時間：2023-05-31 09:50:42
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法解釋大全，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞:物權法定;嚴格;緩和
一、物權法定原則的歷史沿革和內(nèi)涵
(一)歷史沿革
物權法定的思想發(fā)源于羅馬法時代。研究羅馬法的著名專家周先生在分析羅馬法時代物權的特點時曾指出:“它的內(nèi)容只能由法律規(guī)定和創(chuàng)設,不像債權那樣一般可由當事人自由約定。”
在羅馬法大全中,僅有所有權、役權、地上權、永佃權、典質(zhì)權和抵押權等幾種權利,被承認為具有物權屬性的權利。羅馬法存在著效力強大的物權,但受當時社會經(jīng)濟發(fā)展的限制,加上法律科學與法律技術的不足,遺憾的是,羅馬法未能形成抽象的物權法定原則,而代之以關于具體物權的具體規(guī)范。盡管如此,羅馬法關于物權法定的思想仍對后世大陸法系各國均產(chǎn)生了積極的影響。
日本法首先在立法中對物權法定原則做了確定性規(guī)范。《日本民法典》第175條規(guī)定:“物權,除本法或其他法律所定者外,不得創(chuàng)設。”《韓國民法典》第185條也規(guī)定:“物權,除依法律或習慣法,不得任意創(chuàng)設。”我國臺灣地區(qū)民法典第757條規(guī)定:“物權,除本法或其他法律有規(guī)定外,不得創(chuàng)設。”我國澳門地區(qū)民法典第1230條也做出了類似的規(guī)定:“除法律規(guī)定之情況外,不容許對所有權設定物權性質(zhì)之限制或其他具有所有權部分內(nèi)容之權利;凡透過法律行為而產(chǎn)生之不符合上述要求之限制,均屬債權性質(zhì)。”荷蘭、奧地利等國家在立法中均規(guī)定了物權法定原則。
(二)物權法定原則的內(nèi)涵
物權法定原則又稱物權法定主義,是指物權只能依據(jù)法律設定,禁止當事人自由創(chuàng)設物權,也不得變更物權的種類、內(nèi)容、效力和公示方法。《物權法》第5條對物權法定原則進行了直接的立法宣示,即“物權的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定”。綜觀各種學說及立法的分析,物權法定原則應包括以下內(nèi)容:
1、類型強制。指物權種類由法律規(guī)定,當事人無權自己創(chuàng)設新的物權類型。例如,我國現(xiàn)行法中沒有規(guī)定不動產(chǎn)質(zhì)權,當事人因此不得創(chuàng)設不動產(chǎn)質(zhì)權。
2、內(nèi)容固定。指每一物權的具體內(nèi)容由法律直接規(guī)定,禁止當事人自由改變法定物權的內(nèi)容,而且,當事人在交易中所確定的物權的內(nèi)容,也必須按照法律的規(guī)定解釋。
3、效力法定。指物權的效力必須由法律加以規(guī)定,而不能由當事人通過協(xié)定加以確定。物權具有對抗第三人的效力,物權具有的對內(nèi)和對外的優(yōu)先效力都應由法律明確規(guī)定。
4、公示方法法定。指法律明確規(guī)定物權變動時應采用的公示方法,非以法定的公示方法予以公示,則物權的變動無效或不得對抗善意第三人。例如,動產(chǎn)以交付為原則,登記為例外;不動產(chǎn)公示方法則僅為登記。
“物權法所調(diào)整的財產(chǎn)歸屬關系和財產(chǎn)利用關系是一個社會存在和發(fā)展的基礎,直接反映社會的所有制關系,如果允許人們自由創(chuàng)設物權,可能危及社會的經(jīng)濟基礎。”再者,物權是絕對權,具有強大的支配力。在經(jīng)濟貿(mào)易往來日益頻繁的今天,為了保障交易的便捷、穩(wěn)定和安全,物權必須具有高度的公示性。如果開放物權將會使其公示成本大幅度地提高,阻礙社會經(jīng)濟正常發(fā)展。這也是大陸法系國家普遍采取物權法定原則的原因。
二、物權法定原則緩和之必要性
(一)僵化物權法定存在缺陷
第一,立法存在歷史的局限性。立法首先反映的是立法時期立法者對社會規(guī)律的認識,因而難以也不能夠完全地認識到將來發(fā)生的社會現(xiàn)象,存在實踐的局限性。隨著科學技術的進步,社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展,人們對物之利用方式與范圍亦隨之不斷進步更新。物權法也從以保護物之歸屬為中心轉(zhuǎn)向以保護物之利用為中心,法律預先規(guī)定的物權種類已經(jīng)不能涵蓋現(xiàn)實市場中新出現(xiàn)的社會現(xiàn)象,難以滿足社會發(fā)展的需求。
第二,物權法屬于典型的強行法,它所確定的物之種類和內(nèi)容必須得到有效執(zhí)行,不可能隨社會關系的瞬息萬變而朝令夕改。
第三,立法者的認識能力也具有局限性。立法者希望制定一部窮盡一切社會關系的萬能之法,實行一切法定的僵化模式,但這只是無法實現(xiàn)的良好愿望而已。正是由于傳統(tǒng)立法者的完美幻想與現(xiàn)實的瞬息萬變發(fā)生了沖突,使僵化物權法定原則面臨窘境。
這些局限性必然導致在法律上留下缺漏,使法律不能窮盡一切社會生活現(xiàn)象。
誠如英國古代法制史學家亨利?梅因所言:“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達到他們之間缺口的接合處,但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩(wěn)定的,而我們所談到的社會是進步的。”
因此,在這種情況下“立法者有必要調(diào)查引進社會潛在需求高的新物權,或在原有物權類型下增加次類型以利于交易并減少訟爭,使交易者在不具對世性的債權無法滿足其需求時,盡可能有另選擇物權的機會。”
(二)關于物權法定原則緩和的學說
為避免物權法定之僵化目前學術界主要有以下幾種觀點:第一,習慣法包含說。日本法例第2條規(guī)定關于法令未規(guī)定的事項,習慣與法律有同等的效力。由此學者推定,日本法例中的“習慣”應當屬于日本民法典第175條“物權法定”之“法”的內(nèi)容。那么,學說上認為,日本民法典第175條業(yè)已承認了習慣法上的物權的適法性。第二,習慣法物權有限承認說。該學說認為物權法定原則所指稱的“法”不包括習慣法在內(nèi),但如果通過社會習慣產(chǎn)生的新“物權行為”不違背物權法體系的根本要求,例如,不違反近代所有權的基本觀念,非屬物權法定主義所排除的封建物權,且無礙于公示時,可突破物權法定主義之約束,而直接承認該習慣上的物權為有效。第三,物權法定緩和說。認為新生的社會慣行上的物權,如不違反物權法定主義的立法旨趣,且又有一定的公示方法時,可從寬解釋物權法定主義的內(nèi)容,將其解釋為非新種類的物權。例如,在我國臺灣地區(qū)實務上,對最高額抵押的從屬性進行從寬解釋,解釋為仍然屬于臺灣民法典所規(guī)定的抵押權之一種。
第一、二種觀點與物權法定緩和說有相通之處,且物權法定緩和說是綜合考慮第一、二種觀點,去蕪存菁之后得出了更符合司法實踐的觀點。
(三)物權法定原則緩和的必要性
物權法定原則緩和的出現(xiàn)彌補了僵化物權法定原則在法律運用中的諸多缺陷。第一,物權法定原則緩和克服了立法的歷史局限性所帶來的弊病。21世紀以來科技進步經(jīng)濟發(fā)展使人們對物之利用方式與范圍不斷進步更新。現(xiàn)實中新出現(xiàn)的社會現(xiàn)象以及將來可能出現(xiàn)的新物權,在物權法定原則緩和的羽翼下得到保護。第二,物權法定原則緩和克服了立法者的認識局限性。即使新興的物權沒有在立法當時被立法者所承認,它依然能夠憑借物權法定原則緩和的包容性和彈性在社會經(jīng)濟生活中得到發(fā)展和完善。第三,解決了法的穩(wěn)定與法的變通之間的難題。物權法定原則緩和采取將“法”廣義解釋的方法,使緩和法定之“法”包括司法解釋、習慣法等。使得在維持物權法穩(wěn)定性的基礎上完成新興物權的變通處理成為可能。
物權法定原則緩和的要旨乃通過法律解釋的方法,將為了適應社會需要而產(chǎn)生的物權納入現(xiàn)行法的體系。它堅持用物權法定原則在現(xiàn)行法的范圍內(nèi)解決問題,在保證法之穩(wěn)定的同時又迎合了社會發(fā)展的需要,兼顧了法的規(guī)則性和法實施的靈活性,具有很強的合理性和可操作性。
三、嚴格法定和緩和法定的界限
在法律得以修改之前,一些國家和地區(qū)還通過將物權法定當中的“法”進行廣義解釋的方式,使其包括習慣法。日本法例第2條規(guī)定,關于法令未規(guī)定的事項,習慣與法律有同等的效力。由此學者推定,日本法例中的“習慣”應當屬于日本民法典第175條“物權法定”之“法”的內(nèi)容。即凡是習慣法上生成且具備一定公示方法的“物權”,在解釋上認為并未逾越物權法定原則,從而使物權法定原則在適用上呈現(xiàn)出緩和的趨勢。綜合上述觀點,筆者嘗試對嚴格法定和緩和法定進行界定:廣義物權法定包括嚴格法定和緩和法定。
狹義的物權法定僅指嚴格法定,又稱僵化法定,是指“物權只能依據(jù)法律設定,禁止當事人自由創(chuàng)設物權,也不得變更物權的種類、內(nèi)容、效力和公示方法”。嚴格法定之“法”主要以成文法的方式出現(xiàn),不包括司法解釋、習慣法、學界理論等,不允許以任何形式變更物權的種類、內(nèi)容、效力和公示方法。例如,我國《物權法》第5條對物權法定原則進行了直接的立法宣示,即“物權的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定”,表明我國《物權法》遵循嚴格物權法定原則。
緩和法定之“法”包括司法解釋、習慣法等,即新生的社會慣行上的物權,如不違反物權法定主義的立法旨趣,且又有一定的公示方法又能為社會普遍接受時,可從寬解釋物權法定主義的內(nèi)容,將其解釋為新種類的物權。
同時,地役權也帶有緩和法定的性質(zhì)。我國物權法對地役權種類與內(nèi)容的規(guī)定均是開放式的,由雙方當事人依私法自治原則通過約定而設立。地役權不符合嚴格物權法定之類型強制與內(nèi)容固定的要求,卻能夠作為一項獨立物權存在,正是有賴于緩和法定的存在。緩和法定以其獨特的柔韌力和包容性在司法實踐中發(fā)揮著不可缺失的重要作用。
嚴格法定和緩和法定既有明顯差別又有千絲萬縷的聯(lián)系。緩和法定之“法”尚處于實驗階段,是新生的“法”,習慣的“法”,不成熟的“法”。它一旦發(fā)展成熟就可能被立法者所接受,在物權法中給予補充規(guī)定,上升為成文法,從而獲得強大的物權效力。嚴格法定和緩和法定二者相互區(qū)別卻彼此關聯(lián),共同組成了廣義物權法定的有機整體。
四、緩和法定實行途徑分析
物權法定原則的緩和較好地解決了物權種類立法不足和物權法定原則之間的矛盾,而如何實行緩和法定又成為擺在我們面前的一個問題。許多法律工作者以及民法學者在實踐中總結了有效的對策,提出了建設性的理論,為緩和法定的發(fā)展、整個物權法體系的完善指明了清晰的道路,描繪了美好的藍圖。
第一,民法學者應對非法定物權(即緩和法定之物權)進行深入的理論探討,借鑒國外民法典中關于物權法定原則的緩和的處理方式,結合我國具體國情,提出合理的理論借鑒及優(yōu)化建議。
第二,人民法院在民事審判活動中,應當注意積累和總結關于新興物權糾紛的審判經(jīng)驗,并適當結合相關民法理論進行考察和實踐,為最高人民法院做出有效的司法解釋奠定基礎。繼而,最高人民法院應以民法學界研究緩和物權法定原則的理論作為參考,對各級人民法院的審判經(jīng)驗進行總結,對新興物權的內(nèi)容、效力、公示方法和使用規(guī)則進行系統(tǒng)的規(guī)范,適時地做出具有普遍約束效力的有權解釋。
第三,立法機關應當在民法理論逐漸成熟,人民法院審判經(jīng)驗逐漸豐富的基礎之下,逐步構建和完善物權法體系,將發(fā)展成熟的新興的物權方式歸入成文法,使之成為法定物權,在社會生活中普遍適用以適應時代的發(fā)展。
參考文獻:
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但在司法實踐當中，往往出現(xiàn)這樣的情況：被執(zhí)行人有多個債權人，而被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn)不足清償全部債務，出現(xiàn)被執(zhí)行財產(chǎn)小于債權的矛盾。如果按照前面的清償辦法，各債權人的利益就難能平等地得到保護。為了解決這種矛盾，上就產(chǎn)生了參與分配制度，即由實際處置該財產(chǎn)的人民法院按照法律規(guī)定的分配原則和比例在債權人中進行清償?shù)囊环N法律制度，它是一種特殊的平等保護多個申請執(zhí)行人債權的執(zhí)行制度。由于我國民事強制執(zhí)行法尚未制定，我國關于參與分配制度的相關法律規(guī)定也不健全，《最高人民法院關于適用若干的意見》（以下簡稱《訴訟意見》）第297條至第299條及《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）從90條到96條對參與分配制度作了規(guī)定，但各地執(zhí)法部門在理解和具體貫徹該項制度上差異很大，從而不利于平等地保護債權人的合法利益，為此，筆者擬結合司法實踐，對參與分配制度的實質(zhì)作一個膚淺，以期共同探討。
一、參與分配制度概念及其法律特征
有的觀點認為：“參與分配，是指經(jīng)申請執(zhí)行人申請，對被執(zhí)行人為公民或其他組織的財產(chǎn)開始執(zhí)行程序以后，該被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權，向執(zhí)行法院申請，使債權平均受償?shù)闹贫取！边@種觀點把正在起訴的債權人也納入了參與分配申請人的范疇，雖然符合我國的司法解釋，但易產(chǎn)生分配方案不確定、執(zhí)行效率不高、浪費執(zhí)行資源的弊端。從司法實踐來看，很少有正在起訴，卻沒有執(zhí)行名義而主持分配的法院允許債權人（原告）參與分配的案例。同時，執(zhí)行法院也是一個不確定的概念，因為參與分配的執(zhí)行申請人，可能在同一法院，也可能在多家法院，這一觀點所指的執(zhí)行法院究竟是哪一家法院？很不好把握。把被執(zhí)行人限定為公民或其他組織，排除了法人，這一提法也與現(xiàn)有相關的司法解釋相沖突。
還有人認為：“參與分配，是指在執(zhí)行程序中，如債務人的財產(chǎn)不足以清償全部債務，對該債務人已經(jīng)取得金錢債權執(zhí)行依據(jù)的其他債權人申請參加執(zhí)行程序，對債務人的財產(chǎn)予以公平清償?shù)闹贫取！边@種觀點是法院系統(tǒng)的主流觀點，比較客觀。但它對參與分配的債權是否進入執(zhí)行程序，未作硬性要求，與我國現(xiàn)有的司法解釋相悖，值得商榷；同時該觀點沒有明確提出參與分配的時間，也是明顯的不足之處。
我國學者楊與齡對參與分配制度作了如下的定義：參與分配是“指有執(zhí)行名義之債權人，請求就債務人之財產(chǎn)實施強制執(zhí)行所得之金額，其他債權人向執(zhí)行法院聲明，其債權平均受償而言。”這種觀點反映了參與分配的執(zhí)行名義和平均受償?shù)奶卣鳎磳⑴c分配的申請人資格以及提出申請的時間予以說明。
通過對參與分配程序的實際考察，我們發(fā)現(xiàn)：參與分配的當事人有申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人、其他申請執(zhí)行人。這樣，在參與分配這一執(zhí)行法律關系中就存在著三方面的當事人：一是申請執(zhí)行人也是被執(zhí)行人多頭債權人之一，為了與其他申請執(zhí)行人區(qū)別開來，我們可以稱為主申請人，它是對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取執(zhí)行措施且是措施順位排第一的債權人；二是被執(zhí)行人，被執(zhí)行只有一方，它是多頭債務人，而且其所負的債務系屬于不同的執(zhí)行名義；三是其他申請執(zhí)行人，為了與主申請執(zhí)行人區(qū)別開來，我們把它稱為次申請執(zhí)行人，所謂次申請執(zhí)行人，是相對于采取執(zhí)行措施且措施順位排第一的申請執(zhí)行人而言的，系指被執(zhí)行人的其他已經(jīng)申請執(zhí)行的債權人，這些債權人都有執(zhí)行名義，并進入了執(zhí)行程序。
就法院而言，承辦主申請執(zhí)行人案件的法院由于主持分配事宜，可以稱為分配法院，而其他法院，承辦次申請執(zhí)行人的執(zhí)行案件，受理次申請執(zhí)行人參與分配的申請，向分配法院提交參與分配所須的相關材料，與分配法院相區(qū)別，可以稱為執(zhí)行法院。《執(zhí)行規(guī)定》第92條對法院就是這樣進行了區(qū)分：“債權人申請參與分配的，應當向其原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應將參與分配申請書轉(zhuǎn)交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況。”
參與分配制度從過程看包括參與和分配兩方面的，參與程序即次申請執(zhí)行人申請參加的程序，是規(guī)定申請加入已開始的執(zhí)行程序的主體資格、申請時間、申請等內(nèi)容的；分配程序是關于就執(zhí)行所得對各債權人實行公開清償?shù)姆椒ā⒁?guī)則和比例的程序。
根據(jù)上述分析，筆者認為，民事執(zhí)行中的參與分配制度是指在民事強制執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人有多個進入執(zhí)行程序的申請執(zhí)行人，且被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產(chǎn)不足清償全部債務，因次申請執(zhí)行人向執(zhí)行法院提出參與分配的申請，由分配法院對次申請執(zhí)行人依法進行審查，并對可供執(zhí)行的財產(chǎn)按照法律規(guī)定的分配規(guī)則和比例在所有申請執(zhí)行人中進行清償?shù)囊环N法律制度。執(zhí)行財產(chǎn)處理完畢，不參與分配的債權人的余下實體權利，各申請執(zhí)行人的案件都可以中止執(zhí)行，中止的原因消失，各申請執(zhí)行人可以申請恢復執(zhí)行。它有如下法律特征：
（一）被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn)不足。在民事強制執(zhí)行程序中，對被執(zhí)行人的財產(chǎn)，經(jīng)過人民法院采取查封、扣押、提取收入、拍賣、變賣等強制執(zhí)行措施，除去優(yōu)先受償?shù)呢敭a(chǎn)和維持被執(zhí)行人的基本生活費，出現(xiàn)可供執(zhí)行的財產(chǎn)不足清償全部債務情況，這種債權大于被執(zhí)行財產(chǎn)情況，是參與分配的前提條件。
（二）有多個金錢給付的執(zhí)行案件。執(zhí)行案件執(zhí)行標的競合和主體的競合是參與分配的形式特征。首先是執(zhí)行標的競合。這些執(zhí)行案件，都必須是以金錢為執(zhí)行標的，物之交付請求權和作為、不作為請求權等不符合參與分配的條件。
其次這些執(zhí)行案件，是執(zhí)行主體的競合。不是執(zhí)行案件的債權人，沒有參與分配的資格，《執(zhí)行規(guī)定》第92條規(guī)定的主申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及次申請執(zhí)行人都是法院執(zhí)行案件的當事人，這些執(zhí)行案件，可以是兩個，也可以是兩個以上，一方面是多個取得執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行申請人，另一方面有共同的被執(zhí)行人。同時，這些案件，可能在一家法院，也可能在多家法院，但都未執(zhí)行完畢。
（三）分配法院處于主導地位。關于參與分配的程序，我國法律沒有具體規(guī)定，從實際操作看，一般認為應分下列階段：1、申請。已取得執(zhí)行根據(jù)、進入執(zhí)行程序的債權人得知他人對債務人已提起執(zhí)行程序而債務人的財產(chǎn)不能清償所有債權后，可以向執(zhí)行法院遞交參與分配申請書，要求參與分配，由執(zhí)行法院向分配法院轉(zhuǎn)交相關材料。2、審查和處理。分配法院對要求參與分配的申請進行實質(zhì)審查，看其是否符合參與分配的條件。對符合條件的，予以批準；對不符合條件的，予以駁回。3、制作分配表、異議處置及實施分配。執(zhí)行法院對除有優(yōu)先受償權外的各分配債權人一視同仁，扣除案件訴訟費用，將執(zhí)行所得按公平的原則制作分配表并依分配表實施分配。各參與分配債權人對分配順序及債權數(shù)額的有異議時，可在分配期日前向執(zhí)行法院提出。異議成立的，法院將原分配表變更后實施分配，否則，按原分配表實施分配。在參與分配的民事執(zhí)行法律關系中，分配法院處于主導地位。
（四）申請時間的限制性。申請參與分配的債權人只有在執(zhí)行程序開始后至被執(zhí)行財產(chǎn)執(zhí)行完畢前提出參與分配申請。其他債權人既不能在執(zhí)行程序開始前也不能在被執(zhí)行財產(chǎn)執(zhí)行完畢后提出參與分配申請。超過這個期限，債權人喪失申請參與分配的資格。
二、參與分配與破產(chǎn)制度、協(xié)助執(zhí)行的關系
我們分析參與分配制度，許多人把它與破產(chǎn)制度混淆，特別是法人作為參與分配的被執(zhí)行人，他們就認為應該是適用破產(chǎn)制度，而不是適用參與分配。實際上，二者是兩個非常相似的法律制度，但它們的區(qū)別又很明顯。他們的相同點是：
首先從主體上看，他們都是多個債權人，一個債務人，都可能涉及多家法院。
其次從前提條件看，二者都有資不抵債的事實。不論是參與分配制度，還是破產(chǎn)制度，都必須滿足債務人資不抵債的基本條件。我國《執(zhí)行規(guī)定》96條規(guī)定“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務的，應當參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權人的債權按比例清償。”我國破產(chǎn)法第二條也有類似規(guī)定“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆眨⑶屹Y產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務。”兩個法律規(guī)定的前提條件基本一致。
再次他們都遵守公平受償?shù)脑瓌t。參與分配和破產(chǎn)制度，都按照法律規(guī)定的公平原則清償，首先執(zhí)行特殊債權，再執(zhí)行普通債權。我國《執(zhí)行規(guī)定》第94條規(guī)定“參與分配案件中可供執(zhí)行的財產(chǎn)，在對享有優(yōu)先權、擔保權的債權人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個案件債權額的比例進行分配。”我國破產(chǎn)法第一百一十三條也規(guī)定了清償順位：“財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆蘸螅勒障铝许樞蚯鍍敚海ㄒ唬┢飘a(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；（二）破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；（三）普通破產(chǎn)債權。破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。”
參與分配和破產(chǎn)制度還有許多相同或者相近的點，但二者也有很大的區(qū)別，主要區(qū)別是：
（一）法律制度不同。參與分配是執(zhí)行程序中的制度，是在執(zhí)行程序開始之后，被執(zhí)行人的其他債權人提出申請，由分配法院主持在執(zhí)行程序中進行財產(chǎn)分配。而破產(chǎn)制度則是民商法特別法的范疇，既包括實體法的內(nèi)容，也包括程序法的內(nèi)容，債權人或債務人提出申請，由法院主持成立清算委員會進行清算，為獨立的程序。
（二）申請人不同。參與分配須由被執(zhí)行人的除申請強制執(zhí)行人以外的具有執(zhí)行名義的其他債權人依法申請，不符合這一條件的債權人不得申請參與分配。而破產(chǎn)程序可以由任何債權人提出申請，還可由債務人提出申請。
（三）被申請人不同。參與分配適用的對象，依我國《執(zhí)行規(guī)定》第90條、第96條，適用于企業(yè)法人、公民或其他組織。破產(chǎn)制度則只適用企業(yè)法人。我國《破產(chǎn)法》第一條規(guī)定了適用范圍“為規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場秩序，制定本法。”
（四）主管不同。參與分配是人民法院執(zhí)行局（庭），破產(chǎn)是人民法院的民事審判庭。
（五）管轄不同。參與分配由主申請人案件法院管轄。《執(zhí)行規(guī)定》第90規(guī)定“債權人申請參與分配的，應當向其原申請執(zhí)行法院提交申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應將參與分配申請書轉(zhuǎn)交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況。”而破產(chǎn)案件由債務人住所地人民法院管轄（破產(chǎn)法第三條）。
（六）法律后果不同。參與分配的結果是各債權申請人的執(zhí)行案件的中止，中止的情形消失，恢復執(zhí)行。而破產(chǎn)制度的結果是多樣的，包括重整、和解和破產(chǎn)清算，如果破產(chǎn)清算，則所有未實現(xiàn)債權部分一律核銷。
參與分配和破產(chǎn)制度又是相互聯(lián)系的。企業(yè)法人資不抵債，不一定產(chǎn)生破產(chǎn)結果，在企業(yè)法人破產(chǎn)之前，適用參與分配制度。申請執(zhí)行人是否選擇破產(chǎn)程序，是申請執(zhí)行人的權利。我國《執(zhí)行規(guī)定》第89條規(guī)定“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財產(chǎn)不足清償全部債務的，可告知當事人依法申請被執(zhí)行人破產(chǎn)，”就是給申請執(zhí)行人的選擇權。
參與分配和協(xié)助執(zhí)行也有些類似。在法院作為協(xié)助執(zhí)行人時，兩種制度都是一家法院給另一家法院的債權人實現(xiàn)債權的一種制度，《執(zhí)行規(guī)定》第124條是人民法院作為協(xié)助執(zhí)行單位協(xié)助執(zhí)行時具體規(guī)定和要求“人民法院在異地執(zhí)行時，當?shù)厝嗣穹ㄔ簯摲e極配合，協(xié)同排除障礙，保證執(zhí)行人員的人身安全和執(zhí)行裝備、執(zhí)行標的物不受侵害。”但參與分配和協(xié)助執(zhí)行的區(qū)別又很明顯。
首先是執(zhí)行的標的不同。參與分配標的必須是金錢給付義務，而協(xié)助執(zhí)行的標的是多方面的，可以是行為，也可以是金錢，甚至是人。如甲法院協(xié)助乙法院扣押車輛、拘留人等。
其次法院的權利不同。參與分配中的分配法院有審查的權利，協(xié)助執(zhí)行的單位不一定是法院，協(xié)助執(zhí)行的法院沒有審查的權利。
第三執(zhí)行的措施不同。參與分配中的分配法院直接執(zhí)行給債權人，協(xié)助執(zhí)行的法院只是協(xié)助，具體的處理由執(zhí)行法院辦理。
第四債權人的地位不一樣。參與分配的債權人是分配法院的當事人，協(xié)助執(zhí)行中不可能成為協(xié)助執(zhí)行法院的當事人。
第五救濟制度不一樣。參與分配的債權人可以申訴，提起訴訟，而協(xié)助執(zhí)行的法院不直接面對申請執(zhí)行人，不與協(xié)助執(zhí)行的申請執(zhí)行人有利害關系，沒有設立這類救濟制度。
三、關于我國參與分配制度的理解和適用
從司法實踐中看，各地在貫徹最高人民法院《民訴意見》和《執(zhí)行規(guī)定》時關于參與分配立法的規(guī)定有很大的爭議，筆者就其中的幾個談一下自己的看法：
（一）關于申請參與分配的主體范圍問題
分配法院對參與分配的審查以及其它債權人的異議首先從申請人的主體資格開始。對此，我國現(xiàn)有的司法解釋作了不同的規(guī)定。《民訴意見》規(guī)定，申請參與分配人必須是已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)或者已經(jīng)起訴的債權人。具體而言有兩種：一是已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權人，即與被執(zhí)行人存有債權債務關系，而且這種關系已經(jīng)人民法院判決、裁定、調(diào)解，或經(jīng)仲裁機構裁決，或經(jīng)公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力，且相關的文書已經(jīng)生效的債權人；二是已經(jīng)起訴的債權人，即與被執(zhí)行人存有債權債務關系，在法院因其他案件執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)的過程中向人民法院提起訴訟并被法院立案受理的債權人，既包括向一審法院起訴的債權人，也包括向二審法院上訴的債權人；既包括法院已經(jīng)受理其案件但尚未開庭審理的債權人，又包括法院雖已開庭審理但尚未對其案件作出裁判的債權人，還包括那些案件一審裁判已經(jīng)作出但尚未生效的債權人。
根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》，申請參與分配人須是已經(jīng)取得金錢債權執(zhí)行依據(jù)的債權人，即申請人的條件一是與被執(zhí)行人的債權債務關系為生效的法律文書所確認，二是執(zhí)行標的為金錢給付而非交付特定物或履行特定行為，二個條件缺一不可。
比較兩個司法解釋，關于申請參與分配的主體范圍明顯存有以下差別：一是參與分配的債權種類不同。《民訴意見》對申請參與分配的債權種類未加限制，《執(zhí)行規(guī)定》則要求申請參與分配的債權必須是以金錢給付為。二是提出申請的依據(jù)不同。《民訴意見》規(guī)定了申請人提出參與分配申請的兩個擇一要件：一是在結果上有執(zhí)行依據(jù)；二是在程序上已進入起訴階段。《執(zhí)行規(guī)定》則以取得執(zhí)行依據(jù)為申請參與分配的唯一要件，排除了在起訴階段以法院受理為依據(jù)申請的可能。在司法實踐中，我們應該以哪個司法解釋為準確定申請主體的范圍呢？根據(jù)新法優(yōu)于后法的原則，當然是以《執(zhí)行規(guī)定》為準。
（二）關于“不足清償全部債務”的認定標準問題
《民訴意見》和《執(zhí)行規(guī)定》均將“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權”作為申請參與分配人提出申請的一個前提條件。但如何判定“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權”，兩個司法解釋均無明確的可操作性較強的規(guī)定。
實踐中，存在客觀標準和主觀標準的爭議。持客觀標準的同志認為，“被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權的”應該是被執(zhí)行人的全部財產(chǎn)總額在事實上在客觀上少于其全部債務總額，方能判定“不足清償”。持主觀標準認為，即主申請執(zhí)行人與從申請執(zhí)行人在法院查封、扣押、凍結的財產(chǎn)之外不能提供新的可供強制執(zhí)行的財產(chǎn)線索，法院依靠自己的能力也不能發(fā)現(xiàn)其他可供強制執(zhí)行的財產(chǎn)，即表面證據(jù)可以認定被執(zhí)行人沒有新的可供執(zhí)行的財產(chǎn)線索，就應該認定被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權。
事實上，要求法院和參與分配的債權人按照客觀標準執(zhí)行，實際上不可能，也沒有必要，參與分配是一種公平的保護債權人的制度，它本身不是執(zhí)行案件的終結，而是執(zhí)行案件的中止，參與分配的債權人實體權利仍然存在，發(fā)現(xiàn)新的執(zhí)行線索，債權人仍然可以恢復執(zhí)行。同時，采用主觀標準，有利于節(jié)省大量的人力、物力和財力，從而有利于提高執(zhí)行效率。
（三）關于法院告知義務的問題
參與分配程序因申請人提起而得以啟動，申請人若不向執(zhí)行法院申請，則無從進入業(yè)已開始的執(zhí)行程序。但實踐中，申請人沒有提出申請往往不是因為其主觀原因，而是因為客觀上不知道法院已啟動執(zhí)行程序，開始執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)。由此帶來一個問題是：執(zhí)行法院有無告知所有債權人其已開始執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)的義務？
筆者認為，法院無告知義務。這首先是有參與分配制度的性質(zhì)決定的。參與分配程序不同于破產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序是對債務人的全部財產(chǎn)作一次性分配給所有債權人，并從實體上消滅債務人的民事主體資格，債務人以后將不再也不可能承擔清償剩余債務的責任。因此，在破產(chǎn)程序中，要求法院要有告知義務，以保證各債權人公平受償。而參與分配程序是使債權人公平受償債務人現(xiàn)有全部財產(chǎn)，并不從實體上消滅債權人的實體權利。如果債權人在這次執(zhí)行中未得到全部的充分的足額清償，以后發(fā)現(xiàn)債務人還有其他財產(chǎn)時，對剩余債務仍得申請法院繼續(xù)強制執(zhí)行。
其次，民事強制執(zhí)行的申請執(zhí)行人的義務決定了法院沒有告知的義務。作為權利的享有者債權人也有義務關注被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況，向法院提供執(zhí)行線索，及時向法院提出執(zhí)行申請。因而，在參與分配程序中，法院沒有告知義務。如果要求執(zhí)行法院就每一個執(zhí)行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的債權人，首先是要求法官了解執(zhí)行信息，這顯然不可能，全世界也沒有這種先例。
第三、法院沒有告知的義務符合民事訴訟制度的基本原則。民事訴訟的基本原則之一是不告不理，是否選擇參與分配，是債權人的權利，法院提醒債權人參與分配，不僅對知情債權人的權利是一種損害，也是與我國民事訴訟的基本原則不符。
四、司法實踐應該注意的幾個問題
參與分配制度在具體的貫徹上，還存在一些有爭議的實際問題，這些問題的處理直接涉及當事人的權利和義務，看法不同，處理結果完全不一樣：
（一）如何界定參與分配的時間。我國《執(zhí)行規(guī)定》第90條規(guī)定次申請執(zhí)行人提出參與分配的時間是“在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前”。如何理解“被執(zhí)行完畢前”？筆者認為：執(zhí)行財產(chǎn)無非動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩類，動產(chǎn)執(zhí)行完畢以占有為標準，不動產(chǎn)以登記為標準。最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第二十九條規(guī)定了財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的時間：“動產(chǎn)拍賣成交或者抵債后，其所有權的轉(zhuǎn)移自該動產(chǎn)交付時轉(zhuǎn)移給買受人或者承受人。不動產(chǎn)、有登記的特定動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權拍賣成交或者抵債后，該不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)的所有權、其他財產(chǎn)權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時轉(zhuǎn)移。”這個時間就是參與分配的最后時間。
貨幣作為執(zhí)行標的物，劃到法院帳上是否算作執(zhí)行完畢？筆者認為，貨幣是否劃到法院帳上不是執(zhí)行案件的必要程序，貨幣作為執(zhí)行標的物，從被執(zhí)行人的帳上或者協(xié)助執(zhí)行人的帳上辦理了劃轉(zhuǎn)手續(xù)就是執(zhí)行完畢，其它債權人就喪失了對該款項參與分配的權利。
債權人關于被執(zhí)行財產(chǎn)的分割協(xié)議能否理解為被執(zhí)行財產(chǎn)執(zhí)行完畢？在實踐中，往往會出現(xiàn)這樣的情況：在被執(zhí)行財產(chǎn)實際處理完畢前，各債權人自行達成分配協(xié)議的情況，對此，法院是否應該認定被執(zhí)行財產(chǎn)執(zhí)行完畢？筆者持肯定的觀點，認為協(xié)議簽訂之日，就可認定被執(zhí)行財產(chǎn)執(zhí)行完畢之時。因為參與分配制度對債權人采取的開放式的方式，如果完全按照常規(guī)去理解，否定分割協(xié)議的有效性，對前面做了很多工作而且隨后繼續(xù)要做工作最后按照分配協(xié)議分割被執(zhí)行財產(chǎn)的債權人是不公平的。
（二）關于公益費用問題。在參與分配的制度中，還涉及一個公益費用問題。何謂公益費用？就是在處理被執(zhí)行財產(chǎn)過程中，所必須花費的訴訟費、評估費、差旅費等執(zhí)行費用，有的人稱為程序費用。對那些固定資產(chǎn)在外地的案件執(zhí)行，花費的訴訟費、評估費、差旅費等更大。關于公益費用如何處理，我國參與分配的法律沒有規(guī)定，在德國，公益費用是作為優(yōu)先債權處理的，即在優(yōu)先清償權利順位在先的債權后，就首先清償公益費用，再平均清償普通債權。
由此又引出了一個問題，有的債權人，只想在被執(zhí)行財產(chǎn)中參與分配，而不愿預先墊付公益費用，承擔風險，法律用語就是只享受權利，不承擔義務，通俗的說法就是只“吃肉喝湯”。對這樣的參與分配的申請執(zhí)行人應該如何處理？我國法律沒有明確的規(guī)定，筆者認為對這樣的申請執(zhí)行人我們也可以參照我國民事訴訟法的最相近法律，按照公平原則予以除權處理。
（三）關于參與分配的救濟問題。參與分配制度一個很重要的內(nèi)容是救濟體制，我國尚無這方面的立法規(guī)定。筆者認為參與分配的救濟方式應該區(qū)別不同的矛盾，適用不同的救濟方式。參與分配制度可能引起的爭議來自兩個方面，一方面來自申請執(zhí)行的當事人之間，主要是債權的真實性以及參與分配資格問題，其性質(zhì)是平等主題間的爭議，其救濟方式應該是訴訟方式；另一方面來自申請執(zhí)行人與法院之間，主要是公益費用和分配比例問題，其性質(zhì)帶有行政性，應該通過復議的方式救濟。在我國目前尚未建立救濟制度的情況下，應該以復議的方式來過渡，直至我國強制執(zhí)行法的頒布與生效。
資料：
①楊立新：《執(zhí)行程序中的參與分配制度》，《楊立新民法網(wǎng)》，2001年7月30日。
②鄭學林等：《基層人民法院法官培訓教材（實務卷 立案 審判監(jiān)督 執(zhí)行篇）》，人民法院出版社2005年9月版， 第481頁。
③楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，：三民書局，第244-246頁。
④讓文森、雅克普雷沃著，羅結珍譯：《法國民事執(zhí)行程序法要義》，《法制出版社》第2002年12月第1版，第362-363頁。
⑤黃風譯： 《民法大全司法管轄審判訴訟》，第80頁。
⑥白綠鉉譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年5月第1版，第234頁。
關鍵詞：測謊技術；立法
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）06-0309-02
1 測謊技術的適用現(xiàn)狀
自測謊儀在美國第一次被應用于刑事偵查中以來，經(jīng)過80 多年的發(fā)展，測謊技術發(fā)展日趨成熟。目前，測謊技術已被美國、俄羅斯、加拿大、日本、韓國、波蘭等國家警察機關廣泛運用，成為刑事偵查技術的一個組成部分。測謊技術的適用范圍也在逐漸擴大，不僅應用于犯罪偵查工作，還被應用于民事、行政案件的調(diào)查工作，甚至被應用于海關、緝毒、招募雇員等工作。我國偵查機關針對不斷升級的犯罪狀況，為增強打擊嚴重刑事犯罪的能力，從20 世紀80 年代中期將測謊技術應用于偵查工作中。目前，許多省市的公安、司法機關都開始在偵查和審訊中使用測謊技術。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前全國擁有和使用測謊儀的偵查機關就有200 多家，每年破獲的案件都在1000 起以上。特別是在偵破疑難案件、“無頭”案件、痕跡物證欠缺或久偵未破但嫌疑對象范圍較清楚的案件和深挖余罪等方面有特殊效果。經(jīng)過十幾年的發(fā)展和應用，目前我國的測謊技術有了很大發(fā)展，測謊結論的準確性已經(jīng)得到很大的提高，在很多方面甚至要高于傳統(tǒng)的筆跡鑒定、指紋鑒定等刑事技術 。雖然測謊技術在偵查中的作用有目共睹，但至今人們對測謊仍心存疑慮。這主要歸結于我國對于測謊技術的應用并無具體明確的法律規(guī)定，相關的司法解釋也沒有解決實質(zhì)問題，這與測謊技術在我國偵查工作中日益廣泛應用的趨勢是不相符合的。因此，如何對測謊技術的運用進行必要的法律規(guī)制，已經(jīng)成為擺在我們面前一項緊迫的任務。
2 目前測謊技術在實踐中存在的問題
2.1 缺乏具體的法律規(guī)范，各地適用混亂
《中華人民共和國國家安全法》第10條和《中華人民共和國人民警察法》第16條的規(guī)定已成為了所有技術偵查措施的依據(jù)，即便法律沒有作出具體規(guī)定的技術偵查措施，只要在偵查過程運用了技術手段，都可以從上述法條找到依據(jù)。從條文本身來看，技術偵查措施可以理解為包括測謊技術。因此，在我國偵查工作中，運用測謊技術是有著法律依據(jù)的。而在犯罪偵查的實踐中，由于它適應了偵查科學化的要求，測謊技術也開始被廣泛地運用。但由于有關于測謊技術的立法過于簡單，未能給偵查人員提供具體的操作依據(jù)，因而也導致了各地在適用這一措施時各不統(tǒng)一，這也導致了實踐中的混亂局面。
2.2 測謊的進行不征得被測試人的同意
測謊檢查是一項與被測試人心理密切相關的活動，測試過程往往是測謊人員與被測試人員的言詞交流過程，以被測試人的同意為前提，是確保測謊結論可信度的必要措施。而在我國，往往是偵查機關或者其他刑事司法機關主動組織或進行，很難說得到了犯罪嫌疑人的真心同意。
3 立法構想
由于我國對測謊技術的研究和應用時間較短，缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)則和應用機制，在實踐中還存在許多不成熟的做法，存在一些亟待解決的問題。為了實現(xiàn)偵查的科學化和現(xiàn)代化，測謊技術理應成為常規(guī)性的偵查手段。但出于偵查法治化的考慮，筆者認為，應該對公安司法機關在犯罪偵查實踐中運用測謊技術進行規(guī)制和完善。針對測謊技術的運用在我國犯罪偵查實踐中存在的問題，參照國外運用測謊技術的成熟做法，在對測謊技術和測謊結論正確認識的基礎上，可以從以下幾個方面著手：
3.1 明確測謊人員的資格與地位
測謊結論的正確與否在很大程度上依賴于測謊人員的素質(zhì)、訓練和經(jīng)驗。可見，測謊技術是一個人機結合的系統(tǒng)，人的因素起決定作用，我國目前這種對測謊人員資格要求不嚴的做法是導致測謊結果失誤的最主要因素之一，隨著測謊技術的使用日益增多，應當對測謊人員的資格問題作出明確規(guī)范。個人認為，可對我國從事測謊工作的人員的資格問題作出如下規(guī)定：（1）掌握心理學、生理學、電子學等學科的基礎知識；（2）至少經(jīng)過1年以上的專門培訓，經(jīng)考核合格者頒發(fā)執(zhí)業(yè)證；（3）在上崗之前由合格的有經(jīng)驗的測謊人員指導實習至少6個月；（4）至少有3年以上的從事司法工作的經(jīng)驗；（5）設立資格檢驗制度，以考察是否具備測謊人員應當具備的素質(zhì)；（6）對于已經(jīng)取得測試人員資格的，應當定期接受再培訓，以保證其知識和技能的更新；
3.2 明確測謊的適用范圍和條件
在美國，專業(yè)測謊主要用于國家安全、軍事、海關緝私緝毒及處理殺人、搶劫、等類型的案件。這些案件往往是犯罪的問題比較明確，犯罪嫌疑人的范圍較小。因此，運用測謊技術往往能夠迅速地排除無辜，確定重點嫌疑對象，并能有效地查明一些隱蔽的犯罪情節(jié)，如在一系列現(xiàn)場勘查所獲的信息基礎上，客觀真實地再現(xiàn)案件發(fā)生、發(fā)展的全過程。根據(jù)我國實際的犯罪現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢，筆者認為測謊技術的運用主要應當限定在以下范圍內(nèi)：①危害國家安全的案件(但是在涉及國際問題的時候要謹慎使用)；②一些特別嚴重的犯罪、經(jīng)濟集團犯罪、有組織犯罪等；③保險詐騙案件；④逃稅、漏稅案件；⑤走私、騙稅、騙匯等案件。總體來講，測謊技術應當有限制地使用，可以根據(jù)實際情況逐步擴大在偵查工作的應用范圍。
3.3 明確測謊的操作程序
測謊必須遵循以下科學操作程序：
(1)準備程序。詳細了解案情，深入收集與案件有關的材料。測謊人員最好要到犯罪現(xiàn)場或發(fā)案地親自進行調(diào)查或勘查，以獲取第一手資料，從而為測謊問題的編制、設計和操作提供依據(jù)；翩定測謊方察。測謊人員應選擇好測謊的時問地點，選擇測謊的編題方法，主要有事件相關電位測謊（P300）、準繩問題測試法(CQT)、緊張蜂測試法(POT)以及犯罪情景測試法(CKT)等，并設計好提問的問題，還要與訊問人員協(xié)商制定配合的方案。
(2)正式測試。測試時，先對被測人宣布注意事項，然后由測試者問話，被測試者只回答“是”或者“不”。每組問題要問二至三遍。測謊人員要態(tài)度嚴肅，語調(diào)平穩(wěn)、態(tài)度和藹，不允許有指控審訊的痕跡，并注意觀察被測人的臉部表情等。
(3)測后的訊問工作。當測謊結束后，測謊人員應立即對測試進行分析、評斷。但應當注意，被害人說謊并不證明其就實施了犯罪行為。所以，偵查機關要做好測后訊問工作，不能過分依賴測謊結果，這樣才可能獲取有價值的證據(jù)。
(4)制作測謊結論報告書。測謊結束后，測謊人員應當出具測謊結論報告書并詳細說明理由，最后由施測人員簽名蓋章。
在我國目前的偵查實踐中，雖然對測謊技術的運用仍存在一些亟待解決的問題，然而測謊技術在犯罪偵查中的運用是科技現(xiàn)代化的必然，它順應了偵查科學化的要求。為了更好地利用測謊技術為偵查工作服務，除了應嚴格遵守上述的適用原則外，還應該通過立法來明確測謊的實施程序和規(guī)制，同時偵查人員也必須確立對測謊技術和測謊結論的正確認識，這樣才能促進測謊技術在我國偵查階段的運用。
參考文獻
中小學生校園傷害事故的發(fā)生，情況一般比較復雜。賠償責任和賠償標準難以確定，常令有關方面感到棘手。同時大部分遇到此類事故的受害者監(jiān)護人，不愿訴諸法院解決，而是遷怒于學校。學校在處理事故過程中，往往投入大量精力，正常教學秩序被打亂，以后再組織活動時變得戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如履薄冰。
面對幾乎不可避免的校園傷害事故，學校應該運用武器，依法維護自己的合法權益。依據(jù)有關法律、法規(guī)，學校對未成年學生的保護職責不同于學生監(jiān)護人的監(jiān)護職責，并不是所有的校園傷害事故，學校都要承擔責任，校園傷害事故的責任主體不全是學校，只有校方對校園傷害事故的發(fā)生確有過錯時才承擔責任，事故發(fā)生當事人都無過錯時，可按公平原則由學校適當分擔損失。
【關鍵詞】責任主體、過錯責任、人身傷害、精神損害賠償
2005年10月14日，四川營山一小學因樓梯濕滑發(fā)生擁擠踩踏，造成9名學生受傷，2人重傷；10月16日上午，新疆生產(chǎn)建設兵團農(nóng)一師第二中學附屬小學學生在下樓參加升國旗時，發(fā)生擁擠踩踏事故，造成一名學生死亡，12名學生受傷；10月24日上午，湖南省婁底市第四小學學生在樓梯間擁擠踩踏，10人受傷；10月25日晚，四川巴中市通江縣廣納鎮(zhèn)中心小學發(fā)生嚴重踩踏事故，8名學生死亡，45人受傷。觸目驚心的數(shù)字敲響了校園安全警鐘。
據(jù)《報》披露，我國中小學生每年非正常死亡人數(shù)都在1.6萬人以上，平均每天死亡40多人，相當于每天消失一個教學班的孩子，還有更多的學生在學校遭遇各種事故并受到傷害。校園內(nèi)一旦發(fā)生傷害事故，不但學生遭遇不幸，而且還給學生家長帶來巨大的創(chuàng)傷，有些事故的發(fā)生，會給一個原本圓滿的家庭帶來終身的痛苦和遺憾，同時學校、教師也成了“唐僧肉”動輒被推上被告席，給學校造成很大壓力。因此，經(jīng)歷過這種不幸的學校，在帶教學生、組織活動時變得戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如履薄冰。于是，春游沒有了，課間活動減少了，課也簡單得不能再簡單。
學生在校發(fā)生傷害事故，學校究竟在這些事故或人身傷害案件中應不應該承擔責任？應承擔多大的責任？為什么要承擔責任？學生與學校間的權利義務如何？我國現(xiàn)有的《未成年人保護法》、《義務教育法》、《教師法》等都未做確切具體的規(guī)定，有關司法解釋也并不詳盡。。2002年8月份，教育部頒布了《學生傷害事故處理辦法》，其中規(guī)定了學校對未成年學生不承擔監(jiān)護職責，并規(guī)定了學生傷害事故發(fā)生后學校承擔責任及不承擔責任的具體情況。但教育部作為行政機關規(guī)定誰承擔民事責任，誰不承擔民事責任是否合適。這個《辦法》的出臺如重石擊水，使本來就已沸沸揚揚的學生傷害事故處理爭議更起波瀾。我根據(jù)所學的法律知識，結合現(xiàn)實生活中的案例，針對校園傷害事故責任主體、歸責原則及賠償范圍進行探討。
一、校園傷害事故的界定及類型
學校傷害事故是指學生在校、生活、活動期間，其人身受到侵犯，導致傷、殘、死或其他無形損害的事件。它既屬于一般人身損害的范疇，又不同于上發(fā)生的人身損害。學校傷害事故具有自己的特點：一是損害的主體是特定的，受害主體只能是在學校學習、生活的學生，包括公立、私立學校中走讀制和寄宿制的學生。二是損害地點是特定的，學生損害的地點必須是在校園內(nèi)及學校組織校外活動的特定場所。三是損害時間是特定的，學生受損害是發(fā)生
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在學生在校學習、生活期間以及學校組織的活動期間，學生離開學校時的非學習、生活期間除外。據(jù)此我認為可將校園傷害事故分為以下四類：
（一）學生彼此之間因為運動、游戲或者其他原因?qū)е碌膫Γ粚W生違反法律、法規(guī)、制度，實施按其年齡和認知能力應當知道具有危險或者可能危及他人的行為導致的傷害；學生的行為具有危險性，學校教師已經(jīng)告誡、糾正，但學生不聽勸阻、拒不改正導致的傷害。這類事故的加害人和受害人均是在校學生。
（二）由于學校未履行有關義務而導致人身傷害事故。學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規(guī)定的標準，或者有明顯不安全因素的；學校向?qū)W生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業(yè)有關標準、要求的；學校的安全保衛(wèi)、消防、設施設備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大隱患，而未及時采取措施的；學校違反有關規(guī)定，組織或者安排未成年學生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施的。這類案件導致?lián)p害的原因是學校的消極不作為。
（三）由于教師或者其他學校員工玩忽職守、責任心不強或體罰學生等原因?qū)е聦W生人身傷害事故。包括學校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學工作的疾病，但未采取必要措施的；學生有特異體質(zhì)或者特定疾病，不宜參加某種教育教學活動，教師知道或者應當知道，但未予以必要的注意的；學生在校期間突發(fā)疾病或者受到傷害，教師發(fā)現(xiàn)，但未根據(jù)實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的；學校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學生的職責期間，發(fā)現(xiàn)學生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年人擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息，教師發(fā)現(xiàn)或者知道，但未及時告知未成年學生的監(jiān)護人，導致未成年學生因脫離監(jiān)護人的保護而發(fā)生傷害的。
（四）意外事故導致學生人身傷害。這類事故的特點是導致學生人身傷害的原因并非學校的教師和同學，而是一些意外的事故。
二、校園傷害事故責任主體的認定
分清責任主體是承擔民事賠償責任的前提，要分清責任主體，首先要明確學校與學生的關系。很多學者認為，學校對在校未成年學生負有部分監(jiān)護責任，因而要承擔無過錯責任。對此主要有三種觀點：“法定義務說”、“監(jiān)護轉(zhuǎn)移說”和“委托說”。我認為，學校與學生的關系既不是法定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關系，也不是監(jiān)護職責的轉(zhuǎn)移關系，更不是委托教育管理關系。監(jiān)護關系不適用于學校與學生之間沒有法律根據(jù)，我國《教育法》第二十九條規(guī)定了學校及其他教育機構應當履行的義務：“（一）遵守法律、法規(guī)；（二）貫徹國家的教育方針，執(zhí)行國家教育教學標準，保證國家教育教學質(zhì)量；（三）維護受教育者、教師及其他職工的合法權益；（四）以適當?shù)姆绞綖槭芙逃呒捌浔O(jiān)護人了解受教育者的學業(yè)成績及其他有關情況提供便利；（五）遵照國家有關規(guī)定收取費用并公開收費項目；（六）依法接受監(jiān)督。”在這些內(nèi)容中并沒有學校對學生擁有監(jiān)護權或監(jiān)護義務的規(guī)定。同時，從《教育法》所賦予學生的權利來看，也找不到學校是在校未成年學生監(jiān)護人的規(guī)定。
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，監(jiān)護人的職責主要是被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身財產(chǎn)及其他合法權益，教育和關心被監(jiān)護人，約束被監(jiān)護人的行為等。而學校是一個主要以傳授文化知識為目的的機構，學校沒有條件承擔監(jiān)護人的所有職責。《學生傷害事故處理辦法》第七條規(guī)定：“未成年學生的父母或者其他監(jiān)護人應當依法履行監(jiān)護職責，配合學校對學生進行安全教育、管理的保護工作。”委托教育管理關系是一種平等民事主體之間的權利義務關系，而我國的中小學校絕大多數(shù)都是國辦教育機構，而且根據(jù)《義務教育法》的規(guī)定，適齡兒童接受教育是兒童的監(jiān)護人對國家應盡的法定義務，也就是說學生與學校之間并不是一種自愿的委托教育管理關系，而應當是一種法定的教育管理關系。學校是國家法定的教學場所，它的主要職責就是實施和管理教學活動，在學校進行注冊的在校學生必須服從學校的教
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學管理。
學校與學生同屬教育法律關系的主體，雙方在教育與被教育過程中產(chǎn)生的權利義務關系受《教育法》調(diào)整，學校責任只能依照《教育法》、《未成年人保護法》和《民法通則》的精神承擔教育責任、管理責任和保護責任。如果學校在實施教學或管理過程中侵害在校學生合法權益，就當然應當承擔法律責任，否則，不應承擔法律責任。對第一種類型的案件，應視具體情況決定學校是否應作為責任主體，而并非一律將學校作為責任主體。這類案件的責任主體首先是加害人的監(jiān)護人，學校有過錯的才可以適當減輕監(jiān)護人的責任，由學校承擔適當?shù)呢熑巍Φ诙N類型案件學校應作為責任主體承擔責任，這在司法實踐中基本上沒有爭議，因為這類案件中學校過錯是明顯的。對第三種類型的案件，是否可將教師與學校作為共同被告，要求其承擔民事賠償責任，實踐中有不同的爭議，一種觀點認為只將學校作為被告，不應將教師列為共同被告，理由是教師是履行職務行為，責任應完全由學校承擔。另一種觀點認為只將教師作為被告，原因是傷害是由教師的不當作為或不作為造成的，學校沒有過錯。還有一種觀點是應將教師與學校列為共同被告參加訴訟。我贊同第三種意見，因為此時教師的行為不應視為完全的職務行為，教師的職務授權中并沒有可以玩忽職守、體罰學生這一項，教師有過錯造成學生傷害是直接侵權人，而校方可視為共同侵權人，其侵權行為表現(xiàn)在對教師的管理不善，我國法律規(guī)定二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任，所以此類事故的賠償責任主要由教師承擔，學校負有連帶責任。我國司法實踐中這樣的案例比較多，如陜西省雞西市師范附小學生張某訴被告苗老師及該校人身損害糾紛一案，即是典型一例。對于第四種類型的案件，學校一般不承擔責任，因為事故的原因完全是意外，學校可根據(jù)公平原則補償性地承擔學生相應的經(jīng)濟損失，而并非承擔賠償責任，故此時學校不作為責任主體。
三、校園傷害事故歸責原則的適用
歸責原則是損害賠償法中的一個極為重要的問題，是損害賠償?shù)暮诵模彩翘幚碣r償糾紛的基本準則，所以準確把握歸責原則對當事人合理解決賠償糾紛，對人民法院正確處理賠償案件，提高司法實務水平具有重要的意義。我國侵權理論在侵權歸責原則時一般使用三種侵權責任原則，即過錯責任原則、嚴格責任原則和公平責任原則。學校承擔事故侵權法律責任必須符合下述四個條件：(1)學校自身的行為有違法性；(2)有在校未成年學生事故傷害事實存在．(3)學校的違法行為與未成年學生人身傷害事實之間存在因果關系；(4)學校主觀上有過鍺。下面我根據(jù)學校的性質(zhì)以及學校與學生的關系，談一下校園學生傷害賠償案件適用的歸責原則：
（一）過錯責任原則。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題意見》第160條規(guī)定“在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人或者在精神病院的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。”根據(jù)此條規(guī)定，學校承擔人身損害賠償?shù)拿袷仑熑蔚那疤崾恰皢挝挥羞^錯。”學校有過錯才承擔賠償責任，無過錯即無責任。過錯推定雖然在實質(zhì)上是過錯責任，但究其目的是加強侵害人的責任更好地為受害人提供救濟，基于學校與學生的關系，在司法實踐中，校園傷害事故案件中能不能適用過錯推定責任原則存在分歧，一種意見認為：學校在無行為能力人致人損害或自身受到不法侵害的，可以適用該原則，即是學校在不能證明自己沒有過錯情況下推定學校有過錯，應承擔賠償責任。另一種意見認為：校園傷害案件中不能適用過錯推定責任原則。我同意第二種意見，因為學校與學生是一種法定的教育管理關系，如果適用該原則，過錯推定責任將會加重學校負擔，學校為免責會減少各種有可能形成責任的活動，如春游、做實驗等活動，不利于學校實施多種形式的教學活動，事實上已有許多學校已取消了學生集體活動，且根據(jù)《學生傷害事故處理辦法》的規(guī)定，學校在校園傷害案件中也不適用過錯責任推定原則。
（二）公平責任原則。公平責任是指當事人雙方在對造成損害均無過錯的情況下，人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當事人的財產(chǎn)狀況及其它情況的基礎上，由當事人分擔責任。我國《民法通則》第130條規(guī)定：當事人對造成損害均沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人
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分擔責任。此項規(guī)定就是公平原則的重要依據(jù)，這里所說的“沒有過錯”是指：第一、不能推定行為人有過錯；第二、不能找到有過錯的當事人；第三、確定當事人一方或雙方的過錯顯失公平。適用公平原則應嚴格掌握以下幾個：（1）公平原則適用的范圍是在雙方當事人均無過錯，并且不屬于無過錯責任原則所調(diào)整的侵權損害賠償案件，它是過錯原則、無過錯原則不能適用后才選擇的一種歸責原則。（2）所謂的“實際情況”是指雙方或多方當事人的狀況即實際負擔能力，其他如同情因素、責任主體所盡義務的多少等，由法官自由裁量，但分擔并不是各打五十大板。（3）判決時應使責任分擔公正、合理，切忌法官濫用自由裁量權。（4）對受害人的賠償應限于直接損失，一般不包括間接損失。
對學校歸責時，應適用過錯責任原則為主，兼顧公平原則。即只有校方對校園傷害事故的發(fā)生確有過錯時才承擔責任，對事故發(fā)生當事人都無過錯時，可按公平原則由學校適當分擔經(jīng)濟損失。
根據(jù)《法》、《未成年人保護法》的規(guī)定，學校對未成年人的保護職責與學生監(jiān)護人的監(jiān)護職責雖有相近的，但這兩種職責的性質(zhì)和法律淵源卻不相同。建立在親權基礎上的監(jiān)護權是監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的特殊關系，而學校與學生之間的關系是建立在教育與被教育的基礎之上。因此學校對學生承擔的責任是教育、管理和保護，在此類案件中只要學校履行了作為管理者的義務，本身無過錯，就不應承擔民事責任。根據(jù)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題意見》第160條規(guī)定，我國一些地方也頒布實施了“學校學生傷害事故處理條例”，如上海市人大審議通過了《上海市中小學校學生傷害事故處理條例》，明確了認定學校承擔責任的原則是過錯責任原則為主，兼顧公平原則的歸責原則。如果法律上沒有規(guī)定學校額外的義務，則學校沒有確保學生和學校其他成員安全的義務，換言之，法院并不是對每起學生傷害事故都去追究學校的責任，而僅僅追究由于學校的故意或過失而導致學生受傷害的責任。正如一位法學專家所說的那樣：學校并非是絕對安全的保險人，不對發(fā)生在學生身上的所有傷害都負有絕對的責任。在正常的教學活動中，除非學校有過錯才承擔責任，比如在運動或上體育課時，如果教師將器材放置不當，存在危險因素，競賽選手搭配不當，誘導學生從事其身心未有準備的活動，險象環(huán)生場合布置各種不同的體育活動，應認定學校有過錯。如果學校和教師采取了必要的防范措施盡到了提示義務，而是由于學生自身過錯造成傷害的，學校可以免責或根據(jù)學生的過錯程度適當免除部分責任。如在進行實驗操作時，學生進行危險的化學實驗或者在給學生安全指導過程中，學生未經(jīng)教師允許的情況下從事實驗，受傷害的，應認定學生有過失，學校和教師無過錯不承擔責任。對在學校發(fā)生的意外事件，雙方均無過錯，學校一般不承擔責任，特殊情況下可根據(jù)公平原則來確定學校補償學生相應的經(jīng)濟損失，但也僅限于直接的損失，不應包括間接損失。
四、校園傷害事故賠償范圍的界定
侵權損害賠償，是指當事人一方因侵權而給對方造成損害時，應當承擔補償對方損失的民事責任。賠償范圍，按照一般的解釋，就是依法應當予以賠償?shù)膿p失。界定賠償范圍，就是指在受害人所遭受的所有損失中，確定哪些損失應當予以賠償，而哪些損失不應當予以賠償。準確界定賠償范圍，既有利于保護受害人的合法權益，救濟其損害，也保障加害人不負擔其侵權行為以外的原因而造成的受害人的損失，從而符合公平等價的民法原則。
確定財產(chǎn)損害賠償范圍，應當以全額賠償為原則，即財產(chǎn)損害數(shù)額的確定，以客觀的財產(chǎn)、財產(chǎn)利益所損失的價值為客觀標準，損失多少，賠償多少。實踐中存在爭議較多的是人身傷害賠償?shù)姆秶?/p>
在法律實務上，最高人民法院的有關司法解釋就如何確定人身傷害賠償范圍的問題作了一些規(guī)定，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》規(guī)定了人身傷害的賠償范圍，而《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》規(guī)定了精神損害的賠償問題。根據(jù)這些規(guī)定的精神，確定損害賠償范圍，應注意以下幾個問題：其一，必須符合法律保護合法權益的宗旨。也就是說，應當依據(jù)法律規(guī)定的意旨確定賠償范圍，超出
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法規(guī)意旨的利益損害，則不應予以賠償；其二，確定損害賠償必須依據(jù)相當因果關系。與侵權行為無相當因果關系的損害，不應在損害賠償范圍之內(nèi)；其三，在必要的時候，應當考慮行為人主觀過錯的輕重。在確定精神損害賠償范圍的時候，行為人主觀過錯的輕重，具有重要的，是考慮確定賠償范圍的重要依據(jù)。
根據(jù)人身傷害的內(nèi)容，人身傷害的賠償范圍應當是：
1、人身傷害的一般賠償范圍。這種賠償范圍，是造成人身傷害一般都要賠償?shù)捻椖浚瑹o論致傷、致殘、致死都要予以賠償。
（1）醫(yī)療費賠償。醫(yī)療費的賠償應當以的診斷證明和醫(yī)療費單據(jù)為憑。確定醫(yī)療費的賠償項目應當堅持公平合理的原則，既不能使受害人合理的醫(yī)療費支出不能得到補償，也不能讓受害人任意擴大支出，不合理的加重侵害人的侵權責任。
（2）受害人誤工工資賠償。賠償數(shù)額的標準，按受害人的平均工資或平均收入的數(shù)額計算；賠償?shù)恼`工日期，以單位出具的出院通知單和診斷休息證明書為依據(jù)。校園傷害事故不會出現(xiàn)這項賠償。
（3）護理人員誤工工資賠償。對受害人專人護理應當經(jīng)醫(yī)院批準，誤工補助費以護理人員的實際損失為計算標準，護理人員沒有工資收入的，按照當?shù)仄胀üと说囊话闶杖胱鳛橛嬎銟藴省Ｙr償?shù)钠谙蓿朗芎θ藨斪o理的期限為準，醫(yī)院有證明的，依其證明；醫(yī)院無證明的，依法醫(yī)鑒定確定。
（4）轉(zhuǎn)院治療的費、食宿費補償。
（5）伙食補助費和營養(yǎng)費補償。
2、殘疾人生活補助費等致人殘疾的賠償。這種賠償是指人身傷害所致殘疾，造成勞動能力喪失所應賠償?shù)姆秶?/p>
3、喪葬費等致人死亡的賠償。
4、間接受害人的撫養(yǎng)損害賠償。侵害人的侵權行為造成受害人的勞動能力喪失或生命權喪失，對受害人在致殘前或生前由法定撫養(yǎng)義務的人，侵害人應當賠償其撫養(yǎng)費損失。校園傷害事故也不會出現(xiàn)這項賠償。
5、精神損害賠償。侵害身體權、健康權給受害人造成精神損害的，或侵害生命權給受害人的近親屬造成精神損害的，應當予以精神損害賠償。精神損害賠償?shù)臄?shù)額由法院酌情確定，的因素主要有：侵害人的過錯程度，受害人受傷害的程度，受害人的生活水平，侵權人的賠償能力，侵權行為發(fā)生的時間、地點等。
校園安全無小事，面對形形的校園安全事故，希望每一位教育工作者，都要樹立“珍愛生命，安全第一”的觀念，堅決把學校的安全放在更加重要的位置，始終保持高度的警覺，做到警鐘長鳴，常抓不懈，努力辦好讓人民滿意的教育，辦好讓人民放心的教育。
參考：
1、曹占武主編《為什么受傷的總是我》，鄭州大學出版社2004年版。
2、卓晴君主編《學生傷害事故處理典型案例大全》，新華出版社2002年版。
3、祝銘山主編《學生傷害賠償糾紛》，法制出版社2004年版。
關于書證的證據(jù)效力，有書證的形式證據(jù)力和書證的實質(zhì)證據(jù)力之分，這是由書證本身的特征所決定的。書證是記載人的思想的訴訟證據(jù)資料，判斷其證據(jù)力必須經(jīng)過兩個階段，即首先判斷文書所表達的思想是否為某人的思想，即該書證是否被偽造，稱為形式上的證據(jù)力，也叫文書成立真實。在肯定沒有被偽造的情況下，才能認定該書證在何種程度上證明爭議的案件事實，即對文書內(nèi)容的證明價值進行判斷，稱為實質(zhì)上的證據(jù)力。[17]任何一種書證，必須是由書證制作者真實作成，并與待證事實存在某種關聯(lián)，該項書證才能論及其證據(jù)力。如果書證系由他人所偽造，該項書證就自始無證據(jù)力可言。一項書證系書證制作者真實作成，并非屬于偽造，該項書證即具有形式上的證據(jù)力。有形式上證據(jù)力的書證，而且其內(nèi)容能夠證明待證事實存在或不存在，此種書證就具有實質(zhì)上的證據(jù)力。書證必須先有形式上的證據(jù)力，然后才有實質(zhì)上的證據(jù)力。當然，具有形式上的證據(jù)力，未必一定有實質(zhì)上的證據(jù)力。形式上證據(jù)力涉及書證存在的真?zhèn)螁栴}，而實質(zhì)上的證據(jù)力涉及書證內(nèi)容能否證明待證事實的問題。書證是否具有無實質(zhì)上的證據(jù)力，往往由法院根據(jù)經(jīng)驗法則，依自由心證進行判斷。
（一）公文書證證據(jù)效力的評判
1．公文書證形式證據(jù)力的推定
公文書證，無論為處分書證或報告書證，對其中所記載的事實，均認定其具有形式證據(jù)力。日本學者三個月章認為，“有關形式上證據(jù)力的認定，或多或少都存有推定。亦即，如根據(jù)文書的方式即內(nèi)容認定為公文時，則推定為真實成立。”[18]記載公共管理機關（如行政管理機關、司法機關等）意思表示的公文書，即處分性公文書，如記載裁決或行政處分、行政處罰的公文書等，能夠直接證明該公共管理機關在該公文書載內(nèi)容上的處分事實。例如，行政處分的公文書，即有證明在該公文書上記載裁決或行政處分事實之效力，應當直接認定其具有形式上證據(jù)力。對此，法院不得依自由心證進行判斷，否則將有悖于設立公文書制度的立法精神，同時也不利于交易上的安全。有學者認為，對于這類公文書形式證據(jù)力的認定，在理論上一般不認為可以提出反證，否則，將降低公文書的信用，同時也導致訴訟遲延。[19]
記載公共管理機關觀念表示（認識表示）的公文書，即報告性公文書，同樣系其作成者公共管理機關在其權限內(nèi)，按法定方式而制作，因而具有證明其中所記事項屬于作成者行為之效力（形式證據(jù)力）。例如根據(jù)《日本民事訴訟法》及其他應該法律的規(guī)定，檢記記錄、送達書證、執(zhí)行記錄、票據(jù)拒絕書證、登記簿、戶籍、受理證明書、郵件收受證明書等都屬于此種情況，應當推定其具有形式證據(jù)力。從以上分析可知，對于公文書，其形式上證據(jù)力可以根據(jù)文書的程式和意旨直接予以推定。如果對方當事人對此有爭執(zhí)，認為其不真實者，可以提出反證予以。需要注意的是，這里“提出反證予以”，并不是指對此有爭執(zhí)的對方當事人僅僅承擔反證的證明責任，實際上負有本證的證明責任。也就是說對方當事人提出的證據(jù)，如果不能使法官的心證程度達到相信公文書為虛假，僅僅使法官陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，對方當事人并沒有完成舉證責任，法官必須采信公文書為真實。
公文書證之所以能夠產(chǎn)生形式證據(jù)力推定，主要基于以下幾個理由的考慮：
首先，公文書是公共管理機關行使公權力而形成的文書證據(jù)，一般要遵守一定的程序，特別是一些生效性公文書，需要按照嚴格的程序才能夠制作形成。如果行政處罰決定書，必須嚴格遵守行政處罰的程序，也賦予了相對人的充分的救濟手段。由于有規(guī)范的程序保障，制作的公文書證一般真實可信，和私文書證相比較，顯然具有較強的證明力。
其次，一般而言，公文書往往有法律的特別保障，如《刑法》中關于偽造文書罪的規(guī)定，這里就是對偽造公文書造成嚴重后果的，給予刑事制裁。由于法律對公文書的特別保護，從而偽造公文書就更加困難，虛假而不真實的公文書相對而言就比較少，賦予其形式上的推定力符合客觀實際，符合高度蓋然性的證明標準。
最后，由于公文書是公共管理機關制作的，是運作公共管理權力，履行管理職責的結果，往往會保存在檔案資料中，可以隨時查閱的。正是由于公文書存在這樣的管理制度，審核和核對公文書是很容易的，故意提供虛假的公文書很容易被發(fā)現(xiàn)和查明。
2．公文書證實質(zhì)證據(jù)力的推定
公文書證是具有公共信用的公共管理機關在其權限內(nèi)，依據(jù)法定方式所作成的書證，因而與私文書證的證據(jù)力，是有所不同的。依據(jù)文書的程式及意旨認定為公文書的，推定其內(nèi)容為真實。如果對公文書證的真?zhèn)萎a(chǎn)生懷疑時，法院應當請相應的制作機關或公務員陳述其真?zhèn)巍Υ耍岢鲈撟C據(jù)的一方當事人不必證明公文書證為真實。如果對方當事人仍然對此有爭執(zhí)，應舉出反證以證明公文書證為非真實。但對于外國公署或外國公務員于職務上作成的公文書證，不能當然推定為真實，應當由法院審酌情形斷定其真?zhèn)巍Ｈ绻ㄔ簩徸们樾危雷杂尚淖C不能判斷其真?zhèn)蔚模岢鲈擁棔C的當事人對該外國書證的真實性負有舉證責任。[20]但如果經(jīng)駐在該國的本國大使、公使或領事證明的，應當推定為真實。我國“民事訴訟證據(jù)法專家建議稿（第四稿）”第170條關于公文書效力的規(guī)定認為，“公文書推定為真實，對公文書的真實性發(fā)生懷疑的，人民法院應當依職權調(diào)查核實。當事人任何一方對公文書的真實性提出質(zhì)疑的，對此負擔證明責任。”這也表明我國學者也大都認同實質(zhì)證據(jù)力的推定。
根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)法》第902條的規(guī)定，蓋章的國內(nèi)公文、無印章的國內(nèi)公文、經(jīng)過證實的公共記錄、官方出版物、經(jīng)過認證的文件等，并不要求其在采納作為證據(jù)之前有其他外來證據(jù)證明其真實性，而可以直接確認其證明力。在法國，公文書證具有特別的證據(jù)效力。根據(jù)《法國民法典》第1319條的規(guī)定，只要在形式上符合規(guī)范要求的公文書證，直至提起偽造文書之訴訟為止，始終產(chǎn)生證據(jù)效力。因為根據(jù)《法國民事訴訟法典》的規(guī)定，必須通過方式才能達到否認其真實性的目的。根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，公文書證的證據(jù)力也同樣可以被推定。如果公文書所記載的是在公共機關和在制作文書的人面前所作的陳述，對于這種由公共機關或制作文書的人以文字記載的事項，將當然確認其證據(jù)力。但對文書內(nèi)所記載的事項，對方當事人可以提出反證證明其不真實。由公共機關制作的載有公務性命令、處分或裁判的公文書，應當認定其為真實。此外，其他具有內(nèi)容的公文書，如送達書證、郵局收據(jù)、戶籍簿、出生書證、死亡書證等，對其中所記載的事項，也同樣認定其為真實。[21]
日本學者認為，處分性公文書所包含的意思表示如果成為待證事實，“理論上惟有為其解釋及判斷其法律上之效力之必要，殊無評定證據(jù)之余地也。故確定書證之真實，同時亦即確定應證意思表示之存在及內(nèi)容，不能謂無實體之證據(jù)力也。”[22]但認為這種推定證據(jù)力僅及于該書證內(nèi)容部分，不及于作成書證的地點、時間等情形。對于公文書內(nèi)容是否正當，對方當事人可以進行爭執(zhí)，并可以提出反證予以。如，經(jīng)過公證的合同文書就具有公文書的效力，或者其他訴訟案件筆錄中涉及的自認的記錄，在本案件中可以把該筆錄作為公文書直接確定其證據(jù)效力。
我國臺灣學者在論述評判公文書實質(zhì)上證據(jù)力時，認為生效性文書，因其文書內(nèi)容的作成，即系該法律的行為的完成，若該文書為真正，文書內(nèi)容即存在，不得再存疑義，即當然有實質(zhì)上證據(jù)力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院的判決行為及宣告內(nèi)容。對于報導性文書，因其系傳述文書制作人觀察的事實，雖文書為真正，但傳述內(nèi)容事實是否可靠，尚須斟酌，因而并不當然有實質(zhì)上證據(jù)力。例如醫(yī)生的診斷書，即使為真正，并非當然可以證明有診斷行為及診斷的病情。因此，公文書如為真正且屬生效性文書者，當然具有實質(zhì)上證據(jù)力。若為報導性文書，除有反證公文書內(nèi)容與待證事實不符之外，通常均有實質(zhì)上證據(jù)力。我國臺灣地區(qū)“最高法院”判例認為，法院書記官依法定程式所作筆錄，除有反證證明其記載失實外，就其所記事項有完全的證據(jù)力。送達書證為公書證，就其所記載事項除有反證外，應認為有證據(jù)力。至于勘驗、依法制作的筆錄及附勘圖，均有完全的證據(jù)力。[23]
我國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第77條規(guī)定：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”該條第（一）項從公文書證和私文書證證明力大小對比的角度，明確規(guī)定了國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，公文書證以外的其他書證也就是私文書證。這里的公文書證“證明力一般大于其他書證”應當如何理解？事實上這也是困惑法官的一個問題。這樣的規(guī)定沒有具體明確公文書證的證明力問題，不應當從不同證據(jù)比較的角度，而是從證明責任分配的視角來規(guī)定公文書證的證明力。本文認為，這樣的規(guī)定不是科學合理的，明顯具有法定證據(jù)的色彩。
《證據(jù)規(guī)定》第77條第（二）項規(guī)定，“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”這也是從證據(jù)力大小的角度，明顯帶有法定證據(jù)色彩成分的規(guī)定。該條列舉規(guī)定的“檔案、公證、登記的書證”僅僅是部分公文書證，這里的“其他書證”完全既包括私文書證，也包括公文書證。在立法文件中規(guī)定一部分書證的證據(jù)力大于另一部分書證的證據(jù)力，而又沒有設置具體的適用情形，從操作層面上說，法官將無所適從；從證據(jù)法學理論層面上講，以法定證據(jù)形式機械的規(guī)定不同種類書證的證據(jù)力大小，有悖于書證證據(jù)效力評判的基本規(guī)律，違背自由心證原則的要求，最終導致背離對客觀真實的追求。
在自由心證原則下，證據(jù)力的大小由法官自由評判。《證據(jù)規(guī)定》第64條明確了證據(jù)力的批判原則：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”完全可以借鑒其他國家或者地區(qū)的有關規(guī)定，從證明責任分配的角度，規(guī)定公文書證的形式推定力和實質(zhì)推定力。
（二）私文書證證據(jù)力的評判
關于私文書證形式證據(jù)力的評判。對公文書作成的真實性存在爭執(zhí)的，應當由爭執(zhí)的一方當事人對公文書不是真實成立的事項負本證的舉證責任，須提出證據(jù)證明其為不真實。而對私文書作成的真實性存在爭執(zhí)，僅負反證的證明責任。其主要原因在于，公文書是公共管理機關在其權限范圍內(nèi)，依據(jù)法定的程式制作的，是行使公共管理職權的一種形式，具有公信力，當然應推定其證據(jù)力。而私文書不具有這樣的特點，當事人對其提出的私文書是否為該文書的名義人真實作成，負有證明其真實的責任。與公文書不同，對私文書的形式上證據(jù)力有疑義的，對方當事人僅負有反證的舉證責任，舉證人仍然負有證明私文書為真實的證明責任（本證）。因為“私文書無從依其程式及意旨，推定文書之真?zhèn)危瑧膳e證人證其為真正。若他造承認該文書為真正或不爭執(zhí)其為真正，且不能因他項陳述可認為爭執(zhí)者，即系有訴訟上之自認或視同自認。”[24]
有學者認為，如果對方當事人認為該文書并非制作人簽名，或內(nèi)容有變造，或印章被盜用、偽造、或簽名指印屬偽造，以及認為自己簽名或蓋章或按指印于空白紙張上，被他人利用違背其意思書寫的文字，皆屬反證事項，應當提出反證予以。[25]筆者認為并不盡然，如果對方當事人否認私文書上簽名或印章的真實性，認為不是本人的簽名或印章，提出反證即可，即承擔反證的證明責任，使爭執(zhí)的事項陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即完成其證明責任。但如果承認簽名或印章的真實性，否認系本人或人所為，該爭執(zhí)的一方當事人須承擔本證的證明責任，亦即必須提出證據(jù)證明其不真實，僅僅提出證據(jù)使法官對爭執(zhí)事項的判斷陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，并未完成其證明責任，法官將最后推定其為真實。楊建華教授也指出：“如當事人雖承認簽名、按指印系其本人或人所為，又以該簽名、按指印系于空紙張上為爭執(zhí)，或承認印章（指蓋于文書上之印文）為真正，而否認系其本人或人所蓋時，則應由為此爭執(zhí)之當事人負舉證之責”。[26]
對于私文書，如果有制作人的簽名或印章，則推定該私文書為簽名人或印鑒人的意思表示，即推定系作成名義人真正作成之文書。這里推定必須以私文書內(nèi)的簽名、蓋章或按指印，系本人或人所為，在當事人之間已不存在爭執(zhí)，或者已經(jīng)舉證證明私文書為真正作為基本前提。此為多數(shù)國家立法例。如《德國民事訴訟法》第416條規(guī)定：“由制作人署名或者經(jīng)過公證人認證的私文書，完全能證明文書內(nèi)所為的陳述是由制作人作出的”；《奧地利民事訴訟法》第294條規(guī)定：“私文書如果有制作人的署名，或者有經(jīng)過法官或公證人認證的制作人的親筆記錄，并在該文書中表明該文書有制作人制作，具有完全的證明力”；我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第358條規(guī)定：“私文書經(jīng)本人或其人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正”。此外，《匈牙利民事訴訟法》第317條、第318條也有類似的規(guī)定。《日本民事訴訟法》沒有對此作出明確的具體規(guī)定，有學者認為，“不設是種區(qū)別之條文，故不能不謂凡屬真實之私文書證，一切皆有證明作成者曾為其中所記陳述之形式證據(jù)力”。[27]
關于私文書的實質(zhì)證明力，即私文書記載的內(nèi)容，是否與待證事實相一致，應由法院依自由心證判斷為原則。但對于生效性的私文書，如契約書、遺囑等，在判斷其證據(jù)價值（即實質(zhì)上證據(jù)力）時，私文書如為真正（即具有形式上證據(jù)力），應認定其具有實質(zhì)上證據(jù)力。但對于報導性文書，如商業(yè)帳簿等，不能從其形式上證據(jù)力推定其實質(zhì)上證據(jù)力。私人商業(yè)帳簿即使經(jīng)稅捐機關蓋有核驗者，同樣私文書，僅僅是增強其實質(zhì)上證據(jù)力而已，并非當然具有實質(zhì)上證據(jù)力。（三）書證復印件及副本的證據(jù)力評判
在英美法系國家的證據(jù)制度中，當事人向法院提供書證時，應當遵循最佳證據(jù)規(guī)則的要求提供原件，在符合例外情形時，才能夠提供復印件。最佳證據(jù)規(guī)則是有關書面證據(jù)材料的一個規(guī)則，是指原始的文字材料作為證據(jù)時優(yōu)于其復制品。根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則的要求，當事人提供證據(jù)時，應當提交原件；在不能提交原件而提交復印件時，應當說明理由，或者須符合法律規(guī)定的情形，否則，將不被接受為證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則實際上是確定原始文字材料與副本、復印件等先后順序的證據(jù)規(guī)則。也就是說，文字材料在作為證據(jù)時，原始文字材料優(yōu)于復印件，并非是指原始文字材料是案件最好的證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍主要局限于書證領域，即關于文書的內(nèi)容或其存在的真實性的最佳證據(jù)方式是提交原本。美國1945年的一項判例認為：“最佳證據(jù)規(guī)則在其現(xiàn)代的應用中僅指這樣一條規(guī)則，即一份文字材料的內(nèi)部必須通過引入文書本身來證明，除非對原始文字的缺失提出令人信服的理由。”[28]因此，有人認為，最佳證據(jù)規(guī)則應當稱為“原始文書規(guī)則”。[29]其主要理由是：作為文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時發(fā)生錯誤的危險大，尤其是當其在視覺上難以判斷時更是如此。[30]
英美法系中的最佳證據(jù)規(guī)則主要是解決文書證據(jù)資格問題的，如果不提供文書原件，而又不符合最佳證據(jù)規(guī)則的另外情形的，當事人提供的原始文書證據(jù)復印件或者副本的，則會因為不具有證據(jù)資格而被排除，不被法院接受為適格證據(jù)而提交陪審團評判。在大陸法系的德國、日本等國家以及我國臺灣地區(qū)，沒有象英美法國家那樣從證據(jù)資格或者證據(jù)能力方面明確規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則，而是從審查書證的真實性角度出發(fā)，要求當事人提供書證時，原則上應當提交書證原件。但提供復印件并不當然不具有證據(jù)資格，法官仍然根據(jù)當事人提供復印件的具體情況來評判其證據(jù)力的大小。日本證據(jù)法學者松崗義正認為，判斷書證的證據(jù)力，以書證的真實性為要件，原則上而言，書證的原本具有證據(jù)力，而書證的復印件則不具有證據(jù)力。所以，在理論上，應當以提出書證的原本為必要。但在對方自認書證正本的真實性，或者其繕本內(nèi)容與原本一致時，實際上亦無須提出書證的原本，只提出其繕本便足，在此場合下，書證的繕本與其原本具有同等的證據(jù)力。所以在實際上，應提出書證的正本與否，任憑法官自由裁量。[31]根據(jù)《日本民事訴訟法》第322條的規(guī)定，文書的提出或送交應當以原本、正本或有認證的副本進行，法院可以不顧此項規(guī)定，命令提出或送交原本。但這并不排除在必要時可以使當事人提出其所有引用文字的副本或節(jié)錄本。對于原本以外的其他復制件材料證明力的判斷，全憑法官通過自由心證予以確認。該法規(guī)定，提出公文書證時，可提出正本或已認證的繕本，但法院可以要求舉證的當事人提出正本，如果當事人不遵守法院的命令，法院則以自由心證，判斷繕本的證據(jù)力。關于私文書證的提出，以提出其原本為通則。[32]《德國民事訴訟法》第435條規(guī)定，對于公文書，可以提出原本或提出經(jīng)認證的繕本，但繕本在認證后須具有公文書的要件；法院也可以命舉證人提出原本，或命其說明不能提出原本的原因并加以釋明。舉證人不服從命令時，法院依自由心證對該認證繕本的證明力作出判斷。
當事人提出書證時，是否應提交書證的正本或繕本，則視書證是否為公文書證或私文書證而定。[33]對于公文書，應當提出原本或經(jīng)認證的繕本。私文書則必須提出其原本。但僅因文書的效力及解釋有爭執(zhí)時，可以提出繕本。[34]但法院認為必要時，仍然可以要求當事人提出文書原本。[35]如果是準公文書，須以科技設備才能呈現(xiàn)其內(nèi)容或提出原件有事實上的困難（如電腦硬盤內(nèi)存資料）的，可以以書面形式提出，但必須證明其內(nèi)容與原件相符。當事人不服從法院命令的，并不完全排除復制件的證據(jù)力，只是由法官依自由心證予以判斷。[36]
對于私文書證，如非原本，則要求當事人說明不能夠提交原件的理由，否則不具有證據(jù)效力，且對方亦無陳述其是否真實的義務。[37]故在通則上，要求舉證者須提出私文書證的原本；然在特則上，如當事人對于提出書證繕本的真實性（確實是原本之繕本）已陳述一致時，對于書證的效力當事人彼此發(fā)生爭執(zhí)的，則無提出原本的必要，舉證者只要提出私文書證的繕本即可。在法院對繕本的發(fā)生是否為正當產(chǎn)生疑惑時，才要求當事人提出原本。若應當舉證的當事人拒不服從法院的命令，法院則以自由心證裁判繕本的證據(jù)力。可見，德、日民事訴訟法對文書復制件證據(jù)力的評判并不象英美法系國家那樣規(guī)定得詳盡，賦予了法官較多的自由裁量權，缺少具體的規(guī)則。
我國《民事訴訟法》第68條規(guī)定，“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本。”《證據(jù)規(guī)定》第10條規(guī)定：“當事人向人民法院提供證據(jù)，應當提供原件或原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復制件或者復制品”；第49條規(guī)定：具有下列情形之一的，當事人才能夠不提供原件：“（一）出示原件或原物確有困難并經(jīng)人民法院準許出示復制件或者復制品的；（二）原件或原物已經(jīng)不存在，但有證據(jù)證明復制件或者復制品與原件或原物一致的。”這些規(guī)定表明，根據(jù)我國現(xiàn)行立法及司法解釋的規(guī)定，要求當事人在提交書證時，應當提供書證原件。[38]
但這里規(guī)定的內(nèi)容并不完全等同于英美法系國家中的最佳證據(jù)規(guī)則，盡管要求當事人提供書證原件，只有在符合法定的“確有困難”的情況下，才可以提供書證復印件。這里要求“確有困難”的情形并不完全是書證復印件具備證據(jù)能力的前提條件。但如果當事人沒有提供原件，而又不屬于“確有困難”的法定情形，并不當然喪失證據(jù)資格。最高人民法院《關于適用（民事訴訟法）若干意見》第78條規(guī)定：“證據(jù)材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據(jù)；”《證據(jù)規(guī)定》第69條規(guī)定，無法與原件核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。這說明當事人在不具備“確有困難”的情況下提供復印件而不提供原件，法官將結合其他證據(jù)，根據(jù)自由心證評判其證據(jù)力的大小。此種情況下，其證據(jù)力將受到一定的影響，沒有其他證據(jù)而當事人又不認同時，不能夠在訴訟中單獨作為認定案件事實的依據(jù)。可見，我國關于書證的規(guī)定接近大陸法系國家或者地區(qū)的規(guī)定，但遺憾的是，我國沒有區(qū)分公文書證和私文書證分別予以規(guī)定。二、書證外延問題
（一）視聽資料應當屬于書證范疇
關于書證內(nèi)涵的認識，我國學者與其他國家學者的理解基本相同，都認為包含這樣幾層含義：1．它首先是一種物件或物品；2．該物件是一定文字、符號、圖表等的載體；3．這些文字、符號、圖表等記載或代表一定的內(nèi)容、含義，而且能證明案件事實。但對于書證外延的看法則有所不同。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》把錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等作為一種獨立的證據(jù)種類加以規(guī)定，即視聽資料。在理論上，我國學者幾乎毫無例外的都贊同這種立法上的分類，也即在理論上認同這種分類方法。[1]筆者主張錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等視聽資料不應當作為獨立的證據(jù)種類，而屬于書證范疇。因為它與普通書證在本質(zhì)特征上并沒有什么不同，因此，不能作為與書證并列的獨立的證據(jù)種類。不可否認，表現(xiàn)事物內(nèi)容的方法可以是用文字、符號、圖案等，既可以是靜態(tài)的，也可以是動態(tài)的。但表現(xiàn)方法本身的區(qū)別，并不影響其以所表達的內(nèi)容來證明案件事實這一書證最本質(zhì)的特征。[2]盡管錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等須借助一定的設備才能知曉其內(nèi)容，但畢竟同樣是以其記載的內(nèi)容來證明案件事實。其實，有些普通書證也需要借助一定器械或其他工具，才能解讀其內(nèi)容。如微雕作品，必須借助放大鏡，才能閱讀或看見其文字或圖案。又如，利用某種化學藥劑書寫的文字、符號等，在通常條件下無法識別，必須在特定的化學藥劑中才能顯現(xiàn)。這些微雕作品或用化學藥劑書寫的文字、符號，顯然不能排除在書證之外。同樣是借助于一定的外在工具才能知曉其內(nèi)容的錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等，并不因此成為一種獨立證據(jù)的理由。
我國的《合同法》第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式；其本質(zhì)特征仍是以電子記錄所記載的內(nèi)容來證明案件事實，與書證并無二致，甚至其載體也被納入了廣義的書面形式的范疇，因此電子證據(jù)應歸屬于書證。
對于書證而言，最重要的就是查明其內(nèi)容的真實性，因此，就適用的證據(jù)規(guī)則來看，書證通常適用最佳證據(jù)規(guī)則，即提交書證原則上必須提交原件，只有在法律有特別規(guī)定的情況下，才可以提交復印件。視聽資料也同樣適用這一規(guī)則。學者們在論述對視聽資料的審查判斷時往往認為，視聽資料具有易于復制和偽造的特征，主要應當審查其真實性。[3]我國《民事訴訟法》第69條明確規(guī)定：“人民法院對于視聽資料，應當辨別真?zhèn)巍保鎰e真?zhèn)蔚淖詈梅椒ň褪且螽斒氯颂峤灰暵犢Y料的原件。最高人民法院《關于〈民事訴訟法〉適用意見》（以下簡稱《適用意見》）第78條規(guī)定的拒不提供原件的法律后果，應當包括視聽資料在內(nèi)。[4]可見，視聽資料并沒有有別于一般書證的采信規(guī)則，都適用統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則，應當屬于同一種類的證據(jù)。
（二）書面證言應當歸入書證范疇
1．書面證言的性質(zhì)屬于書證
目前，我國民事訴訟法學界的權威學者大多認為，證人既可以出庭提供口頭證言，也可以向法院提交書面證言。對于這種理解，筆者認為值得商榷。證人證言屬于言詞證據(jù)，證人應當親自出庭，向法庭提供口頭證言。在英美法系，證人作證的基本程序要求是，證人親自到庭、宣誓陳述、對方當事人詰問；大陸法系國家同樣要求適格的證人證言必須是證人親自到庭、宣誓陳述、接受法官和當事人的詢問。
我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”；最高人民法院在《第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第25條中規(guī)定：“證人確有困難不出庭的，其所提交的書面證言應當當庭宣讀。當事人自己調(diào)查取得的證人證言，由當事人宣讀后提交法庭，對方當事人可以質(zhì)詢；人民法院調(diào)查取得的證人證言，由書記員宣讀，雙方當事人可以質(zhì)詢”。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第56條則將“證人確有困難不能出庭的”的情形更加具體化。由于立法上和司法上都明確規(guī)定了證人可以提交書面證言，所以，在理論上也就認為證人證言有兩種表現(xiàn)形式：口頭證言和書面證詞。以親自出庭作證，提供口頭證言為原則，以提交書面證詞為例外，即只有在確有困難的情況下，才可以不出庭作證而提交書面證詞。
我國現(xiàn)行立法對提供書面證言規(guī)定了一定的條件，在符合法定條件下可以提供書面證言，但提供的書面證言不應當作為證人證言的證據(jù)種類，本質(zhì)上屬于書證。書面證言根本不能夠滿足證人證言的程序規(guī)則要求，也不符合證人證言的本質(zhì)特征，因而不是適格的證人證言。不管是否能夠證明“確有困難不能出庭”，都不會對書面證言的本質(zhì)特征產(chǎn)生影響。也就是說，不因能夠證明證人“確有困難不能出庭”就使得書面證言等同于一般的證人證言，從而成為適格的證人證言。書面證言符合文書證據(jù)的要求，應當將其視為書證接受為適格證據(jù)。其實，就證據(jù)種類的劃分而言，我們的目的應當是如何進行分類才能更有效、更客觀、更科學地評判證據(jù)價值或證明力，運用證據(jù)最大限度的發(fā)現(xiàn)案件真實。為此，就必須考慮不同證據(jù)所具有的不同特征，針對不同特征的證據(jù)設立不同的證據(jù)規(guī)則。因此，證據(jù)本身所具有的本質(zhì)特征和所適用的證據(jù)規(guī)則就成為劃分證據(jù)種類的內(nèi)在依據(jù)和外在標準。據(jù)此，書面證言應當屬于書證，其理由是：
首先，證人證言作為一種言詞證據(jù)，其最根本的屬性是以口頭陳述（語言）的方式來表達一定的思想或行為，并以此內(nèi)容以及語言表達過程中的各種信息來證明案件事實，或影響法官對案件事實真?zhèn)芜M行判斷的心證。書面證言與此相比具有本質(zhì)上的區(qū)別，卻與書證具有共同的本質(zhì)特征，都是以文字表達一定的思想或行為，以其內(nèi)容證明案件事實。書證制度的內(nèi)在機理及外化規(guī)則研究
其次，對書面證言資格的判斷主要還是基于書證證據(jù)能力的判斷要求。對于書證，舉證的當事人應當首先證明該書證作成的真實性，即證明確系出具該書面證言的名義人所親筆書寫或簽名、蓋章。提出書面證言的人還必須具有相應的行為能力，對書面證言所陳述的事項必須能夠正確識別。[5]書面證言原件具有證據(jù)能力，因此，舉證人原則上應當提交書面證言原件。如果提交的是書面證言復印件，必須在符合法律關于書證的規(guī)定，才具有證據(jù)能力。[6]
最后，就證據(jù)方法而言，證人證言屬于人證的方式，是通過對證人的詢問和證人的口頭陳述來證明案件事實。[7]而書面證言屬于書證的方法，是通過法官依據(jù)自由心證原則對書面證言所記載的內(nèi)容進行評判，以形成對案件事實真?zhèn)蔚膬?nèi)心確信。
2．書面證言的證據(jù)能力依據(jù)書證規(guī)則評判
“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”，這是否意味著該規(guī)定是書面證言具備證據(jù)資格的前提條件？就我國現(xiàn)行立法規(guī)定及審判實務來看，實際上已經(jīng)把“證人確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)能力的前提條件。換言之，如果提出書面證言的當事人不能證明出具證言的證人“確有困難不能出庭的”，該書面證言就是不適格的證人證言，就將被排除。理由是：我國《民事訴訟法》第70條明確規(guī)定，證人出庭作證是證人的重要義務，也是對證人證言的原則要求；只有在例外的情況下，才允證人提交書面證言，即接受書面證言為證據(jù)，必須證明符合“確有困難不能出庭”的要求。審判實務中，有些法院對此做了明確的規(guī)定，如湖南省高級人民法院1998年制定的《經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第21條規(guī)定：“證人應當出庭作證，確有困難不能出庭作證的，提供的書面證言要有相應的證據(jù)予以證明”。沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的，就將是不適格的證人證言。南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》對此規(guī)定更加詳盡，該規(guī)則第39條關于證人證言的性質(zhì)中規(guī)定：“證人證言由證人到庭作出，并經(jīng)雙方當事人質(zhì)詢，證人出庭作證應經(jīng)法庭傳喚或允許。證人有下列情形之一不能到庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言：……。”該規(guī)則一方面明確規(guī)定出庭作證才是適格的證人證言，另一方面又對“確有困難不能出庭”的例外情形用列舉的方式予以具體化，必須證明提交書面證言符合該列舉的具體情形，才能容許為證據(jù)。這些規(guī)定都表明，在司法實務中，實際上已經(jīng)把“確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)資格的前提條件。否則，就將視為不適格證據(jù)予以排除。
3．把書面證言作為書證具有合理的價值基礎
如果把沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的情況下，提出的書面證言都認為屬于不適格的證據(jù)而予以排除，在理論上是否有充分的根據(jù)？在審判實務方面是否具有合理性？就民事訴訟而言，英美法系對證據(jù)能力的限制在向減少的方向發(fā)展，即所謂傳聞規(guī)則自由化。自1968年的民事證據(jù)法以來，英國民事訴訟已經(jīng)沒有傳聞規(guī)則的限制，到庭證人的傳聞陳述，所引用未到庭人的言詞陳述或書面陳述，皆可容許為民事證據(jù)，而不設例外規(guī)定的限制。[8]大陸法系對民事證據(jù)資格幾乎沒有什么限制，一般由法官依據(jù)自由心證的原則，對證據(jù)力的大小進行自由評判。對于沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”而出具的書面證言，如果我們一概排除其證據(jù)資格，與國際社會證據(jù)制度的發(fā)展趨勢背道而馳，也沒有充分的理論根據(jù)。
就我國現(xiàn)實情況來看，更是缺少合理性。我國證人出庭作證率極低，往往都是向法院提交書面證言，能夠證明“確有困難不能出庭的”極其少見。如果都認為沒有證據(jù)能力予以排除，無疑是大大阻礙了當事人的舉證和法院對案件真實的發(fā)現(xiàn)，不利于司法公正的實現(xiàn)。因此，筆者認為，不管是從理論根據(jù)上講，還是從現(xiàn)實的合理性出發(fā)，對書面證言都不應當排除其作為證據(jù)的資格。
對《民事訴訟法》第70條的規(guī)定，應當給予新的解釋。我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。”筆者認為，對該條規(guī)定應當理解為：知道案件情況的任何單位和個人都有親自出庭提供口頭證言，并接受法官和當事人雙方詢問的義務。如果證人確有困難不能出庭的，免除其親自出庭提供口頭證言的義務，但負有提供書面證言的義務。即在證人出庭確有困難，經(jīng)法庭許可的情況下，僅僅免除其人證義務，但仍然負有提出書證義務。
究竟以人證方式出庭作證，還是以書證方式提供書面證言，不是取決于證人本身，而是由兩個方面的因素所決定。一是證人出庭作證是否確有困難，[9]一是法院是否準許免除其出庭作證義務。這兩個因素如果具備其中之一，即可以改變證據(jù)方法，免除出庭提供口頭證言義務，僅僅以書證方式提交書面證言即可。但如果法院認為證人應當出庭作證，并已發(fā)出出庭作證通知，該證人就必須出庭提供口頭證言，而不能擅自改變證據(jù)方法，以書面證言予以代替。提供書面證言和出庭提供口頭證言是兩個不同種類的證據(jù)方法，因此，即使提出書面證言，也同樣沒有履行出庭作證義務，當然就不能夠因此而免除其親自出庭提供口頭證言的義務。審判實務中，將書面證言不作為書證對待，而視為一般的證人證言，就導致了這樣一種誤解：往往認為提交書面證言就是履行了作證義務，于是，為了強調(diào)證人出庭作證的義務，就主張嚴格限制提交書面證言的條件。[10]
我國臺灣地區(qū)也有學者認為：“民事證人提出的書面，是本案訴訟外的陳述，如果有不到庭的原因，可依文書證據(jù)的規(guī)定，證明真正”。[11]將書面證言視為書證，依據(jù)文書證據(jù)規(guī)則來審查判斷。但認為必須有不到庭的原因，如果證人能夠到庭而不到庭的，不能采作為證據(jù)。筆者不敢茍同。沒有不到庭的原因而向法院提出書面證言，依據(jù)文書證據(jù)規(guī)則的要求，同樣具有證據(jù)能力。
《法國民事訴訟法》也有關于書面證明的規(guī)定，[12]該書面證明類似于我國《民事訴訟法》規(guī)定書面證言。《法國民事訴訟法》第199條規(guī)定：“在準許證人證言時，第三人就其親自了解的有爭議的事實所做的能夠查明該事實的聲明，法官得接受之。此種聲明，依其是書面形式還是口頭形式，以書面證明為之，或者經(jīng)調(diào)查途徑收集之”。該條規(guī)定即是要求法官不得拒絕知道案件情況的第三人提供的書面證明和口頭證言，但同時要求，如果以書面形式作證，則用書面證明的方式；如果以口頭形式，則以證人證言的方式予以取得。[13]對于書面證明，完全按照文書證據(jù)的程序進行審理。如該《民事訴訟法》第200條規(guī)定：“法官直接將向其提交的書面證明交各當事人閱知。”交當事人閱知是處理文書證據(jù)的基本程序要求，《法國民事訴訟法》在關于書證程序的第132條有明確的規(guī)定：“援用某項文件、字據(jù)的當事人應將此文件、字據(jù)送交訴訟的其他當事人閱知。相互傳達書證應當自動進行。”由于書面證明直接提交給法院，因此，由法官送交各當事人閱知。《法國民事訴訟法》第203條還規(guī)定：“法官得始終經(jīng)調(diào)查途徑聽取出據(jù)書面證明人的口頭陳述”，這意味著，提交書面證明與口頭提供證人證言，完全是兩種不同的證明方法或證據(jù)種類；提交書面證明法院固然要接受為證據(jù)，但并不因此免除其口頭作證（證人證言）義務。《日本民事訴訟法》也有類似的規(guī)定，但沒有《法國民事訴訟法》規(guī)定得詳細和具體。《日本民事訴訟法》第205條規(guī)定：“法院認為適當，當事人又無異議時，可以提出書面證詞代替證人詢問。”也就是在當事人沒有異議的情況下，改變證據(jù)方法，免除證人出庭提供口頭證言的義務。
以上所進行的討論以及本文提出的看法，具有以下重要意義：首先，將書面證言歸入書證類證據(jù)，有利于劃分證據(jù)種類標準的統(tǒng)一；其次，有利于當事人舉證以及法院獲得更充分的證據(jù)資料，也就有助于發(fā)現(xiàn)案件真實。因為書面證言，就書證角度而言，只要其作成真實（確實為提供書面證言人所為），就具有證據(jù)能力，不能夠因為沒有證明“確有困難不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科學、更合理地運用證據(jù)規(guī)則，對書面證言的證據(jù)效力作出更客觀的評判。如果將其視為證人證言，又無法運用詢問規(guī)則，對其通過詢問的方式進行質(zhì)證，于是，就忽視書面證言的證據(jù)效力，甚至導致極端地、片面地運用證明責任分擔的原則，對案件進行裁判，在一定程度上偏離了裁判事實基礎所追求的價值目標。[15]最后，在一定程度上能夠解決以書面證言代替出庭作證的問題。[16]書面證言和出庭提供證言是兩種不同的證據(jù)方法，提交書面證言，并不是履行了作證義務，因而不存在以書面證言代替出庭作證的問題。
三、文書提出義務及其法律后果
在民事訴訟中，文書系重要的證據(jù)方法，它對查明案件事實具有極其重要的作用。對于一個民事案件而言，與案件事實有關的文書，如果不是被作為當事人的原告、被告持有，就是被當事人之外的第三人持有。持有文書的當事人對于有利于自己的文書一般都會積極提出以作為。但對于不利于自己的文書，或者對方當事人持有的有利于自己的文書，以及第三人持有的文書，則往往并不積極主動提供。為此，我們就必須探究持有該項文書的人，是否具有法律上的義務提出文書？設定此項義務的法理價值何在？如有提出義務，其應提出的文書有無范圍的限制？如果文書持有人拒不提出文書時，將產(chǎn)生怎樣的法律效果？
（一）提出文書義務的性質(zhì)
在羅馬法中，為使訴訟程序進行的正當，無論何人，皆有將證書提出于法院的義務。故證書提出義務，與證人作證義務相同，屬于一般公法上的義務，但德、日等大陸法系國家的立法并沒有采用這種法則。[39]德、奧、匈、日等大陸法系國家關于提出證書義務的性質(zhì)，學者們認為提出證書義務，是證書所有者為使舉證者用作為證據(jù)方法，而將其證書提出于法院的民事訴訟法上的義務，此義務屬限制公法上之義務，非一般的公法上義務，[40]也不是私法上的義務。[41]當事人使用自己所持有所的證書時，可隨意提出使用，不存在證書提出義務的問題。如果舉證的當事人欲使用的證書屬于他人（對方當事人或第三人）時，舉證的當事人就當然不能隨意使用，于是就發(fā)生了該證書的所有者是否須對舉證的當事人負有將證書提交到法院的義務的問題。根據(jù)德國、奧地利、匈牙利及日本等國家民事訴訟法的規(guī)定，只有在法律規(guī)定的情況下，對方當事人和第三者才負有提出證書的義務。否則，證書的持有人就不具有提交證書的義務。之所以認為屬于民事訴訟法上的義務，而不是一般公法上的義務，也不是私法上的義務，主要是因為：如果將其視為一般的公法上的義務，就意味著證書的持有人必須提交所持有的證書，而不管其具體情況如何，否則就將受到公法上的制裁。這樣一來勢必侵害證書持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隱私權、導致其本人或近親屬遭受到不利的法律后果等。強調(diào)提出證書為公法上的義務，固然可以獲得更為充分的訴訟資料，有利于查明案件事實，實現(xiàn)訴訟公正。但另一方面，它卻危及證書持有人的利益。如果通過損害更大的法益來追求訴訟公正所帶來的相對較小的法益，這種訴訟正義的成本就太高，代價就太大。因此，制度的設定就必須在二者之間選擇一個平衡點，故證書持有人提出證書義務不能作為一般公法上的義務。
在訴訟上提出證書的義務，盡管往往基于私法的規(guī)定，證書持有人負有將證書引渡或提出的義務，[42]旦并不能由此認為訴訟上提出證書的義務就屬于私法義務。私法上規(guī)定的證書引渡或提出義務，只不過是訴訟上提出證書義務的原因。[43]
因此，證書持有人提出證書的義務，系證書持有人為使舉證當事人用作為證據(jù)方法，而將其持有的證書提交于法院的民事訴訟法上的義務。此種義務的成立，須具備以下兩個要件：第一、舉證當事人的對方當事人或訴訟外的第三者必須持有舉證當事人所欲使用的證書，即舉證的當事人欲向法院提出的證書，在舉證的有效期間內(nèi)被對方當事人或第三人持有。第二、舉證當事人必須有證據(jù)上的主張，如果舉證當事人沒有主張該項證書，該證書持有人當然也就不具有提出證書的義務。
（二）拒絕文書提出義務的法律后果
正是基于這樣的理論基礎和價值考量，在民事訴訟中，幾乎世界各國法律都規(guī)定，文書持有人（不管是當事人還是第三人）都有義務提交持有的文書證據(jù)。在英美法國家，證書持有人是否具有提出證書的義務，取決于法院的命令。一旦法院命令其提出證書，則該證書持有人就必須提交持有的證書，否則，其行為就構成藐視法庭，受到法律制裁。在美國，當事人可以通過發(fā)現(xiàn)程序獲取各種證據(jù)資料，包括向?qū)Ψ疆斒氯税l(fā)出質(zhì)詢書、錄取證言、要求提出文件資料等。如果遭到拒絕，當事人可以向法官申請命令，違背了法官的命令就將受到一定的制裁。[44]在美國民事訴訟中，沒有嚴格區(qū)分拒絕提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔的法律后果。也就是說，立法將拒不提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔的法律后果統(tǒng)一進行規(guī)定。因此，只能從拒不履行發(fā)現(xiàn)命令的的制裁措施來理解和把握拒不履行提出文書義務的法律后果。根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37條規(guī)定，對拒絕答復當事人發(fā)現(xiàn)要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各種制裁措施。最為嚴重的是藐視法庭罪（contemptofcourt），[45]當事人或不是當事人的人沒有正當?shù)睦碛刹环姆ㄔ旱膫髌保òㄌ岢鑫臅膫髌保鸵暈榉赣袑Πl(fā)出該傳票的法院的藐視法庭罪。此外，還有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事實視為已經(jīng)得到證明；禁止提出證據(jù)；駁回訴訟或作出缺席判決；負擔費用等。
在大陸法系國家，往往依據(jù)民法或其他私法的規(guī)定，證書持有人在訴訟外對舉證的當事人負有引渡或提出所持有證書的義務。在這種情況下，不管是對方當事人持有證書，還是第三人持有證書，也不管請求引渡證書或提出證書的權利是物權的請求權或債權的請求權，持有證書的人均對舉證的當事人負有提出證書的義務。[46]
對方當事人拒絕文書證據(jù)提出義務，往往承擔私法上后果，作出對其不利的事實認定。如，《德國民事訴訟法》第427規(guī)定，如果對方當事人不服從文書提出的命令，或者在符合法律規(guī)定的情況下，法院相信對方當事人持有舉證方當事人主張的書證，就可以把舉證人提供的證書繕本視為正確的證書；如果舉證人沒有提供證書繕本時，舉證人關于證書的性質(zhì)和內(nèi)容的主張，就視為已得到證明，其立法目的在于避免舉證人之相對人惡意阻礙舉證人完成其證明責任。從其立法效果規(guī)定可知，對方當事人不遵守法院要求其提出文書證據(jù)的命令，并不對其進行公法上的處罰，而是發(fā)生證據(jù)法上的效果，即法院依自由心證進行評判，將文書繕本視為真正，或者將舉證人關于文書性質(zhì)及其內(nèi)容的主張視為已獲證明。
根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第345第一項的規(guī)定，當事人無正當理由不從文書命令者，法院可以憑自由心證認定舉證人關于文書的性質(zhì)、內(nèi)容及文書成立之主張為真，或認定舉證人依該文書應證之事實為真實，從而對違反文書提出義務者發(fā)揮制裁之實效。[47]但為避免法院此種真實擬制的任意和錯誤，并保障當事人的訴訟權利，當事人對此有辯論的機會。臺灣學者認為“不從文書提出之命時，應止于擬制舉證人（他造）所主張之文書內(nèi)容為真實即足，而不應擬制其主張之待證事實為真實。”[48]究竟如何認定主張文書內(nèi)容的真實，還是應當根據(jù)自由心證原則，充分考慮經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則的要求，“應依各事件類型，斟酌持有人拒絕提出之事由，該文書作為證據(jù)之重要性，取代可能性，他造接近證據(jù)之程度等各因素，兼顧證明權保障，真實發(fā)現(xiàn)，促進訴訟，當事人間公平諸訴訟法上基本要求，始能妥適調(diào)整當事人兩造之利害而平衡各種利益。……至于可否據(jù)此進而認為認定依該文書應證之事實為真實，仍應由法院依自由心證判斷。”[49]
關于第三人違背文書提出義務的法律后果，各國或者地區(qū)有不同規(guī)定。有的規(guī)定第三人違背文書提出義務要受到法律制裁，承擔公法上的法律后果。根據(jù)《法國民事訴訟法》的規(guī)定，在訴訟過程中，需要對方當事人或第三人提交其持有的證據(jù)材料，可以向受訴法官提出請求，由法官命令提交該文書或字據(jù)。法官如果認為其請求成立，就作出提交文書的命令。對于違背該項命令的，可以處以罰款。[50]日本《民事訴訟法》及我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”的規(guī)定，第三人拒不履行提出文書義務，將受到罰款處罰。[51]
通過訴訟程序或者強制執(zhí)行程序獲得文書證據(jù)。根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，當事人主張證書被第三人持有時，可以提出證據(jù)申請；第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；如果應以證書證明的事項是重要的，而當事人的申請也符合條件，法院應當命令持有證書的第三人在規(guī)定期間內(nèi)提交證書。但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行。[52]《法國民事訴訟法》同樣規(guī)定，要求持有文書的第三人提交文書，也必須由舉證人提起交付文書之訴。[53]
我國臺灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定：第三人無正當理由，不服從提出文書命令的，除可以處以五十元以下的罰款外，在必要時，還可以予以強制執(zhí)行，即強行扣押第三人持有的文書。[54]
我國現(xiàn)行立法及有關司法解釋沒有明確規(guī)定當事人及文書持有提出文書的義務及其法律后果。但是，《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”這里“一方當事人持有證據(jù)”當然應當包括文書證據(jù)，這僅僅是從證據(jù)妨礙的角度規(guī)定當事人不提出證據(jù)的法律后果，沒有從文書提出義務的視角來設置文書持有人提出文書的義務。而且這里僅僅是對方當事人持有證據(jù)的情況，如果證據(jù)被當事人以外的人持有而拒不提交，則沒有相應的規(guī)定。
我國《民事訴訟法》第65條雖然規(guī)定：“人民法院有權向有關單位和個人調(diào)查取證，有關單位和個人不得拒絕”，但并沒有規(guī)定拒不協(xié)助法院調(diào)查取證的法律后果，盡管《民事訴訟法》第103條規(guī)定，有關單位拒不協(xié)助法院調(diào)查取證將依法對其采取妨礙民事訴訟的強制措施。這僅僅是對當事人以外的有協(xié)助義務的有關單位作出了規(guī)定。就這些規(guī)定看，實質(zhì)上并沒有直接規(guī)定違背文書提出義務的法律后果。本文認為，為了更多的獲取訴訟證據(jù)資料，最大限度地追求案件客觀真實，實現(xiàn)訴訟正義，有必要借鑒我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定，對方當事人持有文書證據(jù)無正當理由不提供的，適用證據(jù)妨礙規(guī)則，直接認定舉證一方當事人提供的書證復印件為正當，或者推定舉證當事人就書證的性質(zhì)、內(nèi)容為真實等，但必須根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則進行判斷，并給予對方當事人辯論的機會。
【注釋】
[1]參見各類民事訴訟法教科書。盡管我國現(xiàn)行《民事訴訟法》把視聽資料與書證并列作為一種獨立的證據(jù)加以規(guī)定，但并不因此就必然限制學者們在理論上的探討和認識，導致這種結果也反映出了我國證據(jù)理論研究的不深入，明顯體現(xiàn)出了“注釋法學”的特征，對證據(jù)種類及其劃分標準認識上的模糊。
[2]書證與其他種類證據(jù)最本質(zhì)的區(qū)別或特征是以其所記載或記錄的內(nèi)容來證明案件的事實，至于采用何種方法、狀態(tài)來記載或記錄其內(nèi)容，并不能改變本質(zhì)特征。如鑒定結論的本質(zhì)特征是有關專門人員利用其專業(yè)知識，對專門性問題進行分析研究所得出的意見性結論，采用什么樣的方式來表達，不能改變其證據(jù)種類的性質(zhì)。
[3]不少學者認為視聽資料至少應當包括兩個特征：一是視聽資料的真實性和可靠性；一是視聽資料的可復制性和易偽造性，均強調(diào)從其來源審查其客觀真實性。（參見江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第479頁；劉家興主編：《民事訴訟法原理與實務》，北京大學出版社1996年版，第161頁；柯昌信、崔正軍主編：《民事證據(jù)在訴訟中的運用》，人民法院出版社1998年版，第168—169頁）。
[4]《適用意見》第78規(guī)定：“證據(jù)材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據(jù)。”
[5]其實，書證的種類也是多種多樣的，每一種書證都有其特殊的要求，如遺產(chǎn)繼承案件中的代書遺囑，對代書人的范圍要求與遺產(chǎn)繼承沒有直接利害關系，代書人須具有完全行為能力，須兩個以上的無利害關系人為證明人等，書面證言，作為書證的一種也有其特殊要求，這里涉及到的要求提供書面證言的人須具有相應的行為能力，就是對書面證言資格的特殊要求之一。
[6]對于單位作證提交的書面證言，更加體現(xiàn)出其書證特征。審判實務中，對于單位出具的證明文書，必須要有單位負責人的簽字或蓋章，并加蓋單位印章，否則，就是無效證據(jù)。如昆明市中級人民法院1998年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第57條明確規(guī)定：“有關單位出具的證明文書，應當由單位負責人簽名或蓋章，并加蓋單位印章，否則無效”。這實際上就是必須證明文書作成的真實性，否則就不具有證據(jù)資格。
[7]證人證言作為人證的證據(jù)方法，非常強調(diào)出庭證人的口頭表達或陳述。如《法國新民事訴訟法》第212條規(guī)定：“證人不得宣讀事先準備好的任何稿子”；《日本新民事訴訟法》第203條也規(guī)定：“證人不得照文書進行陳述。”
[8]SeeMcCormick，Evidence，p．915（3rdEd．1984）．
[9]這里證人“出庭作證確有困難”，僅僅是指證人因客觀原因不能出庭或出庭極為不方便，不包括因證人出庭作證可能導致受到刑事追訴或承擔民事上的責任，以及其他國家關于證人拒絕證言權的情形。審判實務中也都持這種看法，如南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第39條規(guī)定，確有困難而不能出庭的情形包括：年邁體弱或殘疾人行動不便無法出庭的；特殊崗位確實無法離開的；路途特別遙遠，交通不便的；因自然災害、意外事件等不可抗力原因無法出庭的；因其他特殊原因確實無法出庭的等。也有人認為，還應當包括：證人被拘禁、審查的；證人屬于未成年人的；證言內(nèi)容的真實性已為對方所認可的等。參見華鋒：《我國民事證人出庭作證制度的改革與完善》，載王利明、江偉、主編：《中國民事證據(jù)的立法研究與應用》，人民法院出版社2000年版。
[10]這種限制，一方面表現(xiàn)在要求提交書面證言必須提供確有困難而不能出庭的證據(jù)，或明確列舉可以提交書面證言的具情形；另一方面，對不符合“確有困難不能出庭”，或未經(jīng)人民法院許可的書面證言，一律否認其證據(jù)力。如上海市高級人民法院1997年制定的《經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第27條規(guī)定：“證人無正當理由拒絕出庭接受質(zhì)證的，其所作證言不具有證明力”；山西省高級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第52條規(guī)定：“當事人僅提供書面證言而證人不出庭，對方當事人不予認可的，該證言不能單獨作為認定事實的根據(jù)”；湖南省高級人民法院1998年通過的《經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）》第51條規(guī)定：“證人應當出庭接受當事人對其證言的質(zhì)證。除法律另有規(guī)定或經(jīng)人民國法院準許外，證人無正當理由拒絕出庭接受質(zhì)證的，其證言不具有證明力”。這些規(guī)定，實際上否定了書面證言的證據(jù)資格，其目的是重視和強調(diào)證人出庭作證，但并不因此而取得任何積極效果。相反，卻阻礙了當事人的舉證和對案件真實的發(fā)現(xiàn)。要求證人出庭作證，必須建立相應的保障制度和懲罰制度來實現(xiàn)。
[11]參見周叔厚：《證據(jù)法論》，臺灣三民書局股份有限公司1995年版，第861—862頁。
[12]此處“書面證明”的法文原文是“attestation”，含有“證明信”、“證明書”之意，指由第三人出具書面證明。參見何家宏、張衛(wèi)平主編：《外國證據(jù)法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415頁注釋[1]。
[13]《法國民事訴訟法》第204條至231條專門就口頭形式作證，如出庭作證、宣誓等義務及違背該義務的法律后果，作證的要求等都作了非常詳盡的規(guī)定。表明口頭作證與書面證明完全是兩種不同的證明方法。
[14]由于把書面證言誤認為是證人證言的表現(xiàn)形式，也就認為只有在證人“確有困難不能出庭”的情況下，提交的書面證言才具有證據(jù)能力，才能接受為證據(jù)。由于我國證人出庭作證極少，絕大部分都是書面證言，而能夠證明“確有困難不能出庭”的，非常少見，于是，就會使得大量的書面證言被排除在證據(jù)資料之外。
[15]審判實務中，只要書面證言，對方當事人又不認可的，又沒有其他證據(jù)，法官對書面證言的證據(jù)力往往不進行評判，而是直接認為案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，便適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分擔原則，判決負有舉證責任的一方當事人敗訴。這樣的裁判，實際上放棄了對案件客觀真實的追求，同時，也并不完全符合適用舉證責任進行裁判的條件。關于舉證責任的適用條件可參見趙鋼、張永泉：《略論舉證責任的適用條件》，載《現(xiàn)代法學》2000年第5期。
[16]有學者認為，我國現(xiàn)階段證人證言存在較多的問題，其中之一就是“證人提供書面證言多而出庭作證的少。對證人進行交叉詢問，是審核證言必要而有效的方式，證人用書面證言替代出庭，就無法進行有效的審查。由于上述問題長期未能夠得到解決，證人證言在我國民事訴訟中未能發(fā)揮其應有的作用”（前引[3]，江偉書，第480頁）。這完全是把書面證言作為證人作證的一種表現(xiàn)形式直接帶來的后果，認為提交書面證言，就是當事人履行作證義務，所以造成對只提交書面證言而不出庭的現(xiàn)象無能為力。
[17]參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第125—127頁。
[18]三個月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第470頁。
[19]參見松岡義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，中國政法大學出版社2004年版，第303—305頁。但在匈牙利，根據(jù)《匈牙利民事訴訟法》第316條的規(guī)定，認為處分性公文書，亦不免有記載不真實處分之時，故不能不許對于該項書證之形式證據(jù)力，提出反證，否則將有害于實體之正當。
[20]參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺灣三民書局股份有限公司1996年版，第535頁。
[21]參見畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實務研究》，法律出版社1999年版，第14頁。
[22]前引[19]，第306頁。
[23]前引[20]，第536頁。
[24]楊建華：《民事訴訟法要論》，鄭杰夫增訂，臺灣三民書局股份有限公司．1999年版，第281頁。
[25]參見石志泉：《民事訴訟法釋義》，臺灣三民書局股份有限公司1987版，第355頁。
[26]前引[24]，第281頁。
[27]前引[19]，第308頁。
[28]（美）喬恩·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家宏譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第335—336頁。
[29]前引[28]，第335頁。
[30]參見（美）EdmundM．Morgan：《證據(jù)法之基本問題》，李學燈譯，臺灣世界書局發(fā)行1982年版，第385頁。
[31]前引[19]，第282頁。
[32]參見《日本民事訴訟法》第217條、第349條。
[33]參見《日本民事訴訟法》第349條、《德國民事訴訟法》第435條。
[34]所謂繕本，是指照錄原來文書內(nèi)容的文書，對于繕本而言，原來的文書就是原本。原本有制作人的簽名（蓋章或按指印），繕本僅照錄原本作成名義人之名，無制作人的簽名。如果有制作名義人的簽名（蓋章或按指印），則就成為原本，而不再是繕本。參見前引[11]，第1094—1095頁。
[35]參見臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第352條、353條。
[36]參見前引[24]，第275頁。
[37]參見《日本民事訴訟法》第11l條。
[38]我國有觀點認為我國現(xiàn)行關于復印件的規(guī)定存在以下問題：其一，現(xiàn)行立法及司法解釋沒有給書證復制件一個準確的定義；其二，我國三個司法解（即關于三大訴訟法的司法解釋）釋不規(guī)范、不統(tǒng)一；其三，對書證復制件的使用條件規(guī)定含糊。參見宋強：《我國書證復制件相關問題研究》，載《社會科學研究》2004年第2期。
[39]參見前引[19]，第248頁。
[40]我國臺灣地區(qū)有學者認為：“執(zhí)有文書之人在訴訟程序中提出文書之義務，固亦認為公法上之義務”，但同時又指出，“如無限制命為提出，有害執(zhí)有人之秘密保護之利益”，應當給予一定限制。因此，同樣主張?zhí)岢鲎C書義務并非一般公法上的義務。參見前引[24]，第278頁。
[41]松岡義正認為：“提出證書之義務者，乃證書所有者為使舉證者用之為證據(jù)方法，而將其證書提出于法院之民事訴訟法上之義務也。此義為限制公法上之義務，非一般是公法上之義務，亦非私法上之義務。”參見前引[19]，第248頁。
[42]根據(jù)《德國民事訴訟法》的規(guī)定，證書持有人在訴訟中提出證書的義務，往往最終源于私法上的義務。該法第422條規(guī)定：“依照民法里的規(guī)定，舉證人可以要求交出或提出證書時，對方當事人有提出證書的義務”。德國一些私法有不少關于交還證書的規(guī)定，如《德國民法典》第371條規(guī)定，債務人清償債務后，有權要求債權人交還債務證書（借據(jù)）。此外，《德國民法典》第402條、第716條、第810條等；《德國商法典》第118條、第157條；《德國票據(jù)法》第50條等都有關于交還證書的規(guī)定。關于要求第三人提出證書，《德國民事訴訟法》第429條規(guī)定：“第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行”。由此可見，第三人在訴訟上提出證書的義務也同樣必須源于私法上的義務。
[43]參見前引[19]，第249頁。
[44]美國民事訴訟盡管實行當事人主義，但并不意味著法官完全是消極被動的，不能對當事人的行為進行任何的制約。事實上，不管是大陸法系的法院，還是英美法系的法院，法官都擁有很大的權力，都能對當事人的訴訟行為繼續(xù)約束，不過法官行使權力的程序有所不同。在美國民事訴訟中，法官往往不是主動依職權采取具體的制裁措施，只要在當事人不能自行解決而向法院提出申請（motion）時，法院才能介入。經(jīng)過審查以后，從而作出決定進行制裁或者駁回申請。法官一旦介入其權力很大，可以宣告當事人構成藐視法庭罪，給予刑事制裁。參見白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1998年版，第98頁。
[45]藐視法庭罪（contemptofcourt）是制裁損害法院權威或者妨礙法院司法運作的行為，包括兩種：一種是以實行法院命令的事項為目的而采取的間接強制手段，稱為民事藐視法庭罪（civilcontemptofcourt）；另一種是對已經(jīng)作出行為所采取的，以制裁為目的的強制手段，稱為刑事藐視法庭罪（criminalcontempt）。參見前引[4]，第100頁。
[46]根據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定，負有證明責任的一方當事人在調(diào)查收集證據(jù)時，可以申請文書提出命令。該法第422條規(guī)定“舉證之當事人基于民法之規(guī)定，锝請求對造當事人交付或提出文書時，該對造當事人，即負有文書提出之義務。”提出文書的義務源于民法有關查閱證書的規(guī)定。但對于與訴訟無利害關系的第三人持有文書時，民事訴訟法沒有規(guī)定該第三人有提出文書的義務，當?shù)谌司芙^提出時，可依法提起獨立的訴訟，并依強制執(zhí)行的方法，強制第三人交出有關文書。我國臺灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定，第三人不服從文書提出命令時，可以對其處以罰款，并依據(jù)強制執(zhí)行法物的執(zhí)行方法予以實現(xiàn)。
[47]參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣三民書局2000年版，第407頁；前引[24]，第303頁；邱聯(lián)恭：《程序制度機能論》，臺灣三民書局1998年版，第186頁。
[48]前引[47]，邱聯(lián)恭書，第186頁。
[49]許士宦：《證據(jù)開示制度與秘密保護程序》，臺灣大學博士論文1999年，第400—401頁，轉(zhuǎn)引自姜世明：《文書提出義務之研究（上）》，載《萬國法律》2001年6月117期，第108—109頁。
[50]參見《法國新民事訴訟法》第138、139、140、142條。
[51]《日本新民事訴訟法》225條規(guī)定：“第三人不從提出文書之命令者，裁判所得以裁定科二十萬元以下之罰瑗。”我國臺灣民事訴訟法第349條規(guī)定：第三人無正當理由，不從提出文書之命令者，得逕以裁定科以五十元以下之罰瑗。但需要注意的是，舉證當事人要求第三人提出文書，必須向法院提出申請，該申請應當表明：1．要求第三人提出的文書；2．文書的內(nèi)容；3．該文書所要證明的事實；4．該文書被第三人所持有的事由；5．持有文書第三人提出文書義務的原因。舉證人申請人必須對此加以釋明，其目的是防止申請權的濫用，以及避免延遲訴訟的進行。對于舉證當事人的申請如果認為不具備法院要件時，法院應于終局判決的理由中載明駁回其申請請的理由，當事人之間就此項申請有爭執(zhí)時，法院亦得以中間判決為駁回（臺灣“民事訴訟法”第383條）。如聲明書證已具備法定要件，則除第三人自行提出該文書于法院或交由申請人外，法院必須就該文書應證之事實是否重要進行審查。若法院認應證之事實非常重要，且舉證人的申請也屬正當者，應以裁定命第三人提出該文書。（參見前引[11]，第1076頁；姚瑞光：《民事訴訟法論》，臺灣三民書局股份有限公司1991年版，第396頁以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺灣廣益印書局1992年版，第403頁以下）。
[52]參見《德國民事訴訟法》第428、429、431條。
