時間：2023-05-31 09:33:20
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動合同糾紛，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【法律依據】
《中華人民共和國勞動合同法》第八十條：用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
（來源：文章屋網 ）
上訴人(原審被告)上海某書店。
被上訴人(原審原告)王某某。
王某某于1987年商調到某書店工作。1993年12月在試行全員勞動合同制時，王某某與某書店簽訂了一年期勞動合同。次年12月，雙方又續訂了兩年期勞動合同。合同期滿后，雙方于1996年12月底再次續訂了三年期勞動合同，合同期限至1999年12月31日止。1999年12月30日，某書店準備與王某某續簽勞動合同，并由該店經理、支部書記及辦公室主任與王某某洽談此事。該書店辦公室主任高某將一份乙方名字欄填字為“王某某”的《某書店全員勞動合同書》出示給王某某，王某某即提出要求簽訂無固定期限勞動合同，而某書店只同意簽訂三年期勞動合同，雙方爭執不下，致合同未能簽成。2000年1月3日，某書店以原勞動合同到期終止為由向王某某出具了退工通知單。王某某不服該退工決定，于同年1月10日，向上海市某區勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求恢復與某書店的勞動關系并與之簽訂無固定期限的勞動合同。
某區勞動爭議仲裁委員會審理后認為：王某某與某書店簽訂的勞動合同已于1999年12月31日屆滿，雙方對于勞動合同的續簽又不能達成一致意見，某書店終止與王某某的勞動關系并無不當，遂作出裁決：王某某提出恢復勞動關系、簽訂無固定期限勞動合同的請求，不予支持；仲裁費人民幣300元由王某某承擔。
王某某不服仲裁裁決，起訴至一審法院，認為其系某書店老職工，在該書店連續工作已有十余年，書店應與其簽訂無固定期限勞動合同。某書店現與其終止勞動關系違反法律規定，要求判令某書店與其恢復勞動關系并簽訂無固定期限的勞動合同。
某書店則認為雙方原簽訂的勞動合同期限已屆滿，雙方的勞動關系系因期滿而終止。書店據此為王某某辦理退工手續并未違反法律規定，不同意王某某的請求。
一審法院審理后認為，王某某在某書店已連續工作滿十年，某書店也同意續訂勞動合同，雙方只是對合同的期限存有異議。現王某某提出要求簽訂無固定期限的勞動合同，其符合簽訂無固定期限勞動合同的條件。店方因續訂合同的期限問題協商不成，即予王某某退工的行為不符合法律規定。據此判決：王某某要求與某書店恢復勞動關系、簽訂無固定期限勞動合同，予以支持。
一審法院判決后，某書店不服，提起上訴稱，單位本不愿與王某某續簽勞動合同，但考慮其實際困難最后還是同意與其續簽三年期合同，但王某某堅持要求訂立無固定期限勞動合同。雙方在勞動合同的期限問題上未能達成一致意見，單位只能終止與其的勞動關系，要求法院支持其作出的退工決定。
王某某則堅持原來的觀點，要求與某書店恢復勞動關系，簽訂無固定期限的勞動合同。
二審法院審理后認為：勞動者的合法權益應當受到法律保護。王某某自1987年商調進入某書店工作，在該單位連續工作已滿10年以上。雙方在原簽訂的勞動合同期滿前，協商續簽勞動合同時，均同意續延勞動合同，而僅在期限上有爭議。現王某某提出要求訂立無固定期限勞動合同，根據《中華人民共和國勞動法》的有關規定，其符合訂立無固定期限的勞動合同的條件，某書店應當與其訂立無固定期限的勞動合同。一審法院判決某書店恢復與王某某的勞動關系，簽訂無固定期限的勞動合同是正確的，遂判決：駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案是一起勞動者與用人單位就勞動合同期限未能協商一致而引發的糾紛，涉及的問題主要是簽訂無固定期限勞動合同的條件。
聘用合同屬于勞動合同的范疇。有關聘用合同的法律規定，散見在諸多規范性文件之中。如勞動部在1951年5月15日《關于各地招聘職工的暫行規定》，國務院1986年7月12日的《國營企業實行勞動合同制暫行規定》（以下簡稱《勞動合同規定》），國務院1987年7月31日的《國家企業勞動爭議處理暫行規定》（以下簡稱《勞動爭議處理規定》），國務院1988年6月25日的《私營企業暫行條例》（以下簡稱《私營企業條例》）等都是調整聘用合同的法律依據。
聘用合同在簽訂時當然首先應當符合簽訂一般合同的條件，但其一旦生效則具有單獨的特點。
第一，聘用合同要求特殊的主體格。聘用合同的一方主體通常是企業、事業、機關團體等用人單位。另一方主體是一個或數個勞動者。
第二，聘用合同主體在地位上具有從屬性。聘用合同成立后，受聘用的勞動者即成為聘用單位的一名職工，接受聘用單位的行政管理。勞動者與聘用單位形成一種行政隸屬關系。勞動者按協議或國家規定享有工作、休息、福利等權利。
第三，勞動者主要以工資形式取得報酬。勞動者只要按合同，通過自己的工作完成一定的數量、質量指標或任務，即可以取得報酬。該報酬與勞動者所完成的工作直接掛鉤。
第四，勞動者在工作中不承擔經營風險。經營風險不直接影響勞動者的基礎工資，而只可能影響獎勵工資。
實踐中，聘用合同與聯營、合伙、承包等合同容易混淆。弄清它們之間的關系，對于準確認定案由有著十分重要的意義。
1、聘用合同與聯營合同的區別 聯營是平等的法人之間，法人與個人之間聯合生產經營的一種經濟組織形式。其中法人與個人的聯營合同容易與聘用合同混淆。它們的區別主要表現在合同主體、分配方式及風險承擔方面。聯營合同的主體地位是平等的，聯營各方按約共負盈虧，共擔風險。而聘用合同的主體之間存在行政上的隸屬關系。被聘用人主要以工資形式取得報酬，生產及經營風險則由聘用人承擔。緊密型的聯營還將成立新的法人體，聘用則無此特殊要求。例如，個體經營戶王某與某熱水器廠簽訂一份協議。協議言明熱水器廠聘用王某為產品推銷員。王某自費為熱水器廠推銷產品，并按銷售利潤的30%取得報酬。這實質上是一份聯合銷售合同。王某自己支付產品的推銷費用，并承擔產品賣不出去的風險。熱水器廠則要對產品的質量負責。聯營各方的法律地位是平等的。盡管這份協議中有“聘用”字樣，但這并不能證明它是一份聘用合同。而以合同規定的利潤分配方式及風險承擔方式的條款，可以看出它的聯營合同的實質。
2、聘用合同與合伙合同的區別 個人合伙是指兩個以上的公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等合伙經營、共同勞動并按約獲得的協議。個人聘用個人的合同關系在表面上與個人合伙相比，都是個人與個人之間的關系。但聘用合同中表現出雇主與雇員之間的從屬關系，而合伙中每個合伙人的地位是完全平等的。在分配方式和風險承擔上，聘用人以工資形式支付被聘用人報酬。聘用人獨自承擔風險，而各合伙人則以共同勞動按約分得報酬，共同承擔風險，且各合伙人之間對外承擔無限清償的連帶責任。法律形式上合伙與聘用亦有不同要求。合伙經營必須到工商部門申請營業執照，而聘用則無此要求。
3、聘用合同與承包合同的區別 聘用合同與企業內部的各種形式承包合同容易混淆。聘用與內部承包的相同之處，表現為主體之間均存在一定的行政隸屬關系。它們的不同之處在于承包者對生產、經營承擔風險，承包者報酬與承包所實現的利潤直接掛鉤。而被聘用人以工資形式取得勞動報酬，生產經營中的風險則由聘用人承擔。聘用與承擔的聯系表現為，有聘用不一定有承包。但有承包必定有聘用。聘用是承包的前提條件。聘用合同確定著主體之間的行政、人事關系，承擔合同決定雙方的經濟關系。聘用與承包屬不同的實體法調整，兩者不能混淆和代替。
在司法實踐中，聘用合同主體雙方發生糾紛時，有的法院將其接作為經濟糾紛案件受理，并且將“聘用合同糾紛”作為經濟糾紛案件的一種案由。筆者以為不妥。根據最高人民法院關于經濟糾紛案件的統計表，以及最近江蘇省高級人民法院關于經濟合同糾紛案由的征求意見稿，均無聘用合同糾紛這一案由的規定。那么聘用合同糾紛處理的部門及程序究竟如何呢？最高人民法院（研）發（1985）28號《關于加強經濟審判工作的通知》（以下簡稱《通知》）中指出：“許多企業內部的經濟糾紛要求法院受理。這類糾紛原則上應由企業或其上級主管機關處理。工資、福利、獎金等方面的糾紛，因各單位情況不同，而且變化很多，由企業或其上級主管機關調處比較適宜”。對于聘用合同履行過程中所發生的諸如工資、福利等方面的爭議。一般可由企業或其上級主管機關，通過行政手段進行協調。處理聘用合同糾紛的法律手段，可適用《勞動爭議處理規定》。其程序是當事人向企業勞動爭議調解委員會申請仲裁。當事人對仲裁不服的，可以在收到仲裁決定書之日起十五日內向人民法院起訴，一方當事人期滿不起訴又不執行的，另一方當事人可以申請人民法院強制執行。聘用合同糾紛的處理必須先經過仲裁程序。如原告未先申請仲裁，而直接向法院起訴的聘用合同糾紛，法院不宜直接受理，應告知原告先向有關部門申請解決。關于聘用合同糾紛的性質及其案件的當事人主體問題，最高人民法院1988年10月19日法（經）復[1988]50號《關于審理勞動爭議案件訴訟當事人問題的批復》中規定：“勞動爭議當事人不服勞動爭議仲裁委員會的仲裁決定，向人民法院起訴，爭議的雙方仍是企業與職工。雙方當事人不服勞動爭議仲裁委員會的仲裁決定，向人民法院起訴，爭議的雙方仍是企業與職工。雙方當事人在適用法律上和訴訟地位上是平等的。此類案件不是行政案件。人民法院在審理時，應以爭議的雙方為訴訟當事人”。可見，此類案件屬經濟行政案件，訴訟主體不同于行政案件，由仲裁機關所在地的人民法院負責審理。
關鍵詞：勞動合同；管理；爭議；規避
一、簽訂和諧的勞動合同，避免爭議的產生
每個企業的發展都離不開勞動者，企業為了保證穩定的生產及產品的合格率，就必須要留住人才，所以企業就要與員工簽訂勞動合同，來保證雙方的利益，規范雙方的行為，勞動合同管理工作的質量直接關系到企業的發展速度，因此必須加強企業勞動合同的管理，簽訂公平、公正、合理的勞動合同，盡量避免因合同問題而產生爭議，使雙方利益達到和諧的統一，以促進企業的長遠發展。
二、勞動合同管理中的弊端
1.企業管理階層對勞動合同的管理缺乏重視度
隨著科學技術的發展，勞動者的素質也越來越高，他們不再象六、七十年代的工人一樣，只知道埋頭苦干，他們已經學會拿起法律的武器來為自己維權，來保護自己的利益，所以近幾年來勞動合同的爭議問題也越來越多。但仍有許多企業的管理者對勞動合同管理認識度不夠，沒有引起高度的重視，比如說，有些企業覺得員工與公司之間就是雇傭的關系，不用簽訂勞動合同，或是沒有規范的進行勞動合同的簽訂，當出現勞動糾紛時，就會導致兩者關系破裂，矛盾激化，企業就會處于被動局面，影響正常的生產。
2.沒有完善的勞動合同管理體系
就目前形勢來看，我國的中、小型企業內部根本就沒有設立專門的勞動合同管理崗位和管理人員，大多都是以兼職的形式來做這項工作的，這種不健全的組織機構就造成了內部員工之間的推諉、扯皮、職責不清等等不良現象，而且企業也沒有制定合理而有效的勞動合同管理方面的制度來進行約束，讓員工工作起來，無章可循，無法可依，亂糟糟的一大片，使勞動合同名存實亡，起不到應有的作用，企業利益也得不到合理的維護。
3.沒有合格的勞動合同管理人員
大多數的企業把勞動合同管理工作看作是稀松、平常的常規性工作，覺得隨便一個辦公室文員都能搞定，因此導致勞動合同管理人員的綜合素質參差不齊，良莠不一，再加上沒有設立具體的崗位職責及要求，這種粗放式的管理手段，對企業的長遠發展極其不利。
三、如何有效規避勞動合同糾紛
1.加強對勞動合同管理的重視度
第一，不論任何企業，簽訂勞動合同這一流程絕對不能省略，有一部分企業為了省事，就與勞動者簽訂口頭協議，這種方法是十分不可取的，因為沒有書面的合同，承擔的義務和擁有的權利就不明確，這就是勞動合同糾紛產生的源頭。我國《勞動法》已經規定，已經建立勞動關系，卻沒有簽訂勞動合同的，必須在一個月內簽訂勞動合同，如果滿一年還不與勞動者簽訂勞動合同的話，就視為已經訂立無固定期限的勞動合同。這就給企業帶來一定的負擔，也就是說企業如果對勞動合同管理不夠重視，將來要是發生不利于企業發展的狀況，企業也只能自食其果。第二，為了有效規避勞動合同糾紛，進行合同簽訂之前，用人單位與勞動者之間在明確雙方責任和義務的同時還要加強對雙方基本情況的了解。根據《勞動合同法》相關規定，用人單位在聘用勞動者之前必須要向勞動者說明工作內容、條件、地點、職業危害、報酬等一系列內容，用人單位也有權向勞動者去了解一些與合同有直接關系的基本情況，勞動者應如實說明不得隱瞞。第三，要加大對勞動合同的宣傳力度，企業員工上崗前必須要簽訂勞動合同，而且要對勞動合同的各個條款做到清楚、明了，尤其是那些容易引起爭議的薪酬、福利等敏感方面的問題，一定要做好詳細的了解。合同是在雙方協調統一的情況下簽訂的，不能有欺瞞、強制行為，如果勞動者不認同，可以拒絕簽字，再進行調解解決。
2.要做好勞動合同簽訂前的一系列工作
市場經濟的時代是雙向選擇的時代，勞動者可以選擇企業，企業也可以選擇勞動者，所以在勞動合同簽訂前，一定要對勞動者的具體情況進行詳細的了解，最主要的一項就是入職前的體檢工作。企業在與勞動者簽訂勞動合同前一定要對其進行健康體檢，保證勞動者沒有傳染病等一些不利于工作的現象存在，如果體檢不合格，企業可以拒絕錄用，符合要求以后才可以進行勞動合同的簽訂。比如說，某企業在沒有進行健康體檢的情況下與某勞動者簽訂了兩年的勞動合同，但勞動者在工作一年后發現肺部出現了問題，與企業產生糾紛，而企業經調查發現這位勞動者在進公司前曾經在一家小煤礦工作過，這到底是本企業的問題，還是這個勞動者在原來煤礦工作時的問題，就說不清了。因為在簽訂勞動合同時沒有進行入職前的健康體檢，為了平息爭議，解決糾紛，企業只能自認倒霉，賠償損失。
3.建立完善的勞動合同管理體系
第一，要有專門的勞動合同管理組織，也就是說勞動合同的簽訂工作必須要由專人負責、專人管理。第二，要有完整的勞動合同管理制度，無規矩不成方圓，只有制定了科學、合理的管理制度，才能有效的推動企業勞動合同管理的有序發展，為企業規避風險提供有效的依據。第三，用人單位需要制定合法有效的規章制度，直接涉及員工切身利益的規章制度應當公示，對規章制度進行改動時必須與員工代表或者工會協商，規章制度中如果存在需完善的地方，勞動者有權向用人單位提出建議并協商。
4.按照正規的法律程序來解除勞動合同
如果某個勞動者在工作了一段時間以后，發現并不適合這項工作或者是在工作中出現違章、違紀等等不良的行為，企業可以與其解除勞動關系，但解除的原因必須要符合法律規定，并且要拿出足以讓當事人信服的證據。解除勞動合同時需要注意的一點就是，合同書上必須要由勞動者本人親自簽字，才能生效，而且這些解除關系的一系列的文件材料，企業有必要存檔保留，以備后查，避免爭議。
5.提高管理人員綜合素質
作為企業的管理人員必須要懂得國家的法律法規，因為管理者是與勞動者進行直接接觸的，勞動者如果違反勞動紀律或不按章操作的話，管理人員有權進行責罰，但責罰的方式一定不能與國家法律相沖突，否則就屬于違法行為。比如說，有些企業對工人進行體罰或經濟處罰，甚至責令其停工，這些都是違背國家法律的。勞動者有勞動的權利，不是管理人員想讓干就干，不想讓干就停的。而作為企業勞動合同的管理人員責任就更加的重大，合格的勞動合同管理者可以有效的規避勞動糾紛，搞好勞動關系。所以企業一定要加強對管理人員的學習和培訓，提高他們的綜合素質，掌握國家的各項法律、法規，做好正常工作中的糾紛調解工作，讓將各種爭議及糾紛在初始階段就得到控制。
6.企業要嚴格履行勞動合同
既然簽訂了勞動合同就必須嚴格的履行合同中所規定的福利、待遇等等款項，讓勞動者的利益得到保障。只有加強勞動合同中每一個環節的管理，才能保證勞動合同管理工作的順利展開，達到和諧的統一。總而言之，科學合理的勞動合同是維護雙方權益的，隨著科學技術的發展，勞動者的素質水平越來越高，他們對勞動合同的重視度也越來越高，所以企業一定要嚴格履行勞動合同中的各個條款，讓勞動者享受到他們的勞動成果。只有這樣，才能最大限度的避免糾紛，規避爭議，達到和諧管理，提高企業競爭力，促進企業可持續性發展.
作者:王蒞麗 單位:河南省煤氣（集團）有限責任公司義馬氣化廠
參考文獻:
關鍵詞：勞動合同；單方解除；實際履行
勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當大的比重。就目前審判實踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關勞動合同的規定及勞動部頒布的相關法規。而客觀事實是，盡管我國已經頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規，但是，由于我國正處在由計劃經濟向市場經濟轉軌的轉型時期，勞動用工制度及相應配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現有法律、法規對日趨復雜的勞動合同關系的調整已明顯地力不從心，法律調整的漏洞也日漸顯現。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。
一、勞動合同與雇傭合同的正確認定
勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學者普遍認為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負勞務給付義務之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀契約、運送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關系，但應當注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。目前，我國現有法律、法規尚未規定雇傭合同，而在審判實踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質的不同，必然導致適用法律的不同，以及當事人利益的不同，因此，對兩者進行差異性比較，無疑會對審判實踐有所裨益。
按照我國學者的觀點，雇傭合同是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬的合同。法律上明確區別勞動關系與雇傭關系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務有償及繼續性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導致審判實踐中對兩者的區分極為困難。但實際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規定了勞動合同與雇傭合同。
首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純為獨立的兩個經濟者之間的經濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關系，當事人之間是彼此獨立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當事人約定一方在對他方存有從屬關系的前提下，向他方提供職業上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當事人雙方存在著特殊的從屬關系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調一方的有償勞務的給付是在服從另一方的情形下進行的，這種從屬關系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監督之下而給付勞務。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關系。正是由于勞動合同以當事人之間存有從屬關系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約。基于這種身份上的從屬關系，勞動者有義務接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應當遵守用人單位的勞動紀律。當然，我們強調勞動者與用人單位之間存在從屬關系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權利，勞動者可以請求有關部門處理。
其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據有關勞動法規，用人單位包括中國境內的企業、中國境內的個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。
再次，勞動合同調整的是職業勞動關系，而雇傭合同調整的是非職業的勞動關系。正確區分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當事人的保護具有更加重要的意義。
第一，合同性質的不同導致解決糾紛所適用的程序不同。根據我國法律的規定，因雇傭合同的履行發生糾紛的，當事人可以直接向人民法院，其權利受到保護的訴訟時效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發生糾紛的，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用《民法通則》關于時效中止和中斷的規定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質不同，對當事人的保護便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當事人關系重大。
第二，兩者受國家干預的程度不同。雇傭合同的當事人在合同條款的約定上具有較大的自由協商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規的強行性規定，否則，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協商。而勞動合同則不同中，國家常以法律強制性規范規定勞動合同的某些條款，干預合同的內容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當事人自主約定，法律并不干預；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法規定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當事人有權約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。
第三，處理爭議適用的法律不同。當事人因雇傭合同的履行發生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當事人因勞動合同的履行發生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有在《勞動法》對有關問題未規定的情況下，方可適用《民法通則》。
第四，責任后果不同。因雇傭合同不履行所產生的責任主要是民事責任-違約責任和侵權責任。而勞動合同不履行所產生的責任不僅有民事責任，而且有行政責任。
第五，當事人的權利義務不同。勞動合同的履行體現著國家對合同的干預，為了保護勞動者，《勞動法》強加給用人單位以過多的義務：必須為勞動者繳納養老保險、大病統籌、失業保險。這是用人單位必須履行的法定義務，不得由當事人協商變更。而雇傭合同的雇主則無義務為雇員繳
納養老保險、大病統簿、失業保險。
在審判實踐中，正確區分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現實意義。近年來，由于工業結構調整和企業轉制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計需要再就業，但他們與原單位的勞動關系并未解除，原單位仍在為其繳納養老保險金并發放生活保障費用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發生爭議，應當如何處理？我們認為，由于下崗職工的保險及福利費用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵下崗職工再就業，下崗職工與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動合同關系的變更（這是我國特定歷史時期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應當依照《勞動法》的有關規定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價的勞動力，下崗職工因為有原單位為其繳納失業保險、醫療保險等費用，新單位不負擔其失業保險、醫療保險等費用，因此，新單位與下崗職工之間實際上存在著雇傭合同關系，一旦發生爭議，其爭議應按照雇傭合同的有關規定處理。
二、勞動合同的單方解除
《勞動法》第31條規定之評判《勞動法》第31條規定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權。《勞動法》做此規定的目的，我國學者多認為主要是保護勞動者在勞動關系中的弱者地位，維護勞動自主的權利。但從民法理論和審判實踐來看，這一規定有悖于法理。
第一，對《勞動法》第31條規定的法律性質。學者多認為是法律賦予勞動者的一種權利，勞動部1994年的《關于〈（中華人民共和國勞動法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動者的辭職權。一般言之，權利就是自由，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應當做的事情。如果法律對權利的行使沒有加以限制，那么該權利則得以由權利人自由行使。《勞動法》第31條除規定勞動者解除合同應當提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權利，然而，殊不知，這一權利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權人行使解除權將合同解除的行為，它不必經過對方當事人的同意，只要解除權人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經過人民法院或仲裁機構向對方主張，即可發生合同解除的效果。然而，一個基本的法律原則是，合同一經有效成立，在當事人間便具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時、適當履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續存在已失去積極意義，將造成不適當的結果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發生解除的法律效果，不產生違約責任。由于《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權利，這無疑損害了用人單位的合法權益。眾所周知，勞動法規定的勞動合同從時間上劃分可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同最為常見，依據勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當事人規定合同有效的起止日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合同而言，由于當事人已經明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經當事人協商或法定解除事由的出現，當事人單方解除合同，系屬違約，應當承擔違約的責任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權，這無疑是認同了勞動者在勞動合同的有效存續期間內任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的約定，在合同有效存續期間內，勞動者單方擅自解除勞動合同，應當承擔違約責任；另一方面，勞動者依據《勞動法》第31條的規定，有權提前解除勞動合同。根據勞動合同，不得提前解約是勞動者應負擔的義務；而根據《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權利（辭職權），那么，提前解約，究竟是勞動者的權利還是義務？如果認為提前解約是勞動者享有的權利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現象發生，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關系處于極不穩定的狀態，勞動者在合同期限內可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務，那么，該義務將與《勞動法》的規定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當事人單方解除權的規定，但當事人單方解除權的行使，須受到法律的嚴格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動法》對勞動者單方解除權的行使不加任何限制，這極有可能導致勞動者單方解除權的濫用，特別是在“跳槽”現象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術的高級技術人員行使單方解除權（如軟件公司開發人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因為只要員工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責任[2]，這將極大地損害用人單位的利益。審判實踐中此類案例已多有發生，因此，《勞動法》第31條的規定固然會重點保護勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。
綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇，同等授予權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規定：當事人未定雇傭期間時，各當事人可以隨時提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經過兩周而消滅。《意大利民法典》第2118條規定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業規則、慣例或者公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除合同的權利。與此同時，各國法律均規定，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實值我國借鑒。
第二，《勞動法》第31條規定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規定。
條件和程序是不同的，條件是成就一個事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續及時限，具有可為性。《勞動法》第31條規定的“提前30日通知”是程序還是條件時至今日尚沒有明確答案，勞動部《關于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關于勞動者解除勞動合同的復函》中卻答復為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權機關的解釋尚且如此，適用人員如何認知便是一個現實的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實踐中已經發生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認為，勞動合同是確立雙方權利義務的協議，應當衡平當事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權的同時卻不附加其他任何條件，實為不當。因此，《勞動法》的該條規定應當修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權，二是增設單方解除權行使的限制條件。
三、勞動合同的實際履行
實際履行在性質上是一種救濟制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學理均將其放在救濟制度中作為一種救濟手段而論述。實際履行又稱為特定履行、繼續履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續履行合同債務的責任方式。實際履行的真諦，在于它要求合同債務人應當實際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務。我國《合同法》賦予實際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規定，但從勞動合同的性質考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實際履行原則意義重大。
就用人單位而言，在審判實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業和私營企業中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發排斥實際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責任甚至令其補償，但這并不能完全彌補勞動者所遭受的損失，特別是在就業機會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔經濟補償責任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經濟補償責任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強調適用實際履行制度是十分必要的。當然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：
1.必須要有違約行為的存在實際履行是法律賦予非違約方當違約情況發生時所采取的一種補救措施，它是違約方因不履行合同義務所產生的法律后果。作為一種違約責任，當然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發生，那么此時僅是債務履行的問題，債權人有履行請求權，債務人有履行債務的義務，尚屬第一次性義務階段，談不上作為第二次性義務的強制履行問題。在勞動合同中，能引起實際履行責任發生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權在連續工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準勞動者休假，此情況發生后，勞動者要求休假的，應當準許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當理由的，勞動者如果要求繼續履行合同的，應當判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應為勞動者提供相應的福利條件而未提供。
2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續履行合同的請求由于實際履行作為一種救濟措施的著眼點在于補救非違約方所處的不利境地，而事實上只有非違約方才真正理解實際履行的實際價值，因此，實際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續履行合同，而是要求解除合同，則不發生實際履行問題。審判實踐中經常遇到的一個問題是：法院能否依職權判令實際履行勞動合同？我們認為，實際履行制度的適用，以當事人行使請求權為前提，是否要求違約方繼續履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認為要求違約方繼續履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續履行合同；如果守約方認為要求違約方繼續履行合同在經濟上不合理，或確實不利于維護自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補救措施。因此，是否要求違約方繼續履行，乃是守約方意思自治的范疇，實際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權主動做出。:
3.違約方能夠繼續履行合同實際履行以違約方能夠繼續履行合同為適用條件，如果違約方確實無能力繼續履行合同，那么實際履行已失去其適用的客觀依據，不應再有實際履行責任的發生，否則無異于強違約方所難，于理于法均有不合。
4.實際履行必須符合勞動合同的宗旨實際履行不得違背勞動合同本身的性質和法律，這是適用實際履行制度的基本原則。與其他雙務合同不同的是：在勞動合同中，實際履行僅發生在用人單位違約的情形下，當勞動者違約時，用人單位不能請求其實際履行勞動合同，這是因為，勞動合同有人身依附性，如果強制勞動者履行勞務，無異于對債務人人身施以強制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現代社會以人格尊嚴、人身自由受到保護之基本價值相違背。我國憲法和民法都規定公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個人的人身不得實行強制的方法，如果法院判令勞動者實際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權。因此，當勞動者違約時，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。
參考文獻：
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勞動合同的擔保，并不是一個新命題。筆者1999年參加農村信用社工作時，就被要求提供兩個擔保人，才可以簽訂勞動合同。這種做法在很多企業，特別是一些改革春風總是不容易吹到的垂直系統普遍存在。對于現實存在的勞動合同擔保問題，有必要從法律角度予以探討。
對勞動合同的擔保問題，勞動法并沒有作出肯定或者否定的明確規定。勞動部、公安部、全國總工會1994年3月4日聯合的《關于加強外商投資企業和私營企業勞動管理切實保障職工合法權益的通知》第二條規定“企業不得向職工收取貨幣、實物等作為”入廠押金“，也不得扣留或者抵押職工的居民身份證、暫住證和其他證明個人身份的證件”；勞動部1995年8月4日印發的《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第24條重申“用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）”。
從以上規定可以看出，勞動行政主管部門禁止用人單位向勞動者收取定金、保證金（物）或抵押金（物），即禁止以物的形式為勞動合同提供擔保；但對于對勞動合同提供保證的人保方式，既未作出肯定性規定也未作出否定性規定。因此，實踐中對勞動合同提供保證人的做法有肯定和否定兩種說法。
最高人民法院公報公布的《中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔保合同糾紛案》，哈爾濱市中級人民法院認為：“本案”擔保合同“所指向的”主合同“，約定的不是平等主體之間的債權債務，而是企業內部的管理工作。”擔保“的內容不是要實現債權人的債權，而是要保證”被擔保人“的違法違紀行為不損害企業利益。因此，本案的”擔保合同“不符合民法通則和擔保法的規定，由此引發的糾紛不應當由民法調整，本案不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍。”并以此理由駁回原告的起訴。該判例雖然沒有明確否定為勞動合同提供保證的效力，但是否認保證人承擔民事責任等于間接否定了為勞動合同提供保證的效力。
因此，在我國目前為勞動合同提供物的擔保或者人的擔保，均得不到法律的承認和保護。
但是我們卻不能否認為勞動合同提供擔保，對穩定勞資關系和保護用人單位合法權益方面的積極意義。對勞動合同或者雇傭合同提供保證，我國臺灣民法稱之為“人事保證”。如何建立我國的人事保證制度，也成為民法典制定過程中學者討論的一個小小的焦點，對此問題本人研究不深，因此不敢班門弄斧或者鸚鵡學舌。
河南省平頂山市城市信用社·張要偉
自1993年從事律師工作以來，認真學習，努力工作，逐步得到社會好評。2010年以來一直擔任縣政府法制咨詢委員會主任，多年來一直參與縣工會職工維權工作，還擔任多家企業法律顧問，在律師工作實務中，以多種方式，通過多種途徑維護了企業職工合法權益，尤其是農民工的合法權益。被選評為縣政協委員、縣勞動模范。
1、擔任縣政府法律顧問期間。參與了多家企業改制，注重從改制方案制定、工齡認定、既往工傷追認、工傷處理等多方面維護職工合法權益，也促進企業改制工作平穩進行。如在縣雪中笑帽廠改制中，由于工廠歷年生產不景氣，職工有的超請假期另行謀生，有的停薪留職期滿沒有上班，有的在單位通知期限內沒有到崗，有的被單位除名等等，情況很為復雜，涉及趙登梅等30多人的工齡確認，涉及2名職工的工傷確認和處理，在律師的多方努力和參與下，得到了妥善處理。還協助縣工會處理多起勞資糾紛。
2、參與政府接待，處理農民工維權事益。縣的農民工案件大多是建筑施工拖欠工資，而開發商發包工程極不規范，往往是個人掛靠建筑企業承包，然后層層轉包，農民工干活后，包工頭之間、包工頭與開發商之間互相推諉，又沒有相關用工合同和工時記載，調解處理難度很大，近三年來，我參與調解了20多起農民工工資拖欠糾紛，起草了15份調解協議。對調解不成的糾紛，引導當事人通過訴訟途徑解決，2014年了勞務隊訴景冠房地產開發公司勞務合同糾紛案，還了等5件勞務糾紛案件，取得了較好效果。
3、擔任企業法律顧問當中，注意維護企業與職工雙方的合法權益。現在企業往往不愿與職工簽訂勞動合同，按照勞動合同法的規定企業的這種行為是違法的，其后果是如果一年不與勞動者簽訂合同，應當加倍給付工資，而且不利于穩定職工隊伍，對企業發展極為不利；同時沒有勞動合同，也將使職工在勞動保險，工資待遇等權益保障上遇到障礙。作為企業法律顧問，我努力勸導說服企業與職工簽訂勞動合同，為職工繳納社會保險，出現工傷事故協助企業積極理賠，維護了企業和職工雙方的合法權益。如燕北薯業開發有限公司，是省薯業龍頭企業，經濟效益和社會效益均較好，但職工流動性較大，影響企業生產效率和合格產品產量，律師建議企業改變經營理念，簽訂勞動合同，穩定職工隊伍，被企業采納，收到了好的效果。2013年該公司發生兩起勞動爭議，一起是解除勞動合同的補償爭議，律師在反復說服仍然未能征得公司領導同意的情況下，自作主張在市勞動仲裁委員會主持下，與申請仲裁的職工達成了調解協議，支持了職工的合法主張。該案事后也得到了公司領導的認可。另一起是工傷糾紛，因為雙方對賠償標準分歧很大，訴訟到縣法院，法院判決賠償50多萬元，但假肢的更換周期和費用標準均大大超出了職工工傷保險的規定標準，法院判決導致公司增加賠償10萬元，律師與公司領導協商，考慮公司效益較好，職工傷殘較重，家庭經濟困難等，沒有上訴。
4、積極為農民工提供法律援助。法律援助是律師的一項社會義務，做好這項工作是律師的法定職責。自2011年以來，我提供法律援助，為職工包括農民工和提供勞務者因工傷、欠薪和追討勞務費進行訴訟、仲裁以及非訴訟調解22件。維護了職工的合法權益。如今年春天，縣郭珍等人從縣城到縣大河鄉國家風光儲輸項目工地打工，一天晚上在工地下班后，小面包汽車送他們回縣城途中，追尾撞向拖拉機，致郭珍死亡，公安交警認定小面包汽車駕駛員負主要責任，拖拉機駕駛員負次要責任，這二人都是居住在農村的地道農民，沒有賠償能力，郭珍家屬通過法律援助中心求助于律師，考慮到郭珍可能因工死亡，律師多方取證，證實郭珍等人受保定市一家公司雇用，每天由工地出錢雇用小面包汽車接送，根據工傷保險條例規定，是在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故事故傷害，屬于工傷。通過非訴訟調解，獲得了滿意賠償。
隨著經濟發展和法制進步，法律服務的社會需求日益增加，律師維護公平正義的職責更加繁重，職工維權工作需要律師投入更大的激情，做出更多努力，以取得更大成績。
一、國家干預程度的區別
盡管無論是雇傭關系還是勞動關系都有私法自治的特點，但是因為勞動關系中的不平等特征使國家更傾向于利用公權力保護勞動關系中處于弱勢一方的權利，因為弱勢一方的權利是最容易遭受侵害的，所以國家專門制定了勞動法，規定了工資、勞動保護和勞動時間等內容。雇傭關系中，兩個主體的地位完全平等，完全屬于私法自治的內容。國家只需從民法角度保障契約自由即可，不需要專門立法，如果干預過多反而是不平等了。綜上，我國《勞動法》與《勞動合同法》的適用主體只能是勞動關系中的雙方當事人，不能是雇傭關系的主體。
二、法律適用方面的區別
1、適用法律不同勞動關系主要適用《勞動法》、《勞動合同法》等相關類似法律法規。勞動關系一部分代表的是社會利益。縱觀整個勞動法，我們就會發現，勞動法賦予了勞動者較多權利的同時，給用人單位規定了較多的義務。雇傭關系主要適用《民法通則》和《最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋》。雇傭關系因雙方主體的平等性，完全屬于私法自治范圍，所以適用私法。私法的核心價值就是尊重當事人意思自治，國家無權干涉。這個特點的一個體現就是國家并沒有規定雇員的最低保障。2、爭議處理不同勞動關系與雇傭關系適用的法律不同，引起糾紛時適用的解決方式也不同。當出現勞動糾紛時，當事人首先應當協商解決；不能協商解決時，可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成時可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。雙方當事人如果對仲裁裁決不服，可以向人民法院。通過上面的論述，我們可以知道，勞動糾紛解決的方式是勞動仲裁程序前置。可是，當出現雇傭關系糾紛時，一方當事人既可以依據仲裁協議或者仲裁條款選擇仲裁，也可以選擇向人民法院提訟的方式來解決糾紛。總之，雇傭關系糾紛的解決不是仲裁程序前置。
三、承擔責任的區別
1、舉證責任不同勞動糾紛的處理實行舉證責任倒置原則，由用人單位提供證據，承擔證明責任。只有在個別情形下由勞動者承擔有限的證明責任。在雇傭關系中則要由“主張者”來承擔舉證的責任，這相對來講難度比較大。在發生合同糾紛的時候，主張合同關系成立并生效的一方當事人要對合同訂立和生效的實施承擔一定的舉證責任;主張合同關系變更、廢除以及終止的一方當事人對引發合同關系變動的事實要承擔相應的舉證責任。在合同是否履行時發生爭議的，應該由履行義務的當事人來承擔相應的舉證責任。雇傭關系中糾紛的處理實行“誰主張，誰舉證”的原則。這是民法中通常的證明責任分配方式。這種舉證責任分配方式是建立在雙方當事人地位平等之上的一種責任分配方式。例如，一方當事人如果主張合同變更或者廢除了就要對引發合同變更或者廢除的事實承擔相應的舉證責任。
2、賠償責任不同同樣是勞動者在勞動單位勞動時受到人身損害，但賠償責任因屬于雇傭關系還是勞動關系而存在區別。依據《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，我們可以得出結論，如果出現工傷事故，首先應當適用工傷保險賠付，通過工傷保險賠付，一方面能夠使員工快速獲得醫療救治和經濟補償，另一方面也能督促用人單位履行保險義務，分散損失，減少風險。雇傭關系中，雇主承擔的是民事侵權責任，其依據是《民法通則》和《人身損害賠償司法解釋》。不過，工傷保險賠付的范圍限定在人身傷害賠償，沒有精神撫慰金等等賠償。但是民事損害賠償的范圍就廣得多，所以通常民事損害賠償數額比工傷保險數額高，但是相比獲得的難易程度，工傷保險金要更容易獲得。可見，工傷賠償金和民事賠償金各有千秋。
作者：袁園單位：中國政法大
誤區一：未續簽勞動合同，就不存在勞動關系？
案例簡介：田先生是某建筑安裝公司員工，2009年9月30日與公司簽訂了2年期勞動合同。2011年9月30日，勞動合同期滿后，雙方未續簽。2011年12月26日下午田先生在工地勞動時被高空落下的一塊鐵皮砸傷，被認定為9級傷殘。事后，田先生要求享受工傷待遇，可公司答復說勞動合同到期時雙方沒有續簽，就屬于終止勞動關系，因此只同意不索要其墊付的8000元治療費了事。
案例分析：該公司的說法與相關法律規定相悖，田先生應當享受工傷待遇。田先生是在工作崗位、工作期間，因工作而受到事故傷害，符合認定工傷之情形，對此不應存在爭議。認定工傷的前提條件是存在勞動關系。《勞動部關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第82條規定：用人單位與勞動者發生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。”可見，對于事實勞動關系法律是認可的。因此，田先生應當享受工傷待遇。
誤區二：未續簽勞動合同就應支付雙倍工資？
案例簡介：高先生于3年前應聘到某鐵合金公司工作，與公司簽訂的3年期勞動合同，于今年2月1日到期。因該公司已決定于今年5月終止經營，所以未與到期的幾名員工續簽勞動合同。高先生想知道，如果到5月公司終止經營，并與他解除勞動合同，他能否主張未續簽勞動合同時間段的雙倍工資補償？
案例分析：《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。”《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十四條也規定：“有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續訂手續而形成事實勞動關系的，視為續訂勞動合同。”上述解釋與規定明確了這樣一種法律關系：即未續訂勞動合同情形下，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為續訂勞動合同。既然是視為續訂勞動合同，理所當然不符合《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條第一款規定情形。該條法律規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”該條法律強調“用工之日起”，這個“用工之日”是指勞動關系建立之日，既然是勞動關系建立之日，應該是指首次建立用工合同的時間，并沒有明確地將續簽勞動合同問題包含在內。所以高先生也就不能主張支付“雙倍工資”了。
當然，若因用人單位方面的原因未續簽勞動合同，由此給勞動者造成損失的，勞動者可依法要求用人單位承擔賠償責任。
誤區三：未續簽勞動合同應提前一個月通知？
案例簡介：張某與某物流公司簽訂的3年期勞動合同于2012年1月5日到期。可公司并未在合同到期前一個月時通知其終止勞動合同，而是于1月4日突然通知張某將不再與其續簽合同。張某要求公司額外支付一個月的賠償金。
問：今年3月，我與某電腦銷售公司訂立了為期5年的書面勞動合同。合同約定，我負責公司倉庫材料保管及統計工作，月薪2000元。7月末的一天，公司以駐外省銷售員短缺為由，未征得我同意，口頭通知我到公司駐外省銷售部負責培訓工作。我沒有長期駐外地工作的心理準備，再說年邁的父母也需要我留在本地照顧，所以我拒絕了，并要求公司履行勞動合同的約定。公司認為，變更員工工作崗位是企業行使用人自的正常行為，我不服從公司分配，就將停發工資，并限期調離公司。請問，公司的做法合法嗎？
楊麗婷（北京）
律師意見：我國《勞動合同法》第35條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。”勞動合同訂立后，用人單位和勞動者的權利義務并非不可改變，在符合本規定的條件和程序的情況下，勞動合同可以依法變更，但應注意把握好以下兩點：
第一，變更勞動合同的條件。“意思自治”原則是市場經濟的一項基本原則。根據這一原則，當事人有權根據自己的真實意愿，為自己設定權利和對他人承擔義務。變更勞動合同約定的內容，是改變當事人的權利義務，這就必須遵守意思自治的原則，獲得當事人的同意。因此，勞動合同變更的實質條件是用人單位與勞動者協商一致，即由用人單位和勞動者雙方對將要變更的勞動合同的內容，進行充分協商，并達成一致意見。未對變更勞動合同的內容達成一致意見的，任何一方都不得擅自變更。
第二，勞動合同變更的程序。勞動合同變更的程序首先是用人單位與勞動者協商，其次是在達成一致意見的基礎上，將變更的內容進行書面記載。我國《勞動合同法》第16條規定，勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。為保證用人單位和勞動者全面履行勞動合同，避免勞動合同糾紛，同時也為了便于發生勞動爭議時有據可查，《勞動合同法》還規定變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。
綜上所述，公司的做法不合法，您應據理力爭，維護自己的權益。必要時可尋求法律幫助。
關鍵詞：事實勞動關系單方解除權行政干預
勞動合同制度是社會主義市場經濟體制下勞動用工制度的基礎，是保護勞動者和用人單位合法權益的基礎。但是我國《勞動法》遠不健全，行政部門對于勞動合同制度的規定也存在一些不足。我們結合我國勞動法司法實踐，試圖探析我國勞動合同制度中存在的兩個問題，不揣淺見，以拋磚引玉。
一、勞動合同制度中勞動關系建立之規定的缺憾
我國《勞動法》第十六條規定：“建立勞動關系應當訂立合同。”明確了勞動合同為要式合同，否則法律不予保護。勞動法對勞動合同形式的嚴格規定體現了法律調整勞動關系規范化的趨勢，顯然是進步的。在大量事實勞動關系存在的前提下，勞動部的有關解釋規定：“事實勞動關系不符合勞動法規定的，企業和職工應盡快補辦或續訂勞動合同的手續。”勞動部《對浙江省關于勞動合同問題的復函》中指出應承認事實勞動關系，而且前面問題的解釋中也暗含對事實勞動關系的認可，這是和《勞動法》第十六條相悖的。勞動部的部門規章和《勞動法》相比顯然是下位法規，換言之。勞動部的部門規章及其他規范性文件和勞動法沖突時應適用《勞動法》。《勞動法》固然是實體法和程序法的融合，但我們可以說，《勞動法》主要包含了實體性規范，具體的適用還要依靠行政規范中程序性的規定。但是。在勞動合同的訂立上，相關行政規范和《勞動法》沖突就很難保證第十六條的實施。進一步說，實體性的規定如果缺乏程序的保障，往往趨近于空談。沒有規定用人單位與勞動者訂立合同的義務，完美的立法期望在僵硬的現實面前變成了零。用人單位故意拖延甚至不和勞動者訂立勞動合同，一旦發生勞動糾紛，勞動者的權益常無從保障。
通觀《勞動法》的條文，我們很難找到用人單位不履行主動訂立義務時，如何追究其法律責任。雖然《勞動法》賦予了勞動者權利救濟的途徑，但是沒有勞動合同，勞動者便很難舉證。勞動合同應是勞動法律關系主體之間權利義務關系的載體和記錄，也是勞動法律關系本身的佐證。勞動合同制度在《勞動法》中占重要地位，但沒有相應的“責任條款”便意味著第十六條成了實質上的任意性規范，是有悖于立法者的初衷和《勞動法》的法律精神的。從法理上講，只規定第一義務而無第二義務即相應的法律責任是殘缺的。
這里，我們并未忽視《勞動法》第九十八條以及勞動行政部門相關的規定。根據《勞動法》第九十八條：“用人單位故意拖延，不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”并且1995年勞動部《關于違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條規定：“用人單位故意拖延，不訂立合同，即招用后故意不按規定訂立合同以及勞動合同到期后故意不及時續定合同的，用人單位承擔賠償責任”對這兩項規定的理解中，有4個問題值得思考：首先，《勞動法》沒有規定用人單位主動訂立勞動合同的義務，而司法實踐中，絕大多數勞動糾紛中是勞動者主動提出要求。第七十九條卻忽視了這一事實，由此我們可以得出《勞動法》在這一點上是有缺憾的結論。其次，勞動法律關系的主體在現實中是不平等的，作為弱勢群體的勞動者不可能在建立勞動關系之初就掌握主動，很難在仲裁和訴訟中舉證用人單位拖延的故意和自己的受損范圍。仲裁機關和法院在對“拖延”衡量時亦缺乏標準。再次，作為弱勢群體，在當今就業形勢不容樂觀、勞動力市場供大于求的前提下，勞動者為了得到一份工作，往往會屈從于這種“拖延”和單位的一些不合理甚至不合法的要求。《勞動法》實質上是私法，但從其發展的進程來看，各國的勞動法幾乎無不彰顯出勞動法公法化的趨勢。勞動法律關系主體之間存在著現實的不對等性，在這一前提下，對用人單位規定更多的義務，是符合平等的內在要義和公平的法律價值的。《勞動法》需要公權力的合理干預。《勞動法》僅僅規定用人單位不履行訂立合同的義務時，由“勞動行政部門責令改正”，顯然是不夠的。最后，“造成損害的應承擔賠償責任”沒有對用人單位的強制性規定，勞動合同還處于“拖延狀態”，勞動者何以舉證自己的受損范圍?即便得到了賠償，工作因此而失去，對勞動者來說無疑是更大的損失，勞動爭議解決機制的復雜性——姑且不談其中的不合理的規定——更是讓勞動者維權路漫漫。
在1924年英國“國王訴蘇塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名評論：“公平的實現本身是不夠的，公平必須公開地在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實現，這一點至關重要。”立法者的美好初衷卻因為沒有“被人們能夠看見的”程序性規定(在這里指的是期間的規定——筆者按)而難以實現。勞動行政部門不僅要充當調解員、指導者的角色。還要在必要的時候介入，加大對用人單位的強制性規范，以平衡勞動法律關系主體權利義務的對比。
二、勞動合同制度中解除勞動合同相關規定的不足
1．我國勞動法第二十條規定：“勞動合同的期限分為固定期限、無勞動期限和以完成一定的工作為限。”勞動部的相關規章對無固定勞動期限合同規定了3種情況：(1)勞動者在同一用人單位連續工作l0年以上。(2)勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在l0年以內。(3)復員轉業軍人初次就業。相比之下，國外勞動法將有期限勞動合同范圍局限在較小的范圍之內。勞動期限關系到勞動者職業的穩定性甚至整個國民經濟的穩定性。考察實行市場經濟體制的國家的做法，發現國外勞動法對勞動者獲得穩定的職業和收入予以法律的“關心和重視”。如《法國勞動法典》規定嚴格限制簽訂有固定期限的勞動合同，鼓勵不定期勞動合同(相當于我國的無固定期限勞動合同)。臺灣《勞動基準法》如出一轍，其第九條規定：臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿后，有下列行為之一者，視為不定期契約：(1)勞工繼續工作，雇主不立即反對者。(2)雖經另訂新約，惟其前后勞動契約之工作期間超過90日，前后契約間斷期間未超過30日者。以此擴大不定期合同的范圍，穩定勞動關系。
這些國家和地區，在通過競爭優化人力資源配置的同時，非常重視穩定勞動關系。一方面通過法律手段賦予勞動者更多的權利，另一方面，通過勞動立法使勞動者團體獲得和用人單位相抗衡的力量，以促進勞動法律關系的和諧與平衡，值得我們借鑒。建國后相當長的一段時間里，我國實行計劃經濟體制，隨著經濟的發展，日益暴露出其弊端。我國在建立市場經濟體制中，加強勞動力市場的建設，勞動力作為生產力的要素在市場上自由地流動，限制無固定期限勞動合同，應該說是進步的。但是，透過立法者的善意構想，我們從更理性的視角看到了矯枉過正的歷史再現。立法者煞費苦心，卻不知不覺走向了另一個極端，忽視了勞動關系穩定性對經濟的作用甚至可以說有悖于勞動法的價值追求。按照功利主義和實證主義法學的觀點，對無固定期限勞動合同過分限制，顯然是因噎廢食的做法，不利于勞動者權益的保障反而事實上加大了勞動者相對于用人單位的弱勢，最終不利于社會的穩定。
2．我國勞動法對于用人單位解除勞動合同的約束不足。在司法實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除勞動合同，這在私營企業和民營企業中尤為明顯。《勞動法》第九十八條規定：“用人單位違反勞動法規定的條件解除勞動合同的，應當承擔賠償責任。”勞動行政部門的“責令改正”，在實踐中難以產生效力，而且這里的責任也并不能有效地約束用人單位。司法救濟畢竟是最后的一道屏障。盡管可以追究用人單位的違約責任，但是在就業機會不多，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優勢地位的用人單位提前解除合同而僅承擔補償責任，對勞動者來講，顯然是不公平的。
實際履行在性質上是一種救濟制度，無論英美法系還是大陸法系，學理均將其在救濟制度中作為一種救濟手段論述。我國《合同法》賦予實際履行制度一席之地，《勞動法》對此從未予以規定，但從勞動合同制度的性質考慮，在處理勞動合同糾紛中，適用實際履行原則意義重大。
3．對勞動者解除勞動合同的條件規定過于寬泛。根據我國《勞動法》第三十一條：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位”，從合同法理論上講，勞動者實際可以通過行使單方解除權，使合同效力滅失。我國學者多認為這是以保護勞動者為目的和歸宿的，但是這樣的規定恰恰忤逆民法原理。
“約定必須信守”是羅馬法的一條基本的法律原則，誠實守信至今依然是一切私法不可違背的公理。合同一旦發生了法律效力，雙方當事人必須誠實守信地適當履行，不得擅自變更或解除。依照合同法原理，合同的單方解除是指解除權人不必經過對方當事人的同意，只要將意思表示直接通知對方或通過人民法院或仲裁機關向對方主張，即可發生法律效力。作為那條古老原則的補充和修正，單方解除權只有在法定的條件下才可以行使，否則便是違約。勞動法不附加條件地賦予了勞動者單方解除合同的權利，違背了民法的原理，也會使勞動者和用人單位之間勞動合同關系處于極不穩定的狀態，勞動者“跳槽”往往以單位的利益損害為代價。
綜觀各國勞動法立法，大多嚴格限制單方解除權。另外，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同。國外的立法體例值得我們借鑒。
三、關于完善我國勞動合同制度的幾點建議
針對上述合同制度中的兩個問題，我們提出下列建議：
1．《勞動法》規定，勞動關系由勞動行政部門主管。具體適用自然依照《勞動法》、行政法規、勞動部的部門規章及其他規范性文件。《勞動法》作為勞動行政部門的法律依據，具有明顯的行政法性質。但是立法者為保證其獨立的法律價值，排斥了行政主管部門的強制干預。由于這種排斥被過分強調，勞動法律關系當事人尤其是勞動者只能在權益受侵害后提出仲裁或訴訟，救濟固然是維權的強有力手段，但也因其事后性、補償性，難以及時、有效地維護當事人權益。在救濟之前增設一道“預防”的屏障—百過行政強制力及《勞動法》對于當事人相關責任規定的完善，就會減少違約、侵權的發生。這便意味著一旦發生勞動糾紛，其中有過錯的一方不僅要承擔《勞動法》上的責任，某些情況下，要首先承擔行政處罰。勞動合同的違約無論侵害了當事人現實的權利與否，都會侵害對方當事人可期待的權益，而且后果往往是勞動者更大的顧慮。所以，行政力的更多介入，以保障當事人可期待的權益是必要的。
我國《勞動法》中，行政部門的強制約束卻僅體現在“責令改正”上。勞動合同制度的法理淵源，并不等同于合同法原理，勞動合同也不同于民法上的勞務合同、雇傭合同，其中一點在于勞動合同并不以雙方約定或當事人的合意為惟一要義，而是需要介入必要的公權力的干預。對此，我國《勞動法》中的合同制度沒有很干脆地體現出來。
針對上述第一個問題完全可以規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務，并明確規定用人單位簽訂書面合同的期限相應責任的追究。有的學者還提出建立用人單位勞動合同登記和申報制度，也是比較有見地的。
2．在勞動合同糾紛中，強調實際履行制度是必要的，并應當在勞動合同制度中限制雙方當事人單方解除勞動合同的法定情形，以穩定勞動關系。勞動合同制度作為《勞動法》的組成部分不同于合同法中的合同制度，但《勞動法》未做明確規定的除可依照相關的行政法規、規章或其他規范性文件外，還可依照《民法通則》及《合同法》的規定。可見它與民法上原理存在著密切聯系，從某種意義上·說，它也應符合《合同法》的部分原理。
實際履行和賠償損失都是在一方當事人違約時，另一方當事人提請公力救濟的手段，《勞動法》排斥了前者，我們不能追尋立法者的初衷，但我們認為建立實際履行制度，穩定勞動關系應該是現實可行的。
案情梗概1999年11月1日，A公司（澳門公司）與新加坡人源某簽訂了一份聘用合同書，約定了A公司聘任源某為其公司的首席執行官，聘任的起始時間為1999年11月1日，聘用的工作地點為澳門總部、甲市分部和乙市分部，月薪為10萬元港幣等條款。2000年3月8日，源某正式到甲市分部B公司就任總經理，并辦理了甲市的外國人就業證。8月，A公司解除了源某的總經理職務。在此期間由于財務總監未到位等原因，源某未能按月領得薪水，僅分別從B公司、A公司處暫支港幣15.7萬元、19.3萬元作為日常生活之需。源某離開公司后，要求A、B兩公司支付勞動報酬未果，遂于2001年3月向甲市某區勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，仲裁委員會作出不予受理通知書。源某以A、B兩公司為被告向法院起訴，要求支付其欠薪52.8萬元港幣，且兩公司須對上述付款義務承擔連帶責任。
法院判決甲市中級人民法院（下稱市中院）駁回原告起訴。源某不服裁定向省高級人民法院（下稱省高院）上訴，省高院以原告對B公司享有訴權為由撤銷了市中院的裁定，并指令市中院重新審理本案。市中院于2002年6月26日以源某與A公司之間的勞動關系不受勞動法調整為由再次裁定駁回源某對A公司的起訴。與此同時，以源某與B公司未建立勞動關系為由，作出了駁回源某訴訟請求的判決。源某對市中院重新審理作出的裁定、判決仍然不服，遂又向省高院上訴，同時變更了訴訟請求（要求確認源某與B公司的勞動關系并且支付其應得工資，A公司對此承擔連帶責任）。省高院確認源某與A公司之間的勞動關系應該適用我國法律，裁定撤銷市中院的原審裁定；同時，由于源某在上訴狀中變更了訴訟請求，要求B公司支付欠薪，遂作出維持原判，駁回其訴訟請求的終審判決。
審判透析本案有以下幾個問題值得思考：
首先，主管與管轄問題。主管指的是法院與其他機關之間就爭議事項的受理權限的劃分，而管轄指的是確定法院之間受理第一審勞動爭議案件的分工和權限。確定管轄權是個程序法問題，其法律依據應該是民事訴訟法第三條的規定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規定。”本案是一起涉外勞動爭議糾紛，從廣義來講顯然屬于涉外民事案件，依照我國民事訴訟法第二百四十三條之規定：“因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄”，以及最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第八條“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄”之規定，本案源某與A公司訂立的勞動合同中履行地在甲市，所以我國甲市法院享有當然的管轄權。只要原告的起訴滿足民事訴訟法規定的起訴條件，法院就應該受理。法院只有在解決了案件的主管和管轄等程序法問題之后，才能對案件應適用的法律和事實進行判斷。而本案中原審法院一再駁回原告的起訴，主要是混淆了管轄與法律適用的問題。
其次，法律適用問題。法律適用是個實體法問題，就國內案件而言，一般適用中國的法律法規（合同另有約定的除外）；就涉外案件而言，必須通過國際私法規則來確定所要適用的法律。但在合同法領域比較特殊，因為合同是高度意思自治的產物，只要不違背國家強行法的規定，當事人可自由約定合同內容，包括選擇適用的法律，即使是國內案件。我國合同法第一百二十六條規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。”民法通則第一百四十五條也作了類似規定。這說明在確定合同準據法時，我國也確立了意思自治原則和最密切聯系原則。本案是個典型的涉外民事糾紛，法院在確定管轄權后就應該就法律適用問題進行判斷，本案當事人沒有選擇適用的法律，就應該適用與合同有最密切聯系的國家的法律。由于源某與A公司簽訂聘用合同后，其實際工作地點為我國甲市，那么應認定甲市為本案合同履行地，應適用我國法律——勞動法。
再次，勞動法的調整范圍。勞動法第二條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”這個法條規定了勞動法的適用范圍。對此，至少存在兩種理解：第一種意見認為，該法只適用于具有中國國籍的用人單位，即該用人單位必須是依照中國法律設立的，這就排除了外國用人單位的適用；第二種意見認為，該法可適用于存在中國境內的所有用人單位，外國企業也包含在內。理由是：法條表述的是“中國境內”，而未強調國籍。筆者認為，對該條應該作廣義理解，不排除外國用人單位也能適用本法。因此，本案按照合同法適用的最密切聯系原則也應適用勞動法。
最后，事實勞動關系。本案爭議的另一個焦點就是源某與B公司之間是否存在事實勞動關系。一般來說，勞動關系的確立應該體現在勞動合同的訂立上，但勞動關系的存在并非僅能由書面的勞動合同所證明，只要勞動者已成為用人單位的成員，并為其提供有償勞動，即可證明勞動關系的存在。本案中源某并未與B公司簽訂勞動合同，B公司只是源某與A公司訂立的勞動合同中的一個工作地點，源某的工作行為只是為了履行其與A公司簽訂的勞動合同，況且源某的工資也是由A公司允諾負責發放的，可見源某與B公司的事實勞動關系是不能成立的，這也是導致源某最終敗訴的原因。
