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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政行為，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
行政行為已經作出，即使具有某種瑕疵，未經法定國家機關按照法定程序認定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待。[1]行政法上的公定力原理直接表達的一個理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無效行政行為，就產生了一種拘束所有機關、組織或個人的效力；在未經有權機關依循法定程序、根據法定理由撤銷之前，無論行政行為的作出機關、行為所指向的相對人、行為所涉及的利害關系人，還是其他國家機關、組織或個人，都有尊重它的義務，不得任意對抗或否定之。
行政行為有限的公定力是指行政行為一般具有公定力，但有重大且明顯瑕疵的無效行政行為除外。[2]大陸法系的德國、日本、葡萄牙等國就持有限公定力的觀點，我國的臺灣、澳門地區也持同樣的觀點。其實，公定力原理并非實定法所明確規定，它只是學者對現實制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應該沒有任何法律效力可言。但是，各國通常的制度安排是，由國家權威機構而非私人、通過法律規定的事后程序來確認行政行為是否合法，進而決定其是否實際具有法律上的拘束力。而在此之前，相對人及其他利害關系人若直接對抗或者不服從行政決定，法律可能會要求其承擔更為不利的后果。
在我國的司法實踐中，無論民事訴訟、刑事訴訟，還是行政訴訟，基本上采取的都是直接采信行政行為的效力，而不管該行政行為是否存在多么重大的違法情形，除非當事人通過救濟途徑來消滅該行政行為。筆者認為，司法實踐的上述做法，存在以下弊端：
第一、縱容了行政機關的違法行為。在我國目前的行政機關執法水平普遍偏低、行政執法環境不盡人意的情況下，司法機關對存在重大違法情形的行政行為直接予以采信，不但沒有盡到司法權對行政權干預的職責，相反，縱容了行政機關的違法行為，不利于行政執法水平的提高。
第二、不符合司法經濟的本能，加重了當事人負擔。經司法審查的行政行為，發現存在重大的違法情形的行政行為，當事人要通過救濟途徑進行解決。救濟途徑一般為提起行政復議或者提起行政訴訟。經復議程序，如果當事人仍然對行政行為不服，還需提訟程序。眾所周知，行政訴訟有三難，即立案難、勝訴難、執行難。而且經過上述程序，需要一定的時間，一般的當事人可能已經筋疲力盡了，使當事人對通過救濟途徑改變錯誤的行政行為失去信心。
二、建立行政行為有限公定力制度的必要性
從理論上講，建立行政行為有限公定力制度的必要性主要表現在以下幾個方面：
第一、符合人們的公正觀念。法國著名思想家和政治家羅伯斯曾言：“法律的效力是以它所引起的愛戴和尊重為轉移的，而這種愛戴和尊重是以內心感到法律公正和合理為轉移的。”已明顯嚴重違法的行政行為法庭直接不予認定，這就使人們認為法律是公正的，符合人們的公正觀念，會使人們對法律產生尊重感，有利于人們公正觀念的形成。
第二、有利于行政法治。具有重大明顯違法情形的行政行為與行政法治的原則明顯相悖，其危害是不言而喻的。如果把這類行政行為直接予以認定，作為定案的依據，等于向行政機關發了一個錯誤信號，司法支持違法行政。并且，我國目前行政行為的監督網絡和救濟系統還不完善，行政責任體系還不健全，若為保障行政的即時穩定全然承認行政行為的公定力，極易助長行政違法。建立行政行為有限公定力制度，有利于推進行政法治。特別是目前我國行政行為狀況不容樂觀，行政機關、越權行使職權的現象時有發生，在這種狀況下建立行政行為有限公定力制度尤顯重要。
第三、有利于保護相對人的合法權益。具有明顯重大瑕疵的行政行為法庭不予認定，直接否認其證據效力，減少了相對人在法定期限內提起行政復議或行政訴訟的麻煩，減少了相對人的救濟成本，使相對人處于完全主動的地位，有利于保障相對人的合法權益，也與行政為民、司法為民相統一。
第四、有利于培植公民的權利觀念。我國歷史上行政權很強大，公民權利不受重視，人們普遍缺乏權利觀念。表現在對政府的態度上，行政高高在上、官貴民賤、權大于法等觀念還很有市場。而權利觀念是法治觀念的重要內容，法治觀念又是法治社會不可缺少的組成部分。因此，在建設法治國家的過程中，應注重對公民權利觀念的培養，特別是在我國這樣一個缺乏法制傳統的國家，這一點更顯重要。如果對明顯嚴重違法的行政行為直接認定其效力，這將助長人們的官本位、權力本位思想，對于培植人們的權利觀念是不利的。相反，對重大違法行政行為的直接否定，不認定其效力，有利于培植公民的權利觀念，從而有助于推動法治建設。同時，也有利于培養行政主體的公仆意識、服務意識，使其更具有責任感，從而促進依法行政。
從實踐角度，以一起道路交通事故責任認定的行政行為為例，可以看出建立行政為有限公定力制度的可行性。
2003年10月17日23時許，某居民劉某駕駛賽歐轎車，載楊某等5人，沿J省路由南向北正常行駛，至J省路JH段立交橋北約150米處時，因某縣公安交通巡邏警察大隊民警違規查扣喬某所駕駛半掛車，致正常行駛的賽歐車一頭撞到橫在道路上的半掛車車廂上，釀成五死一傷、賽歐車報廢的特大事故。事故發生后，某縣公安交通巡邏警察大隊作出了2003128號道路交通事故責任認定，劉某的親屬不服該責任認定，在法定期限內向某市公安交通巡邏警察支隊申請重新認定，復議機關于2004年1月7日作出了第2004001號道路交通事故責任重新認定書，維持了某縣公安交通巡邏警察大隊2003128號責任認定書。
2004年1月12日，五位死者親屬以某縣公安交通巡邏警察大隊查車行為過程違法、致事故發生為由，向某市中級人民法院提起國家賠償訴訟。請求某縣公安交通巡邏警察大隊賠償死者親屬死亡賠償金、喪葬費等計120萬元。被告抗辯：某縣公安交通巡邏警察大隊答辯理由之一是2003128號道路交通事故責任認定已經做出，劉某承擔全部責任，被告指揮交通的行為沒有過錯，因而沒有責任。該責任認定具有推定效力，并向法庭舉證了該責任認定書，請求駁回原告的訴訟請求。
本案的關鍵是責任認定的行為性質及地位。根據姜明安教授主編的行政訴訟法律碩士教材對行政行為的界定，行政行為是由行政主體作出或可以歸屬與行政主體的，行使職權與履行職責或與行使職權履行職責相關的，并產生行政法律效果的行為。[3]該責任認定是由行政主體，即某縣公安交通巡邏警察大隊，依照職責作出的，并對事故的雙方產生了行政法上的法律后果，因而，行為性質應為具體行政行為。該責任認定書是被告作為證據向法庭提供，根據訴訟法的規定，該責任認定書屬于書證。
筆者認為，該證據不符合最高法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》，（以下稱《證據規定》）關于證據真實性、合法性的規定，不具備證據的效力。對于違法的即具有重大瑕疵的無效行政行為，應采有限公定力觀點否定其證據效力。首先，根據《證據規定》第55條的規定，法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的合法性：證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的
要求；該證據的取得程序違反了規章的要求，不具備證據的合法性要件。從本案來看，（1）該案系五死一傷的特大事故。根據公安部《關于修訂道路交通事故等級劃分標準的通知》第1條第3款及公安部《道路交通事故處理程序規定》第5條規定，應由某市公安交通巡邏警察支隊作出首次責任認定，JH縣交通巡邏警察大隊系越權管轄。（2）兩次責任認定均沒有告知原告聽證權利，剝奪了原告對證據質證及舉證權利，違反了公安部《道路交通事故處理程序規定》第33條的規定。
其次，根據《證據規定》第56條的規定，法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的真實性：證據形成的原因；提供證據的人或者證人與當事人是否具有利害關系；該證據的提供人與當事人是同一人，具有利害關系，不具備證據真實性的要件。該案發生的直接原因是某縣交通巡邏警察大隊民警違規查車造成的，因此，該大隊是該案的利害關系人，依法應自行回避。然而，被告某縣交通巡邏警察大隊違反公安部《道路交通事故處理程序》規定第26條的規定，拒不回避，強行做出推諉己責的責任認定。
因此，該證據不具備證據的合法性、真實性要件，不具有證明力。同時，該證據作為具體行政行為，由于本身存在重大違法的情形，應屬無效行政行為，對其效力應采有限公定力原則，法庭應直接否定其效力，不將其作為定案的依據。
同時，該責任認定書作為證據也僅屬相對司法認知事項，允許在存在合理爭議和相反證據的情況下，予以，與行政行為有限公定力的觀點一致的。該證據不屬于《證據規定》第68條第4項規定的已經依法證明的事實，法庭不能直接認定。兩責任認定書的違法性，上面已經做了全面的闡述，不再贅述。從形式上看，該證據僅屬相對司法認知的事項，允許以相反的證據予以。司法認知是指法院在審理過程中，以裁定的形式直接確認特定事實的真實性，及時平息沒有合理根據的爭議。在本案生效之前，僅具有形式上的證明力，并沒有最終確定。司法認知并不意味著調查程序的終結，案件事實只能在做出裁決時確定下來，司法認知并沒有最終確定案件事實真實性、結束調查程序的作用。為了保證司法認知的正確性，保護當事人的知情權、質辯權，審理法院在采取之前和之后，都應當給當事人提供反駁的機會。當事人對司法認知的事實反駁，應當提出初步的證據證明。與司法認知的一般原理一致，法院在行政訴訟中也只能對明顯的并且沒有合理爭議的事實采取司法認知。[4]本案的實際情況是：原告對責任認定書提出的爭議是合理的和明顯的，比如違法性等內容，按照《證據規定》第68條的規定該責任認定書就不能作為定案的依據，同時也說明了對這種明顯違法且存在重大瑕疵的行政為采取的是有限公定力觀點。
從行政機關的獨占判斷權上進行分析，也允許對其取得的程序的合法性進行審查，對于違法的證據不予采納，這是世界各國的通則，也與行政行為有限公定力觀點不相矛盾。在美國稱為不可審查之事實：某一法律可以排除對行政機關事實認定進行任何司法審查，但不能排除對程序或法律問題的司法審查。[5]
由于該案責任認定書中存在大量的檢驗和鑒定的內容，對于上述內容，某縣交通警察大隊具有獨占判斷權，因為這些內容都是純技術性的。對法律問題的審查是法官的特長，對法律問題審查的范圍和決定的權力很大，審理法院甚至可以用自己對法律問題的結論去替代某縣交通警察大隊的法律結論，但在涉及專門知識和技術的事實問題的判斷上，縣交通警察大隊顯然是這方面的專家，具有這方面的特長，審理法院應當尊重某縣交通警察大隊對此作出的判斷，而不能用審理法院的意見替代某縣交通警察大隊的意見。但是，某縣交通警察大隊的獨占判斷權僅限于純技術性的證據內容的真實性方面，對于某縣交通警察大隊采納的純技術行政證據是符合法定的表現形式，是否遵守了法定程序，審理法院有權進行全面審查。因為責任認定書的責任形式是否符合法定要求，證據的收集采納是否符合法定程序，是法律問題，而不是技術問題。本案中責任認定書的違法性已經論述的很清楚了。既然法院可以對其違法性進行審查，就有權對其效力進行判定。這種行政行為當屬無效行政行為，應采有限公定力的觀點，直接否定其效力。
《證據規定》第70條也僅對生效的法院文書和仲裁文書確認的事實規定可以作為定案的依據。但是如果發現法律文書和仲裁文書認定的事實有重大問題的，應當終止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復訴訟。[6]并沒有規定像責任認定書等具體行政行為有法律文書和仲裁文書的效力，也沒有規定在存在重大瑕疵的具體行政行為的救濟程序。這說明，對存在重大瑕疵的具體行政行為，法庭可以直接否定其效力，不作為定案的依據。體現了行政行為有限公定力觀點。
《證據規定》第70條的基本基本含義是：人民法院裁判文書和仲裁機構的裁決文書發生法律效力后，其確認的事實無需再經過證明，可以直接作為定案證據使用。人民法院在審理行政案件過程中，如果發現生效的裁判文書和裁決文書認定的事實存在重大問題，一般都采取中止該案審理的做法，通過審判監督程序糾正生效的判決、裁定的錯誤，再恢復該案的審理。人民法院生效裁判文書和仲裁機關裁決文書確定的事實具有免證事實的特征。生效裁判文書和生效裁決確認的事實之所以具有免證事實的特征，是因為生效裁判和生效裁判具有即判力，其依據的事實屬于預決事實。比如，前一個生效行政判決確認被訴具體行政行為違法，那么，被確認違法的被訴具體行政行為在另一個行政賠償訴訟中就有預決作用，不必再證明該具體行政行為的違法，可以直接作為行政賠償訴訟的事實依據。預決事實之所以不必證明，一是因為該事實已被生效的裁判文書和裁決文書所查明，并予以認定，無需再證明；二是因為該事實已被生效裁判所拘束，這種拘束包括事實認定的不可更改性。
而對于行政機關的處理決定，比如道路事故責任認定等相關行政行為，所確認的事實問題有違法性或者有相反的證據予以的，并沒有規定可以中止案件的審理，通過審判監督程序予以糾正。這說明法庭可以直接否定其證據效力，也體現出了最高人民法院對于明顯違法的行政所持的觀點即行政行為的有限公定力。
[參考文獻]
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[4]張樹義。行政訴訟證據判例與理論分析[M].北京：法律出版社，255。
[案情]：
2002年3月，李某與某市神龍公司簽訂了一份建設工程施工合同。合同約定：李某負責工程的施工，材料由該公司供應，竣工后公司支付李某施工費25萬元，同時約定李某可無償使用該公司的機械設備。在施工過程中，由于該公司材料供應不上，致使工程中途停工，雙方也未進行結算。2004年2月，某市公安局根據神龍公司的報案，以李某使用該公司價值50余萬元的機械設備一直未歸還，涉嫌侵占罪立案，扣押了李某的轎車一輛，價值15萬元。后某市公安局召集雙方進行調解未果。李某不服，以某市公安局為被告向法院提起行政訴訟，請求法院確認某市公安局扣押其財產的行為違法，同時要求某市公安局返還其車輛并賠償損失。
[分歧]：
該案在審理過程中，對某市公安局的扣押行為是刑事司法行為還是具體行政行為產生了兩種截然不同的意見。
一種意見認為，某市公安局的扣押行為是刑事司法行為。某市公安局以李某涉嫌侵占罪立案，屬刑事案件。此后，某市公安局對李某采取的扣押財產的強制措施，是公安機關在辦理刑事案件的過程中，根據刑事訴訟法的明確授權而實施的刑事偵查行為而非具體行政行為。依據最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，因此，應駁回李某的起訴。
另一種意見認為，某市公安局的扣押行為是具體行政行為。某市公安局的扣押行為是采用刑事偵查的形式來插手經濟糾紛，其實質應是具體行政行為而非刑事司法行為，該案屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。
筆者同意第二種意見。
[評析]：
我國的公安機關是國家的治安保衛機關，是國家治安行政力量和刑事司法力量。公安機關同時具有的行政管理職能和刑事司法職能，決定了公安機關主體的特殊性，因而在實踐中，對如何正確劃清兩者的界限帶來了一定的難度。刑事司法行為應具有以下的要件：一是其主體只能是公安、國家安全等具有刑事司法職能的特定機關；二是其實施的行為必須是根據刑事訴訟法的明確授權，如拘留、執行逮捕、取保候審、監視居住、搜查、扣押等行為，都有刑事訴訟法的明確授權；三是其目的是為了查明犯罪事實的需要。因此，區分公安機關的行為是刑事司法行為還是具體行政行為，不能僅看公安機關是否已作為刑事案件立案，更重要的是看其行為的目的是否是為了偵查刑事犯罪的需要。本案中，某市公安局以李某涉嫌侵占罪立案后，對李某采取了扣押財產的強制措施，符合刑事訴訟法的程序和形式要求。但從其行為的目的看，并不是為了偵查刑事犯罪的需要，而是為了解決經濟糾紛，這點可從其召集雙方進行調解的行為中看出。李某與神龍公司是平等主體之間的建設工程合同關系，李某使用該公司的機械設備是基于雙方的合同約定，李某未返還神龍公司的機械設備，是因為該工程并未竣工，合同未終止，雙方也未最后結算。即便雙方最后結清了帳目，如果李某仍不返還神龍公司的機械設備，神龍公司也只能以李某違約為由提起民事訴訟，要求其返還，李某的行為并不符合刑事犯罪的特征。某市公安局不具備解決經濟糾紛的主體資格，其以涉嫌侵占罪對李某的財產采取扣押的強制措施并不是為了偵查刑事犯罪的需要，很顯然是以刑事偵查為名越權干預經濟糾紛。因此，某市公安局扣押李某財產的行為是濫用職權的行政行為而非刑事司法行為，該案屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，李某的訴訟請求應予支持。
1、行政行為是執行法律的行為。任何行政行為均須有法律根據，具有從屬法律性，沒有法律的明確規定或授權，行政主體不得作出任何行政行為；
2、行政行為具有一定的裁量性，這是由立法技術本身的局限性和行政管理的廣泛性、變動性、應變性所決定的；
3、行政主體在實施行政行為時具有單方意志性。不必與行政相對方協商或征得其同意，即可依法自主作出；
4、行政行為是以國家強制力保障實施的，帶有強制性。行政相對方必須服從并配合行政行為，否則，行政主體將予以制裁或強制執行。這種強制性與單方意志性是緊密聯系在一起的，沒有行政行為的強制性，就無法實現行政行為的單方意志性；
5、行政行為具有效力先定性。行政行為一經作出，就必須事先假定其符合法律規定。
（來源：文章屋網 ）
先定力是指法律行為在合法性尚未最終確定時被推定為有效的能力，它是法律行為主義調整方式所必需的程序規則。雙方行為必須在雙方當事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全社會，而不限于當事人，它和行政行為的推定有效是兩個不同法律范疇的概念。
行政行為的推定有效是行政法的一項重要規則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發表以后，這一規則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國內同行的一致采納。但王名揚在此之前曾將行政處理的推定有效稱為效力先定特權，[1]這種說法實際上是將推定有效作為先定力看待了。
就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準確，而用公定力來概括行政行為在終極合法性被確認之前如何獲得效力的問題則有點莫名其妙。按葉必豐先生的說法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]這個定義實際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。
很顯然，行政行為的生效規則與生效之后的效力內容應當是兩個不同邏輯層面的問題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規定行政行為如何獲得效力的一種規則，所以行政行為的推定有效無疑應當是指效力的先定性。
一、推定有效與法律行為主義
行政行為如何才能生效的問題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個因素。
（一）意思表示是法律行為生效的原因
法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學中常說的意思表示。雖然法律行為與意思表示經常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構成還需要有其他因素。
欲使意思表示發揮作用，須有法律對當事人意思自治的容認，但是法律一旦授權當事人以自己的意志設定法律關系，便在法律行為與法律效力之間創造了一種人為的因果關系，法律只是這種因果關系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果關系由“上天”設定，而法律上的因果關系由立法者通過法律規范設定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關系的創造者。既然法律事實的原因力由法律所賦予，那么在研究法律效力產生原因的時候就不必再考慮法律規范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關系。法律規范在這里不再是討論的對象，它正是討論本身。
事實行為和事件以該法律事實的整體作為產生法律效果的原因，但“確認法律行為的效力，本質上是確認法律行為中意思表示內容的效力”。[3]單純從經驗的角度來看，這種觀點不無道理；然而在理論上僅僅把意思表示作為效力產生的原因是不夠嚴密的，正如犯罪行為用手來完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認為意思表示是法律效力產生的原因。
綜上所述，法律行為是其所產生的法律效力的事實原因，意思表示是法律行為能夠產生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關系的創造者。
（二）先定力是法律行為生效的條件
任何因果關系的發生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關系由法律所創造，因果關系發生的條件自然也由法律規定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對前提，因為在現實生活中，無論立法者還是法律規范本身都無法自動檢驗這些條件是否已經達到。如果所有的法律行為都必須經過徹底的合法性審查之后才能發生效力，法律運作的成本極度高昂不說，也無法保證當事人的時間要求。
解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當事人來鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關部門或當事人提出質疑時才由法院進行審查。推定“是根據概率理論，對事物之間的關系的一種技術處理。把事物之間發生概率較高的關系視為常規關系、必然關系”，同時又“允許當事人對這種人工的技術處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節省了法律運作的成本。
生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產生的實體效力有本質區別，簡單來說，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。
意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來分析，意思表示首先須在事實上成立，然后法律才能將其作為意思表示來看待（這幾乎是同意反復）。作為事實上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產生實體效力，因為意思表示產生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實基礎。
（三）法律行為從成立時起即可具有先定力
意思表示所具有的事實效力在被法律認可以后，就轉化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現的推定有效規則是法律行為主義調整方式有效運轉的前提。通常認為法律行為的生效不象事實行為那樣需要事實構成，這僅僅是指實體效力而言；意思表示欲產生程序效力必須具備一定事實要件，如行為人已經成年、意思表達清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。
意思表示所具有的事實效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設定的產物。意思表示的事實效力從法律行為成立時即已具備，然而這種事實屬性是否真正產生被法律認可[6]的事實效果，并不具有必然性——客觀事實對人的意志的作用總會受人的態度影響，否則便沒有自由因果律可言了——而是取決于法律規范的選擇，通過這一選擇，事實效力就轉化為法律上的程序效力。
法律對先定力的認可與對實體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會存在不經最終合法性確認便不能生效的問題。實體效力來源于意思表示的內容，而先定力卻來源于意思表示的成立，當然還可以附加一些簡單的合法性標準。無論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠為一般大眾明白無誤地辨認，無須依賴于職業法官的鑒別。
二、行政行為先定力之特征
先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經產生（程序）效力，這種效力即來自先定力。
先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。
（一）單方先定力與雙方先定力
通常所說的單方行為并非是指只有一個行為主體，而是指只有一方當事人的意思表示能夠產生先定力和最終法律效力。對于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因為行政決定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當事人的是否參與可能會影響行政行為的最終合法性。
雙方行為不僅需要雙方當事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無從產生先定力，當然也不存在生效的問題。有些學者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當然地否認了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實上所有法律行為都可因推定而生效，區別在于雙方行為和單方行為產生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標榜的意思自治便蕩然無存了。
（二）行政行為先定力之單方性
除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產生先定力的，然而應申請行政行為和依職權行政行為的情況稍有不同。
單從行為的成立來看，應申請行政行為與合同一樣都需要有雙方當事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產生卻是雙方性的；應申請行政行為的成立以私人的申請為前提，但其先定力的產生卻是單方性的。
依申請行政行為必須在私方當事人提出申請以后才能發起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發動，其結果就不再受申請人意思表示的約束，而是取決于申請是否具備法定的事實要件以及行政機關在法定范圍內的自由裁量，這說明應申請行政行為仍然是單方法律行為。私方當事人提出申請的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實上得以開始（成立），二是申請的事實材料（而不是意思表示）會最終影響行政行為的合法性；它對行政行為的先定力沒有影響。
合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨立；雖然單從名稱上來看沒有要約就無所謂承諾，但是要約與承諾的時間位置可以互換，兩者并沒有實質性區別，所差只是何者偶然在先而已。
依職權行政行為無論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機關主動作出，并且其先定力的產生也不依賴于私方當事人的意思表示。
（三）先定力與其他效力的關系
先定力嚴格來講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執行力也同樣帶有推定的性質，但這種推定性并不會影響公定力、約束力和執行力自身固有的本質，它只是表明行政行為的效力尚未經歷最終的確認程序而已。
由于行政行為的所有實體效力都可以基于法律推定而產生，因此很容易產生先定力和實體效力之間的表觀競合現象，葉必豐對公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結果。如果把推定有效納入公定力的內涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因為在行政行為確屬合法的時候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實體范疇所造成的邏輯悖論。
作為程序性效力，先定力和公定力等實體效力有本質區別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問題，如效力范圍、效力內容和持續時間等，實不宜放在先定力的內涵中加以討論。
（四）行政行為是否全部具有先定力
行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價值衡量。需要注意，無論采取哪種模式，最終確認行政行為效力狀況的權力始終在法院手中，對于當事人而言，有效或無效都只是法律的推定而已。承認無效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認無效而獲得抗辯權，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對無效行政行為只能在事實上進行辨認，而沒有宣布其無效的權力，不能把公民的辨認權作為一種無效判定模式和法院的確認權相互并列。[10]
無效行政行為制度有時賦予公民以抗辯權，有時則可能剝奪公民的抗辯權。當公民選擇抵抗行政命令時，對于無效的行政行為，公民可以豁免抗命的法律責任，但抵抗可撤銷的行政行為不可以獲得抗辯權。如果行政行為的內容是要求公民從事、殺人等嚴重違法的行為，公民則負有必須抵抗的義務，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發，否認抵抗任何命令的必要性，[11]無疑等于是為執行納粹罪惡法令的劊子手們開脫。[12]
先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經過法定期限以后即轉化為確定的合法，私方當事人不能再尋求救濟。當然，無效的行政行為并不能因為時效的經過而變成合法。
三、葉必豐公定力學說之檢討
先定力在《行政行為的效力研究》一書中也有詳細論述，葉先生認為所謂先定力“是指行政意志對相對人意志的支配力。它實際上是一種行政行為的形成力或者形成規則，也就是法律對形成行政意志的一種保護。”[13]這個定義十分費解，從后文推斷，應當是指在行政決定過程中行政主體意思表示相對于私方當事人意思表示的優先性，根據這個定義，行政行為在尚未成立時已經具有法律效力了！
對公定力的理解偏差，引發出對先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學說和其他相關問題上存在的幾個比較隱晦的錯誤，以與葉先生和全國的行政法同仁共勉。
（一）行政優先權的效力與行政行為的效力
行政主體與私方當事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運作的主導權力，并且擁有實體上的決定權。葉先生對這些權利的定性令人驚詫：“行政行為的過程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權力的效力，是行政優先權在行政過程中的具體表現。
先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優先權在行政決定程序完成以后的轉化形式。行政優先權首先體現為行政程序中的主導權以及在事實上作出行政決定的權利；將這些權利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實就是一種命令，如果沒有某種法律預先賦予的效力，如何竟可以下達命令？
行政命令的下達確實需要有某種法律根據，但這種根據并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權力，它在行政程序開始之前就已經存在。由于葉必豐混淆了行政權力的優先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產生（即成立）的時候就已經具有先定力的奇怪結論。
（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性
目前行政法學界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨有特征，并以此將行政行為與合同區別開來，這實際上混淆了先定力和單方性的結果。
按照葉先生的說法，先定力之所以存在是因為現代行政法吸收公民參與行政程序的結果：“從近代行政法學的觀念來看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示。”[14]但是在現代行政過程中，由于“行政意志和相對人意志兩種各自獨立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實現公共目標，在法律上也需要使一個意志服從另一個意志”，“如果沒有現代行政法的各項發展，那么不需要行政行為的先定力，而通過行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構成。”
如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現代行政法學中就幾乎不存在單方行為了。事實上單方法律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權的一方相對于另一方來說，在意思表示上擁有優先權力，這種優先權和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產生先定力的權力根據。
（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力
葉先生雖然將推定有效作為公定力的內容，卻又認為公定力是“要求所有國家機關、社會組織和個人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國家機關、社會組織和個人尊重的法律效力”沒有任何問題，但看不出“公定力”這三個字和行政行為的生效方式之間有什么關聯。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒能把因推定所產生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區別開來，也沒注意到約束力和執行力等等同樣可以是因法律推定而產生的。
公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來看，德國、法國和日本的學說似乎都持這種觀點，但對公定力存在的根據卻有不同的看法。日本行政法學認為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關人員的效力”，“只要有權限的國家機關沒有正式將其撤銷，原則上是有效的，對國民具有拘束力。”[16]至于公定力的實質性根據，南博方認為是保護公民的既得權利，“只要重視保護相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[17]這種觀點所解釋的實際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經生效的行政行為對全社會都有效力。葉先生則同意杰列內克的適法推定說，認為“行政行為的公定力是一種假設的法律效力”，“在未經證明以前，行政行為實際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說所能解釋的是行政行為為什么會被推定為有效，而不能解釋為什么已經生效的行政行為可以對全社會都有效。
只要稍加分析就可以看出，南博方和葉必豐對公定力的定義雖然一樣，但實際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強調公定力的對世性，葉必豐則強調公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產生的法律效力混合在一起了，沒有看到這二者分別處于程序和實體兩個層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對世效力，顯然，是否具有對世效力必須在行為生效以后才有意義。
對法律推定缺乏足夠的反思可以說是葉必豐公定力學說的總病根。在為選擇完全公定力模式說明理由的時候，葉必豐認為“法定國家機關對無效行政行為進行確認的惟一性和壟斷性，說明了無效行政行為公定力的存在”，并由此認定“法國所實行的是完全公定力模式”。[19]如果從無效確認權的壟斷性可以推出無效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過來，從行政行為的推定有效得出私方當事人擁有確認行政行為合法的司法權力！葉先生的公定力學說致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無效，這不能不說是一大遺憾。
【注釋】
[1]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第165頁。
[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。
[3]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第45頁。
[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實原因，而善良則是邏輯原因。
[5]王學棉：《論推定的邏輯學基礎——兼論推定與擬制的關系》，《政法論壇》（中國政法大學學報）2004年第1期。
[6]被法律認可以后的效果是法定的，然而被法律認可這件事本身卻是一個事實問題。
[7]參見周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學評論》1998年第3期。
[8]參見韋忠語：《論行政行為公定力的效用》，《現代法學》2000年第2期。
[9]王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權問題探討》，《法學》2001年第10期。
[10]參見章志遠：《行政行為無效問題研究》，《法學》2001年第7期。
[11]參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第83頁。
[12]參見朱雁：《論建立我國無效行政行為制度》，《行政法學研究》2004年第1期。
[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第42頁。
[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第43頁。
[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。
[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第375～376頁。
[17]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第377頁。
關鍵詞：行政行為；司法審查；標準；強度
中圖分類號：D92
文獻標志碼：A
文章編號：1671-7740(2010)01-0071-02
行政行為司法審查強度實際是關于行政行為司法審查的標準問題，其取決于案件或所爭議的問題是法律問題還是事實問題。行政行為司法審查標準是一個重要且復雜的問題。行政行為司法審查強度與司法審查標準二者緊密聯系，關系到司法機關審查行政行為是否合法與合理的標準和尺度，直接影響著行政行為司法審查的合法性、公正性與權威性。但是，由于行政案件的多種多樣，所以決定了各國難以給司法審查設定一個固定的、具體、詳盡的標準。然而行政行為司法審查標準的復雜性并沒有阻止各國確定相對明確的司法審查標準。世界上多數國家都通過立法或判例的形式結合各國的國情確定了各具特色的對行政行為司法審查的原則性標準。這些立法和判例對于科學構建我國的行政行為司法審查標準，確立合理的行政行為司法審查強度具有積極的借鑒意義。
一、國外行政行為司法審查標準
從司法審查制度的濫觴來看，它源自于英美法的制度。最早由美國大法官馬歇爾創立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至今日，司法審查的內涵有了很大擴展，除了違憲審查之外，還包括現代民主國家所確立的對行政權實施有效監督的法律制度。其所涉及的范圍較廣，包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。
在英國，法院對行政行為的司法審查主要有兩大標準：審查是否越權與審查是否違反自然正義原則。前者是制定法標準，既涉及實體又涉及程序；后者是普通法標準，是純程序標準。英國法院在審查行政機關行為是否越權時，不僅要審查行政行為是否超越議會授權的明確界限，還要審查行政行為是否違反議會授權時所暗含的保障。因此，英國法院對于行政行為是否越權的審查，主要從違反管轄條件、違反明確的法定程序、不正當的委托、不合理、不相關的考慮、不適當的動機、違反自然正義、案卷表面錯誤八個方面來審查。
在美國，根據《聯邦行政程序法》及法院的有關判例，法院對行政行為司法審查的標準主要有六個：(1)是否違法，其中“違法”包括實質的違法與程序的違法；(2)是否侵犯憲法的權利、權力、特權或特免，其中憲法規定的權利包括公民的選舉權、人身自由權、言論自由權、正當程序權等；(3)是否超越法定的管轄權、權力或限制，或者沒有法定權利；(4)是否專橫、任性、濫用自由裁量權，根據司法實踐，濫用自由裁量權的行為又包括目的不當、專斷與反復無常、考慮了不相關的因素和未考慮相關的因素、不作為和遲延等；(5)是否沒有事實根據；(6)是否沒有“實質性證據證據”。
在德國，司法審查的標準一般稱為“行政行為的控制理由”，主要包括六個：(1)無權限；(2)超越管轄權，包括超越地域管轄權與超越實體管轄權；(3)實體瑕疵，包括法律瑕疵、事實瑕疵、違背善良道德、不清楚、錯誤方法等；(4)違反程序與形式；(5)超越自由裁量權，包括超越自由裁量權范圍和不行使自由裁量權；(6)濫用自由裁量權，具體包括違反合理性原則(具體化為適當性原則、必要性原則和比例原則)、不正確的目的、不相關的因素、違反客觀性、違反平等對待。
從上，我們可以大致看到英美法系和大陸法系司法審查標準的異同。傳統上，英美法系國家法院重在審查法律問題，而很少審理事實問題。根據美國謝弗朗案件，“法院只能審查行政機關的法律解釋是否合理，不能用法院認為正確的解釋代替行政機關的合理解釋。”也就是說，法院對法律問題的審查也應采用合理性標準。而大陸法系國家由于受職權主義訴訟模式的影響，對事實問題與法律問題往往進行完全審查，并采用嚴格的審查標準。因此，法院對事實問題不僅要審查其合理性，而且也要審查其正確性，即能夠排除其他合理的可能性。不過，從行政法的發展來看，無論是英美法系，還是大陸法系，對事實問題與法律問題都趨向于采用一定程度的合理性審查。另外，兩大法系都同樣重視實體與程序的審查，且對程序的審查還包括法定的和非法定的程序的審查。如英國的自然正義原則、美國的正當程序原則、德國的比例原則等。
二、事實問題與法律問題
在行政訴訟中事實問題和法律問題的區分是一個復雜、困難的事情。因為事實與法律問題的區分關系到兩個甚至多個機關之間的權力分配。迪克森教授在1927年曾言：“法律問題和事實問題并非兩個因為主題的差異而形成的相互排斥的問題類型。法律問題向下發展即到了事實的根源；事實問題不斷向上就會演化為法律問題。只要政策之刃就會影響到法院選擇劃線的擬制的界限。”法律問題與事實問題并不是涇渭分明的，而往往錯綜交織在一起，很難用統一的標準進行區分，有些問題可能既涉及法律，又涉及事實。“在許多案件中，法律審與事實審水融，無法區分在這種情況下對一個問題的裁定必然涉及到另一個問題的裁定……法律與事實的區分常常不是令人明白的標準，永遠不能自行劃清界限。”隨著行政裁量權的不斷擴張，行政機關對事實的處理，以及對法律的運用具有相對的獨立性和自由度，司法權不可過度干預行政權，但又不能失去對行政權的必要監督制約，因此需在兩者之間形成一種必要的張力，以確保行政行為實施的合理、合法，以及行政機關對社會的有效管理。所以，對事實問題和法律問題的審查不能機械地按照某一問題應該以怎樣處理來對待。對行政訴訟的法律問題要進行合理性審查，同時對其所涉及的事實問題也要作適當的合理性審查。
三、關于我國的行政行為司法審查強度
我國的司法審查強度是寓于行政訴訟中來考量的。因為我國的行政訴訟僅僅相當于英美法的行政違法審查，而且是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查。總之，無論是英美國家還是法國等大陸法系國家，他們的司法審查都包括對立法機關特別是對行政立法的監督。以上的這些特點都不同于我國的行政訴訟，根據我國《行政訴訟法》的規定，一般認為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時，依法向人民法院提訟，由人民法院進行審理并做出裁判的活動。它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進行的審查。
我國行政訴訟法第5條規定，“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”此條即為行政訴訟之合法審查之法定原則。應該說它較好地體現了行政訴訟保護 公民、法人和其他組織的合法權益的目的。但筆者認為，這并不能說明該合法審查原則具有全面性和合理性。我國的行政訴訟，法院對行政行為的審查標準是合法性，而非合理性，同時也僅限于對具體行政行為的審查(當然有關司法解釋對此作過補充規定)。從保護相對人的合法權益的角度來看，法院審查具體行政行為的合法性是具有積極意義的，但這并不能全面地維護相對人的合法權利，有可能造成“權利救濟的真空”。首先從行政訴訟所能審查的行政行為范圍來看，行政訴訟僅限于具體行政行為，可訴訟范圍很窄；其次從行政訴訟審查原則來看，行政訴訟只涉及合法性審查，即只是對行政機關適用法律的問題(或日法律問題)進行審查，對事實問題之合理性以及與事實密切相關的法律的合理f生未涉及。雖然從司法與行政的關系來講，司法權應保持對行政權的尊重，不利于對行政權過度干預，但是從“有權利必有救濟”的自然正義法理來看，司法審查對相對人的合法權利的保護必須是充分的、必要的。 與此同時，有一些學者認為我國行政訴訟法第54條包含有“”和“顯失公正”兩大合理性審查標準。但筆者認為此判決之標準并不是合理性審查之最終體現，它只是在合法性審查的基礎上對行政行為之事實進行審查，且對之限定不明確，顯失公正的適用也僅限于行政處罰領域。其與合理性審查之標準的確立還相去甚遠。僅以這兩者作為合理審查標準并不利于保護相對人的合法權利。如象大陸法系對事實問題和法律問題進行全面的審查那樣，我國的行政行為司法審查強度只當其九牛一毛。而且大陸法系對事實問題不僅要作合理性審查，還要作正確性審查，其審查強度可見一斑。 如前文所述，行政訴訟中存在事實問題與法律問題。而兩者又錯綜交織，不易劃清界線。對于具體案件的事實問題可能又涉及作出此事實行為前的法律問題，而對于法律問題也可能由于其基礎的事實問題而造成法院審理案件的難度。如何確定相應的審查強度、標準是處理行政案件的關鍵。司法審查標準作為行政權與司法權之間關系的“調節閥”，既不能過于寬松，也不能過于嚴格，必須結合行政案件涉及問題的性質，確立靈活的司法審查標準。一般說來，對于一個問題，它既可能是事實問題，也可能是法律問題，還有可能既涉及法律問題，也涉及事實問題。因此，(1)對于事實問題，進行有限審查，采用合理性審查標準。(2)對于法律問題，除涉及公共政策的選擇、技術性法規的解釋外，法院應進行完全審查，審查行政機關是否越權、是否違反程序、適用法律法規是否正確等問題。(3)對于既涉及法律、又涉及事實的問題。法院應當發揮其司法能動性：對于重要的社會公益性、專業性、技術性強的問題可以主要作為事實問題，進行有限審查；對于其他問題，可以主要作為法律問題進行審查。
四、結語
行政主體作出某一行政行為后，可不待相對人申請或法院判決，徑自撤銷其認為存在一般瑕疵的行政行為。（當然，如果撤銷的是授益行政行為，還有信賴保護的問題，但這并不是本文所要關注的內容）。這是法治行政原則的體現，因為撤銷存有一般瑕疵的行政行為，是行政主體依法開展的自我糾錯活動，它使違法行政恢復到適法狀態。
問題在于，盡管現有的法律法規大多規定了行政主體作出行政行為的法定期限，卻未明確規定撤銷原行政行為后重新作出決定的期限。這就為部分行政主體規避作出行政行為的法定期限，提供了可乘之機。例如，根據《個體工商戶登記程序規定》（以下簡稱《規定》）第14條的內容，除當場登記的外，登記機關應當自受理登記申請之日起15日內作出是否準予登記的決定。這里的“15日”是指作出工商登記決定的法定期限，15日內未作出決定的，即屬于程序違法。但在實務中，部分行政主體為規避這一期限，采取了先在15日內作出駁回申請決定，事后又以駁回決定存在瑕疵為由予以撤銷，然后重新作出駁回申請決定的方式。由于《規定》未對重作決定的期限作出說明，《規定》第14條有關“15日”的程序保障作用就被行政撤銷行為輕易改變，工商登記機關就可以輕松達到“合法”拖延的目的。
因此，行政行為撤銷后重作決定的期限計算成為完善行政法基礎理論一個不可回避的問題。但是，對如何計算重作決定的期限，學界與實務部門卻存在不同的理解：
第一，重作行政行為的期限視被撤銷行政行為所經過的期限而定。如果被撤銷行政行為是在法定期限或合理期限內作出，則重作行政行為的合法期限即為原法定期限或合理期限除去被撤銷行政行為經過的時間。如果被撤銷行政行為本身已經拖延，則重作行政行為不論何時作出，都不能改變程序違法的事實，即重作行政行為一經作出就是程序違法的行政行為。
第二，重作行政行為是與被撤銷的行政行為完全獨立的行政行為。因此，不論前一行政行為是否在法定期限內作出，重作行政行為的作出期限都應重新計算，期限的長短與被撤銷的行政行為一致。新的作出期限的起算點應以撤銷決定送達給相對人的時間為準。
第三，重作行政行為雖是一獨立的行政行為，但為避免行政相對人的權利義務關系因行政主體的撤銷行為處于不確定狀態，行政主體應盡快作出一新的行政行為。因此，重作行政行為的合法期限為撤銷決定作出后的合理時間。“合理”的界定根據具體個案的情況而定，但最長不得超過被撤銷行政行為的法定期限或合理期限。
對于第1種理解，由于行政撤銷的目的是為了糾正行政主體的普通違法情形、鼓勵行政主體勇于承認和改正錯誤，因此，如果重作行政行為因被撤銷行政行為的拖延而永遠打上程序違法的“烙印”，事實上就無法實現行政撤銷行為使違法狀態恢復到適法狀態的價值，從而挫傷行政主體自行改正錯誤的積極性。
對于第2種理解，由于被撤銷行政行為法定期限或合理期限的設置，針對的是“無知之幕”下對案情了解與把握所需的時間，而重作行政行為雖是一獨立的行政行為，但撤銷本身并不能抹滅行政主體之前與案件已經接觸的事實，且行政撤銷的前提是行政主體對被撤銷行政行為存在普通違法情形的認識，因此對于錯誤的糾正，并不需要給予與作出被撤銷行政行為相同的時間。
由此，筆者選擇第3種理解作為界定重作行政行為合法期限的方式。由于行政撤銷行為仍處于行政程序之中，雖然撤銷意味著行政主體對普通違法情形的承認，但與經行政訴訟后法院的撤銷判決相比，行政撤銷并不會對行政主體造成太大的負面影響和社會壓力。因此，在實踐中就有可能出現，行政主體以反復撤銷為手段，回避實體問題，達到“合法拖延”的目的。對于此類案件，法院在確定“合理”期限時，必須注意到行政主體的主觀惡意或不良動機，以程序價值的及時性和安定性出發，避免行政撤銷制度為濫用程序裁剪“合法外衣”！
土地乃生存之本，雖經人為劃分利用，但鑒于土地延綿且界域不分的特性，一方在利用土地及其之上的不動產時，不可避免地影響到相鄰他方土地等不動產的使用。為調整和解決該利益沖突，早在羅馬法時期就萌芽出專門規范此等利益沖突的法律規范，只不過沒有以“相鄰關系”概念相稱罷了，真正確立相鄰關系理論則是在資本主義時期。此后，相鄰關系在世界各國的民法制度中予以傳承并不斷擴展。自1986年《民法通則》始，經《民通意見》至《物權法》頒布，相鄰關系制度在我國立法上實現了從無到有的轉變。但是一項制度存在的價值不僅在于其對權利的確認，更在于其對權利的保護。就民法相鄰關系制度而言，具有兩種意義上之保護手段。一種是針對平等自然人間的賠償和補償制度，另一種是行政行為介入時的補償制度。于第一種情形自不必多言，是民法制度價值和規范目的的主要體現。關鍵是當行政行為介入相鄰關系時應如何解決補償問題？質言之，當以公共利益為目的的政府行為侵害個人相鄰權時，應賦予何者更優先的考量地位？得出最終判斷的依據是什么？對于受損害方又該如何救濟？這些尚未解決的問題就是本文之出發點和擬研究之內容。
二、相鄰關系補償之理論前提
1．自然人之限度。相鄰關系最根本之任務在于使雙方權利義務之間確立一條合理界線，法律完成這一任務的技術就是設定一種特殊義務，稱為“容忍義務”。關于這一問題于解釋論存有不同見解。第一，情勢限制理論。該理論依據“所有權承擔義務”之精神構建，故其又稱為不動產所有權之“情勢義務”理論，含義為：每一塊不動產都和它的位置、狀況、地理環境、風景、大自然等因素，也就是它的“情勢”緊密聯系。因此，不動產所有權人在行使其權利時必須考慮這些情勢并遵守因“情勢限制性”而產生的社會義務，在其特定情勢下從土地獲得收益或為處分。該理論強調不動產所有權的享有和行使必須服從于社會的平等和公眾利益。第二，強制犧牲論，又為“私法的強制犧牲”說，為德國近代法上一項重要概念，它認為法律之所以要求相鄰關系中一方當事人須向另一方當事人支付補償金，其理由在于相鄰關系中不動產所有或利用權受限制的一方付出了私法上的“強制犧牲”。這種強制犧牲的關鍵，在于加害者的行為本身具有合法性或公益性。可見，按照上述理論，相鄰關系中容忍義務存在的重大依據在于相鄰一方之行為具有合法性、公益性或者說為公共利益而為之。而政府作為社會服務部門其為執行公權力而從事的行為具有天然的公益屬性，所以當以公共利益為目的從事政府行為或政府授權主體所為行為，公共利益優先于個人利益，相鄰自然人應負一定的容忍義務。但是這種容忍不是無限度的，它必須在一定范圍內方能發生。
2．行政行為之限度。相鄰自然人之間的容忍義務毋庸置疑為雙方互負形式。而在實踐中，一些不動產，例如城市道路、廣場，均佇立于土地不動產之上且由公共行政機關供給公眾使用。這些“公物”與周邊相鄰的“私物”———常見的是私人土地不動產、建筑物等，理應屬于《物權法》上之相鄰關系。但由于主體地位間不平等性，此類行政機關與自然人之間的相鄰關系所涉容忍義務就成為了自然人的單獨責任，那么相對應之行政行為之義務為何？這無疑是處理行政相鄰關系糾紛的難題與關鍵所在。各國對此亦進行了長期探索，形成了諸多理論，譬如法國損害“異常性”標準、德國之“場所慣行性”理論、日本之“忍受限度”論等，不乏有益嘗試。這些理論共通之處在于，均認為行政行為必須基于社會公共利益之需要才可使公民、法人或其他社會組織的合法權益遭受特別損失，而自然人的容忍義務不能超過社會正常的、一般人的容忍程度。但是具體落腳于司法實踐卻遠比理論復雜，法官需在事實與規則之關聯度上權衡各方利益，進行能動的司法。有學者對法官可參考的具體因素作出有益歸納，值得借鑒：第一，行政行為是否具有正當的權益。第二，受損利益的性質與程度。第三，行政行為的性質和程度。第四，行政機關是否能采取經濟、技術上的可期待的防止措施。第五，行政行為是否違反了公序良俗原則。第六，行政行為是否違反了當地習慣。通過對以上標準的判斷，才能得出行政行為是否優于自然人相鄰權并加以補償的合理性結論。
三、我國相鄰關系補償的法律評價
無可厚非，從《民通》原則化規定到《物權法》體系化安排，相鄰關系制度在我國民法框架內逐漸得以完善，相關內容也較之過往更為豐滿和翔實。但是就補償制度而言，卻難以令人滿意。這主要表現于以下幾個方面：
1．賠償、補償不分。按照民法一般理論，賠償發生之情形在于一方存在過錯，適用過錯責任原則和無過錯責任原則。相比之下，補償則出現在雙方均無過錯，適用公平責任解決糾紛的情況，屬于非過錯歸責形式。就公權力介入相鄰關系而言，因行政行為行使是以公共利益為目的，不存在故意損害相鄰關系權利人的情形。因此，只產生相應的補償問題而非賠償。按照這一理解，《民通》第83條和《物權法》第92條中，所指賠償應做擴大解釋，理解為補償和賠償。因為在這兩個條文之中，并沒有明確相鄰關系主體是否在過錯情況下才承擔賠償責任，所以83條和92條中造成損害的情況應該按照《民通意見》第99條的規定，分情況對待。
2．補償客體不明。我們暫且把《民通》第83條，《民通意見》第99條，第100條，以及《物權法》第92條之規定統稱為相鄰關系補償條款。就時間順序而言，補償主體在上述三個法律文本中經歷了如下變化：不動產相鄰方—相鄰一方—不動產權利人。《民通意見》作為對《民通》的解釋文件，其所稱相鄰一方應該與不動產相鄰方屬同種含義，且就《民通意見》所涉及之相鄰關系類型看，亦未曾脫離不動產的射程范圍。所以前兩種補償主體應屬相同內涵。然而，物權法中不動產權利人是否與不動產相鄰方內容一致？答案是否定的。從文義上解釋，應涵蓋了所有不動產使用權人，“不動產權利人”包括所有權人、他物權人、債權人。而“不動產相鄰方”范圍則更加廣泛，除上述所有不動產使用權人外，也包括無權占有人。顯然，這一范圍太過寬泛。通說認為，相鄰關系的本質在于規范和協調不動產利益，而這種利益必須是正當且合法，同時鑒于補償的無過錯性，無權占有人應首先排除在外。故物權法的主體規定更為合理。
3．補償標準模糊。雖然上述條款或明確或隱含了補償含義，但對于補償標準卻未加規范。《中華人民共和國環境噪聲污染防治法》中雖規定了調節、兩種救濟途徑，但具體如何補償則未有涉及，而物權法更是對此問題只字未提。《民通意見》將補償標準定位于“合理”，實難說是精確的衡量標準，因此，在實踐中，如何就補償方式和數額進行確定就成為了影響執行的重大障礙。
4．補償類型狹隘。通過上述回顧，不難發現，《民通意見》中僅對排水相鄰關系和通行相鄰關系作出補償規定，那么是否意味著其他類型的相鄰關系均不存在補償問題？顯然，我們的答案只能是否定的。應該注意到的是，在由人民大學民商法研究中心主持的《物權法草案建議稿》第204條中，規定了履行相鄰關系義務一方的補償請求權。其內容為：因履行相鄰關系義務而受損失的，可要求受益人予以補償。該條文作為一般性適用條款，規范所有類型相鄰關系的思想值得肯定。但是這一條文單獨出現在相鄰關系一章節中，略顯不妥。應把補償制度的條文分別規定于其所屬的各個具體的相鄰關系中似乎更為合適，易于實務操作。具體解決方案將于下文繼續探討。
四、相鄰關系中行政行為對自然人補償之完善途徑
1．補償性質。在調整相鄰關系沖突的補償規范基礎上，各國(地區)形成了一定的補償金制度。包括德國在內的日本、意大利和我國臺灣地區均規定有補償金制度，但用語不盡一致。有稱“損害賠償”，有運用“補償”一語，亦有使用“損害補償”。雖名稱不同，卻于設立該制度所欲達成之目的上并無差異。概覽之，補償金條款于內容上可劃分兩類：一是對價性質的補償金，一是補償性質的補償金。對價性質的補償金不以損害的實際發生為必要，即使沒有發生損害，也要支付補償金。與此相反，補償金之支付以有實際損害為必要，但不以過失為要件的，則屬補償性質的補償金。如臺灣地區民法第783條：“土地所有人因其家用或利用土地所必要、非以過巨之費用及勞力不能之者，得支付補償金，對鄰地所有人請求給予補償。”該條所指的補償就屬于第一種意義上的對價補償金。而我國《民通意見》規定的補償金則屬于第二種意義上的補償性補償金，即當相鄰一方在必要限度內使用并采取適當的保護措施的，如仍造成損失，由受益人合理補償，這一做法與德國類似，但德國法規定則更為翔實，值得我國借鑒參考。
2．補償主體。根據上述討論，相鄰關系補償問題大致可以依據主體標準區分為兩類，第一類是自然人之間因相鄰關系發生的補償；第二類是行政主體與自然人之間因相鄰關系發生的補償。下文筆者將就第二類補償做進一步分析。根據《物權法》第92條的規定，補償主體為不動產權利人，那么行政主體（或稱政府部門）是否包含在內？按照物權法第二篇所有權的規定，物權所有權包括國家所有權、集體所有權和私人所有權，可見國家可以作為不動產權利人之一類，其主體的合法性不容置疑。具體到相鄰關系中，當政府作為不動產權利人行使權利時對自然人形成損害的，理應承擔相應的補償責任。
3．補償客體。補償客體即受行政行為影響的相鄰關系中的自然人。然而，此時的自然人具體范圍如何，是否包括一切不動產權利人？尤其是當不動產所有權人與使用權人或者不動產他物權人不一致時，是擇一補償還是全部補償？需作進一步討論。如前所述，當補償對象為所有權人時固然簡易，如若實際損失發生于非所有人（如他物權人、債權人）之上，此時依照第三人損害計算理論，使所有人得向侵入者（本文中的政府部門）請求，而后再轉讓實際受損者，或依情形由該非所有人代位所有人請求補償，難免周折。相鄰關系的基礎在于協調鄰里利益，平衡沖突，實際使用人或者占有人作為相鄰關系影響的直接對象，應該承擔相應的權利和義務，大可基于簡化的考量，類推賦予他們直接享有補償權之地位。而國外判例和通說也認為補償客體除包含相鄰不動產所有人外，還應囊括不動產使用權的占有人。當兩者非為同一人時，補償請求權的主體應為實際不動產的使用人。于此，德國民法典第九百零四條規定或可參考。
4．補償標準。在現有關于相鄰關系補償的法律規定中，立法者對補償標準問題采取了一種模糊態度，將其定為“合理”層面上的補償。然而，究竟何種補償是合理的，判例和學說有不同理解。一種觀點認為補償不等于完全的損害賠償，補償相對于損害賠償請求權而言具有從屬性。另一觀點堅持全部的損失補償，因為只有這樣，施加給受害者之私法利益上的容忍義務才能充分的補償。以土地征收制度補償標準為例，目前我國遵循的是不完全補償原則，而就我國實際情況來看，采取公平補償似乎更為合適。補償能否實現全額的補償與一國的經濟狀況、財力有密切的關系。行政行為對于自然人的補償標準必須以該國經濟發展程度作為其制定的依據，還要充分保障公民權益的損失降到最低點。我國是一個發展中國家，處在社會主義初級階段，實行完全補償雖然是保障公民權益的理想狀態，具體實行起來由于財力不足等原因頗為困難。根據我國的實際情況，采取公平合理的補償標準比較合適，而公平合理的補償標準并不排除全額補償，如果條件允許亦可給予全額補償。
5．補償原則。第一，人權保障原則。根據法治理論，國家公權力與公民權是手段與目的之關系，國家公權力存在的目的就是護衛和保證國民的各種自由與權利。我國憲法第三十三條規定：“國家尊重和保障人權。”行政補償制度必須服從人權保障原則，以人為本，建立科學、合理、充滿人性化的補償保障機制，以充分保障公民的合法權利。第二，利益平衡（公平負擔）原則。行政主體作為社會公共利益的代表者，在依法行政過程中其某些行為可能會造成公民的特別損失，對這些因公益需要而導致的特別損失，由受損失人個人承擔是不公平的，代表社會公共利益的國家要對此承擔補償義務，這樣一方面可以使受損失人盡快地恢復并維持正常的生活，另一方面可以督促行政主體更加謹慎地行使自己手中的權力，一旦對公民造成特別損失，要將其控制在最低程度，避免給受害人造成更大的痛苦。
藥品 監督管理 行政行為 羈束性 裁量性
行政法學中將行政行為以受法律規范拘束的程度為標準，分為羈束行政行為與自由裁量行政行為。羈束行政行為，是指法律規范對其范圍，條件，標準，形式，程序等作較詳細，具體，明確規定的行政行為。行政主體實施羈束行政行為，必須嚴格依法定范圍，條件，標準，形式，程序等進行，沒有自行斟酌，選擇，裁量的余地。自由裁量行政行為，是指法律規范僅對行為目的，行為范圍等作一原則性規定，而將行為的具體條件，標準，幅度，方式等留給行政機關自行選擇，決定的行政行為。
在藥品的監督管理中同樣也存在著羈束性行政行為與裁量性行政行為之分。本文將對其中較典型的羈束性行政行為和裁量性行政行為作簡要的分析。首先，看羈束性行政行為：
一、行政許可
行政許可是行政主體應行政相對方的申請，通過頒發許可證、執照等形式，
依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為。
藥品監督管理部門依申請發放《藥品生產許可證》，即是一種羈束性行政許可行為。開辦藥品生產企業首先要符合國家制定的藥品行業發展規劃和產業政策，而且必須具備《藥品管理法》第八條所規定的條件，藥監部門依照《藥品管理法實施條例》第三條規定的行政許可程序發放《藥品生產許可證》。同理，藥品監督管理部門依申請發放《藥品經營許可證》時，必須依照《藥品管理法》第十四條和《藥品管理法實施條例》第十一條、十二條的規定，進行嚴格審查，對于適格的藥品經營企業，發放《藥品經營許可證》。藥品監督管理部門依申請發放《醫療機構制劑許可證》時，必須依照《藥品管理法》第二十三條、二十四條和《藥品管理法實施條例》第二十條等的規定，進行嚴格審查，對于適格的醫療機構，發放《醫療機構制劑許可證》。可見，法律法規對藥品監督管理部門發放許可證這一行政許可行為的范圍，條件，程序等都作了具體明確的規定，藥監部門在執法時不能自行斟酌，自由裁量。
藥品監督管理部門對藥品進行注冊，對新藥、仿制藥、進口藥品進行審批，并分別發放新藥證書、生產批準文號、進口藥品注冊證時，必須嚴格依照《藥品管理法》和《藥品注冊管理辦法》的規定，按其規定的程序，在規定的時限內作出相應的行政許可，這種嚴格的審批行為也屬于羈束性行政行為。
二、行政確認
行政確認是指行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行
甄別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。其宣告的法律事實或法律關系是由客觀事實和法律法規決定的，并受到各種技術性規范的制約。行政主體在進行確認時，只能嚴格地按照法律規定和技術規范進行操作，以客觀事實為依據，不能自行斟酌，自由裁量。
藥品監督管理部門依申請對藥品生產企業進行GMP認證時，必須嚴格依照由國家統一制定的GMP認證標準和認證程序，對于達到標準的藥品生產企業，發給《藥品GMP認證證書》。同理，藥品監督管理部門依申請對藥品經營企業進行GSP認證時，必須嚴格依照GSP認證標準和認證程序，對于符合標準的藥品經營企業，發給《GSP認證證書》。藥品監督管理部門在執法時，只能依據客觀事實，按照標準，進行認證。藥監部門沒有自由裁量權，其認證行為屬于羈束性行政行為。
以上僅以這兩種典型的羈束性行政行為為例來說明藥品監督管理中羈束性的行政行為，加深我們對藥品執法監督中羈束性行政行為的認識。藥品的監督管理中還存在其他的許多羈束性行政行為，這里就不一一列舉。在藥品的監督管理中同樣存在大量的自由裁量性行政行為：
例如，《藥品管理法》第六十五條第一款，“藥品監督管理部門根據監督檢查的需要，可以對藥品質量進行抽查檢驗”；第二款，“藥品監督管理部門對有證據證明可能危害人體健康的藥品及其有關材料可以采取查封，扣押的行政強制措施”。第七十一條第二款中“對已確認發生嚴重不良反應的藥品，國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門可以采取停止生產、銷售、使用的緊急控制措施”；其中“可以”、“可能”說明行政機關可以根據具體的情況自行斟酌，進行自由裁量。《藥品管理法實施條例》中第三十四條關于新藥監測期的設立；第四十一條關于對上市藥品的再評價；第六十條關于藥監部門采取行政強制措施的情形，等等；藥品監督管理部門可依據實際情況決定是否作出某種行政行為，具有一定的自由裁量性。在《藥品管理法》及《藥品管理法實施條例》中的“法律責任”章節里，行政機關根據違法行為的性質、程度、造成的后果等因數決定對行政相對人的行政處罰方式，其對行政處罰的幅度、范圍等有一定的自由裁量性。例如，《藥品管理法》第七十五條“生產、銷售劣藥的，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產、銷售藥品貨值金額一倍以上三倍以下的罰款；情節嚴重的，責令停產、停業整頓或者撤銷藥品批準證明文件、吊銷《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構制劑許可證》；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”，藥品監督管理部門根據實際情況，在罰款時決定是從輕還是從重，而且視情節的嚴重程度，決定是否進行“責令停產、停業整頓或者撤銷藥品批準證明文件、吊銷《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構制劑許可證》”等資格罰。行政機關依據行政合法性原則、合理性原則等作出相應的處罰，具有一定的自由裁量性。
行政行為中羈束性行為和裁量性行為的劃分也不是絕對的。任何法律都不能將行政機關的每一個行政行為的每一個細節都規定地很詳細，因此，羈束性行政行為通常也存在一定的自由裁量成分，給行政機關留有一定的自由裁量的空間。裁量性行政行為也存在一定的羈束因素，行政機關不能無限制地自由裁量，否則，就會造成權力的濫用，嚴重損壞行政主體的形象以及行政相對人的利益。例如，《藥品管理法》第六十八條，藥品監督管理部門應當按規定對經其認證合格的藥品生產，經營企業進行認證后的跟蹤檢查，即具有羈束裁量性。“應當”是對藥監部門要行使這一職權的明確規定，是羈束性行政行為，而藥監部門采取何種方式，何時進行認證后的跟蹤檢查就有一定的裁量性。在《藥品管理法》及《藥品管理法實施條例》“法律責任”章節中，藥監部門針對對違法事實對行政相對人進行行政處罰時，既要按照法律法規的明確規定予以相應的并列罰，同時在處罰的方式，幅度上，藥監部門又具有一定的自由裁量性。
參考文獻
關鍵詞：行政行為；司法審查；司法審查標準；完善
行政行為司法審查的標準，是指司法機關在對行政行為進行司法審查時必須遵循的以判斷行政行為是否合法與合理的標準或尺度。它作為行政權與司法權之間關系的“調節閥”，在行政行為司法審查制度中具有非常重要的地位，直接關系著行政行為司法審查的公正性、權威性與合法性。
一、我國現行行政行為司法審查的標準及其缺陷
我國對行政行為進行司法審查的標準，是在總結司法實踐經驗，借鑒國外司法審查標準的基礎上形成的，并以成文法的形式規定在《行政訴訟法》中。[i]根據我國《行政訴訟法》第54條的規定，學術界將我國司法審查的標準概括為合法性標準與合理性標準兩個方面，其中合法性標準包括主要證據是否確鑿、充分、適用法律法規是否正確、是否符合法定程序、是否超越職權、是否不履行、拖延履行法定職責；合理性標準包括是否濫用職權、是否顯示公正。
應當說，我國《行政訴訟法》所確定的司法審查標準，基本上適應了我國司法審查制度剛剛起步的現實，對于有效制約行政權的行使，保障公民、法人或其他組織的合法權益發揮了積極的作用。但是，我國行政行為司法審查的標準并不是沒有問題的，尤其是隨著我國依法治國進程的加快以及WTO成員國資格的取得，我國行政行為司法審查標準存在的問題已經越來越突出，這在一定程度上又影響到我國司法審查制度的發展和相對人合法權益的維護。結合我國的司法實踐，我國行政行為司法審查標準存在的問題主要有以下幾個方面：
1.既重視對行政行為的事實問題審查，也重視對行政行為的法律問題審查，采用了全面、嚴格的審查標準。
我國《行政訴訟法》對事實問題的審查規定了非常全面、寬泛、嚴格的審查標準，即證據是否確鑿。證據確鑿是指實施具體行政行為的證據確實、充分，它包含著對證據質與量兩個方面的要求。它要求法院不僅要對已有證據進行全面的審查判斷，而且必要時可以主動收集證據或要求當事人補充證據；不僅要審查事實的合理性，而且要審查事實的正確性。這一全面、嚴格的審查標準是我國職權主義訴訟模式、追求客觀真實與實事求是的訴訟理念以及行政程序制度不發達的產物。對于法律問題，我國《行政訴訟法》也規定了嚴格的司法審查標準，如適用法律、法規是否正確、是否符合法定程序等。“在我國司法實踐中，法院對行政行為法律適用的審查標準應歸為嚴格標準，法院往往是用自己對法律規范的理解和選擇來衡量行政機關對法律規范的適用，在此基礎上作出合法與否的判斷。”[ii]
應當說，“由于我國司法審查的歷史不長，政府本位意識強烈而守法意識淡薄，加之缺乏完備的行政程序的約束，面對無孔不入而又常常出軌的行政權，在司法審查中實行嚴格的審查標準是必要的。”[iii]但是，對行政行為的事實問題與法律問題實施嚴格的、同等強度的司法審查，其弊端也是明顯的。一方面混淆了行政權與司法權本質區別，致使法院通常要以自己對事實的判斷來衡量行政機關對事實的判斷，另一方面也不利于發揮行政機關與法院的各自優勢，不利于提高訴訟效率和調動行政機關的積極性。而實際情況是，由于行政事務的專業性、技術性、政策性等特點，決定了在很多時候法院對事實和法律的認辨能力并不一定比行政機關高明。因此，對法律問題與事實問題進行適當區分，確立靈活的司法審查標準，便顯得尤為重要。
2.即重視對行政行為的實體性審查，也重視對行政行為的程序性審查。但是，我國行政行為的程序性審查僅僅局限于法定程序的審查。
根據《行政訴訟法》的規定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出具體行政行為。這樣就把是否法定程序作為行政行為司法審查的標準。眾所周知，我國具有長期的“重實體、輕程序”的傳統，《行政訴訟法》把是否違反法定程序作為司法審查的重要標準，第一次把程序提高到與實體并重的地位，體現了程序與實體并重的原則，是我國行政法歷史上立法觀念與立法技術的重大突破。[iv]但是，我國《行政訴訟法》所規定的“違反法定程序”是指違反法律、法規明文規定的程序。[v]而行政程序除了法定程序外，還包括非法定程序。《行政訴訟法》把違反法定程序作為司法審查的重要標準，表明對于沒有違反法定程序但是違反了非法定程序的行政行為法院不能判決或撤銷。目前，我國法定程序不違法而非法定程序違法的現象還是比較普遍的，這主要是因為我國現行行政程序立法極不完善，除了《行政處罰法》規定了行政處罰行為應遵循的程序，其他大多數行政行為尚缺乏嚴格的程序性規定。實際上，即使將來我國制定了統一的行政程序法，由于現實情況的復雜多樣以及立法技術、立法者認知能力的局限等因素，行政程序立法也不可能十全十美，必然會有程序方面漏洞。因此，如果僅以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標準，那么我國司法審查的程序標準將過于狹窄，不能給予相對人應有的司法救濟。
3.重視對行政行為的合法性審查標準，淡化或忽視合理性審查標準。
從《行政訴訟法》第54條的規定來看，我國司法審查的標準既包括合法性標準，也包括合理性標準，適應了世界各國行政法發展的潮流。但是，我國《行政訴訟法》關于合理性標準的規定并未受到應有的重視，也沒有像其他國家一樣發展自己的一套理論。這既有《行政訴訟法》立法缺陷方面的原因，也有司法機關過于自抑的原因。（1）以合法性標準排斥合理性標準。根據我國《行政訴訟法》的規定，“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，這就確立了我國行政行為司法審查的合法性標準。《行政訴訟法》的這種規定容易造成一種根深蒂固的誤解，認為法院對具體行政行為只能進行合法性審查，不能進行合理性審查，這就造成《行政訴訟法》第54條規定了合理性標準經常處于虛置狀態。（2）缺乏合理性審查的明確標準。雖然《行政訴訟法》規定了“濫用職權”與“顯示公正”這兩大標準，但尚無缺乏明確的立法解釋或司法解釋，對于什么是“濫用職權”，什么是“顯失公正”還缺乏明確的界定，這對于過于自抑或過分依賴規則的法院來講，這兩大標準就過于抽象與籠統，不具有可操作性，因此經常處于被束之高閣的境地。譬如，從近年來法院審理行政案件的情況看，尚未有依據“濫用職權”作出判決的案例，依據“顯失公正”作出的判決也很少見。（3）合理性標準適用范圍狹窄，并造成《行政復議法》與《行政訴訟法》的脫節。《行政訴訟法》第54條規定，顯失公正標準只能適用于行政處罰領域。但是，在行政執法領域，并不僅僅在行政處罰領域才存在合理性與否的問題。《行政復議法》和《行政訴訟法》都規定，公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟。而行政復議決定既包括對具體行政行為的合法性進行判斷后的結論，又包括對不當具體行政行為進行審查后而得出的結論。在這里就存在一個問題，即對于除行政處罰顯失公正以外的不當行政復議決定，是否也可以起訴呢？根據《行政訴訟法》第54條的規定，答案應當是否定的。很顯然，在這一點上，《行政復議法》與《行政訴訟法》之間，甚至《行政訴訟法》內部條文之間是矛盾的、脫節的。因此，在行政自由裁量權不斷膨脹的情況下，我國現行司法審查的合理性標準不利于其應有作用的發揮，也不利于相對人合法權益的維護。
二、完善我國行政行為司法審查標準的建議
針對我國行政行為司法審查標準存在的上述問題，我國應在借鑒國外司法審查標準有益經驗的基礎上，適應WTO規則的基本要求，對我國現行的行政行為司法審查標準予以完善。
1.確立靈活的司法審查標準。
由于法律傳統、訴訟理念等因素的不同，英美法系與大陸法系國家關于司法審查的標準也不盡相同。在英美法系國家，司法審查的標準通常是與司法審查的“強度”緊密聯系的，而司法審查的強度在很大程度上取決于案件或所爭議的問題是法律問題還是事實問題。傳統上，英美法系國家法院重在審查法律問題，而很少審理事實問題，法院對法律問題的審查強度要高于事實問題，并采用不同的標準。根據《聯邦行政程序法》和司法實踐，美國法院對法律問題的審查主要是審查其“正確性”，即審查行政機構對法律是否理解正確、解釋正確、適用正確；法院對事實問題的審查主要限于審查其“合理性”，即審查行政機構是否有偏見、是否偏私、是否專斷與反復無常，是否有事實根據、是否有“實質性證據”等。但是，謝弗朗訴自然資源保護委員會案件改變了法院對法律問題全面審查的傳統，根據謝弗朗案件，“法院只能審查行政機關的法律解釋是否合理，不能用法院認為正確的解釋代替行政機關的合理解釋。”也就是說，法院對法律問題的審查也應采用合理性標準。美國司法審查的標準并不是機械的，而是根據行政案件的具體情況，靈活地確立與適用。與英美法系不同，大陸法系國家由于受職權主義訴訟體制的影響，對事實問題與法律問題往往進行完全審查，并采用嚴格的審查標準。因此，法院對事實問題不僅要審查其合理性，而且也要審查其正確性，即能夠排除其他合理的可能性。但是，近年來大陸法系國家的做法并不是鐵板一塊，如作為大陸法系的日本在這方面已有所改變，法院對于行政機關作出的事實認定采用實質性證據規則，只進行有限的合理性審查。[vi]這實際上代表了世界各國司法審查標準發展的共同趨向。我國的法律傳統與訴訟理念基本上屬于大陸法系，因此，司法審查的標準與大陸法系相近。但是，近年來，隨著我國審判方式的改革，傳統的職權主義的訴訟模式已逐步消解，當事人主義的訴訟理念已初步確立，這要求我國的司法審查標準作出積極的回應，確立靈活的司法審查標準。轉貼于
司法審查標準作為行政權與司法權之間關系的“調節閥”，既不能過于寬松，也不能過于嚴格，必須結合行政案件涉及問題的性質，靈活的予以確立。一般說來，對于一個問題，它既可能是事實問題，也可能是法律問題，還有可能既涉及法律問題，也涉及事實問題。因此，（1）對于事實問題，進行有限審查，采用合理性審查標準。“法院不能用自己的判斷代替行政機關的判斷，法院只審查行政機關的判斷是否合理和公平。即使對于同一證據事實，法院自己作出判斷時得出的結論和行政機關不同，只要行政機關的判斷合理，法院仍然應當尊重行政機關的判斷。”[vii]但是，法院也不能完全放棄對事實問題的審查。（2）對于法律問題，除涉及公共政策的選擇、技術性法規的解釋外，法院應進行完全審查，審查行政機關職權大小、對法律的具體運用及程序等問題。對于涉及公共政策的選擇、技術性法規的解釋等問題，只要行政機關的判斷在法律規定的范圍之內，法院應給予相應的尊重，不得以司法權代替行政權隨意否定行政機關享有的自由裁量權。但是，法院在許多情況下，尊重行政機關對法律問題的判斷，并不表明法院放棄了對法律問題的最終決定權，它只意味著法院可以認可行政機關對法律問題的判斷，最終決定權仍由法院掌握。[viii]（3）對于既涉及法律、又涉及事實的問題，法院應當發揮其司法能動性：對于重要的社會公益性、專業性、技術性強的問題可以作為事實問題進行審查；對于其他問題，可以作為法律問題進行審查。當然，法院對法律問題與事實問題的審查態度并不是機械的，而是要根據具體的情況，靈活地加以運用。
2.確立正當程序的司法審查標準。
如前所述，我國現行以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標準，致使司法審查的程序標準將過于狹窄，不能給予相對人應有的司法救濟。為此，我們可以借鑒國外司法審查程序性標準的經驗，引入正當程序標準。正當程序原則是以美國為代表的西方市場經濟發達國家行政程序立法普遍確立的基本原則，體現了程序正義“最低限度的要求”，貫穿于行政機關所采取的各種行政程序之中，是包括行政機關法定程序與非法定程序在內的所有行政程序必須遵循的基本原則。也就是說，任何行政程序都必須滿足正當程序的最低限度要求。無疑，行政行為司法審查中的正當程序標準，并不僅僅局限于法定程序的司法審查，而且也包括法律沒有明確規定的程序的審查。這樣，確立行政行為司法審查的正當程序標準，就可以發揮正當程序標準在彌補法定程序不足時出現漏洞的作用。正如著名的古貝爾案判決所言，“當制定法沒有明確規定當事人的聽證權利時，普通法就會彌補立法的漏洞。”換言之，“如果制定法給申請人提供的程序保護不及普通法時，自然公正原則就可以用來彌補立法的不足。”[ix]
在我國，確立正當程序的審查標準，不僅是彌補行政程序漏洞的需要，也是我國政府履行WTO承諾的基本要求。WTO規則主要是在以美國為代表的市場經濟發達國家的主導下制定的，它必然受這些國家法律制度的影響，并反映這些國家的利益，表現在正當程序原則方面亦是如此。WTO協定文本雖然并未直接使用正當程序這一概念，但在很多地方對行政行為程序的正當性有著原則性的規定。如GATT第10條第3款、TRIPS第41條第2款關于公平、公正、合理的總體要求；GATT第10、13、16、19條、GATS第3條關于透明度的要求；TRIPS第41條第2款、GATS第6條第3款關于程序經濟、及時的要求；等等，都體現著正當程序原則的基本要求。WTO是以帶有強制性規則為基礎的政府間國際組織，我國已經加入WTO，這就意味著我國政府應當履行WTO的基本規則。因此，確立正當程序的司法審查標準，應成為我國司法審查制度完善的一個重要方向。
3.確立司法審查的合理性審查標準。
傳統上，各國對行政行為的司法審查主要采用合法性標準，拒絕對行政行為進行合理性審查。美國最高法院的判例即行政法學理論就曾一度奉行“合法性審查原則”，認為司法審查是糾正違法不當行政行為的基本措施，公民有權就行政行為的合法性向法院提起訴訟，法官在司法審查中的任務就是審查行政機關行政行為的合法性，而不是合理性。[x]但是，隨著各國行政自由裁量權的不斷擴張，合法性標準對行政自由裁量權的控制已顯得軟弱無力。在這種新的情況下，必須有一種新的控制標準來防止行政自由裁量權的行使給行政相對人造成不適當的損失。由此，合理性標準便應運而生。在對行政自由裁量權的司法審查中，合理性標準的運用早在18世紀的英國就已存在，到20世紀初合理性審查標準已經發展到相當成熟的程度，各國都通過對濫用自由裁量權或濫用職權的擴張性解釋，不斷擴大合理性標準的適用范圍，適應了現代行政法治已從傳統的形式主義法治發展為實質主義法治的根本要求。
實際上，合法性審查與合理性審查體現了對行政行為司法審查的程度。從法的正義、理性的價值出發，我國應當擴大合理性審查標準的適用范圍，加深行政行為司法審查的程度，使合理性也成為與合法性標準相并列的行政行為審查的基本標準，這不僅是適應世界各國行政行為審查標準發展趨勢的需要，也是我國行政法治發展的根本要求。首先，這是保障公民合法權益的要求。合理性審查標準是因應行政自由裁量權的擴張而出現的。行政自由裁量權的擴張，容易造成濫用，并給相對人的合法權益帶來侵害。而合理性標準的確立，為司法機關控制行政自由裁量權提供了基本的依據，從而也為保障公民合法權益免受自由裁量權的侵害提供了依據。其次，這是保證《行政復議法》與《行政訴訟法》相銜接的需要。如前所述，我國《行政復議法》與《行政訴訟法》之間、《行政訴訟法》內部條文之間存在不協調之處，解決問題的出路就在于《行政訴訟法》中確立司法審查的合理性標準，使合理性成為與合法性并列的標準，從而維護法律的統一性與權威性。最后，這也是應對WTO的必然要求。WTO協定中的許多規定對我國司法審查的現有標準提出了更高的要求。如GATS規定，各成員方應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATT也規定了對各成員國的行政救濟體制進行國際審查，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向締約國全體提供有關這種程序的詳盡資料，以便締約國全體對這種程序是否符合GATT的規定要求作出判斷和決定。符合要求的重要標準是這些業已存在的機制和程序是否能夠做到事實上的客觀和公正。這就說明，司法審查不僅要符合合法性標準，還要符合客觀和公正的實質性標準，即合理性標準。
當然，必須指出的是，合理性標準的確立并不意味著司法機關可以對自由裁量行為進行任意的、無限度的司法審查，而是存在程度的問題。一方面，對自由裁量行為合理性審查的目的不是要以司法權替代行政權，而是制約行政權。合理性審查之所以必要，是“由于司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力”，[xi]盡可能不做不理想的事情。那種認為合理性審查就是要由司法機關尋求最合理、最完美行政決定的思想是不正確的。另一方面，對自由裁量行為合理性審查的程度問題應當通過合理性標準的具體化來體現。也就是說，對自由裁量行為能夠審查到什么程度，取決于合理性審查的具體標準的確立。因此，確立合理性審查的具體標準就顯得尤為重要。為此，我國可以借鑒國外的經驗，如德國的比例原則、英國的越權無效原則，在立法中明確規定“不合理”的表現，如目的不當、專斷與反復無常、考慮了不相關的因素和未考慮相關的因素、不作為和遲延等，從而使合理性審查具有可操作性。同時，為了避免合理性審查標準的漏洞，增強合理性審查的靈活性，我國還應盡快建立判例法制度，以適應行政案件多樣化、復雜化的要求。
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[i] 羅豪才：《行政法學》，中國政法大學出版社1996年版，第369頁。
[ii] 楊藹、陳良剛：《WTO與我國司法審查標準》，《比較法研究》2002年第2期。
[iii] 楊藹、陳良剛：《WTO與我國司法審查標準》，《比較法研究》2002年第2期。
[iv] 甘文：《WTO與司法審查》，《法學研究》2001年第4期。
[v] 皮純協、胡錦光：《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社1993年版，第235頁。
[vi] 楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第741-742頁。
[vii] 王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第685頁。
[viii] 周漢華：《論行政訴訟中的法律問題》，《中國法學》1997年第4期。
[ix] 馬懷德：《澳大利亞行政法中的程序公平原則-兼論對中國行政程序立法的啟示》，《比較法研究》1998年第2期。
深圳市公安局龍崗分局龍新派出所被訴歧視河南人一案，經媒體廣泛報道之后，“深圳掛橫幅民警向河南人當面道歉”，而“深圳河南老鄉簽名誓樹良好形象”（見2005年04月25日法制晚報）。這表明了現代文明社會的寬容、理解在此案的體現。“橫幅”事件是行政瑕疵行為而對普通河南人不構成歧視，我們以《執法中的歧視不等于地域歧視》（2005年4月27日上海《東方早報》），與主流媒體觀點進行了討論，并借此期望社會進一步討論和研究反歧視法律的問題，現從行政法理論就警方的“橫幅”與“道歉”的行為涉及到的法律問題進行分析。
在行政法上，違法行政行為區分為無效行政行為與可撤銷行政行為，其區別標準包括“瑕疵重大明顯”與“欠缺主要法律要素”。顯然，龍崗警方懸掛橫幅屬于有“瑕疵”的可撤消的行政行為。但對“瑕疵”和“明顯的”范圍和幅度的界定，國內外行政法學界沒有統一的標準。在筆者看來，瑕疵即至少是任何人對該瑕疵的存在都不需要特別的調查，一見便能識別的情形，以及行政機關在進行特別的行政處分時，未盡到其職務上當然應該盡到的調查義務，并且，該調查義務的履行對于行政機關而言是必要的和可能的。即行政機關所作的行政行為在普通人依據一般常識就可以輕易地認為是不合理的；對行政機關而言，因沒有履行最低限度的合理注意義務從而使其行為違反重要的要件，并且達到了在誰看來都是明白的錯誤程度。龍崗派出所依法打擊轄區內違法犯罪活動，維護社會治安秩序和保護公民生命財產安全是其法定職責，但在履行這一職責時沒有任何必要將犯罪團伙的地域性作為唯一特征單獨強調。因為某種犯罪團伙的根本特征在于所從事違法活動的類型和手段等因素，而且根據我國法律的規定“任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權”，任何人違法都應依法承擔相應的法律責任，而無論他們是由河南人組成還是深圳人組成。但是該派出所懸掛出的橫幅上的“河南籍”字樣讓人一目了然，雖然其目的是為了強調來自某一地區的團伙單在本地作案造成的后果，并且主觀上是為了當地人民群眾便于識別這些團伙，積極舉報違法犯罪分子的活動，從而達到破獲這類在當地已經造成嚴重社會治安案件的目的，但是，就橫幅上的字樣來講，其行為是有“瑕疵”且很“明顯”的，它至少可能對在本地區或者經過本地區的普通某個地區人心里不愉快、心情不舒服的感受，所以才受到包括河南籍公民在內的眾多人的質疑甚至反對。
事后龍崗警方主動“道歉”的行為，法律意義在于對其行政行為瑕疵的補救和完善。目前，我國《行政程序法》尚未出臺，有關法律和行政法規對此種行為的規定還不甚清楚（公安機關執法主要依據《公安機關辦理行政案件程序規定》）。國外行政法實踐較為成熟的國家對可撤消行政行為和無效行政行為的處理主要有補正、追認和轉換三種形式。所謂補正，是指對程序或形式違法但輕微的行政行為，通過事后補正剔除其違法性，使之成為合法的行為，即只要行政行為的瑕疵并不會完全導致該行為給相對人權益和公共利益造成重大損害，與其撤銷而作出同樣的處分，倒不如將存在的瑕疵積極消除，維持當初的行政行為的效力，這于保證法律關系的穩定性和行政效率都是有益的。因此，龍崗分局在刪除橫幅上的“河南籍”字樣后，完全可以繼續懸掛出打擊違法犯罪活動的橫幅，繼續對舉報者予以獎勵，以便履行保護公共安全的法定職責。事實表明，龍崗分局道歉后，有些先前感到“氣憤”的河南籍公民，表示“理解和接受”，更令人鼓舞的是，在深圳的河南老鄉還“簽名誓樹好形象。”從此中不難發現，行政機關對執法活動中的瑕疵，如果能夠以積極的態度面對并采取適當的補救措施，也可以一定程度上減少甚至消除由于瑕疵行政行為所帶來的不良后果。這興許是“道歉”之舉留給我們的首要思考之處。
其次，行政執法不是簡單地、機械地將法律條文適用于立法者事先設計好的某種確定的情境的活動，而是執法人員在面對日益復雜的社會環境因素時，正確執行實施法律的一項復雜的創造性勞動。這就要求執法人員必需提高法律意識和法治觀念，增強對法律知識的理解和運用能力，更好地依法行政，合理行政。但是，行政機關對社會長期以來普遍存在著的對某個地區文化的偏見，或者妖魔化的宣傳，而要選擇使用這個地區的特定詞匯作為實現某個行政目的，必須格外注意其可能產生的負面影響，在這種情況下，這個因素也可以構成相關因素。就此而言，橫幅事件以具體案件的方式為行政程序理論，瑕疵行政行為的補救，合理行政，比例行政，平等原則等，都提出了研究的新領域。
現代行政理念不再是傳統的以管理約束為住的干預行政，而是倡導以民主、合作、協商、精神為主的服務和給付行政。行政執法的根本目的在于維護社會公共秩序，保護公民的合法權利免遭侵害，為達到此目的，行政機關行為時所選擇的手段和途徑不可能隨時隨地絕對完美，對行政機關的某些輕微的不當做法，相對人和社會應給予必要適當的理解和支持，才能更好地解決目的實現與手段的正當這一人類活動的基本矛盾，才能使行政活動的公正與效率達到最完美的契合。從而在行政機關與行政相對人乃至整個社會之間形成法治范圍內的默契與善待，最終使雙方達到和諧、共存、雙贏。
從懸掛橫幅打擊違法活動到執法人員當面道歉、接受者表示“理解”，龍崗警方的行為真正凸顯了以人為本、執法為民的現代行政理念，也為今后我國行政執法方式和途徑的完善提供了一種新思路——積極行政，有錯即改，不留瑕疵。
【關鍵詞】行政行為 違法性繼承 判例研究
序言
在我國現階段的行政法學理論中，尚無本文標題所用的“行政行為違法性繼承”的表述，也無相關的內容，同時，在我國現行的行政法制度的成文規定中，也未覓見這類規范。[1]，但是，在法律的實際運行中，我國法院的一些判決已經不可回避地觸及了這一問題，并且自覺或不自覺地對此作出了回答，盡管在制作相關判決書時相應的法官或許并沒有意識到此問題在學理上應該如何歸屬。這些判決事例中較為典型的，是最高人民法院公布的“沈希賢等182人訴北京市規劃委員會頒發建設工程規劃許可證糾紛案”判決（以下簡稱為“沈希賢案判決”）[2]。wwW.133229.COm“沈希賢案判決”針對所需審查的具體行政行為與其他相關行政行為之間的關系，以承認“行政行為違法性繼承”為論證立場，在理由部分展現了獨特的邏輯思路，為研究司法活動的特性與成文法律規范之間的關系，提供了一個十分有意義的分析入口。
所謂“行政行為違法性繼承”的問題，存在于由連續數個行政行為構成的行政過程之中。當行政行為彼此之間相互關聯，行政活動的整體過程是由一系列連續多階段的行政行為構成時，先行行為中存在的違法性瑕疵，是否會影響作為結果的后續行為的合法性，便 自然 成為需要關注的問題。如果從肯定的角度出發，承認后續行為因此也具有違法性，即后續行為繼承了先行行為中的違法性的現象，被稱為“違法性的繼承”。
現代 行政日趨復雜，行政活動已非只需要一個行政行為即可完成的簡單之物。在現實中，一項行政活動的完成，往往需要通過數個行政行為前后相連，有時甚至結成復雜的組合關系才能實現。行政行為的這種關系，在城市規劃的批準行為與據此作出的核發各類規劃許可證行為之間、責令拆除違法建筑告示與其后的行政強制執行之間時常會不期而遇，在大型公共基礎設施建設中體現得尤為突出。例如，三峽大壩工程這類的建設連接著無數的行政行為，最初的土地征收行政行為的合法性是否會對最終的工程竣工驗收行政行為產生影響，便不是一個已有明確依據，容易回答的問題。
本文將通過對典型判決事例“沈希賢案判決”的分析，以期解答以下問題。其一，就“沈希賢案判決”本身而言，法院以怎樣的方法對相關的成文法律規定（用語）進行了解釋，從而使得其形成了可判斷的構成要件；其二，進一步展開而言，成文法和判例的互動關系中，判例對構筑具體的法律規范究竟有怎樣的作用和意義。
需要指出的是，本文只是對“沈希賢案判決”作中立客觀的法理分析，并不對該判決本身是否正確作出評價。
一、典型判決事例中的表述
登載于《最高人民法院公報》上的“沈希賢案判決”觸及到了“行政行為違法性繼承”的各項特征。該案件的具體情況如下。
（一）事實概要與判決的主要內容
1．事實概要
2000年1月衛生部作出批復，同意第三人建設清潔級動物實驗室項目（以下稱“該案項目”）。2000年9月11日，北京市規劃委員會（被告）核定《審定設計方案通知書》，確定該案第三人針對該案項目的可行性研究結論。2000年12月7日第三人就該案項目向北京市環境保護局申請辦理環保審批。2001年11月北京市城鄉建設委員會下達建設項目施工計劃通知書。據此，2001年12月10日，被告向第三人就該案項目頒發2001規建字1969號《建設工程規劃許可證》（以下稱“該案規劃許可行為”）。2002年2月21日北京市環保局核發該案項目的《項目環境影響報告表的批復》。
沈希賢等182人（原告）請求法院撤銷被告為第三人作出的該案規劃許可行為，理由為①該案項目在可行性研究階段未進行環境影響評估；②該案項目涉及方案不符合gb 14925 -2001號國家標準和衛生部頒布施行的《衛生系統實驗動物管理暫行條例》的要求，因為原告的住宅樓位于該案項目中的實驗室的北側，其中一棟樓與該規劃建筑的間距為19.06米，因此該案項目涉及方案不符合gb14925 -2001號國家標準中關于實驗室動物繁育、生產、實驗設施應與生活區保持大于50米距離的規定，以及衛生部頒布施行的《衛生系統實驗動物管理暫行條例》要求具有一定規模的實驗動物室建筑，周圍至少應有20米的衛生隔離區的規定。
2．判決的主要內容及爭點的歸納
北京市西城區人民法院2003年6月29日作出判決：“根據《中華人民共和國環境保護法》第十三條的規定，建設污染環境的項目，必須遵守國家有關建設項目環境保護管理的規定。建設項目的環境影響報告書，必須對建設項目產生的污染和對環境作出評價，規定防治措施，經項目主管部門預審并依照規定的程序報環境保護行政主管部門批準。環境影響報告書經批準后，計劃部門方可批準建設項目設計任務書。被告規劃委員會在審批該項目的《建設工程規劃許可證》時，應當審查第三人是否已取得了環境影響報告書，并根據衛生部頒布施行的《衛生系統實驗動物管理暫行條例》規定，審查申報建設的實驗動物室建設是否保留至少有20米的衛生隔離區。”
概括上述案件的事實概要和判決的主要內容可知，這一案件的審理涉及到兩個爭議焦點。
其一，先行行政行為中存在的違法性因素，是否會導致作為結果行為的后續行政行為具有違法性。具體而言，在本文討論的案件中，在尚未完成項目環境評價時，計劃行政機關就作出批準建設項目設計任務書的行政行為（先行行為），是否會導致城市規劃行政機關作出后續行為—頒發建設工程規劃許可證的行政行為因此具有了違法性。
其二，環境評價、規章及國家標準之間對具體環境影響認定的關系。限于篇幅的限制，在這兩個爭點中，本文只討論第一個爭點涉及到的法律問題。后者主要涉及到行政裁量中的專業技術裁量以及裁量基準及其表現方式等問題，則將另擇機會討論。
（二）提出的問題：違法性截斷或違法性繼承
通過上述“案件的基本情況”部分中有關的法律規定可以看出，到產生被訴的1969號許可證所具有的法律效果為止，整個行政過程主要由兩個大的環節構成，一是計劃行政機關作出批準建設項目設計任務書的行政行為，二是在其之后作出的頒發建設工程規劃許可證的行政行為。《環境保護法》第13條和《城市規劃法》第32條分別對這兩個行政行為之間的程序關系作出了規定。環保法第13條規定：“建設污染環境的項目，必須遵守國家有關建設項目環境保護管理的規定。建設項目的環境影響報告書，必須對建設項目產生的污染和對環境作出評價，規定防治措施，經項目主管部門預審并依照規定的程序報環境保護行政主管部門批準。環境影響報告書經批準后，計劃部門方可批準建設項目設計任務書。”從中可以看出，該條規定了計劃行政機關的批準建設項目設計任務書的行政行為的基本要求，該行政行為必須在環境影響報告書已經批準的基礎之上才能作出，即審查確認環境影響報告書是否已獲批準，構成了批準建設項目設計任務書行政行為具有合法性的一個要件。
第二個環節是城市規劃行政機關核發建筑工程規劃許可證的過程。依照《城市規劃法》第32條前句的要求，“在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建設工程規劃許可證件。”無疑，在這段規定中，與申請人的申請行為密切相關的核心概念是“有關批準文件”。申請人向城市規劃行政機關提出申請時必須提交“有關批準文件”。由于《城市規劃法》本身并沒有進一步對“有關批準文件”的外延作進一步的詳細規定，因此，單純從該用語的文字本身則無法推斷出自身的外延范圍。具體而言，該“有關批準文件”除了包括表現第一個環節結果的，經計劃行政機關批準的“建設項目設計任務書”之外，批準環境影響報告書的文件是否也必須包含在城市規劃行政機關應審查的對象范圍之內，便成為討論作為結果的頒發“1969號許可證”的行政行為是否合法的關鍵所在。
對于如何理解上述兩個環節之間的關系問題，整理該案判決書中所載各種認識，無疑可以發現其中存在著兩種觀點。
一種是否認先行行政行為與后續行政行為之間存在違法性繼承的關系。判決書中所載的被告的主張，尤其是被告在上訴過程中的主張更是清晰地反映出了其中的邏輯關系。被告的上訴理由之一是[3]：
根據城市規劃法和環境保護法的規定，市規劃委員會的工作職責只是審查建設單位是否取得了計劃部門批準的文件，只要建設單位持有該項目經計劃部門批準的文件，就只能認定計劃部門據以作出該批文的前提條件包括“環境影響報告書”等問題均已解決，規劃委員會不應當審查應由其他部門審查的事項。
上述文字所表達的行政行為之間的關系是，只要第一環節的行政行為客觀存在且具合法的外形，作為后續行為的第二環節的行政行為必須受其效力約束，該后續行為的主體不能對第一環節的行政行為的合法性要件進行判斷。簡而言之，該觀點認為先行行為的違法性僅僅停留在其行為本身的階段內，不能由后續行為繼承。這種觀點在學理上可稱為“違法性截斷說”。
而與此相反的是該案判決中法院所持的觀點。在“判決的主要內容”部分，法院根據《環境保護法》第13條的規定，認為規劃行政機關在作出第二環節的該案規劃許可行為時，“應該審查第三人是否已經取得了環境影響報告書”，而“環境影響報告書經批準后”，計劃行政機關“方可”作出第一環節的批準建設項目設計任務書的行政行為。這里，判決書表達的觀點是第二環節的該案規劃許可行為的合法性要件中包含了在程序上審查是否存在作為其第一環節行政行為前提的環境影響報告書批準文件，換而言之，當第一環節的行政行為本身因缺乏環境影響報告書批準文件而具有了合法性瑕疵時，第二環節的行政行為如未對是否存在該報告書進行審查，就會導致該環節的行政行為也具有違法性，即第二環節的行政行為因此繼承了第一環節的行政行為中的違法性。這種觀點在學理上可稱為“違法性繼承說”。
從學術的角度看，該案的判決采用的思路與“違法性繼承說”的立場相契合。由于該案的判決雖然是作為基層法院的北京市西城區人民法院所作，但因被選登載于《最高人民法院公報》之中，對全國的法律適用具有指導作用，由此還需要剖析該案判決所具有的超越個案的一般意義，即該案判決所持的思路，所具有的影響力（甚至可能產生的規范性）究竟能夠在今后的司法審判中延展至多大的范圍。
具體而言，由該案判決引出的問題是，ⅰ.“違法性繼承說”是否可以適用于各類行政行為的全部行政過程？①如果是，就意味著在審查并對后續行為作出判斷時，法院也同時須對先行行為進行了審查并進行判斷。那么，如果先行行為不屬于《行政訴訟法》規定的受案范圍（《行政訴訟法》第2、11條）之內的具體行政行為時，就涉及到司法權的邊界問題。②反之，如果先行行為在受案范圍之內，那么，該具體行政行為如何接受起訴期間方面制度（《行政訴訟法》第38、39條）的限制。
ⅱ．與上述ⅰ的問題相反，如果上述命題不能成立，那么“違法性繼承說”可適用范圍的邊界在哪里？在分析多環節多階段過程中的行政行為之間的復雜關系時，法律上應遵循怎樣的基本原則？
另外，如果減縮問題的表述和判斷方法，當從行政訴訟程序法律制度的角度觀察，相應的問題還可以歸結為，是否采用“違法性繼承說”，意味著在就后續行為展開的行政訴訟中，是否允許針對先行行為違法性的主張進行爭議。
二、學理上的基本思路
正如本文序言部分指出的那樣，在我國現階段的行政法學理論中，尚無“行政行為違法性繼承”的表述，也無相關的內容，因此，無法找到可以對此現象作出明確說明的理論框架。在此，本文借助日本行政法學理論中相關學說，對上述判決事例中的有關問題進行分析。本文上一部分提到，判決事例涉及到在行政訴訟受案范圍為列舉主義時，在審查后續行為是否合法的階段，法院對先行行為進行審查還事關司法權的界限問題，而這也正是本文借鑒日本行政法學理論的理由所在。
在日本，明治憲法之下的行政法學之中，行政行為一經作出即被推定為具有合法性，因此，在審理行政行為合法性的行政訴訟中，“行政法院……不應審理（先行行為）是否屬于違法”[4]。除了無效行政行為之外，這項內容構成了行政行為法律效力（公定力）的一部分，原則上截斷了違法性的繼承過程，即后續行為不能以先行行為具有違法性為理由提出撤銷后續行為的主張，由此樹立了行政行為的違法性原則上不繼承的基本原理。
盡管戰后行政行為公定力的理論受到種種質疑，有關在何處尋找其根據的主流觀點也由戰前（似乎是先驗的，不證自明的）國家權威轉為戰后立法政策的結果，即行政事件訴訟法對行政行為撤銷之訴的排他性管轄，但公定力概念及其制度本身并沒有被否定[5]，因此，原則上先行行為不受法院審查，違法性在行政行為之間不具有可繼承性的理論也一直得到支持。但是，對 發展 至今的學術基本觀點稍作梳理，可以發現在學術發展 歷史 中，先后有觀點主張從行為之間效果關系的角度和救濟目的的角度判斷行政行為之間是否應具有違法繼承性，即承認在一般原則之外允許“行政行為違法性繼承”的存在空間。
（一）主要學術觀點
1．行為之間效果關系的角度
戰前的日本行政訴訟制度與現今大相徑庭，受案范圍的規定方式與現行《行政事件訴訟法》所采用的概括主義立法方式不同，其以列舉主義的方式規定了可以訴訟的事項（受案范圍），即只有被法律明文列舉出的行政事項才能夠進入行政訴訟程序。顯然，這樣的法律制度安排無法充分保護國民的權益。鑒于這樣的成文法制度狀況，有學術觀點認為當一個行政行為必須與作為行政爭訟（行政復議或者行政訴訟）對象的行政行為相結合的基礎上才能產生法律效果時，該行政行為則不具有上述的公定力，而與作為爭訟對象的行政行為不同，擁有單獨法律效果的行政行為才具有公定力，即在例外的情況下，“行政行為違法性繼承”才有獲得承認的空間。具體而言，判斷是否存在“違法性繼承”的基準是，當先行行為與后續行為以實現一個法律效果為目的而互相結合時，先行行為中的違法性才能夠在對后續行為進行行政復議或者行政訴訟中被爭議，只有在這一基礎上“行政行為違法性繼承”才會得到承認。[6]
這一對是否承認“行政行為違法性繼承”的判斷基準雖然形成于早期，但其影響至今依然存在，并已經成為現代行政法學中的主流學說（通說），即違法性不繼承為原則，繼承為例外。而在是否可以適用繼承為例外的判斷基準方面，現在的行政法學界對其必備要件最為經典的表述是：①一個程序或過程中多個行為連續進行；②這些行為通過結合，以發生一個法律效果為目的；反之，如果各個行為彼此之間并無以發生一個法律效果為目的，而是各自以發生個別的效果為目的時，行政行為之間就不存在違法性繼承的關系。[7]
另一方面，如上所述，由于日本戰后行政法理論中，對公定力的認識也已經脫離了合法性推定的內容，轉而從現實的行政訴訟制度入手進行界定，學界的共識認為行政行為產生的法律效果只要未經行政訴訟中撤銷之訴的程序，就不能對此加以否定，即產生公定力的根源在于現實的行政訴訟制度中所設置的撤銷之訴制度（撤銷之訴的排他性管轄）。[8]然而，一旦在針對后續行為提起的撤銷之訴中，當先行行為被主張具有違法性時，如果法院的判決確認該先行行為中的確存在法律要件方面的瑕疵，且認為具有先行與后續關系的兩個行政行為之間存在著違法性繼承的關系，后續行為則會因此被撤銷，而這種判決的結果雖然只是針對后續行為的，但實際上也同時意味著同時將先行行為的法律效力歸于無。[9]進一步而言，這樣具有對先行行為產生撤銷作用的判決，其結果在事實上將行政訴訟法律制度中起訴期間的規定置于空洞化境地。[10]因此，從先行行為的法律效果盡快得以確定化和后續行為的安定化出發，在以現實的行政訴訟法律制度中的撤銷之訴制度的客觀存在為前提之下，原則上也應該截斷先行行為與后續行為之間的繼承關系。[11]
2．救濟目的的角度
從上述通說所展現的內容可知，該學說判斷先行行為與后續行為之間是否存在違法性繼承關系，著眼于行政行為彼此的目的效果是否一致。但是，在近期的學術發展中，另外一些研究判斷違法性繼承關系的學說開始抬頭。針對主流學說著眼于實體方面的傾向，新的觀點開始轉而注重行政訴訟法上的程序制度與救濟目的之間的關系，即側重于從訴訟程序方面分析問題。
從這一角度觀察問題的觀點認為，對于因先行行為而遭受到不利益影響，因而請求撤銷該行政行為的當事人而言，制度當然有要求其嚴格依照法定的程序，在起訴期間制定行使請求權的必要性，制度本身設立起訴期間制度并無不合理之處。但是，在承認這個合理的前提之下，如果案件正處于一定的特殊情況中，嚴格遵守起訴期間的規定會導致十分不合理的結果時，也應該允許給“行政行為違法性繼承”留有生存的空間。[12]這樣，行政行為違法性繼承的問題就可以概括為，在訴訟事項（受案范圍）采用概括主義，制度上存在著可以直接針對先行行為提出法律爭訟的前提下，如果針對該先行行為的起訴期間已經超過時，是否應該承認在針對后續行為的撤銷之訴中主張先行行為具有違法性。[13]
這一觀點首先通過對通說的批判而逐步樹立自身的邏輯框架。這一觀點認為，通說以先行行為具有法律效果，即處分性為判斷標準，這樣的認識方式過于形式性，而依據這樣的判斷方法，對于如何區分應該承認違法性繼承的情況與不應該承認的情況，難以提供實質性的理由。[14]“行政行為違法性繼承”理論只有在出現私人對于先行行為無法直接使用行政復議或行政訴訟等行政爭訟手段，其權利利益應該予以充分保障時才真正具有實質性意義，因此，當判斷是否應該承認違法性繼承時，在先行行為的階段私人的救濟權利是否獲得充分保障的程度應該成為其中重要的考慮要素。[15]有學者主張“應該考慮的是，先行行為階段的起訴期間中能否獲得抗告訴訟的機會，否定未對先行行為提出爭訟的人可以對該行為主張違法性，由此發生權利失效的后果的觀點不具有合理性”。[16]
（二）學理的歸結點
1．重點：行政爭訟制度
上述的各種相關觀點盡管在思路的建構方面各有千秋，但從現今理論總體的到達點來看，其無非是分別著眼于實體法方面或者訴訟程序法方面。
在實體法方面，問題的歸結點在于先行行為的違法性是否會由后續行為所繼承，上述各種學術觀點無非是從各自的角度建構論證的理由而已。但從訴訟法的角度而言，該問題其實已經轉換為當先行行為的起訴期間已經超過后，在對后續行為提起行政爭訟（行政復議或行政訴訟）的階段，能否允許針對先行行為提出行為違法的主張。[17]從制度運行的結果來看，毫無疑問，肯定相互聯系的行政行為之間存在違法性繼承關系，其有益之處在于可擴大相關利害關系人獲得救濟的機會。
起訴期間是成文法的明文規定，其所起的作用之一就是賦予相應行政行為具有確定力，從而固定行政行為的各項效力。但如其違法性依然可以在對后續行為的審查階段之中得到判斷，并以此為理由撤銷后續行為的效力，那么，進一步明確而言，在對后續行為進行爭訟的階段，只要允許針對先行行為具有違法性的主張進行爭議，無論最終的裁判對該后續行為是否撤銷，其結果都是對“行政行為違法性繼承”的承認。
2．方法：解釋受案范圍等制度例外不適用的要件
由于“行政行為違法性繼承”是一種例外性的制度安排，而從上述學術觀點與行政訴訟法律制度的關系看，在對后續行政提起行政爭訟的階段，可以構成對先行行為進行爭議的一般性制度障礙的，即原則上截斷先行行為與后續行為之間繼承關系的法定制度，無非是兩個。其一是訴訟的受案范圍，其二是訴訟的起訴期間。因此，其例外的構成要件本身也是對作為對這兩個制度的例外性突破（排除這兩個制度的適用）。
在行政爭訟階段，無論是以論證先行行為與后續行為之間效果的一致性，還是論證先行行為缺乏直接可用的救濟手段，其實都是在論證對先行行為的審理在什么條件下可以作為例外而不受到受案范圍或起訴期間的制約。因為如果先行行為屬于受案范圍之內，且又在起訴期間之內，其自然可以單獨地被直接提起訴訟而無需其他措施輔助。其實，細細分析可以看出，即使是戰前的學說，也是通過論證沒有被列舉入受案范圍（訴訟事項）的先行行為與后續行為之間的效果關系而介入對該行為的審查。
3．載體：判例
盡管在承認“行政行為違法性繼承”的情況中，受案范圍或起訴期間并不構成對先行行為的審查障礙，但是，由于缺乏成文法的明示性規定，究竟在怎樣的情況下才能對此予以承認，成文法自身無法明確地作出表述。從制度發展的歷史看，法院的判例通過個案裁判中的論證理論，承擔著將學術觀點與相關成文法條款相結合，從而挖掘出潛在于成文法中的法律規范并將其顯現于外部的功能。
在日本，這種可以承認“行政行為違法性繼承”的規范，正是通過判例的不斷積累而逐漸形成的。至今，以先行行為與后續行為的效果一致為基準形成的判例有，農地征收規劃與征收處分之間、項目認定與征收裁決之間，滯納處分中的扣押與公賣處分之間、土地區劃整理項目中臨時換地指定處分與從前土地上的建筑物的轉移、除卻通知之間被認為存在著違法性繼承關系。[18]但是，法院不認為農地征收處分與出售處分之間、行政處分與強制執行行為之間存在違法性繼承的關系。[19]
上述立足于救濟目的的觀點也注重通過立法來解決“行政行為違法性繼承”問題，但其所能提出的主張還僅僅停留在一些單行法律的范圍而尚未達到能夠訂立一般性的法律規范的層面。例如，一些學者主張修改土地征收法律，以立法的方式明確項目認定行為與征收裁決行為之間具有違法性繼承性關系。但即便如此，在一般意義上仍然無法替代判例的作用，“在判斷是否承認違法性繼承時，在綜合考慮行政行為對具體的私人的權利利益造成的影響，以及對法律關系或事實關系的影響的同時，應該徹底地從對規范先行行為以及后續行為的單行法律法規的具體解釋入手作出判定。”[20]
三、典型判決事例中的規范性
本文第一部分歸納了典型判決事例提出的問題。對應于第二部分在學理中涉及到的有關問題，可以看到，這些學理上的問題我國目前也同樣不可回避。本文已經指出，典型判決事例“沈希賢案判決”采用了“行政行為違法性繼承”的思路和立場，那么，從這樣一個《最高人民法院公報》登載的、具有指導全國審判作用的判決中，是否可以由此一般性地推導出在我國的行政訴訟中，法院對行政行為的司法審查，可以全面采用“違法性繼承”的思考方式？顯然，僅從個案出發還不能推導出這樣的結論。那么，在司法實務中已經出現的這種法律邏輯思路，其所表現出的規范性，該規范性的立足基礎、與作為成為法的《行政訴訟法》所明文規定的受案范圍、起訴期間、《環境保護法》和《城市規劃法》相關行政許可審查權限行使的合法要件之間的關系，以及由此產生的規范對同類案件審查可涵蓋范圍等事項，無疑成為 中國 行政法學中需要回答的問題。
（一）相關判決事例的表述
對于上述“行政行為違法性繼承”的問題，盡管中國目前的法律制度中并無相應的明文規定，但在以往的法院行政訴訟活動中，也偶爾可以檢視到與此有關的判決事例。除了本文分析的“沈希賢案判決”之外，還有幾個案件也體現了法院在這方面的思路，其中，有采取積極承認“違法性集成說”立場的，也有從消極的角度肯定“違法性截斷說”立場的。
1．采積極立場的判決事例
在“沈希賢案判決”由《最高人民法院公報》登載之后不久，該公報2004年第11期了“念泗三村28幢樓居民35人訴杭州市規劃局行政許可行為侵權案”判決。該案件的一審判決（以下稱為“念案一審判決”）也采取了承認“行政行為違法性繼承”的立場。
該案中，原告訴請撤銷被告頒發的《建設工程規劃許可證》，理由為該許可證不符合城市規劃，侵犯其合法權益。原告提出的理由之一是《念泗二村地段控制性詳細規劃》尚未得到合法有效的批準，因為其批準形式只是會議紀要。對于該控制性詳細規劃有無得到合法有效的批準的問題，一審法院揚州市中級人民法院認為[21]：
對于城市詳細規劃的審批，城市規劃法第二十一條第八款和江蘇城市規劃辦法第十二條第八款的規定是一致的，即“城市詳細規劃由城市人民政府審批；編制分區規劃的城市的詳細規劃，除重要的詳細規劃由城市人民政府審批外，由城市人民政府城市規劃行政主管部門審批”。本案中，……揚州市政府在執行城市規劃法和江蘇省實施辦法所規定的詳細規劃的審批程序時，授權規劃委員會負責此項工作，這種做法本身并不為法律、法規所禁止。一個城市詳細規劃是否得到合法有效的批準，應通過一定的批準形式表現出來。本案中，……至于這種會議紀要是不是一種通常所見的批準形式，由于法律、法規只規定城市詳細規劃應當由城市人民政府或規劃行政主管部門審批，沒有規定審批形式，故不能否定揚州市規劃委員會會議紀要對批準詳細規劃發揮的實際作用，應當認定《念泗二村地段控制性詳細規劃》經過合法有效的批準。因此，28幢樓居民認為《念泗二村地段控制性詳細規劃》沒有得到合法有效批準的訴訟主張，不能成立。
在城市規劃法律制度中，審批《控制性詳細規劃》的行為屬于核發《建設工程規劃許可證》行為的前提，從行政行為的位階順序而言，前者是先行行為，后者為后續行為。該案件中訴請法院審查的是作為后續行為的批準《建設工程規劃許可證》行為是否合法。在審查中，針對原告提出的先行行為違法的主張和理由（行政行為的權限和行政行為的形式兩個方面），法院作出了積極的認定，以此為前提，判決被訴《建設工程規劃許可證》合法。其中，于2001年作出的先行行為已經超過起訴期間，具有了確定的效力，但在對后續行為的訴訟中法院仍然允許對此行為的合法性進行爭議，并于此基礎上認定先行行為被訴的合法性要件瑕疵不成立，在邏輯思路上表現出了承認“行政行為違法性繼承”的立場。
2．采消極立場的判決事例
曾經廣受注目的“喬占祥訴鐵道部春運期間部分旅客列車票價上浮案”的判決，也觸及到了“行政行為違法性繼承”問題。該案原告認為“依據《價格法》第二十三條的規定，票價上浮應召開有消費者、經營者和有關方面參加的價格聽證會，但被告未提供價格聽證會的有關文件。故被告作出的票價上浮行為違反了法定程序，屬于違法行為。”對此，一審判決[22]（以下稱為“喬案一審判決”）沒有支持該項請求。一審法院認為：
由于鐵路客運價格關系廣大群眾切身利益，屬于國家重要的服務性價格，為保證其統一和規范，保證國家和群眾的利益，客運價格依法納入了政府定價、政府指導價范疇，其制定和實施均應當經過法定程序申報和批準。被告作出的2001年春運期間部分旅客列車價格上浮的決定，是經過有關程序作出的，即被告經過有關市場調查、方案擬定、報送國家計委審查，國家計委在國務院授權其批準的權限范圍內予以批準，被告依據國家計委的批準文件作出《票價上浮通知》的程序未違反有關 法律 規定。……依據《價格法》第二十三條的規定，主持價格聽證會不屬于被告的法定職權。
在國家計委（其職權現由國家改革與 發展 委員會繼承）作出批準鐵道部票價上浮方案文件的環節與鐵道部作出《票價上浮通知》行為的環節之間，構成了先行行為與后續行為之間的關系。其中，根據《價格法》第23條的規定，是否舉行聽證會是批準價格上浮方案行為過程中的一個程序，即是否舉行價格聽證會屬于先行行為中的程序構成要件。依照上述的判決，只要在形式上存在作為前提的批準文件，以此為依據后續作出的《票價上浮通知》的行為無需審查先行行為中是否應該和是否舉行了聽證會，即先行行為在程序要件方面是否存在違法性瑕疵并不影響后續行為的合法性。毫無疑問，該案的一審判決思路是建立在“違法性截斷說”那樣的邏輯基礎之上的。
與喬案一審判決的明示性表述不同，上述“念泗三村28幢樓居民35人訴杭州市規劃局行政許可行為侵權案”中，江蘇省高級人民法院的二審判決（以下簡稱“念案二審判決”）則在明文表述的層面上回避了案件的爭點，即沒有針對審批《控制性詳細規劃》是否合法進行明示性表述，而是默示性地間接否定了先行行為與后續行為之間的違法性繼承。“念案二審判決”指出[23]：
本案中，上訴人……提出撤銷2003076號《建設工程規劃許可證》的訴訟請求。故原審法院根據行政訴訟法的規定，對揚州市規劃局……所依據的《念泗二村地段詳細規劃》是否經過合法批準……進行審查。查明東方天宇公司已按有關法律規定向揚州市規劃局提交了建設申請、建設項目批準文件、建設用地證件、設計方案、施工圖等材料，揚州市規劃局在依法對上述材料進行審查的基礎上，核發了2003076號《建設工程規劃許可證》。由此認定揚州市規劃局核發的2003076號《建設工程規劃許可證》，符合有關法律規定，并未侵犯28幢樓居民的合法權益，并無不妥。
從判決內容可以明顯看出，“念案二審判決”盡管列出了控制性詳細規劃是否經過批準這一爭點，但在最終論證的階段對作為后續行為的核發《建設工程規劃許可證》行為是否合法的判斷方面，其僅僅指出只需審查申請人提交的相關文件即可。但該判決所列出的申請人依法應提交規劃行政機關審查文件中并沒有包含《控制性詳細規劃》的批準文件。這樣，該判決以默示性的方式，表明了對先行行為不予審查的結論。換而言之，“念案二審判決”所采的立場是先行行為是否合法并不影響后續行為的合法性判斷。
（二）規范的構成及其涵蓋范圍
如上內容已經表明，我國的《行政訴訟法》等行政爭訟法律制度中設置了“受案范圍”和“起訴期間”等制度，當先行行為在“受案范圍”之外，或已經超過“起訴期間”時，原則上不承認行政行為之間具有違法性繼承的性質。在此前提下，對“行政行為違法性繼承”的承認只能是一項例外性的制度安排。因此，討論“沈希賢案判決”所表現的邏輯思路，進而分析該思路所體現的規范的構成要件的一般意義及其覆蓋范圍就成為必要的任務。
本文需要整理的內容是，“沈希賢案判決”中允許先行行為例外地排除適用《行政訴訟法》中“受案范圍”和“起訴期間”規定的邏輯思路。尤其是在與“喬案一審判決”、“念案二審判決”比較時可以發現，“沈希賢案判決”的邏輯思路存在著如下的幾個特點。
1．規范建構的思路—共同要件及其適用范圍
從判決內容與相應成文法的關系來看，“沈希賢案判決”解釋的是《城市規劃法》第32條規定的“有關批準文件”的具體種類范圍（外延）。這里的“有關批準文件”不僅設定了申請人在提交申請材料方面的義務，同時也構成了相應規劃行政機關的審查權限。因此，“有關批準文件”用語成為判決內容具有規范性的立足基礎。“沈希賢案判決”的相關認定內容，也因此構成了法律概念“有關批準文件”的構成要件，成為具體化了的規范。
《城市規劃法》第32條規定規劃行政機關通過審查申請人提交的“有關批準文件”，核發《建設工程規劃許可證》。“沈希賢案判決”認為“被告規劃委員會在審批該項目的《建設工程規劃許可證》時，應當審查第三人是否已經取得了環境影響報告書”，由此明確“有關批準文件”中也包含了環境影響報告書批準文件。
但是，正如本文在第一部分所指出的那樣，就環境報告書與規劃、建設法律制度的關系看，《環境保護法》第13條要求“環境影響報告書經批準后，計劃部門方可批準建設項目設計任務書”，即審查確認環境影響報告書是否已獲批準，是作為批準建設項目設計任務書行為，即先行行為的合法要件。“沈希賢案判決”所展現的邏輯思路是將審查環境影響報告書是否獲取批準的義務，解釋為先行行為與后續行為的共同要件，即環境影響報告書批準文件除了作為計劃行政機關批準建設項目設計任務書的前提必備文件之外，也同時構成了在后續行為主體規劃行政機關核發《建設工程規劃許可證》時必須審查的文件。《最高人民法院公報》對“沈希賢案判決”歸納出的[裁判摘要]也充分說明了這一點。該[裁判摘要]指出：“依據環境保護法第十三條的規定，規劃部門審查建污染環境項目時，在申請方沒有提供有關環境保護影響報告書，且建設項目不符合有關國家標準的情況下，即頒發建設許可證的行為，構成違法，應予撤銷”。[24]
依照該判決這樣的邏輯思路，環境影響報告書批準文件同時構成先行和后續兩個行政行為的共同要件，或者也可理解為是將先行行為的要件內化為后續行為的要件。法院通過這樣的解釋技術，在不與《行政訴訟法》設置的“受案范圍”或“起訴期間”相沖突的前提下，直接審查作為后續行為的核發《建設工程規劃許可證》行為，創設出了承認“行政行為違法性繼承”的空間。
與此相關，“念案二審判決”盡管也同樣涉及到《城市規劃法》第32條規定的“有關批準文件”的外延構成，但其默示性地否定了作為先行行為的批準《控制性詳細規劃》行為與核發《建設工程規劃許可證》之間的違法性繼承關系，因此，從個案解釋所表現出的規范的最狹義內容而言，也可以說“沈希賢案判決”確定的規范內容為，只有當先行行為是涉及到環境影響報告書批準文件的計劃行政機關批準建設項目設計任務書的行政行為時，其違法性才具有可繼承性。
在此需要特別指出的是，自2008年1月1日起《城市規劃法》業已廢止，目前規范此領域中法律秩序的是新法《城鄉規劃法》。盡管新法第40條第2款前句規定“申請辦理建設工程規劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料”，較之舊法規定的“有關批準文件”而言，在表述上添加了“使用土地的有關證明”等例舉事項，使相應申請人和審查的行政主體的義務和權限具有一定的明確性，但在內容上依然存在需要在個案中解釋的空間。因此，新法的“有關……材料”與舊法的“有關批準文件”一樣，屬于具有進一步可解釋性空間的不確定法律概念。正因為如此，在規劃制度的性質和體制、行政審查權限的目的和范圍不變的情況下，這兩個用語便具有同構性，“沈希賢案判決”對舊法“有關批準文件”用語的解釋，同樣可適用于對現行新法的“有關……材料”用語的理解。[25]
2．規范的涵蓋范圍—推論的基本點
司法判決通過解釋成文法的條款、用語，將成文法中的法律規范明確化、具體化或結構化，由此把判決的思路乃至結論構筑成規范本身。而典型的司法判決的意義不僅僅停留在個案處理的范圍之內，其表現出的邏輯思路還應擴展至對同類案件的適用上。由于對這方面的判決事例的整理及其研究作業才剛剛展開，至今成果積累尚淺，難以歸納出能夠嚴密地對“沈希賢案判決”的邏輯思路能在其他案件的適用范圍方面（規范性的涵蓋范圍方面）作出分析的基礎，因此，本文嘗試從該案判決中反映出的基本事實關系和邏輯思路，對其規范性可能的涵蓋范圍，作一定程度的推論。如果本文至此部分的內容屬于對實然事項的整理和分析的話，那么，以下部分所針對的是應然內容。
整理“沈希賢案判決”以及其上述其他相關判決的內容，以下兩點可以作為推論其規范性可涵蓋范圍的基本點。
其一，從“沈希賢案判決”中的事實關系來看，環境影響報告書批準文件與環境規制目的相關，也與具有人格權和財產權屬性的環境權有關。[26]與此同時，建立環境影響評價制度還不限于對環境權的私益保護，其更重要的意義在于建立和維護客觀的環境秩序，以實現《環境保護法》第1條設定的“保護和改善生活環境與生態環境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義 現代 化建設的發展”的公共利益目的。“念案二審判決”認為該類“行政訴訟的審點，應當是被訴具體行政行為許可建設的建設項目是否符合有關建設管理的技術規范，是否侵犯了原告的相鄰權”，在后者方面，因規劃行政機關在“依法審查”了申請人“按有關法律規定”提交的建設申請等材料的基礎上，核發了《建設工程規劃許可證》，則由此認定該核發行為“符合有關法律規定，并未侵犯28幢樓居民的合法權益”。[27]“相鄰權”所體現的“相鄰關系”中的有關權利也屬于《物權法》上的私權性質，因此，批準環境影響報告書行為在維護公共利益和環境秩序方面的意義便突出為一個需要關注的因素。這樣，行政行為之間是否具有違法性繼承的性質，需要考慮先行行為中合法性瑕疵所侵害到的權利是否與公共利益或者公共秩序存在競合性。同時，在計劃行政機關批準建設項目設計任務書的環節，相應的利害關系人并無請求權利救濟的機會。綜合考慮這兩點特征，可以發現建立在救濟目的基礎上承認“行政行為違法性繼承”的學理觀點對此具有支撐的作用，或許，這里可以推斷出“與維護公共利益或公共秩序競合前提下的權利救濟必要說”這樣的學術主張。
其二，從先行和后續的兩個行為的關系來看，“喬案一審判決”中作為先行行為的國家計委批準價格上浮方案的行為與作為后續行為的鐵道部作出《票價上浮通知》的行為之間，雖然構成連續的前后兩個行為環節，但這兩個環節的整體過程都屬于行政系統內部的行為過程（這與一般由公用事業 企業 提出價格申請，由價格行政機關主持聽證會的程序不同，該案是具有政企一體性質的行政機關提出的價格申請），嚴格而言，該案中的先行行為屬于本身并不是具有外部效力的具體行政行為[28]。“沈希賢案判決”和“念案二審判決”涉及到的先行行為與后續行為之間都具有連續性，但在各個獨立的環節中，無論是最終的核發《建設工程規劃許可證》行為還是之前的批準建設項目設計任務書的行為，或是批準控制性詳細規劃的行為，都是獨立成立，具有外部效力的具體行政行為。但如果從先行和后續的兩個行為的關系來看，“念案二審判決”與“沈希賢案判決”的區別在于，控制性詳細規劃的批準行為是使相應規劃對外生效，從而完成對特定范圍土地及其空間的規制目的（完成型的行政行為），而無論是批準建設項目涉及任務書的行為還是核發《建設工程規劃許可證》的行為，都是處在完成同一建設項目目的的過程中的不同階段，對建設項目本身而言，各個階段的具體行政行為只是為了實現該建設項目目的的整個過程中的一個環節（非完成型的行政行為）。具體而言，“沈希賢案判決”中的批準環境影響報告書的行為和核發《建設工程規劃許可證》的行為，針對的是同一個建設項目，行為目標具有同一性。但“念案二審判決”中批準控制性詳細規劃的行為與核發《建設工程許可證》的行為之間則并不具有如此的建設項目行為目標同一性。對此，這類承認違法性繼承的行政行為之間的關系，也能夠從建立在行為之間效果關系上的相關學術主張中獲得學理支持的基礎。而“喬案一審判決”中的先行與后續兩個行為之間盡管也具有目標的同一性，但因上述“其二”部分的理由而被排除出適用范圍。
結語
本文通過對“沈希賢案判決”的分析，論證了“行政行為違法性繼承”在我國的法律制度中的立足的基礎和生存形式以及發生作用的條件。本文通過解剖個案判決與成文法律規范的條款用語之間關系的論證方法也同時說明，要認識實定的法律規范的內容，無疑不能欠缺判例研究這一環節。其實，本文對成文法與判例關系在我國所處狀況的認識，已經屬于是對一個事實命題的再次確認。[29]
以判例研究的方法分析典型判決事例，能夠較為完整地說明了成文法系中判例與成文法之間關系的基本特征。本文在兩個層面上討論了個案的判決與成文法規范之間的關系，一是判決本身對成文法律規范的解釋作用。產生于個案中“判決-條款用語”的關系，判決不僅在個案中對相關條款用語作出解釋，而且在成文法條款在外形（即用語）不發生變化的前提下，會因此導致在應對具體適用條件中，條款用語的構成要件等內容發生變化。這種變化最基本的表現為，原本較為抽象的，具有不確定法律概念特征的法律用語在具體的適用領域變得具體而可操作性。此后，隨著同類判決的積累，這些法律用語和適用領域將會變得越來越類型化，同時也變得具有可預測性。這樣，在文字構成的外形不變的前提下，因相關個案判決不斷增加和積累，成文法中的法律規范也因此而變得內容豐富且能應對社會對相應法律規范更多的需求。“沈希賢案判決”中，構成核發《建設工程規劃許可證》的行政行為的要件之一的（《城市規劃法》第13條中的）“有關批準文件”（目前應適用的是《城鄉規劃法》第40條第2款中的“有關……材料”），其內容因這樣的機理而變得具體化，“有關批準文件”中必須包含環境影響報告書。
二是這種解釋的基本邏輯思路，作為規范可以一般性地運用多大的范圍。在個案的“判決-條款用語”關系中形成的邏輯思路，在脫離具體的個案之后，能夠在多大范圍之內被作為一般性規范得以適用，則是考證個案判決作為先例的意義。具體而言，其適用范圍也有兩個不同的限定。其一是在針對（事實關系相同的）同類案件時，規范化的邏輯思路能夠縮減各個個案中法官的裁量的復雜度，實現“同案同判”的結果。“沈希賢案判決”意味著今后作出核發《建設工程規劃許可證》的行政行為時，相應的行政主體應審查相應項目是否已經獲得了環境影響報告書。其二，就更大的范圍而言，這樣的邏輯思路，能否適用于其他案件的判決，也是判例研究需要關注的。本文在第三部分的“規范的涵蓋范圍”部分基于“沈希賢案判決”涉及到的相關制度和其他判決，構筑了一個推論基礎，其具體的涵蓋范圍所至，尚需考察在此之后的判決事例與該案判決的關聯程度。
就行政法學本身而言，本文考證的是我國既有判例所建立的“行政行為違法性繼承”規范的構成及其表現形式，從判例研究出發進行分析，無疑可以為行政法學理論建設和行政法律制度建設提供一個新的立足點。當然，有關“行政行為違法性繼承”的研究并不會僅限于本文的范圍之內。另外，一些從法學的角度之外提出的問題，可以啟發法學研究者從更多的角度和更深的層面認識“行政行為違法性繼承”的問題。例如，日本行政學家足立教授根據對土地被征收者進行的調查后發現，有的被調查者甚至不知道“征收”具有強制取得的性質，而幾乎全部被調查者都不知道“項目認定”行為屬于賦予項目設立人強制取得權的行為。此外，他對三個大學的法學專業的大學本科生和研究生也進行了調查，其取得的結論同樣如此。[30]由此他提出“知識之中的普通一般市民”這一概念，認為在當今社會，被征收土地的市民盡管具備著憲法上的權利意識，但是，其是否擁有實際運用這些知識的能力，尤其是在運用法律、行政的制度和慣例方面的能力值得質疑，而在土地征收法律制度中的項目認定作出之后，對于其自身的法定地位的變化是否具備明確的知識和信息，則更是如此。[31]我國也同樣存在類似的情況，在拆除違法建筑的行政活動中時常可以看到，相對人對行政機關的確認建筑物違法責令拆除的告示并不提出法律異議，因為其并不懂得這種告示在法律上的性質。在此之后，往往在遇到強制拆除時，才會在對該行政強制執行行為提起的訴訟中表示對告示所載內容不服。這里暫且不論行政強制執行作為事實行為是否屬于可訴的行為，在分析這類案件時，如果告示行為已過起訴期間， 自然 在法律分析的角度需要考慮是否承認相關行政行為彼此之間的“違法性繼承”關系，但從足立教授“知識之中的普通一般市民”的角度而言，如果相對人因完全不具備相應的法律職業性知識而延誤起訴告示時，是否承認該原因的存在，并將此“法化”為可以獲得司法救濟的訴訟要件，便構成了在法律判斷中一個值得斟酌之處。
30日上午，江蘇省淮安市清河區人民法院對萬某不服淮安市公安消防支隊作出的火災事故原因、責任重新認定案，作出一審宣判，對消防支隊的重新認定予以維持。
2004年4月27日凌晨，淮安市經濟開發區寶成輪胎翻修廠發生火災，淮安市水上公安消防支隊進行了火災事故調查，認定火災原因是家具廠的王某因焚燒垃圾遺留火種造成的，王某應負直接責任；而萬某租用倉庫設立工廠未經消防審核且在車間內存放大量的可燃產品、原料致使火災發生后得以迅速擴大、蔓延，負間接責任。
該火災造成萬某財產直接損失達130余萬元，萬某依據消防支隊的責任認定書向法院提起民事訴訟，要求王某賠償損失。王某對此不服，向消防支隊申請重新認定。6月28日消防支隊對火災原因重新認定，認為垃圾堆遺留火種經風吹復燃，飛火散滿在寶成輪胎廠的可燃物所致。7月3日消防支隊作出火災事故責任重新認定，認為萬某在倉庫內設立工廠未經消防審核且在車間內存放大量的可燃產品、原料致使火災發生后得以迅速擴大、蔓延，萬某負間接責任。取消了對王某直接責任的認定。萬某不服向法院提起行政訴訟。法院審理后認為，被告消防支隊只確認間接責任，是其履行職權的行為，并無不妥。
法官說法
火災撲滅后，公安消防機構有權根據需要封閉火災現場，負責調查、認定火災原因，核定火災損失，查明火災責任。被告消防支隊具有行政主體資格，有權在本區域內就火災事故作出火災原因、火災事故責任認定。火災原因、火災事故責任認定盡管其本身并沒有為當事人直接設定權利和義務，但對火災原因和火災事故責任的劃分進行了確認和證實，對公民的權利義務產生實際影響，從而不是一般意義上的證據，而是具有行政法律效力的行政行為。故被告消防支隊作出的火災原因、火災事故責任認定是可訴的行政行為，屬于人民法院行政案件受案范圍。
被告消防支隊在對火災原因的判明上，經過大量的調查、取證，認為引起火災有三種可能，即焚燒垃圾、煤灰、煙頭。焚燒垃圾與發生火災又相距一段時間，是焚燒垃圾遺留的火種還是垃圾堆現場留有的煤灰、煙頭引燃導致火災？在窮盡了所有方法后，仍不能確定是誰引起，從而不能確定火災發生的直接原因。這種對證據的采信與否，和根據現有證據推理得出結論，體現了行政機關的自由裁量權，是行政權的具體體現，其是否合理或適當，不屬行政審判審查范圍。在火災責任劃分上，未確定直接責任，不是說不存在直接責任，而是對直接責任人無法確定。萬某未經消防部門審核，將倉庫改為生產車間，車間內堆放易燃物品，致火災擴大、蔓延，負有間接責任，被告消防支隊只確認間接責任，是其履行職權的行為，并無不妥。故法院作出上述判決。
