時間：2023-05-30 09:25:17
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事刑事訴訟法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[論文關鍵詞]《刑事訴訟法》；刑事附帶民事；賠償范圍
新《刑事訴訟法》及最高人民法院的《刑事訴訟法》司法解釋均于2013年1月1日起實施，這表明著我國刑事審判制度的一大改革，在嚴懲犯罪的同時，也充分保障了人權；其中對證據的認定及非法證據的排除等均做出了明確規定。但是，在某些程序的修訂中仍有不明確之處，如刑事附帶民訴訟中人身損害賠償范圍是否支持死亡賠償金、傷殘補助金等。
一、新《刑事訴訟法》附帶民事訴訟賠償范圍增加了財物毀損賠償請求范圍
舊《刑事訴訟法》第77條：“被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的，在刑事訴訟中有權提起刑事附帶民事訴訟”。
舊《刑事訴訟法》司法解釋第84條：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人（公民、法人和其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人，有權提起附帶民事訴訟。有權提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權利的，應當準許，并記錄在案。“
由此可見，當時的條款對刑事附帶民事訴訟的請求只限于由于被告人的犯罪行為造成被害人人身受損時的物質損失，才有權提起刑事附帶民事賠償。而其他因被告人的犯罪行為遭受財物毀損的均不能提起刑事附帶民事賠償請求，如，尋釁滋事罪中造成財產損失的等。
新《刑事訴訟法》的司法解釋在138條：“被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或喪失行為能力的，其法定人、近親屬有權提起附帶民事訴訟”。
這說明刑事附帶民事訴訟中不僅僅限于人身受到傷害時的民事賠償，只要是因犯罪行為而遭受的物質損失均可提起民事賠償。但被告人非法占有、處置受害人財產的，不應提起刑事附帶民賠償，可以采取追繳和退賠方式予以解決并將被告人的退賠及辦案機關的追繳情況，作為量刑時的參考情節。這樣就加大了犯罪懲罰力度，同時，更加保護了受害人的人身和財產權利。從而使得受害人不但在人身遭受損害時可以提起刑事附帶民賠償訴訟請求，而且在刑事犯罪中因財物被毀損時仍可提起刑事附帶民事訴訟請求。只要不涉及《刑事訴訟法》解釋第139條之規定的情形，均可提起刑事附帶民事訴訟請求；使得刑事附帶民賠償訴訟請求范圍更加寬泛。
三、刑事附帶民事訴訟賠償中人身損害賠償的范圍需要加以明確和細化
舊《刑事訴訟法》解釋第100條：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。”
新《刑事訴訟法》解釋中將此條款予以刪除，那就意味著在審理刑事附帶民事案件時可以不完全按照民法通則、民事訴訟法的規定執行。在民事案件中侵權賠償主張中包括物質損失和精神損失兩部分，但修訂后的新《刑事訴訟法》已明確了精神損失不屬于刑事附帶民事訴訟中的賠償范圍，不但在刑事案件中不可以提起精神損失賠償，因刑事案件單獨提起民事訴訟要求精神損失賠償的，人民法院不予受理。對此不再產生爭議了，因為有司法解釋予以明確。但就因犯罪造成受害人殘疾的或者死亡的是否賠償殘疾金或死亡賠償金的存在較大爭議。
新《刑事訴訟法》司法解釋第155條：“對附帶民事訴訟作出判決，應當根據犯罪行為造成的物質損失，結合案件具體情況，確定被告人應當賠償的數額。犯罪行為造成被害人人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用。”
據此規定，一種意見認為只要法律沒有明確規定的就不支持；從2013年1月1日起在刑事附帶民事訴訟中要求賠償死亡賠償金、殘疾賠償金、被扶養人生活費的訴訟請求因沒有法律依據將不會得到法院的支持。同時還認為不支持死亡賠償金及殘疾金，可避免犯罪人已被執行死刑，繼承人沒有財產可供執行，造成巨額賠償款得不到執行的法律白條的尷尬情形。
另一種意見認為新法解釋的第155條規定不明確，我國的漢字文化博大精深，字意深刻，第155條中涉及造成殘疾或死亡的表述有“還應當”賠償殘疾生活輔助具費“等”費用，其中“還”和“等”字是帶有兜底性的表述，因此，該解釋第155條是具備兜底性的條款，是支持殘疾金、死亡金的。
筆者傾向于第二種意見，理由是就解釋的第155條共分4款含義，其中第2、3款含義分別是對故意犯罪和過失通肇事罪的規定。特別是第3款對過失通肇事犯罪的解釋，是可以支持殘基金和死亡賠償金并可以從交強險中得到賠付。那么不由得使人感覺到同樣是犯罪，故意犯罪致人殘疾或死亡的，不賠償殘疾金和死亡金，過失犯罪致人殘疾或死亡的的卻要賠償殘疾金或死亡金的。二者明顯是故意犯罪主觀惡性深卻不賠償殘疾金或死亡金，過失性犯罪的無主觀惡性的，卻要賠償殘疾金或死亡金（如果交通肇事罪的被告人未依法繳納交強險費用的，其個人還應承擔交強險范圍應支付的數額，此有最高人民法院的相關會議紀要規定）。從立法上造成同樣是犯罪的被告人在適用民事賠償的標準不一致的情況。
論文關鍵詞 刑事附帶民事訴訟 精神損失賠償 反訴
一、引言
所謂刑事附帶民事訴訟，是指刑事訴訟期間，司法機關既就被告人進行刑事問責，又附帶處理由被告人所造成的物質損失的賠償等系列訴訟活動。1979-2012年，國家先后頒布并修訂《中華人民共和國刑事訴訟法》（1979年頒行）、《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年修訂）、《關于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》（2012年3月14日審議通過）。盡管附帶民事訴訟制度現已經歷多年的改革與完善，但該項制度依然為國家刑事司法改革的焦點。為此，筆者就我國刑事附帶民事訴訟制度的若干問題，分別從立法與實踐層面淺析如何完善我國刑事附帶民事訴訟制度。
二、刑事附帶民事訴訟制度中的若干問題
中國刑事附帶民事訴訟制度從首次頒布至今，已有三十余年，且從制度自身的設計層面而言，刑事附帶民事訴訟制度能夠實現訴訟效果的目的性及訴訟過程的合理性，但該項制度的整合功能卻難以有效落實。我國刑事附帶民事訴訟制度的設計與實踐操作方面均受到傳統的重刑輕民觀念的影響，因此表現出相當強的公權屬性，且此種忽視民事程序及過分看重刑事審理的思想觀念嚴重背離現代法治民主性與公平性的司法理念，甚至導致實踐過程的系列問題，具體表現為：
（一）立法弊端
《刑事訴訟法》修訂法案僅部分條款對就刑事附帶民事訴訟制度做方向性的規定或未對具體規則進行細化，如此表現為立法弊端，即與程序法及實體法間存在沖突，具體表現為：
1.與刑事實體法沖突。《刑法》規定：若被告人的行為給被害人造成經濟損失，則除依法對案件被告人實施刑事處罰以外，也應依法判處案件被告人向被害人賠償相應的經濟損失;案件被告人違規獲取的全部財物均應退賠或予以追繳，注意被害人的合法財產應予以退賠。與此規定可知，被害人無需提起附帶民事訴訟便可維護自身合法權益，即人民法院以責任退賠或予以追繳的方式來依法處理民事賠償案件。與《刑法》相比，《刑事訴訟解釋》規定：若一審判決宣告前公民未提起附帶民事訴訟，則審判期間不允許再提起，直至刑事判決生效后方可再提起民事訴訟。可見，此項司法解釋尚未明確規定刑事判決對民事裁判的影響。刑事被害人有權依法提起相應的附帶民事訴訟，即刑事被害人按附帶民事程序的相關規定來實現救濟，而非人民法院判處民事賠償。與此同時，《刑法》也未就刑事判決對民事判決的效力做出確切的規定。
2.與民事訴訟法規定沖突，即：（1）主體方面未明確規定是否把潛逃人員列為民事訴訟程序的內容。《民事訴訟法》規定：潛逃人員應當列為共同民事被告人，但附帶民事訴訟則認為潛逃人員應當列為附帶民事訴訟的被告人。（2）基于證明標準層面分析，民事證據的證明標準較刑事訴訟低，屬高度蓋然性標準，而刑事訴訟證明標準屬排除合理懷疑，且兩者得出的法律事實間存在較大區別。可見，刑事訴訟與民事訴訟所規定的差異性會對附帶民事訴訟制度的實施造成影響。
（二）實踐弊端
刑事附帶民事訴訟的立法弊端致使實踐過程某些實務性問題難操作，如某些案件的審理期限超長或主觀性地把刑事內容與民事內容分離開來，如此拉長附帶民事案件的審理期限，定會最終導致訴訟成本增加;又如就未在案的共同被告人的賠償責任或賠償數額的規定來講，實務操作期間，相同法院的不同審判組織對某些案件做出不同的理解及相悖的判決，亦或不同的法院做出完全不同的理解及判決。
可見，無論立法方面或實踐方面，刑事附帶民事訴訟制度均有待完善。為此，下文側重從立法與實踐角度，淺析如何完善我國刑事附帶民事訴訟制度。
三、刑事附帶民事訴訟制度的完善
《關于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》（2012年3月14日審議通過）對現行附帶民事訴訟制度的訴訟程序做出結構性的調整，以維護被害人的實體權利與訴訟權利及化解社會矛盾。結合刑事附帶民事訴訟制度的若干問題，本章節側重從立法與實踐兩方面淺析如何完善刑事附帶民事訴訟制度。
（一）立法完善，即明確法律沖突的適用規則、規范刑事附帶民事訴訟的受案范圍及完善調解程序
1.明確法律的適用規則。人民法院就附帶民事訴訟進行審理的過程，法律的適用對象應為相應的司法解釋、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《刑法》或《民法》。由前文可知，上述法律就特定問題的適用范圍存在沖突，因此有必要明確法律沖突的適用規則，即優先適用刑事法律;刑事訴訟與民事訴訟分別適用刑事法律與民事法律。
2.明確附帶民事訴訟受案中的范圍，就是以立法的形式對刑事附帶民事訴訟的受案范圍進行規范，并梳理清楚相關的法律沖突，以盡量實現附帶民事訴訟制度的健全。就損失的賠償來講，被害人有權就財產被毀或人身傷害所造成的經濟損失依法提起附帶民事訴訟，同時就被非法占有或責令退賠或追繳未獲得補償的財物而言，當事人有權依法提起賠償請求;被害人有權就物質損失依法提起附帶民事訴訟或就精神損失依法提起附帶民事訴訟。《刑事訴訟法》（修訂版）規定：就人民法院審理的刑事附帶民事訴訟案件，允許進行調解。為此，有學者指出：刑事附帶民事訴訟案件的調解過程，人民法院可不受“物質損失”的限制，同時被告人亦可以給付被害人或被害人親屬精神損失撫慰金的形式請求諒解，且此舉可被視作被告人悔罪或認罪的量刑情節，即把精神損失賠償列為附帶民事賠償的突破性使用范圍。
3.完善調解程序。《最高人民法院關于執行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》規定：除人民檢察院提起的訴訟案件以外，人民法院審理的附帶民事訴訟案件均可調解。受此影響，《刑事訴訟法》（修訂版）規定：允許對人民法院受理的附帶民事訴訟案件進行調解或據被害人的實際物質損失來進行判決或裁定。依此規定可知，人民法院有權采取調解方式來就受理的附帶民事訴訟案件進行結案，且此調解協議具備相應的法律效應，注意此項規定尚待細化。就附帶民事訴訟案件的調解而而言，應貫穿到刑事訴訟的全過程，即立案后與開庭前，被害人或被害人的法定人有權提起附帶民事訴訟，同時人民檢察院與公安機關有權據案件的具體訴訟階段進行調解或協助當事雙方盡快達成調解協議，注意開庭后，人民法院應就調解協議的法律效應進行審查。盡管此次修正案尚未明確能否對人民檢察院提起的附帶民事訴訟案件進行調解，但此類案件多牽涉公共利益或國家利益，因此筆者認為應不允許對該類案件實施調解。
（二）實踐完善，即完善保全措施及明確刑事附帶民事訴訟的反訴
1. 完善保全措施。與1996年的《刑事訴訟法》相比，新修訂的《刑事訴訟法》主要從下列方面做了改進：（1）從性質角度而言，對被告人的財產進行凍結、扣押及查封屬保全措施;（2）除扣押及查封外，保全手段新增凍結;（3）人民檢察院及刑事附帶民事訴訟的被告人允許向人民法院提起保全措施;（4）人民法院保全的案件適用民事訴訟法的有關規定。然而，立案后及提起訴訟前，偵查活動的推進過程，往往難以確定案件的審判管轄權，因此司法解釋應就立案及偵查階段附帶民事訴訟的被害人如何提起財產保全進行規定。此外，此次修正案并未就先予執行制度進行明確規定，盡管對刑事附帶民事訴訟案件的特殊屬性做了考慮，但該方面依然有待改進。
2.附帶民事訴訟的反訴。刑事訴訟的公訴期間，被告人無權向公訴機關提起附帶民事訴訟的反訴，但立法與司法解釋并未明確規定刑事附帶民事訴訟過程被告人能否提起反訴。因此，各地方法院對此采取不同的做法，從而導致處理局面混亂。然而，從本質角度而言，附帶民事訴訟仍屬民事訴訟。基于民事訴訟當事雙方平等性這一原則，筆者認為應對被告人訴訟權利予以保護，即民事訴訟過程中允許被告人反訴，從而體現訴訟的正義性及公平性。
刑事附帶民事訴訟賠償范圍，一直是法學界頗有爭議的問題，特別是精神損害賠償問題，在司法實踐界和學界仍然存在爭論。隨著時間的推移，在學界逐漸形成擴大刑事附帶民事訴訟范圍使之與單純民事訴訟賠償范圍一致的觀點。但是就精神損害賠償在法律根據上是否已經可以列入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍的問題，筆者認為仍有必要予以廓清。
刑事附帶民事訴訟的賠償范圍最基本的法律依據是刑法第三十六條和刑事訴訟法第七十七條，兩個條文規定“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失”，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”。
根據字面意思，很明顯刑事附帶民事訴訟的范圍限于“經濟損失和物質損失”，但何為“經濟損失和物質損失”，學說上仍然存在爭議。就精神損害，外國和臺灣地區民法謂之“非財產上損害”，從立法例的體系上解釋，刑法和刑事訴訟法規定的“經濟損失和物質損失”并不涵蓋精神損害。
但是，將刑事附帶民事訴訟的范圍僅僅限于“經濟損失和物質損失”，受到越來越多學者的垢病。多數學者認為，刑事附帶民事訴訟其目的在于提高訴訟效率，將刑事訴訟與民事訴訟同時進行，預防訴訟的過分拖延，刑事附帶民事訴訟雖然在程序上稍別于單純的民事訴訟，但其本質功能仍然在于解決民事糾紛，而非刑事糾紛，因此其與單純民事訴訟并無本質上區別的根據和必要。此外，不論刑事附帶民事訴訟還是單純的民事訴訟，均屬于程序法，其著重點在于規定訴訟的程序，而非直接規范當事人的權利義務，直接規范當事人的權利義務屬于實體法的任務，并非作為程序法的刑事附帶民事訴訟可以解決的。因此，刑事附帶民事訴訟的賠償范圍應當依照民事實體法而非按照刑法或者刑事訴訟法的規定。
上述關于擴大刑事附帶民事訴訟范圍的觀點，只是學界的觀點，并無法律上的實在根據。
《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（法釋〔2000〕47號）完全局限于刑法和刑事訴訟法的規定，將刑事附帶民事訴訟的范圍限于“物質損失”。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號）實施后，有人根據該解釋第十二條“在本解釋公布施行之前已經生效施行的司法解釋，其內容有與本解釋不一致的，以本解釋為準”的規定，提出了法釋〔2001〕7號實際上已經允許刑事附帶民事訴訟中提出精神損害撫慰金的請求。但是，隨后的《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（法釋〔2002〕17號）不但否定刑事附帶民事訴訟中提出精神損害賠償請求的可能性，而且同時規定在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院也不予支持，徹底粉碎了認為法釋〔2001〕7號擴大刑事附帶民事賠償范圍的看法。
《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）出臺后，有人根據第三十六條“在本解釋公布施行之前已經生效施行的司法解釋，其內容與本解釋不一致的，以本解釋為準”的規定，又提出了該解釋實際上廢除了法釋〔2000〕47號和法釋〔2002〕17號對刑事附帶民事訴訟中關于不得請求精神損害賠償的規定。
其出發點和愿望當然是良好的，但是這種看法筆者不敢茍同，正如法釋〔2001〕7號不能否定法釋〔2000〕47號，法釋[2003]20號仍然不能否定法釋〔2000〕47號和法釋〔2002〕17號。雖然這樣解釋并符合上面所述的刑事附帶民事訴訟制度設計的本意所在，但是在刑法和刑事訴訟法相關條文修改之前，超越法律文義可能涵蓋的范圍之外去解釋法律，不管其主觀意愿如何良好，其結果都將是違反國家現象法律的，因此也不會得到也不應該得到國家法律的承認，否則法制的統一將成為一句空話。最高人民法院的司法解釋雖然在本質上沒有解決刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償問題，但是我們不能苛求最高人民法院超越法律行使司法解釋權，如果那樣將造成法律適用的混亂。
最高人民法院的司法解釋，并沒有在實際上承認刑事附帶民事訴訟中當事人可以請求精神損害賠償，這是現實法律的無奈。這個問題只有通過隨后對刑法和刑事訴訟法的修改去完成，而不能由最高人民法院越俎代庖的去進行司法解釋。
河南省平頂山市城市信用社·張要偉
一、立法上的不適當限制問題1、精神損害賠償問題。我國刑法第36條第1款規定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。”刑事訴訟法第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事附帶民事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”最高人民法院2002年7月《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》中也明確規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。”這樣，我國刑事實體法和刑事程序法都將被害人的權利主張范圍限制在物質損失方面，精神損害未予考慮。也使得被害人受到的損害得不到充分而全面的賠償，權利救濟落空。而從實質上看，附帶民事訴訟本質上仍然是民事訴訟，屬民事法調整的范疇，理應適用民法通則和民事訴訟法的有關規定。從立法上看，我國民法通則及最高人民法院相關司法解釋已經確立了精神損害賠償制度。民法通則第120條第1款規定：“公民姓名權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”最高人民法院《關于確定民事侵權精神賠償責任若干問題的解釋》，進一步明確精神損害賠償的范圍，不僅包括人格權利，還包括身份權、具有人格象征意義的特定財產權被侵害，給受害人造成精神痛苦的情形，范圍非常廣泛。從司法實踐上看，也有大量的精神損害賠償的判例。
刑法第36條、刑事訴訟法第77條限制性的規定，使立法出現了矛盾和沖突：既然在刑事附帶民事審判中刑事部分由刑法及刑事訴訟法進行調整，民事部分由民法通則及民事訴訟法進行調整，那么，根據我國民事法律規范的規定，被害人在民事方面當然享有物質損失獲得賠償的權利，也同樣享有精神損害得到賠償的權利，被害人應當得以充分要求以上損害得以全面救濟。但刑法的36條、刑事訴訟法第77條及相關司法解釋卻規定被害人只能就物質方面的損失主張權利，被害人由于犯罪行為造成精神損害的賠償請求權被無理剝奪了。法律一方面從實體與程序上授予公民人身權利被侵害時得到救濟的權利，另一方面，在不同的法律中又從實體和程序上予以剝奪。這種現象同刑事附民事訴訟制度的制定目的及我國的整體立法是矛盾的，也難以體現法律的公正。
2、賠償原則問題。我國刑事訴訟法關于附帶民事訴訟的規定只有短短兩條，對附帶民事訴訟的賠償原則并沒有明確，只有最高人民法院的司法解釋對附帶民事訴訟的賠償原則作了一些具體規定。最高人民法院《關于審理刑事案件程序的具體規定》第62條明確了賠償原則：“因犯罪行為遭受物質損失，已經得到退賠而仍不能彌補損失的被害人，也可以提起附帶民事訴訟，但是被害人不能提供證據證實被告人確有財產可供賠償的，人民法院裁定駁回。”最高人民法院《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第99條規定：“對于被害人遭受的物質損失或被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理。”可以看出，附帶民事訴訟的賠償原則是以被告人確有賠償能力為前提的。這種規定和做法缺乏充足的法理依據，與民事法律的規定相矛盾。附帶民事訴訟實質上是民事訴訟，應適用民法及民事訴訟法的有關規定，在賠償問題應采取實際損失賠償的原則，至于被告人目前是否有執行能力，則不是法院判決時應當考慮的問題。
二、刑事附帶民事訴訟在司法實踐中存在的問題1、刑事法官不重視民事賠償問題。我國每年發生的刑事案件很多，“嚴打”時期，刑事案件更多。刑事法官忙于刑事案件中的定罪量刑，對附帶民事訴訟本身存在厭煩心理。絕大多數附帶民事糾紛都有一定的爭議，刑事法庭要收集許多與刑事訴訟無關，但對民事賠償問題的解決有意義的證據。適用民事訴訟法有關財產保全的規定，查封、扣押刑事被告人或刑事被告人以外的單位、個人財產，要花費許多時間和精力，甚至比一般民事訴訟案件更為復雜。但是依法院現有的法官數量和辦案速度，顯然不能把附帶民事訴訟單獨處理。刑事法官重視對刑事被告人定罪量刑，對附帶民事賠償并不重視，附帶民事訴訟在一些刑事法官眼里屬于“小兒科”，處理的好與壞無關痛癢。習慣上法院內部計算法官工作量時也不會考慮投在附帶民事訴訟上的部分。
2、刑事訴訟與民事訴訟證明標準的差異問題。刑事訴訟中控方控告犯罪成立須達到充分確實的證明標準，而民事訴訟中，原告的證明只達到優勢證據的證明程度即可。在民事訴訟中實行舉證責任的轉移，在特殊侵權案件中還實行舉證責任倒置。在原告提出自己的主張并初步加以證明后，如果被告人不予反駁后卻無證據證明，被告人就很可能敗訴。而刑事訴訟中被告人有罪無罪、罪輕罪重，完全由控方證明。刑事訴訟控方證明標準高于民事訴訟原告的證明標準是世界各國立法的普遍規定。
3、司法實踐中，刑事責任與民事責任相互代替、相互吸收的問題。附帶民事訴訟只是為了簡化程序，減少當事人的訴累而與刑事訴訟一并審理，并規定可在刑事部分審理后再審民事部分。然而在司法實踐中，許多法院卻在刑事部分庭審前或庭中，主持當事人對民事部分進行調解，如能達到協議，則對刑事部分的判處予以從輕或適用緩刑。尤其是在可能判處被告人三年以下有期判徒的輕微刑事案件中表現尤甚，如被告人及其家屬積極賠償了附帶民事訴訟原告人的損失，則往往過多考慮被告人有悔罪表現，而忽視犯罪情節、犯罪手段、社會影響等其他因素。這種作法顯然曲解了刑事處罰與民法賠償的關系，是對法律的濫用。應當明確，刑罰與賠償并不存在相互制約、相互吸收的關系，而是兩種不同性質的制裁手段。
三、解決刑事附帶民事訴訟存在問題的建議或對策刑事附帶民事訴訟中存在的上述問題，妨害了刑事訴訟價值目標的完全實現，破壞了我國社會主義法制的統一性、完整性和規范性，對刑事被害人的合法合理要求無法滿足，民事權利救濟落空，往往使其感到法律的無助與不公正。這些客觀存在的問題，也影響了刑事附帶民事訴訟功能的實現，在一定程度上否定了附帶民事訴訟制度存在的必要性。因此，必須改革現行的刑事附帶民事訴訟制度，重新設計合理而有效的訴訟制度，實現訴訟法律的公正、效率、效益的價值目標，實現對刑事受害人民事權利的充分救濟。
1、修改刑法第36條及刑事訴訟法第77條內容，取消對精神損害賠償的不合理限制，從實體和程序上擴大被害人民事權利的主張范圍。這樣，既有利于充分保護公民的人身權利，懲罰犯罪，也有利于解決當前立法的矛盾，體現各部門法之間的協調與內在的統一。
2、取消以被告人的賠償能力作為附帶民事訴訟的賠償原則的司法解釋，防止犯罪人鉆法律的空子，也有利于體現法律的合理性、統一性、公正性，實現對刑事受害人的充分救濟。
3、賦予刑事被害人選擇獨立的民事訴訟或附帶民事訴訟的權利，并保障其在兩種不同的程序中獲得同樣的利益。這有利于刑事法庭上控辯雙方力量的平衡，有利于民事訴訟的財產保全等程序可以及時適用，保障被害人的賠償請求的順利實現，也有利于克服刑事責任與民事責任相互吸收的不合法現象的產生。
4、縮小刑事附帶民事訴訟的適用范圍，明確規定以下賠償案件由民事訴訟解決：（1）存在刑事被告人以外的應當對受害人承擔民事賠償責任的其他單位或個人；（2）屬于特殊領域（如環保、醫療事故、知識產權）的侵權行為、特殊侵權行為；（3）其他復雜、疑難的民事賠償案件。這樣規定，有利于克服刑事附事民事訴訟自身存在的矛盾和沖突；有利于發揮刑事法庭和民事法庭審判組織的專業審判優勢。
【關鍵詞】被害人 現狀 完善
如何在構建和諧社會的背景下，著力提升被害人在刑事司法中的地位，探索建構刑事被害人保障機制，以切實保障被害人正義的實現，讓司法的陽光溫暖被害人，是需要法學界與全社會共同關注的重大課題。
一、刑事被害人權利保護的必要性
加強對刑事被害人訴訟權利保護的力度，是順應我國當今時展的潮流，也符合我國刑事訴訟法發展的趨勢。保護被害人權利已勢在必行，其必要性主要體現在以下幾個方面：
（1）保障人權的需要。人權作為人類最基本、最首要的權利，在任何條件下都不可被剝奪。即使為了大多數人的利益，為了所有人的總體利益，也絕不能犧牲人權。犯罪活動首先是對被害人個人的侵害，然后才是侵害被害者所處的社會關系，只有加強和重視對被害人訴訟權利的保護，才能更充分地體現刑事訴訟中人權保障的含義。
（2）平衡訴訟利益的需要。在刑事訴訟過程中，被告方的辯護人享有比被害人人更廣泛的權利，這與現代法治理念所提倡的權利對等、權利均衡的觀念是完全不相符的。我們在看到訴訟過程中對犯罪人的追究而習慣性將其定位為弱勢方的同時，也更應看到被害人所遭受的侵害。而被害人理應享有在訴訟過程中與被告人平等的權利。事實上，我國刑事訴訟活動絕不僅僅是以維護國家和社會整體利益為目的的活動，刑事訴訟的整體目標應當是使國家、社會的整體利益與犯罪嫌疑人或被告人的個人利益得到大體上的平衡，并為此而確保刑事訴訟過程的公正性、人道性和合理性。
（3）刑事司法制度的內在需要。隨著人權保護的呼聲不斷提高，在以刑事被告人為中心的刑事司法體系中，被告人的主體地位和權利保護都得到了加強，但與此形成鮮明對比的是被害人的地位和權利保護非但沒有任何的提升，反而經常被忽略。重新確立被害人在刑事訴訟中的地位，切實保護被害人的權益，已經成為我國刑事司法領域的新課題。
二、我國刑事被害人訴訟權利保護制度的現狀審視
為了順應世界范圍內加強被害人權利保護的趨勢，我國新修改的《刑事訴訟法》第8條規定：“當事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告和被告”。這是以立法形式確認被害人在刑事訴訟中的當事人地位，與此同時還賦予被害人一系列的訴訟權利：
（1）確立被害人在刑事訴訟中的當事人地位以及享有相應的訴訟權利。比如，申請回避的權利；有權對駁回申請的決定進行復議；有權參加法庭調查和法庭辯論；有權申請檢察機關對尚未發生效力的判決、裁定提起抗訴；有權對已經發生效力的判決、裁定向人民法院或人民檢察院提出申訴等。
（2）確立被害人訴訟制度。我國《刑事訴訟法》第40條規定：“公訴案件被害人及其法定人、近親屬，附帶民事訴訟當事人及其法定人，自案件移送審查之日起，有權委托訴訟人。自訴案件的自訴人及其法定人，附帶民事訴訟的當事人及其法定人，有權隨時委托訴訟人。”
（3）擴大了刑事自訴案件的范圍。依據我國《刑事訴訟法》第170條規定：“告訴才處理的案件；被害人有證據證明的輕微刑事案件；被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件，被害人可以提起自訴。”《刑事訴訟法》第172條規定：“人民法院對于自訴案件可以進行調解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。”
（4）賦予刑事被害人提起附帶民事訴訟的權利。依據《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟，要求獲取民事賠償。”
三、完善我國刑事被害人權利保護制度的若干構想
“在現代社會，法治理念逐步由社會本位主義取代國家本位主義，刑法的作用不僅要懲罰犯罪人，而且要保護刑事被害人，保護的主體不僅限于國家，而且包括社會其他群體，甚至被害人自己。”在我國，雖然被害人權利保護的觀念和相關制度都在不斷的向前發展，但是還有很多需要完善的地方，特別是與世界人權公約以及其他國家被害人保護的立法和司法實踐相比差距較大，因而有必要進一步完善被害人權利保護制度。
（1）賦予被害人獨立上訴權。我國《刑事訴訟法》規定了被告人不服一審判決或裁定的上訴權，其第二款僅規定了刑事被害人只對刑事附帶民事訴訟中的附帶民事訴訟部分的判決、裁定有權上訴。并不是所有被害人提出抗訴的案件，檢察機關都進行抗訴，如果檢察機關不進行抗訴，那么被害人的訴訟權利如何來救救？筆者認為，可以參照《俄羅斯聯邦刑事訴訟法》的規定，賦予被害人不服一審判決、裁定時獨立的上訴權，并對事實清楚、證據確實充分的案件突破上訴不加刑原則的限制。
（2）擴大被害人知情范圍，增強刑事司法程序運作的透明度，并建立具體的信息通報制度。知情的內容以不妨礙進一步偵查、為限，可以知情庭審過程中的所有證據。同時設置具體的信息通報制度，由專門工作人員負責聯系。通報的階段起于立案，終于執行結束。這樣一方面可以滿足被害人追究犯罪的愿望，為被害人一定程度上的求刑權奠定基礎；另一方面有利于維護被害人尊嚴，強化被害人的訴訟主體地位。
人民法院在刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟中，經常遇到訴訟文書的留置送達和近親屬范圍的確定兩個法律問題，但現行刑事訴訟法、民事訴訟法，行政訴訟法及有關司法解釋對此卻有不同的規定和互相抵觸的立法解釋和司法解釋。這一缺陷，給人民法院進行訴訟帶來了不便和困惑，也有失立法解釋和司法解釋的合理性、科學性和權威性。
一、訴訟文書留置送達的立法和司法解釋缺陷
《中華人民共和國刑事訴訟法》第81條第2款規定：“收件人本人或代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章的時候，送達人可以邀請他的鄰居或者其他見證人到場，說明情況，把文件留在他的住處，在送達回證上記明拒絕的事由、送達日期，由送達人簽名，即認為已經送達。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條也作出了相類似的規定。由于種種原因，在審判實踐中常常遇到受送達人或其親屬或代收人拒絕接收訴狀、開庭傳票等訴訟文書或見證人不愿在送達回證上簽名等送達難問題。在這種情況下，送達人可依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規定，邀請見證人到場，說明情況，把訴訟文書留在受送達人或者代收人的住處，在送達回證上記明拒收的事由和日期，由送達人簽名，即視為送達，使訴訟文書留置送達難的問題得以解決。
但細心的審判人員發現，同是訴訟文書的留置送達問題，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款卻作出了截然不同的規定：“如果收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章，送達人可以邀請見證人到場，說明情況，在送達回證上記明拒收的事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，并將訴訟文書留在收件人或者代收人住處或者單位后，即視為送達。”《民事訴訟法》第79條也有類似的規定。這兩處規定，一是與刑訴法第81條第2款和最高法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規定相抵觸，有失法律的統一和尊嚴。二是給訴訟文書的送達帶來了不便和困惑，使審判人員無所適從，也使案件審理的周期拉長。三是迎合和助長了某些當事人的不正常心態和軟磨硬抗心理，不利于訴訟活動的順利進行。在訴訟文書的留置送達問題上，刑事訴訟法、民事訴訟法及司法解釋的抵觸之處主要是：當出現收件人本人或代收人拒收或者拒絕簽名的情況時，依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規定，送達人可邀請見證人到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人簽名，將訴訟文書留在受送達人或代收人的住處，即視為送達。而按最高法院《關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款和《民事訴訟法》第79條規定，送達人雖然也可邀請見證人到場，說明情況，也送達回證上記明拒收事由和送達日期，但須由送達人和見證人同時簽名后，把訴訟文書留在受送達人或者代收人的住處才視為送達。前者僅這達人簽名即可，后者須由送達人和見證人同時簽名。
《中華人民共和國行政訴訟法》和最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對訴訟文書的留置送達問題沒有作出規定，但行政訴訟法的司法解釋第97條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關規定。”按照這一規定，行政訴訟文書的留置送達雖可參照民訴法及司法解釋的有關規定執行，但同樣碰到上述不易操作和無所適從的問題。
二、“近親屬”范圍界定的立法和司法解釋缺陷
《中華人民共和國刑事訴訟法》第82條第（六）項規定：“‘近親屬’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”而最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第12條卻規定：“民法通則中規定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”民事訴訟法及司法解釋對此沒有作出立法解釋和司法解釋，但可參照民法通則及司法解釋的有關規定，最高人民法院關于《執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條對“近親屬”的范圍規定得更寬：“行政訴訟法第24條規定的‘近親屬’包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。”同是“近親屬”這一法律名詞，幾部相關法律和司法解釋卻作出不同的解釋，這不能不說是立法解釋和司法解釋上的一種脫節和缺陷，有損于立法和司法解釋的統一和尊嚴，也有失立法和司法解釋的合理性和科學性。如刑事訴訟中取保候審的申請，刑事訴訟法第52條規定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權申請取保候審。”依照刑事訴訟法第82條第（六）項關于“近親屬”范圍的界定，只有夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹才有權申請取保候審，祖父母、外祖父母等則無權申請。刑訴法對近親屬的范圍界定得過于狹窄，不利于保護犯罪嫌疑人和被告人的合法權益。而按照最高法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第12條和《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條關于“近親屬”的范圍界定，在被羈押的犯罪嫌疑人、被告人近親屬中的夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹均不存在或不愿申請取保候審的情況下，祖父母、外祖父母等近親屬則有權申請取保候審，這在司法實踐中也是可取的。
三、立法和司法解釋的兩點建議
第一，最高法院《關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款宜修改為：“如果收件人本人或者代收人拒絕接收或拒絕簽名、蓋章，送達人可以邀請見證人到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，將訴訟文書留在受送達人或者代收，人的住處，由送達人簽名，即視為送達。”這樣即使刑事訴訟法的司法解釋不與刑訴法抵觸，又便于人民法院操作，以調動當事人配合人民法院進行訴訟的積極性，解決訴訟文書留置送達難這一普遍存在的問題。
第二，《刑事訴訟法》第82條第（六）項和最高法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第12條宜參照最高法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條規定的內容，將“近親屬”的范圍作擴張性修改，統一界定為：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。”這樣即使立法解釋和司法解釋趨向一致，又能體現立法和司法解釋的合理性、科學性和權威性，以提高立法和司法解釋的質量。
論文關鍵詞 被害人 刑事訴訟 復仇思想 物質補償
一、復仇觀念的由來
人類發展和歷史表明，被害人獲得救濟的方式是隨著人類文明的程度在發生著變化的，由開始的私力救濟——復仇，向公力救濟——刑事自訴、刑事公訴發展。復仇曾普遍且長期存在于人類歷史長河中的各個社會中。雖然其本身帶有原始社會的野性，但在公力救濟尚不能預防和制裁侵權行為的社會中，還是發揮了其維護社會和平的積極作用。后來，隨著公權力的不斷強大，公權力開始介入內部成員之間的私人爭議或爭斗，不再放任復仇并逐步限制甚至禁止復仇。相應地，由國家獨享生殺予奪大權。據史記載，在相當長的歷史時間里，對犯罪的指控經常是由私人（主要是被害人）進行的，主要依賴公民的私人起訴，被害人從刑事視野中消失，只是晚近期才發生的歷史事件。黑格爾也說過，“以其人之道還治其人之身是民族和個人對犯罪的一般情感”。
事實上，今日司法制度的基礎動力就是人們的復仇本能。由此不難看出，中國流傳下來的“殺人償命，欠債還錢”等思想是有著深厚的基礎的，是人類文明發展的重要部分。中國學者指出，無論從復仇的功能，還是從刑法制度的實踐效果，刑法都是人類生物性報復本能的產物，甚至不同社會中統治者長期的嚴刑峻法都不能完全禁止，這是有著深厚的人性基礎和復雜的社會根源的。因此，在懲治犯罪問題上，不可因國家公訴權的存在而否認被害人訴權的相對獨立性。作為犯罪的直接受害者，特別是在殺人、、搶劫、傷害和其他暴力性犯罪中，被害人存在訴權的正當性基礎，即犯罪的私人侵權性。尤其是在公共利益與被害人的利益不一致，而被害人訴求又得不到實現的時候，傳統復仇思想將會表現地更加突出。因此，筆者認為，刑事訴訟中考慮被害人，傳統復仇思想的影響不容小覷。楊鴻烈就曾指出，“復仇思想直至近世仍深入法律條文里”。可見，若漠視傳統文化的作用，忽視被害人權利的行使，給被害人造成的傷害豈不是更深？人們還如何對司法公正抱有信心？尊重和保障人權理念由怎能體現？無奈之下的被害人在復仇思想的支配下是否會陷入復仇的惡性循環則不得而知。
二、刑事訴訟中被害人懲罰罪犯的訴求難以實現
（一）被害人的知情權少
現行的刑事訴訟法對被害人知情權的規定過少，使受害者很難真正參與刑事訴訟，全面地了解案件的進展。雖然2013年刑事訴訟的修改中，進一步擴大了被害人的權利范圍，但是對于被害人的知情權并未做出新的規定。如在立案階段，一是對于立案偵查的案件，沒有規定需要告知被害人，這很容易造成案件拖延致使被害人無法得到及時救濟的情形;二是在不立案偵查的案件中，被害人僅對自己直接控告的案件有知情權，沒有規定他人舉報、被告人自首的案件的知情權。檢察院直接受理的案件，法律也并未規定關于犯罪嫌疑人是否被采取強制措施以及采取何種強制措施需要告知被害人。在審判前，是否對被告人、犯罪嫌疑人采取強制措施以及采取何種強制措施直接關系到被害人的切身利益，被害人應該具有知情權。在審判階段，除刑事附帶民事訴訟的案件外，被害人很難及時獲知審判過程及判決結果。
（二）被害人委托權利的限制
刑事訴訟法規定，在公訴案件中，被害人在案件移送審查起訴之日起，可以委托訴訟人，即案件偵查終結，移送審查起訴的時候，被害人才可以請訴訟人。與此不同地， 犯罪嫌疑人、被告人只要被采取強制措施或者被第一次詢問后即可委托辯護人。通過比較，被害人和被告人、犯罪嫌疑人尋求法律幫助方面顯然存在不平等，被害人的權利保護明顯滯后于被告人、犯罪嫌疑人的保護。倘若被害人在受到犯罪行為的侵害后，由于自身法律知識的匱乏不知道尋求律師幫助，或者由于經濟上的拮據無法聘請律師，使得被害人喪失獲得訴訟幫助的機會。
（三）被害人的量刑意見效力微弱
通常來說量刑公正應當體現出量刑結果的可接受性。被害人作為刑事犯罪的受害者，在某種程度上，其對于刑事裁判是否公正的判斷是對量刑結果的一個判定，對量刑結果難以接受，通常表現為對訴訟公正性的質疑。被害人提出量刑意見的目的就在于懲罰罪犯，滿足自己的復仇心理，并希望其量刑意見能得到法官的采納，尤其是在被害人的量刑意見與檢察院的量刑建議不一致的時候，量刑裁判的公正與否更加依賴于量刑結果。然而，司法實踐中，法官一般根據其知識、經驗和價值量刑，通常不會考慮被害人的量刑意見，并且被害人因素也不是刑法中規定的有關量刑情節。
三、刑事訴訟中被害人獲得賠償的訴求難以實現
（一）附帶民事訴訟存在缺陷
首先，附帶民事訴訟的范圍偏窄。我國對附帶民事訴訟的提起僅限于“物質損失”，而“物質損失”則又被限制為人身權利受到侵犯和財物本身受到毀損造成的物質損失。人身權利受到侵犯指暴力性犯罪，財產受到毀損僅指故意毀壞財物罪中的少數罪名，這就意味著，絕大多數財產型犯罪不能提起附帶民事訴訟，大大縮小了提起附帶民事訴訟的范圍。
其次，放棄附帶民事訴訟的不可逆。最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第141條第2款規定：有權提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權利的，應當準許，并記錄在案。這種絕對式的規定使得放棄附帶民事訴訟具有不可逆性。一旦被害人由于某些原因，如法律知識淡薄、一時被迷惑等，放棄提起附帶民事訴訟，那就意味著不能再次提起。
再次，附帶民事訴訟中精神損害賠償被排除在外。依照法律，提起民事訴訟只限于物質損失不包括精神損害。像、搶劫、傷害和其他暴力性犯罪，給被害人造成的不僅僅是身體上和財產上的損失，更多的是精神上的傷害，甚至這樣的傷害會伴隨其一生。法律僅規定對物質損失進行補償又怎么能實現被害人的訴求？
（二）沒有國家賠償制度作保障
國家補償制度是在刑事被告人的能力無法滿足被害人損失的補償時，為了保證無辜者的利益得到充分彌補，由國家依照一定的條件和程序加以補償的制度。司法實踐中，由于國家補償不充分，受害者獲得賠償的要求是很難實現的。一般來講，如果被告人沒有經濟能力對被害人進行必要的賠償，執行中確實會存在困難，往往導致法院判決成為一紙空文。執行上的困難，使得被害人實際上很難得到賠償。因此，需要國家補償制度，對被害人權利的保護，以彌補受害人的損失。
四、如何保障刑事訴訟中被害人的訴求
一直以來，人們將目光過多地投向犯罪嫌疑人、被告人，以致在刑事訴訟法中對被告人和被害人的權利的保護嚴重失衡。如果說被告人在國家面前是弱者的話，那么被害人豈不是弱者面前的弱者？被告人有“小憲法”之稱的刑事訴訟法的保護，那么被害人的權利怎樣被保護呢？被害人傳統復仇和獲得賠償的訴求又該怎樣實現呢？綜觀現狀，筆者認為可以從以下方面進行考慮來保障被害人訴求的實現：
（一）完善現有法律制度
雖然新刑事訴訟法進一步重視了被害人的權利保護，但在一些法律規定上仍沒有保證被害人訴訟當事人的地位，如被害人的在訴訟過程中的知情權仍沒有得到保障，訴訟人介入的時間尚不能保障被害人訴求的實現，在量刑過程中，被害人的量刑意見還不能影響法官最終裁判。被害人是犯罪行為的直接侵害者，從這個角度來講，“犯罪首先是私人侵權，其次是社會危害，國家追訴主義雖然可限制被害人獲得訴求的方式，但也不能完全剝奪其存在的空間，兩者具有高度一致性，也有相對獨立性”。有的學者認為應當通過立法給予被害人專門的陳述權、知情權、經濟補償權和執行參與權等。所以，完善立法，保證被害人訴訟當事人的地位，保障被害人訴訟中的權利，是完善我國刑事訴訟法繼續關注的問題。
（二）將精神損害賠償納入賠償范圍
、搶劫、傷害和其他暴力性犯罪，給被害人造成的不僅僅是身體上和財產上的損失，更多的是精神上的傷害，甚至這樣的傷害會伴隨其一生。犯罪前后的世界對于被害人來講是完全不同的，僅僅對被害人的物質損失進行一定的補償，對其遭受的精神上的損失卻沒有補救，這樣無法實現被害人獲得賠償的訴求。遭受傷害后的被害人很可能也走上犯罪的道路。所以，擴大賠償范圍，納入精神損害賠償是有必要的。
（三）建立國家賠償制度
【關鍵詞】新刑訟法 實施 交通肇事 民事賠償
一、引語
新《刑事訴訟法》及其司法解釋開始施行之后，原本頗具爭議的構成交通肇事罪的被告人應否承擔賠償被害人及其近親屬死亡賠償金和殘疾賠償金問題會帶來了更多的爭議。修改后的《刑事訴訟法》的實施給交通肇事犯罪涉及的民事賠償案件帶來巨大影響，在實踐中應當如何操作，值得我們探討。
二、被害人及其親屬獲取賠償相關法律條文
新《刑事訴訟法》第一百零一條規定“人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決、裁定”，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》第一百三十八條規定：“被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理。”第一百六十四條規定：“被害人或者其法定人、近親屬在刑事訴訟過程中未提起附帶民事訴訟，另行提起民事訴訟的，人民法院可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決”。
三、問題原因分析探討及存在根源
此規定意味著受害人及其親屬不僅不能基于附帶民事訴訟就死亡賠償金或者殘疾賠償金獲得支持，通過另行提起民事訴訟也將無法獲得支持。在以往的司法實踐中，由于附帶民事訴訟不支持受害人及其親屬對精神撫慰金訴求的保護，當事人通常采取另行提起民事訴訟的方式獲得救濟。因為在民事訴訟中，通過援引一些規范性文件，可以獲得司法救濟。新《刑訴法》的規定僅“根據物質損失情況”作為判決、裁定的考量，沒有規定對直接損失、間接損失如何區分處理的問題，同時也限定當事人可以另行提起民事訴訟獲得法律救濟的范圍。“物質損失”是否包括殘疾賠償金和死亡賠償金卻沒有明確規定，實踐中長期存在爭議的問題并沒有解決。其根源在于最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第九條規定“精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其他損害情形的精神撫慰金。”也就是殘疾賠償金和死亡賠償金定義為精神損害撫慰金。而根據我國法律、司法解釋的效力位次來講，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》實施以后相繼頒布《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《侵權責任法》，根據后法優于前法的一般原理，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第九條已經不再適用。無論是法律實務還是理論中已經把殘疾賠償金和死亡賠償金界定為財產性質，而《新刑訴法司法解釋》規定“物質損失”的說法與“財產損失”區別是什么？《新刑訴法司法解釋》與最高法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定相互矛盾。最高法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十四條“道路交通安全法第七十六條規定的“人身傷亡”，是指機動車發生交通事故侵害被侵權人的生命權、健康權等人身權益所造成的損害，包括侵權責任法第十六條和第二十二條規定的各項損害。道路交通安全法第七十六條規定的“財產損失”，是指因機動車發生交通事故侵害被侵權人的財產權益所造成的損失。”《侵權責任法》第十六條、第二十二條”是完全支持精神撫慰金及殘疾賠償金和死亡賠償金的。法律規定的不明確、不一致，造成了實踐中產生的第一個問題――交通肇事被害人及其親屬在交通肇事刑事案件審理中不提起附帶民事訴訟，而另行提起民事訴訟，法院應當如何處理？
新刑訴法及其司法解釋對交通肇事罪的巨大負面影響的癥結在于精神撫慰金的內涵與外延，法律上目前沒有一個統一的、不存在爭議的解釋，精神撫慰金是否包含傷殘、死亡賠償金？傷殘、死亡賠償金屬于物質損失還是精神損失？刑事有刑事的解釋，民事有民事的解釋，這種不統一，造成我國司法實踐混亂。
四、問題解決建議對策
（1）由最高人民法院重新對精神撫慰金作出統一的司法解釋。立法及司法解釋混亂，客觀上導致了我國法律在司法實踐中的不統一和難以操作，這勢必嚴重影響到法律的嚴肅性和權威性。如果將傷殘、死亡賠償金與精神撫慰金明確界定，則前述問題可以得到相對化解。由于刑事訴訟法及其司法解釋所需解決的問題不僅僅是交通肇事犯罪問題，它所面臨的問題復雜而多樣，對于相當多的刑事案件，新刑事訴訟法及其司法解釋的規定具有它的可行性及科學性，無可非議。但在當前交通事故頻發，交通事故賠償案件居高不下的形勢下，無疑帶來巨大影響。
（2）最高人民法院就《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的內容進行補充，專門就構成交通肇事罪的當事人應當按照什么方式進行賠償予以規定，做到有法可依。
（3）在最高人民法院沒有明確作出司法解釋以前，應當賦予當事人自主選擇對自己權益尋求保護的法律途徑。即構成交通肇事犯罪的，受害人是否提起附帶民事訴訟還是單獨提起民事訴訟，受害人及其親屬應當享有自由的選擇權。如果選擇刑事附帶民事訴訟，則意味著受害人及其親屬自愿放棄對傷殘賠償金、死亡賠償金、精神撫慰金的訴求，如果訴請傷殘賠償金、死亡賠償金、精神撫慰金，則應當允許其單獨提起民事訴訟。
參考文獻：
關鍵詞：被害人；訴訟權利保障；刑事訴訟法
中圖分類號：D9 文獻標識碼： A 文章編號：1671-1297（2008）10-099-02
刑事訴訟中的被害人是指正當權利或合法利益遭受犯罪行為直接侵害，并因此而參加刑事訴訟，要求追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的人。這些人包括公訴案件的被害人、自訴案件的自訴人、附帶民事訴訟的原告人、自訴案件中被告人提出反訴的反訴人。
一、現行刑事訴訟中被害人的權利缺失
現行的刑事訴訟法雖從保障人權的高度對被害人的訴訟權利作出了規定。但隨著時代的發展、社會的進步，被害人的訴訟權利保護不充分的問題已逐漸顯露出來。
（一）被害人缺乏對案件的充分知悉權
我國刑事訴訟法雖然規定了被害人有權委托訴訟人參與刑事訴訟，并享有一定的知悉權，但僅限于公訴階段，至于在偵查階段的有關案件情況通常是很難知悉的。此外，法律并沒有賦予被害人獲得法律援助的權利，因此對于沒有能力聘請訴訟人的被害人來說，在一定程度上，其并沒有享受到同犯罪嫌疑人、被告人對等的權利，僅能依靠公訴機關對被告人進行指控，難以真正發揮訴訟當事人的作用。另外，刑事訴訟法還規定人民法院開庭審判后，應當將人民檢察院的書副本送達被告人，缺少送達給被害人的規定，致使被害人對公訴機關追究犯罪的訴訟活動并不清楚。此外，實踐中的一些不規范的做法也會使被害人的知悉權受損。例如，雖然法律明確規定判決下來后要將判決書送達給當事人，但在一些不存在附帶民事訴訟的案件中，當判決書制作完成后，法院往往忽略了將判決書向被害人送達，從而剝奪了被害人對訴訟結果的知悉權，從目前的情況看，由于缺乏法律規定或規定不具體，司法人員很難掌握在何種程度上保證被害人的知悉權。
（二）法律沒有賦予被害人上訴權
我國刑事訴訟法規定，自訴人及其法定人有上訴的權利；附帶民事訴訟的原告人及其法定人僅對第一審判決、裁定中的附帶民事訴訟部分有上訴的權利；被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審判決的，有權請求人民檢察院提出抗訴。因公訴案件的被害人不享有上訴權，其不服地方各級人民法院第一審判決，只能請求人民檢察院抗訴，使被害人對犯罪的追訴權受到一定限制。造成被害人與被告人訴訟權利的差異，不利于被害人完全有效地維護自己的權益。
（三）被害人申訴的條件過于嚴格
現行的刑事訴訟法雖賦予了當事人及其法定人、近親屬對生效判決的申訴權。但其規定被害人申訴而引起法院重審的四種情形，對于被害人及其法定人來說是難以實現的。因為證明“據以定罪量刑的證據不確實、不充分或者證明案件事實的主要證據之間存在矛盾和原判決、裁定適用法律確有錯誤”兩項，人民法院、人民檢察院往往通過審判監督程序就能夠杜絕，而“有新的證據證明原有判決、裁定認定的事實確有錯誤”和證明“審判人員有貪污受賄、、枉法裁判”兩項，由于被害人所處的地位，使其很難搜集到所需的證據，因此，通過申訴啟動重審是極為困難的。
二、構建和完善被害人訴訟權利保障制度的幾點建議
（一）確立公訴案件中被害人上訴權制度
上訴權是權的重要組成部分，沒有上訴權的權是不完整的。自一審判決送達至上訴期滿，審判還沒有結束，當事人應有繼續發動訴訟，請示上一級法院進行第二次審理的權利。可是，修改后的刑事訴訟法中卻沒有設立被害人的上訴權，只是規定被害人可以請示人民檢察院提起抗訴。我國刑事訴訟法規定的當事人中，自訴人、被告人及附帶懂事訴訟的原告人和被告人分別就刑事或附帶懂事訴訟部分具有上訴權，唯獨被害人沒有上訴權。在公訴案件中賦予被害人上訴權是必要的：在公訴機制下，按照初始的設計，公訴人即代表國家和社會，也代表被害人，但在某些情況下，公訴人并不能完全地代表被害人，所以立法上才賦予被害人當事人地位，否則，賦予其當事人地位就沒有必要，因為他的權益已為檢察機關代表了。就實踐來看，檢察機關因認為被害人的損害不很嚴重或其他原因而不行使抗訴權的現象是存在的。正因為被害人遭受了犯罪行為的侵害，是犯罪行為的具體隨受者，使被告人受到應有的懲罰是保護其合法權益的重要內容，所以，賦予被害人上訴權就十分必要。
（二）確立被害人的精神損害賠償制度
精神損害，是指公民因自己或與其有密切聯系的親屬的生命健康，人身自由或人格尊嚴受到他人的不法侵犯而遭受的內心的痛苦或精神的折磨。我國《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害民事訴訟問題的批復》中規定“對于刑事案件審結后，被害人另行提起精神損害賠償的民事訴訟的，人民法院不予受理。”但是，賦予被害人提起精神損害賠償制度是必要的。因為由于被告人犯罪行為遭受精神損害的被害人得不到精神損害賠償，而被告人，特別是經濟條件較好的被告人或者服刑期限較短的被告人，卻逃脫了依法應承擔的精神損害賠償責任，這對被害人是極不公平的。
法律救濟被害人因犯罪行為遭受的精神損害的必要性：（1）是維護法制統一和尊嚴的需要。現行刑事法律與民事法律對被害人因侵權而遭受的精神損害的不同規定，導致同一侵權結果越嚴重（侵權人涉嫌犯罪），侵權人的賠償責任越輕，受害人得到的補償越少的不正常現象的產生。這一現象的存在違背法律的公平公正原則和平等原則，有損法制的統一和尊嚴，不符合我國法治建設的要求。將被害人由于犯罪行為遭受的精神損害納入刑事法律的救濟范圍，確立刑事被告人的精神損害賠償責任，準許被害人提起精神損害附帶民事訴訟，既是刑事法律進一步科學化的需要，也是維護刑事法律與民事法律內在統一的需要，更是維護法制統一和尊嚴的需要。（2）是人類文明進步的需要。法律本身就是人類社會進步文明的產物。從原始社會的同態復仇，到國家制定法律追究犯罪分子的刑事責任，再到追究犯罪分子刑事責任的同時，判令犯罪分子承擔被害人的經濟損失，法制的進步標志著人類文明的提高，刑事法律確認和保護被害人的精神權益，確立被告人對被害人精神損害的賠償責任，可以撫慰被害人，教育懲罰侵權人，引導社會努力形成尊重他人人身權利、尊重他人人格尊嚴的法律意識和良好的社會風尚，更加促進人類社會的文明進步。
（三）確立國家補償制度
刑事被害人所遭受的損失，有些可以通過附帶民事訴訟解決，更多的則是附帶民事訴訟所不能解決的。犯罪導致的被害人死亡、傷殘及其他經濟損失，往往因犯罪人無力賠償致使被害人承受無限期的被害延期。目前，我國尚無有關對被害人實行國家補償的立法，因而，被害人獲得補償尚未得到法律和制度化的保障。為了從經濟上幫助那些無法從加害人那里賠償的被害人，許多國家建立了對刑事被害人的國家補償制度。該制度最初始于新西蘭，其后為許多國家所確認。我國也應借鑒國外立法實踐經驗，建立符合我國的補償制度。
我國的經濟水平不能同發達國家相比，在國家財力有限的情況下，尋求適合我國國情的被害人補償制度，有以下幾個途徑：第一、就業保障。根據被害人的具體情況保障其有較多的就業機會，使其可以通過勞動解決生活問題。第二、稅收減免。由于被害人在受到犯罪侵害后可能有勞動能力降低或其他方面的不便，使其創造財富的能力下降，無法像原來一樣取得生活來源，稅賦上的減免有助于他們度過難關。第三、費用減免。這種減免不公針對被害人本人，還涉及須由被害人撫養和贍養的人的交通、通信、就學等費用，這樣可以使對被害人的補償由單一的國家補償轉化為社會力量救濟，減輕被害人及家人的生活負擔。第四、日常工作、生活中的特殊照顧，體現在衣食住行各方面。這種照顧體現的不是對被害人的同情，而是義務。
參考文獻
[1]宋英輝.刑事訴訟目的論[M].北京：中國人民公安大學出版社，1995.
關鍵詞：法律高職教育；訴訟法；統籌教學
以憲法為基礎，加上民法、刑法、行政法以及與之相對應的三大程序法構成了我國法律體系的基本框架。在法學教育中，所有涉法專業都安排了上述科目的教學內容。其中，民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法有很多相通的理論和共同的法律規定，而法律類高職教育具有課程安排緊湊、課時相對壓縮的特點。因此，需運用統籌教學方法，使授課對象對三大訴訟法能夠融會貫通，進而使訴訟法教學具有內在統一、協調、全面的理論支撐，并最終形成理論教學同司法實務的動態對接。
一、傳統訴訟法教學模式的弊端及影響
1.當前訴訟法隔離教學的傳統模式。訴訟法與實體法相比較，其實務性、工具性更為顯著。目前的法科教育中，教師在系統地完成民法、刑法、行政法教學后，再進行民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法教學。從目前法律類高職院校各專業教學安排上來看，民事訴訟法和刑事訴訟法是單獨開設的課程，兩者是在完成相應的實體法教學后，緊接著學習程序法，而行政訴訟法則是同行政法合為一本教材在一門課中講授。也就是說，現行的教學安排體現了程序法同實體法之間的關聯，注重部門法的縱向聯系，而缺少三大訴訟法之間的橫向比較教學。
2.隔離教學模式對學生的不利影響。對不同專業大二、大三的學生進行調查的結果顯示：在緊湊的教學安排下，絕大部分學生無法就三大訴訟法共同涉及的概念加以區分。一是基礎理論不扎實，三大訴訟法的講授都停留在法律規定的表面階段。例如，訴訟中舉證責任分配問題要講清楚至少需6個課時，而三大訴訟法教學分別安排2個左右課時，各訴訟法教師就只能簡單重復一般原則和特殊規定。第二，重實體輕程序。在三個學期的密集教學中，由于簡單重復很多共同內容，使學生在主觀上刻下了“訴訟法就是那么一回事”的烙印，甚至覺得是時間浪費。
3.隔離教學模式對教者的不利影響。從任課教師角度講，教學計劃很難安排。民事訴訟法是第一門訴訟法課程，對于只學習過憲法的大一新生來說，任課教師需要花費大量時間在他們的頭腦中構建訴訟法整體框架，在講授民訴具體操作規范的同時，配合進一步的理論說明，使其理解立法本意及各法條之間的內在聯系，然而，這導致處于后部分的“特殊訴訟程序”內容的壓縮甚至刪減。處于中間位置的刑事訴訟法教師也很為難，由于不清楚民訴教師理論講授的深度，只有對以重疊的內容繼續潛層次灌輸。和行政法合為一門課程的行政訴訟法的教學更是難以有效完成，任課教師往往做著講理論還是重法條的兩難抉擇。
二、三大訴訟法統籌教學的必要性與可行性
1.必要性。（1）法律類專業人才培養目標的需要。高職院校法律類專業主要培養學生的基礎技能和素養。在訴訟法教學上，不需要學生對某一門訴訟法有專門、深入的研究，而需要他們對各種訴訟法有整體的認識和理解。高職院校就業導向的培養理念也要求學生具有適度而非很深的知識結構。只有將三大訴訟法進行統籌教學才能滿足上述目標。（2）法律類專業課程課時調整的需要。相對于本科院校，高職院校教授給學生的法律課程可能并不少，但時間卻明顯短于本科院校。另外，高職院校更注重學生應用、實踐能力的培養，要求把較多課時用于實習教學。這就造成高職院校法律類教育課程安排緊湊、課時相對壓縮。三大訴訟法統籌教學可在課時相對壓縮的情況下實現最佳教學效果。
2.可行性。（1）三大訴訟法的教學具有共通之處。訴訟法是法學專業的基礎課程，目的在于傳授訴訟法學的基本原理，形成對訴訟法體系的宏觀認識，并通過訴訟實踐活動，在課程教學中使學生直觀地感受到運動中的訴訟流程及其程序操作的規范性、個案法律適用的復雜性等等。三大訴訟法共同的教學任務為其統籌教學提供了可能。（2）統籌教學的優越性使其成為可能。相對于隔離教學模式，統籌教學的優越性主要表現在授課的高效率上。通過把三大訴訟法統籌起來進行比較分析的教學，可以使基礎能力不高的高職學生很容易理解三大訴訟法的區別和聯系，加深高職學生對三大訴訟法的印象，從而提高教學效果。統籌三大訴訟法教學，還可使教師不必在每門訴訟法課程上都需要講述一些因共通而重復的東西，節約教學時間，提高教學效率。
三、就三大訴訟法統籌教學的幾點構想
1.教學內容要比較施教。根據三大訴訟法之間的聯系與區別，同時，考慮到實際中民事訴訟法先入為主、刑事訴訟法中間講授、行政訴訟法最后壓軸的教學順序，把訴訟法教學分為共有內容和特有內容兩部分加以區別對待。所謂的共有內容是指它們的共通之處，所謂的特有內容是指區別于其他訴訟法的特殊規定。經過這樣的比較后，安排各門訴訟法教學內容強調重點、突出特色、避免重復，以實現教學效率的最大化。
2.課程安排要統籌兼顧。學生的實體法知識基礎、是否讓學生親身體驗訴訟程序、訴訟法課程安排的學期順序等是影響教學效果的重要因素。因此，提高訴訟法教學效果的最優對策是：將訴訟法課程安排在實體法課程之后，增加實踐性教學內容，按照學生認知能力的順序，先民訴再刑訴后行政訴訟進行教學。基于各大訴訟法對學生培養的側重點不同，可以適當增加民事訴訟法理論教學課時量，調整刑事訴訟法同行政訴訟法的實踐教學課時安排。
3.理論與實踐合理分配。實踐教學的目的在于使學生在模擬操作中檢驗、修正和鞏固已有專業知識和理論體系，這個教學環節的有效開展依賴于學生知識儲備的總量。在相同的案例教學中，大二學生普遍會比大一學生分析的更有法律依據、更接近法律真實。同樣，在實踐教學中，大二學生對刑訴的把握普遍比大一學生對民訴的理解更為深刻。因此，可適當把實踐教學課時移至刑事訴訟法和行政訴訟法后，甚至行政訴訟法完全運用法庭模擬教學。
參考文獻：
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當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。
訴訟法：訴訟法部門指規范訴訟活動的法律。主要包括有《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》。另外，訴訟法部門還包括《仲裁法》、《監獄法》以及《律師法》等等。訴訟法指的是規定訴訟程序的法律的總稱，是打官司時所應遵循的行為規范。訴訟法是典型的法律程序法。在中國有三大訴訟法，分別是民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法。在法治比較發達的國家，除了以上三大訴訟法外，一般還有憲法訴訟。
（來源：文章屋網 ）
本文作者：王彬作者單位：河南警察學院
關于證人作證及證人證言審查判斷的思想
關于證人作證、證人證言審查判斷的刑事證據法思想，主要體現在他主持擬訂的《大清刑事民事訴訟法》之中。具體內容主要包括以下方面。關于證人資格問題，《大清刑事民事訴訟法》第241條規定，下列人員不得作為證人：（1）不能辨別是非的未成年人；（2）有心疾者；（3）有瘋疾者。關于證人出庭問題，《大清刑事民事訴訟法》第235條規定，不論是刑事案件還是民事案件，原被告雙方都可以帶證人到法庭作證，也可以要求法庭通知證人到法庭作證，法庭也可以根據案件審判需要通知證人到法庭作證。該條規定說明，在訴訟中，原被告雙方都有權提請本方證人出庭作證；法官也保留了許可和決定證人出庭作證的權力。關于證人作證的方式，《大清刑事民事訴訟法》第15條規定，證人作證“準其站立陳述，不得逼令跪供”。該法第50條、51條規定，法庭在聽取證人證言時，還必須分別對原被告雙方的證人進行詢問。同時，還規定了證人作證之前必須向法庭宣誓，只有宣誓后才能向法庭作證，審判官吏應當告知原被告雙方及其證人必須如實作證，不得隱匿證據或者作偽證，如果查證屬實確有誣告或者作虛偽供述的情況，對證人可處一千元以下的罰金。為了保障證人能夠出庭作證，《大清刑事民事訴訟法》規定，證人收到作證通知后必須在規定的時間內出庭作證，證人只有在“疾病或不得已之事故不能到堂”時才可以不出庭作證，但證人必須向法庭作出說明并要求延期。如果證人不按規定出庭作證，又不向法庭說明情況的，處20元以下罰金，并改用傳票傳其到庭，如果還拒不到庭，加倍罰金并拘傳之。為了配合證人必須出庭作證制度的貫徹實施，同時基于當時中國“舊制于一切訴訟費用尚無明文規定，而吏役暗中索取，費用往往肆意誅求，以致人民每遇訟事，動至蕩家破產”之現狀[6]7，沈家本等人專門起草了《訴訟費用暫行章程》，初步構建了對刑事訴訟中的證人、鑒定人、通事(翻譯人)出庭作證費用的補償制度。關于證人證言之審判判斷，沈家本認為，采用有限傳聞證據規則是適合當時中國國情的。傳聞證據包括兩層意思：一是證人對自己直接感知的案件事實在審判期日以外所寫的親筆陳述以及他人所寫并經本人認可的書面陳述：二是證人在審判期日就他人感知的有關案件事實向法庭所作的轉述。傳聞證據規則要求，傳聞證據不得作為認定案件事實之根據。對此，《大清刑事民事訴訟法》規定，證人如沒有法定理由必須出庭提供證言，并且提供的證言必須是自己親眼目睹的實際情況，“不得以傳聞無稽之詞妄行陳述”。該規定對證人證言之審查判斷具有重要指導意義，在一定程度上避免了證人僅向法庭提供書面證言、陳述筆錄而不出席法庭作證的情形。但是，《大清刑事民事訴訟法》第242條仍規定：“若系三品以上大員為證人者，即由公堂遣員就詢”。這表明，沈家本認定傳聞證據的標準，考慮的仍然是證人的社會地位，并非真正從證人證言感受的真實情形來考慮，因此，他所主張傳聞證據規則及其影響力都是相當有限的。
關于質證與自由心證原則的思想
在清末法律變革過程中，沈家本等人主張在我國刑事訴訟法庭審理過程中采用質證制度，以規范各種證據之采信。1906年，他主持制定的《大清刑事民事訴訟法》較好地體現了他的構建質證程序的證據法思想。《大清刑事民事訴訟法》第57條至65條規定了證人證言、物證等不同證據形式的質證規則，具體內容為：如果被告人堅持不承認被指控的犯罪事實，審判法官有權命令原告的證人到庭陳述證言，然后由被告人或者他所聘請的律師向原告的證人發問并對質；如果被告人也有證人的，法庭允許該證人到庭陳述，原告或者其他所聘請的律師也有權向被告人的證人發問并對質，雙方對質之后，被告人或者其所聘請的律師還可以再次向原告證人發問并對質。《大清刑事民事訴訟法》還規定“：凡失而復得之物或相爭之物，或可為原告或被告作證據之物均須當堂核驗。”[7]188在質證規則之立法方面，沈家本借鑒和吸收了英美法系國家的交叉詢問方式，即對證人的詢問由控辯雙方主導進行，先進行“主詢問”，之后由對方進行“反詢問”，雙方還可以依次進行“再主詢問”和“再反詢問”，法官通過聽取控辯雙方當事人的“主反詢問”和證人的回答來判斷證人證言之真偽，借以認定案件事實。在判斷證據的原則方面，沈家本同樣開創了我國傳統刑事訴訟法制近代化之先河。在刑事訴訟中，根據什么樣的原則判斷證據之證明力，是刑事訴訟法的一個核心問題。沈家本認為，如果各種證據的證明力事先由法律明文規定，其結果可能會導致“事實皆憑推測，真實反為所蔽”。因此，他在主持制定中國歷史上第一部單行刑事訴訟法典———《大清刑事訴訟律草案》（1911）時，借鑒和吸收了西方資本主義國家的立法經驗，采用自由心證原則作為判斷證據采信之原則，明確要求各種證據的證明力及其取舍法律事先不作任何規定，交由審判法官憑借自己的知識、經驗、理性和良知等自由地加以判斷，并加以取舍。沈家本的這一刑事證據法思想，吸收和借鑒了西方近代以來刑事訴訟中法官審查判斷證據的基本原則，打破了中國傳統的“罪從供定”的做法，有力地推動了我國刑事證據制度的近代化步伐。
