定實際上是禁止了多層次直銷,只允許單層次直銷形式的存在。西班牙的立法和我國的立法有相似之處,我國是禁止團隊計酬來實現(xiàn)禁止多層次直銷的目標。
第四部分是我國禁止多層次直銷的立法評析。我國政府頒布的《直銷管理條例》和《傳銷禁止條例》將多層次直銷納入傳銷的范圍予以禁止。此立法態(tài)度有違反WTO義務的嫌疑。筆者分析WTO相關(guān)規(guī)定以及入世承諾,結(jié)合WTO的相關(guān)案例和學者的觀點,認為世界直銷協(xié)會聯(lián)盟的《行為手冊》中對直銷的定義中并不必然包含多層次直銷,并且該《行為手冊》對我國立法沒有必然的約束力。因此我國政府可以此觀點說明我國立法并沒有違反相關(guān)承諾。另外,筆者通過比較兩個條例和有關(guān)部門文件,認為這兩個條例中也存在一些缺陷,以及我國相關(guān)政府部門在實施兩個條例中存在一些問題。通過分析這些問題,為我國直銷立法完善提供了一些新的思考空間。
關(guān)鍵詞:多層次直銷 禁止 正當性 立法
一、直銷與多層次直銷
(一)直銷 概述
直銷(Direct selling)也稱為直接推銷 ,是一種在不固定零售點進行的面對面銷售 。不同的學者和組織對直銷有不同的定義,國外學者認為,直銷是指銷售人員不通過正常銷售場所,通常在家里或者在辦公場所,發(fā)起和(或者)達成交易以獲取訂單和給個人消費者提供消費產(chǎn)品(貨物或服務) 。世界直銷聯(lián)盟(WFDSA)定義的“direct selling(直銷)”為:“直銷是將消費類產(chǎn)品或者服務直接銷售給顧客的銷售方式;直銷通常是在顧客本人或是他人家中發(fā)生,也可以在諸如顧客的工作場所等其他非商業(yè)店鋪的地點展開;直銷通常是由直銷人員通過產(chǎn)品或是服務的講解和示范來進行。” 美國直銷教育基金會(Direct Selling Education Foundation)于1992年將直銷定義為:“直銷是一種通過人員接觸(銷售員對購買者),不在固定商業(yè)地點,主要在家里進行消費性產(chǎn)品或服務的配銷方式。” 這個定義更強調(diào)消費性與配銷方式。而香港直銷協(xié)會對直銷的定義是:“直接銷售與其他如透過電子媒體或郵遞的直銷模式不同,直銷商將產(chǎn)品直接送到顧客家中或工作的地方,為個別顧客或眾多顧客對象詳細介紹、示范產(chǎn)品的特點與效能,并一一解答他們的疑問。” 臺灣學者將直銷定義為:“直接于消費者家中或他人家中、工作地點或零售商店以外的地方進行商品的銷售,通常是由直銷人員于現(xiàn)場,對產(chǎn)品或服務做詳細說明或示范。” 我國國內(nèi)研究機構(gòu)將直銷定義為:“生產(chǎn)企業(yè)不設(shè)店鋪不經(jīng)過中間商,而通過推銷員直接把本企業(yè)產(chǎn)品銷售給消費者的經(jīng)營方式。” 筆者認為,直銷是依靠人員直接接觸來完成銷售服務過程,其銷售對象包括有形的產(chǎn)品和無形的服務,銷售場合不依附于傳統(tǒng)零售店鋪,它的銷售場合比傳統(tǒng)銷售方式有著更廣闊的選擇,如他人家中、工作場所和聚會場所。
關(guān)鍵詞：攀附性；誤導性；商譽；立法構(gòu)建
中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）04-0113-03
企業(yè)通過攀附性比較廣告借他方知名度和良好聲譽，很容易進入市場，因其并未對被攀附者做明顯的貶低、詆毀性宣傳，反而在廣告宣傳時傳遞一種被攀附者品質(zhì)更好的信息，這在提升自身的同時，也增強了被攀附者的聲譽和業(yè)內(nèi)地位；另外，隨著產(chǎn)品品質(zhì)的接近，“也會使被攀附者有緊迫感，促進其加大技術(shù)開發(fā)、提升產(chǎn)品質(zhì)量”[1]。因此，有學者認為，“只要不是惡意詆毀競爭對手，暗示、聯(lián)想的比較性廣告，都是可以的。”[2]
筆者不贊同此觀點，固然，攀附性比較廣告維護，甚至提升了被攀附者的良好品牌形象，但其主要目的卻是借此來推銷自己，引導消費者，提升自己的影響力和競爭力。對被攀附者來說，如果廣告效應成功，則會影響購買者的消費心理，引起其對攀附者的關(guān)注，進而削減被攀附者原有的市場份額；如果負面效應占主導，即兩者性價比相差過大，使購買者大失所望，則會有損后者的商譽。
一、攀附性比較廣告的舉例分類
從比較廣告的角度來講，根據(jù)廣告主的動機和對競爭對手的態(tài)度的不同，可將其分為貶低性比較廣告和攀附性比較廣告。攀附性比較廣告是指廣告主將自身產(chǎn)品依附在某一積極評價性較高的他人產(chǎn)品或服務（特別是知名品牌）上，來褒揚自身產(chǎn)品整體或某一方面的優(yōu)良特性，以達到提升知名度，吸引消費者的目的的一種廣告。此類廣告的主要特性就是“搭便車”，即借他人早已揚名的商譽來抬高自己，例“林河酒，中國的XO”，“南有紅塔山，北有八喜煙”，都是將自身與馳名品牌商品定位于同一起水平線上，以此來宣揚自身品質(zhì)。
而根據(jù)比較參照物的屬性差異，又可將攀附性比較廣告細分為同類攀附性比較廣告和異類攀附性比較廣告。前者目的在于謀取競爭對手的優(yōu)勢，一旦把握不當，極易產(chǎn)生誤導作用，不僅有損競爭對手的商譽，且損害了消費者的知情權(quán)和合法利益。因此，許多國家認為這種廣告濫用了消費者的信任，即利用消費者在此方面的經(jīng)驗知識缺乏來虛假地做出引人誤解的宣傳，對其并不支持與認可，例如韓國《不正當競爭行為防止法》第2條規(guī)定，明確表示此種產(chǎn)品為彼種產(chǎn)品，或者在產(chǎn)品上或廣告中所做的說明引起人們對該產(chǎn)品的質(zhì)量、內(nèi)容、生產(chǎn)方法、用途和數(shù)量產(chǎn)生誤解的行為，構(gòu)成不正當競爭[3]。但如若應用得當，這類比較廣告還是很有廣告價值的，特別在旅游宣傳方面，此類廣告應用極廣，如“哈爾濱――東方小巴黎”，“南有蘇杭，北有上方”。
而異類攀附性比較廣告，包括異類攀附性比較廣告和異類攀附性比擬廣告。前者是指廣告主將不同類產(chǎn)品與自身產(chǎn)品做積極比較，借被比較者的優(yōu)秀品質(zhì)特性來抬高自己的一種宣傳手段，此類廣告巧借被比較產(chǎn)品名譽和地位，間接引導眾人提高比較產(chǎn)品在其心中地位的作用。例如“吃武川筱面，喝武川老窖”，借武川特色面在當?shù)厝诵闹械牡匚粊硇麚P武川老窖在當?shù)鼐浦械奈恢谩．愵惻矢叫员葦M廣告就是我們常說的比喻，即將要說明的產(chǎn)品當作另一個與之不同類的事物來描述的一種廣告形式，如“波導手機，手機中的戰(zhàn)斗機”。此類廣告不會存在太大利益沖突，內(nèi)容上無可比性，無須就比較的真實性做確切鑒定，因此，并沒有引起學界和業(yè)界的太多關(guān)注。
二、國外攀附性比較廣告的立法態(tài)度
在國外，各國對攀附性比較廣告所持的態(tài)度褒貶不一。德國法認為，“在市場競爭中，經(jīng)營者的地位是平當?shù)模粋€經(jīng)營者不應被另一個經(jīng)營者用作提高自己競爭力的手段或工具，一個經(jīng)營者不能踩著另一個經(jīng)營者的肩膀往上爬”[4]，直接將比較廣告認定為違背善良風俗的不勞而獲行為，只有在少數(shù)情況下有例外，即“行為人廣告中的比較信息對公眾具有特殊利益時”[5]，對此類廣告持否定態(tài)度的還有日本、韓國等。而作為最早倡導和鼓勵比較廣告的美國對比較廣告則一直比較包容，據(jù)調(diào)查，在1984年，比較廣告已占美國廣告量的35%[6]，攀附性比較廣告更是美國廣告市場的一大領(lǐng)域。本類廣告運用最成功、最具代表性的案例是在上世紀60年代，美國艾維斯租賃汽車公司的“老二宣言”，通過攀附廣告，與同行業(yè)占1/4份額的“老大”赫茲租賃公司建立品牌聯(lián)系，不僅巧用競爭對手建立的優(yōu)勢，借力打力，而且這使得自身品牌迅速融入市場，占領(lǐng)牢固份額[7]。除此之外，加拿大、英國、巴西等國立法對攀附性比較廣告也持積極肯定態(tài)度。
三、完善我國的相關(guān)立法規(guī)制
針對攀附性比較廣告存在的問題，筆者支持“攀附性比較廣告與市場正當競爭秩序相違背”[8]的觀點，對攀附性比較廣告持消極否定態(tài)度，但也不否認有例外存在。
（一）對攀附性比較廣告的消極限制
比較廣告利弊共存，著落到本文所講的攀附性比較廣告，不論從其誤導性，還是從對方商譽損害上講，很明顯弊大于利。
1.我國《反不正當競爭法》和《廣告法》都對虛假宣傳做過限制。前者第24條規(guī)定，“經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品做出引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響……”，在此，立法者將因廣告引起的“引人誤解的虛假宣傳”行為定性為違法行為；而《廣告法》第37條規(guī)定，“利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳的，有廣告監(jiān)督管理機關(guān)責令廣告主停止并以等額廣告費用在相應范圍內(nèi)公務更正消除影響……”，由此可見，我國立法對虛假廣告所持的是否定態(tài)度。但廣告允許適當?shù)目浯蠛退囆g(shù)渲染，所以，攀附性比較廣告的虛假性相對難以界定，很難著手。但不容忽略的是，很多情況下，即使對被攀附者的宣傳是正面的、積極的，與之相對的攀附者也未必已經(jīng)達到這一地位或水準，如果消費者只知曉被攀附產(chǎn)品的名聲，又因廣告的虛假宣傳而對攀附產(chǎn)品產(chǎn)生信任，進而購買，最后更多的是對被攀附產(chǎn)品在內(nèi)心做一個定位。舉例說明，“寧城老窖，塞外茅臺”，茅臺酒中外馳名，但對普通百姓來說，能品出純正茅臺酒還是有一定難度系數(shù)的；但很多消費者卻有能力消費檔次相對較低的寧城老窖，“如果寧城老窖品質(zhì)不夠保障，即使此廣告主主觀上并無對茅臺酒的貶損，但卻極易使公眾產(chǎn)生誤解”[9]。所以，筆者認為，對于法律尺度尚無法把握的廣告門檻，立法者在司法實踐中應持始終秉持謹慎態(tài)度。
2.最高院《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，“足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于……‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’”。攀附性比較廣告雖無批判性比較廣告的直接貶低、詆毀競爭對手的行為，但如若攀附者與被攀附者無論在知名度還是在品質(zhì)上都相差甚遠，卻仍故意將兩者聯(lián)系在一起，做抬高性宣傳，引起公眾誤解，便是間接地貶低、減弱被攀比者商譽的行為。
3.商譽是企業(yè)花費大量財力和時間逐漸積累起來的，攀附者在未經(jīng)允許，輕易借用他方商譽，將自身與對方放在同一水平線上做對比，即使對方不予追究，也是一種“不勞而獲”行徑。“無論通過什么方式和手段，只要使得購買者基于對擁有良好商譽的企業(yè)及其產(chǎn)品的信賴而對另一企業(yè)及其產(chǎn)品產(chǎn)生良好的聯(lián)想、評價，并在一定程度上影響了購買決策，提高了另一企業(yè)及其產(chǎn)品在相關(guān)市場上的競爭力，就可以認為這個企業(yè)利用（使用）了別的企業(yè)的商譽，而這并不意味著商譽權(quán)主體必須消滅”[10]。針對經(jīng)濟市場上這種削弱、無償使用對方商譽的攀附，筆者認為，應堅決予以遏制。
（二）對攀附性比較廣告的例外肯定
廣告，由性質(zhì)所決定，必是直接或間接地與一定群體或特別個體做一定比較，這是無法避免的。判斷一個廣告是否構(gòu)成損害性比較，關(guān)鍵要看該廣告中的比較“究竟達到了什么程度，是否超過了正常的界限而損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”[11]，如果比較者采取了正當、合法的比較方式，即在尊重客觀事實的基礎(chǔ)上，征求被攀附企業(yè)的同意（即使雙方不處于同一競爭狀態(tài)下），全面、客觀，誠實、公平，既不誤導消費者，也未損毀被攀比企業(yè)的商譽，此類比較廣告是值得提倡的。
1.尊重客觀事實。雖然廣告大多有夸張元素，但作為向消費者展現(xiàn)產(chǎn)品或服務的一項大眾性宣傳活動，我國法律明確規(guī)定，“廣告應當真實、合法”。此外，廣告，特別是商業(yè)廣告，作為一種企業(yè)代言方式，是企業(yè)向消費者傳輸產(chǎn)品信息的媒介。如果僅為求效果，便夸大真實性，脫離客觀事實，則構(gòu)成對消費者的欺詐。較之于普通廣告，因為相信被攀附者的信譽，攀附性比較廣告的效果性遠遠要高。一般產(chǎn)品與優(yōu)秀或馳名產(chǎn)品做對比，不論是批判性還是依附性的，本身就是對消費者的誤導。倘若攀附者本身起點過低，只為達到吸引眼球的目的而不尊重客觀事實的胡亂宣傳，則這種行為不僅對競爭對手不公，更侵害了廣大消費者的知情權(quán)。
2.征求被攀附企業(yè)的同意。攀附性比較廣告攀附使用的，是被攀附者的商譽使用權(quán)。在市場經(jīng)濟體制下，商譽權(quán)通常被視為“兼具人身性和財產(chǎn)性”[12]的特征。在提倡等價交換、公平交易的今天，作為平等主體的攀附企業(yè)與被攀附企業(yè)間可以商譽使用權(quán)為交易內(nèi)容，通過有償交易的方式，將使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于攀附企業(yè)，這既征得了被攀附企業(yè)的同意，扼制了攀附者“搭便車”的企圖，減少了法律紛爭；又因有被攀附企業(yè)愛惜聲譽做監(jiān)督“關(guān)卡”，可限制胡亂攀附、誤導消費者的情形。
當然，商譽權(quán)雖有財產(chǎn)性價值，但同時也具有人身性、依附性，不可單獨出賣、轉(zhuǎn)讓。有學者說，“商譽權(quán)的轉(zhuǎn)讓只是一種附屬物的轉(zhuǎn)讓，這種轉(zhuǎn)讓實際上伴隨著原來商譽主體的消滅”[13]。筆者不同意此觀點。商譽權(quán)雖只歸屬于商譽主體，但其使用權(quán)卻可以有償轉(zhuǎn)讓。在市場經(jīng)濟體制下這種交易極為普遍，譬如名牌服裝商標使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、老商號在全國各地設(shè)加盟店等。只要受讓企業(yè)使用得當，不故意損毀出讓企業(yè)的聲譽，通過協(xié)議的方式，購買商譽使用權(quán)做攀附性比較廣告也是可行的。
3.不得誤導消費者，也不得損毀被攀比企業(yè)的商譽。我國法律規(guī)定，“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者”，“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”攀附性比較廣告，主要目的即暗示消費者攀附者與被攀附者之間的價值等同性與品質(zhì)關(guān)聯(lián)性。如果前者未達到與后者同等的水準，此類廣告行為既損害了購買者的合法權(quán)益，又侵犯了被攀附者的品牌形象，是一種民事侵權(quán)行為，極易引發(fā)糾紛。
（三）對攀附性比較廣告的立法構(gòu)建
我國法律和規(guī)章制度對攀附性比較廣告一直未做明確的法條規(guī)定，這是我國立法的一項空白。隨著此類廣告在市場經(jīng)濟中頻現(xiàn)，案件糾紛逐日增多，而我國司法制衡又缺乏制衡力，司法程序進行艱難，筆者認為，相關(guān)立法的擬制刻不容緩。對此，筆者從四個方面就相關(guān)法律的擬制提出建議：
1.于《廣告法》中增加攀附性比較廣告的專章規(guī)定，即從原則、構(gòu)成要件、范圍、內(nèi)容、具體禁止、制裁等方面做以詳細規(guī)定。另在司法實踐操作中，根據(jù)行業(yè)規(guī)范和司法實踐經(jīng)驗，制定《實施細則》，將廣告標準、范圍界定、例外情形及出現(xiàn)爭議后的爭議程序、取證標準、舉證責任的承擔等問題做詳細規(guī)范，以防止再出現(xiàn)無法可依的窘境。
2.于《反不正當競爭法》中第5條增加“濫用他人信任或利用他人經(jīng)驗的欠缺和知識的貧乏，進行虛假的或引人誤解的比較行為”。攀附性比較廣告中，經(jīng)營者雖非通過貶低手段，但也通過不正當方式爭取了本不屬于自己的顧客群體，損害了競爭者或他人的利益。借著攀附的東風宣揚自己也是對競爭對手的不正當競爭，是對對手商譽的一種損毀，雖然國外有些國家對此并不加以限制，但在我國市場經(jīng)濟體制尚存在諸多問題、司法水準尚不夠完善的今天，仍需以嚴謹?shù)姆蓙硪?guī)制由此產(chǎn)生的各類糾紛。
3.于《商標法》中增添攀附性比較廣告侵權(quán)的構(gòu)成要件及法律規(guī)制。《商標法實施細則》曾對“將商標用于廣告宣傳”作為一種商標使用行為做過立法界定，但這部法規(guī)現(xiàn)已失效。如今，由于對此問題研究理論界尚無定論，司法實踐中更是主要依靠法官的自主裁量，攀附性比較廣告便借著這一漏洞打“球”地出現(xiàn)在各種廣告宣傳中。香港《商標條例》中規(guī)定，“原則上，只要在廣告中使用他人的注冊商標，是為了與注冊商標所有人或者有關(guān)商品或者服務產(chǎn)生聯(lián)系，其行為就構(gòu)成侵權(quán)[14]”當然，針對特殊情況，法律也另有規(guī)定，此處不做贅述。筆者認為，我國大陸立法可做以借鑒。
4.與時俱進，制定地方性法規(guī)，規(guī)制攀附性比較廣告引發(fā)的各類新式糾紛。針對近年來出現(xiàn)的新問題，筆者建議立法機關(guān)應結(jié)合本地實際，在不與國家法律相抵觸的情形下制定與本省相適應的法律法規(guī)。
攀附性比較廣告糾紛是司法實踐中出現(xiàn)的新問題，其存在對市場發(fā)展始終是個隱患，如何在隱患爆發(fā)前做好程序規(guī)制，對未來廣告業(yè)發(fā)展至關(guān)重要，也必將是經(jīng)濟立法未來研究的重要課題之一。
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內(nèi)容提要：隨著工商系統(tǒng)監(jiān)管重心的下移，工商所漸漸成為加強市場監(jiān)管和行政執(zhí)法的關(guān)鍵。“小所辦大案”作為一種基層執(zhí)法能力建設(shè)模式，其合理性、可行性以及操作性都值得我們?nèi)ヌ接懀瑥亩岣呖茖W監(jiān)管能力，形成點線結(jié)合，覆蓋面廣的行政執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)。
引子.
“小所辦大案”模式是工商所勇?lián)袌霰O(jiān)管和行政執(zhí)法任務的一種體現(xiàn)。在工商系統(tǒng)，工商所是最小的級別，所以稱“小所”，同時也數(shù)量最多、分布最廣；農(nóng)村工商所，更是“小所”中的小。 “大案”在這里也是一種泛指，和“小所”相對；以前，工商所與“案件”是很少關(guān)聯(lián)的，那時工商所的主要任務是規(guī)費征繳與集貿(mào)市場的駐場管理；查處經(jīng)濟檢查案件一般是上級局的專門股、站、隊的事，基層所多是配合調(diào)查、協(xié)助處理。現(xiàn)今，工商所逐漸成為查辦各種違法案件的主力軍，有時甚至辦成大案，展現(xiàn)出基層執(zhí)法能力的新氣象。
“小所辦大案”模式產(chǎn)生的必然性
從對初生態(tài)的集貿(mào)市場和小商小販的管理，到“六管一打一制止”， 到現(xiàn)階段對社會主義大市場的監(jiān)管，工商部門的職能隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷變化。隨著我國加入WTO和經(jīng)濟的全球化，我們的監(jiān)管理念、方式方法必須跟上時代潮流的發(fā)展。國務院的“三定”方案，確立了工商部門作為一個市場綜合執(zhí)法機構(gòu)的地位。工商所處于市場監(jiān)管的第一線，其重要地位和作用必然愈加顯現(xiàn)，監(jiān)管重心的下移，形成“小局大所”的格局。《工商行政管理所條例》把基層工商所的職能進行了界定：工商所是法律授權(quán)的行政執(zhí)法組織，可以依法在一定的權(quán)限內(nèi)以自己名義作出行政處罰；而工商所作為縣級（區(qū)）局的派出機構(gòu)，又可以受上級局委托或指定承辦以上局級名義處罰的案件。基層工商所在法律地位上的兩重性，使工商所理所當然成為各項市場監(jiān)管法規(guī)的執(zhí)行者，各種經(jīng)濟違章案件的查辦者，工商行政執(zhí)法的排頭兵，消保維權(quán)的勇士。如廣東工商局2000年把案值3萬元以下的經(jīng)濟案件的處罰權(quán)交給基層工商所，以基層建設(shè)促進行政執(zhí)法建設(shè)，結(jié)果2001年“全省工商所共查處各類案件共4988件，占全省工商系統(tǒng)查處案件總數(shù)的76.8%，使工商所成了行政執(zhí)法和市場監(jiān)管的主力軍” ①。“小所辦大案”模式的應是“小局大所”改革的良性效果，是基層工商所加強科學監(jiān)管和執(zhí)法能力建設(shè)的必然。
“小所辦大案”模式的可行性和效能分析
在因特網(wǎng)的探索引擎輸入“小所辦大案”的關(guān)鍵詞，你會發(fā)現(xiàn)很多和工商行政執(zhí)法相關(guān)信息條目。各地工商部門把辦案權(quán)適當下放到基層所后，人力資源、物質(zhì)保障、人員素質(zhì)適當向工商所傾斜，使工商所以一種嶄新的面貌出現(xiàn)在市場監(jiān)管和行政執(zhí)法的第一線。以筆者所在的農(nóng)村工商所為例（現(xiàn)有公務員2人），2000年之前每年全所罰沒款入庫額不足3000元，而且多是以當場處罰案件為主，主辦的案件都是象征性的一兩件。從2001年開始，該所查辦案件的件數(shù)和案值、罰沒金額逐年直線上升。去年全年罰沒額達35000元，案值達50000元，這在以前是不可想象的，而該所在北流市局的27個工商所中在行政執(zhí)法辦案工作方面并不算突出，有的所罰沒款入庫超過了100000元。在近期的《工商行政管理》半月刊的“工商所專頁”，經(jīng)常有介紹基層工商所顯著的辦案成績的文章，如黑龍江省大慶市工商局讓胡路分局龍崗工商所是清一色的女子工商所，有公務員18人，“自2001年以來，全所累計處案件364件，罰沒款309萬元，罰沒5萬元以上的案件7件，10萬元以上的案件6件，20萬元的案件5件。所查辦的案件涉及企業(yè)商標侵權(quán)、醫(yī)療機構(gòu)商業(yè)賄賂、金融部門的不正當競爭行為，非法銷售商品房，非法從事證券交易等20多個方面。”從這個典型的工商所看，在2001年之前，全所只有副所長一人有辦案經(jīng)驗，“其他同志不會辦案，不敢辦案”，后來在上級局的支持下，“從不敢辦案，到敢于辦案……并開始查辦大要案”。②通過系列事實，我們可知工商所的行政執(zhí)法向“敢管”“會辦”“辦大案”的方向發(fā)展，而且查辦案件的范圍基本囊括了工商的所有職能。
工商所辦案具有四大優(yōu)勢：一是人員優(yōu)勢，“大所小局”的設(shè)置導致這一優(yōu)勢的凸顯；二是地域優(yōu)勢，工商所處于第一線，便于發(fā)現(xiàn)案源，迅速出擊；三是政治優(yōu)勢，工商所點多面廣，不但有利消除行政執(zhí)法上的盲點盲區(qū)，而且可以及時把法律法規(guī)和黨的方針政策送到千家萬戶，在維護消費者合法權(quán)益的同時，對密切黨同群眾的血肉聯(lián)系，實現(xiàn)執(zhí)法為民的歷史使命，樹立工商形象有也有特別的意義。四是工作性質(zhì)上的優(yōu)勢，上級局層層布置的各類專項檢查，“經(jīng)濟戶口”制度的完善規(guī)范化，市場巡查制度的日常化，使工商所的執(zhí)法人員得到了有效的鍛煉，成為業(yè)務尖兵和多面手，又熟悉解轄區(qū)各類經(jīng)營主體的具體情況，能保持高度的案件敏感性。而各地推行的信息化建設(shè)，使辦案的立、辦、審、定等各個環(huán)節(jié)加快，流程更順暢，從而使工商所的執(zhí)法成本降低，執(zhí)法效率提高。如山東省淄博市工商局的工商所，“行政處罰全都實現(xiàn)信息化后，辦案成本比改革前減少27%，但是2004年工商所辦案件數(shù)占系統(tǒng)辦案總數(shù)的73%。”③
“小所辦大案”的模式是適應依法行政的大形勢，加強市場監(jiān)管，實現(xiàn)行政執(zhí)法職能到位的合理選擇，效果是顯著的，工商所成為行政執(zhí)法辦案的主力軍，促使各地工商部門愈來愈重視利用這種有效的模式，不斷提高工商所的執(zhí)法能力建設(shè)水平。如山西省工商局嘗試把商標侵權(quán)案交由基層工商所查辦，使“工商所實現(xiàn)了從收費所向監(jiān)管市場主力軍這一戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移之后，再實現(xiàn)從辦理一般案件向辦理專業(yè)性、復雜性案件的‘第二次戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移’，提升工商所的辦案水平和檔次”，“結(jié)果全省工商系統(tǒng)83%商標侵權(quán)案是由工商所查辦的”④。全面實施“小所辦大案”的模式和工商所執(zhí)法辦案范圍的擴展，執(zhí)法辦案水平的提高會有效形成點線面結(jié)合的工商行政執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)，有利于對大市場的科學監(jiān)管。
工商所成為辦案的主力軍，執(zhí)法效率提高了，執(zhí)法成本必定會降低，于是行政執(zhí)法力度加大，反之經(jīng)營者的違法成本增加，相應的守法效益加大，從而使整個市場的守法誠信經(jīng)營行為成為一種有利選擇，市場正常的經(jīng)營秩序得到維護，又促進了正當競爭，這是“用最小行政管理成本獲取最大行政效益”原理的科學體現(xiàn)，也是“小所辦大案”模式的效能分析公式。
實踐中“小所辦大案”模式的操作性
“小所辦大案”模式產(chǎn)生的時間不長，我們要慢慢摸索其中的規(guī)律，逐漸完善其運作方式，對出現(xiàn)的問題要及時研究解決，做到“揚長避短，有備無患”。加強基層的軟硬件綜合建設(shè)，保障必備的人力、物力、財力的成本投入，這是物質(zhì)基礎(chǔ)；此外按照“依法行政”的原則，敢于積極行政，創(chuàng)新突破，實踐操作中須注意以下幾點：
1、 “小所辦大案”，素質(zhì)要先行。“人員素質(zhì)”是執(zhí)法辦案的關(guān)鍵所在，我們必須建立素質(zhì)培訓經(jīng)常化制度，打造學習型工商所。
2、 樹立“敢辦大案，會辦大案，辦成大案”的信念。既要對自身的執(zhí)法能力有自信心，又要謹慎冷靜應對各種情況，仔細鉆研法條，講究辦案技巧，把辦案的流程做得滴水不漏；既要沖破常識的束縛，大膽定性定位，又注意在辦案切中肯挈地運用法理和引用法條，以減少失誤，保證在可能的行政復議和行政訴訟中立于不敗之地；對法律法規(guī)的廣泛涉獵和鉆研深究要結(jié)合起來，并注意在執(zhí)法辦案實踐中靈活應用。如《工商行政管理所條例》規(guī)定可以所名義處罰的只有三種情況：“（一）對個體工商戶違法行為的處罰：（二）對集市貿(mào)易中違法行為的處罰；（三）法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)定工商所可以自己的名義作出的具體行政行為。”注意不能在查辦案件中犯“名不正”的錯誤，形成“越權(quán)辦案”；其實對上述三種情況外的案件，工商所雖不能以自己名義立案，但根據(jù)《工商行政管理所條例》第八條的規(guī)定：“工商所的具體行政行為是區(qū)、縣工商局的具體行政行為”，這時工商所可以作為以縣（區(qū)）局名義處罰的案件的承辦單位去查辦案件。又如對公用企業(yè)限制競爭行為的查處，按《反不正當競爭法》第二十三條的規(guī)定應由“省或者設(shè)區(qū)的市”工商機關(guān)實施。普通人認為這些案件是上級局的事，縣級局也只是按照《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》（總局20號令）可以是被委托的調(diào)查單位，根本與工商所沒有關(guān)系。但根據(jù)仔細對法條的演繹推理可知，上述規(guī)定，只是排除了工商所作為此類案件的主辦機構(gòu)的可能性，但沒有否定工商所執(zhí)法人員參與此類案件的調(diào)查取證權(quán)力。工商所作為縣（區(qū)）工商局的派出機構(gòu)，縣（區(qū)）工商局得到有管轄權(quán)的部門的委托后，同樣可以指派所的執(zhí)法人員進行調(diào)查，這是有充分的法理支持和法規(guī)依據(jù)的。依此類推，其他大案要案的查辦，工商所也是可以依法參與查辦的。
3、 嚴格遵守“既重實體，又重程序”的執(zhí)法原則，煉就過硬的執(zhí)法辦案技巧。“重實體，輕程序”是我們傳統(tǒng)執(zhí)法的陋習，這和“依法行政”形勢不符，是辦案中一定要注意避免的問題，基層工商所辦案尤其注意這一點，牢記“程序正義”為法治的核心。
4、 發(fā)揮民主集中、合力辦案、善于協(xié)調(diào)的精神。“小所”是“雖小而五臟俱全”的，每個執(zhí)法人員都是負責多項職能的，是業(yè)務多面手，因為人員不多，工作任務繁重，所以在案件特別是大案查辦中要恰當利用人力，做到周密部署，分工合作，對可能出現(xiàn)的問題要有預見性，時時和上級局保持聯(lián)系，發(fā)揮中心工商所聯(lián)勤制的作用，多向當?shù)攸h委政府匯報求得支持，以求在依法辦案和促進當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展兩者間尋找最佳結(jié)合點。
5、 向科技要管理，推進“數(shù)字工商”建設(shè)，以信息化建設(shè)提高執(zhí)法效能。“數(shù)字工商”是一個很好的提法。工商所通過專線實現(xiàn)省、市、縣局聯(lián)網(wǎng)，真正實現(xiàn)監(jiān)管的信息化、網(wǎng)絡(luò)化，“小所辦大案”就如虎添翼了。
結(jié)束語
“小所辦大案”作為新時期加強基層工商所執(zhí)法能力建設(shè)的一個喜人現(xiàn)象，產(chǎn)生的時間不是太長，有許多方面還在探索階段，需要我們發(fā)揚勇于負責、敢于創(chuàng)新的精神，從各個方面支持、鼓勵、完善，特別在立法建設(shè)方面提供更加有力的支持，以使工商所真正成為執(zhí)法為民、監(jiān)管大市場的永遠的生力軍。
注：①王國明/黃秀苗：《勇挑重擔——廣東省工商系統(tǒng)以基層建設(shè)促進行政執(zhí)法紀實》，《中國工商報》2002年10月18日第一版
②劉波：《提高辦案實戰(zhàn)經(jīng)驗 健全辦案保障機制》，《工商行政管理》半月刊2004年第五期28頁
③孫鋼 ：閻光艦 徐愛武：《“法治工商”在山東》，《工商行政管理》半月刊2005第16期48頁
一、執(zhí)法業(yè)務范圍和行政執(zhí)法人員的基本情況
××市工商行政管理局是××市人民政府主管市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法的工作部門。負責貫徹執(zhí)行中央、省、市等有關(guān)工商行政管理工作的法律、法規(guī)、規(guī)章和方針政策；結(jié)合地方實際研究制定××市地方工商行政管理規(guī)范性文件；組織、指導、協(xié)調(diào)全市工商行政管理執(zhí)法工作。依法履行對××市從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的市場主體的登記注冊，實施對商標、廣告、合同、公平交易行為的監(jiān)管，開展消費者權(quán)益保護和市場監(jiān)管等職能工作。全市系統(tǒng)現(xiàn)有行政執(zhí)法人員____人，全部是工商行政管理部門的在編公務員，沒有委托有關(guān)組織及其工作人員從事行政執(zhí)法活動。執(zhí)法人員中____人具有大專以上學歷，___人為法律專業(yè)畢業(yè)。
二、推行行政執(zhí)法人員資格制度的主要做法
××市工商系統(tǒng)開展行政執(zhí)法人員資格制度工作的基本做法主要有以下幾個環(huán)節(jié)：
（一）開展執(zhí)法業(yè)務培訓。實行行政執(zhí)法人員資格制度以來，市工商局多次組織行政執(zhí)法人員培訓，培訓內(nèi)容包括規(guī)范工商執(zhí)法行為的綜合性法律法規(guī)，如《行政處罰法》、《行政許可法》、《國家賠償法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《某省省行政執(zhí)法條例》、《××市執(zhí)法責任制工作條例》等，還包括《公司法》、《商標法》、《廣告法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等專門法律知識培訓。培訓由市局、分局、工商所三級工商機關(guān)分級組織，全市工商系統(tǒng)法制工作機構(gòu)負責具體指導，市局法規(guī)處負責公共和專門法律知識的命題，全市系統(tǒng)統(tǒng)一組織執(zhí)法人員資格考試。
（二）審核行政執(zhí)法人員資格，統(tǒng)一執(zhí)法證件管理。按照《某省省行政執(zhí)法條例》、《國家工商行政管理局關(guān)于統(tǒng)一工商行政管理行政執(zhí)法證件的通知》和省工商局的規(guī)定，凡在本省行政區(qū)域內(nèi)從事行政執(zhí)法工作的人員，必須具有良好的政治素質(zhì)和品行，經(jīng)過相關(guān)法律知識和業(yè)務培訓，并經(jīng)考核合格，取得行政執(zhí)法資格；沒有取得行政執(zhí)法資格的，不得從事行政執(zhí)法工作。工商系統(tǒng)執(zhí)法人員同時還要具備三個條件：
_.是工商行政管理部門的在編公務員；
_.經(jīng)行政執(zhí)法資格培訓考核合格；
_.有良好的政治、業(yè)務素質(zhì)和良好的品行。辦理執(zhí)法證人員范圍是：經(jīng)各工商分局初審，市工商局批準，符合規(guī)定條件，從事工商行政管理行政執(zhí)法工作的人員。為方便管理相對人識別執(zhí)法人員的身份，增強行政執(zhí)法的嚴肅性，保證執(zhí)法主體合法，經(jīng)審核行政執(zhí)法人員資格合格，報省工商局統(tǒng)一核發(fā)了《工商行政管理行政執(zhí)法證》。
（三）規(guī)范執(zhí)法證件使用，對于因機構(gòu)改革調(diào)整等因素，基層執(zhí)法崗位和執(zhí)法人員變更或者調(diào)整的情況，市局法規(guī)處負責對新增執(zhí)法人員進行審核，報省工商局考核發(fā)證；對調(diào)整到其它執(zhí)法崗位的人員，及時換發(fā)證件；對執(zhí)法違法的人員要及時收回證件，取消其執(zhí)法資格。嚴格執(zhí)行工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定，做到行政執(zhí)法人員持證上崗、亮證執(zhí)法，落實執(zhí)法公示制度，統(tǒng)一公示欄設(shè)置，將執(zhí)法人員姓名、照片、胸牌號公示于各級工商機關(guān)辦事大廳，方便行政相對人進行監(jiān)督，將行政執(zhí)法置于社會各界的監(jiān)督之下。
三、實行行政執(zhí)法人員執(zhí)法資格制度成效顯著
實行行政執(zhí)法人員資格管理制度前，行政執(zhí)法存在的主要問題：一是執(zhí)法人員資格不明確；二是執(zhí)法證件不統(tǒng)一；三是行政執(zhí)法程序不規(guī)范。經(jīng)過近十年的努力，行政執(zhí)法人員資格管理制度在增強行政執(zhí)法人員素質(zhì)、規(guī)范行政執(zhí)法隊伍方面發(fā)揮了重要作用。其主要成效是：
（一）清理了行政執(zhí)法人員，純潔了執(zhí)法隊伍，從源頭上規(guī)范行政執(zhí)法。通過審查，清理了大量不符合行政執(zhí)法要求，不具備行政執(zhí)法主體資格的人員，確認具有執(zhí)法資格的執(zhí)法人員。
（二）提高了依法行政的水平。對行政執(zhí)法人員實行上崗前要法律知識培訓、考試，提高了行政執(zhí)法人員的法律素質(zhì)和行政執(zhí)法水平，執(zhí)法違法現(xiàn)象大大地減少了。
（三）行政執(zhí)法人員資格制度的實行得到了人民群眾的擁護和執(zhí)法人員的認同。實行行政執(zhí)法人員資格制度，能夠依法抵制無證執(zhí)法行為的發(fā)生，增強了的執(zhí)法威嚴，提高了執(zhí)法的公信力和執(zhí)行力。
（四）促進了經(jīng)濟社會發(fā)展環(huán)境的改善。近__年來，這項制度在工商行政機關(guān)工作人員和老百姓中深入人心，從源頭上規(guī)范了行政執(zhí)法，為經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定創(chuàng)造了良好的政務環(huán)境。
四、行政執(zhí)法隊伍管理的做法、經(jīng)驗
（一）細化績效目標，完善目標管理。圍繞部門職能，科學設(shè)置工作目標；圍繞崗位職責，科學設(shè)置個人績效指標。將處室與分局的工作目標進行捆綁考核，上下聯(lián)動；按照公務員考核規(guī)定要求，將個人績效目標考核結(jié)果與個人待遇掛鉤，作為干部職工使用、獎懲、培訓以及調(diào)整職務的重要依據(jù)；嚴格考核“一票否決”目標。通過狠抓績效目標管理制度，鞭策了后進、激勵了先進。
（二）強化執(zhí)法監(jiān)督，全程規(guī)范執(zhí)法行為。全市系統(tǒng)局嚴格按照落實執(zhí)法責任制要求，制定了《××市工商行政管理機關(guān)行政執(zhí)法監(jiān)督辦法》，確立了同級監(jiān)督原則，建立健全了工商所、分局、市局三級執(zhí)法監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)，每年不間斷地開展常規(guī)案卷評查、執(zhí)法檢查和專項效能監(jiān)察，定期通報檢查情況，強化內(nèi)部監(jiān)督，將違法執(zhí)法的苗頭消滅在萌芽狀態(tài)。為了達到嚴格規(guī)范執(zhí)法，積極預防違法的目的，市局還成立了執(zhí)法監(jiān)察隊，除隊長相對固定外，隊員定期從各基層所抽調(diào)輪換，為執(zhí)法監(jiān)察隊專門配備了錄音、錄像設(shè)備和汽車，通過明察暗訪，對全系統(tǒng)每一個所的所務工作、執(zhí)法情況進行不間斷地巡查。
（三）嚴格過錯責任追究，鞏固執(zhí)法責任制成果。根據(jù)行政執(zhí)法責任制的落實情況對行政機關(guān)工作人員兌現(xiàn)獎懲，是強化政府責任的重要體現(xiàn)。近幾年，我局嚴明紀律抓查處，制定了《××市工商機關(guān)行政過錯責任追究辦法》，不斷加大過錯責任追究的力度，使執(zhí)法行為的規(guī)范化程度有明顯提高，違法執(zhí)法行為有明顯減少，執(zhí)法形象有明顯改善。具體做法是：
一是針對工商行政執(zhí)法的實際，突出追究重點。突出三個方面的重點實施追究。抓住群眾舉報、媒體曝光、上級點名以及社會影響較大、危害后果較嚴重等各類違法執(zhí)法行為從快追究；對行政許可工作中的嚴重違法行為從重追究；對行政收費和行政處罰工作中的違法執(zhí)法行為從嚴追究。
二是紀律處分、組織處理和經(jīng)濟處罰并用，嚴格追究手段。在實施追究時，不僅按規(guī)定給予紀律處分，同時還對違規(guī)的執(zhí)法人員進行組織處理；不僅追究當事人，還按照黨風廉政建設(shè)責任制的要求，追究相關(guān)領(lǐng)導干部的領(lǐng)導責任，凸顯出過錯責任追究的效果。從實行行政執(zhí)法過錯責任追究制度以來，全系統(tǒng)共追究違法執(zhí)法案件__件，處理責任人__人，其中開除_人，開除留用_人，撤職_人，降級_人，記大過__人，記過__人，行政警告__人，調(diào)離工作崗位_人，待崗處理和通報批評、責令檢查、扣發(fā)獎金__人。通過真追實究，進一步教育了各級領(lǐng)導和執(zhí)法人員，一個依法行政的良好氛圍已逐步形成。
三是行政執(zhí)法過錯責任追究和黨風廉政建設(shè)責任制的責任追究相結(jié)合，強化領(lǐng)導的責任意識。我們將行政機關(guān)執(zhí)法狀況的好壞作為評價其全面工作和主要負責人政績的一項重要標準。在執(zhí)法過錯責任追究工作中，特別強調(diào)各級領(lǐng)導干部的領(lǐng)導責任，對發(fā)生的行政執(zhí)法過錯，做到對當事人和相關(guān)領(lǐng)導干部一并追究。近幾年來，全系統(tǒng)共追究對違法執(zhí)法負有責任的領(lǐng)導__人。包括分局局長_人，分局副局長_人，科所長__人。四是發(fā)揮過錯責任追究的警示作用，舉一反三開展糾錯。對執(zhí)法過錯實施責任追究后，及時通報在行政執(zhí)法中存在問題，對相關(guān)案例進行了深入的剖析，要求全系統(tǒng)舉一反三，定措施，堵漏洞，為全系統(tǒng)廣大執(zhí)法人員敲響了警鐘，達到處理一案教育和規(guī)范一片的效果，努力從源頭上防止行政不作為和亂作為。
五、推行行政執(zhí)法人員資格制度以及加強執(zhí)法隊伍管理中存在的問題
一是對初次取得執(zhí)法資格，實行統(tǒng)一考試制度，時間周期過長；二是執(zhí)法資格考試屬于綜合性考試，對于工商行政眾多執(zhí)法門類而言，專業(yè)性不夠強，崗位特點不突出；三是一次性賦予執(zhí)法資格，執(zhí)法證件未設(shè)置有效期限，執(zhí)法資格管理多流于形式；四是執(zhí)法隊伍中執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊，部分執(zhí)法人員法律素質(zhì)不高的問題，仍然是阻礙規(guī)范高效執(zhí)法的主要因素之一。
關(guān)鍵詞：奧運會；埋伏營銷；法律規(guī)制
中圖分類號：G80-05文獻標識碼：A文章編號：1004-4590(2007)06-0027-05
Abstract:
2008 Beijing Olympic Games is coming. Many companies now is planning to get profits by kinds of measures，including ambushing marketing. Ambush marketing cause considerable damage and threats to the sponsorship and interests of the Olympic Games. Based on the analysis of its meaning，forms and the impact，the article introduced the legal regulations in other countries，involved the legislative，judicial and law enforcement measures，then gave the Beijing Olympic Games an advice on the legal regulatory system against ambush marketing.
Key words: Olympic Games; Ambush marketing; Legal regulation
[HJ1.35mm]
2006年8月8日奧運會倒計時兩周年之際，曾與湖南衛(wèi)視聯(lián)手締造“超女”神話的蒙牛乳業(yè)發(fā)起了“《蒙牛城市之間》――激情08，現(xiàn)在出發(fā)”這個覆蓋全國的大型全民健身活動。然而，在主要競爭對手伊利集團擁有北京奧運會贊助權(quán)后，蒙牛此舉不免有打“球”的感覺。2006年9月18日，奧組委市場開發(fā)部正式向蒙牛發(fā)出了《關(guān)于內(nèi)蒙古蒙牛集團違反奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定的函》，函中明確寫道：“經(jīng)查，我部發(fā)現(xiàn)貴公司在‘蒙牛城市之間’廣告中使用了類似奧運五環(huán)的圖案（各環(huán)顏色相同）、‘激情08現(xiàn)在出發(fā)’及‘老百姓的奧運會’等字樣。上述行為構(gòu)成了隱性市場并干擾了國際奧委會與我委的市場開發(fā)工作以及奧運會贊助企業(yè)的市場營銷權(quán)益。請貴公司停止該廣告的制作及使用，并在今后的工作中注意對奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的保護”。作為奧組委強勢維權(quán)的代表，蒙牛事件經(jīng)媒體報道后，“隱性市場”迅速成為國內(nèi)關(guān)注的熱點。
1 奧運會埋伏營銷概述
1.1 埋伏營銷的涵義
在以上案例中，奧組委所采用的概念“隱性市場”，其對應的英文概念Ambushing Marketing，在比較體育學和營銷學中更多的被引用為“埋伏營銷”，也翻譯為“伏擊式營銷”、“攔截式營銷”等。較早使用此概念的是M?Hiestand，1987年，他在Ad week雜志上發(fā)表了題為《埋伏營銷成為奧運事件》的文章。[1]上世紀90年代初，American Express（美國運通）的執(zhí)行總裁Jerry Walsh完整詮釋了這一概念。一開始，埋伏營銷被看作一種創(chuàng)新的營銷手段而受到褒獎，但很快被實踐賦予了消極涵義。[2]綜合國內(nèi)外學者研究成果，筆者認為，所謂奧運會埋伏營銷，狹義上指一個企業(yè)或組織把它自己間接地和一個賽事聯(lián)系起來，以便獲得一個官方贊助商應有的某些認可和利益的一個有計劃的努力或運動；[3]廣義上來說，埋伏營銷還包括直接或者明示使用奧運會相關(guān)標志的營銷行為。(注：對于埋付營銷是否應當包括廣義上所指的內(nèi)容，學者們理解不一。國際奧委會認為，無論你是否使用奧林匹克等相關(guān)標志，只要你能使人導致誤解，都叫埋伏營銷。換言之，埋伏營銷的判斷標準不是是否使用標志，而是營銷行為本身是否給公眾帶來營銷者與奧運會有某種聯(lián)系的誤解（混淆或者混淆的可能）。
有史以來第一樁隱蔽營銷事件發(fā)生在1932年洛杉磯奧運會期間，赫姆斯面包房贏得了為這屆奧運會運動員村提供所有糕點面包的獨家權(quán)利，另一家面包房韋伯則決定通過向其中一個國家的代表團提供面包，贏得了一定的促銷優(yōu)勢。真正意義的埋伏營銷出現(xiàn)在奧運會商業(yè)運作之后，1984年第23 屆奧運會中，日本的富士膠片是官方贊助商，而同樣是從事膠片行業(yè)的柯達，通過贊助電視轉(zhuǎn)播進行隱蔽營銷。縱觀歷屆奧運會，埋伏者常用的策略包括。（1）贊助奧運會廣告（播）。（2）資助奧運會的一部分（如單項比賽、某個參賽隊或者某個運動明星）。（3）購買比賽轉(zhuǎn)播附近時段的廣告時間和競爭對手的事件重播廣告時間。（4）在比賽期間利用在主流媒體上做廣告或者舉辦一些其他的非贊助關(guān)系的促銷活動來達到與目標消費群相接近的目的。（5）其他高度創(chuàng)造性和發(fā)明的埋伏策略：使用可辨認的地點或標志物、網(wǎng)球拍等，或同樣運動的片斷作為背景在與事件相符的廣告中；分發(fā)被允許的紀念品或免費旅游以暗示與事件贊助有關(guān)；在埋伏者的名義下為競爭對手正式贊助的運動員和運動隊承擔祝賀廣告。[4]
1.2 埋伏營銷產(chǎn)生的原因及其影響
埋伏營銷的產(chǎn)生不是偶然的，作為一種營銷策略，“成本收益理論”顯然是其內(nèi)在動因，對于奧運會埋伏營銷來說，原因包括：其一，奧運會贊助費用過高，配套和后續(xù)費用不菲。1984 年洛杉磯奧運會贊助費最低為400萬美元，到2004年的6000萬美元并繼續(xù)保持上漲趨勢。如此龐大的資金需求不是一般企業(yè)所能消化，而有能力支付的企業(yè)往往因此也無法繼續(xù)實施同樣不菲的防范費用。其二，奧運會贊助商數(shù)量有限，絕大多數(shù)企業(yè)不能獲得贊助資格。其三，奧運會主辦者與贊助企業(yè)達成長期排他性協(xié)議，同業(yè)競爭者無法獲得贊助機會，只能通過埋伏營銷來爭奪奧運商機。其四，奧運會贊助體系復雜、管理跨度較大，從全球一直延伸到國家、地區(qū)等諸多層面，從國家奧委會一直到200多個國家和地區(qū)的奧委會，贊助合約難免存在漏洞。其五，埋伏營銷形式多樣，各國難于實施有效的監(jiān)管和制裁。
埋伏營銷對奧運會及贊助商等相關(guān)利益主體均形成了嚴峻的威脅和損害：首先，給贊助商的投資造成了不可估量的損失。許多有關(guān)隱蔽營銷所造成危害的研究結(jié)果中已經(jīng)為我們敲響了警鐘。1988年冬奧會中，受查的七類奧運會贊助產(chǎn)品僅有四類正式贊助商的產(chǎn)品影響水平超過了進行埋伏營銷的競爭對手；1994年冬奧會中，受試的四類產(chǎn)品只有一類官方贊助商的品牌認知度高于了進行埋伏營銷的品牌。[5]其次，損害了被贊助方――奧委會和承辦城市的利益，威脅到奧運會的品牌形象和財產(chǎn)安全。商業(yè)贊助是現(xiàn)代奧運健康發(fā)展的必要條件。埋伏營銷損害了贊助商利益，會自然地導致其贊助意愿降低，從而減少或退出對未來奧運會的贊助和主辦城市工作的順利進行。此外，埋伏營銷與奧林匹克公平競爭和正大光明的競技精神相悖，勢必給奧運會的品牌推廣帶來影響。最后，危害主辦國的國際形象。如果主辦國不能很好的規(guī)制埋伏營銷，勢必降低主辦國家的國際評價，從而影響到國際貿(mào)易和投資中的國際競爭力。
2 國際視野下埋伏營銷的法律規(guī)制
正如前面所述，埋伏營銷在目前更多的是營銷領(lǐng)域討論的話題，從法律上來說，除了直接的標志侵權(quán)能夠相對容易地解決外，多數(shù)間接的埋伏行為處于一種“灰色”狀態(tài)――通常不能直接界定違法或是合法。
（注：對此，學理上稱之為“不法行為”。“不法行為”是法理學上的一個概念，一般就是指處于灰色地帶的行為。也有學者指出，不法行為其本質(zhì)上就是違法行為，而且，不法行為多數(shù)是臺灣學者的用法，其與大陸學者使用的“違法行為”一詞并無二致。）
因此，研究對這種“灰色”行為的法律規(guī)制具有重大的現(xiàn)實意義。
2.1 立法層面
從國際范圍看，規(guī)制奧運會埋伏營銷主要有三種立法例：
2.1.1 傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)、反不正當競爭法保護
對絕大多數(shù)國家來說，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當競爭法保護仍然是對付埋伏營銷（尤其直接利用奧標等標志）的主要武器，盡管這些法律看上去“站在埋伏者一邊”。[6]（1）除采用商標法、專利法規(guī)制侵犯行為外，美國對埋伏營銷的規(guī)制還體現(xiàn)在《蘭哈姆法案》(the Lanham Act )第43條規(guī)定：“企業(yè)對其產(chǎn)品來源作出的可能引起混淆的虛假宣傳以及對產(chǎn)品是否包含贊助或授權(quán)等關(guān)聯(lián)關(guān)系進行欺詐性宣傳的行為應當予以禁止。”[7]法院在審理涉及埋伏營銷案件時不以是否造成消費者的實際混淆為條件，只要這種虛假宣傳存在混淆的可能或者有欺詐性宣傳內(nèi)容的，就認定為非法。（2）澳大利亞是 2000 年奧運會主辦國，澳大利亞《貿(mào)易行為法》（Trade Practices Act 1974）中就針對埋伏營銷作了限制性規(guī)定。該法第 52 條規(guī)定：“公司在經(jīng)貿(mào)活動中不得從事帶有欺詐、誤導或者可能造成欺詐和誤導的行為”；第53 條“公司在提供商品或服務或從事營銷活動時，不得宣稱該商品或服務具有實際上并沒有的贊助、授權(quán)、功能特征、附屬關(guān)系、用途或利益，不得虛假宣稱公司進行贊助、獲得授權(quán)或者具有某種關(guān)聯(lián)。”（3）法國1992年第16屆冬奧會的舉辦國，但法國沒有關(guān)于奧林匹克知識保護的專門法律，反埋伏營銷的法律依據(jù)仍然是法國知識產(chǎn)權(quán)法典。在1999年的“Olymprix”案中，盡管上訴法院認為被告使用“Olymprix”違反了知識產(chǎn)權(quán)法典，但最高法院拘泥于法條的狹義理解，允許他人使用與奧林匹克標志相近的商標。（4）加拿大、印度、新西蘭三國對間接侵犯奧運會知識產(chǎn)權(quán)的埋伏行為似乎比較“寬容”，這體現(xiàn)在新西蘭 1996 年的“新西蘭奧林匹克和聯(lián)邦運動協(xié)會訴新西蘭電信公司”案件（ring ring case）中。新西蘭法院在審理此案時著重分析了廣告對讀者的潛在影響。法院最終認為廣告和奧林匹克之間沒有實質(zhì)性的聯(lián)系，讀者也不會認為新西蘭電信和奧林匹克有關(guān)系或是奧林匹克贊助商，所以新西蘭法院允許了這種對奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的間接使用。應該說，新西蘭法院對奧林匹克標志的法律保護在政策考慮上沒有強化保護。（5）阿根廷法院對埋伏營銷的態(tài)度顯然不同于上述三國。在國際足聯(lián)訴百事公司案中，阿根廷法院認為百事公司在廣告中顯著使用了“東京 2002”字樣，侵犯了贊助商可口可樂公司和FIFA 聯(lián)盟的利益，從而禁令。[8]（6）與以上國家相比，南非對埋伏營銷的打擊非常嚴厲，甚至不惜采用刑事措施。南非政府為吸引更多的國際體育比賽在本國舉辦，通過修改商標法、市場競爭法等法律禁止任何形式的以贊助商名義推銷產(chǎn)品、禁止體育比賽贊助商的競爭對手在賽場附近廣告、禁止各種暗示與體育比賽存在商業(yè)關(guān)聯(lián)的廣告，違反者將處以巨額罰款乃至長期監(jiān)禁。比賽觀眾如果穿著展示贊助商競爭對手標志的衣物，將會處以逐出賽場、沒收物品及罰款等處罰。
2.1.2 特殊類型知識產(chǎn)權(quán)保護
這實際上是第一種立法例的特殊情況。盡管在上面的討論中我們認為，加拿大法院在具體審理中對埋伏者表示了寬容，但在立法上，加拿大是以特殊形式的知識產(chǎn)權(quán)類型加強保護的典型國家，該國法律賦予奧林匹克的商標保護力度強于傳統(tǒng)商標――加拿大對奧林匹克標志進行了“官方標志”這種特殊保護。“官方標志”保護主要是為了解決奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的無期限性問題。奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)卻沒有期限性，它是無限期的。(注：傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法為協(xié)調(diào)、平衡產(chǎn)權(quán)人利益和整個社會的利益對權(quán)利本身規(guī)定了相應的保護期限。但是，奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)是整個人類的知識產(chǎn)權(quán)，換句話說，,保護奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的同時就是保護整個人類社會的利益，二者是統(tǒng)一的。也正因如此 ,《奧林匹克》明確規(guī)定，國際奧委會知識產(chǎn)權(quán)為永久擁有的權(quán)利 ,沒有時間限制。)
2.1.3 專門的反埋伏營銷立法
專門立法具體來說也有三種表現(xiàn)：一是主要針對標志類權(quán)利的立法保護，代表國家主要是澳大利亞，其專門立法始于1987 年的《奧林匹克徽章保護法》，在悉尼獲得2000年奧運會主辦權(quán)后，澳大利亞又制定了《2000 悉尼奧運會標志和形象保護法案》(Sydney 2000 Games（Indicia and Images）Protection Act 1996)，該法案第 46、47 條規(guī)定：“對于在2000年奧運會期間從事《貿(mào)易行為法》所規(guī)定的埋伏營銷的企業(yè)，法院可以發(fā)出臨時禁令、責令糾正廣告，并責令賠償奧組委及贊助商由此受到的損失”。[9]二是針對具體埋伏手段的單行立法，一般是在賽事之前制定一個針對具體埋伏手段的法律。在2006年世界杯的時候，德國先是有一個專門的反對不正當廣告宣傳法，法案允許德國的舉辦世界杯城市，其賽場和通往這些賽場的路段上都可以取締沒有經(jīng)過授權(quán)的廣告。雅典奧運會之前，雅典奧組委促使希臘政府和雅典市政府針對奧運會事務（特別是奧運會舉辦期間的特殊要求），頒布了一些在特定范圍和期間內(nèi)有強制力的規(guī)則、政策與公告。[10]還有的國家頒布了專門針對空中廣告的立法。第三類是整合直接侵權(quán)和間接埋伏的統(tǒng)一的反埋伏營銷立法，盡管從嚴格意義上來說，目前并無一部以《反埋伏營銷法》命名的法律，但是美國和英國的立法實際上具備了相似功能。英國奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護方面的專門法律是 1995年的《奧林匹克標志保護法案》。這部法律規(guī)定了構(gòu)成奧林匹克標志侵權(quán)的具體類型，這些侵權(quán)的前提是在商業(yè)場合，這些侵權(quán)主要分為兩大類。第一類是對奧林匹克標志、奧林匹克格言以及其他任何受保護的奧林匹克文字語言的直接使用，第二類是對奧林匹克標志的間接使用，也就是使用了與奧林匹克標志足夠相近易使人聯(lián)想起與奧運會的其他標志。關(guān)于第二類又有進一步的具體規(guī)定。所以實質(zhì)上，關(guān)于奧林匹克的任何表述，甚至包括與奧林匹克標志足夠相近易使人聯(lián)想起與奧運會的標志都是違法和侵權(quán)行為。此法律進一步規(guī)定了侵權(quán)行為的具體構(gòu)成要件。英國法對奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護與美國、加拿大等國類似，給予了奧林匹克標志比其他一般商標更加廣泛的法律保護。[11] 美國國會在 1978 年的《業(yè)余體育法》（Amateur Sports Act ）授予了美國奧林匹克委員會奧林匹克標志、商標、口號等的商業(yè)應用的權(quán)利。1987年，美國聯(lián)邦最高法院在“舊金山文娛與體育公司訴美國奧林匹克委員會”一案中，法院判定他人侵犯美國奧林匹克委員會享有的奧林匹克的商標專有使用權(quán)并不需要以引起混淆為前提，而是有“混淆的可能”（likelihood of confusion）即可，具體是指一個標記的使用很可能與在先商標的使用產(chǎn)生混淆，法院這一判定實際上是降低了降低判定奧林匹克標志侵權(quán)的門檻。
2.2 司法以及行政執(zhí)法層面
以上討論的都是立法層面，然而，僅僅靠立法顯然不能完全規(guī)制奧運會埋伏營銷。如何運用司法和執(zhí)法力量，積極打擊侵權(quán)和防止埋伏營銷也同樣不可或缺。
以雅典奧運會為例，其中就包括在法院訴訟、直接向違規(guī)機構(gòu)發(fā)出警告信、配合相關(guān)部門工作、開展宣傳活動等。（1）提訟。雅典奧組委針對侵權(quán)行為，主動向法院提起了500余項訴訟。在希臘民事法律實踐中，法院通常在收到書后9個月內(nèi)開庭，在開庭后4個月左右做出判決。這樣的效率明顯不利于雅典奧組委迅速制止侵權(quán)行為。為此，希臘司法系統(tǒng)統(tǒng)一規(guī)定，法院必須在雅典奧組委后10個工作日內(nèi)開庭，并在15個工作日內(nèi)做出判決。結(jié)果顯示，希臘法院針對這些訴訟，大都作出了有利于雅典奧組委的判決。（2）發(fā)律師函以警告侵權(quán)行為人。警告信一直是歷屆奧組委使用最多的消除侵權(quán)和間接埋伏的工具。雅典奧組委法律部給違規(guī)機構(gòu)（包括企業(yè)、商業(yè)機構(gòu)、新聞媒體等）發(fā)出了千余封警告信，其中99%以上的警告信都發(fā)揮了作用。（3）與市場警察合作，共同打擊埋伏營銷。希臘政府沒有完全等同于我國工商行政管理機關(guān)的市場監(jiān)管部門，但設(shè)有市場警察處理非法經(jīng)營行為。一旦市場警察發(fā)現(xiàn)銷售違禁產(chǎn)品，將會通過刑事手段處理違法人員，情況嚴重者會被判處監(jiān)禁和罰款。為了配合雅典奧組委的維權(quán)行動，希臘市場警察特別關(guān)注針對雅典奧運會的侵權(quán)產(chǎn)品，在發(fā)現(xiàn)后主動通知雅典奧組委。雅典奧組委積極配合市場警察的工作，并在市場警察提起刑事訴訟時，追加民事賠償要求。雅典奧組委認為，刑事手段是打擊侵權(quán)行為最有效的方式。（4）大力宣傳。雅典奧組委法律部多年來面對公眾和政府持續(xù)宣傳，從而獲得了公眾和政府各部門的支持與理解。希臘政府在通過奧運會推動國家和城市發(fā)展過程中，組織了大量活動，但都沒有違反法律使用奧林匹克標志（或雅典奧運會會徽）。據(jù)雅典奧組委法律部介紹，只有雅典奧組委才有權(quán)使用雅典奧運會會徽，希臘政府唯一使用過的同雅典奧運會相關(guān)的徽記也只是雅典奧運會火炬?zhèn)鬟f徽記。報紙、雜志在新聞報道中也不擅自使用雅典奧運會會徽。
3 加強對于2008奧運會埋伏營銷的法律規(guī)制
2001年7月13日，北京取得了2008年奧運會主辦權(quán)。根據(jù)《奧林匹克》和《第 29 屆奧林匹克運動會主辦城市合同》的要求，我國有義務對所有奧運會的有關(guān)權(quán)益給予充分保護。[12]2002年2月4日，我國國務院的《奧林匹克標志保護條例》，為奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護奠定了堅實的法律基礎(chǔ)。有關(guān)部門和城市也相繼了一系列法規(guī)和規(guī)章，應該說我國保護奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的法律框架已經(jīng)基本形成。但目前上述規(guī)定仍存在很大的缺陷，具體表現(xiàn)在 3 個方面： ①法律明確禁止的“潛在商業(yè)目的”行為僅限于對奧林匹克標志的利用，而實踐中埋伏營銷將遠遠超出這個范圍；②缺乏對于埋伏營銷合法與非法的判斷標準；③沒有規(guī)定相應的防范措施和法律責任。這既不利于企業(yè)了解“埋伏營銷”從而在市場競爭中主動避免，不利于奧運會組委會加強日常監(jiān)管，也不利于行政執(zhí)法機關(guān)或法院在處理相關(guān)糾紛時作出正確的裁定。因此，我國應當制定專門、統(tǒng)一的反埋伏營銷法律，完善 2008 年北京奧運會埋伏營銷的法律規(guī)制措施。
3.1 相關(guān)立法的完善
制定統(tǒng)一的《2008 年奧運會反埋伏營銷規(guī)定》，鑒于立法的緊迫性，可以先采用行政立法方式。在這個問題上，學者們明顯的分為兩派，多數(shù)人主張通過統(tǒng)一立法解決反埋伏營銷問題，其內(nèi)部分歧主要在人大立法、行政立法還是地方地方立法的形式問題上；另有部分學者從立法成本考慮，反對采用統(tǒng)一立法模式。筆者認為，雖然立法是一項系統(tǒng)工作，不能急于求成，也應當考慮成本問題，但修改完善現(xiàn)有立法同樣有成本問題，而且我國的現(xiàn)狀是嚴重缺乏相關(guān)法律，不采用立法解決問題恐怕到頭來只能是既沒有解決成本，也沒有解決問題。此外，作為一個大國，我國有能力也有義務為維護奧運會的健康發(fā)展做出最大努力，制定統(tǒng)一的反埋伏營銷法，不僅是法學界關(guān)系的問題，也是顯示我國舉辦奧運誠意，提高國際形象的最佳途徑。（2）繼續(xù)完善現(xiàn)有法律法規(guī)。首先，中國應該借奧運會知識產(chǎn)權(quán)保護之契機完善我國“官方標志”知識產(chǎn)權(quán)制度，在《商標法》中明確官方標志的判斷方法或者將奧林匹克標志和“紅十字”一樣明確在《商標法》中作為官方標志的典型例子列舉。關(guān)于官方標志的判斷方法可以參考加拿大等英美法系國家通過案例長期發(fā)展而成的“三要素法”,也就是公共責任的履行、足夠程度的政府控制以及為了公共利益。[13]其次，奧運相關(guān)域名保護。網(wǎng)絡(luò)是奧運市場開發(fā)計劃的組成部分，而網(wǎng)絡(luò)又是埋伏營銷最難規(guī)制的部分。2008北京奧運會吉祥物“福娃”正式公布后，有關(guān)部門在檢索域名時發(fā)現(xiàn)，包括中文、英文、拼音在內(nèi)的相同和相似域名數(shù)目繁多，盡管最終這些域名均被撤銷，但也反映出我國現(xiàn)有的《奧林匹克標志保護條例》在與奧運會有關(guān)的域名保護上的乏力。《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》作為我國域名管理基本法律文件，它屬于部門規(guī)章，不具有行政法規(guī)的效力，《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊實施細則》、《中文域名爭議解決辦法（試行）》等是由中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心制定、的規(guī)定，根本不具有法律約束力，因此，在《條例》基礎(chǔ)上完善奧運會相關(guān)域名保護也是當務之急。[14]
3.2 加強行政執(zhí)法，嚴格司法
“徒法不足以自行”，沒有執(zhí)法和司法部門的配合，相關(guān)法律法規(guī)難免成為“軟法”、“法律白條”。司法中，對于埋伏營銷行為，權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以直接向人民法院，對工商機關(guān)處理不服的亦可以向法院提起行政訴訟。行政機關(guān)在處理類似事件中發(fā)現(xiàn)涉嫌構(gòu)成犯罪的，應當及時移交司法機關(guān)處理。
(注：雖然重刑思想已經(jīng)不是現(xiàn)代刑法的主流，但是作為打擊市場違法行為的最有力武器，刑事制裁不可或缺。這在前文介紹南非和希臘政府的規(guī)制措施中都有提及。我國市場經(jīng)濟仍處于成長期，我們需要刑事制裁來保障奧運會市場推廣的順利進行和奧運經(jīng)濟的健康發(fā)展。)
此外，反埋伏營銷涉及到國務院法制辦、奧組委法律事務部以及工商、海關(guān)等諸多部門。根據(jù)《條例規(guī)定》，工商部門負責全國奧標保護工作，海關(guān)負責進出口商品奧林匹克標志的備案和保護工作。因此，必須建立各部門執(zhí)法的聯(lián)動機制，加強相互之間的溝通合作，減少權(quán)力摩擦，提高執(zhí)法效率。此外，聯(lián)動機制應內(nèi)涵舉辦城市與非舉辦城市之間的聯(lián)動，在最短時間內(nèi)處理發(fā)生在不同地方的埋伏營銷。[15]
3.3 加強奧運知識產(chǎn)權(quán)方面的法律宣傳
目前侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的問題多是因為缺乏對該知識產(chǎn)權(quán)的了解、保護意識淡薄造成的。針對這種情況，應該利用各種形式的輿論宣傳，使保護、尊重知識產(chǎn)權(quán)的意識深入人心，形成良好的社會氛圍。引導企業(yè)進一步正確認識奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)，使?jié)撛诘馁澲淘鰪妸W運經(jīng)濟意識使企業(yè)能夠合理、合法的利用。
3.4 規(guī)范埋伏營銷的法律責任
違反法律規(guī)定實施埋伏營銷行為的企業(yè)或個人，根據(jù)其行為的具體形式和造成的實際危害，應當承擔的法律責任包括： （1）停止侵害，人民法院依據(jù)申請發(fā)出臨時禁令，責令企業(yè)立即停止實施埋伏營銷行為；（2）糾正廣告，對于企業(yè)的違法隱性廣告，應當由違法企業(yè)承擔費用糾正性廣告，消除可能造成的市場混淆；（3）賠償損失，因埋伏營銷給奧運會組織和奧運贊助商的利益造成損害的，應當賠償受害人所遭受的損失。[16]
4 被埋伏者的“合同自治”以及埋伏者的合法替代策略――非奧運營銷
有學者認為，救濟是一種強制性活動，而預防更多的是一種合同問題，因此，規(guī)制埋伏營銷的另一個法律途徑是合同。具體又包括兩個方面：（1）奧運會主辦方。奧運組織者應該與其有契約關(guān)系的贊助商、利害當事人之間，通過法律的安排來盡量避免這種埋伏營銷，最大限度地堵塞漏洞，盡可能不給寄生營銷者以可乘之機。
（注：譬如，有些企業(yè)不是官方指定的贊助商，但是他舉行一些抽獎活動，他把官方的門票作為獎品發(fā)給觀眾。那么美國大學體育聯(lián)盟是怎么對付這件事情？他在所有的門票背后都注明有一個說明，我們這個門票是一個可撤消的許可證，如果你是未經(jīng)我們允許作為獎品發(fā)給觀眾，那么這張票是無效的，這是從合同的角度。）
如在策劃賽事并吸引贊助商的過程中，就要充分考慮贊助商的利益，比如對于知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)；對比賽中指定器材、服裝的規(guī)定；對比賽場地其他廣告的清除；對不利于贊助商的營銷活動的禁止；對轉(zhuǎn)播比賽機構(gòu)的廣告的限制等等。[17]此外，由體育組織出面，制止寄生營銷的發(fā)生，實際上這也是體育組織不可推卸的責任之一。[18]（2）贊助商。美國著名從事市場和商標保護方面的律師John Black說過：“作為正式的贊助商不能僅僅寄希望于組織者保護你的利益，而且自己也要采取巧妙的措施 ”。從以往的經(jīng)驗來看，只要正式的贊助商采取積極的策略，隱蔽者是很難盅惑廣大消費者的。如贊助商實施配套贊助，既贊助奧運會又贊助奧運會賽事的轉(zhuǎn)播，形成整合權(quán)利。
值得注意的一個現(xiàn)象是，“非奧運營銷”目前正成為非奧運贊助商熱衷的一個品牌營銷策略。作為奧運營銷的合法替代，“非奧運營銷”是在不違背奧運會及其贊助商權(quán)益的基礎(chǔ)上，圍繞參與奧運的人群而“非”圍繞奧運會來組織品牌營銷活動。“非奧運營銷”品牌的價值主張應該是“贊助或支持”消費者、奧運大眾，特別是那些不能直接參加奧運會，但希望參與奧運會、熱愛奧運會的普通大眾。[18]作為國內(nèi)三大啤酒巨頭之一的雪花啤酒，正是非奧運營銷的踐行者。
5 結(jié)語
奧運會市場開發(fā)的基礎(chǔ)是奧運知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)作為一種壟斷性權(quán)利，一方面要加大保護力度，另一方面必須嚴格限制，防止知識產(chǎn)權(quán)濫用。盡管埋伏營銷對奧運會形成了威脅和損害，但并非所有的埋伏營銷均屬違法。如果絕對強調(diào)奧運贊助商的利益保護，將損害絕大多數(shù)的企業(yè)利用奧運商機開展公平競爭的權(quán)利。（注：有一個典型的例子是說美國一個偏遠小鎮(zhèn)上的酒吧老板為了促動店內(nèi)生意而懸掛并使用奧運會相關(guān)標志。對此，絕大多數(shù)美國學者都不認為構(gòu)成埋伏營銷。因此，一方面消費者不可能將其誤認為奧運贊助商，另一方面，該舉動的實際危害微乎其微。）
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關(guān)鍵詞：TRIPS協(xié)議中國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法歸責原則
TRIPS協(xié)議，即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在減少國際貿(mào)易扭曲與障礙，給予知識產(chǎn)權(quán)有效和適當?shù)谋Ｗo，同時確保實施知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序不會成為貿(mào)易障礙，并通過多邊程序解決與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)爭端。我國在加入WTO法律文件中承諾，“中國將在完全遵守WTO協(xié)定的基礎(chǔ)上，通過修改其現(xiàn)行的國內(nèi)法和制定新的法律，以有效的和統(tǒng)一的方式實施WTO協(xié)定”。為此，我國對國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法進行了大幅度的修改和完善，先后分別修改了《專利法》、《商標法》和《著作權(quán)法》，修改了《計算機軟件保護條例》，頒布了《專利法實施細則》、《商標法實施條例》、《著作權(quán)法實施條例》以及《集成電路布圖設(shè)計保護條例》。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為是侵權(quán)法律領(lǐng)域中最具時代特征的沖突形式，因而成為國內(nèi)法、乃至國際法規(guī)范所著重控制和規(guī)范的對象。隨著知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易關(guān)系的日益緊密，對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護也成為國際合作和協(xié)調(diào)的主要問題。中國加入WTO以后，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs)中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的規(guī)則，不可避免地對我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律制度產(chǎn)生直接的影響。
本文擬就TRIPs對我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律制度構(gòu)成影響的幾個方面進行一些粗淺的分析，并就TRIPs與我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法的某些沖突與協(xié)調(diào)提出自己的見解。
第
一、在侵權(quán)的歸責原則方面
在傳統(tǒng)民法上，民事侵權(quán)的歸責原則大體上有二大原則：一是主觀歸責原則，以行為人的主觀意志狀態(tài)作為確定責任歸屬的根據(jù)，即是以當事人主觀上的過錯作為構(gòu)成責任的必要條件，“有過錯始有責任，無過錯即無責任”，通稱為“過錯責任原則”；二是客觀歸責原則，以人的意志以外的某種客觀事實作為確定責任歸屬的根據(jù)，即將特定損害結(jié)果或致害原因作為構(gòu)成責任的充分條件，只要有特定損害結(jié)果或致害原因存在，即不得免除責任。此一原則亦稱“無過錯責任原則”或“嚴格責任原則”。對于一般侵權(quán)行為，現(xiàn)代各國普遍實行的是過錯責任的歸責原則；在一些受害人難以證明被告人有過失的情況下，如動物致?lián)p和建筑物致?lián)p，則采用“過錯推定”，即原告若能證明其所受到的損害是由被告所造成的，而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就推定被告負有過錯并應負民事責任，它是適用過錯責任原則的一種方法。無過錯責任原則肇端于近現(xiàn)代的工業(yè)事故，并逐步延伸至交通事故、環(huán)境污染、核反射以及產(chǎn)品責任等。但對于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，是適用過錯原則還是無過錯原則，理論上一直存在爭議，許多國家也作出了不同的規(guī)定和判例。在我國，也存在應該適用過錯責任還是無過錯責任原則的分歧。鄭成思先生在總結(jié)一些國家的立法和判例后認為，無過錯責任原則已為許多國家所確立，并極力主張放棄傳統(tǒng)的過錯責任原則，普遍適用無過錯責任原則。
TRIPs對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的規(guī)定中，并沒有關(guān)于歸責原則的概括性規(guī)定。它一方面在有的條文規(guī)定了有過錯才承擔責任，如：第45條第一款規(guī)定，“司法當局應有權(quán)責令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足夠的損害賠償，來補償由侵權(quán)者侵犯其知識產(chǎn)權(quán)所造成的損失，且侵權(quán)者知道或有充足理由知道他正在從事侵權(quán)活動。”第37條對集成電路布圖設(shè)計的“善意侵權(quán)”行為規(guī)定“不知道所銷售、進口或配送的物品中含有布圖設(shè)計因素時，不應視為侵權(quán)行為”。在第44條第一款中，對進口、購買或訂購侵權(quán)物品的情況也做了類似規(guī)定。另一方面，該協(xié)議第45條第二款又明確規(guī)定了無過錯承擔責任的情形，即：“司法當局也應有權(quán)責令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付全部費用，可包括合理的律師費。在適當?shù)臅r候，即使侵權(quán)人不知道、或無合理理由知道自己正在從事侵權(quán)活動，締約方也可以授權(quán)司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處。”
對于TRIPs協(xié)議上述規(guī)定的理解，筆者認為，應該從兩個方面來考慮：一方面，從現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展現(xiàn)狀來看，無過錯責任原則的適用范圍仍然是極其有限的，主要是涉及高度危險和產(chǎn)品責任等行為。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，一般也認為，適用過錯責任原則仍然有國內(nèi)法與國際法的依據(jù)。盡管如此，對于知識產(chǎn)權(quán)來說，其最重要的特點是“無形”，權(quán)利人往往只能在其主張權(quán)利的訴訟中，才能顯示出自己是權(quán)利人；權(quán)利人之外的使用人因不慎而侵權(quán)的可能性大大高于有形財產(chǎn)的使用人。而且，與這一特點相聯(lián)系，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，原告要證明被告有過錯往往很困難，而被告要證明自己無過錯又很容易。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，如果按照一般過錯責任原則來處理，顯然制裁不力，不足以激發(fā)人們創(chuàng)新或創(chuàng)作的積極性，對社會經(jīng)濟的發(fā)展是不利的；如全面適用無過錯原則，則打擊面過寬，容易造成權(quán)利人在市場上的壟斷，從而阻礙生產(chǎn)力的進步。另一方面，從TRIPs的現(xiàn)有規(guī)定的結(jié)構(gòu)來看，第45條第一款規(guī)定的是以侵權(quán)人主觀上“知道”或“應該知道”為條件，該規(guī)定放在該條款的首要地位，其指向應該是明顯的；第二款則規(guī)定在某些“適當?shù)臅r候”侵權(quán)人返還所得利潤或支付法定賠償費用，它不以主觀上是否知情為條件，其適用范圍是受到限制的。而且，從條款的法律性質(zhì)看，第一款是強制性條款，成員方應在國內(nèi)法中加以確認；第二款則是一個選擇性條款，成員方不采取這一規(guī)則，并不能認為違反了協(xié)定。因此，認為TRIPS協(xié)議確認的歸責原則是無過錯原則，依據(jù)是不足的。在筆者看來，結(jié)合侵權(quán)法的發(fā)展現(xiàn)狀、知識產(chǎn)權(quán)的自身特點以及Trips的上述規(guī)定，將TRIPs的歸責原則理解為“以適用過錯（推定）責任原則為主，特定條件下適用無過錯責任原則”，是較為合理的，也具有現(xiàn)實的意義。
我國的知識產(chǎn)權(quán)立法已經(jīng)根據(jù)TRIPs協(xié)議的上述要求進行了修改。1992年的《專利法》規(guī)定了善意使用原則，使用或銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品的，不視為侵權(quán)行為。修改后的《專利法》對此作出了限制，規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。”（第62條）新《商標法》也規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。”（第56條）可以看出，這些修改限制了免責事項范圍，在侵權(quán)的損害賠償方面，確立了根據(jù)主觀有無過錯而區(qū)別對待的原則，與TRIPs協(xié)議的要求保持了一致。
第
二、在“即發(fā)侵權(quán)”理論引入法律方面
“即發(fā)侵權(quán)”被認為是對傳統(tǒng)民事侵權(quán)行為理論的一種超越。“即發(fā)侵權(quán)”，英文稱為ImminentInfringement，是指在侵權(quán)活動開始之前，權(quán)利人有證據(jù)證明某行為很快就會構(gòu)成對自己知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，或該行為的正常延續(xù)必然構(gòu)成侵權(quán)行為，權(quán)利人可依法予以。這類可訴行為就是“即發(fā)侵權(quán)”。“即發(fā)侵權(quán)”的理論依據(jù)在于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性：一是，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利是“無形的”，它不能象有形財產(chǎn)的所有人那樣，通過占有來達到保護其財產(chǎn)的目的；二是，知識產(chǎn)權(quán)的客體具有“開發(fā)難而復制易”的特點，它較其它財產(chǎn)權(quán)更容易受侵害，一旦受到侵害，其損失也往往巨大。因此，當今許多國家的知識產(chǎn)權(quán)法均明文規(guī)定了“即發(fā)侵權(quán)”，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)制，不再僅局限于侵權(quán)行開始之時，而是擴展到侵權(quán)行為開始之前，即從事后救濟轉(zhuǎn)向事前防治，以更為有效地保護權(quán)利人的利益。
TRIPS協(xié)議第50條第一款規(guī)定，對即將發(fā)生的侵權(quán)行為，權(quán)利人有權(quán)提出申請，“司法當局有權(quán)采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)生。（2）制止侵權(quán)貨物流入市場，或經(jīng)海關(guān)檢查扣留制止其進口或出口。（3）保護侵權(quán)訴訟的證據(jù)，即訴訟保全。”根據(jù)這一規(guī)定，WTO的成員應授權(quán)司法當局采取及時有效的臨時措施，一是頒發(fā)臨時禁令，以制止即將發(fā)生的侵權(quán)行為；二是采取證據(jù)保全措施，對可能滅失或者以后難以獲得的證據(jù)可以采取緊急措施加以固定和保存。這種規(guī)定顯然是引入了“即發(fā)侵權(quán)”理論的結(jié)果。
我國知識產(chǎn)權(quán)法律中原來對“即發(fā)侵權(quán)”并無規(guī)定。原則上講，只要侵權(quán)未真正開始，權(quán)利人即無權(quán)訴訟。1992年的《專利法》要求對侵權(quán)的認定必須以已經(jīng)造成的實際損害為條件，強調(diào)對已構(gòu)成侵權(quán)行為的處罰，并未對“即發(fā)侵權(quán)”作出相關(guān)規(guī)定。對于專利侵權(quán)案件的臨時保護，主要依賴于民事訴訟法中的“訴訟保全”和“證據(jù)保全”兩種方式，但都不能在之前禁止侵權(quán)行為。我國立法機關(guān)已經(jīng)根據(jù)TRIPs協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，在法律的修改中及時地引入了“即發(fā)侵權(quán)”理論，增加了訴前的三種臨時措施，包括“訴前禁令”（也即“臨時禁令”）、“財產(chǎn)保全”和“證據(jù)保全”。其內(nèi)容是：權(quán)利人或者利害關(guān)系人“有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。”（《專利法》第61條、《商標法》第57、58條、《著作權(quán)法》第48條）“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，權(quán)利人可以在前向人民法院申請保全證據(jù)。”（《商標法》第58條、《著作權(quán)法》第50條）這樣，經(jīng)過修改后的知識產(chǎn)權(quán)法，全面引入了TRIPS協(xié)議中的“即發(fā)侵權(quán)”規(guī)定，突破了民事訴訟法的限制，擴大了對權(quán)利人的保護，完善了臨時保護措施，使得侵權(quán)行為能夠得到及時、有效地制止。
但是，立法仍有不足。上述修改僅就訴前臨時措施作了規(guī)定，而對于在訴訟中發(fā)生的當事人請求法院對侵權(quán)人的侵權(quán)行為頒發(fā)“禁止令”制度，卻未能作出相應規(guī)定，提供訴訟中的保護。而在實踐中，專利案件的審理時間往往較長，權(quán)利人在這段時間里仍面臨著持續(xù)的或不可挽回的侵害的威脅。
第
三、在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍方面
隨著科學技術(shù)的迅猛發(fā)展，由科學技術(shù)而產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)在國際經(jīng)濟、國際貿(mào)易中占有越來越重要的位置。知識產(chǎn)權(quán)的突出特點在于，它作為智慧財產(chǎn)，要想突破、創(chuàng)造它十分困難；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它卻十分容易。因此，對于這種無形財產(chǎn)的保護，便成為國內(nèi)法和國際法調(diào)整的重點。對于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍（也即知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的客體），存在著不同的見解，其中有代表性的是《建立世界知識產(chǎn)權(quán)公約》的規(guī)定。該公約第2條將知識產(chǎn)權(quán)定義為發(fā)明、發(fā)現(xiàn)、作品、商標、反不正當競爭等“一切”智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利。這種規(guī)定顯然屬于廣義的知識產(chǎn)權(quán)。但目前各國立法中，大多采用狹義的、或稱傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)，它包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)兩部分；其中，工業(yè)產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標權(quán)、禁止不正當競爭中的商業(yè)秘密權(quán)等，版權(quán)則包括作者權(quán)與傳播者權(quán)等。
TRIPS協(xié)議所說的知識產(chǎn)權(quán)，是特指與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)。從貿(mào)易的角度出發(fā)，TRIPS協(xié)議主要突出以下內(nèi)容：明確將計算機軟件作為文字作品予以保護；強調(diào)對馳名商標、地理標志的保護，尤其是酒類地理標志的保護；強調(diào)對幾乎所有的發(fā)明給予專利保護，統(tǒng)一專利的保護期為自申請之日起的20年。除此之外，還突出了對集成電路布圖設(shè)計和對商業(yè)秘密的保護。其中，對商業(yè)秘密的保護，是第一次納入國際公約的范圍。具體來講，TRIPs協(xié)議所涉及的知識產(chǎn)權(quán)范圍是：(1)版權(quán)與鄰接權(quán)；(2)商標權(quán)；(3)地理標志權(quán)；(4)產(chǎn)品外觀設(shè)計權(quán)；(5)專利權(quán)；(6)集成電路布圖設(shè)計權(quán)；(7)未披露的信息專有權(quán)。
加入WTO以后，我國立法對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護的范圍作了調(diào)整，使得我國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利體系更為完整，其主要的變化有：
第
一、完善了原有三部知識產(chǎn)權(quán)法律的權(quán)利體系。在專利法中，增加未經(jīng)專利權(quán)人的許可而進行“許諾銷售”的行為屬于侵權(quán)的規(guī)定（第11條）；在商標法中，增加了對馳名商標的保護，將對馳名商標的保護從己注冊的商標擴展到了未在中國注冊的商標（第13條），以及作出了馳名商標持有人申請撤銷惡意注冊商標的時間“不受五年期限的限制“的特別規(guī)定（第41條），以及增加了對地理標志的保護（第16條），明確規(guī)定地理標志可以作為證明商標或集體商標注冊（《商標法實施條例》第6條）；在著作權(quán)法方面，擴大了作品的范圍，增加了“雜技藝術(shù)作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更為重要的是，突出加強了對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的知識產(chǎn)權(quán)保護，增加規(guī)定了作品、表演和錄音錄像制品的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”（第10條）以及對“技術(shù)措施”和“權(quán)利管理信息”的保護規(guī)定（第47條第6、7項）等。
第
二、在新的《計算機軟件保護條例》中，將計算機軟件的保護延伸到“最終用戶”。所謂“最終用戶”，就是計算機軟件的實際使用者。最終用戶侵權(quán)，主要是指購買、使用、復制非法軟件，也包括將合法購買的正版軟件未經(jīng)授權(quán)擅自復制提供給他人使用的行為。這種規(guī)定突破了以往將計算機軟件盜版主要界定為非法復制的界線，其影響是深遠的。
第
三、新增加了對集成電路布圖設(shè)計的保護。過去我國對集成電路布圖設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)從法律上未予以保護。新頒布的《集成電路布圖設(shè)計保護條例》根據(jù)Trips的要求，對集成電路布圖設(shè)計提出了三個層次的保護要求：布圖設(shè)計本身、含有布圖設(shè)計的集成電路以及含有布圖設(shè)計集成電路的物品，包括設(shè)備儀器等。這意味著不僅非法使用他人的布圖設(shè)計來制造集成電路產(chǎn)品是侵權(quán)，利用侵權(quán)的集成電路組裝其他產(chǎn)品也是侵權(quán)行為。
值得注意的是，以上調(diào)整盡管反映了TRIPs協(xié)議的要求，但并非以TRIPs協(xié)議的七項權(quán)利簡單地取代我國原有的知識產(chǎn)權(quán)體系，它是我國積極履行國際義務以及在知識產(chǎn)權(quán)保護方面向國際標準進一步靠攏的體現(xiàn)。
但是，目前我國知識產(chǎn)權(quán)法中還存在需要完善的地方。例如，對于商業(yè)秘密權(quán)的保護，TRIPs只要求商業(yè)秘密具有“商業(yè)價值、是秘密的、權(quán)利人采取了保護措施”這三個條件；而我國的《反不正當競爭法》等法律則規(guī)定，商業(yè)秘密除了以上三個條件之外，還必須是“實用的”，這種保護顯然低于TRIPs的標準，需要予以研究和解決。
四、在侵權(quán)損害賠償制度方面
侵權(quán)責任是侵權(quán)行為的法律后果，它反映出法律對侵權(quán)行為的否定性評判。在民法上，各類侵權(quán)行為的責任形式，歸結(jié)起來，有停止侵權(quán)行為、損害賠償和消除影響等，其中的損害賠償具有重要的地位。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，由于“損害”在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要素中不占有核心地位，損害賠償在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任體系中的位置就不如一般的民事侵權(quán)。在實踐中，許多情況下侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的不法利益或被侵權(quán)人的實際損失往往難以計算，因而如何確定賠償范圍和賠償額便成為審判機關(guān)的一大難題。而如果侵權(quán)損害賠償?shù)膯栴}解決不好，又會在事實上不能真正有效地制裁和制止侵權(quán)活動。
TRIPs協(xié)議的執(zhí)法部分對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為損害賠償?shù)木唧w規(guī)定并不多，大量條款都集中在停止生產(chǎn)、停止侵權(quán)銷售活動、銷毀冒牌及盜版產(chǎn)品等方面。但是TRIPS協(xié)議中，多次提及法定賠償額問題。TRIPs執(zhí)法條款第45條規(guī)定，“成員方可以授權(quán)司法當局責令侵權(quán)人返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。”這種“二者并處”，實際上是一種懲罰性措施。為了表明懲罰性賠償是對故意侵權(quán)行為的懲罰，TRIPs還在第45條第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由認定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵權(quán)活動的較為嚴格的賠償標準，即“支付足以補償因他侵權(quán)而受到的損失”的賠償金，而且還要“支付有關(guān)費用，包括律師費在內(nèi)”。可見，TRIPs協(xié)議確立了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法定賠償制度。
我國原來的知識產(chǎn)權(quán)法中對損害賠償?shù)囊?guī)定是不完善的。舊《專利法》并未規(guī)定損害賠償，新修改的《專利法》吸納了法定賠償制度。該法明確規(guī)定了侵犯專利權(quán)的賠償額，即“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。”（第60條）新《商標法》和《著作權(quán)法》除了規(guī)定損害賠償額為“因侵權(quán)獲得的利益”或者“因侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”外，還明確規(guī)定，前述“因侵權(quán)所得利益”或“因被侵權(quán)所受損失”難以確定的，由法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，“判決給予50萬元以下的賠償”。（《商標法》第56條、《著作權(quán)法》第48條）。可以看出，以上規(guī)定充分反映了TRIPs法定賠償制度的要求，也使我國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律具有更大的可操作性。
結(jié)語
TRIPS協(xié)議的主要內(nèi)容集中在知識產(chǎn)權(quán)的國際保護上，而知識產(chǎn)權(quán)的有效保護，又必須依賴于國內(nèi)法對侵權(quán)法律的制定和實施。在入世之前以及入世之時，中國已經(jīng)廣泛地按照TRIPS協(xié)議的要求對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律進行了及時、大幅度的修改，同時加快了對新法律的立法，力求使中國的知識產(chǎn)權(quán)法律符合WTO的基本要求。在司法實踐方面，中國的法院在入世之前，在保護知識產(chǎn)權(quán)方面也已經(jīng)總體上適用了TRIPS協(xié)議的規(guī)定，中國法官通過司法實踐完善和豐富了知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)理論，高度重視過錯推定原則在確定侵權(quán)的民事責任中的運用，并在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審理中逐步形成了若干共識。可以毫不夸張地說，中國的知識產(chǎn)權(quán)法律在中國的整個法律體系中，是最為先進和最為接近國際水平的。
無庸諱言，中國入世后在知識產(chǎn)權(quán)的實施方面，如何切實而有效地保護本國和他國的知識產(chǎn)權(quán)，仍然是一個非常復雜的問題。它不僅涉及立法、行政和司法，還涉及全民族的知識產(chǎn)權(quán)意識，這方面還存在著一些不盡人意的地方。在中國加入世界貿(mào)易組織以后，世界貿(mào)易組織的一些成員，尤其是一些西方發(fā)達國家，可能會以中國沒有認真完全地執(zhí)行或?qū)嵤㏕RIPS協(xié)議為由，發(fā)起針對中國的世界貿(mào)易組織爭端解決程序，甚至以訴諸貿(mào)易制裁相威脅。對此，我們應該給與足夠的重視并及早研究對策。
但是，筆者認為，在按照TRIPS協(xié)議的基本原則和規(guī)定來進行立法和司法的時候，我們也要注意深入透徹地研究TRIPS協(xié)議的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定，務求使我國對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護既符合TRIPS協(xié)議的要求，又與我國目前的社會經(jīng)濟發(fā)展水平相適應。有學者在總結(jié)我國的知識產(chǎn)權(quán)立法和司法實踐經(jīng)驗時，尖銳地指出我國立法和司法中已經(jīng)存在對知識產(chǎn)權(quán)的過度保護以及保護水平持續(xù)攀高的問題。因此，在確定我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法的歸責原則、保護范圍以及損害賠償?shù)葐栴}時，仍然需要我們認真理解TRIPS協(xié)議對侵權(quán)界定的最低標準和其它相關(guān)規(guī)定，加強對國際、國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的關(guān)注和研究，避免在立法和司法中出現(xiàn)違背公平原則，過高保護知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象，以減少可能出現(xiàn)的對我國社會經(jīng)濟發(fā)展帶來的負面或消極的影響。
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11、鄭成思：“民法典（專家意見稿）知識產(chǎn)權(quán)篇第一章逐條論述”，載《環(huán)球法律評論》2002年秋季號
一、網(wǎng)售化妝品非賣品是否違反商標法
（一）商標權(quán)權(quán)利窮竭原則商標權(quán)權(quán)利窮竭原則指的是商標專用權(quán)人或經(jīng)其授權(quán)的人所制造的產(chǎn)品在被第一次投放到市場后，權(quán)利人即喪失了在一定地域范圍內(nèi)對它的進一步的控制權(quán)，凡是合法取得了該商品的人均可以對該商品進行自由處分。該原則又稱為權(quán)利用盡原則，在英美法系國家也被稱為首次銷售原則。此處的商品是被特定化了的物，而不是種類物。因此，此處的商標權(quán)指的是針對該特定產(chǎn)品的商標權(quán)。此處的市場指的是本國或者本地區(qū)的市場。如果該商品從未進入過該國或者該地區(qū)，則不能適用權(quán)利窮竭原則。一些國家和地區(qū)的商標法中明確規(guī)定了商標權(quán)權(quán)利窮竭原則。美國最早是在1873年最高法院審理的一起專利侵權(quán)案件f中最先提出權(quán)利窮竭原則，隨后在著作權(quán)、商標權(quán)領(lǐng)域予以適用。1971年歐盟法院（ECJ）依據(jù)《歐盟工作模式條約》g第34條和第36條的規(guī)定，在案例中創(chuàng)設(shè)了著作權(quán)領(lǐng)域的發(fā)行權(quán)權(quán)利用盡原則h。1974年該原則被擴展到了商標法領(lǐng)域，在1989年的《歐盟商標法協(xié)調(diào)指令》i第7（1）條與1994年的《歐盟商標法條例》j第13（1）條中予以了明確規(guī)定，進而確定了商標權(quán)的權(quán)利窮竭原則。“帶有商標的商品經(jīng)商標專用權(quán)人本人或者經(jīng)其同意被投放到歐盟市場之后，商標專用權(quán)人不再享有禁止他人在該商品上使用該商標的權(quán)利”k。該原則在歐盟的各個成員國商標法中予以實施。商標權(quán)權(quán)利窮竭原則的存在有其必要性和合理性。第一，當商品通過合法途徑進入到流通領(lǐng)域之后，商品所附商標的商標專用權(quán)人即失去了對該商品的物理意義的控制權(quán)。通過獲得許可、購買等合法方式取得該商品的銷售商或者消費者獲得了針對該有形產(chǎn)品的排除他人干涉的物權(quán)，包括占有、使用、收益與處分權(quán)能。因此，如果允許商標專用權(quán)人通過行使商標權(quán)來限制商品在市場上的流通，則會侵犯合法獲得商品的人的物權(quán)。所以說，“權(quán)利窮竭的本質(zhì)原因是，特定的產(chǎn)品經(jīng)商標權(quán)人或經(jīng)其同意以銷售、轉(zhuǎn)讓、交付等方式合法處分，產(chǎn)品的所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，商標已達到使商標權(quán)人通過商標制度獲取經(jīng)濟利益的目的。他不能再控制該批特權(quán)屬于別人的產(chǎn)品，不能再對商品的流向進行干涉”l。該原則的宗旨是在保護商品生產(chǎn)者的商標專用權(quán)的同時，兼顧銷售者和一般消費者的合法利益，促進商品流通，維護正常的市場交易秩序。第二，商標專用權(quán)指的是商標權(quán)人對其注冊商標在核定使用的商品或服務上進行專有使用的權(quán)利。該使用包括在其生產(chǎn)的商品上及商標的外包裝上貼附該商標，在對商品的交易文書、廣告宣傳、展覽及商業(yè)活動中使用該商標m。當使用了該商標的商標權(quán)人的特定商品被合法投放市場之后，即視為商標權(quán)人默示許可了持有該特定商品的人對該商品所負載的商標的使用權(quán)，從而使得商標所具有的識別功能、質(zhì)量保障功能和廣告宣傳功能在特定化的商品上予以延續(xù)，也就是說，此處的商標權(quán)必須與特定化的商品結(jié)合在一起，而不能一般化。所以，此時，商標權(quán)人享有的只是禁止他人未經(jīng)許可在其他商品上使用該商標及銷售帶有該商標的未授權(quán)商品的權(quán)利。雖然商標權(quán)人喪失了對其許可售出的帶有其商標的商品的控制權(quán)，但是，當該特定商品的狀況發(fā)生了非因商標權(quán)人的原因而產(chǎn)生的變化，從而會給商標權(quán)人的聲譽帶來不良影響的時候，商標權(quán)人則有權(quán)阻止該特定商品的再次銷售。這種情況被稱為是商標權(quán)窮竭原則的例外。《歐盟商標法條例》第13（1）條規(guī)定了這種例外：“商標所有人有正當理由對抗商品的進一步商業(yè)流通，尤其是商品狀況在投放市場后遭到改變或損壞時”，不適用商標權(quán)窮竭原則的規(guī)定。（二）商標權(quán)權(quán)利窮竭原則在網(wǎng)售化妝品非賣品情形下的應用根據(jù)商標權(quán)權(quán)利窮竭原則，化妝品生廠商或者經(jīng)其同意的人將帶有其商標的產(chǎn)品投放到歐盟市場之后，就不能憑借商標權(quán)來禁止該產(chǎn)品上的商標的使用。換句話說，一旦商標首次被合法使用于某化妝品后，商標所有人不能依據(jù)其商標專用權(quán)來阻止合法獲得該化妝品的人的轉(zhuǎn)售行為。商標法意義上的“使用”，不僅包括了在擬售的商品上使用商標，也包括了在商業(yè)活動中對商標的使用。所以，對于非賣品而言，其是不是一般意義上的“商品”，并非權(quán)利窮竭原則的要素。化妝品非賣品，作為有使用價值的產(chǎn)品，無論是否是待售品，都是有價值的。既然如此，非賣品的生產(chǎn)商在將非賣品隨同待售品發(fā)放給經(jīng)銷商或者銷售給消費者之時，就應該想到非賣品有可能會被經(jīng)銷商轉(zhuǎn)賣或者消費者以有償方式轉(zhuǎn)讓。歐盟法院認為，判斷享有商標專用權(quán)的生產(chǎn)商是否有權(quán)禁止這種轉(zhuǎn)賣或轉(zhuǎn)讓，從商標法的角度，核心的爭議焦點集中在如何判斷商標專用權(quán)人對非賣品投放市場的“同意”以及如何看待“投放市場”。這是啟動其對該非賣品上的商標“權(quán)利窮竭”原則的核心要素。商標權(quán)人的同意可分為明示的同意與默示的同意n。此處，顯然商標權(quán)人不會直接銷售化妝品非賣品或者通過合同等方式明示同意接受化妝品非賣品的人可以在市場上銷售非賣品。那么，非賣品被提供給經(jīng)銷商用于推廣該品牌或型號化妝品，或者作為贈品提供給購買了化妝品的消費者時，這種提供行為本身是否構(gòu)成“投放市場”或者商標權(quán)人默示同意被提供人將非賣品投放市場呢？就此問題，歐盟法院在裁決中指出，商標專用權(quán)人在其發(fā)放的產(chǎn)品上標注了“notforsale”，這些非賣品的發(fā)放是免費的，旨在促進其商品的銷售，那么，這種發(fā)放行為的目的并非是將非賣品打入市場o，因此，就不能認定這些產(chǎn)品是“被投入市場”的產(chǎn)品。所以，若商標專用權(quán)人在化妝品非賣品上明確標注了“notforsale”、“demostration”或“tester”或類似的表達，那么，就排除了商標權(quán)人對于將該非賣品投入市場的默示同意，除非有相反證據(jù)p。“歐盟法院的判決表明，僅僅在產(chǎn)品上注有非賣品標志就足以表明商標權(quán)人的意圖，這對于化妝品行業(yè)的商標權(quán)人來說是一個利好的裁決”q。雖然我國商標法未像德國、英國等國商標法一樣明確規(guī)定商標權(quán)權(quán)利窮竭原則，但是，通過分析商標權(quán)人生產(chǎn)非賣品的本質(zhì)目的，可以得出，在商標法意義上，商標權(quán)人并未將產(chǎn)品非賣品投入市場或同意將非賣品投入市場。既然如此，權(quán)利窮竭原則適用的客觀基礎(chǔ)就不存在了。因此，在銷售商品非賣品的情形下，商標權(quán)權(quán)利窮竭不適用。因此，也就是說，非賣品的銷售者不能主張商標權(quán)權(quán)利窮竭來對抗商標權(quán)人的商標專用權(quán)。那么，是不是說，商標權(quán)人可以主張非賣品的銷售者侵犯了其商標專用權(quán)呢？下面我們來分析商標侵權(quán)問題。（三）網(wǎng)售化妝品非賣品的商標權(quán)侵權(quán)分析商標具有識別功能、廣告宣傳功能和質(zhì)量保障功能，法律保護商標人專用權(quán)的根本目的是發(fā)揮商標區(qū)分商品來源的功能以及保護商標上所承載的商譽。所以，法律禁止他人對容易導致消費者混淆的商標的使用，因為這直接損害了商標所具有的前兩個功能，是一種對他人商標上所承載的商譽的利用。同時，法律還禁止其他會給注冊商標專用權(quán)造成損害的行為，這種損害包括對商標上所承載的商譽的侵害行為，這種行為直接侵害了商標所具有的質(zhì)量保障功能。盡管非賣品是商標專用權(quán)人生產(chǎn)并發(fā)放給經(jīng)銷商的，但是，基于以上分析，商標權(quán)人所同意的對其商標在非賣品上的使用指的是用于促銷、推廣、為消費者提供試用這類商業(yè)活動中的使用，而不是用于銷售的使用。所以，非賣品在市場上的銷售既非商標權(quán)人所為，也未經(jīng)過商標權(quán)人的同意。因此，經(jīng)銷商或銷售商將非賣品用于銷售構(gòu)成在貿(mào)易過程中未經(jīng)注冊商標專用權(quán)人許可在相同商品上使用與其注冊商標相同的商標，對于這種情形的商標使用行為，無論是在歐盟的商標條例中，還是在我國將于2014年5月實施的《商標法》中，均不以是否導致消費者混淆作為構(gòu)成侵權(quán)的要件。因此，化妝品非賣品的銷售行為是一種商標侵權(quán)行為。此外，如果化妝品非賣品的銷售對商標權(quán)人聲譽有不利影響的話，屬于我國商標法規(guī)定的商標權(quán)侵權(quán)行為中的“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的”這一兜底條款所述情形r。正如歐盟法院在迪奧案中指出的那樣，“若轉(zhuǎn)售對商品的品牌形象帶來嚴重的負面影響，尤其對于奢侈品而言，若損害了其聲望和形象，豪華氣息、高貴品質(zhì)以及誘惑力，商標權(quán)人有權(quán)禁止這種商標使用”s，比如在折扣商店銷售商標權(quán)人商品、銷售外包裝嚴重損壞的商品等情形。在銷售非賣品的場合，非賣品的質(zhì)量與正品一致，雖然多數(shù)為幾毫升的小包裝，但就含量與價格的比例而言，與正常的待售品無特別大的差別。非賣品的目標消費者主要為對化妝品市場有一定了解的女性，明知或者從非賣品上所寫的非賣品標識、銷售商的網(wǎng)站對商品的描述上應該知道其所購買的化妝品是品牌非賣品，而非正常的待售品，所以，其對通過網(wǎng)絡(luò)所購買的產(chǎn)品的質(zhì)量、容量、外包裝是有一定的心理預期的，一般情況下，除非有相反證據(jù)，網(wǎng)售化妝品非賣品并不會導致該化妝品的品牌價值在消費者心目中的貶損或者其他負面影響。在歐盟法院審理的歐萊雅集團訴ebay網(wǎng)站一案中，除了銷售非賣品問題，法院還討論了銷售外包裝被移除了的正品化妝品的問題。若根據(jù)具體個案，外包裝被移除會影響品牌形象和商標所具有的聲譽的話，或者外包裝的缺失導致產(chǎn)品來源信息的缺失，則商標權(quán)人有權(quán)禁止；若外包裝的缺失致使有關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)日期、保質(zhì)期、成分等必要信息消費者無從知曉，那么此時，不僅是一種商標權(quán)侵權(quán)，而且，還將違反歐盟化妝品指令t，涉嫌刑事犯罪。
二、網(wǎng)售化妝品非賣品是否違反合同法
非賣品來源于商標權(quán)人，由其提供給化妝品的經(jīng)銷商，然后再由他們分配或轉(zhuǎn)售給下游的銷售商，所以，商標權(quán)人與經(jīng)銷商之間成立的是針對品牌待售品的買賣合同關(guān)系。非賣品作為合同標的的附屬品，用于品牌與產(chǎn)品的促銷和推廣，所以，對非賣品的銷售所涉法律問題，除商標法外，必須還要從合同法的角度加以分析。（一）化妝品選擇性銷售制度與二次銷售諸多大牌化妝品生產(chǎn)商為了維持其價格體系和其在消費者心目中的品牌形象，都采用選擇性銷售體系（selectivedistributionsystem）u指定特約的銷售商。此處，將直接從商標權(quán)人處獲得商品的人稱為上游銷售商。從上游銷售商獲得商品后轉(zhuǎn)賣給消費者的人稱之為下游銷售商。在中國，圍繞選擇性銷售制度引發(fā)的品牌商與電商的糾葛已有發(fā)生，比如當當網(wǎng)天梭表事件v、施華洛世奇與京東商城的非授權(quán)之爭w。如果標的物本身是以在市場上銷售為目的的商品，在美國的判例中，那么若生產(chǎn)商在商品上標注不可轉(zhuǎn)售，就違反了首次銷售原則，因此這種標注無效x。商標專用權(quán)人無權(quán)禁止商品的合法持有人的轉(zhuǎn)售行為，因為商標權(quán)人已經(jīng)從第一次銷售中獲得了經(jīng)濟上的利益。同樣，在歐盟的案例中，商標專用權(quán)人不得在其與分銷商的合同中對商品的轉(zhuǎn)售進行限制以排除權(quán)利窮竭原則的適用y。所以，無論某品牌化妝品是否指定特約分銷商，商標專用權(quán)人不能禁止包括特約銷售商、各類網(wǎng)站等在內(nèi)的市場主體對其化妝品待售品的銷售或進一步轉(zhuǎn)售，前提是這些市場主體已依合法途徑獲得這些商品并且這種銷售行為沒有給商品的品牌形象帶來負面影響。所以，如果網(wǎng)站是一家下游銷售商，只要是從上游分銷商處合法地獲得了商品，那么，在一般情況下，網(wǎng)售化妝品待售品是合法的。（二）化妝品非賣品的禁止轉(zhuǎn)售約定的效力化妝品非賣品屬于贈品，所以，化妝品非賣品的生產(chǎn)商與取得化妝品使用裝的銷售商之間，基于化妝品銷售之一買賣合同的關(guān)于非賣品的從合同屬于贈與合同的關(guān)系。若是贈與合同關(guān)系，那么，銷售商作為受贈人，享有對于贈品的所有權(quán)，自然是可以將贈品進行出售的。問題是，如果在合同中，作為供貨商的商標權(quán)人對贈品的處分加以限制，比如對贈品發(fā)放對象的限制、要求不得出售贈品的限制，那么這種限制是否有效？此處的贈與是附義務的贈與，受贈人負有一項不得出售的不作為義務。所以，在此情況下，根據(jù)合同法的規(guī)定，一方面，贈與人可以主張受贈人違約；另一方面，受贈人不履行贈與合同約定的義務，贈與人可以撤銷贈與。此處，銷售贈品的人需要向直接提供贈品給他的人承擔違約責任。在網(wǎng)站不是上游銷售商的場合下，網(wǎng)站要承擔的是對上游銷售商的違約責任，而非對商標權(quán)人的違約責任。然后，基于網(wǎng)售非賣品的大規(guī)模和普遍性，允許我們大膽地猜測，非賣品貨源的提供者——上游銷售商明知并放任網(wǎng)站對非賣品的銷售，這種行為一定程度上講會減少化妝品待售品的銷售數(shù)量，根本上損害的是商標權(quán)人的利益。但是，除非商標權(quán)人能夠舉證證明上游銷售商有償轉(zhuǎn)讓非賣品或者與網(wǎng)站合作銷售非賣品，否則商標權(quán)人無法基于贈與法律關(guān)系對上游銷售商和網(wǎng)站主張賠償責任。然而，合同上有一項義務叫做附隨義務，附隨義務是指法律無明文規(guī)定，當事人亦無明確約定，為保護對方利益和穩(wěn)定交易秩序，當事人依誠實信用原則所應負擔的義務。z法律上的義務包括作為義務和不作為義務。銷售商依誠實信用原則，應負擔的義務應包括按照非賣品本身的用途來發(fā)放非賣品，即用于品牌推廣和代售品促銷，用于消費者試用，而不應用于銷售。這可視為是銷售商基于其與商標權(quán)人就代售品的買賣關(guān)系而應履行的附隨義務。所以，上游銷售商應負有一定程度的監(jiān)督下游銷售商不得有償處分非賣品的義務。（三）商標權(quán)人的所有權(quán)保留條款的效力有的生產(chǎn)商在其與分銷商簽訂格式合同中規(guī)定或者在非賣品上標注，公司保留對這些非賣品的所有權(quán)。@7如果非賣品的所有權(quán)仍然屬于商標權(quán)人，商標權(quán)人就可以基于所有權(quán)禁止分銷商銷售非賣品，經(jīng)銷商對于非賣品的銷售則是一種無權(quán)處分行為，這正如一個小偷在某化妝品生產(chǎn)者的倉庫中盜竊了一批化妝品，然后拿到市場上銷售，小偷侵犯的是生產(chǎn)者的財產(chǎn)權(quán)。但問題是，經(jīng)銷商所占有的非賣品，不是通過非法途徑獲得，而是商標權(quán)人自愿提供給他的，那么，商標權(quán)人的所有權(quán)保留條款是否有效？與化妝品類似，一些唱片公司會提供給音像制品銷售商、廣播電臺、音樂評論家等免費CD樣本（promo），通常會標注“該樣本僅用于唱片的推廣和促銷”，“禁止銷售”，“所有權(quán)歸唱片公司所有”，“接受該樣本就意味著接受了樣本上所聲明的條款”等字樣。美國法院在UMG唱片公司訴Augusto案中，Augusto通過一些渠道獲得了一些樣本，在ebay網(wǎng)上銷售。UMG作為著作權(quán)人訴Augusto侵犯了其發(fā)行權(quán)，UMG稱：“樣本上寫著‘樣本的所有權(quán)依然屬于唱片發(fā)行者所有，發(fā)行者可要求返還’。這種所有權(quán)保留的文字說明以及樣本的發(fā)放情形決定了唱片公司給予接收者的是樣本的許可使用權(quán)，而不是所有權(quán)，因此，被告不能主張發(fā)行權(quán)權(quán)利窮竭”。但法院判定，UMG樣本向接收者的發(fā)放是以一種不需要接收者接受樣本上的文字聲明的方式，因此，我們不需要去分析和考慮聲明中的權(quán)利保留條款。所以，UMG唱片公司已經(jīng)將樣本的所有權(quán)轉(zhuǎn)移了，應被視為禮品。所有權(quán)保留條款在法院看來無效。唱片公司未經(jīng)接收者同意而直接寄發(fā)樣本給對方，這在雙方之間并不成立贈與法律關(guān)系，因為贈與本身是雙方法律行為。所以，在此情況下，視為唱片公司單方放棄了對于樣本的所有權(quán)，那么，所有權(quán)保留條款是沒有任何意義的。然而，與該情形不同的是，化妝品非賣品的第一手接收者是基于其與化妝品生產(chǎn)商之間的待售品買賣合同而獲得了非賣品。非賣品的提供商有權(quán)保留其對非賣品的所有權(quán)，相當于上游銷售商受商標權(quán)人的委托，向下游銷售商贈與非賣品，所以，該所有權(quán)保留條款是有效的，待售品買賣合同是主合同，而依附于生產(chǎn)商與上游銷售商之間的買賣合同的非賣品條款則屬于委托合同。依據(jù)委托合同的規(guī)則，受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。那么，依據(jù)行業(yè)慣例和誠實信用原則，上游銷售商對于非賣品的免費發(fā)放對象應當是會將非賣品用于待售品的推廣與促銷的下游銷售商，而不是將非賣品用于銷售的人，除非上游銷售商沒有理由知道發(fā)放對象對非賣品的銷售行為。那么，也就是說，如果上游銷售商明知或應當知道下游銷售商銷售非賣品，但仍然向其提供非賣品的話，應視為上游銷售商違反了其與商標權(quán)人之間的基于非賣品的委托合同條款。然而，商標權(quán)人與上游銷售商之間就非賣品所有權(quán)保留的約定以及雙方之間的委托關(guān)系的效力并不及于第三人。也就是說，不延及于從上游銷售商處通過對待售品的買賣合同而附帶免費獲得了非賣品的下游銷售商，所以，商標權(quán)人無法向下游銷售商主張權(quán)利。除非上游銷售商與下游銷售商惡意串通，那么，他們之間的買賣合同中的非賣品條款因損害商標權(quán)人利益而無效，商標權(quán)人可要求非賣品返還以及損害賠償。如果上游銷售商以有價的方式將所有權(quán)屬于商標權(quán)人的非賣品提供給下游銷售商，那么，上游銷售商的銷售行為是無權(quán)處分行為。“所謂無權(quán)處分是指無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，并與相對人訂立轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的合同。無權(quán)處分行為違反了法律關(guān)于禁止處分的規(guī)定，并可能會損害真正權(quán)利人的利益”。根據(jù)物權(quán)法上關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，除非受讓人受讓該非賣品是善意的、以合理的價格轉(zhuǎn)讓、且已經(jīng)交付給受讓人，否則所有權(quán)人有權(quán)追回。“無權(quán)處分是善意取得的前提，而善意取得則主要適用于無權(quán)處分行為”。顯然，在本文所述情形下，專業(yè)從事化妝品銷售的下游銷售商明知化妝品非賣品本應用于商品的推廣和促銷，是作為消費者的贈品或者讓消費者試用，但仍從上游銷售商購買非賣品用于銷售盈利，所以，下游銷售商不能主張對非賣品的善意取得，商標權(quán)人有權(quán)追回。
三、結(jié)論
綜合上述分析，非賣品并非是被商標權(quán)人投放到市場上或經(jīng)其同意被投放到市場上的，所以，非賣品的銷售商不能主張商標權(quán)權(quán)利窮竭原則。非賣品在市場上的銷售既非商標權(quán)人所為，也未經(jīng)過商標權(quán)人的同意，因此，經(jīng)銷商或銷售商將非賣品用于銷售構(gòu)成在貿(mào)易過程中在相同商品上未經(jīng)注冊商標專用權(quán)人許可使用與其注冊商標相同的標記，構(gòu)成商標專用權(quán)侵權(quán)。此外，若銷售化妝品非賣品會導致該化妝品的品牌價值在消費者心目中的貶損或者其他負面影響的話，也將構(gòu)成商標專用權(quán)侵權(quán)。從合同法的角度，第一，在商標權(quán)人要求其提供給上游銷售商的非賣品不得用于銷售的情況下，商標權(quán)人與上游銷售商之間成立附隨義務的贈與關(guān)系。若上游銷售商銷售非賣品，則構(gòu)成違約。另外，依據(jù)合同法上的附隨義務，上游銷售商應負有一定程度的監(jiān)督下游銷售商不得有償處分非賣品的義務。第二，在商標權(quán)人保留其對非賣品所有權(quán)的情形下，上游銷售商受商標權(quán)人的委托，向下游銷售商贈與非賣品。如果上游銷售商知道或應知下游銷售商銷售非賣品，仍然向其發(fā)放本應用于試用與宣傳推廣用途的非賣品，那么，上游銷售商的行為構(gòu)成受托人的違約，當上游銷售商與下游銷售商惡意串通銷售非賣品時，商標權(quán)人可要求非賣品返還以及損害賠償。如果上游銷售商以有償?shù)姆绞綄⑺袡?quán)屬于商標權(quán)人的非賣品提供給下游銷售商，那么，上游銷售商的行為是無權(quán)處分行為，商標權(quán)人有權(quán)從下游銷售商追回非賣品。對于化妝品生產(chǎn)商而言，當發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站經(jīng)營者銷售其品牌試用裝時，從商標法上尋求救濟會比從合同法上尋求救濟更加容易和順暢。原因在于，網(wǎng)站經(jīng)營者通常并不直接與化妝品生產(chǎn)商構(gòu)成合同關(guān)系，而是與品牌商指定的上游銷售商簽訂合同。即使在上述化妝品生產(chǎn)商可以從網(wǎng)站追回非賣品的情形下，生產(chǎn)商需要承擔舉證責任來證明網(wǎng)站與上游銷售商之間存在惡意串通或者舉證證明上游銷售商與網(wǎng)站之間存在針對非賣品的銷售關(guān)系。然而，如果從商標權(quán)侵權(quán)的角度看，網(wǎng)站屬于銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，不管其是否具有主觀過錯，均構(gòu)成侵犯商標專用權(quán)，化妝品生產(chǎn)商的舉證責任較輕。此外，值得一提的是，對于消費者而言，如果銷售商所售化妝品缺少必要信息，比如產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書等，或者因產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵給消費者造成人身傷害，消費者可以依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《侵權(quán)責任法》、《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》等尋求權(quán)益保護。在網(wǎng)售化妝品非賣品價格畸低的情況下，作為其他化妝品的銷售商，還可以依據(jù)《反不正當競爭法》第11條“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”這一規(guī)定主張不正當競爭。工商行政管理部門應依據(jù)《化妝品標識管理規(guī)定》等對于銷售非賣品行為進行查處。“單獨包裝或同其他產(chǎn)品組合包裝后免費供消費者使用的化妝品，應當符合《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》等相關(guān)法律法規(guī)和標準的規(guī)定。”網(wǎng)售化妝品非賣品僅僅是市場上存在的銷售產(chǎn)品非賣品的一種情形，存在于電腦類產(chǎn)品、日用品等領(lǐng)域。“對于有的讀者來說，非賣品是否能被轉(zhuǎn)售也許是一個很邊際的問題，但是，這種情形存在的數(shù)量意味著這是一個大的商機，在歐盟內(nèi)部已經(jīng)開始讓成員國法院頭疼了”。本文有關(guān)網(wǎng)售化妝品非賣品的民事違法性的分析將對界定同類行為的性質(zhì)有一定的參考意義。
作者：陶乾 單位：首都經(jīng)濟貿(mào)易大學國際經(jīng)濟管理學院講師
