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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動合同試用期規定，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2014）02-087-03
勞動合同中的試用期是勞動者與用人單位之間加深了解、建立互信的橋梁，是勞動合同步入正軌的序曲，是勞動合同順利履行的探照燈，正是因為試用期如此重要，我們才必須明確勞動合同試用期的若干問題，從而在實踐中更好地適用試用期，讓試用期在法律的規制之下發揮更大的作用。下面，我將從以下幾個方面對試用期進行簡要的分析和思考：
一、勞動合同試用期的概念及特征
（一）概念
勞動合同試用期，是勞動關系當事人雙方建立勞動關系時，依照法律規定，在平等自愿、協商一致的基礎上訂立勞動合同的同時，在勞動合同期限之內特別約定的一個供當事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無嚴格限制的期間。①，所謂“試用期”的“試”是雙方面的，它是用人單位和勞動者之間相互考察和雙向選擇的過程。
（二）特征
1.試用期必須是雙方當事人自愿訂立的，是雙方當事人意思自治的結果。它是勞動合同的可備條款，并不是所有的勞動合同都要約定試用期。
2.試用期包含于勞動合同之內，并不是獨立于勞動合同之外的，而且我國勞動合同法明確規定，僅規定試用期的勞動合同，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
3.勞動合同具有限制性。雖說用人單位與勞動者可以自由訂立勞動合同，但是我國法律對勞動合同還是做出很多限制性規定。如：《勞動合同法》第十九條規定了勞動合同的期限，第二十條規定了試用期對的工資，第二十一條規定了試用期內解除勞動合同的情形。
4.試用期的適用對象具有特定性，試用期只對用人單位新錄用勞動者適用，對于在職的老員工是不能適用的，這一特點是試用期適用對象特定的具體體現，也是試用期與其他相關期限的主要區別。②這些規定都從不同的側面對勞動合同的試用期進行了規制，使試用期得以在法律許可的的范圍內正常適用。
二、我國現行法律對試用期的相關規定
（一）對勞動合同試用期期限的規定
我國《勞動法》第二十一條規定，勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。而《勞動合同法》第十九條的規定更加具體，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
（二）試用期內工資的規定
《勞動合同法》第二十條對試用期做了這樣的規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。在具體應用中，對于“百分之八十”所針對的對象存在很大的爭議。《勞動合同法實施條例》第十五條針對《勞動合同法》第二十條含混不清的措辭進行了具體準確的說明，明確規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位工資的80%或者不低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。這一規定，使勞動者在試用期期間的工資有了更加具體量化的標準，為勞動者維權提供了更加精確具體的法律保障。
（三）試用期內解除勞動合同的規定
《勞動合同法》規定勞動者在試用期內提前30天通知用人單位，可以解除勞動合同，用人單位在滿足《勞動合同法》第三十九條即時解除條件和四十條一二款用人單位無過失性辭退的條件時，可以與勞動者在試用期內解除勞動合同，但應與勞動者說明理由。由此可以看出，試用期內勞動者和用人單位的權利義務不同。法律關于試用期內權利義務的規定，更多表現為勞動者在試用期以權力為主，用人單位以義務為主。如果用人單位在試用期內有違反勞動法和勞動合同的約定，勞動這不僅可以隨時解除勞動合同，而且有權要求用人單位賠償損失，并支付經濟補償金。③
三、我國試用期制度存在的弊端
與以往的法律法規相比，《勞動合同法》對于試用期的規定已經比較具體、明確，對于規制勞動者和用人單位的權利，解決實踐中的勞動爭議糾紛發揮了不可磨滅的作用，但其仍然存在很多缺陷，在司法實踐中難以忽略。
（一）規定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”不合理
不可否認，這一條款的規定，避免了用人單位濫用試用期，與用人單位多次約定試用期，侵害勞動者合法權益的現象。勞動者在試用期期間的工資在通常情況下是低于其正常工作后的工資的，用人單位與勞動者反復約定試用期，可能使勞動者所得的工資過少，使用人單位從中獲利。但是此款規定也忽略了這樣一個事實：當勞動者較長時間離職后又回到其原來工作的工作崗位，而原工作崗位已經發生了相當大的變化，超出勞動者適應范圍的情形。此時規定用人單位與勞動者不能再次約定試用期，對于用人單位和勞動者來講都很不利。
（二）我國試用期規定的期限過長
雖然是按照勞動合同的期限來確定試用期，但是最長6個月的期限過長，與我國《勞動合同法》保護勞動者權利的立法宗旨不符。俄羅斯的勞動合同試用期為3個月，特殊情況在征得工會同意后最長可以延長到6個月；越南的試用期一般為3 0天，具有高度專業化的技術工作試用期不得超過60天；法國的試用期一般為2周，最長不超過1個月。與上述規定相比，我國的勞動合同試用期期限就顯得太過冗長④。這樣的規定會喪失試用期的靈活性，不利于用人單位和勞動者在適當的時間內作出較好的雙向選擇。
（三）對于試用期適用主體的規定單調、僵化
我國法律缺乏對特定群體的法律保護，凡是初次就業的勞動者，都可以與用人單位約定試用期，沒有規定不適用試用期的人群，而國際社會通行的勞動法則對此一般都有限制。
（四）用人單位解除勞動合同隨意
用人單位動輒以勞動者不符合錄用條件為由，隨意與勞動者解除勞動合同。我國法律和相關的司法解釋并沒有對“錄用條件”加以明確的解釋，因此用人單位在這方面常常趁機鉆空子，以自己的意志隨意解釋“錄用條件”，而且沒有按照法律的的規定，對勞動者不符合錄用條件的情形加以證明。在這種情況下，用人單位一般不會向勞動者支付賠償金，勞動者與用人單位的勞動關系就會處于更加不穩定的狀態，使得在勞動關系中本就弱勢的勞動者一方處于更加被動無助的地位。
四、完善我國勞動合同試用期的立法建議
（一）對勞動合同試用期約定的次數作出修改
原則上，勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期，但勞動者由于自身原因離職五年以上再次回到原工作崗位的，或者勞動者調動到與原工作崗位存在較大差異的崗位時，可以在工會的主持下，用人單位與勞動者協商再次約定一次試用期。不論勞動合同的期限多長，第二次試用期不得超過1個月。
（二）重新確定勞動合同的期限
從國外立法的經驗來看，試用期的約定不宜過長，既要對試用期加以嚴格的限制，同時也要給企業較大的靈活度。所以，勞動合同期限在3個月以上1年以下的，可以不約定試用期，約定試用期的，不得超過兩周；勞動合同期限在1年以上不足三年的，試用期不得超過一個月；三年以上固定期限勞動合同或無固定期限勞動合同，試用期不得超過3個月。已完成一定工作任務為期限的勞動合同，如果任務完成期限在三年以上，經用人單位和勞動者協商，可以約定試用期，但是期限不得超過兩個月。勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。對于勞動合同期限處于臨界狀態的情形，我認為應當充分發揮工會在維護勞動者合法權益和協調勞動者與用人單位之間關系的作用，工會、勞動者、用人單位要進行協商，確定是否約定試用期以及約定多長時間的試用期。
（三）對試用期的適用主體作出限制
我國在試用期的適用主體方面，確實規定比較簡陋，因此我們可以借鑒世界上其他國家的立法經驗，并結合我國現階段的具體國情，對試用期的適用主體加以限制，從而完善我國的相關立法。筆者認為，對于初次就業、再就業變更工作崗位、離職五年以上再次回到工作崗位的勞動者，可以約定試用期，但是以下幾種人除外：1.孕婦或者正在哺乳不滿一周歲嬰兒的婦女；2.已滿16周歲不滿18周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源的人；3.退役軍人；4.以工代賑者；5.因自然災害或者國家政策而移民的人。上述這幾種人，他們或是生理或身體上十分脆弱，需要關照，或是出于生計所迫，不得不參加工作來獲取收入養活自己和家人，因此出于人道主義和理性關懷，我們在立法上需要給他們更多的照顧。我國法律也重視對女職工和未成年人的保護，而試用期這方面是對他們權益保護的欠缺之處，因此規定第1，2兩種人免用試用期，確實具有現實的必要性。而3，4，5幾種人或是為國家做出犧牲，或是生活困難，國家在立法上適用試用期這方敏對他們給予照顧也是合情合理。同時，上述幾種人由于其自身的特性，往往迫于生計參加工作，因此在工作中也會更加努力，具有較高的生產積極性，所以免除他們的試用期也具有現實的可行性。法律規定他們不適用試用期，可以更好地保護他們，增加他們工作的穩定性。
（四）嚴格限定用人單位在試用期內解除勞動合同的條件
錄用條件是用人單位在招聘勞動者時對勞動者的資格、教育背景、工作經歷等提出的要求和標準⑤。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條規定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。由此可以看出，用人單位以勞動者不符合錄用條件為由而與勞動者解除勞動合同時，相關的舉證責任應由用人單位承擔。對用人單位而言，解雇試用期勞動者是其在試用期約定中保留的特權，但在解雇權行使的時候，證明試用期員工不符合錄用條件則又轉化為其對應的義務⑥。除此之外，還應該做到以下幾點：
1.法律應明確規定，在簽訂勞動合同、約定試用期之前，就應該把該用人單位的錄用條件確定，并明文記錄在勞動合同中，即錄用條件應成為約定試用期的勞動合同的一個必備條款，以便將來試用期結束后，用人單位解除勞動合同取證方便，也利于勞動者在認為用人單位解除勞動合同不合理時依法維權。
2.立法應該明確規定，用人單位要建立相應的考評機制。包括考評時間間隔，用人單位的考評人員組成，考評計分方法，試用期期間獎懲記錄等都應該明確約定在勞動合同中。
3.立法應該賦予用人單位對勞動者進行調查的權利，在不侵犯勞動者隱私的前提下，用人單位可以對勞動者關于合同中寫明的錄用條件（例如：學歷、工作經驗等）進行調查，以便確定勞動者是否是以欺詐的方式訂立的勞動合同。但同時用人單位也不得干涉勞動者的隱私，對于合同中未列明的錄用條件，不得進行調查。用人單位的行為對勞動者的隱私和正常工作生活造成侵害的，勞動者可以依法向人民法院提訟。
（五）增加用人單位在試用期內解除勞動合同的賠償金
對于用人單位在試用期內解除勞動合同的情形，如果用人單位濫用解雇權，借試用期的有利時機惡意與勞動者解除勞動合同，從中謀取利益，損害勞動者的合法權益，則應該以滿月的正常工資為標準，就約定的試用期的剩余期限，向勞動者支付賠償金。
長期以來，就業壓力日趨加大，用人單位和勞動者之間的矛盾也日漸沖突，試用期是建立和諧勞動關系，穩定社會秩序的一個有利武器。盡管現階段我國在試用期方面的立法還不時盡善盡美，但是我們相信，隨著社會經濟的發展，勞動立法工作也會與時俱進，不斷發展。畢竟試用期在具體應用中是具有可控性的，越來越多的專家學者對此也做了各種研究和探討，因此我們相信，試用期在緩和勞動關系，改善就業局面方面，一定會發揮越來越多大的作用。
注釋：
①郭文龍.勞動合同試用期研究[J].政治與法律，2002（2）.
②侯煒.勞動合同試用期法律制度研究[J].法制與社會，2012（7上）.
③姜穎.勞動合同法論[M].法律出版社，2006：123.
④方紅舟.試論勞動合同的試用期[J].安徽農業大學學報，2011（3）.
⑤廖名宗，翟玉娟，向明華.中華人民共和國勞動合同法精解[M].法律出版社，2007：48.
⑥李國慶.論勞動合同的試用期[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2009（3）.
參考文獻：
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《勞動合同法》第19條第1款規定，試用期限依然與勞動合同期限相掛鉤，與現行規定相比，有的規定從寬了，也有的規定從嚴了。比如：現行規定，雙方當事人訂立一年期限的勞動合同只能約一個月的試用期，而《勞動合同法》規定，可以約兩個月的試用期；現行規定，雙方當事人若約定6個月的試用期，只要訂立兩年期限的勞動合同即可，而《勞動合同法》規定，必須訂立三年期限的勞動合同。該法第19條第2款是全新的規定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。例如：用人單位與勞動者訂立一個兩年期限的勞動合同，約定了一次試用期，合同期滿時勞動者提出終止合同。過了三年，勞動者又到該用人單位應聘，并被錄取，雙方又簽訂第二個勞動合同，這份合同中就不能在約定試用期了。該法第19條第3款也是新規定，規定以完成一定工作任務為期限的合同或者合同期限不滿3個月的，不能約定試用期。第4款的新規定是：“勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限”，這一規定將會有效地制止目前一些用人單位對新招勞動者只簽訂“試用合同”的做法。
《勞動合同法》對試用期的規定：
第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
隨著《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》等法律法規的實施,勞動者的維權意識顯著增強,這就要求企業必須進一步規范用工管理,與新法相適應。本文從員工試用期管理角度出發,分析在員工試用期管理中存在的常見誤區,以期對企業HR規范員工試用期管理工作有所幫助。
誤區一:僅口頭約定試用期,試用期滿后再訂立書面勞動合同
自用工之日起,企業和新員工即建立勞動關系。如果企業和新員工口頭約定試用期,但是不訂立書面合同,則雙方屬于事實勞動關系;如事實勞動關系超過一個月,則企業需向新員工支付未訂立書面合同的雙倍工資。由于雙方建立事實勞動關系,員工可隨時終止勞動關系;而企業要終止事實勞動關系,則需提前三十天通知員工,且需要支付經濟補償金。
誤區二:先訂立試用期合同,試用期滿后再訂立正式勞動合同
企業和新員工訂立試用期合同,該合同僅約定試用期,試用期不成立。該試用期合同實質上就是一份沒有設定試用期的短期勞動合同。這樣一份合同根本無法產生試用期的法律效果,如果企業以員工試用期內不符合錄用條件解除員工勞動合同,則屬于違法解除合同行為。由于該合同是一份固定期限勞動合同,從簽訂合同的次數來看,這算一次簽訂合同行為,如果試用期合同期滿后再訂立正式勞動合同,則屬于連續訂立二次固定期限合同,再續簽合同就應當訂立無固定期限勞動合同了(員工同意訂立固定期限勞動合同除外)。
誤區三:試用期滿后,再延長一定期限的試用期
企業和新員工約定了試用期,企業覺得試用期太短,對員工不夠了解,往往會作出試用期滿后,再延長一定期限試用期的決定。該決定是違法的,法律明確規定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。實踐中,由于法律規定的試用期比較短,企業第一次和員工約定的試用期大都是法律規定允許設定期限的上限,如果再延長一定期限的試用期,屬于違法設定試用期。企業違法設定試用期,需向員工支付違法設定試用期的賠償金。
誤區四:一年的勞動合同期限,最多只能設定一個月的試用期
這是一個很低級的錯誤,但部分企業HR卻仍沉浸在錯誤的理解中。法律規定,勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月。“一年以上”包含一年,也就是說訂立為期一年的勞動合同,可以設定二個月的試用期。實踐中,經常看到一些“勞動合同期限為一年零一天,試用期為二個月”這樣啼笑皆非的條款。
誤區五:試用期內,企業可以無理由解除員工勞動合同
在試用期內,員工無需任何理由,提前三天通知企業就可以解除勞動合同。實踐中部分企業也認為,企業同樣可以無需任何理由解除員工勞動合同,這個認識是錯誤的。只有員工在試用期內不符合錄用條件,或存在勞動合同法第四十條第一項、第二項規定的情形下,企業才可以解除勞動合同。企業在試用期內解除勞動合同的,應當向員工說明理由,不得無理由任意解除其勞動合同。
[關鍵詞]勞動合同法必要性試用期
一、《勞動合同法》的必要性分析
當今社會,競爭激烈是一個鮮明的特點。招聘會上人山人海、高學歷失業現象頻頻。現如今,人才及勞動力資源的供應量已經遠遠超過了用人單位所能提供的就業崗位,勞動力資源的嚴重過剩,使得用人單位又大量的選擇余地,競爭招聘比例奇高。在這種嚴重失衡的就業環境中,勞動者根本沒有資本去跟用人單位平等協商,只能聽從用人單位的招聘條件而有苦說不出,否則就只有落得個下崗待業的境地。
導致這一問題的原因在于,其一,由于近年來國家重視教育建設,使得教育的發展速度已超過了國家經濟與工業建設的速度,就業崗位的緩慢提升滿足不了人才的大量輸出。其二,高科技的廣泛應用使得用人單位在人才招聘上從簡從精。最后,大量的農村低學歷人員、務工人員涌入城市,從一定程度上更是加劇了就業競爭的激烈程度。諸因素共同導致了人才及勞動力的數量膨脹和過剩,價值貶低,形成一種用人單位主導的就業市場形勢。用人單位以一種居高臨下的姿態來與勞動者協商,原有的平等協商畸形化,勞動者一方的權利無從談起,為了生存只能委曲求全。
當前用人單位和勞動者的地位嚴重不平等,勞動者一方處于嚴重的劣勢而成為弱勢群體。《勞動合同法》的推出正是針對這個社會問題,希望借此能平衡雙方的地位,讓平等自愿、協商一致成為可能,限制用人單位過分侵犯勞動者的合法權利。《勞動合同法》著重保護勞動者的合法利益,給予其更多的法律保護規范,在這一方面,我國的“傾斜保護”原則彌補了平等原則的不足,并通過矯正勞動關系事實上的不平等從而實現法律的公平價值,在立法層面上對法律的雙方利益保護驚醒重點,將勞動者的弱勢利益加重保護,可以從一定程度上規范用人單位,維護事實平等和法制統一。
二、關于《勞動合同法》的試用期的幾點見解
《勞動合同法》對試用期進行了明確規定。主要規定有,同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期;試用
期中,除勞動者不符合錄用條件、嚴重違紀、醫療期滿或不能勝任工作外,用人單位不得解除勞動合同;同時,《勞動合同法》規定,試用期最長不得超過6個月。
1. 試用期的成立
用人單位與勞動者之間需先簽合同再進行試用,試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。《勞動合同法》明確規定,該法律實施后,超過規定時間簽訂勞動合同的用人單位需要承擔賠償責任。
實踐中很多用人單位均口頭或以其他形式與勞動者約定三個月或六個月試用期,但不簽訂書面勞動合同。試用期滿后用人單位單方面認為試用合格,就簽訂正式的勞動合同,如果用人單位認為不符合錄用條件,用人單位就可解除勞動關系。筆者認為,用人單位該做法是違反法律規定的,在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。勞動部《關于貫徹執行若干問題的意見》第十八條規定,勞動者被用人單位錄用后,雙方可以在勞動合同中約定試用期,試用期應包括在勞動合同期限內。根據該規定,我們可以知道試用期存在的前提是雙方簽訂了勞動合同,試用期存在于勞動合同期限中,沒有簽訂勞動合同,就不存在試用期一說。因此,用人單位只約定了試用期而未簽訂勞動合同的,視為不存在試用期,雙方發生勞動爭議應當按照事實勞動關系進行處理。這是為了加強勞動者的權利,防止用人單位隨意的解雇用工,造成權利的侵犯
2. 在試用期內,用人單位能否隨時辭退員工?
近年來,用人單位在試用期中隨意辭退員工的勞動爭議數量也逐漸增多,原因在于很多用人單位均存在一個錯誤的認識,即認為在試用期內完全有權利隨時解除勞動合同,且無需支付經濟補償金,從而導致發生糾紛。根據《勞動法》第二十五條規定,勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的,用人單位可以解除勞動合同。法律規定得很清楚,用人單位可解除勞動合同的條件是其必須舉證證明勞動者在試用期間不符合錄用條件,這表明了用人單位的舉證責任,這實際上是限制了用人單位隨意解除勞動合同。如果用人單位沒有證據證明勞動者在試用期間不符合錄用條件,用人單位就不能解除勞動合同,否則,需承擔因違法解除勞動合同所帶來的一切法律后果。另外,根據有關規定,試用期滿后,用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。但是,如果勞動者在試用期內被發現并經有關機構確認患有精神病的,用人單位可以解除勞動合同。
三、小結
勞動合同試用期作為勞動合同的一個特殊的階段,對調整勞動關系當事人雙方都有很大的好處,它可以幫助用人單位以最低的成本風險爭取優秀勞動者的加入和促進勞動者的風險競爭意識,并最終提高勞動者的綜合素質和企業的市場競爭能力。但是,至少在目前,這種意義還遠沒有被廣大的勞動者和很多的用人單位所認識到。準確理解有關勞動合同試用期的法律規定并加以應用,不僅是法律的要求,也是我國勞動用工制度改革乃至我國經濟體制改革的必然要求,同時也是廣大的勞動者和用人單位保護自身權利的需要。
建設法治社會,我們需要了解相應的法律知識,這樣才能在出現糾紛時更好的保護自己的合法權利和利益,《勞動合同法》的出臺適應了社會的變更和發展,我們需要深入的解讀它,使其能夠更好的均衡勞資雙方的權益,從而發揮出最大的作用。
參考文獻:
不合法。用人單位和勞動者可以在勞動合同中約定試用期，試用期包含在勞動合同期限內。法律規定，單位必須給職工繳納五險一金，試用期也屬于法律保護的勞動合同期限，所以試用期不交五險一金不合法。
《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
（來源：文章屋網 ）
基本案情：
某印務公司與唐某簽訂書面勞動合同，勞動合同期限為三年，自2013年3月11日至2016年3月10日止，其中約定試用期為二個月，自2013年3月11日至2013年5月10日止（如遇請假及節假日試用期順延）。2013年5月2日，唐某向公司領導請病假，公司領導短信回復：“您的試用期二個月即將屆滿；試用期間您的諸多表現不盡人意，不能達到公司要求，經公司研究決議，試用不合格，予以辭退；鑒于您的身體狀況必須住院治療請長假，故自2013年5月2日起辭退生效！待您康復出院后再回公司辦理相關手續……”至2013年5月22日，唐某返回公司上班，公司向其出具了書面解除通知書，解除理由為試用期內不能勝任崗位工作，而唐某卻申請仲裁要求恢復與該印務公司的勞動關系。
本案的爭議焦點
唐某的解除是在試用期內還是試用期外？《勞動合同法》規定勞動者在被用人單位錄用后雙方可以在勞動合同中約定試用期。勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。所以，該印務公司、唐某約定兩個月的試用期并未違反法律規定。
同時，試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而在勞動合同履行期內約定的一定時間的考察期。試用期制度的設置既是為了促進勞動力資源的充分合理利用，也是為了保障勞動者就業選擇權的充分實現。因此，對于勞動合同雙方而言，勞動者的實際工作能力是否如其應聘時所言，是否符合崗位要求，用人單位的工作條件等是否如其招聘時的承諾，都需要在勞動權利義務的實際履行過程中加以考察。試想，如果員工入職后即請病假，在約定的試用期滿后再上班，如此時認為雙方試用期已滿，不得對其再行考察，顯然有違立法本意。
因此，試用期應當是勞動權利義務實際履行過程中的考察期，也應當存在可以中止的情形。而本案當事人在勞動合同中也約定，試用期兩個月如遇請假或節假日可以順延，該約定亦符合上述立法精神。雖然2013年5月22日公司才向唐某發出書面解除通知，但此時唐某應仍處于試用期內，公司可以試用期不符合錄用條件為由與唐某解除勞動合同。
唐某是否存在試用期不符合錄用條件的情形？按照《勞動合同法》的規定，一般情況下想要以不勝任工作為由與員工解除勞動關系，需要完成三個步驟：第一，證明員工不勝任工作；第二，對員工進行調崗或者培訓；第三，證明員工仍不能勝任工作。三個步驟中的任何一個環節遺漏或者證據不足都會導致用人單位解除行為違法，用人單位的舉證責任相當的繁重。而通過以上案例我們可以看出，公司在認定唐某不勝任工作時既未對唐某進行崗位調整，也未安排唐某進行相關培訓，用人單位只需要證明其不勝任工作即可與試用期員工解除勞動合同，相對而言程序更加簡便，舉證責任也較輕。
另外，以上案例也為我們引出了另外一個在日常操作中常見的問題――試用期可否延長。關于這個問題目前存在兩種觀點：一種觀點認為，依據《勞動合同法》第十九條同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，一旦勞動合同約定的試用期限屆滿，用人單位就不得再另行約定試用期；另一種觀點認為，如果約定的試用期過短，用人單位根本無法對員工進行充分的考察，不符合設立試用期的目的，因此認為應當可以延長試用期。
本案其實提供了第三種思路，即試用期中止。試用期限本身并未改變，只是因為員工的原因導致試用期考核的目的無法實現，用人單位因此而中止試用期限，待中止情形消失再繼續進行試用期考核。那么用人單位在實際操作的過程中是否可以參考第三種思路進行約定呢？筆者認為，還是具有一定的風險的。首先，本案畢竟僅為地區性個案，并不具有推廣性，各地區法院案件審判的口徑并不相同。其次，關于中止情形的認定主觀性較強，用人單位認為可以中止的情形法官并不一定會認可，法官在此具有較大的自由裁量權。因此，第三種思路可以作為發生勞動爭議之后的一種答辯角度，為避免潛在風險，不建議用人單位在實際操作的過程中如此適用。
“試用期”有哪些特點
試用期，是指勞動者和用人單位在訂立勞動合同時約定的特殊期間，其主要目的是為了讓相對陌生的雙方在一定期限內互相考察、互相了解，為后續勞動合同雙方均能實現合同目的而設置的適應期。
我們一起來看一下關于試用期時限的相關規定：
《勞動法》第二十一條 勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月；
《詼合同法》第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
從以上規定可以看出，試用期具有4個特點：
從法律強制性方面來講，屬于“可以”約定而非“應當”約定的條款，并不具有強制性；
試用期的時間長短與勞動合同期限相對應，試用期的約定需在法律的框架下進行，并不具有民法意義上的高度“意思自治”；
試用期并不是一段孤立的期限，應是勞動合同期限不可分割的一部分。從法律關系上講，試用期內的員工與轉正員工并無任何不同，與用人單位之間都是勞動關系，具備勞動關系的核心三要素。因此，無論是將試用期另行約定于勞動合同期限之外，還是僅約定試用期而不約定勞動合同期限，都屬于違法行為；
試用期具有唯一性，同一家用人單位無論與勞動者簽訂過幾次勞動合同，試用期僅可在勞動關系第一次建立時約定一次。
據此，我們可以看出試用期員工與正式員工的兩點不同：
試用期員工的薪酬待遇可以低于其轉正后待遇。需要注意的是《勞動合同法》第二十條的規定對此劃下了一條底線：即最低不得低于本單位相同崗位的最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，同r也不得低于當地的最低工資標準。
用人單位若想要與試用期員工解除勞動關系，較之于正式員工相對而言更加“簡單”一點。可能有人會感慨，《勞動合同法》第二十一條沒有將“用人單位裁員和客觀情況發生重大變化”和“用人單位與勞動者未就勞動合同變更達成一致”這兩種用人單位可以單方面解除勞動合同的情形剔除出去，看上去想要解除試用期員工更加困難吶。然而，事實并非如此。
由于《勞動合同法》關于勞動合同解除和終止的情形進行了明確的限制，用人單位想要與員工解除勞動合同的情形有且僅有法律規定的幾種情形，限制頗多。而《勞動合同法》第三十九條第一款規定在試用期間被證明不符合錄用條件的員工，用人單位可以單方面解除合同且不需支付經濟補償金。換言之，用人單位可以通過對試用期員工錄用條件的約定來實現對于試用期員工的管理。
區分試用、見習、實習
因為各地文化的差異，許多用人單位在三者的區分上并不明顯，經常把三者的概念弄得含糊不清，事實上三者之間存在著很大的不同。
主體不同。試用期的員工，具有勞動關系的主體資格；實習生，一般都是在讀學生，無法與用人單位建立勞動關系，不具有勞動關系的主體資格；就業見習，起源于我國于2009年的《關于印發三年百萬高校畢業生就業見習計劃的通知》（人社部發[2009]38號），是指由各級政府有關部門組織對離校后未就業畢業生到企事業單位實踐訓練的就業扶持措施。其主體是未就業畢業生，具有勞動主體資格，但是還未與用人單位建立勞動關系。
與用人單位之間的法律關系不同。試用期的員工，已經與用人單位建立了勞動關系，受我國相關勞動法律的保護，用人單位應當按照法律的要求為試用期員工提供相應的待遇，如繳納社會保險等；
實習生，由于并不具有勞動關系的主體資格，其與用人單位之間無法建立勞動關系，實習生、學校與用人單位之間簽訂的實習協議屬于民法調整的范疇，一般不受勞動法律的保護。實習生想要與用人單位之間建立勞動關系，必須拿到相應的畢業證書；
試用期合同與企業正式勞動合同一樣，同樣具有法律效益，旨在保護和維護應聘者在工作初期，由于不熟悉和不適應，而對工作中可能產生的各類隱含虛假報酬、工作內容、工作性質等欺騙性質信息的維權行為。簽訂試用期合同要注意以下事項：
第一，單獨的試用期合同是無效的。根據《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規定： “勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。”這就是說，試用期不是勞動合同中的法定條款，可以約定也可以不約定。而如果約定試用期，則只能在勞動合同中約定，勞動合同是試用期存在的前提條件。不允許只簽訂試用期合同，而不簽訂勞動合同。這樣簽訂的“試用期合同”是無效的。但“試用期合同”的無效，并不導致勞動法對勞動者的保護失效。
第二，勞動期限應和勞動合同期限掛鉤，最長不得超過六個月。《勞動法》第二十一條規定：“勞動法合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月”。具體來說就是，勞動合同期限在6個月(半年)以下的，試用期不得超過15天;勞動合同期限在六個月到一年的，試用期最長不超過30天;勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期最長不得超過60天;勞動合同期限在兩年以上的，試用期不得超過六個月。
第三，資金擔保違法，可酌情提供擔保人。用人單位要求新入職員工試用期提供擔保，可能有兩種形式，一種是以收取保證金(物)的形式，一種是以提供擔保人要求其承擔擔保責任的形式。第一種是我國勞動法明令禁止的;另一種是要求提供擔保人來承擔連帶責任，在我國沒有法條作出過明文的允許或禁止，勞動者可以本著自愿的原則提供。
第四，試用期企業須有理由退工，員工可無理由走人。《勞動法》規定在試用期內，用人單位必須有證據證明勞動者不符合錄用條件時，才能辭退。而員工只要“通知”單位就可以解除勞動合同，無須提供任何理由。
關鍵詞：企業勞動合同管理；勞動關系；營造
在我國，很多城鎮企業與勞動者之間都只是口頭協議，并沒有書面的正規合同，導致在后續的工作過程中，發生勞動糾紛的情況時，不能合理的維護自身合法權益。因此，企業和勞動者應該加強法律意識，簽訂合理的勞動關系，為自身的合法權益提供強有力的保障。對此，筆者將從我國企業勞動合同管理中常見的問題入手，展開如下分析。
一、我國企業勞動合同管理中常見的問題
（一）簽訂率低
在我國的很多城鎮中，普遍存在從業人員沒有與雇傭企業簽訂勞務合同的現象。眾多的雇傭企業除了國有、外商以及集體企業之外，很多個體工商戶或者是私營企業都是以口頭表述的形式規定工作內容、時間以及工資的。因此，這些企業中的從業人員并不享受社保等待遇，并且在很多國有、外資以及集體企業當中，也存在很多的臨時工，這些臨時工也是沒有社保待遇的。經統計，目前簽訂勞動合同的從業人員中，僅有1.5%屬于個體工商戶或者是私營企業。
（二）企業不合理的設定試用期時間以及報酬
企業對于試用期的不合理設定主要可以體現在試用期期間不簽訂勞動合同、試用期時間過長、試用期期間報酬過低、試用期期間沒有社保待遇等，導致從業人員的合法權益受到侵犯。1、試用期期間，企業不與勞動者簽訂勞動合同。目前，我國市場上出現嚴重的勞動力過剩的現象，企業正是利用這一現象，不斷的對勞動者進行壓榨，剝削勞動者的合法權益，不與勞動者簽訂書面的勞動合同。這就導致在試用期期間產生很多勞動糾紛，而勞動者由于還沒有轉正，并且法律意識單薄，面對這些糾紛的時候選擇隱忍，所以經常會落入企業進行設計的試用期“陷阱”。2、試用期時間過長。在很多城鎮企業當中，試用期時間過長的現象是十分普遍的，很多企業利用從業人員法律意識薄弱以及勞動力過剩等情況，將勞動者的試用期時間設定過長，以降低自身的投入成本。根據我國的《勞動合同法》相關規定，企業在對勞動者進行試用的過程中，期期限不得超過六個月，只有在勞動合同期限超過兩年的情況下，才可以設定為六個月。3、試用期期間報酬過低。勞動人員在試用期期間應享受的薪資待遇必須高于當地的最低工資標準。但是實際工作中，很多勞動人員的試用期工資達不到這一標準。4、試用期期間不享受社保待遇。《工傷保險條例》中對于企業員工試用期期間的社保問題有明確規定，企業在使用期間是由責任以及義務為勞動者繳納保險的，這是屬于法律的強制性規定。
（三）企業不依法履行勞務合同
在我國城鎮企業的發展過程中，惡意拖欠勞動者工資、隨意調動勞動者工作職責、隨意解除勞動合同等情況時有發生。勞動者苦于實際情況的限制，對于這種情況選擇聽之任之的處理方式，導致自身的合法權益得不到保障。
二、加強企業勞動合同管理營造和諧勞動關系的有效措施
（一）政府部門應該加強對《勞動合同法》的宣傳
《勞動合同法》的制定就是為了確保企業與員工之間的合法權益，避免勞資問題的發生，進而促進企業與勞動者之間形成良好的勞動關系。但是在實際工作中，很多中小企業以及勞動者，對于《勞動合同法》并不了解，所以導致很多不符合《勞動合同法》規定的事情發生。因此，相關的政府部門應該在企業和群眾之間大力宣傳《勞動合同法》，加強人們的法律意識，保障人們的合法權益。
（二）加強企業管理層對勞動關系的認知
作為企業的管理層，應加強對《勞動合同法》的認知，嚴格執行《勞動合同法》所賦予的權利，同時，對于《勞動合同法》所規定的義務也應該嚴格履行，從自身出發，更新管理認知，完善管理條例。
（三）政府部門應該加大對勞動合同簽訂與履行的監督力度
相關的政府部門可以利用其監察的職能，對各個企業中勞動合同的簽訂以及履行、勞動合同內容是否合理以及勞動合同在續簽或者是解除途徑是否正規等問題進行嚴格的檢查，對于不符合《勞動合同法》相關規定的企業做出嚴肅處理，以確保勞動者的合法權益不受侵害。
結束語：
綜上所述，勞動合同對于企業和勞動者而言，是自身權益有所保障的體現，所以，企業和勞動者應該加強法律意識的培養，在建立正常的雇傭關系時，及時簽訂有效的勞務合同，避免發生不必要的勞動糾紛，共建和諧的勞動關系。
參考文獻
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關鍵詞：大學生就業勞動合同法就業促進法
一、大學生就業現狀
在高校擴招帶來大學生結構性相對“過剩”的狀況下，就業權成為一種稀缺資源，這就必然涉及就業權的合理分配問題，即大學生的就業權的實現問題。大學生的就業形勢用一句話來概括就是：就業競爭激烈，就業形勢嚴峻，就業陷阱多有，就業權利得不到完全保障。
目前，大學畢業生人數眾多，工作崗位相對不足。有數據顯示，2009年的大學畢業生再創歷史新高，全國普通高校畢業生將達592萬多人，再加上去年沒能實現就業的往屆畢業生，人數將超過600萬。目前，國內外經濟形勢嚴峻，歐美各國紛紛裁員，預計今年全世界有2000萬個崗位流失。我國企業雖然未出現大批裁員情況，但對人數眾多的大學畢業生來說，找個好工作的難度無疑在增大。有專家坦言，受金融危機等多重不利因素影響，今年的校園招聘會來得慢一些、少一些，很多企業還在觀望之中。因此，大學生就業形勢不容樂觀。
二、大學生就業過程中常見問題
1.就業平等權得不到保障，歧視現象嚴重
眾所周知，勞資雙方地位上的不平等，使勞動者明顯處于弱勢。就勞動關系自身特點而言，其具有從屬性。勞動關系雖然是依據平等的關系建立起來的，但一旦建立，勞動者即成為用人單位的成員，雙方形成隸屬關系，用人單位對勞動者具有管理權。這種從屬性的關系使勞動關系脫離民事關系。因此，無論在勞動力市場整體還是在微觀勞動關系中，勞動者和用人單位都處于不平等的狀態。特別是女大學生就業因勞動力市場上的性別歧視問題，就更是困難重重。從根本上講，其主要根源是法律規制的不足。
2.用人單位規避勞動合同簽訂，侵害大學生合法權益
勞動合同的訂立是勞動合同制度的核心，事關勞動合同者權益保護。因此，《勞動法》第16條、19條規定，“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，“勞動合同應當以書面形式訂立”。但用人單位受降低用工成本的利益驅動，為逃避繳納社會保險和解雇成本的法律責任，規避勞動合同的簽訂。由于缺少書面勞動合同，在爭議處理時，勞動者合法權益得不到有效保護。此外，有用人單位以就業協議簽訂代替勞動合同簽訂，規避自身責任。事實上，就業協議與勞動合同性質截然不同，就業協議僅為畢業生、用人單位和學校三方達成的用人單位同意接收畢業生的承諾，并不涉及勞動合同的具體條款，其效力始于簽訂之日，終于學生到工作崗位報到之時。顯然，就業協議不能取代勞動合同，勞動合同才是真正就業的法律體現。否則，大學生的合法權益就容易受到侵害。
三、大學生就業權利法律保障及完善
1.完善《就業促進法》，保障平等就業權
《中華人們共和國就業促進法》的實施，應該說是就業受歧視的勞動者的福音。它采取多項措施促進勞動者平等就業，無疑是勞動者平等就業的新的權利保障書。然而，由于《就業促進法》不是專門的反就業歧視立法，故對就業歧視的一些專門性問題未作規定或規定不足。例如，未對就業歧視進行明確的界定，對就業歧視的列舉，雖然之后加了“等”字，但列舉范圍仍未涵蓋常見的就業歧視，尤其是常見的乙肝病毒攜帶者遭受歧視等問題。另外，行政執法不足，《就業促進法》出臺之后，該法雖然規定建立促進就業工作協調機制，但是似乎仍未明確這種促進就業工作協調機制處理就業歧視的職責，也未明確在這種促進就業工作協調機制中建立處理就業歧視的專門機構，更未規定監督就業歧視的專門機構。在《就業促進法》出臺之后，雖然規定了受歧視者可向法院提訟，但對用人單位實施就業歧視的法律責任及訴訟中的舉證責任等都未作專門具體的規定。這些仍然會給處理就業歧視的司法實踐帶來不便。
2.嚴格遵守《勞動合同法》關于試用期的規定
法律，尤其是《勞動合同法》，為防止企業濫用，對企業在試用期內單方解除勞動權的行為，對其單方解除權的行使，作了種種限制性的規定：(1)限制了試用期的約定次數，即同一用人單位與同一勞動者只能約定1次試用期，不得重復約定。(2)規定了試用期的勞動報酬，即不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。此外，由于試用期包含在勞動合同期限內，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。因此，用人單位應該為勞動者購買相應的社會保險。(3)規定了試用期的具體期限。勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過兩個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月；以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。(4)《勞動合同法》規定了試用期內勞動合同解除條件。試用期內用人單位解除勞動合同必須符合法定情形。除法定情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務，否則需承擔因違法解除勞動合同所帶來的法律后果，即勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照經濟補償金兩倍的標準向勞動者支付賠償金。此外，用人單位在試用期內依據第四十條第一項、第二項解除勞動合同，需提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資，并且需向勞動者支付經濟補償。(5)《勞動合同法》還規定了用人單位違法約定試用期的法律責任。
在大學生就業過程中，會遇到各種各樣的問題。法律對大學生就業的保障作用，不僅僅體現為事后的救濟，更多的是要事前預防。因此，我們呼吁相關部門盡快完善法律條款，盡可能為大學生就業創造寬松的環境；同時，高校要加大對勞動保障法律知識的宣講力度，督促大學生學習和掌握相關法律知識，以減少法律糾紛的發生，及對大學生利益的損害，更加有效地保護大學生的合法利益。
參考文獻：
馬小姐被某中日合資公司聘為日語翻譯，在與該公司簽訂的勞動合同中規定：試用期為三個月。
馬小姐先是被公司安排給一位日方副總經理作翻譯，由于她在工作中有過幾次小的翻譯錯誤，引起了這位日方副總的不滿。因此，后來她被調到公關部，做起了資料翻譯工作。
一個多月后，馬小姐因患胃潰瘍病造成胃出血，住院治療了一個多月。出院時，馬小姐的試用期，還差半個月就將屆滿，于是公司作出決定：由于馬小姐在翻譯工作中，出現過差錯，又休了一個月病假，現試用期將要屆滿，可馬小姐的翻譯水平還有待進一步考察，因此決定，將馬小姐的試用期延長三個月。
馬小姐不同意公司的決定。她認為，公司既然在三個月內未證明她不符合錄用條件，就說明她能勝任工作，沒有道理再延長她的試用期。
她把自己的觀點向公司作了反映，但公司領導卻置之不理，執意要延長她的試用期。
那么，公司可否單方延長試用期？
勞動法第二十一條規定：勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過六個月。由此看出，用人單位與勞動者在訂立勞動合同時，約定試用期是有法律依據的，是合法行為。
試用期是供合同雙方當事人進行互相考察的期限。在此期間，勞動關系處于一種不十分穩定的狀態，因為根據勞動法的規定，勞動者可以隨時與用人單位解除勞動合同；而用人單位只要證明勞動者不符合錄用條件，也可以單方與勞動者解除勞動合同。
本案中，公司在勞動合同規定的三個月試用期內，未提出與馬小姐解除勞動合同，而是以她在工作中出過差錯，且休了一個月病假，在原定的試用期內，不能完全考察清楚其業務水平為理由，作出了延長其三個月試用期的決定。公司的此種作法，實際上是一種單方變更勞動合同條款的行為。按照勞動法的規定，變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則。也就是說，未經雙方協商一致，任何一方均無權單方變更勞動合同。因此，公司未取得馬小姐的同意，單方變更（即延長）試用期的決定，是無效的，是一種典型的以大欺小、以強凌弱的行為。
我們知道根據勞動合同法的規定，員工在試用期內，企業能夠相對方便地與不合格的人解除勞動合同并且不用支付補償金，所以提高試用期內對員工能力的有效鑒別能夠強有力地降低用工風險。試用期試什么、試多長時間、如何試、如何評估等等一系列問題對大多數企業來說都是找不著感覺或者跟著感覺走，沒有一套形成體系的解決方案。以下筆者結合HR日常管理工作中涉及的管理風險，通過案例進行解析并商討對策。
【案例內容】2008年1月1日，林先生應聘至某呼叫中心擔任客服代表，合同期2年，試用期2個月。公司人事部門于08年2月29日試用期的最后一天對其進行考核，考核結果為林先生服務意識差、業務水平不高，導致客戶辦錯業務，引發一單投訴，對公司造成一定損失，公司遂于同年3月2日向林先生發出“解除勞動合同通知書”，以其“服務意識和業務水平與招聘時對空缺崗位的要求存在很大差距”、在試用期被證明不符合錄用條件為由，決定解除與黃某的勞動關系，并不予支付任何經濟補償。
林先生認為：自己已經盡職，向客戶多次解釋并說明，客戶最終辦錯業務與本人無關，同時表示自己的服務意識與業務水平也正快速提高，公司在未能提供任何充分且有效的證據前提下片面地認為自己不符合錄用條件、解除勞動關系是不合法的；公司在試用期后與其解除勞動關系已超過試用期，屬于違法行為。于是向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求公司向其支付經濟補償。
【仲裁結果】仲裁委員會經調查審理后，判定該公司與林先生解除勞動關系屬于違法行為，對其的申訴請求予以支持。
上述的案例涉及以下五個焦點問題：
一、林先生為何不能被證明不符合錄用條件？
二、用人單位如何提供充分、有效的證據證明員工不符合錄用條件？
三、試用期結束后，公司能否以勞動者試用期間不符合錄用條件為由解除勞動合同？
四、在什么情況下，用人單位解除勞動合同不用支付經濟補償？
五、因勞動者不能勝任工作而解除勞動合同，應履行怎樣的程序？
焦點一：林先生為何不能被證明不符合錄用條件？
錄用條件是指用人單位在招用勞動者時依據崗位要求所提出的具體標準，用人單位針對不同的工作崗位向勞動者提出的錄用條件和標準各不相同。
試用期為勞動者與用人單位在訂立書面勞動合同時依據勞動合同期限長短約定用于考察所招用的勞動者是否符合用人單位所提出的要求和標準的期限。在試用期限屆滿前用人單位對勞動者進行考核，如果勞動者被證明符合用人單位的錄用條件和標準，雙方將繼續履行訂立的勞動合同；反之，則用人單位可依據《勞動合同法》第三十九條第一款之規定，與勞動者解除勞動合同。
勞動者在試用期是否合格，應當以法定的最低就業年齡等基本錄用條件和招用時勞動者的文化水平、技術水平、身體素質、內在品質等為標準。以上案例中，用人單位在招聘時未講明具體錄用條件，對空缺崗位也無明確的崗位說明，并且未提出具體可供量化的考核標準對林先生進行考核，因此公司不能以主觀判斷“服務意識和業務水平與招聘時對空缺崗位的要求存在很大差距”為由解除林先生的勞動關系。
焦點二：用人單位如何提供充分、有效的證據證明員工不符合錄用條件？
至于如何證明勞動者在試用期內不符合錄用條件，實務操作中，企業HR需嚴格把握以下三個關鍵點：
1、招聘時要有明確的錄用條件。
因試用期考核為企業用錄用條件與員工的實際情況相對照而得出符合或不符合的結果，企業只有證明員工在試用期間不符合錄用條件的，才可解除其勞動合同。
在的招聘簡章、招聘信息中明確錄用條件和標準。用人單位在廣告上招聘信息時除了注明對職位的一些基本要求（如年齡、職業技術、學歷等）外，還應對所聘職位的具體錄用條件、崗位職責進行詳細描述，并在與勞動者訂立勞動合同時再次以書面形式明確告知。
2、對勞動者進行—定的背景調查。
核查勞動者是否提供了虛假個人信息、是否違背了誠實信用原則、是否隱瞞了應當告知用人單位的重要信息，如被證實勞動者有此類不正當行為，用人單位可視其為不符合錄用條件。
3、制定可量化的、清晰的考核辦法。
即制定與招聘錄用條件相一致、標準明確客觀、可量化的考核管理辦法，且管理辦法的考核內容、評分原則及決定勞動者是否最終被錄用的客觀依據應當事先告知勞動者，并讓其簽字認同。
以本單位試用期考核為例：員工試用期考核成績=（業務考試*40%+考勤與紀律*30%+技能測試*20%+綜合評價*10%）+扣分項，考核總成績
焦點三：公司在試用期結束后，是否仍能以勞動者試用期間不符合錄用條件為由解除勞動合同？
企業對于員工是否符合錄用條件的考核必須在試用期內，若超過試用期，即便員工的考核結果不能達到要求，企業也不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。試用期考核工作必須在試用期內進行，考核結果也需在試用期到期之前向員工發出，不要等員工過了試用期才考核，到時即使發現其能力不足，企業也不能以試用期考核不通過為由與員工解除勞動合同。
焦點四：在什么情況下用人單位解除勞動合同不用支付經濟補償？
經濟補償是指在勞動合同解除或者終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經濟補助。
依據《勞動合同法》第三十六條、三十九條、四十條、四十一條第一款的規定，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。勞動者有下列情形之一者，用人單位解除或者終止勞動合同不需支付經濟補償：（1）因勞動者過錯解除勞動合同的；（2）勞動者主動提出解除勞動合同的；（3）勞動者依法享受退休待遇的；（4）勞動合同到期終止，勞動者提出不再續訂勞動合同的。
其中因勞動者過錯解除勞動合同的情形主要有：在試用期被證明不符合錄用條件；嚴重違反用人單位的規章制度；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；被依法追究刑事責任的。
在上述案例中，如果用人單位有關于“嚴重違反規章制度”情形的具體規范并明確規定了員工因“服務意識不強、業務不熟練”而給單位造成重大經濟損失的量化標準，作為法律證據支持，是可以依法與員工解除勞動合同的，也不需支付經濟補償。
焦點五：因勞動者不能勝任工作而解除勞動合同，應履行怎樣的程序？
用人單位以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同，是指在勞動者沒有過錯或者只有輕微過錯情況下，用人單位履行了特定的程序后，有權不經過勞動者同意就解除勞動合同，這屬于非因勞動者過錯解除勞動合同。
依據《勞動合同法》第四十條第二款規定，勞動者在試用期被證明不能勝任工作，可視為勞動者不符合錄用條件；勞動者試用期滿后，不能勝任勞動合同所約定的工作，用人單位應當對勞動者進行培訓或者調整其工作崗位。如果勞動者經過一定時間的培訓仍不能勝任原約定的工作或者對重新安排的工作也不能勝任，說明勞動者缺乏履行勞動合同的能力，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。
因此，在以上案件中即便用人單位提供了證據證明林先生不能勝任工作也不能直接與其解除勞動合同，單位還應當先對其進行培訓或調整崗位，待其仍不能勝任工作時，應提前30日通知林先生解除勞動合同或者額外支付一個月的工資，使其做好準備尋找新工作。如不履行此程序，則屬于違法解除勞動合同，依據《勞動合同法》第八十七條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金。
關鍵詞：煤礦企業 勞動合同法 人力資源管理問題對策
0 引言
自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》將與1994年頒布的《勞動法》一起，構成我國內地勞動合同法律體系的基本框架。相應地，各煤礦企業實施的《國有企業職工獎懲條例》也將在2008年1月1日自動失去法律效力。《勞動合同法》的相關規定，放寬了勞動合同當事人解除勞動合同的法定條件。本文在新法背景下，從煤礦企業人力資源管理的角度出發，論述《勞動合同法》主要幾個條款對煤礦企業人力資源管理的影響以及提出一些合理的應對措施和意見，使煤礦企業能夠快速準確的適應《勞動合同法》的法制環境。
1 勞動合同法與其施行前的勞動法律、法規的比較及其影響
1.1 規定用人單位不簽訂書面勞動合同將面臨嚴苛罰則支付高昂的用工成本。《勞動合同法》與《勞動法》的精神一樣，用人單位用工需要簽訂書面勞動合同，所不同的是，《勞動合同法》設計了相應的約束機制，如果用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，煤礦企業將為此支付高昂的用工成本。這就明確表示，煤礦企業與員工是勞動合同關系，確立勞動關系的法律文件是勞動合同，在已經廢止執行的《國有企業職工獎懲條例》確立的、且為國有煤礦企業使用了幾十年的“主人翁”的概念淡化退出。同時“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。”這就從國家立法上進一步確立了企業與員工之間，依法簽訂的勞動合同所賦予的權力和義務，只能是平等的勞動關系，各自也只能本著誠信的原則，行使依法簽訂的勞動合同所賦予的權力和義務，而沒有其它方面的關系、權力和義務。
《勞動合同法》的適用范圍更進一步擴大和細化了，從范圍上應該是更健全、更科學合理，也是對更多勞動者的保障。但同時，由于煤礦企業過去對勞動法律法規知識的欠缺，使得煤礦企業的管理者應該加強這方面的學習和研究，為管理者們的工作提供必要的指導和專業意見。
1.2 《勞動合同法》規定無固定期限勞動合同訂立門檻大大降低 《勞動合同法》與《勞動法》對簽訂無固定期限勞動合同條件的規定差別很大。《勞動法》對無固定期限勞動合同的簽訂條件規定的比較嚴格。用人單位不同意續簽勞動合同，不管勞動者在用人單位實際工作了多少時間，都無法簽訂無固定期限的勞動合同。因此，在《勞動法》模式下，簽訂無固定期限勞動合同的主動權在用人單位。
新的《勞動合同法》對此有革命性的改觀，其立法目的就是鼓勵用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，避免勞動合同的短期化。固定期限勞動合同如何簽訂，簽訂短期合同？短期合同簽訂兩次以后則面臨簽訂無固定期限的勞動合同；如簽訂長期合同？若中途需要解除勞動合同則會面臨比較大的風險。因此，煤礦企業需要分門別類地對人員結構進行分類，對于技術含量高的員工，有競爭力的員工可以適當地簽長期合同或無固定期限勞動合同，反而能夠提高員工的凝聚力；對于技術含量低的可替代性員工，為避免長期使用帶來的人工成本不斷增加等風險，可以考慮周期性替換的策略。要實現周期性替換，而使用勞務派遣轉移風險則可能是煤礦企業最好的選擇。整體上，無固定期限的勞動合同的規定，使企業的用人成本和風險加大，這是煤礦企業都必須正視和面對的，因此也必須引起煤礦企業的高度重視，善用長期勞動合同和勞務派遣用工方式，使煤礦企業在最小的成本內進行合理的流動。
1.3 對試用期的期限、設置及其薪資待遇作了新的規定，試用期法律規制更嚴格 ①試用期的期限與勞動合同的期限對應關系有明確規定。②同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續簽勞動合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。③試用期應包括在勞動合同期限之內。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。④試用期工資有了新標準。新法規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。⑤違法試用要支付賠償金。新法規定：用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
首先，對煤礦企業新錄用員工試用期的期限約定做了明確的規定，使企業在試用期的約定上更為謹慎，因為它有違法約定的罰則。然而這些試用期的期限相對并不長，因此，煤礦企業一方面要加強技術的使用，另一方面要根據煤礦企業的實際情況和特點，煤礦企業應由招用員工變招生，使之達到先培訓后上崗的準入制度，提高煤礦企業的人力資源管理效率，降低不必要的風險。
其次，關于試用期的工資也提出了明確的要求，最低工資標準不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，使企業不能在試用期隨意發放工資，而最好能夠將其在此基礎上建立工資制度，明確試用期工資的發放標準。上述說明這些法律的規定對于煤礦企業的人員的使用和任命等都提出了比較謹慎的要求，在技術上提高了要求。
1.4 放寬了勞動合同當事人解除勞動合同的法定條件，勞動者擇業的渠道拓寬了 為了更好地維護勞動合同雙方當事人尤其是勞動者合法權益，《勞動合同法》對勞動合同解除作出了一些新規定。 該條款對煤礦企業人力資源管理提出了新挑戰。總體上看，增加了煤礦企業在與員工解除或終止勞動合同時的經濟補償成本。這種規定可以在一定程度上解決合同短期化問題，促進無固定期限勞動合同的簽訂，可以遏制煤礦企業隨意終止勞動合同，但對煤礦企業來說增大了用人成本。煤礦企業要重視這個變化，不要再熱衷于短期合同，而要依法辦事，加強勞動合同管理。
1.5 經濟性裁員時，煤礦企業要承擔社會責任 與先前的法律相比，新法規定了企業在進行經濟性裁員要承擔社會責任。
煤礦企業要盡量避免大量的經濟性裁員，否則，裁減人員要達到20人，則將面臨套用以上的裁員的程序進行裁減，但是我們也必須看到，這些裁員的規定較之過去的經濟性裁員的范圍有了更進一步的擴充，即企業裁員的條件放寬了。當然，由于裁員的程序相對比較復雜，同時裁員的條件風險也比較明顯，因此，煤礦企業還是盡量避免采用上述的裁員方式，因此，一是要盡量避免20人的界限，二是盡量通過協商的方式進行處理。
1.6 勞動合同到期終止也要支付經濟補償金 《勞動合同法》第46條規定：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。這就意味著，勞動合同期滿后，用人單位不與勞動者續簽勞動合同或者與勞動合同續簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定的較低導致勞動者不愿續簽勞動合同的，用人單位需要支付經濟補償金。這一規定將使煤礦企業的用工成本上升。 2 煤礦企業應對上述影響，建立完善的績效管理體系
員工績效考核作為人力資源管理體系的重要組成部分，是隨著人力資源管理理論的發展而發展的，而人力資源管理作為一門新興的學科，是隨著人類社會的進步和國內外高新技術的發展不斷完善和成熟的。
煤炭行業是近年來快速發展的能源產業，是國民經濟中的支柱行業之一。但我國煤礦企業由于受內、外部環境影響和自身體制的限制，管理方式比較粗放，人員素質偏低，沒有把人力資源管理放在戰略位置，更沒有上升到“人本管理”的高度。因此，建立了績效考核制度尤為重要，讓員工明白應該做什么，標準是什么，做到什么程度可以獲得更高報酬，做到什么程度將會減少報酬。建立這樣一種公平、公正、公開的考核系統，使企業優勝劣汰的法則得以延續，使戰略目標的實現得到支撐，使優秀的人才得到嘉獎，不勝任的人員浮出水面。這樣，雖然《勞動合同法》的機制使人才流動更便利甚至說是零成本流動，但優秀的人才已經得到企業重用，并獲得應有的回報，他的離職動機已經減少，“人才流動便利的風險”就這樣規避掉了。而對于那些受到懲罰的員工，本不是企業要竭力挽留的人員，即使流失也不會對企業造成成本負擔。
2.1 完善的績效管理系統還可以規避如下幾個法律風險：
2.1.1 勝任力舉證風險 《勞動合同法》第三十九條、第四十條之規定可知，無論是固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同還是試用期內，如果員工不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的都可以解除勞動合同。但在法制社會下，“不能勝任”必須有合理理由，績效考核結果將是成為正式證據。對績效不好的員工進行績效面談并記錄面談內容，雙方在記錄上簽字確認。
2.1.2 工資克扣風險 《勞動合同法》第三十八條的規定：企業未及時足額支付勞動報酬的，勞動者不但可以要求解除勞動合同，用人單位還應當向勞動者支付經濟補償金。績效考核結果可以合法說明職工的工作表現，這樣就可以正確運用績效考核結果對職工的工作報酬進行合理控制，同樣要注意的就是留存證據，績效考核結果一定要進行簽字留存。
2.1.3 同工同酬風險 不管是新出臺的《勞動合同法》還是實施已久的《勞動法》都要求“在勞動報酬約定不明時實施同工同酬”。這里的"同工同酬"，是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動業績的勞動者，支付同等的勞動報酬。由此可以看出，同工同酬必須具備三個相同條件。由此可見，只要實施了績效考核體系，根據績效考核結果進行報酬的支付就會避免同工同酬風險。
2.2 實施寬帶薪酬體系，合理設置工資結構 寬帶薪酬是指壓減薪酬等級，拉大等級內薪酬浮動范圍，也就是說不再是一崗一薪，利用寬帶薪酬解決員工不換崗就獲得報酬提升的激勵作用，同時還可通過改變薪酬結構增強薪酬的激勵功能。通過寬帶薪酬體系的實施與工資結構的改變不僅可以高限度的發揮薪酬激勵功能，同時也能規避勞動法律風險，主要表現在以下幾個方面：
2.2.1 試用期運用不當風險 《勞動合同法》第二十條：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。實施寬帶薪酬體系后，在相同崗位設置不同的職級，職級差距的擴大就可以有效避免在試用期內支付過高的工資報酬。
2.2.2 特殊員工管理風險 煤礦企業本身為高危行業，特殊員工較多。特殊員工主要是指醫療期員工，“三期”女工，工傷等級職工。法律規定，對于此類特殊員工在特殊時期內企業需要支付員工基本工資。通過合理設置工資報酬結構，加大績效工資與獎金的比例，有效的縮小基本工資比例，自然可以防范特殊員工的管理風險，節省煤礦企業人工成本支出。
