時(shí)間：2023-05-30 09:14:57
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇關(guān)于法律的名言，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
自古以來，懷疑似乎一直是哲學(xué)領(lǐng)域的專有命題和哲學(xué)家的獨(dú)特嗜好。懷疑，構(gòu)成了對(duì)現(xiàn)實(shí)世界進(jìn)行思索與批判的獨(dú)特視角，是介乎經(jīng)驗(yàn)與理性之間的第三條認(rèn)識(shí)道路。它以理性為指引，既在經(jīng)驗(yàn)中產(chǎn)生，又在經(jīng)驗(yàn)中得到實(shí)證。就此意義上而言，懷疑性思維與旨在明確社會(huì)關(guān)系類型的法律是相通的。法律當(dāng)然需要確定性，但現(xiàn)實(shí)中的法官要做到明白無誤地執(zhí)行法律的命令，基本上看來是不大可能的。
一份公正的判決多數(shù)情況下是在法官不斷懷疑乃至最終確定的過程中產(chǎn)生的，也正因如此，法官對(duì)于事實(shí)和法律的交叉懷疑構(gòu)成了不同于普通社會(huì)民眾的獨(dú)特品質(zhì)。一般而言，法官的懷疑性思維具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
其一，具有規(guī)范性。法官的懷疑性思維在產(chǎn)生上有一個(gè)重要前提，它離不開對(duì)法律理論知識(shí)的先期掌握，只有在對(duì)相關(guān)理論有所了解的基礎(chǔ)上，懷疑才有可能性。在一個(gè)疑難案件中，作為法律推理小前提的規(guī)范性知識(shí)可能有多種，但如何確定與事實(shí)大前提最相匹配的那種，這本身就是一個(gè)由懷疑到確定的司法判斷過程。設(shè)想，法官如未對(duì)相關(guān)的多種規(guī)范性理論知識(shí)先行占有，之后的懷疑、選擇、確定過程又怎么會(huì)發(fā)生？就此意義上而言，它是規(guī)范性的。新晨
其二，具有解構(gòu)性。關(guān)于解構(gòu)，德里達(dá)有句名言，“解構(gòu)表現(xiàn)為一種對(duì)存在的權(quán)威、或本質(zhì)的權(quán)威的討論?！本痛藖碇v，它與法官的懷疑性思維在指向上是一致的。當(dāng)法官面對(duì)里格斯訴帕爾瑪繼承案之類疑難案件時(shí)，法律盡管已有明確規(guī)定，但如照此辦理，殺害被繼承人的帕爾瑪同樣享有繼承權(quán)，這又明顯與我們的常識(shí)觀念不符。此時(shí)，起決定作用的將是法官的懷疑性思維?！敖鈽?gòu)不是拆毀或破壞”，同樣，法官的懷疑性思維也不是蔑視或無視法律的存在，恰恰相反，它是為了更好地保存法律的生命力。
其三，具有中立性。法官的懷疑性思維與醫(yī)生、律師、藝術(shù)家等人的懷疑性思維不同之處在于法官需要面對(duì)的是權(quán)利義務(wù)相對(duì)立的兩方當(dāng)事人，而后者的對(duì)象是單一的。法律的公正品質(zhì)決定了法官的中立性地位，進(jìn)而也就決定了法官運(yùn)用懷疑性思維的過程或者說訴訟過程中容不得有私情。這一特征用訴訟程序的形式合理性來進(jìn)行詮釋或許更為合適。
其四，具有連續(xù)性。法官的懷疑性思維在整個(gè)訴訟過程中是一以貫之的。從事實(shí)到法律，從推理到解釋，每個(gè)階段中的正確結(jié)論都始于法官的懷疑，終于法官的確信。這是一個(gè)認(rèn)識(shí)上由否定到肯定再到否定之否定的連續(xù)不斷的過程，同時(shí)又是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)上事實(shí)與法律交叉推進(jìn)的過程。
懷疑性思維對(duì)于法官來說意義重大。它是法律思維的核心，必將逐步成為法官職業(yè)能力素養(yǎng)的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)從實(shí)踐的角度來說，它也為法官依法辦案提供了方法論上的保障。只有在懷疑性思維的指引下，法官才能在司法判斷的過程中真正“發(fā)現(xiàn)”法律，從而更進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)法律。
關(guān)鍵詞：應(yīng)用型人才；法律信仰；職業(yè)倫理觀念
一、法律信仰對(duì)于法學(xué)應(yīng)用型人才培養(yǎng)的重要意義
（一）法律信仰的內(nèi)涵
法律信仰是人們內(nèi)心對(duì)法律的認(rèn)同和贊美。有學(xué)者認(rèn)為：“法律信仰是社會(huì)主體對(duì)社會(huì)法的現(xiàn)象的一種特殊的主觀把握方式，是社會(huì)主體在對(duì)社會(huì)法的現(xiàn)象的理性認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上油然而生的一種神圣體驗(yàn)，是對(duì)法的一種心悅誠服的認(rèn)同感和依歸感，是人們對(duì)法的理性感情和意識(shí)等各種心理因素的有機(jī)的綜合體，是法的理性和激情的升華，是主體關(guān)于法的主觀心理狀況的上乘境界。”［1］
法律是一種規(guī)則，依靠國家強(qiáng)制力保證執(zhí)行。但是如果僅止于此，那么法律就是被動(dòng)的，缺乏生命力的。如果能將法律的“被執(zhí)行”轉(zhuǎn)化為常駐人們心中無時(shí)無刻、有加無止地提醒人們關(guān)注自己行為的主動(dòng)意識(shí)，則善莫大焉。這就需要法律信仰成為人們精神境界中的一個(gè)支柱。法律信仰是人內(nèi)心深處確立對(duì)法律的認(rèn)同與尊重，這種思想上的認(rèn)同與尊重又會(huì)反過來對(duì)人們的行為產(chǎn)生關(guān)鍵性的影響，使得人們自覺自愿地依法行事。［2］
可以說法律信仰實(shí)際上是一種對(duì)法律表示認(rèn)同和尊重的高尚的情感，它是法律情感的靈魂。人們只有信仰法律才能自覺地敬仰法律、尊重法律、遵守法律和維護(hù)法律。正如伯爾曼的名言：“法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)?！保?］
（二）法律信仰是法律職業(yè)共同體形成的基礎(chǔ)
目前的法學(xué)教育目標(biāo)是培養(yǎng)法學(xué)應(yīng)用型人才。這是為了提高學(xué)生實(shí)際運(yùn)用法律解決社會(huì)問題的能力，也是為了讓學(xué)生在畢業(yè)后順利實(shí)現(xiàn)由學(xué)生向法律職業(yè)人的身份轉(zhuǎn)換。也就是說，學(xué)生在離開學(xué)校后不論是從事法官、檢察官、律師、公證或者其他法律職業(yè)都是進(jìn)入了一個(gè)法律職業(yè)共同體。要教會(huì)他們服從這個(gè)職業(yè)共同體的共同利益、適應(yīng)共同的行為模式，還必須認(rèn)同其有共同的職業(yè)倫理。法律職業(yè)倫理的最高境界就是在精神層面信仰法律。
以筆者多年的法學(xué)教師工作經(jīng)歷來看，在當(dāng)前的法學(xué)教育中尤為缺失的就是對(duì)學(xué)生法律信仰的培養(yǎng)與塑造。其嚴(yán)重的后果就是在學(xué)生中缺乏對(duì)法律的認(rèn)同和信任，法律往往被草率地視作一種工具。學(xué)生面對(duì)社會(huì)生活中出現(xiàn)的以權(quán)壓法、以權(quán)代法、有法不依等不良現(xiàn)象表現(xiàn)出困惑甚至萌生出“法律無用”的思想，法律的至上權(quán)威并沒有深入人心。這些法科學(xué)生都是我國未來法律職業(yè)共同體中的生力軍，如果他們沒有樹立堅(jiān)實(shí)的法律信仰，自身都不認(rèn)同和尊重法律，在今后的職業(yè)生涯中又如何貫徹法律、宣揚(yáng)法律、維護(hù)法律呢？
古人云：有德無才君子也，有才無德小人也，德才兼?zhèn)涫ト艘病？梢娪胁艧o德更容易為患社會(huì)。孫曉樓先生也早就說過：“只有了法律知識(shí)，斷不能算作法律人才；一定要于法律學(xué)問之外，再備有高尚的法律道德?！薄耙?yàn)橐粋€(gè)人的人格或道德若是不好，那么他的學(xué)問或技術(shù)愈高，愈會(huì)損害社會(huì)。學(xué)法律的人若是沒有人格或道德，那么他的法學(xué)愈精，愈會(huì)玩弄法律，作奸犯科?！保?］可見，培養(yǎng)學(xué)生的法律信仰是確立法律職業(yè)共同體的一個(gè)不可或缺的重要因素。
二、我國目前法學(xué)教育中法律信仰培養(yǎng)的缺失
我國開展法學(xué)本科教育多年，但是傳統(tǒng)的法學(xué)本科教育往往只注重法律知識(shí)和理論的教授，對(duì)法律技能和倫理塑造很少涉及。即使在當(dāng)前法學(xué)應(yīng)用型人才培養(yǎng)的呼聲一浪高過一浪時(shí)，人們也只是將目光更多地投向以訓(xùn)練法律技能為主導(dǎo)的實(shí)踐教學(xué)上。盡管誰都不會(huì)否認(rèn)法律信仰和職業(yè)倫理的培養(yǎng)對(duì)法律職業(yè)具有相當(dāng)?shù)闹匾?，但是在?dāng)前我國的法學(xué)本科教育中卻并沒有引起足夠的重視。具體而言，我國目前在法學(xué)教育中對(duì)法律信仰培養(yǎng)的缺失主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）教學(xué)目標(biāo)不明確
明確的教學(xué)目的是教學(xué)成功的前提和保證。任何教學(xué)工作都要緊緊圍繞教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)來進(jìn)行，在目前的法學(xué)教學(xué)目標(biāo)中并沒有將培養(yǎng)塑造學(xué)生的法律信仰列入其中。缺少了明確的教學(xué)目標(biāo)就無法開展具體有序的教學(xué)工作，離開了明確的教學(xué)目標(biāo)學(xué)生學(xué)習(xí)的重心就無從認(rèn)定。同時(shí)教學(xué)目標(biāo)還是進(jìn)行科學(xué)的測(cè)試、確定客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，沒有明確的教學(xué)目標(biāo)就無法實(shí)現(xiàn)科學(xué)的教學(xué)評(píng)價(jià)。
（二）學(xué)科地位不獨(dú)立，師資力量薄弱
雖然法律信仰一直是有識(shí)之士關(guān)注的一個(gè)研究領(lǐng)域，但在法學(xué)教育中它卻缺少獨(dú)立的學(xué)科地位。只是從屬于法理學(xué)或者法學(xué)基本理論。這種沒有獨(dú)立學(xué)科地位的情形，客觀上削弱了對(duì)“法律信仰”這一重要的學(xué)術(shù)研究和教學(xué)領(lǐng)域的重視程度。
也正是由于沒有獨(dú)立的學(xué)科地位，所以在當(dāng)前法學(xué)教育中偶有開設(shè)法律倫理之類課程的教師絕大部分都由法理學(xué)或法學(xué)基礎(chǔ)理論類的教師承擔(dān)。在“法律信仰”理論和實(shí)踐層面有深入研究和教學(xué)經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)法學(xué)教師較少，師資力量極其薄弱。這是限制在法學(xué)教育中對(duì)法律信仰進(jìn)行系統(tǒng)培訓(xùn)的最重要的因素。
三、積極引導(dǎo)和培養(yǎng)學(xué)生法律信仰的途徑
（一）學(xué)科建設(shè)方面
1.構(gòu)建科學(xué)的法律信仰及倫理教育的教學(xué)目標(biāo)和學(xué)科體系。在我國培養(yǎng)應(yīng)用型法學(xué)人才的目標(biāo)下必須構(gòu)建科學(xué)的關(guān)于法律倫理與法律信仰教育的學(xué)科體系和教學(xué)目標(biāo)。應(yīng)有計(jì)劃地組織法律、倫理和教育類專家，就法律信仰、職業(yè)道德以及法律倫理教育的學(xué)科建設(shè)和教學(xué)目標(biāo)進(jìn)行研究。編寫具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容和可操作性的教育教材，撰寫法律信仰及法律職業(yè)倫理方面的教學(xué)專著，讓該學(xué)科更具有科學(xué)性、系統(tǒng)性和準(zhǔn)確性。
2.強(qiáng)化法律信仰與倫理教育的體系建設(shè)。法律信仰和倫理道德的形成也需要通過專業(yè)訓(xùn)練才能獲得。在法學(xué)應(yīng)用型人才的培養(yǎng)過程中，不但要加強(qiáng)法律實(shí)踐技能的訓(xùn)練，更要營造良好的法律道德風(fēng)尚，提高法科學(xué)生的道德評(píng)判能力，使其形成優(yōu)秀的職業(yè)道德品質(zhì)。所以應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對(duì)法律的認(rèn)同和敬畏。樹立崇高的法律信仰必須要加強(qiáng)專門的法律道德和情感的教育并使之貫穿于法學(xué)教育的全過程。
3.改進(jìn)傳統(tǒng)的教育方法。在法學(xué)教育中培養(yǎng)學(xué)生的法律信仰應(yīng)該根據(jù)法律教育的特點(diǎn)，改革傳統(tǒng)的照本宣科或者大道理說教的方法，代之以榜樣引導(dǎo)和典型案例剖析相結(jié)合的方法，激發(fā)受教育者的興趣。既要注重法律專業(yè)本身的嚴(yán)肅性、系統(tǒng)性和規(guī)范性，又要探索靈活多樣又切實(shí)可行的教學(xué)方式方法，通過教化使得法律信仰深深植根于學(xué)生心中。
（二）教學(xué)方面
1.將法律的品質(zhì)和價(jià)值貫穿于整個(gè)法律教學(xué)過程中。要培養(yǎng)學(xué)生的法律信仰，就必須讓學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中深刻地認(rèn)識(shí)到法律的理性、正義、自由等品質(zhì)和價(jià)值。要告誡學(xué)生保持獨(dú)立的法律人格，不為權(quán)折腰，不為利迷惑，時(shí)刻秉持對(duì)法律的信仰。在當(dāng)今中國還要引導(dǎo)學(xué)生樹立“民本”的思想?！扒闉槊袼?、權(quán)為民所用、利為民所謀”是每一個(gè)法律人必須牢記的宗旨。教師的整個(gè)教學(xué)應(yīng)當(dāng)緊密圍繞法律的基本價(jià)值觀進(jìn)行，學(xué)生只有對(duì)法的品質(zhì)和價(jià)值有了集中、持久、系統(tǒng)的理性認(rèn)識(shí)，才可能對(duì)法律產(chǎn)生強(qiáng)烈持久的體驗(yàn)。
2.精心設(shè)計(jì)教學(xué)內(nèi)容、恰當(dāng)使用教學(xué)方法。法律的信仰歸根到底是屬于上層建筑的范圍，對(duì)于學(xué)生而言多少有些抽象。因此，在極為有限的課堂教學(xué)時(shí)間里要想啟迪學(xué)生的心智、激發(fā)學(xué)生的熱情就必須精心設(shè)計(jì)教學(xué)內(nèi)容，應(yīng)該選擇那些最能彰顯法的理性品質(zhì)、正義、自由、秩序等價(jià)值的知識(shí)作為課堂講授的內(nèi)容。在這些理論知識(shí)中必須避免“假大空”的教育方式，應(yīng)當(dāng)從生活的實(shí)踐中選取最能引起學(xué)生共鳴的具體事件進(jìn)行有的放矢的分析論證以使學(xué)生對(duì)法律產(chǎn)生深刻、強(qiáng)烈的情緒體驗(yàn)。在教學(xué)方法的使用上可以靈活多樣，既可以在教室中充分利用多媒體技術(shù)，通過教師的講授、影像資料的觀看、課堂討論等方式使學(xué)生對(duì)法學(xué)基本的價(jià)值觀有所領(lǐng)悟，還可以走出教室到社會(huì)中去尋找發(fā)掘典型的事件、典型的人物，用他們的身體力行來影響學(xué)生法律信仰的形成。
參考文獻(xiàn)：
［1］ 劉旺洪.法律信仰與法制現(xiàn)代化［M］.南京：南京大學(xué)出版社，1996：27.
［2］ 焦占營，孔昊.論法律職業(yè)倫理的培養(yǎng)［J］.華北水電水利學(xué)院學(xué)報(bào)（社科版），2009，（3）.
一、法學(xué)是科學(xué)嗎？
設(shè)問和爭(zhēng)端源于亞里士多德主義對(duì)科學(xué)的界定。據(jù)亞里士多德，“科學(xué)”（epistene，scientia）在本質(zhì)上是客觀先在和不可把握的。科學(xué)要解決的是真假問題，能納入其范圍的標(biāo)準(zhǔn)是可檢驗(yàn)性，只有客觀外在于人的、具有確定性的東西才可經(jīng)驗(yàn)地測(cè)度，證明其存在與否，“水往低處流”這一論斷歷經(jīng)檢驗(yàn)，是為真理，“太陽繞地球轉(zhuǎn)”已被證為謬論。所以，科學(xué)就是可檢驗(yàn)的知識(shí)。
以可檢驗(yàn)性、客觀性、確定性這種眼光，去打量關(guān)于人及由人組成的社會(huì)的知識(shí)，它們均是非科學(xué)的?！叭送咛幾摺?，何謂高低因人因時(shí)而異?！皻⑷苏咚馈辈豢勺C實(shí)只可證偽，于是便有死刑存廢迥然相異的制度和主張。社會(huì)知識(shí)與科學(xué)攀親，冠以社會(huì)科學(xué)頭銜，意在尋找自身的說服力、權(quán)威性，另外，也露出了底氣不足自信心不強(qiáng)之怯。法學(xué)被說成法律科學(xué)出于同一愿望，不過其更要緊的目的不是為自己而是為立法及判決提供正當(dāng)性。
法學(xué)的根本特點(diǎn)在于其對(duì)象———法律是人建構(gòu)的，并不存在科學(xué)意義上的客觀法律，自然法學(xué)眼里“遵守契約”之“自然法”，社會(huì)學(xué)者筆下“肥水不流外人田”之“活法”，其“客觀性”明顯是一些人的假定或合意，是故“自然法”可變，“活法”不居。wWW.133229.coM將什么建不建構(gòu)為法律，取決于造法者的意志，成為法律的帶有鮮明的價(jià)值判斷。法學(xué)的使命是，為造法用法提供不可避免地帶有前見、偏向、明確目的、相對(duì)性、非中立的建議和解釋。所以，以對(duì)社會(huì)作應(yīng)然理解為內(nèi)容的規(guī)范性總是其要義。它使法學(xué)不是對(duì)外部世界的描摹，而是對(duì)外部世界的建構(gòu)，經(jīng)驗(yàn)的邏輯與理論的邏輯不具有必然的同構(gòu)關(guān)系。人們不能去“發(fā)現(xiàn)”法，只能去“發(fā)明”法。
不同于科學(xué)要分出事物的真假，法學(xué)要說明的則是法律和判決合不合適、公正與否、滿意程度。而對(duì)這些標(biāo)準(zhǔn)的解說總是人的解說，而人又是歷史社會(huì)中人，無法做到價(jià)值中立，幾乎找不到?jīng)]有立場(chǎng)的理論，如果存在，也許根本不能算作理論。因而，法學(xué)缺乏不證自明的規(guī)律、公理，法律和判決均是有爭(zhēng)議的法學(xué)產(chǎn)品。這也就不難理解，墮胎在一國為合法，而在他國則為非法；為什么對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條誰是消費(fèi)者存有如此對(duì)立的解釋；一案多個(gè)判決不符合司法的裁判性，且可能是地方保護(hù)主義或其他司法腐敗的表現(xiàn)，但在學(xué)理上并不必然為荒謬之舉。
當(dāng)然，這并非是說法學(xué)、法律可以任人擺布。但人們又是如何確定一種學(xué)說，某個(gè)規(guī)定或判決所包含的價(jià)值是有說服力和正當(dāng)?shù)哪?？公認(rèn)的恒定標(biāo)準(zhǔn)難以找到，卻也還另有一套有別于科學(xué)的證實(shí)或證偽的度量方法。歷史地看，大體有三：一為全體或大多數(shù)人的承認(rèn)（合意化），一為通過權(quán)威來預(yù)設(shè)（權(quán)威論），一為依靠信仰去定奪（信仰論）。現(xiàn)代社會(huì)傾心于第一種，但并未完全排斥另兩種。事實(shí)上，多數(shù)沿襲下來的學(xué)說或規(guī)范，如平等適用法律，無罪推定，不溯及既往，不能從錯(cuò)誤中獲利、人不能審判自己等，是混合地經(jīng)由這三種方法而成為“客觀規(guī)律”或“公理”的?；诖?，法學(xué)要全力解決的說服力、正當(dāng)性不是一個(gè)有或無、非此即彼，而是此多彼少的問題。由于人們對(duì)諸如上述的“客觀規(guī)律”和“公理”，寧可視其總是被“證實(shí)”，不愿信其時(shí)而被“證偽”，所以，所謂法學(xué)的科學(xué)性大抵在此，在此也確有必要，必要在于盡量增加法律的確定性而減少立法者的恣意妄為。
二、法學(xué)家園何處有？
都說法學(xué)有多么古老，也早在古羅馬就出現(xiàn)了職業(yè)法律者階層，有幾大法學(xué)家，但他們藉以為生的法學(xué)（jurisprudentia），卻不是亞里士多德說的“科學(xué)”，在今天也只有人為假定的類科學(xué)性，那么，法學(xué)的家園究竟何在？烏爾比安曾有名言“法學(xué)是神人之事，公正非公正之智術(shù)”，于是，在嚴(yán)格意義上，法學(xué)是被當(dāng)作為一門“技藝”，或智術(shù)。古
然而，我們也不能不同時(shí)看到，
關(guān)鍵詞：法律信仰 法律世俗化 制度修辭
中圖分類號(hào)：DFO 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）06-0028-13
法律作為制度修辭，如何能使人們服膺，成為人們交往行為中嚴(yán)肅恪守的不二準(zhǔn)則？是依賴高壓強(qiáng)制的國家暴力保障，還是依賴自覺自愿地對(duì)法律的認(rèn)可和接受，這誠然是兩條截然有別的途徑?；蛟品伞笆恰怼c‘力’的結(jié)合，‘理’是基本的，‘力’是必要的”，山因之，不能將兩者在法律運(yùn)行中的功能生硬割裂，而應(yīng)聯(lián)系起來予以考察。誠然，這是一種不錯(cuò)的解釋，但學(xué)術(shù)研究的基本方法和使命在于分析，而不在于缺乏分析的一般辯證。毫無疑問，通過持久的強(qiáng)制和人們對(duì)強(qiáng)制的逐漸接受，也會(huì)支持法律作為人們交往行為規(guī)范的準(zhǔn)則，但這畢竟與人們心悅誠服地接受法律的調(diào)整相比，成本之高可以想見。故培育法律信仰以事半功倍地實(shí)現(xiàn)法治秩序，在法律運(yùn)行中的地位便彌足重要。而法律信仰無論自精神視角，還是從制度視角，都是一個(gè)富有明顯修辭性的概念，因此，在人們對(duì)法律信仰理論疑慮尚存的情形下，如何看待對(duì)法律信仰論的批判？如何理解法律作為信仰的對(duì)象？筆者認(rèn)為，制度修辭理論不失為一個(gè)獨(dú)特的思考視角。筆者即以闡述這些問題為宗旨，強(qiáng)調(diào)法律、法治本身是種信仰的事業(yè)。
一、法律能否被信仰
自從伯爾曼的《法律與宗教》被翻譯成中文出版以來，在我國有關(guān)法律信仰的研究和論述不絕如縷，其原因或許是在該書中，伯爾曼就法律信仰問題得出了一些堪稱經(jīng)典的名言：
“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”。
“任何一種法律制度都與宗教共享某種要素――儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。人們的法律情感賴此得以培養(yǎng)和外化。否則，法律將退化成為僵死的教條。同樣，任何一種宗教內(nèi)部也都具有法律的要素，沒有這些，它就會(huì)退化成為私人的狂信?！?/p>
然而，眾所周知，伯爾曼所謂的法律信仰，卻是一個(gè)對(duì)世俗法律缺乏歷史感而深刻反思的結(jié)果。在伯爾曼看來，法律一旦隔斷其歷史的臍帶、拋棄其歷史的自然進(jìn)化邏輯，就意味著法律危機(jī)的呈現(xiàn)。因?yàn)樵谒磥?，法律是這樣一種存在：“歷史意識(shí)是法律的基本基礎(chǔ)”；“……我們的基本法律概念和法律制度，是在一漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展進(jìn)程中逐步獲得其主要意蘊(yùn)的，而宗教在此進(jìn)程中一直起著舉足輕重的作用。實(shí)際上，法律不斷演進(jìn)的觀念，它的在許多世代里面有機(jī)發(fā)展的觀念，其本身正植根于猶太教和基督教的宗教觀念。此外，在十一世紀(jì)以后的西方歷史中，發(fā)展中的法律傳統(tǒng)不時(shí)因巨大的革命而中斷。每一次革命都根據(jù)宗教或準(zhǔn)宗教的觀念而抨擊先前的法律制度。它們也都漸漸創(chuàng)造了建立在這種觀念上面的新的法律制度?！?/p>
與此同時(shí)，伯爾曼通過對(duì)西方法律傳統(tǒng)的詳盡考察、比較和歸納，進(jìn)一步闡釋了法律的此種“歷史意識(shí)”和“傳承精神”，從而曾得出了如下一般結(jié)論：“……在西方，法律――甚至自教皇革命以來――一直具有一種強(qiáng)勁的歷時(shí)……因素，不止如此，它還具有一種強(qiáng)勁的傳統(tǒng)因素。傳統(tǒng)不僅僅是歷史的連續(xù)性。一種傳統(tǒng)是有意識(shí)和無意識(shí)因素的一種混合……‘傳統(tǒng)是一種社會(huì)的可以看得見的一面――制度、遺跡、作品和物，但它尤其是社會(huì)的被淹沒了的看不見的一面：信仰、希望、恐懼、壓抑和夢(mèng)想’。法律通常與可見的一面，與作品相聯(lián)系；但對(duì)西方歷史的研究尤其是對(duì)它的起源的研究，揭示了它在民眾最深層信仰和情感中的根源。沒有對(duì)煉獄的恐懼和對(duì)最后審判的希望，西方法律傳統(tǒng)就不會(huì)存在?！?/p>
然而，不幸的是，在伯爾曼看來，西方的這種法律傳統(tǒng)自從11世紀(jì)后期以來，一直處于危機(jī)之中。這種危機(jī)，到了今天，是一種整體性的危機(jī)，也是一種更加深沉的危機(jī)：“它不僅是自18世紀(jì)已經(jīng)發(fā)展起來的個(gè)人主義的危機(jī)，或自17世紀(jì)發(fā)展起來的自由主義的危機(jī)，或自16世紀(jì)發(fā)展起來的世俗主義……的危機(jī)；而且也是自11世紀(jì)后期一直存在至今的整個(gè)法律傳統(tǒng)的危機(jī)?！?/p>
在此意義上，伯爾曼對(duì)法律信仰的揭示，一方面說明和猶太教一基督教觀念具有一定同構(gòu)性的法律信仰傳統(tǒng)在西方世界面臨著整體性危機(jī)；另一方面又說明面對(duì)西方法律傳統(tǒng)的整體性危機(jī)，重新建立在歷史意識(shí)和特定精神傳統(tǒng)基礎(chǔ)上的法律的宗教般信仰的必要。因?yàn)椤霸诜膳c宗教彼此分離的地方，法律很容易退化為僵死的教條，宗教則易于變?yōu)榭裥拧薄?/p>
正是基于伯爾曼的這些論述，在國內(nèi)有些學(xué)者強(qiáng)調(diào)法律信仰理論的虛妄以及法律信仰的不可能。對(duì)此，筆者將從如下兩方面予以回應(yīng)：
其一，伯爾曼基于西方法律傳統(tǒng)和歷史意識(shí)所給出的法律信仰論，以及在此基礎(chǔ)上對(duì)當(dāng)代西方法律整體性危機(jī)的反思，固然為法律信仰給出了一種自圓其說的論說工具，但另一方面，他的理論，并沒有、也不能哦戲律信仰理論的研究。進(jìn)言之，人類歷史上的法律信仰，未必完全要按照伯爾曼給出的條件而形成。即便被伯爾曼所不斷反思的11世紀(jì)后期以來西方法律傳統(tǒng)的整體性危機(jī)，并沒有完全消弭西方人對(duì)法律的信仰，反之，新教倫理、個(gè)體主義或主體性精神、自由主義傳統(tǒng)以及法律世俗化傾向，卻在另一視角塑造著人們對(duì)法律秩序和主體自由的憧憬、追求以及因此種追求而對(duì)法律的皈依。對(duì)此，其實(shí)在伯爾曼對(duì)法律的界定中也不難見端倪。他指出：“朗?L.富勒曾把法律界定為‘使人的行為受規(guī)則約束的事業(yè)’。這個(gè)定義適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)了法律活動(dòng)高于法律規(guī)則。但我想通過指出以下一點(diǎn)走得更遠(yuǎn)一些：這個(gè)事業(yè)的目的不僅僅是公正地制定和適用規(guī)則，而且也包括其他的管理方式，諸如投票選舉、命令、任命官吏和宣布判決等。而且，在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于管理：它是一種促成自愿協(xié)議的事業(yè)……實(shí)際運(yùn)作的法律包括人們的立法、裁決、執(zhí)行、談判和從事其他法律活動(dòng)。它也是分配權(quán)利義務(wù)和由此解決沖突和創(chuàng)造合作渠道的一個(gè)生活的過程。”
伯爾曼描述的這種法律，正是被他所強(qiáng)調(diào)的出現(xiàn)了整體性危機(jī)的法律。然而，只要人們不抱偏見，只要我們把關(guān)注的目光投向現(xiàn)實(shí)的法律領(lǐng)域，那么，經(jīng)由法律權(quán)利所調(diào)整的自由行為和自由理念以及經(jīng)由義務(wù)所調(diào)整的秩序行為和秩序理念，已然型塑著人們對(duì)法律自覺不自覺的依賴。一方面，這種信仰和依賴，乃是對(duì)法律作為人類理性的信仰和皈依。它表明，法律的世俗化雖然逃離了宗教般的神圣之域，但歸人到理性的神圣之域。另一方面，這種依賴往往不僅是人們的理性權(quán)衡，而且成為人們交往行為中經(jīng)驗(yàn)的、“本能的”一部分。換言之，人們所本能地依賴的這種規(guī)則，就其實(shí)質(zhì)而言，并不總是事物規(guī)定的結(jié)果，而毋寧是人們因?yàn)椴煌枰?、不同價(jià)值相互競(jìng)爭(zhēng)、交涉的結(jié)果。自然，當(dāng)人們把一種價(jià)值交涉的結(jié)果――一種“虛擬的規(guī)范敘事”當(dāng)作生活中像空氣、水一樣須臾不可分離的事物對(duì)待時(shí)，這種對(duì)法律的依賴豈止是理性權(quán)衡的結(jié)果？當(dāng)人們把自治合作、自由秩序、自主管理、自愿交往等等統(tǒng)統(tǒng)交由一種預(yù)設(shè)的、虛擬的、修辭性的規(guī)范體系時(shí)，這種對(duì)法律的情懷，堪稱是一種沒有宗教的規(guī)范信仰――更何況，即使在我們這個(gè)時(shí)代，法律照例存在著被伯爾曼一再強(qiáng)調(diào)的信仰的四要素：儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。所以，伯爾曼并沒有忘記：“任何一個(gè)社會(huì)，即便是最文明的社會(huì)，也有對(duì)超驗(yàn)價(jià)值的信仰，也信奉終極目的和關(guān)于神圣事物的共同觀念……”
其二，正因如上理由，即便按照伯爾曼的法律信仰理論，也不排除一個(gè)宗教意識(shí)或傳統(tǒng)不濃的國家，照例會(huì)有對(duì)法律的心理依賴，行為堅(jiān)守的信仰精神。只要人們的交往行為只能被結(jié)構(gòu)在法定的權(quán)利義務(wù)、自由秩序空間中，進(jìn)而只要人們依法行為，必然致利益有所得，違法行為，必然致利益有所失，那么，對(duì)法律的依賴、堅(jiān)守、信仰就自不待言。這正如托克維爾所描述的19世紀(jì)美國的那種情形一樣：“在美國，幾乎所有的政治問題遲早都要變成司法問題。因此，所有的黨派在它們的日常論戰(zhàn)中，都要借用司法的概念和語言。大部分公務(wù)人員都是或曾經(jīng)是法學(xué)家，所以他們把自己固有的習(xí)慣和思想方法都應(yīng)用到公務(wù)活動(dòng)中去。審判制度更把這一切推廣到一切階級(jí)。因此，司法的語言差不多成了普通語言；法學(xué)家精神本來產(chǎn)生于學(xué)校和法院，但已逐漸走出學(xué)校和法院的大墻，深入到最低階層，使全體人民都沾染上了司法官的部分習(xí)性和愛好?！?/p>
筆者認(rèn)為，此種情形，與神靈皈依的不能比較，但是它照例能說明在法律世俗化背景下，法律經(jīng)由程序帶來的儀式感，經(jīng)由法律的確定性和穩(wěn)定性所帶來的傳統(tǒng)感，經(jīng)由有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究這樣的必行性和可操作性所帶來的權(quán)威感以及法律上一律平等、一視同仁等所帶來的普遍適用感。因此，即便法律的近代化或者現(xiàn)代化是一個(gè)世俗化的過程，或者解神圣化的過程，但神圣化的解構(gòu)，并非對(duì)神圣化拋棄，理性的肯定，并非對(duì)超越性的否定。即使在法律領(lǐng)域，也是如此。眾所周知，傳統(tǒng)中國是一個(gè)較差、或者不太關(guān)注神圣性的國度，所謂“天道遠(yuǎn)、人道邇”、“敬鬼神而遠(yuǎn)之”、“不語怪力亂神”等等膾炙人口的名言，所表明的不正是適例嗎？但即使如此，在“執(zhí)法如山”、“平之如水”、“為民請(qǐng)命”、獬豸傳說……中，我們還是不難窺知種種法律信仰的信息。所以，在楊兆龍先生看來，如果把禮也納入法中思考，則古典中國即有明顯的法律信仰：“現(xiàn)代一般文明國家所提倡的‘法治’實(shí)包括我們從前的‘法治’與‘禮治’，與法家所講的法治大不相同。我們提倡這種‘法治’，非但不違背傳統(tǒng)精神，并且足以發(fā)揚(yáng)本位的文化?！薄拔覈糯男谭m為刑名家或律學(xué)家或少數(shù)文人（大都是官吏）所研究的對(duì)象，未必為一般人所知道，但‘禮’及圣賢的遺教卻因儒家及朝廷的提倡流行甚廣，深入人心，上自君王卿相，下至群僚庶民，莫不有相當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)，有些人并且能對(duì)它們發(fā)生宗教式的信仰，而不惜任何犧牲以奉行之。有些人雖沒有這種堅(jiān)強(qiáng)的信仰，但因?yàn)轭櫦奢浾摰闹撇茫膊桓逸p易違背，毀損名節(jié)。”
凡此種種無不表明，對(duì)于法律信仰而言，法律與宗教有無關(guān)聯(lián)盡管是重要的，但并非是其決定的、不可或缺的要素，因而也只是一種選擇性要素。世俗法律能夠被信仰的根本所在，與其說是和宗教的勾連，不如說是它和人們利益得失之間的必然關(guān)系。因此，法律信仰不是著眼于某個(gè)具體的法條或者某部具體的法律，甚至也不是著眼于某個(gè)健全的法律體系，而是著眼于沒有法律，人們不僅在行為上不知所從、手足無措，而且在心理上深恐不安，惶惶不可終日。也因此，法律信仰既是理性選擇的結(jié)果，也就不乏流動(dòng)性（和此不無關(guān)聯(lián)，法律信仰研究，也不是基于伯爾曼或其他任何一位偉大學(xué)者的主張，而是基于各種不同類型――無論是以為基礎(chǔ)的法律還是以利益回報(bào)為基礎(chǔ)的法律信仰之現(xiàn)實(shí)）。既然在法律世俗化背景下，并不排除人們的法律信仰，那么，在此情形下人們信仰法律的理據(jù)又是什么？
二、有神的宗教關(guān)聯(lián)之外，法律信仰還有什么理據(jù)
毫無疑問，宗教因素，或者法律的超驗(yàn)之維對(duì)法律信仰的塑造、生成而言，是重要的，有時(shí)甚至是關(guān)鍵的。例如當(dāng)今世界的法律信仰，在很大程度上就依賴于正義這一近乎超驗(yàn)或先驗(yàn)的人類價(jià)值期待和法則。但是，對(duì)于這些超驗(yàn)的領(lǐng)域，即使人們并不相信有一種神靈在支配著它們，但也可以對(duì)其生出宗教般的熾熱和虔誠。所以，筆者認(rèn)為，在有神的之外，法律之被信仰，還因?yàn)橛腥缦虏蝗莺鲆暤睦頁?jù)：
（一）作為價(jià)值體系的法律與信仰
法律是一種建立在主體價(jià)值追求之上的規(guī)范體系，因此，它在本|上是一個(gè)“闡釋性概念”。盡管這種情形并不排除人們對(duì)法律之合規(guī)律性的追求，對(duì)法律如同科學(xué)般準(zhǔn)確無誤的渴望，但是，法律畢竟不是科學(xué)。即便法律要反映科學(xué)的要求，那也是經(jīng)由人們的需要而加工后的科學(xué)。例如果品的農(nóng)藥殘留標(biāo)準(zhǔn)作為一種客觀事實(shí)，它可能殘留的程度很高，可能殘留的程度較低，甚至可能是零殘留。在法律標(biāo)準(zhǔn)的選擇上，有些國家選擇了允許低殘留，有些國家選擇了不允許殘留（零殘留）；進(jìn)而有些國家允許施用農(nóng)藥的農(nóng)產(chǎn)品上市，有些國家禁止施用農(nóng)藥的農(nóng)產(chǎn)品上市。為什么對(duì)人的生活健康而言，在科學(xué)上完全不同的數(shù)值標(biāo)準(zhǔn)，卻在不同國家的法律上能做出不同的選擇，并作為其“法定標(biāo)準(zhǔn)”？這不能不說是不同國家所選取的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)各異。法律就是以利益（包括精神利益與物質(zhì)利益）為核心的一套價(jià)值體系。人們?cè)谧非蟾髯缘膬r(jià)值及其利益中，會(huì)形成宗教般的堅(jiān)定信仰。這就是形形的諸如“商品拜物教”、“政治拜權(quán)教”、“文化拜名教”、“生活自然教”等等存在的基礎(chǔ)。對(duì)此，有人稱之為“沒有上帝的宗教”：
“眾所周知，有的人和沒有的人之間有著鮮明而深刻的分歧。然而，數(shù)以百萬計(jì)的、那些把自己看作是無神論者的人同樣擁有信仰。他們的信仰和經(jīng)歷與信徒認(rèn)為是宗教性的信仰和經(jīng)歷大體相似，而且同樣深?yuàn)W微妙。這些無神論者說，盡管他們不相信一個(gè)‘人格化’的上帝，但他們還是相信宇宙中存在一種‘力量’，這種力量‘比我們要強(qiáng)大’。他們感到一種不可逃避的責(zé)任，要求自己活得有意義，并且對(duì)別人的生命給予應(yīng)有的尊重。他們以自己認(rèn)為有意義的生活而自豪，不過，有時(shí)也會(huì)為他們覺得被浪費(fèi)了的生命承受一種無法平復(fù)的遺憾。”
法律作為一種人們交往博弈中生成的價(jià)值選擇和價(jià)值體系，當(dāng)它以契約或者命令的形式凌駕于所有個(gè)體之上時(shí)，當(dāng)人們的需要和追求必須賴之才可獲取時(shí)，當(dāng)人們合乎法律的行為必然獲得其精神需要和物質(zhì)利益時(shí)，當(dāng)人們違反法律的行為必須承受由它所帶來的痛苦時(shí)……無不表明法律作為一種價(jià)值體系對(duì)人們內(nèi)心皈依和行為守從的直接作用。
（二）作為行為傳統(tǒng)的法律與信仰
一種信仰的形成，必須有傳統(tǒng)因素的支撐。換言之，一種事物能否形成一種確定的傳統(tǒng)，直接決定著人們對(duì)這種事物的情感、追求、皈依和信仰。這也正是伯爾曼在他的相關(guān)著作中一再強(qiáng)調(diào)西方法律傳統(tǒng)及其與法律信仰關(guān)聯(lián)的緣由所在。也是他對(duì)這一傳統(tǒng)面對(duì)整體性危機(jī)時(shí)憂心忡忡的原因所在。然而，不得不指出的是，舊傳統(tǒng)的整體性危機(jī)，或許是新傳統(tǒng)的創(chuàng)生契機(jī)。西方法律、乃至西方宗教自從11世紀(jì)以來發(fā)生的世俗化現(xiàn)象――強(qiáng)調(diào)人權(quán)而反對(duì)神權(quán)，強(qiáng)調(diào)自由信仰而反對(duì)唯一信仰，強(qiáng)調(diào)人的主體性而反對(duì)通往奴役之路，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)科學(xué)的分析精神而反對(duì)游談無根的抽象與綜合……顯然，這是一種有別于中世紀(jì)政治一法律傳統(tǒng)的新型傳統(tǒng)。甚至連宗教自身也趨于多元化。特別是新教的產(chǎn)生，導(dǎo)致人們信仰上帝的方式千奇百怪、千變?nèi)f化、品類繁多――宗教不但趨向于世俗化，而且成為法律和其他社會(huì)現(xiàn)象真正世俗化的淵藪――這種功能，恰如教會(huì)曾經(jīng)使法律“神圣化”。所以，世俗化以來的西方法律盡管與西方宗教之間還存有藕斷絲連的關(guān)系，但世俗化自身的傳統(tǒng)業(yè)已成為一種信仰，并進(jìn)而作用于人們的法律信仰。
在本質(zhì)上，傳統(tǒng)本身是一個(gè)蘊(yùn)含了價(jià)值選擇、心理認(rèn)同和行為依賴的概念，是一個(gè)具有“克里斯瑪”特質(zhì)的概念，或者是一個(gè)被賦予了持續(xù)性信仰內(nèi)容的概念。特別是所謂“實(shí)質(zhì)性傳統(tǒng)”，更具有此一特征。希爾斯認(rèn)為：“實(shí)質(zhì)性傳統(tǒng)之所以能長(zhǎng)期受到人們的敬重和依戀，并對(duì)人們的行為具有強(qiáng)大的道德規(guī)范作用，是因?yàn)檫@些傳統(tǒng)具有一種神圣的克里斯瑪（ChariSma）特質(zhì)……不僅僅是那些具有（或被認(rèn)為具有）超凡特質(zhì)的權(quán)威及其血統(tǒng)能夠產(chǎn)生神圣的感召力，而且社會(huì)中的一系列行動(dòng)模式、角色、制度、象征符號(hào)、思想觀念和客觀物質(zhì)，由于人們相信它們與‘終極的’、‘決定秩序的’超凡力量相關(guān)聯(lián)，同樣具有令人敬畏、使人依從的神圣克里斯瑪特質(zhì)。這樣，在社行動(dòng)中行之有效的道德倫理、法律、規(guī)范、制度和象征符號(hào)等都或多或少被注入了與超凡力量相關(guān)的克里斯瑪特質(zhì)……顯然，傳統(tǒng)對(duì)人們的行為之所以具有規(guī)范和道德感召力，都是由于傳統(tǒng)被人們賦予了神圣的或超凡的特質(zhì)。事實(shí)上，圍繞著某一種傳統(tǒng)，一般都有一套神話和儀式，以喚起或激發(fā)信奉者的敬畏之情……”
如果說一般傳統(tǒng)都具有此種神圣的、超凡魔力的克里斯瑪特質(zhì)、從而具有信仰屬性的話，那么，法律傳統(tǒng)是一切傳統(tǒng)中最具有此種特征的。因?yàn)橐环矫?，法律是一切傳統(tǒng)的制度化凝結(jié)或規(guī)范表達(dá)，另一方面，這種制度化凝結(jié)與規(guī)范表達(dá)又被賦予了神圣的、必行的特質(zhì)，一旦人們不從，則以某種任何個(gè)人都無法逃避的、具有決定性的力量予以懲戒。
筆者認(rèn)為，具體到我國，這種法律文化傳統(tǒng)經(jīng)由種種的革命運(yùn)動(dòng)，特別是經(jīng)由“”、“”和“”的蕩滌，已然不存。但即便如此，我們?nèi)匀辉谂υO(shè)法型塑一種法律新傳統(tǒng)。這種法律新傳統(tǒng)雜糅了西方法律傳統(tǒng)、精神和中國固有的一些法律理念，也正在吸收中國人民當(dāng)下正在創(chuàng)造并形成的制度（制度經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的）實(shí)踐，從而在我國公民的日常交往中發(fā)揮著無可替代的規(guī)范、預(yù)測(cè)、導(dǎo)向、保障和獎(jiǎng)懲作用，即便當(dāng)下人們對(duì)它的信仰還很成問題，同時(shí)盡管現(xiàn)行法律的“高級(jí)法”背景尚未呈顯，法律的價(jià)值指向尚未獲得足夠關(guān)注，但不可否認(rèn)，一種以人權(quán)保障、權(quán)力制約、和諧交往、社會(huì)正義等價(jià)值追求為內(nèi)容的“高級(jí)法”正在逐漸生成中。這也是人們據(jù)以培育、發(fā)展法律信仰的緣由所在。隨著法律新傳統(tǒng)的不斷發(fā)育和成長(zhǎng)，法律信仰因應(yīng)此種傳統(tǒng)的情形不難預(yù)期。
（三）作為“事物規(guī)定性”體系的法律與信仰
法律作為人類交往行為的規(guī)則體系，既關(guān)乎人們交往中的價(jià)值交涉和選擇，從而是一套明顯具有價(jià)值性的規(guī)范體系。但與此同時(shí)，一方面，價(jià)值性本身反映著“事物規(guī)定性”；另一方面，法律除了經(jīng)由價(jià)值表達(dá)“事物規(guī)定性”之外，還直接表現(xiàn)著事物的規(guī)律。在這個(gè)意義上，法律是“價(jià)值規(guī)定性”和“事物規(guī)律性”的內(nèi)在的、有機(jī)的統(tǒng)一。法律作為價(jià)值體系，雖然未必一定表現(xiàn)“事物規(guī)定性”，但歸根結(jié)底，它需要借助于“事物規(guī)定性”來進(jìn)行價(jià)值衡量和價(jià)值交涉。在這個(gè)意義上，法律的價(jià)值一道德合理性需要建立在事實(shí)合理性基礎(chǔ)之上。在此問題上，人們耳熟能詳?shù)鸟R克思的一系列相關(guān)論述，可謂鞭辟人里、直指要害，值得在此重溫：
“……你們的法不過是被奉為法律的你們這個(gè)階級(jí)的意志……而這種意志的內(nèi)容是由你們這個(gè)階級(jí)的物質(zhì)生活條件來決定的?！?/p>
“……法律只是在自由的無意識(shí)的自然規(guī)律變成有意識(shí)的國家法律時(shí)才起真正法律的作用……它是人的行為本身必備的規(guī)律，是人的生活的自覺反映……所以法律在人的生活即自由的生活面前是退縮的，而且只是當(dāng)人的實(shí)際行為表明人不再服從自由的自然規(guī)律時(shí)，這種表現(xiàn)為國家法律的自由的自然規(guī)律才強(qiáng)制人成為自由的人……”
“只有毫無歷史知識(shí)的人才不知道：君主們?cè)谌魏螘r(shí)候不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號(hào)施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！?/p>
如上論述深刻揭示了法律和“事物規(guī)定性”――事物規(guī)律之間的內(nèi)在關(guān)系?，F(xiàn)代法律的發(fā)展，特別是調(diào)整人與自然關(guān)系的法律，如環(huán)境保護(hù)法、大氣污染防治法、水污染防治法、森林法、草原法、礦產(chǎn)資源法、能源法等等，無不奠定在人與自然關(guān)系的規(guī)律基礎(chǔ)上。人類的交往行為一旦違反大自然自身的規(guī)定性以及大自然對(duì)人類的規(guī)定性，其必然結(jié)果是人類自身遭受大自然無窮無盡的懲罰。在這方面，人類經(jīng)歷的教訓(xùn)太多。當(dāng)然，法律上講的“事物規(guī)定性”，不僅指向?qū)ο笠蛔匀皇澜纾抑赶蛉祟惖慕煌袨轭I(lǐng)域，所以，“……規(guī)則和原則就是由這些習(xí)俗形成的，法律就是在這些習(xí)俗之上起源和生長(zhǎng)的。關(guān)于法律的這些淵源，卡多佐說道：‘它們根植于商業(yè)和群體習(xí)以為常的形式和方法、主流的公平和正義的確信，以及我們對(duì)當(dāng)今道德的信念和行動(dòng)的復(fù)合體之中。’”
那么，法律與“事物規(guī)定性”的勾連或者表達(dá)，在何種意義上又與法律信仰發(fā)生關(guān)聯(lián)？眾所周知，人類信仰的生成，源自于人與對(duì)象無可克服的矛盾；源自于人類既生存、生活于大自然，又面對(duì)大自然神秘力量支配人類的無可奈何；也源于人與人之間交往時(shí)不可克服、但又必須遵從的那種內(nèi)驅(qū)力。所以，信仰是弱小的人類面對(duì)強(qiáng)大的對(duì)象――自然對(duì)象、社會(huì)對(duì)象、以及復(fù)雜自我的產(chǎn)物，是人類認(rèn)知能力面對(duì)外在世界變幻無窮，不可捉摸的產(chǎn)物，當(dāng)然，也是人類需要祈求外在的神靈予以保佑的產(chǎn)物。筆者認(rèn)為，法律即使表達(dá)“事物規(guī)定性”，也只能表達(dá)人們已經(jīng)認(rèn)知了的那部分，因此，這必然會(huì)出現(xiàn)康德所描述的那種情形：“如果秩序井然且美好的世界結(jié)構(gòu)只是服從其普遍運(yùn)動(dòng)規(guī)律的物質(zhì)的一種結(jié)果，如果各種自然力的盲目機(jī)械性能從混沌中如此美妙地發(fā)展出來，并自動(dòng)地達(dá)到如此的完善性，那么，人們?cè)谟^察世界大廈之美時(shí)所得出的神性創(chuàng)造者的證明就完全失效了。大自然本身就夠了，神的統(tǒng)治是不必要的……一種非神圣的世俗智慧就會(huì)把信仰踩在腳下，而信仰本來奉獻(xiàn)給世俗智慧一片燦爛的明光，照耀著世俗智慧。”
誠然，這種擔(dān)心不是多余的，特別是在法律領(lǐng)域，它一直被視為是理性的結(jié)果，并且主要不是神的啟示的理性，而是人的權(quán)衡的理性。在這種情形下，法律即便反映了“事物規(guī)定性”，但它還能被信仰嗎？對(duì)這一問題的回答，取決于對(duì)法律使命――正義的回答。任何法律，只要永恒地服從神圣的目的――永恒的正義，它就是可信仰的；任何法律，只要和正義之間存有若即若離的關(guān)聯(lián)，從而只要人們必須且只能透過法律追尋永恒的正義，它就是可信仰的。這里照例用得上康德的如下看法：“……萬物的初始材料，即物質(zhì)，是受某些規(guī)律制約的，物質(zhì)聽?wèi){這些規(guī)律支配，必然產(chǎn)生出美好的結(jié)合。物質(zhì)沒有偏離這種完美設(shè)計(jì)的自由。由于物質(zhì)服從一個(gè)至高無上智慧的目的，所以它必然被一個(gè)支配它的初始原因置于這樣協(xié)調(diào)的關(guān)系之中；而且正因?yàn)榇笞匀患词乖诨煦缰幸仓荒馨凑找?guī)則井然有序地行事，所以有一個(gè)上帝存在?！?/p>
（四）作為利益獲取機(jī)制的法律與信仰
法律的r值之維一方面表達(dá)了法律對(duì)人們精神需要的滿足關(guān)系，另一方面，則表達(dá)了對(duì)人們利益需要的滿足關(guān)系。在這個(gè)意義上，法律的價(jià)值之維本身包含了法律的利益追求，或者說，法律就是人們?cè)诮煌袨橹械睦娅@取機(jī)制。法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，就是通過給主體分配權(quán)利和義務(wù)來實(shí)現(xiàn)的。不但如此，在一個(gè)法治健全的社會(huì)里，人們因合法行為而獲取利益的基本制度保障，就是法律；同樣，人們因違法行為而喪失利益的基本制度措施，也是法律。法律成為人們權(quán)利得失、利益取喪的一個(gè)不可逾越的閘門。正是在此意義上，羅馬法才被稱之為人類歷史上第一個(gè)具有世界性意義的商品社會(huì)（簡(jiǎn)單商品社會(huì)）中具有模范意義的法典；《拿破侖法典》也才被稱之為人類歷史上第二個(gè)具有世界意義的商品社會(huì)中另一部具有模范意義的法典；而在如今這個(gè)號(hào)稱業(yè)已全球化的商品一市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，世界貿(mào)易組織及其規(guī)則業(yè)已成為調(diào)整相關(guān)利益關(guān)系的權(quán)威的國際經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則……
法律之所以能夠調(diào)整商品一市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代人們的利益關(guān)系，成為人們利益交往的規(guī)范準(zhǔn)則，既在于法律自身建立在社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，是人們利益交往和經(jīng)濟(jì)生活的規(guī)范表達(dá)，也在于法律通過一系列可操作的手法――例如權(quán)利與義務(wù)區(qū)別技術(shù)、職權(quán)與職責(zé)分割方式、合法與違法判別標(biāo)準(zhǔn)、保障與處罰并行機(jī)制以及一系列行之有效的程序體系、解釋方法、論證規(guī)則等等，將處于混沌狀態(tài)的、模糊不明的利益關(guān)系和經(jīng)濟(jì)生活明晰化、具體化、可度量化，使我的、你的、他的擺脫混沌、祛除模糊，使法律在經(jīng)濟(jì)交往和日常生活的世界，就如同貨幣在經(jīng)濟(jì)交易的世界里一樣，成為公平地度量利益，以資其便的基本根據(jù)――“……在我們的司法過程中存在一個(gè)類似于司法造幣廠的機(jī)制，它將各種行為模式鑄造成‘法律的貨幣’，然后使其在法律的王國里自由地流通”。自然，在這里人們也會(huì)產(chǎn)生疑問：作為利益獲取機(jī)制的法律，如何會(huì)被信仰？信仰是超越功利的，如何能被定位于利益和功利的麾下？
其實(shí)，信仰在很多情形下，都有人們的利益期待與利益獲取的痕跡，甚至在信仰的世界，充滿了交換動(dòng)機(jī)和利益回報(bào)的需要。且不說在我國的信仰世界中，拜佛拜神拜仙人，歸根結(jié)底是求得神靈保佑――或升官發(fā)財(cái)、或降福生子、或祛病免災(zāi)，或祈雨禱收……離開功利的純粹信仰甚為罕見。即使在一般意義上，人類信仰都和獲取利益具有緊密的關(guān)系，只是在有些文化中，人們更多地關(guān)注宗教（神靈）的現(xiàn)世（此岸）的回報(bào)，在另一些文化中，人們則更多地關(guān)注神靈的來世（彼岸）的回報(bào)而已。對(duì)此，斯達(dá)克等通過比較研究，并借助嚴(yán)密的邏輯推理和解釋機(jī)制認(rèn)為，宗教選擇和代價(jià)權(quán)衡、利益選擇有難以割舍的關(guān)聯(lián)，甚至完全可以認(rèn)為，就是求得此岸或彼岸的利益回報(bào)。他們指出：“人們作宗教選擇跟作其他選擇采取的是同樣的方式，即權(quán)衡代價(jià)和利益。但是利益是什么？人們?yōu)槭裁催€需要宗教？人們需要宗教是因?yàn)樽诮淌悄承┗貓?bào)……的唯一可信的……來源，而人們對(duì)于這些回報(bào)有一個(gè)一般的、無盡的需求……”“宗教解釋跟世俗解釋的不同，除了通過宗教解釋證明可信的回報(bào)的巨大價(jià)值和范圍不同外，把回報(bào)延續(xù)到彼岸環(huán)境去的能力也不同……宗教雖然提供很多此時(shí)此地的回報(bào)，但真正強(qiáng)有力的宗教資源是彼世的回報(bào)……”
這說明，信仰本身不排斥世俗的追求，不但如此，信仰每每還迎合世俗的追求，才得以發(fā)揚(yáng)光大，這正是信仰對(duì)人們需要的回報(bào)――無論物質(zhì)需要，還是精神需要，也無論今世的回報(bào)，還是來世的回報(bào)。進(jìn)言之，回報(bào)承諾或許是宗教廣獲人心的關(guān)鍵所在。那種信仰就是拋棄了一切功利追求，信仰是絕對(duì)的無條件的論斷，才是對(duì)信仰的誤解和曲解。也正是如此，才能更深入地理解何以在同一宗教中，不同教派之間因?yàn)樾⌒〉慕塘x或禮拜的禮節(jié)之不同而兄弟鬩墻、大打出手、揮戈相向?；氐阶鳛槔娅@取機(jī)制的法律和信仰的關(guān)系上，則可以說，當(dāng)人們的利益得失無可避免地以是否遵循法律為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，當(dāng)人們只有嚴(yán)守法律、運(yùn)用法律，才是獲取利益的唯一渠道時(shí)，法律即便不被人們信仰，也距離信仰不遠(yuǎn)。
除了如上椎閫猓法律制度及其運(yùn)行的儀式性、權(quán)威性和普遍適用性，按照伯爾曼等學(xué)者有關(guān)信仰發(fā)生條件的論述，完全可以挪用。即便是世俗化的法律，在這方面仍堅(jiān)守如初，并賴此而生成法律信仰，以維系法律秩序的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，否則，就很難理解在當(dāng)今這樣一個(gè)人炸、交往頻繁、關(guān)系復(fù)雜、矛盾交織的復(fù)雜社會(huì)里，能存在比簡(jiǎn)單社會(huì)中靠宗教和道德規(guī)范所維系的秩序要高級(jí)得多、也穩(wěn)定得多的在法律調(diào)整下的“自由秩序”。
三、制度修辭理念視角的法律信仰
制度修辭論是這樣一種理論：它強(qiáng)調(diào)作為人們交往行為必須遵循的權(quán)威規(guī)則――法律是通過規(guī)則預(yù)設(shè)來調(diào)整主體交往的社會(huì)關(guān)系的。所謂規(guī)則預(yù)設(shè)，并非僅是對(duì)與人們交往的自然規(guī)律以及社會(huì)規(guī)律的照搬或復(fù)寫，而是以人們的利益博弈、價(jià)值交涉和利害權(quán)衡為前提，給人們的權(quán)利義務(wù)交往行為做出了一種事先的預(yù)測(cè)，并根據(jù)這種預(yù)測(cè)對(duì)事后行為予以處理――放任、認(rèn)可、獎(jiǎng)勵(lì)或制裁。所以，不少法官、法學(xué)家對(duì)法律作為預(yù)測(cè)給出了精辟的闡釋：“‘事實(shí)上，法律就是一種預(yù)測(cè)。與其說……法律是由獲得認(rèn)可和現(xiàn)實(shí)存在的規(guī)則組成，倒不如說，它是由可能會(huì)被法院認(rèn)可和執(zhí)行的規(guī)則組成的……從心理學(xué)的角度講，法律是一門典型的關(guān)于預(yù)測(cè)的科學(xué)。它所關(guān)注的主要是人們未來的利益?！瓕?duì)法律上的權(quán)利和責(zé)任的分析，同樣是在對(duì)法院未來行為進(jìn)行預(yù)測(cè)?；裟匪拐f道：‘從法律的目的來看，所謂權(quán)利，不外乎是一種預(yù)測(cè)性的假設(shè)，是一種支撐如下事實(shí)的想象：如果有人侵犯了別人的權(quán)利，公共權(quán)力便會(huì)被引入以對(duì)付他。這就像通過萬有引力可以解釋物體在外空的運(yùn)動(dòng)一樣。’‘所謂的法律責(zé)任無非是指這樣一種預(yù)測(cè)：如果有人做了不該做的事，或者沒有做應(yīng)該做的事，他會(huì)受到法院的裁判，以某種方式為自己的行為付出代價(jià)?！?/p>
把法律視為對(duì)人們行為的預(yù)測(cè)，視為一種對(duì)行為結(jié)果的預(yù)測(cè)性想象，甚至視為法院將對(duì)行為作如何處理的預(yù)測(cè)，都十足地說明法律的制度修辭特征。法律作為修辭，不僅體現(xiàn)在法律是一種一般性的價(jià)值預(yù)設(shè)，而且也體現(xiàn)在法律對(duì)于那些“事物規(guī)定性”的事實(shí)，也要結(jié)構(gòu)在價(jià)值預(yù)設(shè)中進(jìn)行處理。這種價(jià)值預(yù)設(shè)的要害是人的需要。進(jìn)言之，只有被結(jié)構(gòu)進(jìn)人們價(jià)值需要中的“事物規(guī)定性”才有法律意義，一種“事物規(guī)定性”一旦遠(yuǎn)離人們的價(jià)值需要，則它不但不能成為法律，而且還是法律要盡量設(shè)法防止的內(nèi)容。譬如傳染病，自然，它來自某種“事物規(guī)定性”，但毫無疑問，它并不符合人們的價(jià)值需要，反之，人們一談到它，常常會(huì)畏之如虎、退避三舍，唯恐觸之而惹禍。于是，在法律上，如何根據(jù)人的價(jià)值需要，把它排除于人的價(jià)值需要之外，并通過空間隔離、技術(shù)控制等方式來防治傳染?。窗堰@些防治方式結(jié)構(gòu)在人的價(jià)值需要中，并進(jìn)而上升為法律），就是法律上的一項(xiàng)必要的決策。
這表明，人類需要把“事物規(guī)定性”升華為法律，但升華為法律的“事物規(guī)定性”，卻是人類的“價(jià)值規(guī)定性”所剪裁、加工和修飾的結(jié)果。法律不是“事物規(guī)定性”的自然流露，而是“價(jià)值規(guī)定性”加工后的“事物規(guī)定性”。在這里，立基于社會(huì)需要基礎(chǔ)上的“價(jià)值規(guī)定性”是決定的因素，而“事物規(guī)定性”只有接受“價(jià)值規(guī)定性”的剪裁和加工后，才可能上升為法律。當(dāng)然，法律以人及其需要為標(biāo)準(zhǔn)，也不失為一種“科學(xué)的”、“客觀的”標(biāo)準(zhǔn)，在這個(gè)意義上，價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)距離科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)不遠(yuǎn)。但事物之間的分界不能被如此無限地去混淆、外推，否則，分析性理論就沒有立足之地了――畢竟價(jià)值世界與事實(shí)世界有著明顯的分界。
當(dāng)法律以“價(jià)值規(guī)定性”為前提，以人的需要為準(zhǔn)據(jù)而裁剪或者加工“事實(shí)規(guī)定性”時(shí)，法律的修辭特征昭然若揭。法律就是一種制度修辭。以法律原則和法律規(guī)則為表現(xiàn)形式的一切法律，只是根據(jù)人類的、族群的、階級(jí)的、甚至利益集團(tuán)的好惡和價(jià)值選擇所做的，對(duì)人們交往行為之利益得失的預(yù)測(cè)機(jī)制。這種前提性預(yù)設(shè)，本質(zhì)上更是一種制度修辭。無論法律被人們圖解為命令、理性、神授、協(xié)商結(jié)果還是公決，在實(shí)質(zhì)上它都是一種借助修辭的規(guī)范體系。所以，那種把法律視為“事物規(guī)定性”的觀點(diǎn)，只有同時(shí)以法律的“價(jià)值規(guī)定性”來結(jié)構(gòu)“事物規(guī)定性”時(shí)，方能成立。否則，法律不是、也不可能是純粹的“事物規(guī)定性”的表達(dá)，如果是這樣，人類也就無需多此一舉，耗時(shí)費(fèi)工、制定法律，人們完全可以像莊周那樣，因任自然，過一種謹(jǐn)守“叢林法則”的生活就足夠了。可見，正是“價(jià)值規(guī)定性”不可避免地被置人法律中，并成為裁斷“事物規(guī)定性”的價(jià)值尺度，因此，表達(dá)以“價(jià)值規(guī)定性”為尺度的法律的概念、規(guī)則、原則以及透過這些概念、規(guī)則和原則而形成的交往行為，無不具有修辭的預(yù)設(shè)性，從而是一種“修辭辭令”。
“法律的命令可以通過各種途徑表現(xiàn)出來，諸如習(xí)慣、傳統(tǒng)、慣例、義務(wù)、命令、宣告、規(guī)則、指示、預(yù)測(cè)、判決以及其他，等等。一個(gè)命令（如‘宣告’）的某一表現(xiàn)形式，有時(shí)也可能被描述為義務(wù)、指令或兼而有之。由此可見，那些關(guān)于法律告知其受眾該如何行為的主張，很少是對(duì)‘法律是什么’這一問題的或經(jīng)驗(yàn)或概念的回答，而更多是一個(gè)修辭辭令，其中的‘必須’可以囊括多種情況。而且，‘指示’意指人們?cè)谝欢ㄕZ境下與人交談（用語詞或不用語詞）；它意指的是行為。它表明，不管人們對(duì)法律所指示的立場(chǎng)采納得是好是壞，某些學(xué)派用在法律上的言語和行動(dòng)、或語言和行為之間的重大區(qū)別都是這些概念上的區(qū)別。這不意味著它們‘僅僅’在概念上有區(qū)別一一或該被廢棄。言語和行動(dòng)之間、語言和行為之間的區(qū)別是種概念上的區(qū)別，這意味著它們之間也是修辭上的區(qū)別――因而也是該被檢驗(yàn)的，檢驗(yàn)法律所假定的東西，檢驗(yàn)其適用中讓人們得以獲知或者不得獲知的東西。”
“烏爾比安說：‘法理學(xué)是人與神的知識(shí)，是正義和非正義的學(xué)問?！@個(gè)定義人們耳熟能詳，卻不止一次被譏諷是空洞的說教……與許多更為冷靜也更為精確的科學(xué)中的枯燥說辭相比，富有啟發(fā)性的一般見解也許包含著更多誠實(shí)的真理。我們對(duì)終極世界的窺探，我們對(duì)哲學(xué)和法律賴以獲得永恒本質(zhì)的高遠(yuǎn)天穹的仰望，用某種親切的信念來充實(shí)你我……我們將會(huì)看到，在我們小小的教區(qū)里也有通往永恒的光明前景。我們將會(huì)知道，裁判的過程是永無休止的運(yùn)動(dòng)中的一個(gè)階段，它需要身在其中每一個(gè)人做出能動(dòng)的、創(chuàng)造性的努力，不是模仿，不是毫無生氣地、機(jī)械式地重復(fù)。”
在這里，卡多佐以一位法官的經(jīng)驗(yàn)和見解，闡述了法律人在追求法律正義的永恒之途中應(yīng)有的態(tài)度一一不僅僅是態(tài)度，甚至也是行為一一這種態(tài)度是創(chuàng)造性的，而非按部就班、亦步亦趨的。無論這種態(tài)度，還是相關(guān)行為，都表明法律人對(duì)法律近乎神圣的信仰，對(duì)法律這種制度修辭通向終極正義的窺探和仰望。這種情形，難道不是對(duì)法律的信仰嗎？這種信仰，難道不正是基于法律的預(yù)設(shè)及其修辭特質(zhì)嗎？
1對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息權(quán)的合理限制
1.1平衡利益之兩種不同的觀點(diǎn)培根有句名言，“知識(shí)就是力量”。這種力量不正是通過傳播和適用使知識(shí)能夠自由的傳播和自由的使用，這是在當(dāng)今社會(huì)中政治民主和個(gè)人選擇的基礎(chǔ)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)在于追求著作權(quán)人的權(quán)利和公共之間的利益平衡。如果對(duì)著作權(quán)人過分的保護(hù)，那么會(huì)造成對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壟斷，損害到社會(huì)公眾的利益。這違背了鼓勵(lì)智力創(chuàng)新的社會(huì)需求。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看也是對(duì)作者權(quán)利的損害。目前學(xué)界對(duì)于著作權(quán)的保護(hù)存在兩種不同的觀點(diǎn)。一種是市場(chǎng)范式，這種觀點(diǎn)將網(wǎng)絡(luò)空間作為一個(gè)可獲得利潤(rùn)的市場(chǎng)，以追求利潤(rùn)最大化為目標(biāo)。著作權(quán)法也為信息創(chuàng)造者和提供者提供了在網(wǎng)絡(luò)空間獲取最大化利益的手段和機(jī)會(huì)。這種做法對(duì)著作權(quán)人給予極大的保護(hù)，但其會(huì)產(chǎn)生的負(fù)面后果是對(duì)知識(shí)和信息的變相壟斷，限制了信息的流通，公眾獲得知識(shí)和信息的權(quán)利受到了限制。另一種觀點(diǎn)是接近范式。這種觀點(diǎn)更側(cè)重保護(hù)公眾的利益。在網(wǎng)絡(luò)空間公眾同樣具有合理和正當(dāng)接近作品的權(quán)利，這一接近權(quán)利表現(xiàn)為在一些情況下使用和傳播作品不受著作權(quán)人的控制，是用戶使用他人知識(shí)的自由和權(quán)利，而不是某人排除他人使用自己知識(shí)的自由。作者在創(chuàng)造作品的時(shí)候也是在前人創(chuàng)作的基礎(chǔ)上進(jìn)行，人的社會(huì)性決定了人不可能在沒有相關(guān)歷史背景和文化積淀的前提下就能憑空進(jìn)行創(chuàng)作。每一部作品都直接或間接的收到別人作品的影響。如果對(duì)知識(shí)進(jìn)行壟斷，那么對(duì)于公眾的知情權(quán)，接受教育的權(quán)利以及整個(gè)民族的文化建設(shè)將是毀滅性的災(zāi)害。
1.2合理使用如何權(quán)衡著作權(quán)人的利益和公眾利益決定著對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)方向。法律為權(quán)衡這一關(guān)系，對(duì)著作權(quán)進(jìn)行了限制。法律規(guī)定在特定情況下依法使用著作權(quán)人的作品可以不經(jīng)著作權(quán)人同意，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者的姓名、作品名稱，并不得侵犯著作權(quán)人的其他權(quán)利，這就是合理使用制度。網(wǎng)絡(luò)的一個(gè)功能是信息共享，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)使得作者的權(quán)利擴(kuò)張到網(wǎng)絡(luò)，這對(duì)公眾獲得信息的權(quán)利進(jìn)行了限制。有權(quán)利就有義務(wù)。為了平衡公眾的利益，法律應(yīng)該相應(yīng)的對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行限制。我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了十二種合理使用的方式。然而目前在現(xiàn)實(shí)生活中，合理使用制度并不是得到很好的實(shí)施。公眾為了個(gè)人學(xué)習(xí)研究的目的想要查閱相關(guān)的電子資料，往往受到很多的限制。以學(xué)生為例，學(xué)生查閱資料的主要渠道是通過學(xué)習(xí)電子圖書館，由于不同學(xué)校購買的數(shù)據(jù)庫不同，其學(xué)生所獲得的信息就會(huì)存在差異。如何處理好公益電子圖書館的使用是平衡作者權(quán)利與公共利益的一個(gè)重要方面。著作權(quán)法對(duì)于圖書管的合理使用是這樣規(guī)定“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”然而，圖書館的功能并不僅是用于陳列或者保持版本，圖書館最重要的功能在于向公眾提供信息，讓公眾享受共有的資源。著作權(quán)法關(guān)于圖書館的合理使用遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能保障公眾的合理使用權(quán)。筆者認(rèn)為通過建立某領(lǐng)域資深學(xué)者作品的數(shù)據(jù)庫，學(xué)者以加入數(shù)據(jù)庫作為一種榮譽(yù)，國家或社會(huì)可以對(duì)這樣的項(xiàng)目給予資助，數(shù)據(jù)庫免費(fèi)向公眾開放，這樣使得作者的著作權(quán)得到保護(hù)也平衡了公眾的利益，這樣的做法可以嘗試解決信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與合理使用的關(guān)系。我國應(yīng)該借鑒其他國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國的國情，設(shè)計(jì)出網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理的使用制度。
1.3法定許可使用對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的另一個(gè)限制是法定許可使用制度。所謂法定許可制度是指，根據(jù)法律的直接規(guī)定，以特定的方式使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付使用費(fèi)，并尊重著作權(quán)人的其他各項(xiàng)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。北大法學(xué)院韋之教授認(rèn)為法定許可制度的實(shí)質(zhì)在于將著作權(quán)中的某些權(quán)利由一種絕對(duì)權(quán)降格為一種獲得合理使用費(fèi)的權(quán)利。我國著作權(quán)法規(guī)定的法定許可有五種包括編寫教科書，轉(zhuǎn)載報(bào)刊等情形。法定許可使用可以促進(jìn)作品的傳播，提升作家知名度，同時(shí)也可以打破著作權(quán)人對(duì)作品的不合理壟斷，方便公眾接受信息。然而，法定許可使用存在著一些弊端使得著作權(quán)人的權(quán)利得不到保障。法律雖然規(guī)定轉(zhuǎn)載其他人的作品應(yīng)該支付使用費(fèi)，但是現(xiàn)實(shí)中存在著使用人不知道向誰付費(fèi)，著作權(quán)人的獲得報(bào)酬的權(quán)利成為一紙空文。隨處可見的轉(zhuǎn)載，復(fù)制和粘貼嚴(yán)重?fù)p害到了著作權(quán)人的權(quán)利，降低了他們的創(chuàng)作熱情，同時(shí)從長(zhǎng)遠(yuǎn)看來，也是對(duì)公眾利益的損害。法律規(guī)定法定許可使用是為了保障公眾利益，如果在現(xiàn)實(shí)中得不到有效的執(zhí)行，那么這樣的規(guī)定反而使著作權(quán)法平衡精神得不到落實(shí)。法定許可制度仍需要不斷的完善。對(duì)于著作權(quán)人而言，他們應(yīng)該提高自己的維權(quán)意識(shí)，對(duì)于違反著作權(quán)法規(guī)定的使用采取適當(dāng)?shù)氖侄尉S護(hù)自己的利益。如果著作權(quán)人怠于維護(hù)自己的權(quán)利，那么又談何對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的維護(hù)。對(duì)于社會(huì)公眾，出于對(duì)知識(shí)和文化的尊重，應(yīng)自覺維護(hù)著作權(quán)人的利益，且從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度看，這也是對(duì)自己權(quán)利的尊重。
2結(jié)語
信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是隨著社會(huì)的發(fā)展而出現(xiàn)的一項(xiàng)屬于著作權(quán)人的新的權(quán)利。作為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利和限制，在當(dāng)今社會(huì)對(duì)于著作權(quán)人和公眾而言產(chǎn)生重大影響。而如何平衡著作權(quán)人和社會(huì)公眾的利益不僅要求信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不斷的發(fā)展和完善，同時(shí)也體現(xiàn)著法律的最高精神，對(duì)公平和正義的追求。只有使得著作權(quán)人的利益和公眾利益得到有效的平衡才能最大程度的鼓勵(lì)創(chuàng)新，促進(jìn)社會(huì)文化的發(fā)展。社會(huì)法學(xué)派的代表人物霍姆斯大法官曾說：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！狈墒巧鐣?huì)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，離開了社會(huì)實(shí)際，法律也失去了生命了。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也應(yīng)該隨著社會(huì)的發(fā)展，不斷的進(jìn)行調(diào)整和修正，更好的平衡作者和公眾的利益，達(dá)到動(dòng)態(tài)的平衡。即實(shí)現(xiàn)法律的公平與正義，又能促進(jìn)文化的發(fā)展和繁榮。
作者：黃惠娥單位：北京林業(yè)大學(xué)
2007年中國法制建設(shè)的進(jìn)展，成績(jī)卓著。
――3月， 旨在平等保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)的《物權(quán)法》在全國人代會(huì)上通過；4月，對(duì)打造“陽光政府”有著關(guān)鍵作用的《政府信息公開條例》正式頒布；6月，旨在加強(qiáng)勞工保護(hù)的《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)；8月，有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱的《反壟斷法》出臺(tái)。此外，還有《企業(yè)所得稅法》《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》等一系列重要法律，在2007年獲得通過?！秶匈Y產(chǎn)法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》等也在2007年首次提交立法機(jī)關(guān)審議。
――最高法院正式收回死刑復(fù)核權(quán)，以此為發(fā)端，全面推動(dòng)了刑事司法體制的改革，包括死刑案件二審開庭制度，訊問當(dāng)事人錄音錄像制度等逐步建立完善。
――國家預(yù)防腐敗局掛牌成立，最高法和最高檢聯(lián)合《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，對(duì)打擊、預(yù)防腐敗犯罪起著積極影響。
不過，以上成就主要還是“法制”（rule by law）的進(jìn)步，距離“法治”（rule of law）還有不小的差距。
2007年3月，也就在《物權(quán)法》出臺(tái)一周之后，重慶“釘子戶”事件成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)，很多人將其視為《物權(quán)法》出臺(tái)后面對(duì)的第一次重大考驗(yàn)。
在具體事件中，“釘子戶”當(dāng)事人和重慶拆遷部門各執(zhí)一詞，一方認(rèn)為自己是為了公共利益進(jìn)行舊城改造，拆遷有理；另一方則認(rèn)為對(duì)方是商業(yè)開發(fā)，不屬于公共利益。由于《物權(quán)法》對(duì)“公共利益”一詞沒有界定，很多人便認(rèn)為該案件是一個(gè)法律盲區(qū)，并呼吁應(yīng)該制定《物權(quán)法》實(shí)施細(xì)則或者頒布司法解釋，來解決此現(xiàn)實(shí)問題。
其實(shí)，盡管《物權(quán)法》沒有界定“公共利益”一詞，但根據(jù)2004年最新修訂的《土地管理法》第58條的規(guī)定，“有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)：（一）為公共利益需要使用土地的；（二）為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的……”從這些法律規(guī)定可以看出，盡管《土地管理法》也沒有界定何為“公共利益”，但至少已用排除法，將“舊城區(qū)改建”劃在了公共利益的范圍之外。但幾乎所有的討論，甚至很多權(quán)威學(xué)者的發(fā)言，都只意識(shí)到《物權(quán)法》的疏漏并試圖加以注解，而忽略了《土地管理法》的實(shí)在規(guī)定。
從《土地管理法》修訂到《物權(quán)法》出臺(tái)，不過才短短三年。當(dāng)年對(duì)“公共利益”界定的激烈爭(zhēng)論幾乎已被人淡忘，法律一經(jīng)出臺(tái)便成為束之高閣的擺設(shè)。事實(shí)上，《物權(quán)法》的命運(yùn)也不比《土地管理法》好多少。《物權(quán)法》明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)實(shí)施統(tǒng)一登記，但該法實(shí)施后，建設(shè)部和國土資源部依然分別制定房屋和土地的登記辦法。
2003年出臺(tái)的《行政許可法》，曾經(jīng)被視為中國打造“法治政府”的扛鼎之作，其實(shí)施后，諸多行政機(jī)關(guān)名義上不再任意“許可”，對(duì)企業(yè)、項(xiàng)目不搞審批，但要求“備案”、要求“申報(bào)”――一個(gè)簡(jiǎn)單的文字游戲就繞過了《行政許可法》。至今不過短短四年，《行政許可法》曾經(jīng)被寄予的厚望幾乎無人再提。
與其說中國缺少法律，不如說缺乏法律的執(zhí)行。中國許多法律缺乏內(nèi)在的威嚴(yán)，因此，幾乎每屆政府平均五年左右就得新制定或至少修訂法律。如2007年《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)，人們對(duì)其備加關(guān)切，卻很少記起，相關(guān)的立法精神、原則，甚至一些具體規(guī)定，早在1994年的《勞動(dòng)法》中已有記載。
2007年發(fā)生了一件不為國人關(guān)注的事件。美國律師協(xié)會(huì)（ABA）聯(lián)合國際律師協(xié)會(huì)、泛美律師協(xié)會(huì)、泛太平洋律師協(xié)會(huì)等律師組織，發(fā)起了“世界正義工程”（the World Justice Project），試圖建立一個(gè)全球統(tǒng)一的規(guī)范，以衡量一個(gè)國家遵循法治的程度。
該衡量指標(biāo)被稱為“法治指數(shù)”（The Rule of Law Index）。按照“世界正義工程”準(zhǔn)備的法治指數(shù)初稿，衡量一國的法治，大約有14種主要指標(biāo)，分為三大部分：第一部分是，即執(zhí)政權(quán)力受到約束；第二部分是立法，包括代議制立法機(jī)關(guān)立法和行政機(jī)構(gòu)立法；第三部分則偏重于執(zhí)法，包括對(duì)法律法規(guī)的執(zhí)行和管理。“法治指數(shù)”特別強(qiáng)調(diào)，衡量一個(gè)國家遵循法律的程度，不能只著眼于法律法規(guī)條文，還應(yīng)關(guān)注實(shí)際的執(zhí)行情況。
對(duì)照“法治指數(shù)”的標(biāo)準(zhǔn)，中國目前在立法上基本達(dá)標(biāo)，但和執(zhí)法方面就明顯存在差距。當(dāng)然，“法治”很難用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來界定，但作為一種參考指標(biāo)，中國確實(shí)應(yīng)該反思自己。
展望2008年，中國如果要真正在法治方面取得長(zhǎng)足進(jìn)步，最值得期待的是兩個(gè)變革――一個(gè)是違憲審查制度的建立；另一個(gè)是司法體制改革的深化，尤其是司法獨(dú)立的真正確立。前者是構(gòu)建體系的必要條件，后者則是法治有效運(yùn)行的根本保障。
當(dāng)然，考慮到中國現(xiàn)實(shí)國情，在政治體制改革尚未到位的前提下，很難指望這兩個(gè)制度在2008年，甚至未來幾年內(nèi)一蹴而就。但法治的實(shí)現(xiàn)本身就是一個(gè)需要長(zhǎng)期努力的過程，作為一個(gè)方向，全面落實(shí)憲法，真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，應(yīng)該是理論界研究、實(shí)務(wù)界探索、輿論上關(guān)注的重中之重。
可以預(yù)見，在2008年，中國的法治化進(jìn)程，主要還將通過以行政為主導(dǎo)的、自上而下的政府自我束權(quán)來獲得突破，即推進(jìn)依法行政，仍將是中國2008年乃至未來幾年內(nèi)最主要、也是最可行的法治化路徑。
[關(guān)鍵詞]師范院校;法律意識(shí);培養(yǎng)
[中圖分類號(hào)]G641
[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A
[文章編號(hào)]2095-3712（2014）34-0036-03
一、引言
“法律意識(shí)是指人們對(duì)于社會(huì)中的法以及有關(guān)法律現(xiàn)象的觀點(diǎn)和態(tài)度的總稱。”[1]在“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的時(shí)代背景下，教育也日益向法制化的道路邁進(jìn)?！凹訌?qiáng)教育法制建設(shè)，全面推進(jìn)依法治教”已經(jīng)成為當(dāng)今教育發(fā)展的重要命題。[2]當(dāng)代大學(xué)生作為我國未來社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的核心力量，其法律意識(shí)的強(qiáng)弱將關(guān)系到社會(huì)主義法治建設(shè)成效的高低。然而，大學(xué)生犯罪已成為一個(gè)不容回避的社會(huì)問題，中國犯罪學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)康樹華所做的調(diào)查表明：近年來，青少年違法犯罪的比例很高，占全社會(huì)刑事犯罪數(shù)量的60%以上，其中大學(xué)生違法犯罪的比例為17%左右。
貴州省師范院校大學(xué)生犯罪事件也頻頻出現(xiàn)。2011年6月16日，興義民族師范學(xué)院某學(xué)生在寢室將同班同學(xué)刺死;2013年9月17日，六盤水師范學(xué)院某學(xué)生持刀進(jìn)入貴州商專女生寢室刺傷一名女學(xué)生;等等。目前，貴州省正處于加速發(fā)展、加快轉(zhuǎn)型的重要時(shí)期，社會(huì)矛盾日益凸顯，刑事案件頻發(fā)，各種利益沖突明顯加劇，可以預(yù)料和難以預(yù)料的風(fēng)險(xiǎn)明顯加大。另外，師范院校的大學(xué)生大部分會(huì)在以后成為教師，承擔(dān)培養(yǎng)和教育國家人才的重任，他們理應(yīng)具有較高的法律意識(shí)。但是，貴州省師范院校的課程設(shè)置更側(cè)重于對(duì)大學(xué)生進(jìn)行教育知識(shí)、教學(xué)技能的培訓(xùn)，輕視法律知識(shí)、法律意識(shí)的培養(yǎng)。師范院校大學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)的缺失間接影響了教師隊(duì)伍的法律素養(yǎng)，而教師法律素養(yǎng)不高導(dǎo)致教師侮辱學(xué)生人格、侵犯學(xué)生權(quán)益的事件屢見不鮮。因此，培養(yǎng)師范院校大學(xué)生的法律意識(shí)顯得尤為重要。
二、師范院校大學(xué)生法律意識(shí)現(xiàn)狀特征
筆者2013年10至12月通過問卷、訪談的方式對(duì)貴州師范大學(xué)、貴州師范學(xué)院、遵義師范學(xué)院、六盤水師范學(xué)院、黔南民族師范學(xué)院五所師范院校的600名大學(xué)生進(jìn)行法律意識(shí)狀況調(diào)查，調(diào)查回收問卷545份，有效問卷為500份，有效率為91%。調(diào)查問卷統(tǒng)計(jì)表明，貴州省師范院校大學(xué)生的法律意識(shí)狀況存在以下幾個(gè)問題：
（一）法律知識(shí)欠缺，法律觀念淡薄
法律知識(shí)是法律意識(shí)的基礎(chǔ)內(nèi)容，是個(gè)體法律意識(shí)形成的前提條件;法律觀念是衡量法律意識(shí)的重要根據(jù)，一個(gè)人的法律知識(shí)與法律觀念決定其法律意識(shí)水平。然而，我們?cè)谡{(diào)研中發(fā)現(xiàn)，師范院校大學(xué)生很少主動(dòng)學(xué)習(xí)法律知識(shí)，學(xué)校里與法律相關(guān)的學(xué)生社團(tuán)也很少，學(xué)校的法治教育只有公共課“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”，該課程安排在新生入學(xué)的第一個(gè)學(xué)期，只有36課時(shí)，而法律板塊還不足12課時(shí)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足師范院校大學(xué)生對(duì)法律知識(shí)的需求。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，大學(xué)生在學(xué)校接受法制教育的途徑，81%的學(xué)生選擇了“‘思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)’的課程講授”，選擇通過廣播、展板、活動(dòng)等途徑接受法制教育的學(xué)生所占比例甚小，學(xué)校對(duì)學(xué)生法治教育的忽視影響了師范院校大學(xué)生法律知識(shí)的儲(chǔ)備。調(diào)查還顯示67%的學(xué)生對(duì)《教師法》不了解，82%的學(xué)生沒有系統(tǒng)學(xué)習(xí)過教育法律、法規(guī)，甚至有62%的學(xué)生不知道違法與犯罪的區(qū)別。法律知識(shí)欠缺導(dǎo)致學(xué)生法律觀念淡薄，法律意識(shí)不強(qiáng)。由此可見，貴州省師范院校學(xué)生的法律知識(shí)欠缺，法律觀念淡薄，這直接影響了貴州省師范院校大學(xué)生的法律意識(shí)水平。
（二）法律信仰的缺失
伯爾曼的至理名言“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”成為所有崇尚法治的人們信奉的一條真理性原則。[3]法律信仰是人們對(duì)法的尊重與信任，是法律面前人人平等。大學(xué)生法律信仰是大學(xué)生對(duì)正義、民主、平等、秩序等法律價(jià)值的追求及其實(shí)現(xiàn)，是在現(xiàn)代社會(huì)環(huán)境下對(duì)公平、正義、秩序的理性認(rèn)識(shí)和情感體驗(yàn)。社會(huì)公眾對(duì)法律的普遍信仰是建設(shè)法治社會(huì)的關(guān)鍵性要素。[4]然而，調(diào)查顯示，關(guān)于“您如何看待法與權(quán)力”的問題，有19%的學(xué)生選擇“權(quán)力高于一切”，53%選擇“有時(shí)權(quán)高于法，有時(shí)法高于權(quán)”，只有28%選擇“法高于權(quán)”;調(diào)查學(xué)生對(duì)公檢法機(jī)關(guān)的態(tài)度時(shí)，53%的學(xué)生選擇了“比較信任”，36%選擇“有時(shí)信任”，4%選擇“不信任”，只有7%選擇了“非常信任”?？梢钥闯?，師范院校大學(xué)生普遍缺乏對(duì)法律的信仰，大部分師范院校學(xué)生對(duì)法律持懷疑態(tài)度。在師范院校大學(xué)生心中，法律并沒有崇高的地位和權(quán)威。
（三）維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)
大學(xué)生維權(quán)是大學(xué)生在自身權(quán)利受到侵害時(shí)，能積極尋求正當(dāng)救濟(jì)，能借助法律或其他力量來維護(hù)自身的合法權(quán)益。關(guān)于“當(dāng)您的權(quán)益受到侵害時(shí)，您如何處理”這一問題，52%的學(xué)生會(huì)通過法律途徑解決，2%用武力解決，31%會(huì)通過關(guān)系解決，15%不會(huì)求助外力。另外，在訪談中得知，兼職給大學(xué)生造成的侵權(quán)是最嚴(yán)重的，很多用工協(xié)議存在諸多漏洞。用工單位用低廉的待遇榨取處于弱勢(shì)地位的大學(xué)生，一些用工單位更是提出“大學(xué)生假期兼職必須干滿兩個(gè)月或三個(gè)月才給報(bào)酬，否則一分錢都拿不到”這樣不合理也不合法的要求。大學(xué)生基本上是覺得委屈但又無可奈何。可以看出，部分學(xué)生在遇到法律糾紛時(shí)很少訴諸法律，也很少尋求教師、家長(zhǎng)的幫助，他們抱著息事寧人的態(tài)度向?qū)Ψ酵讌f(xié)，或者動(dòng)用武力。這是因?yàn)榇髮W(xué)生法律意識(shí)薄弱，維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)，不懂得利用法律武器來維護(hù)自身合法利益。
三、培養(yǎng)師范院校大學(xué)生法律意識(shí)的有效路徑
社會(huì)主義法律意識(shí)不是自發(fā)形成的，孫國華教授指出，“社會(huì)主義法律意識(shí)不可能自發(fā)地形成，必須有意識(shí)地培養(yǎng)”[5]。師范院校大學(xué)生法律意識(shí)的形成不是一朝一夕可以完成的，需要長(zhǎng)遠(yuǎn)的規(guī)劃和具體的安排，應(yīng)貫穿于大學(xué)生在校學(xué)習(xí)的全過程。針對(duì)調(diào)查數(shù)據(jù)，結(jié)合實(shí)際，本文從發(fā)揮學(xué)校法治教育作用、構(gòu)建全民法律意識(shí)培養(yǎng)體系兩個(gè)方面闡述了師范院校大學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)路徑。
（一）發(fā)揮學(xué)校法治教育主陣地、課堂教育主渠道的作用
學(xué)校是法治教育的主陣地，課堂是法治教育的主渠道。各類師范院校結(jié)合本地、本校實(shí)際，加強(qiáng)大學(xué)生法治教育，豐富大學(xué)生的法律知識(shí)，使學(xué)校法治教育走上了常態(tài)化、制度化、規(guī)范化的軌道。
1.推進(jìn)學(xué)校法治相關(guān)課程的建設(shè)
師范院校依據(jù)教學(xué)大綱，制定法律課程計(jì)劃，保證法律課程的課時(shí)量，逐步建立全面、系統(tǒng)的法治教育教學(xué)體系。除了必修的《思想修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》，可以有針對(duì)性地開設(shè)專門的教育法律法規(guī)課程的專業(yè)選修課與基礎(chǔ)法律知識(shí)的全校選修課。這樣，專業(yè)技能教育與法治教育有機(jī)結(jié)合，拓寬法治教育內(nèi)容，有利于學(xué)生更好地理解與專業(yè)知識(shí)密切相關(guān)的法律知識(shí)，幫助學(xué)生提高法律知識(shí)，形成法律意識(shí)。
2.加強(qiáng)校園法律宣傳教育陣地建設(shè)
師范院校要充分發(fā)揮大學(xué)生的主觀能動(dòng)性，組建大學(xué)生法律系列社團(tuán);設(shè)置班級(jí)法制委員，開展一系列校園法制宣傳教育活動(dòng)。例如：法制講座、辯論會(huì)等活動(dòng)，讓學(xué)生在濃厚的法律氛圍中受到教育。這種理論與實(shí)踐相結(jié)合的教育形式，充實(shí)了學(xué)生的法律知識(shí)，增強(qiáng)了法治教育的有效性。學(xué)?？梢岳眯@網(wǎng)、廣播、電視、櫥窗、懸掛大幅標(biāo)語等宣傳法治教育，組織師生自編自演法律相關(guān)文藝節(jié)目，開展簽名活動(dòng)等，進(jìn)一步擴(kuò)大法治教育宣傳面，有效提高學(xué)生的法治知識(shí)知曉率，擴(kuò)大法治宣傳范圍，提高師范院校大學(xué)生的法治常識(shí)普及率，實(shí)現(xiàn)師范院校學(xué)生法治教育全覆蓋。
（二）構(gòu)建“社會(huì)―家庭―個(gè)人”的全民法律意識(shí)培養(yǎng)體系
社會(huì)法治環(huán)境對(duì)師范院校大學(xué)生產(chǎn)生著潛移默化的影響;家庭是一個(gè)人成才的第一驛站，影響著其成員的法律意識(shí)素養(yǎng);個(gè)人是社會(huì)中的單一主體，個(gè)人法律意識(shí)的水平對(duì)其個(gè)人的成長(zhǎng)及中國的法治化進(jìn)程具有深遠(yuǎn)且重大的意義。構(gòu)建“社會(huì)―家庭―個(gè)人”三位一體的全民法律意識(shí)培養(yǎng)模式，有助于全方位的提升大學(xué)生法律意識(shí)水平。
1.創(chuàng)建良好的社會(huì)法治環(huán)境
良好的社會(huì)法治環(huán)境對(duì)大學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)非常重要，大學(xué)生會(huì)觀察、評(píng)論與分析社會(huì)法律現(xiàn)象，并形成自身的法律意識(shí)觀念。然而在現(xiàn)實(shí)生活中，由于法制體系不完善，執(zhí)法不到位等原因，部分大學(xué)生對(duì)法律失去信心，對(duì)執(zhí)法不信任，法律在大學(xué)生心中沒有了威信，所以，要提高大學(xué)生的法律意識(shí)，必須真正落實(shí)依法治國，凈化社會(huì)法治環(huán)境。一方面，堅(jiān)持法律制度的科學(xué)性與合理性，與社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，使大學(xué)生在制度上對(duì)法律產(chǎn)生信仰;另一方面，處理案件要堅(jiān)持“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，堅(jiān)持“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的原則。當(dāng)然，創(chuàng)建良好的社會(huì)法治環(huán)境，需要社會(huì)各階層人士共同的努力。
2.加強(qiáng)家庭法治教育
家庭是社會(huì)的基本單位，是一個(gè)人成長(zhǎng)的主要生活場(chǎng)所，是大學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)的起點(diǎn)。家庭教育對(duì)學(xué)生的成長(zhǎng)和法律意識(shí)的培養(yǎng)是學(xué)校和社會(huì)教育無法替代的。加強(qiáng)家庭法治教育，讓孩子從小樹立良好的法律意識(shí)，長(zhǎng)大后就會(huì)養(yǎng)成良好的行為習(xí)慣，家長(zhǎng)須加強(qiáng)自身法律知識(shí)的積累，學(xué)會(huì)用法律的思維去教育孩子，給他們樹立學(xué)法和用法的榜樣，積極配合學(xué)校法治教育，這樣才能提高孩子的守法自覺性，提高孩子的法律意識(shí)。家庭所在的社區(qū)可以開展相關(guān)的法治教育系列活動(dòng)來強(qiáng)化法治環(huán)境，促進(jìn)家庭法治教育更加有效地開展。
3.大學(xué)生自覺學(xué)習(xí)法律
師范院校大學(xué)生自我行為約束對(duì)其法律意識(shí)的形成意義重大。在信息大爆炸的今天，僅僅依靠社會(huì)、學(xué)校的普法教育往往不能使大學(xué)生真正內(nèi)化法律意識(shí)，并不一定能學(xué)以致用。大學(xué)生只有自覺學(xué)習(xí)法律知識(shí)，更準(zhǔn)確地理解法律的內(nèi)在含義，才能更好地保護(hù)自己，才能對(duì)法律產(chǎn)生信任感，才能在內(nèi)心中樹立對(duì)法律的信仰。特別是師范院校畢業(yè)生更應(yīng)積極地學(xué)習(xí)一些模范遵守法律、學(xué)習(xí)法律的先進(jìn)人物，牢記自己將來肩負(fù)著教書育人的神圣使命，學(xué)好教育相關(guān)的法律法規(guī)，樹立“以學(xué)生為本”的服務(wù)理念，主動(dòng)培養(yǎng)自己的職業(yè)道德和法律意識(shí)，主動(dòng)自覺地做好教書育人工作，促進(jìn)教育事業(yè)的發(fā)展。
高等師范院校是教育人的基地，師范生是未來的人民教師，提高師范院校在校生的法律意識(shí)以適應(yīng)未來職業(yè)的需要是依法治國和依法治教的關(guān)鍵所在。加強(qiáng)師范院校大學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)對(duì)個(gè)人法律素養(yǎng)、法治教育發(fā)展、社會(huì)主義法治國的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。貴州省正處在經(jīng)濟(jì)社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，矛盾突出，調(diào)查反映出貴州省師范院校大學(xué)生的法律意識(shí)薄弱，維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)，必須加大力度抓緊、抓好。法治教育是一項(xiàng)長(zhǎng)期的工作，全面推動(dòng)法治教育進(jìn)社會(huì)、進(jìn)學(xué)校、進(jìn)家庭、進(jìn)自身系列活動(dòng)的開展，確保法治教育教學(xué)質(zhì)量不斷提高，使各項(xiàng)法治教育措施落到實(shí)處。全社會(huì)應(yīng)共同努力，把貴州省師范院校大學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)提高到一個(gè)新的層面。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)于“德”和“法”的關(guān)系，我們的祖先早就提出了“寬猛相濟(jì)”的方針，這是古人提出的一條治國謀略。所謂“寬”，是指統(tǒng)治者在治理國家、管理人民的過程中采用寬松、懷柔、恩惠的策略，使人民能夠自覺地接受并遵循統(tǒng)治者所提倡的禮義道德，同時(shí)還需要制定規(guī)范和法律規(guī)章制度。古人講的“德治”、“仁政”、“以德化民”等統(tǒng)治手段，都是“寬”。所謂“猛”，是指統(tǒng)治者利用嚴(yán)格的法制、刑法等強(qiáng)硬的手段來管理百姓，使百姓生活在一種嚴(yán)格的管理氛圍之下。古代法家所強(qiáng)調(diào)的“法治”就屬于“猛”一類的治國策略。不同的管理環(huán)境和不同的管理對(duì)象，需要不同的管理策略和管理手段。這可以說是我們最早的“權(quán)變管理”理論了。先人們明白，沒有一成不變的管理手段，沒有絕對(duì)萬能的方法。
如果我們對(duì)“寬猛相濟(jì)”溯源，那么在春秋時(shí)期齊桓公得名相管仲之輔佐而成就霸業(yè)的典故就能得到印證。管仲在治國策略上有一句名言“勸之以賞賜，糾之以刑罰”。古人一般以賞賜為寬，以刑罰為猛。管仲正是依靠這一點(diǎn)，才使齊國走上了國富兵強(qiáng)、稱霸諸侯的道路。管仲特別強(qiáng)調(diào)法律的作用，主張依法治國，而且提出了兩條依法治國的原則。首先，要“令順民心”。他說：“政之所行，在順民心?！眹业姆杀仨氁揽咳嗣竦膶?shí)際需要來制定，并且要適應(yīng)民眾的風(fēng)俗習(xí)慣，做到與俗同好惡。要做到這一點(diǎn)，管理者在制定相關(guān)法律、規(guī)章制度時(shí)就要充分考慮被管理者的利益。管理者切忌依據(jù)自己的主觀好惡來制定法律。其次，法律一旦制定，就必須嚴(yán)格執(zhí)行，做到信賞必罰，這是保障規(guī)章制度信度和嚴(yán)肅性的基礎(chǔ)。這一點(diǎn)在《易經(jīng)》的“師”卦和“家人”卦中都有所體現(xiàn)?！皫煛必灾械念^一爻爻辭是：初六，師出以律，否臧兇。意思是說，出兵打仗，必須有嚴(yán)格的紀(jì)律，否則不論戰(zhàn)爭(zhēng)勝負(fù)都是一個(gè)字——“兇”！“家人”卦中的第三爻是這么說的：“家人嗃嗃，悔厲吉，婦子嘻嘻，終吝。”家長(zhǎng)治家要適中，當(dāng)不得中時(shí)，寧可嚴(yán)一些，過嚴(yán)雖然使家里人嗃嗃叫，有悔有厲，但最終還是吉的；反之如果過寬，雖可令妻子兒女嘻嘻哈哈，而終究是吝。由此可見，我們的祖先是常把治家、帶兵和國家治理聯(lián)系在一起的。
公元前6世紀(jì)的鄭國子產(chǎn)是第一個(gè)提出“寬猛相濟(jì)”的人。他說：“唯有德者能以寬服民，其次莫若猛。夫火烈，民望而畏之，故鮮死焉，水懦弱，民狎而玩之，則多死焉。故寬難?！蹦敲?，什么時(shí)候應(yīng)該寬，什么時(shí)候應(yīng)該猛呢？子產(chǎn)認(rèn)為必須依據(jù)管理者的德性而定。如果君主有德，就應(yīng)該實(shí)行以寬服民的治國策略；如果君主無德，那么最好是以德服民。因?yàn)橐粋€(gè)性格暴戾的統(tǒng)治者如果實(shí)行以寬服民，人民受寬的假象所迷惑而行為無所顧忌，這恰恰成為殘暴的君主殺人的借口。這說明不同性格的管理者其管理風(fēng)格也應(yīng)該不同。
劉邵《人物志》又曰：“王化之政，宜于統(tǒng)大，以之理小則迂；策術(shù)之政，宜于理難，以之理平則無奇；矯亢之政，宜于治侈，以之治弊則殘；公刻之政，宜于究奸，以之糾邊則失其眾；威猛之政，宜于討亂，以之制善則暴；伎倆之政，宜于治富，以之治貧則民勞而下困。此以上皆偏才也?！币馑际钦f：實(shí)行王道教化的統(tǒng)治，適合于全局性、長(zhǎng)遠(yuǎn)性的治理，用來處理具體事務(wù)就顯得迂闊；講究權(quán)謀的統(tǒng)治，適合于扶危救難，在安定太平的時(shí)局下就不會(huì)有顯著的效果；匡正時(shí)弊的統(tǒng)治，適合于糾正奢侈墮落的風(fēng)氣，靠它來治理已經(jīng)病入膏肓的國家只會(huì)越弄越糟；苛刻寡恩的統(tǒng)治，適合于糾正朝廷中的邪惡勢(shì)力，靠它來治理中央之外的不正之風(fēng)就容易失去民眾；威猛暴烈的統(tǒng)治，適合于討伐內(nèi)亂，靠它來管理和平時(shí)期的老百姓就未免太殘暴了；注重技能的統(tǒng)治，宜于發(fā)展經(jīng)濟(jì)，富國強(qiáng)民，用來解決貧富衰弱只能勞民傷財(cái)，給民眾增加困苦。這正是“辨證施治”在國家治理中的具體運(yùn)用，對(duì)我們今天的企業(yè)管理有著非?，F(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。
國際私法就是在適用與限制外國法的過程中產(chǎn)生與 發(fā)展 起來的，是限制和適用外國法的對(duì)立統(tǒng)一。在分析適用外國法制度的基礎(chǔ)上，揭示國際私法相關(guān) 法律 制度的基礎(chǔ)——國家利益，各個(gè)國家無論是限制還是適用外國法，最終目的都是為了實(shí)現(xiàn)和維護(hù)國家利益的。在國際私法的立法和司法實(shí)踐中，要把維護(hù)國家利益和促進(jìn)國際 經(jīng)濟(jì) 交流與合作結(jié)合起來。
關(guān)鍵詞：限制；適用；國家利益；外國法；國際私法
所有法律都會(huì)表現(xiàn)出一種價(jià)值上的判斷（value judgments），也就是對(duì)社會(huì)中的特定問題應(yīng)該如何解決的看法。[1] 國際私法是調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的部門法，它主要調(diào)整國際私法關(guān)系。但是國際私法對(duì)私法關(guān)系的調(diào)整是以國家利益為基礎(chǔ)的，即在不損害國家利益的前提下，發(fā)展國際民商事法律關(guān)系。從國際私法的起源和發(fā)展趨勢(shì)來看，雖然國際私法涉及到外國法的適用，但是國際私法對(duì)外國法的適用和承認(rèn)同樣受制于一國主權(quán)和國家利益，因此，可以得出這樣的結(jié)論：國際私法是對(duì)外國法的限制和適用的對(duì)立統(tǒng)一。
一、國際私法的起源
在近代意義的主權(quán)觀念及主權(quán)國家產(chǎn)生以前，正像沃爾夫所指出，西塞羅所處的羅馬時(shí)代，他們認(rèn)為，“除了我們的市民法外，所有其他的市民法是怎樣的粗制濫造和幾乎達(dá)到可笑的程度，是難以想象的?！薄八麄兙芙^采用外國訴訟人本國’的特定法律，顯然這是因?yàn)?，如果這樣做了，也許要造成法律的退化。”[2] 自12世紀(jì)以來，隨著羅馬帝國的解體，在歐洲形成了許多城邦國家，各城邦國家除繼續(xù)適用羅馬法以外，還制定了許多城邦法則，城邦之間的法則各異。此時(shí)歐洲地中海諸國，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和 交通 的便利，如威尼斯、熱那亞、弗羅倫薩等城邦國家之間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易十分發(fā)達(dá)，產(chǎn)生了大量的民商事交往。當(dāng)時(shí)的意大利法學(xué)家巴托魯斯(bartolus)為適應(yīng)這種新形勢(shì)的發(fā)展需要，提出了“法則區(qū)別說”(theory of statutes),他主張把法則按不同的順序分為三種：即關(guān)于人的法則、物的法則、關(guān)于行為的法則；進(jìn)而指出：住所地法為人的法則；物之所在地為物的法則，行為地法為行為法則。不同性質(zhì)的法則調(diào)整不同類型的涉外民商事關(guān)系，他指出：用住所地法來調(diào)整當(dāng)事人的權(quán)利能力、行為能力方面的法律沖突，用物之所在地法來調(diào)整不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)方面的法律沖突；用行為地法來調(diào)整行為方式方面的法律沖突。他首次提出了法則的域內(nèi)效力和域外效力的問題。他反對(duì)嚴(yán)格的屬地主義的法律適用原則，主張內(nèi)國在一定的條件下，可以適用有關(guān)的外國法律，這就是最早的國際私法理論。[3] 沃爾夫曾深刻地指出，沖突法“在中世紀(jì)時(shí)代的意大利城邦產(chǎn)生時(shí)，人們?cè)?jīng)認(rèn)為它是超國家的法律；那時(shí)佛羅倫薩、波羅尼亞和摩德納沒有個(gè)別的國際私法體系，它們有著同一法律，這個(gè)法律是所有的城邦所共有的，而且出自同一的淵源?！盵4]
19世紀(jì)以來，隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的法律也有了較大的發(fā)展變化。一是調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的部門法——國際私法本身更加完善。除了原有的沖突規(guī)范外，產(chǎn)生了大量的實(shí)體規(guī)范。在實(shí)體規(guī)范中有統(tǒng)一實(shí)體法——國際公約和國際慣例，也有各國的調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的專門的實(shí)體法。二是，統(tǒng)一實(shí)體法的產(chǎn)生的發(fā)展有的已經(jīng)從國際私法之中分離出去形成了很多部門法。如國際投資法、國際貿(mào)易法。
從國際私法產(chǎn)生和發(fā)展的 歷史 來看，國家私法的產(chǎn)生和發(fā)展是以經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為內(nèi)驅(qū)力的。在國際私法產(chǎn)生以前，在處理涉外民商事關(guān)系之時(shí)，要一國的統(tǒng)治者或法院去承認(rèn)并適用與自己的規(guī)定不同的外國法是很難想象的。國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展到了今天，在處理涉外民商事關(guān)系時(shí)，如果認(rèn)為還有完全拒絕承認(rèn)和適用外國民商法的國家同樣是不可想象的。國際私法的發(fā)展歷史是對(duì)外國法的限制與適用的歷史，是不同集團(tuán)（包括國際組織、國家、城邦等）利益博弈的歷史，是一部法律價(jià)值協(xié)調(diào)史。國際經(jīng)濟(jì)利益成為主權(quán)者制定國際私法的主要考慮因素。由于人類社會(huì)還是以（主權(quán)）民族國家為主要形式生存和發(fā)展的。因此，各個(gè)國家的利益需求不可能完全一樣，有時(shí)候也會(huì)發(fā)生激烈的沖突。為了在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交流中減少成本，各國在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上制定了國際民商事交易規(guī)則。這種妥協(xié)在客觀上減少了各國在國際經(jīng)濟(jì)交往中的對(duì)抗和沖突。
二、國際私法的幾種典型學(xué)說分析
1、胡伯(huber)的“三原則”
十六世紀(jì)末,十七世紀(jì)初荷蘭的工商業(yè)經(jīng)濟(jì)在西歐日益強(qiáng)大,特別是當(dāng)荷蘭資產(chǎn)階級(jí)革命取得勝利,建立荷蘭共和國之后,為了進(jìn)一步發(fā)展資本主義工商業(yè)自由經(jīng)濟(jì),對(duì)外殖民擴(kuò)張的需要,同時(shí)要求其利益在法律上能夠得到保障和擺脫封建的割據(jù)狀態(tài)、絕對(duì)屬地主義的束縛。在此背景下，胡伯提出了“三原則”說：(1)任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民,但在境外則無效;(2)凡居住在境內(nèi)的人,包括常住的與臨時(shí)的,都可視為主權(quán)者的臣民;(3)每一國家的法律只在其本國領(lǐng)域內(nèi)有效,但根據(jù)禮讓,行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓其在自己境內(nèi)保持其效力,只要這樣作不損害本國家的主權(quán)和臣民的利益。他的這種主張?zhí)岢隽藝H私法的一項(xiàng)重大原則,就是承認(rèn)或者不承認(rèn)外國法的域外效力,適用或者不適用外國法律,完全取決于各國的主權(quán)考慮、取決于國家利益。
2、意大利孟西尼的國籍法說
意大利的孟西尼于1851年在都靈大學(xué)發(fā)表了題為《國籍乃國際法的基礎(chǔ)》的著名演說,把民族權(quán)力置于十分重要的地位,提出了法律適用上的國籍法學(xué)說。他主張應(yīng)給予國籍一個(gè)明確的法律概念,并作為國際法的基礎(chǔ),每個(gè)人都應(yīng)適用其本民族的法律.其學(xué)說可以概括為三項(xiàng)原則：第一,國籍原則,即人的身份能力,親屬關(guān)系和繼承關(guān)系等應(yīng)適用當(dāng)事人的國籍國法；第二,屬地主權(quán)原則,即以公共秩序?yàn)槟康牡姆?應(yīng)當(dāng)適用于居住在該國境內(nèi)的一切人；第三,意思自治原則,即物權(quán),債權(quán)等財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系,可適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律。這樣，他確立了國籍原則、國家主權(quán)原則、自由原則，法律的選擇適用正是在國家利益、個(gè)人利益之間尋求一種平衡。同時(shí)，他也指出，某些法律既可以適用于外國人，又可以適用于本國人，不過，也有例外，這個(gè)例外就是公共秩序。
3、柯里的“政府利益分析說(governmental interests analysis)”
1963年,柯里(brainerd currie, 1912-1965年)教授在他出版的《沖突法 論文 集》一書中提出了“政府利益分析說”。他認(rèn)為，在沖突的雙方中只有一方有政府利益。所以,在審理涉外案件時(shí),如果只有一個(gè)國家有合法利益,就應(yīng)適用這個(gè)國家的法律；如果兩個(gè)國家有合法利益,而其中一國為法院地國時(shí),則無論如何應(yīng)適用法院地法,即使外國的利益大于法院地國的利益；如果兩個(gè)外國有合法利益,而法院地國家為無利益的第三國時(shí),則可以適用法院地法,也可以適用法院依自由裁量認(rèn)為應(yīng)適用的法律。十分明顯,柯里是贊成盡可能適用法院地法的，而且在多數(shù)情況下，法院會(huì)認(rèn)為自己的國家在案件中有“合理的利益”，從而排除外國法的適用，那么沖突法就不起作用了。.柯里的“政府利益分析說”遭到了廣泛的批評(píng)，英國學(xué)者莫里斯曾指出:柯里“試圖拋開法律選擇規(guī)范的做法,就像要拋出一個(gè)自動(dòng)飛回的飛鏢”。[5]
三、國際私法的基點(diǎn)——國家利益
法律往往表現(xiàn)是維護(hù)和實(shí)現(xiàn)利益的工具，法律以權(quán)利義務(wù)為機(jī)制來協(xié)調(diào)和分配利益。法律和利益是不可分離的，沒有利益的需求和分配，法律就不存在了。耶林認(rèn)為，法律的目的在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益，其手段是通過報(bào)償實(shí)現(xiàn)個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與社會(huì)的利益平衡。在整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活中，利益平衡是法律控制社會(huì)的手段，具體辦法是大力提倡工商貿(mào)易。[6]從本質(zhì)上來說，有關(guān)國際民商事的法律只不過是維護(hù)和實(shí)現(xiàn)國家經(jīng)濟(jì)利益的工具罷了。
“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往?！比祟悂淼降厍蛑?，要吃穿住行用，產(chǎn)生了各式各樣的生活需求，于是出現(xiàn)了利益的問題。 “利益”一詞源于拉丁語，意為“與人或事有關(guān)的，有影響的，重要的”。[7]英國 哲學(xué) 家霍布斯認(rèn)為每一個(gè)人的目的都是為著他自己的利益，“自愛心”、“自利心”是人的 自然 本性，是造成歷史動(dòng)亂變遷的根源；18世紀(jì)法國哲學(xué)家愛爾維修認(rèn)為，利益是社會(huì)生活中的唯一、普遍起作用的因素，利益是社會(huì)生活的基礎(chǔ)，是社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力和社會(huì)矛盾的根源，一切錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象都可以從利益那里得到解釋。人們追求利益的活動(dòng)是人類最基本的活動(dòng)。人類社會(huì)中不同集團(tuán)、不同階層的各式各樣的沖突，歸根結(jié)底是一場(chǎng)利益的沖突。因此，愛爾維修把利益制約社會(huì)生活看作是一個(gè)不可違背的 規(guī)律 。于是有了“河水不能倒流，人不能逆著利益的浪頭走”的名言。
國家利益是國際 政治 學(xué)中的一個(gè)概念，我國一些學(xué)者賦予給“國家利益”的定義：國家利益是主權(quán)國家在國際關(guān)系格局中生存與發(fā)展需求的總和。還有人更進(jìn)一步表述為：國家利益是一個(gè)主權(quán)國家在開放的國際關(guān)系的競(jìng)爭(zhēng)中認(rèn)定的物質(zhì)與精神的生存與發(fā)展需求的總和。[8]從國際關(guān)系的角度來看，國家利益包含著三個(gè)要素：即國家主權(quán)、不干涉和國家的忠誠。
國家主權(quán)原則，是指一個(gè)主權(quán)國家具有獨(dú)立自主地處理自己對(duì)內(nèi)和對(duì)外事務(wù)的最高權(quán)力。主權(quán)原則對(duì)內(nèi)表現(xiàn)為國際立法對(duì)其境內(nèi)的一切人、物和行為以及領(lǐng)土外的本國人實(shí)行管理的最高權(quán)力。主權(quán)原則對(duì)外表現(xiàn)為國家在對(duì)外交往中獨(dú)立、平等，不受他國的非法干涉，國家之間相互尊重主權(quán)，“平等者之間無裁判權(quán)”。主權(quán)原則是國際私法產(chǎn)生的基礎(chǔ)。正是在有關(guān)國家相互尊重主權(quán)的原則下，才有了各國的民事、經(jīng)濟(jì)交往。才有了內(nèi)國法在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候承認(rèn)和適用外國法，也有了在一定的條件下承認(rèn)和執(zhí)行外國法的判決。這一切的產(chǎn)生、發(fā)展都是以國家主權(quán)原則為前提的。在一個(gè)政府主權(quán)或者主權(quán)不完整的國家，沒有真正的司法獨(dú)立權(quán)。無權(quán)審理涉及外國人的民商事案件，就沒有國際私法。[9]
一個(gè)國家的生存和發(fā)展是要依靠自身的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的。經(jīng)濟(jì)資源是有限的，每一個(gè)國家要生存和發(fā)展必須利用他國的資源、技術(shù)，涉外經(jīng)濟(jì)交往中的當(dāng)事人都是為了實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的的。從國際私法的起源來看，國際私法的產(chǎn)生是為了適應(yīng)國際民商事交往需要而產(chǎn)生的。 現(xiàn)代 社會(huì)的競(jìng)爭(zhēng)，是以經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)、以科技為龍頭的綜合國力的較量。在經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，圍繞市場(chǎng)和資源等經(jīng)濟(jì)權(quán)益的斗爭(zhēng)日益激烈，一國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展更容易受到外來因素的沖擊；而且，由于國際舊的經(jīng)濟(jì)秩序的存在，發(fā)達(dá)資本主義國家往往利用其占優(yōu)勢(shì)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力制定對(duì)其有利的國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則，并迫使廣大發(fā)展
四、外國法適用制度的分析
關(guān)于國際私法性質(zhì)，有國內(nèi)法和國際法兩說，筆者認(rèn)為，國際私法更應(yīng)歸于國內(nèi)法的范疇，在今后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，國際私法主要是國內(nèi)法：其一，國際私法的立法與運(yùn)行的最終目的是為了實(shí)現(xiàn)和維護(hù)本國國家利益的；其二，國際私法最主要的淵源仍將是國內(nèi)法，而有關(guān)的國際條約一般只約束締約國，至今并不存在約束所有國家的國際私法規(guī)范，而在一些國際條約中，國家可以對(duì)某些條款作出保留或者借口“公共秩序”拒絕適用；其三，在國際私法的適用和有關(guān) 法律 制度設(shè)計(jì)上，各國往往在盡可能運(yùn)用本國法的情況下，適當(dāng)?shù)那闆r下準(zhǔn)予適用外國法。
以下著重論述外國法適用的有關(guān)制度：
1、識(shí)別（qualification/classification）
識(shí)別是依據(jù)一定的法律概念，對(duì)待決條件的事實(shí)情況或有關(guān)問題進(jìn)行定性和分類，把它歸入獨(dú)立的法律范疇 從而援用那一條件沖突規(guī)范的認(rèn)識(shí)過程。識(shí)別沖突產(chǎn)生的原因是由于法院地與有關(guān)外國法律對(duì)同一事實(shí)構(gòu)成作出了不同的分類，采用不同國家的法律概念進(jìn)行識(shí)別就會(huì)導(dǎo)致使用不同的沖突規(guī)范和不同的準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。[10]除了所有權(quán)的性質(zhì)依據(jù)物之所在地法這個(gè)相當(dāng)特殊的例子外，“不能說是將法院已經(jīng)指定了任何一種始終如一的法制議論，它們從判決在依據(jù)法院地法識(shí)別和依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法識(shí)別兩個(gè)極端之間變動(dòng)”。識(shí)別問題不能用一條準(zhǔn)則規(guī)定下來，應(yīng)留待法官自由裁量。[11]從國際私法的實(shí)踐來看，各國法院都普遍依法院地法對(duì)案件的事實(shí)或問題進(jìn)行識(shí)別。
2、反致（renvoi）
1841年，英國出現(xiàn)了第一個(gè)關(guān)于反致的案例，即科利爾訴里瓦茨案（colierv.rivaz）在該案中，法院需考慮一個(gè)英國國民所立的遺囑及其6個(gè)附件是否有效。對(duì)是否采用反致制度，存在著爭(zhēng)論：贊成反致者認(rèn)為，在本國法院按其沖突規(guī)范的指定適用外國法時(shí)，如果采用反致制度，就可排除依本國沖突法規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用的外國法，使本不適用的本國法得以適用，從而擴(kuò)大了本國法的適用范圍，采用反致符合國家主權(quán)原則；反對(duì)者認(rèn)為，通過反致一味地為了擴(kuò)大本國法的適用，而排除本該適用的外國法，有悖于國際私法的基本原則。這種爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)是維護(hù)本國主權(quán)抑或尊重他國主權(quán)。
3、公共秩序保留（reservation of public order）
公共秩序保留有廣義和狹義之分。廣義的“公共秩序保留”可以排除依國內(nèi)法或國際私法條約中沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用的外國法的效力及拒絕承認(rèn)依外國法產(chǎn)生的限制，也包括對(duì)內(nèi)國法肯定的一面，即本國法律中的某些規(guī)定，因其涉及國家重大利益，基本政策和道德與法律的基本原則，從而必須在涉外民事法律關(guān)系中予以適用，無須經(jīng)本國沖突規(guī)范的指引。
首先以法律形式明確公共秩序制度的1804年的《法國民法典》，其第 6條規(guī)定：“個(gè)人不得以別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律…….如果當(dāng)事人選擇外國法違反法國的公共秩序則不適用?！?/p>
公共秩序的含義頗富彈性，諸如公共政策、法律秩序、善良風(fēng)俗、法律基本原則、社會(huì)公共利益等均可稱為公共秩序。[12]公共秩序本身是一個(gè)含糊的感念，我們不可能要求 政治 制度、社會(huì)結(jié)構(gòu)和 歷史 文化傳統(tǒng)等方面都不相同的各個(gè)國家對(duì)公共秩序有一個(gè)共同的理解。[13]盡管在各國的立法和司法實(shí)踐中，對(duì)公共秩序有不同的表述和理解，但其本質(zhì)是一國法律和道德的基本原則或該社會(huì)的根本利益。[14]
2、法律規(guī)避（evasion of law）
法律規(guī)避是在涉外民商事領(lǐng)域中當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造連結(jié)點(diǎn)以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，從而適用對(duì)其有利的另一國法律的行為。在國際私法史上，法律規(guī)避問題引起廣泛的關(guān)注的是在1878年的法國最高法院對(duì)鮑富萊蒙婚姻案作出的判決。法國法院認(rèn)為，鮑富萊蒙夫人取得德國國籍的動(dòng)機(jī)雖然是為了規(guī)避法國法律不允許離婚的規(guī)定，因而構(gòu)成了法律規(guī)避，法院判決鮑富萊蒙在德國的離婚和再婚無效。[15]
各國對(duì)法律規(guī)避進(jìn)行規(guī)定的目的是，如果承認(rèn)法律規(guī)避的效力，必然造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定、損害國家利益。
3、外國法的查明（ascer rainment of foreign law）
外國法的查明基于“法官應(yīng)知法律(jura novit lurita)”的古老諺語。但是由于 現(xiàn)代 社會(huì)各國法律眾多而且規(guī)定不同，實(shí)際上法官不可能熟知所有的法律，所以存在外國法的查明問題。對(duì)于“外國法”是法律事實(shí)還是法律本身問題存在著爭(zhēng)議。國際私法實(shí)踐中，一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用的外國法時(shí)，無法查明外國法的解決辦法，一般以內(nèi)國法取代、適用外國法或者駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或者抗辯。 五、國際私法的未來
20世紀(jì)50年代，國際私法出現(xiàn)國際統(tǒng)一趨勢(shì)。1951年，海牙國際私法會(huì)議成為常設(shè)國際組織，“私法統(tǒng)一協(xié)會(huì)”等全球性的國際私法統(tǒng)一化組織也建立起來了。聯(lián)合國際貿(mào)易法委員會(huì)一直致力于國際貿(mào)易法的統(tǒng)一工作，先后在國際貨物買賣、國際貨物運(yùn)輸、國際票據(jù)和國際商事仲裁領(lǐng)域制定了一批十分重要的國際公約和示范法，如1980年的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、1985年的〈國際商事仲裁示范法〉等。聯(lián)合國其他一些機(jī)構(gòu)也分別在不同的領(lǐng)域?yàn)閲H私法的統(tǒng)一作了不少工作。但是，由于各國的政治 經(jīng)濟(jì) 利益的沖突和法律的差異，所謂的統(tǒng)一只是在共同利益基礎(chǔ)之上的統(tǒng)一，這種統(tǒng)一的進(jìn)程注定是緩慢和艱難的。
20世紀(jì)90年代以來，新科技革命方興未艾、全球化浪潮席卷全球，它們對(duì)國際私法的 發(fā)展 提出了諸多挑戰(zhàn)：[16]
1、新科技革命對(duì)國際私法的挑戰(zhàn)
以 電子 計(jì)算 機(jī)為核心的信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用對(duì)人類的生活產(chǎn)生了廣泛的影響，地球成為一個(gè)村落，人們的資源共享的能力和機(jī)會(huì)大大加強(qiáng)。信息技術(shù)的的廣泛應(yīng)用已帶來許多方面的法律沖突，主要集中在跨國侵權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和電子商務(wù)三大領(lǐng)域； internet的產(chǎn)生與發(fā)展對(duì)國際私法的現(xiàn)有制度形成了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。主要表現(xiàn)在以下五個(gè)方面：[17]（1）對(duì)連接點(diǎn)的挑戰(zhàn)；（2）對(duì)法律選擇方法的挑戰(zhàn)；（3）對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的挑戰(zhàn)； （4）對(duì)管轄權(quán)的挑戰(zhàn)。（5）對(duì)國際民事訴訟送達(dá)、取證的挑戰(zhàn)。
2、全球化對(duì)國際私法的挑戰(zhàn)
當(dāng)今人類社會(huì)，全球化浪潮席卷而來，人類真正進(jìn)入了全球共存與競(jìng)爭(zhēng)的全球化時(shí)代，由此而出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)全球化、政治全球化、生態(tài)全球化、法律全球化等諸多全球化現(xiàn)象。[18]在國際私法領(lǐng)域里，有學(xué)者提出了國際私法趨同化問題。國際私法的趨同化對(duì)傳統(tǒng)國際國際私法的性質(zhì)、功能、范圍和相關(guān)制度提出了挑戰(zhàn)。[19]其中，全球化對(duì)國家主權(quán)的挑戰(zhàn)是全球化進(jìn)程中的一個(gè)重要問題：國家主權(quán)受到一定的限制、“人權(quán)高于主權(quán)”日囂塵上。
在科技發(fā)展和全球化進(jìn)程的過程中，人們有著諸多的共同利益，和平與發(fā)展仍是當(dāng)今世界的主題。國際私法適應(yīng)和平與發(fā)展的時(shí)代要求，在推動(dòng)和促進(jìn)國際民商事交往中扮演著重要的角色，已成為國際法律體系中的一個(gè)重要分支。但是，這只是在共同利益的基礎(chǔ)上的合作，沒有共同利益，這種合作與統(tǒng)一是不存在的。在當(dāng)今世界，由于舊的國際經(jīng)濟(jì)政治秩序仍然存在，國際社會(huì)的矛盾和對(duì)立從來沒有停止過。
不可否認(rèn)，全球化是一種客觀的趨勢(shì)與進(jìn)程。但是，全球化對(duì)國家主權(quán)的限制，主要是一些經(jīng)濟(jì)方面的部分主權(quán)的讓渡，一些涉及到本國經(jīng)濟(jì)命脈的領(lǐng)域是不可能讓渡的，而且，這種讓渡是在不損害國家利益的前提下進(jìn)行的，主要是為了獲得經(jīng)濟(jì)上的利益。其次，國家主權(quán)相對(duì)限制的實(shí)質(zhì)是國家主權(quán)一定程度的強(qiáng)化。它們之所以能夠讓渡部分國家主權(quán)，正是想以此方法來參與國際經(jīng)濟(jì)交流、分享資源和經(jīng)濟(jì)成果，從而發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，增強(qiáng)本國的綜合國力。從這個(gè)意義上來說，只要存在主權(quán)國家，就存在著利益的沖突，所以國際私法是適用與限制外國法的統(tǒng)一的基礎(chǔ)是國家利益。
六、余論
“沒有永遠(yuǎn)的朋友，也沒有永遠(yuǎn)的敵人，只有永遠(yuǎn)的利益?！狈傻臎_突歸根到底是利益的沖突， 國際私法就是在適用與限制外國法的過程中產(chǎn)生與發(fā)展起來的，是對(duì)外國法限制與適用的對(duì)立統(tǒng)一，是在維護(hù)和實(shí)現(xiàn)國家利益基礎(chǔ)上的對(duì)立統(tǒng)一。在新科技革命發(fā)展和全球全球化的背景下，在國際私法的立法和司法實(shí)踐中，把維護(hù)國家利益和促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)交流與合作結(jié)合起來。
參考 書目：
[1] 邢鋼. 國際私法中主權(quán)原則.[eb/ol]. 北大法律信息網(wǎng)，2006-6-11
在公法和私法的劃分上， 《合同法》雖然具有一定的公法意義，但在本質(zhì)上以私權(quán)為中心，屬私法范疇。法理上，本條有違私法的基本理念：立法技術(shù)上，與總則的原則有沖突，違背法律作為整體的一致性：司法實(shí)踐中，為債務(wù)人對(duì)自己違背諾言的行為提供了法定的抗辯事由，使法律所要體現(xiàn)的良好道德秩序受到?jīng)_擊，降低社會(huì)的信用度。因此，從理論上對(duì)該條文重新加以審視和論證，不僅必要，亦有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。
一、《合同法》實(shí)施前同類問題的適用依據(jù)
《合同法》實(shí)施以前，司法過程中對(duì)利息約定不明的案件，適用最高人民法院的兩個(gè)司法解釋。l、《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見 （試行）》第124條“借款雙方因利率發(fā)生爭(zhēng)議，如果約定不明，又不能證明的，可以比照銀行同類貸款利率計(jì)息”。2、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第8條“借貸雙方對(duì)有無約定利率發(fā)生爭(zhēng)議，又不能證明的，可以參照本意見第6條規(guī)定計(jì)息”。第6條“民間借貸的利率最高不超過銀行同類貸款利率的四倍 （包含利率本數(shù)）?！?/p>
最高法院對(duì)利息約定不明的案件， 《合同法》實(shí)施前意見明確，即債務(wù)人應(yīng)當(dāng)支付利息。經(jīng)過十多年的實(shí)踐，理論界、實(shí)務(wù)界積累總結(jié)了大量成功的司法經(jīng)驗(yàn)，效用已為實(shí)踐所證實(shí)，有其存在的合理性。司法實(shí)踐為法律的完善提供了有價(jià)值的參考信息，立法時(shí)充分考慮實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論研究成果，無論大陸法系還是英美法系均予以重視。美國著名法官霍姆斯有句名言，“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！盵1]過去的經(jīng)驗(yàn)指明了未來的方向。我國本來可以以《合同法》的制定為契機(jī)，通過立法程序?qū)ψ罡叻ㄔ旱慕忉尲右苑苫珔s為了保護(hù)債務(wù)人的利益等因素而否定，就能夠?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)提供參考的豐富的司法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)而言，立法機(jī)關(guān)的選擇不能不說是一件憾事。
二、現(xiàn)行法律條文的弊端
（一）有悖于《合同法》立法指導(dǎo)思想
《合同法》第l條規(guī)定了“為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法”。立法指導(dǎo)思想，是用以指導(dǎo)立法和司法活動(dòng)的思想理論體系，即立法宗旨，是制定和執(zhí)行法律的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)，貫穿整個(gè)立法、司法過程中。保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益是首要立法目的，以實(shí)現(xiàn)物的最高價(jià)值和最大利益。而第2ll條與意思自治和社會(huì)正義相矛盾，不符合債務(wù)人信用不高的國情，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)追求合理利益的導(dǎo)向不一致，有悖于《合同法》立法指導(dǎo)思想。
（二）有違私法契約自由、誠實(shí)信用的原則
借款合同屬私法領(lǐng)域的民事法律行為，為了適應(yīng)社會(huì)急速變化和復(fù)雜化的需要，各國在私法實(shí)體法中普遍確立了“意思自治、誠實(shí)信用”原則。意思自治要求債權(quán)契約基本上應(yīng)予自由，對(duì)合同的內(nèi)容、履行方式和期限等事項(xiàng)由當(dāng)事人自主協(xié)商，不宜由外力加以干涉和限制。法的正義性要求立法從全面干預(yù)向尊重當(dāng)事人意思自治觀念轉(zhuǎn)變。只有當(dāng)事人彼此都接受雙方同意的契約的約束，才是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下實(shí)現(xiàn)利益最大化的唯一現(xiàn)實(shí)選擇。[2]誠信原則由道德規(guī)范上升為法律準(zhǔn)則，要求當(dāng)事人在交易中恪守信用，以誠實(shí)、善意的態(tài)度行使權(quán)利，雙方應(yīng)對(duì)他方根據(jù)善良與公平原則全面履行自己約定的義務(wù)，不欺詐和損人利己。
《合同法》第lO條規(guī)定當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！睹穹ㄍ▌t》第56條也規(guī)定法律行為可以采取口頭形式。學(xué)術(shù)界認(rèn)為，私法有別于公法，私法中即便用詞是“應(yīng)當(dāng)”，也意味著法律為行為人提供了一種最佳模式，而不是“唯一、必須”的方式。勿庸諱言，口頭允諾也是法律意義上的承諾。合同的成立往往經(jīng)過要約、承諾兩個(gè)步驟。要約一經(jīng)承諾，即發(fā)生法律效力，非因法定事由，不得變更，即禁止翻約。英美法系有信賴?yán)尜r償?shù)臈l文，規(guī)定合同形式上成立后，即使實(shí)質(zhì)上無效，但當(dāng)事人因善意相信對(duì)方所致的損害得以賠償。其法理依據(jù)是為避免不公平，諾言仍有約束力。[3] 法律尊重任何人不得從其錯(cuò)誤行為中獲得益處的原則，違背諾言，顯然有過錯(cuò)。舉重明輕，英美法有約因的無效行為之諾言尚且有約束力，對(duì)已承諾支付利息，只是內(nèi)容不明的案件，諾言當(dāng)然也應(yīng)具有約束力，債務(wù)人應(yīng)按照一定的標(biāo)準(zhǔn)支付利息?！霸手Z后不可否認(rèn)”是實(shí)體法的一個(gè)基本理念，有過約定，合同必須遵守。
我國立法上為了避免發(fā)生爭(zhēng)議，規(guī)定約定不明視為不支付利息，雖然給司法帶來便利，但把當(dāng)事人之間的利益、當(dāng)事人利益與社會(huì)整體利益作利益衡量，弊大于利。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的觀點(diǎn)看，與良法的標(biāo)準(zhǔn)有矛盾，僅有助于訴訟的一方，而不公正地壓制了另一方。使出爾反爾的人通過司法程序賴帳得以成功，不利于維護(hù)良好道德的價(jià)值，有礙精神文明建設(shè)，助長(zhǎng)不講信用行為的發(fā)生。信用是民事主體所具有的經(jīng)濟(jì)能力在社會(huì)上獲得的相應(yīng)的信賴與評(píng)價(jià)。[4]社會(huì)是由個(gè)人構(gòu)成的，市場(chǎng)由無數(shù)具體的個(gè)人交易組成。社會(huì)整體信用利益受到損害，民事主體對(duì)交易缺乏安全感，無疑阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，信用要靠一點(diǎn)一滴積累起來，建立良好的社會(huì)信用，關(guān)鍵是市場(chǎng)主體的自律，需要法治?！逗贤ā返?ll條的導(dǎo)向是，守信者沒有相應(yīng)的鼓勵(lì)和收益，失信者不僅沒有得到應(yīng)有的譴責(zé)與懲罰，反而造成不守信用有利可圖的法律后果，產(chǎn)生很大的負(fù)面影響。今年，中央決定在全國范圍大力整頓規(guī)范市場(chǎng)秩序，具有重大的經(jīng)濟(jì)意義和政治意義，有必要從立法上對(duì)日益嚴(yán)重的信用問題作出法律正義回應(yīng)。
（三）沖擊等價(jià)有償原則，以公權(quán)力強(qiáng)行變更合同意圖
產(chǎn)生于羅馬法的私權(quán)概念，本質(zhì)上是利已的。[5]債權(quán)權(quán)利的享用是出借人的目的，意圖收取預(yù)期的利息。與古代法債權(quán)僅僅是物權(quán)的手段所不同的是，到了近代， “債權(quán)的權(quán)利和利息的享益如今是所有經(jīng)濟(jì)的目的，債權(quán)不復(fù)是指在物權(quán)或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”[6]學(xué)者們主張，對(duì)有爭(zhēng)議合同的解釋，應(yīng)根據(jù)協(xié)議時(shí)雙方“意見一致（consensus ad idem）”條款探求真實(shí)意思。[7]借款合同中，有償是原則，無償是例外。訂立合同的意圖是使雙方都受協(xié)議的約束，在支付利息這一內(nèi)容上，是雙方在平等情況下共同的真實(shí)意愿和期望，是當(dāng)事人自愿為自己設(shè)定的義務(wù)，理應(yīng)受到其允諾的意思表示的約束。
退一步說，如果債務(wù)人沒有應(yīng)允支付利息，雙方達(dá)成借款協(xié)議的機(jī)會(huì)相對(duì)較少。若非債務(wù)人不履約，債權(quán)人可以獲得預(yù)期利益，但因違約發(fā)生爭(zhēng)議在先，債權(quán)人舉證不能在后，因此視為不支付利息，是極不公平的。法律在平等保護(hù)當(dāng)事人利益的前提下，尊重傾向于優(yōu)先保護(hù)弱勢(shì)群體利益的原則。訟爭(zhēng)的狀況下，處于弱勢(shì)的是債權(quán)人而非債務(wù)人。因?yàn)橄鄬?duì)于漫長(zhǎng)的求償過程、防止債不履行發(fā)生的可能性和舉證責(zé)任上，債務(wù)人較債權(quán)人處優(yōu)勢(shì)地位。在債的不履行問題上，債務(wù)人對(duì)于自己履行義務(wù)過程中可能出現(xiàn)的特殊情況，較為了解，甚至能夠最為合理和有效地抵御風(fēng)險(xiǎn)。只要債務(wù)人盡必要的防止努力，遵循誠信原則，履行約定的付息義務(wù)，是可以避免發(fā)生爭(zhēng)議的。另一方面，由于出現(xiàn)了債務(wù)人不履行的新情況，債權(quán)人往往難以作出合理的推測(cè)，當(dāng)初基于善良、誠實(shí)的判斷未料到事情會(huì)發(fā)展到這種地步，發(fā)生這一情況是其不能控制和避免的。而且，債權(quán)人事實(shí)上也無法提供債務(wù)人不履行義務(wù)真正原因的證據(jù)，顯然處于不利的訴訟地位。雙方還本付息的協(xié)議未違反社會(huì)公共利益，而需要保護(hù)的法益即維護(hù)社會(huì)整體信用又特別重要，只是難以證明而已，為體現(xiàn)公平，保護(hù)社會(huì)和公共利益，也為避免行為人以此為借口逃避責(zé)任，應(yīng)該有法律上的補(bǔ)救措施。
（四）立法技術(shù)上，破壞了法律的整體性
法律是體系化的規(guī)范，應(yīng)從整體上理解法律，法的前款與后款之間、條文與條文之間（但書除外），總則和分則之間，在邏輯上、價(jià)值上符合體系的要求，保持一致性，至少前后不能出現(xiàn)矛盾的規(guī)定。整體性體現(xiàn)在立法上，要求立法者設(shè)法使整套法律在道德方面取得一致。[8]作為整體的法律要求，法官盡可能假設(shè)法律是有一整套前后一致的，與正義和公平有關(guān)的原則和訴訟的正當(dāng)程序所構(gòu)成。經(jīng)典著作論證了法律的目的在于維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)利益，建立體現(xiàn)公平、正義并能反映時(shí)代進(jìn)步的秩序。丹寧勛爵認(rèn)為，思考法律時(shí)要探求法的目的、精神，應(yīng)當(dāng)作出傾向于實(shí)現(xiàn)公平、正義的解釋，[9]不能違背法律體系上的立法宗旨和原則?！睹绹y(tǒng)一商法典》第l—102節(jié)規(guī)定，“本法典可以被自由地解釋和運(yùn)用，以促進(jìn)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成本法典基礎(chǔ)的目的和政策?！盵10]
法律明文規(guī)定的基本原則是具有約束力的法律精神，具備克服部分成文法局限性的功能，應(yīng)體現(xiàn)在法律全文中，而我國《合同法》第211條與總則的立法宗旨和基本原則沖突是顯而易見的，不符合法的體系化要求。
（五）與訴訟的公力救濟(jì)功能不一致
過錯(cuò)承擔(dān)違約責(zé)任是公認(rèn)的法律原則，有違約必有救濟(jì)。自從羅馬法確認(rèn)過錯(cuò)責(zé)任以來，各國就繼承并遵循這一準(zhǔn)則。為體現(xiàn)法的懲戒性和補(bǔ)償性，國際上，歸責(zé)事由正呈現(xiàn)從過錯(cuò)責(zé)任向嚴(yán)格責(zé)任發(fā)展的趨勢(shì)，《合同法》第107條也反映了這一變化。為什么一方不履約可以免除責(zé)任呢？法理上，怎能無視損害事實(shí)的發(fā)生而不予救濟(jì)？
臺(tái)灣史尚寬先生認(rèn)為權(quán)利有公力救濟(jì)和私力救濟(jì)兩種途徑。[11]權(quán)利包含要求相對(duì)人履約和在受到侵害時(shí)有向司法機(jī)關(guān)要求保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)。債權(quán)人訴諸法院，目的是謀求公力救濟(jì)。如果通過國家強(qiáng)制力的介入，對(duì)合同進(jìn)行裁決，因約定不明就推定為不支付利息，其期待救濟(jì)的目的不僅不能實(shí)現(xiàn)，反而有利于對(duì)方，這與人類社會(huì)追求公平、公正的理想相沖突，對(duì)權(quán)利人顯失公平。當(dāng)一個(gè)人對(duì)法律的公平失望時(shí)，將以何種手段來為自己維權(quán)呢？謀求非法律非理性的私力救濟(jì)也在意料之中。此結(jié)果是法治秩序所不期望的，也違背公力救濟(jì)的初衷。公平、正義是人類永恒的追求目標(biāo)，是法最基本的價(jià)值之一。當(dāng)實(shí)體法的內(nèi)容與正義的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，立法、司法應(yīng)作何種取舍？英美法系的法官可以解釋法律，有“造法權(quán)”，對(duì)法律在一定范圍內(nèi)進(jìn)行必要的修正和彌補(bǔ)。我國沒有此法律依據(jù)和法律慣例，不能通過執(zhí)法行為，而只能通過立法行為予以修正?！逗贤ā返?4條規(guī)定，顯失公平的合同有權(quán)請(qǐng)求變更或撤銷，《民法通則》第 59條也有相關(guān)規(guī)定。法律行為可以變更，那么，顯失公平的法律是否應(yīng)予修改使之更完備呢？還是回復(fù)到“惡法亦法”的價(jià)值中？
三、國外法律制度的比較與合理借鑒
歷史上，我國注重對(duì)德國、日本等國法律制度的繼受，大陸法系成文法的立法例與我國有共同之處。本文也著重對(duì)德、意等國民法典的比較?！兜聡穹ǖ洹返?246條“債務(wù)應(yīng)根據(jù)法律或法律行為的規(guī)定支付利息的，除另有其他規(guī)定外，其年利率為百分之四”。[12]《意大利民法典》第1282條第1款“可請(qǐng)求的現(xiàn)金債權(quán)將產(chǎn)生法律上的當(dāng)然利息……”。第1284條第1款“法定利率被確定為年率5％……”；第2款“如果雙方?jīng)]有確定約定利息限度，則10％的利率得被用來計(jì)算協(xié)商的利息”。第1815條第l款“除雙方當(dāng)事人有相反的意思表示外，借方應(yīng)當(dāng)償付利息給貸方……”。[13]《法國民法典》第l 153條亦有法定利率的規(guī)定。[14]在亞洲，《日本民法典》第404條“關(guān)于應(yīng)產(chǎn)生利息的債權(quán)，無另外意思表示的，其利率為年利五厘。”[15]臺(tái)灣地區(qū)民法第203條“應(yīng)付利息之債務(wù)，其利率未經(jīng)約定，也無法律可據(jù)者，周年利率為百分之五”。[16]
一些國家規(guī)定了法定利率，借貸案件中，利息有約定按約定，無約定的從法定，目的是為了保護(hù)債權(quán)人利益，維護(hù)交易安全，體現(xiàn)了私權(quán)的有償性。
雖然我國法律在性質(zhì)上有別于資本主義國家的法律，但規(guī)范民間借貸，是各個(gè)國家共同遇到的社會(huì)問題，如何保障權(quán)益，維護(hù)交易安全是共同面臨的社會(huì)需要。 [17]而且，德、意、法等國的法治史和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展史比我國悠久，保留下來的許多制度經(jīng)過歷史的檢驗(yàn)，有一定的科學(xué)性和合理性，具有比較意義。在如何有效調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、規(guī)范經(jīng)濟(jì)發(fā)展、防范市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)驗(yàn)和措施上，可以從其解決的方法中，吸取有借鑒意義的法律制度，制定出適合中國特色的規(guī)則，洋為中用，以便我國的私法更能符合社會(huì)發(fā)展的需要，有利于社會(huì)主義法制建設(shè)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
四、完善《合同法》相關(guān)條文的立法建議
我國《合同法》立法上取“有疑義作不利于債權(quán)人而作有利于債務(wù)人之解釋”的觀念，即認(rèn)為債務(wù)人在借貸法律關(guān)系中占弱勢(shì)地位。在高利貸盛行的中世紀(jì)，該觀念無可厚非。但事物并非一成不變的，觀念也隨著社會(huì)的變遷而發(fā)展。債務(wù)人屬弱勢(shì)群體的觀念正逐漸發(fā)生改變，《意大利民法典》優(yōu)先保護(hù)債務(wù)人原則的削弱就是例證，當(dāng)今世界私法注重保護(hù)權(quán)利人利益的意識(shí)逐漸增強(qiáng)。結(jié)合我國國情，利息約定不明，有疑義不利于權(quán)利人的價(jià)值判斷，在社會(huì)整體信用不高的情況下，缺乏合理性基礎(chǔ)。
法律是人類的基礎(chǔ)行為規(guī)則，必然要反映倫理價(jià)值，服從道德評(píng)判和倫理價(jià)值指向。如果法律把權(quán)利人的命運(yùn)完全取決于債務(wù)人的施恩，其承認(rèn)權(quán)利人可獲利息；否認(rèn)就沒有利息，這就等于告訴人們違背明示或默示的諾言不僅不會(huì)受制裁，反而有利可圖。這一規(guī)定不恰當(dāng)?shù)丶又亓藱?quán)利人的責(zé)任，背離了重諾守信的倫理標(biāo)準(zhǔn)，與法的現(xiàn)實(shí)性即法反應(yīng)社會(huì)存在，順應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的特性相矛盾，[18]忘卻了法律對(duì)社會(huì)生活所負(fù)的使命。
為實(shí)現(xiàn)雙務(wù)有償合同當(dāng)事人之真意，妥善協(xié)調(diào)利益沖突，明確市場(chǎng)交易主體的利益和責(zé)任，筆者建議參照國外法定利率的立法例中適合中國的合理部分，為實(shí)現(xiàn)公正而對(duì)受損害的債權(quán)人提供有效的司法救濟(jì)途徑，宜規(guī)定“自然人之問的借款合同，對(duì)利息沒有約定的，視為不支付利息；對(duì)利息約定不明確的，推定為按同類貸款利率計(jì)息。”
確定這一法律制度，首先，符合我國傳統(tǒng)倫理上對(duì)毀約行為人的否定性評(píng)價(jià)，突出法律在責(zé)難過錯(cuò)人方面的社會(huì)導(dǎo)向作用；其次，站在有利于弱者的立場(chǎng)上，為債權(quán)人提供了較高程度的保護(hù)，體現(xiàn)了社會(huì)公平和正義；最后，借鑒了大陸法系強(qiáng)調(diào)理性主義和英美法系偏重實(shí)用主義的法律所提供的經(jīng)驗(yàn)，并不悖于我國和國外實(shí)踐。雖然可能因此產(chǎn)生一些未約定利息的案件中，債權(quán)人會(huì)依照該規(guī)定，以口頭約定過利息為由，要求債務(wù)人支付利息的情況，但這是法律為實(shí)現(xiàn)更高價(jià)值應(yīng)付出的代價(jià)，如果債務(wù)人按期還款，不會(huì)進(jìn)行訴訟。
立法上確立“利息約定不明確的，按同類貸款利率計(jì)息” 的價(jià)值，不僅符合私法的基本理念，尊重中國審判機(jī)關(guān)的司法經(jīng)驗(yàn)，有利于合理解決實(shí)際問題，而且與國際上側(cè)重保護(hù)社會(huì)弱者利益，歸責(zé)原則從過錯(cuò)責(zé)任向嚴(yán)格責(zé)任逐漸發(fā)展的趨勢(shì)相適應(yīng)，有益于維護(hù)公序良俗，是現(xiàn)實(shí)條件下解決相關(guān)問題的合理方式和富有理性的選擇。
注釋：
[1] [美]E·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，P151。
[2]張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，P22。
[3]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，P238。
[4]王利明主編：《中國民法案例與學(xué)理研究》（總則篇），法律出版社1998年版，P154。
[5][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健??朱林譯，大百科全書出版社1997年版，P61：“與羅馬法的個(gè)人主義一一利已的特點(diǎn)相一致， ‘權(quán)利’這個(gè)概念構(gòu)成了這個(gè)概念世界的核心?！?/p>
[6]前引5，P64。
[7][英]丹寧：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆、劉庸安、丁健譯，法律出版社1999年版，P39。
[8][美]德沃金：《法律帝國》，李常青、徐宗英譯，大百科全書出版社1996年版，P158、P217。
[9]前引7，劉庸安《丹寧勛爵和他的法學(xué)思想》，P8。
[10]前引1，P563。
[11]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，P33。
[12] 《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，P50。
[13]《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫譯，政法大學(xué)出版社1997年版，P348、P463。
[14]《法國民法典民事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，國際文化出版公司1997年版，P265-266。
[15]《日本民法典》，王書江譯，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，P75。
[16]朱洪超、張渝生（臺(tái)灣債法），中國廣播電視出版社1993年版P43。
[17]沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，P47-49：“找到‘共同遇到的社會(huì)問題或社會(huì)需要’是比較法的第一步”。
[關(guān)鍵詞]囚犯 表達(dá)自由 人權(quán)
又一次回顧《監(jiān)獄風(fēng)云》這一經(jīng)典影片，這部1987年出品的由林嶺東導(dǎo)演。周潤(rùn)發(fā)和梁家輝主演的監(jiān)獄黑幕影片曾以兄弟情義影響了很多人。近二十年來，監(jiān)獄題材的影視劇頗多，如美國《監(jiān)獄風(fēng)云》系列及《越獄》系列。監(jiān)獄題材的影視劇為何能受到世人的如此歡迎?從片商的角度來看，也許他更為關(guān)注經(jīng)濟(jì)利益，他需要給他帶來經(jīng)濟(jì)效益的賣點(diǎn)。但一個(gè)被社會(huì)遺忘的群體的故事卻能屢屢?guī)硎找?，給片商帶來巨大的經(jīng)濟(jì)收益，這說明了什么?難道僅僅是兄弟情誼打動(dòng)觀眾。難道是世人骨子里就有一種反叛意愿。難道是世人有一種獵奇心態(tài)?也許都有!
但我們所要關(guān)注的，是回到電影本身!囚犯作為一個(gè)被社會(huì)遺忘的或者說“”的“脫序”群體如何表達(dá)自己的訴愿。如何享有自己應(yīng)有的權(quán)利。得到自己起碼的自由?“在西方法學(xué)理論和憲法學(xué)中，表達(dá)自由被看作公民‘最根本的權(quán)利’或‘第一權(quán)利’。是其他自由權(quán)利的‘源泉’，又是其他自由的條件?！痹陔娪爸形覀兛吹降母嗟氖沁@個(gè)群體的幾乎喪失了作為人的權(quán)利，尤其是訴求的權(quán)利往往被踐踏。這也使得，電影語言似乎更同情犯人，往往忽略了他們本來所犯下的罪刑。從這個(gè)角度言，監(jiān)獄題材劇的社會(huì)意義、法學(xué)意義已經(jīng)超過了影視劇取悅觀眾的目的本身。
一、囚犯是否應(yīng)該享有表達(dá)自由
囚犯是一種特殊群體，因其侵犯了公民、國家、集體的權(quán)利而受到刑罰懲罰。囚犯是因?qū)嵤┝朔缸镄袨槎淮?、或定罪判刑，并被囚禁于監(jiān)獄的已決犯和被羈押的未決犯。主要包括被判處死刑緩期二年執(zhí)行、無期徒刑、有期徒刑的罪犯。由于他們通常在高墻之后，就是這一墻之隔，使得人們?cè)谟懻摍?quán)利問題時(shí)。常常把這個(gè)群體忽略。要談囚犯的表達(dá)自由權(quán)是否受到侵犯。那么就要明確回答囚犯是否應(yīng)該享有表達(dá)自由這個(gè)問題。在法律的范疇上，表達(dá)自由一般規(guī)定為公民所享有。那么囚犯是否公民呢?所謂公民。是指具有一國國籍的人。那么囚犯屬于公民的范疇至少在理論上是沒有異議的。既然是人，是公民，那么就要享有作為人、作為公民所應(yīng)享有的各項(xiàng)權(quán)利，而且應(yīng)該與其他群體一樣，在法律沒有明確規(guī)定受限的情況下。應(yīng)與其他群體一樣平等享有。這也是監(jiān)獄題材片想表達(dá)的一個(gè)重要內(nèi)容――囚犯也是人!是一個(gè)公民!
其次，囚犯若享有表達(dá)自由是有益于社會(huì)還是有害于社會(huì)?在《監(jiān)獄風(fēng)云》中，一些正當(dāng)訴求的權(quán)利都被獄警認(rèn)為是有害的而斷然被否決。所以一般認(rèn)為談囚犯的權(quán)利時(shí)，似乎與社會(huì)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)相沖突，如公平、正義、安全以及秩序等等，就會(huì)想當(dāng)然的因憎惡或者有害于社會(huì)而把之有意回避?？础侗O(jiān)獄風(fēng)云》，就能發(fā)現(xiàn)他所引導(dǎo)的是賦予囚犯應(yīng)有權(quán)利是有益的。筆者也認(rèn)為囚犯依法享有表達(dá)自由是有益于社會(huì)的。其一，表達(dá)自由是其他自由的源泉，是公民的第一權(quán)利，彌爾頓在《論出版自由》中指出:言論和出版自由是天賦人權(quán)的首要部分。而自由、人權(quán)是沒有“高墻”界限的，囚犯的表達(dá)自由的享有也是其他自由能否享有的一個(gè)標(biāo)尺，若連基本的說話、表達(dá)自己意思的權(quán)利都不存在的話。很難想象他擁有什么權(quán)利，從這個(gè)意義上言。對(duì)表達(dá)自由的壓制就是對(duì)人的尊嚴(yán)及本性的否定。其二。表達(dá)自由也是囚犯參與決策的一個(gè)途徑，對(duì)于監(jiān)獄或關(guān)押場(chǎng)所而言，在囚犯的管理中，往往缺少囚犯這一群體的參與。就是有也是屬于“警察”一伙的，這是通常的監(jiān)獄題材影視劇所要表達(dá)的。事實(shí)上對(duì)于在一定時(shí)間內(nèi)要生活于此的囚犯而言。這個(gè)場(chǎng)所不僅僅是其所應(yīng)受到的懲罰，也是其接受改造的空間，在這里他要重新做人，當(dāng)他走出這個(gè)“高墻”，是作為“自由”的人重新融入社會(huì)。所以在監(jiān)獄的囚犯管理上應(yīng)該有其表達(dá)自由的空間。秩序不能建立在對(duì)刑罰的畏懼上，畢竟長(zhǎng)久的安定依賴于人們自由地表達(dá)不滿以及提出補(bǔ)救的辦法。在適當(dāng)?shù)姆制绾捅匾慕y(tǒng)一之間維持一個(gè)動(dòng)態(tài)的平衡，才能形成真實(shí)的和諧的秩序。
二、囚犯的表達(dá)自由受限因素分析
1 觀念因素
觀念具有深層次性，“因?yàn)樗婕暗揭粋€(gè)文化的信仰系統(tǒng)、價(jià)值系統(tǒng)、社會(huì)習(xí)俗等最本質(zhì)的素質(zhì)，是一種文化的基本價(jià)值所在；而他也是最必需的，因?yàn)槲┯羞@一層次的現(xiàn)代化，才能真正從根本上促進(jìn)一項(xiàng)現(xiàn)代事業(yè)的最終實(shí)現(xiàn)?！标P(guān)于犯人的人權(quán)保障問題，這在我國權(quán)利觀念并不發(fā)達(dá)甚至根本就沒有這方面?zhèn)鹘y(tǒng)的國度，給囚犯以權(quán)利是不可想象的。盡管在我們的傳統(tǒng)上儒家提倡“恕”的理念，但給以最嚴(yán)重罪行侵犯過我們自身或親人的犯人以寬恕，給他們享有權(quán)利。這也是不能想象的?，F(xiàn)代人權(quán)制度體系的構(gòu)成。勢(shì)必要求社會(huì)成員的觀念有所更新?！侗O(jiān)獄風(fēng)云》以及監(jiān)獄題材的影視劇似乎就是在做著轉(zhuǎn)變?nèi)藗冇^念的努力，通過形象的電影語言。通過藝術(shù)化的反映，來勾勒這個(gè)群體的生活，以啟示人們關(guān)注、改變。可以說，囚犯的表達(dá)自由的享有的一個(gè)門檻就在于社會(huì)對(duì)他們觀念的轉(zhuǎn)變。
2 制度因素
一項(xiàng)較好的制度設(shè)計(jì)，必然有一個(gè)完善的程序保障機(jī)制，在某種程度上，程序正義是實(shí)質(zhì)正義的前提，而公民正是通過程序性抗辯來完成與國家機(jī)器的對(duì)抗，實(shí)現(xiàn)自身的權(quán)利的。表達(dá)自由權(quán)是一項(xiàng)基本權(quán)利，在我國這項(xiàng)權(quán)利是通過憲法進(jìn)行規(guī)范的。但憲法是根本大法，是一種框架法，并沒有規(guī)定相應(yīng)的程序性保障機(jī)制，也沒有等機(jī)構(gòu)。那么憲法確認(rèn)公民基本權(quán)利之后，國家負(fù)有提供合法手段和必要條件，以保證能夠?qū)崿F(xiàn)這些權(quán)利的義務(wù)。那么我們就要審視我國現(xiàn)有的法律制度。有沒有根據(jù)憲法對(duì)憲法所規(guī)定的權(quán)利提供明確的且可操作性強(qiáng)的制度呢?這些制度上的缺陷限制了囚犯表達(dá)自由的實(shí)現(xiàn)。另外關(guān)于表達(dá)自由的性質(zhì)是什么也不明確，屬于政治權(quán)利還是什么?如果對(duì)表達(dá)自由的性質(zhì)歸屬不進(jìn)行明確規(guī)定的話，對(duì)于一般公民而言。并無大礙，但對(duì)于作為特殊群體的囚犯而言，可能就會(huì)出現(xiàn)問題。如果表達(dá)自由直接歸屬政治權(quán)利，一些被剝奪政治權(quán)利的囚犯就不能享有。但問題是如果所有的表達(dá)自由都?xì)w屬于政治權(quán)利的范疇，那么是不是有過寬的嫌疑呢?
3 囚犯自身因素
囚犯自身因素主要是囚犯對(duì)自身的權(quán)利認(rèn)知多少，對(duì)表達(dá)自由又認(rèn)識(shí)多少?據(jù)我們了解，囚犯大多對(duì)自身所犯過的罪行有悔罪心態(tài)，他們很多并不認(rèn)為自身還應(yīng)享有什么權(quán)益?；蛘哒f享有權(quán)利在他們看來只是一種很“奢侈”的愿望。另外，囚犯自身所具有的法律素養(yǎng)是較低的，再加上由于被囚禁，人身自由的受限。使得他們遠(yuǎn)離了社會(huì)，也遠(yuǎn)離了獲取法律知識(shí)的機(jī)會(huì)，盡管在監(jiān)獄里。建立了很多圖書館、閱覽室等場(chǎng)所，但這些場(chǎng)所里的資料大多比較陳舊，而且在種類也較為欠缺，即囚 犯法律知識(shí)的獲得上的缺陷也使得囚犯不能認(rèn)知自身的權(quán)利。
三、囚犯的表達(dá)自由真實(shí)享有之保障策略探索
關(guān)于如何保障囚犯的權(quán)利，在《監(jiān)獄風(fēng)云》等監(jiān)獄題材影片中，慣常的做法是事情鬧得不可收?qǐng)鰰r(shí)，更上一級(jí)的長(zhǎng)官出現(xiàn)然后解決，或者是英雄再現(xiàn)等。這些解決方式背后所要表明的是否符合法治精神，本文不去關(guān)注。我們所要表明的是如何預(yù)防這些事情不發(fā)生。
(一)樹立人權(quán)保障的觀念
如果以建造樓房來做比喻，制度好比樓房的構(gòu)架，理念好比地基，缺乏地基或地基不牢固的樓房就像是“沙灘上蓋高樓”，相信結(jié)果會(huì)是樓房還沒構(gòu)成，就是蓋成。也會(huì)因?yàn)槿狈ν寥阑虻鼗闹味杆俚顾?。保障囚犯的表達(dá)自由的權(quán)利，首先就要求制度的制定者以及執(zhí)行者樹立人權(quán)觀念，要認(rèn)識(shí)到，囚犯也是普普通通的“人”，只不過因?yàn)樗傅淖镄卸蔀榍舴?。被囚禁或被羈押，只是他為其行為所付出的否定性代價(jià)，這個(gè)否定性的代價(jià)也只能是指向其犯罪行為，而不能夠因?yàn)槠涠穸诉@個(gè)人所有的行為。作為立法者以及執(zhí)法者只有清醒的認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，才能夠真切的領(lǐng)會(huì)到刑法中罪行法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則的真正精髓。當(dāng)然，人權(quán)觀念的確立需要一定的社會(huì)群眾基礎(chǔ)。我們就要通過教育、宣傳等不同的渠道使人們認(rèn)識(shí)到:“迫使一個(gè)意見不能發(fā)表的特殊罪惡乃在它是對(duì)整個(gè)人類的掠奪。對(duì)后代和對(duì)現(xiàn)存的一代都是一樣，對(duì)不同意那個(gè)意見的人比對(duì)抱持那個(gè)意見的人甚至更甚。”認(rèn)識(shí)到西方哲人伏爾泰那句振聾發(fā)聵的名言；“我反對(duì)你的意見。但我卻誓死維護(hù)你說出這個(gè)意見的權(quán)利。”
(二)加強(qiáng)關(guān)涉表達(dá)自由法律的可操作性和可協(xié)調(diào)性
1 關(guān)于表達(dá)自由的規(guī)定。無論在憲法層面還是在法律層面都要明確。對(duì)于憲法所規(guī)定的缺陷，鑒于修改程序等因素，就要求在普通法律上作以明確規(guī)定，如果規(guī)制表達(dá)自由的法規(guī)也模糊或過度寬泛，則不利于對(duì)表達(dá)自由的保護(hù)。明確性原則要求要對(duì)規(guī)制的目的、內(nèi)容、程序都應(yīng)作出規(guī)定。當(dāng)然表達(dá)自由也不是無限的享有，而是相對(duì)的。所以，對(duì)表達(dá)自由進(jìn)行具體限制性規(guī)定尤其必要，現(xiàn)行法規(guī)定的是“不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。這種規(guī)定在實(shí)踐中。給予司法機(jī)關(guān)過大的自由裁量權(quán)，尤其是在遇到言論自由權(quán)與其他權(quán)利的沖突時(shí)。筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的規(guī)定:本條第二款所規(guī)定的權(quán)利的行使帶有特殊的義務(wù)和責(zé)任，因此得受某些限制。但這些限制只應(yīng)由法律規(guī)定并為下列條件所必需；1 尊重他人的權(quán)利或名譽(yù)；2 保障國家安全或公共秩序，或公共衛(wèi)生或道德。
2 關(guān)于《監(jiān)獄法》的修正。《監(jiān)獄法》是調(diào)整懲罰和改造有關(guān)的社會(huì)關(guān)系的專門綜合性法典，在現(xiàn)行制度下，《監(jiān)獄法》主要是監(jiān)獄人員在進(jìn)行監(jiān)獄管理的基本法則。我們認(rèn)為，《監(jiān)獄法》事實(shí)上是與囚犯關(guān)系最近的基本法典，從理論上，他更應(yīng)該是對(duì)囚犯人權(quán)保障的一部主要法典，由于立法時(shí)特殊的歷史條件，一些涉及囚犯權(quán)利的內(nèi)容的條款規(guī)定過于原則。缺乏具體性和可操作性。要切實(shí)保護(hù)囚犯的表達(dá)自由等各項(xiàng)權(quán)利，應(yīng)對(duì)之進(jìn)行盡快修正。
3 提升獄警的法律素養(yǎng)。囚犯與看管囚犯人民警察兩者的地位和權(quán)利義務(wù)明顯的不對(duì)等。盡管可以通過立法的形式加強(qiáng)對(duì)囚犯權(quán)利的保障。實(shí)現(xiàn)監(jiān)獄行政法律關(guān)系的相對(duì)平衡，減少囚犯權(quán)利被非法剝奪和監(jiān)獄機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的現(xiàn)象。但是。徒法不足以行。法律只有執(zhí)行者真實(shí)的貫徹才能夠?qū)崿F(xiàn)其價(jià)值，這里就涉及到一個(gè)執(zhí)行力的問題。涉及到執(zhí)行人員基本素質(zhì)問題。就目前來看。執(zhí)行人員法律素養(yǎng)較低也是囚犯表達(dá)自由沒有充分享有的一個(gè)制約因素。
一般說來，我們是在兩種意義上使用法律解釋這一概念的，其一是指一種方法論意義上的確定法律條款之含義（connotation）的技藝；其二是指一種本體論意義上的使法律文本獲得意義（meaning）的方式。
作為一種方法或操作技藝的法律解釋建立在一種假定的、但常常是作為經(jīng)典的法官與法律文本之間的關(guān)系模式之上，它假定法官處于這樣一種關(guān)系之中：存在一個(gè)權(quán)威的規(guī)范性文本（即我們常常不加界定地稱之為“法律”的東西），出現(xiàn)一個(gè)與該規(guī)范性文本不相符合但有可能與之發(fā)生聯(lián)系的事實(shí)（即我們通常所謂的“案件”），法官的作用正是通過司法判決將法律文本的規(guī)范要求強(qiáng)加于所發(fā)生的事實(shí)之上，從而創(chuàng)造新的事實(shí)使原來的事實(shí)符合法律規(guī)范的要求（這就是我們通常所謂的“法律后果”）。
這種關(guān)系模式的理想型就是法律乃是一個(gè)覆蓋整個(gè)社會(huì)生活且沒有空隙（gapless）的嚴(yán)密體系，而法官則象一個(gè)自動(dòng)售貨機(jī)一樣將法律條文適用于所發(fā)生的案件中。但是由于法律條文的穩(wěn)定性與社會(huì)生活的流變性之間的矛盾，使得規(guī)范性文本與社會(huì)生活之間存在有空隙，這時(shí)法官采用一種特殊的方法和技藝，即法律解釋，來彌合這種空隙。無論是尋找原意還是“熨平褶皺”（丹寧，1985：6－11）、無論是語義規(guī)則還是金質(zhì)規(guī)則（Harris，1980：124）、無論是采用演繹的方法（Sinlair，1971）還是采用歸納的方法（Dewey，1924）、無論是出于“目的理由”還是出于“正確理由”（Summers，1978）還是其他種種解釋方法（梁慧星，1995；郭華成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的關(guān)系模式之上。
本體論意義上的法律解釋是以哲學(xué)闡釋學(xué)和語言哲學(xué)為基礎(chǔ)的，它強(qiáng)調(diào)文本的意義只有在與闡釋者的“前見”實(shí)現(xiàn)“視界融合”中才展現(xiàn)出來（伽達(dá)默爾，1992），語言的意義只有在使用中才能加以把握（維特根斯坦，1996）。這種理論否定了規(guī)范性文本的獨(dú)立性和客觀性（Landers，1990），對(duì)作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統(tǒng)法律理論提出挑戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)了法學(xué)理論中的“闡釋學(xué)轉(zhuǎn)向”（Warnke，1992：ch.4）。盡管本體論意義上的法律解釋對(duì)“法律文本”之獨(dú)立性和客觀性提出了質(zhì)疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并沒有因此方法論意義上的法律解釋所依賴的上述關(guān)系模式，而實(shí)際上是強(qiáng)化了這種關(guān)系模式，它使得法律解釋的方法和技藝從一些法律規(guī)范沒有具體規(guī)定的案件擴(kuò)展到所有的一般案件，使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實(shí)踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學(xué)家和一般大眾（Balkin，1993）。正因?yàn)槿绱?，解釋學(xué)理論和語言哲學(xué)才大規(guī)模地進(jìn)入到傳統(tǒng)的法律解釋理論中時(shí)，實(shí)際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識(shí)系譜上和不同的話語空間中發(fā)展起來的法律解釋理論。
本文通過對(duì)10名中國法官的訪談，考察了他們?cè)诜山忉屵^程中所受到的種種約束因素。正是這些來自現(xiàn)實(shí)世界活生生的經(jīng)驗(yàn)使得我們看到來自西方法律實(shí)踐之上的上述法律解釋理論在運(yùn)用到中國法官的法律解釋實(shí)踐中時(shí)發(fā)生了扭曲，從而使我們得以劃定法律解釋理論的限度及其適用范圍。由此法律解釋不再是一個(gè)對(duì)法律文本的理解問題，而是法官在司法場(chǎng)域中進(jìn)行權(quán)力爭(zhēng)奪的策略性選擇，是對(duì)這種權(quán)力爭(zhēng)奪的合法化。這一特定的法官群體所受到的法律教育和司法場(chǎng)域的雙重結(jié)構(gòu)化，使他們處在追求真理和追逐權(quán)力的張力之下。正是這種張力使我們認(rèn)識(shí)到方法論意義上的法律解釋與本體論意義上的法律解釋是發(fā)生在兩個(gè)鄰接的話語空間里的不同的話語形態(tài)，它們遵循的是不同的邏輯或散布機(jī)制。正是在這兩種不同話語形態(tài)的之間的相互利用與相互排斥中，使我們發(fā)現(xiàn)法律知識(shí)是如何服務(wù)于權(quán)力關(guān)系并掩蓋權(quán)力關(guān)系的，同時(shí)法律知識(shí)又是如何在維護(hù)在身的自主性的過程中反抗權(quán)力關(guān)系的。
二、有關(guān)材料與方法的說明
本文所需材料的來源于在北京大學(xué)法律系讀在職法學(xué)碩士的法官，他們的基本情況如下：
法官
性別
年齡
入院時(shí)間
入院學(xué)歷
法院審級(jí)／年限
法庭類別
職務(wù)年限
C
男
28
90.7
法律本科
基層/91-92高級(jí)/92-96
民庭/刑庭
經(jīng)濟(jì)庭書記員/90-95助審員/95
L1
男
28
90.7
法律本科
基層/90-94高級(jí)/94
經(jīng)濟(jì)庭
經(jīng)濟(jì)庭書記員
Z
男
88.7
法律本科
基層
民庭
書記員88-91審判員/副庭長(zhǎng)91-
L2
男
87.9
法律本科
基層/89-90中級(jí)/88-89高級(jí)/87-93
刑庭經(jīng)濟(jì)庭刑庭
助審員書記員書記員
Y1
女
31
87.7
法律本科
基層/87-88中級(jí)/87-93
經(jīng)濟(jì)庭
經(jīng)濟(jì)庭書記員
Y2
男
31
88.9
法律本科
中級(jí)
刑庭
刑庭書記員88-90助審員91-93
Q1
男
26
91.8
非法律本科
基層
民庭/經(jīng)濟(jì)庭
民庭/經(jīng)濟(jì)庭書記員
Q2
男
88.9
法律本科
基層/高級(jí)
經(jīng)濟(jì)庭
書記員/助審員
從這些情況來看，我們所調(diào)查的這8名法官是一個(gè)特殊的法官群體，他們受過正規(guī)的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前參見工作的，自然受到了80年代整個(gè)社會(huì)環(huán)境和文化思潮的影響；他們分布在最基本的業(yè)務(wù)庭室工作，直接參與案件的審理，而且大多數(shù)法官在不同級(jí)別的法院工作過，需要說明的是他們?cè)诨鶎臃ㄔ汗ぷ鞫际窃谙氯ソ邮苠憻?；他們?cè)诜ㄔ豪锎蠖甲鲿泦T，在法院里的業(yè)務(wù)群體中屬于邊緣群體；他們都在北京大學(xué)接受法律“再教育”，而且都要回到原單位工作。
對(duì)于我們的調(diào)查而言，這樣一個(gè)特殊的法官群體足以代表一個(gè)獨(dú)立的群體，這樣一個(gè)群體為我們提供了透視中國法官之法律解釋的一個(gè)特殊視角。而且有必要指出的是，他們所具備的素質(zhì)、他們處于邊緣地位對(duì)周圍環(huán)境的敏感、他們重新回到學(xué)院后對(duì)法院工作的反思都有助于我們的調(diào)查觸及到法律解釋中的一些核心問題，也就是中國法官在作法律解釋時(shí)所受的種種影響，甚至是一些偶然性的影響。這一“樣本”在人數(shù)上雖然略有不足，但我們所采用調(diào)查方法或許可以彌補(bǔ)這一不足。
我們所采用的調(diào)查方法主要是訪談，嚴(yán)格說來，這是一種人類學(xué)的方法而不是通常所謂的社會(huì)學(xué)的方法（如統(tǒng)計(jì)、問卷），之所以采用這樣的方法不僅僅出于一種便利的考慮，更主要的是我們堅(jiān)持闡釋社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)，主張社會(huì)行動(dòng)是賦予主觀意義的行動(dòng)，而訪談的方法有助于使我們進(jìn)入行動(dòng)者的意義世界之中。當(dāng)然，我們并不是說他們所提供的材料就是法院中法律解釋的真實(shí)狀況，盡管他們?cè)趯W(xué)院里面對(duì)我們這些作為同學(xué)的訪談?wù)邽榱藢憣W(xué)術(shù)論文的所作的訪談，可能更沒有掩飾地吐露他們的真實(shí)想法。或者說，所謂中國法官“客觀的”法律解釋狀況并不是我們所關(guān)注的，更不用說所謂的“客觀”在事實(shí)上也是理論建構(gòu)的。因此，這一法官群體主觀上認(rèn)為存在的狀況在一定程度上足以給我們提供理論分析的經(jīng)驗(yàn)素材。
三、影響法律解釋的幾種重要因素
（一）、學(xué)院派與非學(xué)院派之間──調(diào)解與判決之間
我們調(diào)查的對(duì)象在進(jìn)法院之前都受過法律教育或大學(xué)教育，因此他們進(jìn)法院之后明顯地感到法院里學(xué)院派與非學(xué)院派之間的區(qū)別。他們所謂的學(xué)院派是指受過正規(guī)的法律教育，尤其是大學(xué)法律本科教育的法官群體，而所謂的非學(xué)院派是指法院里的部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)干部、其他行政機(jī)關(guān)調(diào)入的干部以及從其他渠道進(jìn)入的人員。這些人可能具有非法律的本科文憑或通過電大、函大、業(yè)大（法院系統(tǒng)內(nèi)辦的法律培訓(xùn)）獲得法律專科文憑，但在我們調(diào)查的法官群體看來，后者仍然屬于非學(xué)院派，因?yàn)樗麄兯艿姆山逃旧砭秃芎?jiǎn)單，他們的講課老師有時(shí)也沒有受過正規(guī)的法律教育，而且他們的文化基礎(chǔ)一般教差，在短期的培訓(xùn)中不可能系統(tǒng)地掌握法律的精髓，更主要的是他們都在社會(huì)上、單位里呆了好多年，已形成了自己的世界觀，無法再培養(yǎng)其法律的世界觀。因此他們認(rèn)為是否受過正規(guī)的法律本科教育有著截然不同的區(qū)別，正規(guī)的法律本科教育不光系統(tǒng)地傳授了法律知識(shí)，更主要的是培養(yǎng)了法律感和公平感，“有時(shí)解決一些法律規(guī)定不明確的案件主要靠平時(shí)培養(yǎng)起來的法律感和公平感”。（法官Q(mào)2）
在我們調(diào)查的法官中，雖然都承認(rèn)有學(xué)院派與非學(xué)院派的區(qū)別，但他們對(duì)這種區(qū)別卻有不同的看法。來自省高級(jí)人民法院的法官Q(mào)2認(rèn)為在他們那里的學(xué)院派與非學(xué)院派幾乎各占一半，但是學(xué)院派占據(jù)了業(yè)務(wù)庭，而非學(xué)院派主要在后勤、行政（如辦公室、人事處）和一些非業(yè)務(wù)廳（如執(zhí)行庭、告申庭），對(duì)審判沒有什么影響。但在中級(jí)人民法院，情況則并非如此，“你別看他們搞后勤，看似服務(wù)，事實(shí)上有特權(quán)。他們管派車，管分房子，將業(yè)務(wù)庭看作搖錢樹?！保ǚü資1）而且在業(yè)務(wù)庭室里，學(xué)院派與非學(xué)院派之間也往往形成群體偏見，“他覺得你自以為是，但又沒有什么社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和辦案經(jīng)驗(yàn)，而你也看不慣他，有時(shí)直接指出他的不是”（法官Y1）。這種偏見不光體現(xiàn)在對(duì)案件的不同看法上，而且體現(xiàn)在一些生活習(xí)性上，“他們總覺得大學(xué)生自由散漫，不好管理，事實(shí)上也是如此。”（法官L1）而在一些基層法院，這種區(qū)別往往不明顯，到有派系的化分，比如法院院長(zhǎng)與副院長(zhǎng)有矛盾，就自然形成兩派。（法官Q(mào)1）這可能是因?yàn)樵谶@里受正規(guī)法律教育的大學(xué)生很少，無法形成一個(gè)獨(dú)立的群體。法官Z就來自基層法院，他是那個(gè)法院唯一的受過正規(guī)法律教育的大學(xué)生，他并沒有感到受到什么歧視或不便。這也許是由于他很快就適應(yīng)了工作環(huán)境，升遷也很快，而且很少對(duì)法院的工作加以反思，他雖然工作了好幾年并有一定的職務(wù)，但在我們的訪談中，他覺得幾乎沒什么可談。
我們所調(diào)查的法官群體一般都認(rèn)為學(xué)院派與非學(xué)院派之間的辦案風(fēng)格上有很大的不同。一般說來非學(xué)院派的法官更喜歡調(diào)解而不是判決，原因是“判決在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上要求很嚴(yán)格，搞不好就會(huì)判錯(cuò)案?，F(xiàn)在有錯(cuò)案責(zé)任制，有上級(jí)法院監(jiān)督，判錯(cuò)案不僅名聲不好聽，也影響到獎(jiǎng)金和升遷?！保ǚü貺1）而非學(xué)院派的法官“沒有多少法學(xué)功底，他們?cè)谵k案中重事實(shí)輕法律，喜歡搞調(diào)解，怕將法律搞錯(cuò)。判決能經(jīng)得起時(shí)間的考驗(yàn)，也能分得清責(zé)任，而調(diào)解就沒有這些因素，調(diào)解主要是把問題解決了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且調(diào)解也不得上訴，沒有錯(cuò)案率?！保ǚü資）因此，調(diào)解就比判決顯得簡(jiǎn)單，“一不寫判決書，二不寫審結(jié)報(bào)告，三便于執(zhí)行，四事實(shí)和責(zé)任不用搞得很清楚。調(diào)解可以簡(jiǎn)化工作，但往往形成強(qiáng)迫性調(diào)解。”（法官Q(mào)1）相反，學(xué)院派的法官一般主張判決，“雖然判決沒有調(diào)解好執(zhí)行，但判決比較公平。調(diào)解事實(shí)上剝奪了原告的權(quán)利。法官說‘算了吧，調(diào)解，少給點(diǎn)怎么樣？’你說怎么樣？只能忍氣吞聲，聽法官的。這次民事訴訟法的修改對(duì)調(diào)解作了嚴(yán)格的規(guī)定，但我覺得應(yīng)該徹底廢除調(diào)解，法院就應(yīng)當(dāng)判決，體現(xiàn)公平，體現(xiàn)權(quán)威性?！保ǚü貿(mào)2）“判決真正能體現(xiàn)一個(gè)法官運(yùn)用法律的水平，一個(gè)法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平?！保ǚü貺1）也許是基層法院中非學(xué)院派的法官占多數(shù)，相比較而言，基層法院調(diào)解更多些。（法官Y）
（二）、代際、性別與風(fēng)格──事實(shí)與法律之間
如果說不同的法律教育背景形成的學(xué)院派與非學(xué)院派之分在級(jí)別不同分法院里有不同的體現(xiàn)，那么由年齡形成的代際的區(qū)別則是他們都能感受到的。盡管他們對(duì)代際的劃分略有不同，但他們的感受幾乎是一致的，而且這些對(duì)代際的劃分主要依據(jù)他們對(duì)適用法律的不同風(fēng)格和態(tài)度。一般說來，他們將法官分成這么幾個(gè)年齡段：
50－60年代的大學(xué)畢業(yè)生，這些法官“職業(yè)道德好，有為人民服務(wù)的思想，比那些大學(xué)剛畢業(yè)而道德品質(zhì)壞的小青年要好得多。他們這些人死摳法律，事實(shí)調(diào)查多于對(duì)法律的解釋。”（法官L1）
70－80年代參加工作的“最惡劣，法律水平低，工作不認(rèn)真，吃、喝、拿樣樣俱全，最會(huì)搞鬼、作手腳?！保ǚü貺1）
80－92年畢業(yè)的法律大學(xué)生，80年代初的大學(xué)生“比較保守、固執(zhí)，適用法律嚴(yán)格，”（法官L1；法官Y）“既重視法律的解釋又注重對(duì)事實(shí)的調(diào)查”（法官L1）?！?5年之后畢業(yè)的大學(xué)生受外界的影響大，他們既有學(xué)生氣，也比交靈活，對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性強(qiáng)?！保ǚü資）“這些法官對(duì)法律有一種信仰，他們既有傳統(tǒng)的風(fēng)范又有法律的素質(zhì)?！保ǚü貺1）法官Q(mào)2則認(rèn)為“88年之前畢業(yè)的大學(xué)生思想穩(wěn)定，對(duì)個(gè)人的要求比較嚴(yán)格，工作態(tài)度也好”。我們所調(diào)查的法官大體上屬于這一法官群體。
92年之后畢業(yè)的大學(xué)生，這些法官是“生活型的，受社會(huì)的影響大，吃、喝、玩、樂樣樣都會(huì)，工作態(tài)度不認(rèn)真，對(duì)法律的信仰已經(jīng)不存在了，對(duì)法律采取一種游戲的態(tài)度，總的說來道德品質(zhì)壞了。”（法官L1）這是我們?cè)谡{(diào)查中發(fā)現(xiàn)的對(duì)這一法官群體最嚴(yán)厲的批評(píng)，這可能與法官L1對(duì)道德品質(zhì)的特別強(qiáng)調(diào)有關(guān)。我們所調(diào)查的其他法官也有類似的感覺，只是覺得由于整個(gè)社會(huì)環(huán)境和社會(huì)風(fēng)氣變了，這一法官群體更能適用社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了的變化。
除了代際之分，我們常常想到的是性別的區(qū)分，這樣的區(qū)分往由于女權(quán)主義法律觀而得以強(qiáng)化。一般說來，女權(quán)主義者將“那些喜歡技術(shù)性差別和細(xì)節(jié)的人們描述成男性意象，而……一個(gè)同情者以及那些不能討論技術(shù)性法律的問題的人們被描述為女性意象。”（波斯納，1994：507－8）由此形成“法律的對(duì)立概念表”，在男性的法律觀這一欄里，有“形式主義、法律、規(guī)則、邏輯、嚴(yán)苛的、客觀性、解釋論、嚴(yán)格解釋、文字、法官發(fā)現(xiàn)法律”等概念，而在女性的法律觀一欄里，對(duì)應(yīng)地有“仁慈、自由裁量、政策、靈活的、主觀論、非解釋論、靈活或松散的解釋、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。這樣一種“角色化”的二元對(duì)立事實(shí)上包含了某種“男性中心霸權(quán)”，它在理論上業(yè)以受到了批評(píng)，當(dāng)然也經(jīng)不起經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的檢驗(yàn)。
在我們所調(diào)查的法官中，他們都認(rèn)為男性和女性之間存在著差別，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），執(zhí)行庭很少有女性法官等等，但這樣的差別不足以構(gòu)成兩種對(duì)立的法律觀或?qū)徟蟹绞?。法官Y在同學(xué)中是一位有大姐姐風(fēng)度的法官，她認(rèn)為“沒有男女的差別，只有素質(zhì)的差別。許多業(yè)務(wù)強(qiáng)的女法官照樣很厲害。法院這個(gè)環(huán)境很鍛煉人，因?yàn)槟闶欠ü伲愦淼氖欠?，你接觸的又是當(dāng)事人，所以你說話的聲音、語氣都與平時(shí)不一樣?！本娃k案方式而言，法官Y認(rèn)為女性與男性法官也沒有什么區(qū)別，她這個(gè)庭里有好幾個(gè)女的，“業(yè)務(wù)上爭(zhēng)強(qiáng)好勝，都是嚴(yán)格執(zhí)法”。男性法官也持同樣的看法，法官Q(mào)2認(rèn)為法官的區(qū)別主要看腦子，與性別無關(guān)“，”我們庭的庭長(zhǎng)是個(gè)女的，辦案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆媽媽?！?/p>
由此我們可以看出，法官盡管在性別上有男女之分，但是這種性別的不同不足以構(gòu)成兩種不同的法律觀或?qū)徟蟹绞健２贿^，在他們的觀念或意象里，的確存在兩種不同風(fēng)格的法官，盡管這種風(fēng)格與法官的性別沒有必然聯(lián)系，一種是“干脆利索”型的，一種是“婆婆媽媽”型的。一般說來，前者與良好的法律水平、豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)、公平正直的道德品質(zhì)聯(lián)系在一起，而后者則似乎與缺乏法律知識(shí)、喜歡調(diào)解了事、愛搞不正之風(fēng)聯(lián)系在一起。這樣一種不同類型的劃分與依據(jù)法官參加工作的不同時(shí)間和他們對(duì)法律的不同態(tài)度所作的代際化分，與上述學(xué)院派與非學(xué)院派的劃分基本上是一致的。這種不同類型的形成也可能和我們所調(diào)查的法官群體有關(guān)，他們基本上是屬于80年代的那一批大學(xué)生。不過，上述代際劃分也使我們認(rèn)識(shí)到，我們前面所謂的“學(xué)院派法官群體”并不是一個(gè)獨(dú)立的、同質(zhì)的群體，盡管他們與非學(xué)院派的法官形成明顯的對(duì)比，但有時(shí)他們內(nèi)部的區(qū)別往往不亞于他們與非學(xué)院派法官之間的區(qū)別（比如他們對(duì)92年前后畢業(yè)的大學(xué)生的看法就完全不同）。“這大概是由于文人相輕吧”（法官Q(mào)2），“正規(guī)大學(xué)法律系的學(xué)生看不起非正規(guī)培訓(xùn)的法官，重點(diǎn)大學(xué)的法律生看不起一般院校的大學(xué)生?？傊?，物以類聚，和以前的職業(yè)沒有必然關(guān)系，而與審判的風(fēng)格有關(guān)，比如愛吃喝的常常聚在一起。”（法官Y）不過，總的說來，他們普遍認(rèn)為“年老的重視事實(shí)，年輕的重視法律”（法官Y），年老的在確認(rèn)證據(jù)和事實(shí)方面比年輕人更有經(jīng)驗(yàn)。
（三）、解釋法律──外部因素與法律知識(shí)之間
依照方法論意義上的法律解釋觀，法律規(guī)定越是簡(jiǎn)單，法律解釋也就越頻繁；社會(huì)生活變化越快，法律解釋也就越頻繁。依照這個(gè)邏輯，當(dāng)下中國的法律解釋應(yīng)當(dāng)是最頻繁的。但是我們所調(diào)查的法官很少就法律解釋能談出所以然來。他們并不認(rèn)為自己在作法律解釋，他們對(duì)法律解釋的種種方法僅僅停留在理論認(rèn)識(shí)上，還不足以成為一種審判經(jīng)驗(yàn)。這只能有兩種可能的解釋，要么他們對(duì)自己的所作的種種法律解釋還處于不自覺狀態(tài)，缺乏理論上的反思；要么是我們所講的作為特殊操作技藝的法律解釋理論本身不足以解釋他們的經(jīng)驗(yàn)。事實(shí)上，在他們看來，法律解釋并不是一門需要專門學(xué)習(xí)的特殊方法或技巧，“要說有法律解釋的話，那么我們處理每一個(gè)案件都是在進(jìn)行法律解釋，所有的法律條款都需要解釋，要不然怎么適用到案件上。”（法官L1）法律解釋就不僅僅是在沒有法律規(guī)定的情況下才需要使用這種特殊的方法，書本上所說的各種法律解釋方法在現(xiàn)實(shí)中是沒有意義的，尤其對(duì)我們所調(diào)查的法官是如此，它最多看成是的對(duì)法律文本的一般性理解方法。
一但作為一種一般性的對(duì)法律文本的理解而不是一種在沒有法律條文規(guī)定情況下的特殊操作技藝，那么法律解釋就沒有操作上的規(guī)律性，而與每一個(gè)具體的法官聯(lián)系在一起。一個(gè)法官“平時(shí)有他自己的看法，這也是一種法律解釋問題，他也有他的法律解釋，他不會(huì)說這是工作需要呀之類的，特別是有公函過來時(shí)。”（法官C）這里所說的“公函”是指來自行政機(jī)關(guān)的“希望我們?cè)诜扇菰S的范圍內(nèi)采納他們的看法”的書信。這時(shí)法官的生活背景、社會(huì)關(guān)系、文化水平、法律觀念等對(duì)他們解釋法律的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律解釋方法的重要性。法官L2在高級(jí)法院里搞過一段案件復(fù)查，對(duì)有關(guān)知識(shí)分子的案件就很關(guān)心，也很關(guān)照，因?yàn)樗改妇褪抢蠋煻易约阂惨恢贝粼趯W(xué)校里，知道知識(shí)分子的艱難。因此法官在法律適用中有更大的自由權(quán)，比如“有關(guān)的情節(jié)問題是有法官自由心證的，他說緩刑就是緩刑，這也是一個(gè)法律解釋問題?！保ǚü貱）但這并不意味著法官們認(rèn)為對(duì)法律的解釋就象法律現(xiàn)實(shí)主義者主張的那樣可以是任意的、隨心所欲的、非理性的，法律的意義要由他們的解釋來確定的。相反，他們認(rèn)為法律條款的意義是不言自明的，只要本著公平、認(rèn)真的態(tài)度就能準(zhǔn)確地理解和適用法律。他們認(rèn)為只是由于外在的其他原因，使得他們不能準(zhǔn)確地適用法律。正如法官C所言“按照我的自由心證是可以實(shí)事求是的，但落實(shí)到具體的每個(gè)審判員或每個(gè)審判長(zhǎng)，就難說了。我也不能說他們不是實(shí)事求是，也可能是我的法哲學(xué)觀點(diǎn)有問題?！?/p>
因此，在他們看來認(rèn)真的辦案態(tài)度和公平的法律感在準(zhǔn)確的法律適用或法律解釋中起很大的作用，而這又與他們通過各種渠道掌握的法律知識(shí)有很大的關(guān)系。法官Q(mào)2在1990年辦過這樣一起紡織企業(yè)承包糾紛案，承包合同是在1988年簽定的，當(dāng)時(shí)由于紡織品大部分出口，所以承包金額很高，然而8波之后，紡織品無法出口，承包金也就無法完成。該案訴到法院后，法官Q(mào)2是按“情勢(shì)變更原則”判的，免除了承包方兩年的承包金?！拔以诖髮W(xué)時(shí)知道有情勢(shì)變更原則，但對(duì)其詳細(xì)內(nèi)容并不清楚。90年左右，法學(xué)刊物上開始出現(xiàn)這方面的文章。我就找來作為判案的依據(jù)?！碑?dāng)然，在判決書上，并沒有直接引用情勢(shì)變更原則，而是用“意外情況”和民法總則上的公平原則。因此，盡管法官在判決書上所引用的是法律條款的規(guī)定，但在其背后卻存在著對(duì)適用不同法律條款的選擇，這種選擇往往又具有學(xué)理依據(jù)作為支撐。而這種學(xué)理依據(jù)主要來源于權(quán)威的法學(xué)教材，比如統(tǒng)編教材和最高人民法院編寫的教材，當(dāng)然還有最高人民法院的司法解釋以及上級(jí)法院就某一類案件公布的“若干意見”，（法官Q(mào)1）而這些司法解釋在法官們看來就是一種立法，就是法律條文。法院里經(jīng)常開“庭務(wù)會(huì)”，其中的內(nèi)容之一就是“業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)”，學(xué)習(xí)新的司法解釋，討論疑難案例。（法官Y；法官L1）正是由于對(duì)法律知識(shí)形成了一致的理解和看法，法官們才對(duì)準(zhǔn)確適用法律或理解法律形成了一套不言自明的標(biāo)準(zhǔn)，不同法官類型的劃分往往是由這套標(biāo)準(zhǔn)來決定的。
（四）、合議庭──法官的位置（一）
除了一些簡(jiǎn)單案件，大多數(shù)案件的判決與裁定是由合議庭作出的。合議庭至少由審判長(zhǎng)、審判員和書記員三人組成。從法律規(guī)定上看，法院的判決是由合議庭集體決定的，而事實(shí)上組成合議庭的不同成員的在判決中適用法律或解釋法律的權(quán)力依據(jù)他們?cè)诤献h庭中位置（position）的不同而不同。我們所調(diào)查的法官幾乎都在法院里作過書記員，一般說來，書記員在案件中所起的作用相當(dāng)有限，特別是作為剛剛從大學(xué)里畢業(yè)的學(xué)院派法官更是如此?！皬穆氊?zé)上來說，書記員主要就是書寫、記錄，加之自己剛剛從大學(xué)畢業(yè)，最好少開口，不要多發(fā)表意見，免得人家說你狂。法院里本身就對(duì)知識(shí)分子不信任，弄不好以后就很被動(dòng)，處處有人卡你。”（法官L2）因此判案中的適用法律權(quán)和解釋法律權(quán)主要?dú)w審判長(zhǎng)和審判員。但也有例外，這主要看書記員本人所具備的各種資源，比如人際關(guān)系、法律水平、交往能力和說話技巧等等。法官Q(mào)1一進(jìn)法院也作書記員，但他在合議庭討論中常常提出自己的看法，有時(shí)往往被審判長(zhǎng)采納，這不僅是由于他腦子聰明，而且是由于他和法院院長(zhǎng)的關(guān)系不錯(cuò)，他的畢業(yè)分配就是法院院長(zhǎng)給辦里的。法官L1認(rèn)為書記員要起作用就要采取一定的策略，他作書記員時(shí)有一次覺得審判長(zhǎng)對(duì)法律的理解有問題，但在合議庭的討論中，他覺得不能直接提出不同的意見，否則審判長(zhǎng)在面子上就下不來，但他在下班吃飯時(shí)，和審判長(zhǎng)等人隨便討論起他們辦的那個(gè)案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解釋作依據(jù)，于是這個(gè)案子就按他的意見辦了。
除了上述各種資源，書記員所在的法院的級(jí)別也成為他們?cè)诤献h庭的解釋法律中處于有利位置的可資利用的資源。這主要表現(xiàn)在分配到高級(jí)法院的法官在基層法院的鍛煉中。我們所調(diào)查的法官許多都在基層法院鍛煉過，他們都認(rèn)為在基層法院鍛煉有好處，尤其是他們?cè)诨鶎臃ㄔ簠⑴c辦案中有較大的發(fā)言權(quán)。法官Q(mào)2在基層法院鍛煉了一年，開始作了一段書記員，不久就作審判員，他在一年中辦了近50起案子，幾乎都是按他的意見作判決的，而且所有的案子都沒有上審委會(huì)，對(duì)此他頗為自豪。但是他自己認(rèn)為這主要是由于他適用法律準(zhǔn)確，而與他是省高級(jí)法院派下來鍛煉且一年后就要回去這一身份沒有關(guān)系。在我們調(diào)查的法官中，凡是下基層鍛煉的法官幾乎都有類似的感覺，但他們都否認(rèn)與他們是上級(jí)法院的法官這一身份有關(guān)。在他們看來，下級(jí)法院的法官也是機(jī)會(huì)主義的，他們只怕自己直接的上司，而對(duì)于他們這些不一定有前途或前途很遙遠(yuǎn)的小年輕不一定很在乎。他們的這種說法也許是對(duì)的，不過他們無法解釋為什么一個(gè)大學(xué)畢業(yè)生剛分配到基層法院辦案時(shí)往往要受到限制，而一個(gè)剛分配到高級(jí)法院的學(xué)院派法官下基層法院鍛煉則在辦案時(shí)有較大的自由度，這與他們的特殊身份不可能無關(guān)，至少是由于他們與基層法院的法官們沒有直接的利害沖突。
盡管書記員可以通過各種資源的利用而在合議庭的法律解釋中處于有利的位置，但這只是個(gè)別的情況，通常法律判決主要是由審判長(zhǎng)和審判員決定的。但這并不是說合議庭內(nèi)部就可以決定一個(gè)案件的判決，合議庭的意見據(jù)正式的法律判決還有一段很大的距離，它還要受到各種各樣分影響，除了我們后面將要討論到的審委會(huì)外，上級(jí)法院的意見也起大的作用。由于一審法院的判決有可能由于當(dāng)事人上訴而被上級(jí)法院所改判，而法院中實(shí)行的錯(cuò)判責(zé)任制對(duì)一審合議庭形成很大的壓力。所以，當(dāng)一審法院的合議庭對(duì)事實(shí)的認(rèn)定或法律的適用那不準(zhǔn)時(shí)，往往提前請(qǐng)示上級(jí)法院，有的是書面請(qǐng)示，有的是電話口頭請(qǐng)示。比如90年左右，浙江某地出現(xiàn)了“臺(tái)會(huì)”糾紛，關(guān)于這個(gè)問題的定性，法律并沒有明確的規(guī)定，也沒有相應(yīng)的司法解釋，最后請(qǐng)示上級(jí)法院，上級(jí)法院定為金融詐騙（法官Q(mào)1）。因此下級(jí)法院受上級(jí)法院的約束很大，重大案件往往請(qǐng)示匯報(bào)、上下通氣，這樣上訴后很少有改判（法官Q(mào)1）。不過向上級(jí)請(qǐng)示有時(shí)也靠不住，除了重大問題，一般的請(qǐng)示上級(jí)法院很少作書面答復(fù)，因?yàn)樯霞?jí)法院也怕承擔(dān)責(zé)任，而口頭請(qǐng)示常常沒有憑據(jù)，更何況上級(jí)法院的人很多，看法也不見的一致?！澳阆蛏霞?jí)法院請(qǐng)示，這個(gè)法官說這么判，而上訴后剛好由另一個(gè)法官負(fù)責(zé)這個(gè)案子，他有他的理解，他有他的人際關(guān)系，他照改（判）不務(wù)。”（法官C）
（五）、審委會(huì)──法官的位置（二）
從法律上說，審委會(huì)對(duì)任何案件都保留最終的決定權(quán)，但事實(shí)上并不是所有的案件都上審委會(huì)。依據(jù)我們所調(diào)查的法官們提供的情況，上審委會(huì)的案件主要有這么幾種情形：
合議庭中對(duì)案件的判決意見不統(tǒng)一，于是就將矛盾上交，由集體討論決定；
合議庭在審判中受到了外在壓力的干擾，比如來自政法委的壓力或某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人的壓力，這時(shí)也將問題上交，特別是這種外在干擾要導(dǎo)致不合法的判決時(shí)更是如此，好讓“集體來承擔(dān)違法責(zé)任”（法官L1）；
該庭的庭長(zhǎng)對(duì)合議庭的判決意見有不同的看法或法院的主管副院長(zhǎng)或院長(zhǎng)對(duì)合議庭的判決意見有異議，這類不同意見有時(shí)可能導(dǎo)致適用法律的偏差，而合議庭尤其審判長(zhǎng)不愿為此承擔(dān)責(zé)任，這時(shí)也將問題交由集體來決定；
某類特殊的案件，比如疑難復(fù)雜案件，有影響的重大案件，此外刑事案件一般都上審委會(huì)，這已形成一種慣例。
在這種情況下，一般通過庭長(zhǎng)將案件提交于審委會(huì)。審委會(huì)的組成成員是有一的級(jí)別的，一般由院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)和匯報(bào)案件的審判長(zhǎng)等組成。
一般來講，法院院長(zhǎng)具有適用法律或解釋法律從而形成案件判決的最終決定權(quán)，這種權(quán)力是一種事實(shí)上的權(quán)力，不過副院長(zhǎng)和庭長(zhǎng)也有相應(yīng)的發(fā)言權(quán)，審委會(huì)的判決實(shí)際上是利益均衡的結(jié)果，大家都默認(rèn)一種說不清起源的不成文法，比如說院長(zhǎng)事實(shí)上決定幾個(gè)案件，副院長(zhǎng)和庭長(zhǎng)事實(shí)上決定幾個(gè)案件，盡管從形式上講案件的判決是集體討論的結(jié)果，而這種權(quán)力的分配和相互均衡最終源于整個(gè)國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的相應(yīng)授權(quán)。
當(dāng)然也有例外，這主要是由于組成合議庭的個(gè)人情況有所不同，一般說來院長(zhǎng)更關(guān)心法院的行政事務(wù)，關(guān)心如何與黨委和政府處好關(guān)系，解決法院的一些實(shí)際困難，沒有時(shí)間和精力關(guān)心具體的審判實(shí)際，特別是有許多法院院長(zhǎng)是從行政機(jī)關(guān)調(diào)來的，法律水平很有限，除了自己認(rèn)為重要的或和他自己有關(guān)的案子，其他案子即使上審委會(huì)院長(zhǎng)也往往是走個(gè)形式，有時(shí)一個(gè)上午討論好幾個(gè)案子，既有刑事又有民事也有復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)案子，業(yè)務(wù)水平低的院長(zhǎng)連案子都聽不清，所以就提不出實(shí)質(zhì)性的意見，只是關(guān)心程序問題（法官L2）。在這個(gè)時(shí)候，主管副院長(zhǎng)的決定權(quán)往往更大一些，因?yàn)橹鞴芨痹洪L(zhǎng)一般在業(yè)務(wù)方面的水平比較高，有判案的經(jīng)驗(yàn)，有時(shí)一下子就看出了問題的所在（法官Y；法官Q(mào)2）。
在審委會(huì)中，盡管院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)和庭長(zhǎng)等擁有更大的決定權(quán)，但有時(shí)整個(gè)案子的討論基調(diào)往往又是由匯報(bào)案件的審判長(zhǎng)奠定的，這主要取決于審判長(zhǎng)的匯報(bào)技巧和匯報(bào)策略。法官L1認(rèn)為，在審委會(huì)討論中審判長(zhǎng)的匯報(bào)技巧非常重要，一般說來好的匯報(bào)者知道哪些應(yīng)當(dāng)著重強(qiáng)調(diào)哪些應(yīng)當(dāng)一筆代過，這主要體現(xiàn)在事實(shí)的認(rèn)定上，這樣給其他人形成一個(gè)有關(guān)案件事實(shí)的印象（因此高明的法官往往在事實(shí)上作文章，通過裁剪事實(shí)，也就是“解釋事實(shí)”，使其符合法律的要求），而在法律的適用上，應(yīng)當(dāng)提出幾種可供選擇的方案，這樣其他人就會(huì)不自覺地跟著匯報(bào)者的思路走，同時(shí)匯報(bào)案子應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)明扼要，前后連貫，有時(shí)語氣、態(tài)度、神態(tài)都很重要。法官Q(mào)2也有同樣的看法，他在向?qū)徫瘯?huì)匯報(bào)他判決的上述紡織企業(yè)承包糾紛案時(shí)，并沒有提所謂的“情勢(shì)變更原則”，因?yàn)樗缹徫瘯?huì)的其他人包括院長(zhǎng)都不知道什么叫“情勢(shì)變更原則”，如果他提這個(gè)原則，他們就要搞明白這是什么意思，這時(shí)匯報(bào)就變得復(fù)雜了，有可能因?yàn)樗麄儾幻靼浊閯?shì)變更原則而不同意由此作出的判決，相反他用民法通則上的公平原則，他們也能明白，這與他們的常識(shí)是一致的，也就好通過。因此，相比之下，“審委會(huì)是保守的，它一般不作擴(kuò)大解釋，案件的承辦人比審委會(huì)更大膽，容易傾向于作擴(kuò)大解釋。”（法官L1）
（六）、形勢(shì)、政策與政法委──法院的位置
政法委是黨領(lǐng)導(dǎo)司法工作的機(jī)關(guān)，它對(duì)法院的判決往往產(chǎn)生直接的影響，尤其是一些重大的案件，政法委的意見和要求成為法院判決的目標(biāo)，但政法委的意見一般不出現(xiàn)在案卷和判決中。在上述法官Q(mào)1所提供的“臺(tái)會(huì)”案中，雖然作為金融詐騙案加以處理，但究竟處理哪些人是由縣委（包括政法委）決定的，而具體的司法程序是由司法機(jī)關(guān)來完成的。同時(shí)重大案件向黨委匯報(bào)已成為一種慣例，這種案子一般說來由法院來定性由黨委提出量刑意見（法官Q(mào)1）。正是由于政法委及其背后的黨委和政府的干預(yù)，法院判決和執(zhí)行中往往出現(xiàn)地方保護(hù)主義，尤其是在經(jīng)濟(jì)案件中。（法官Q(mào)1；法官Q(mào)2；法官Y）
由于法院與黨委和政府的這種關(guān)系使得法院的判決往往要受到政策和形勢(shì)的影響。法官L2在高院復(fù)查83年“嚴(yán)打”案件時(shí)，就發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)的案子判得及其草率，這與政法委的指導(dǎo)文件直接有關(guān)。他認(rèn)為“83年司法審判剛剛恢復(fù)，‘嚴(yán)打’中有一種狂熱情緒，加班加點(diǎn)，象一樣”，“85年之后情況才有了好轉(zhuǎn)，法院也逐漸冷靜下來，明白法律大于政治，判決不是完成政治任務(wù)?！保ǚü貺2）
除“嚴(yán)打”之外，對(duì)法院審判影響比較大的政策導(dǎo)向就是92年提出的“三個(gè)有利于”原則，“三個(gè)有利于是政治標(biāo)準(zhǔn)，而不是法律標(biāo)準(zhǔn)。由于強(qiáng)調(diào)審判工作服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)，法院在審判中有時(shí)拋開程序法，不尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。93年之后法院感到這樣作不行，又回到程序中?！保ǚü貿(mào)2）
四、誰是法律條文的解釋者？
如果我們將西方的法律解釋理論與上述中國法官的法律解釋之經(jīng)驗(yàn)相對(duì)照的話，就會(huì)發(fā)現(xiàn)西方法律解釋理論，無論是方法論意義上的法律解釋理論還是本體論意義上的法律解釋理論，都認(rèn)為有一個(gè)“有面目的法官”作為法律的解釋者。正是通過這一個(gè)人的法律解釋才在“文本”與“判決”之間建立起內(nèi)部邏輯一致的因果聯(lián)系。作為方法論的法律解釋理論將這一個(gè)法官想象為一個(gè)通曉法律知識(shí)的、按程序操作的、理性化和標(biāo)準(zhǔn)化的個(gè)體，而作為本體論的法律解釋理論則將法官想象為一個(gè)受情感、直覺、偏見、潛意識(shí)、愛好等非理性因素支配的自由個(gè)體（Frank，1949；Cardozo，1921），這是因?yàn)椤俺晌姆ㄒ?guī)不會(huì)自行解釋，其含義是由法官來宣布的，正是法官所宣布的含義而不是其他含義才使得它們作為法律而強(qiáng)加于社會(huì)?！保℅ray，1972：170）
但是，就中國法官上面所提供的訪談材料來看，我們不禁要問：在中國的司法審判中，究竟誰是法律解釋者？是書記員、審判員、審判長(zhǎng)還是庭長(zhǎng)、主管副院長(zhǎng)、法院院長(zhǎng)、政法委書記？我們發(fā)現(xiàn)在一個(gè)特定的案件中，他們每一個(gè)都可以成為法律的解釋者，但往往哪一個(gè)都不是法律解釋者的最終承擔(dān)者。因此，中國的法律解釋中，問題不在于中國法官究竟是一個(gè)理性化標(biāo)準(zhǔn)化的個(gè)體還是一個(gè)自由的個(gè)體，而是有沒有西方法律解釋理論中所想象的那么一個(gè)“有面目的法官”。從上面所提供的材料看，在一個(gè)特定的案件中，法律解釋者往往不是一個(gè)“有面目的法官”，而是一個(gè)“無面目的法官”，是一個(gè)機(jī)構(gòu)、一個(gè)組織、一群人，如合議庭、審委會(huì)、上級(jí)法院和政法委等等。因此，我們發(fā)現(xiàn)在中國的法律實(shí)踐中并不存在西方法律解釋理論所設(shè)想的一個(gè)具體的法律解釋者，也沒有這樣一個(gè)法律解釋的承擔(dān)者。這樣一種法律解釋理論與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之間的背離并不意味著我們應(yīng)當(dāng)放棄對(duì)中國法官之法律解釋的探究和追問，而僅僅是意味著我們不能簡(jiǎn)單地、不加反思地用西方現(xiàn)成的法律解釋理論來概括和總結(jié)中國法官的法律解釋。當(dāng)然，這也并不意味著簡(jiǎn)單地否定或拋棄西方的法律解釋理論，而僅僅是劃定它的界限和適用范圍。
事實(shí)上，就法律解釋而言，我們發(fā)現(xiàn)大陸法系的國家所關(guān)注的法律解釋一般是法學(xué)家的學(xué)理解釋，而英美法系的國家所關(guān)注的一般是法官在司法實(shí)踐中的法律解釋。這樣一種差異恐怕是由于大陸法系和英美法系的不同的法律結(jié)構(gòu)使得學(xué)者的法律解釋和法官的法律解釋分別成為這兩種法律制度中的突出問題。如果說大陸法系國家由于強(qiáng)調(diào)成文法典的重要地位而使得法官被想象為一個(gè)通曉法律知識(shí)的、按程序操作的、僅僅是修補(bǔ)法律漏洞的、理性化和標(biāo)準(zhǔn)化的個(gè)體，那么英美法系國家由于強(qiáng)調(diào)判例和先例的重要性而使得法官通過法律解釋來創(chuàng)造法律就顯得尤為突出。一旦我們將法律解釋放在法律運(yùn)作的制度結(jié)構(gòu)中，就會(huì)發(fā)現(xiàn)不同的法律解釋方法實(shí)際上是基于不同的法律運(yùn)作的制度結(jié)構(gòu)所作出的總結(jié)或概括。因此我們將法律解釋理論作為一種知識(shí)加以普適化的時(shí)候，即抽象地從方法論或本體論意義上來談?wù)摲山忉尩臅r(shí)候，實(shí)際上抽離了法律解釋背后的法律運(yùn)作的權(quán)力結(jié)構(gòu)。由此，法律解釋理論才會(huì)在中國的司法實(shí)踐中遇到理論解釋上的困難。為了克服這種理論上的困難，我們就不得不將法律解釋理論放在更一般的社會(huì)理論背景上，來考察法律解釋在中國所遇到的種種問題。
五、雙重結(jié)構(gòu)化及其張力
從經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，法律解釋是法官作為一個(gè)行動(dòng)者的給解釋賦予意義的社會(huì)行動(dòng)。因此我們應(yīng)當(dāng)將法律解釋置于行動(dòng)與影響行動(dòng)之結(jié)構(gòu)的關(guān)系中來加以考察。
在行動(dòng)與影響行動(dòng)之結(jié)構(gòu)的關(guān)系中，一般存在著兩種不同的理論傾向或理論路徑，一種就是結(jié)構(gòu)主義的觀點(diǎn)或決定論的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)將行動(dòng)者化約為結(jié)構(gòu)的承擔(dān)者，行動(dòng)不能在自主的維度上加以分析。“在結(jié)構(gòu)主義的路徑中，行動(dòng)僅僅被看作是一種被規(guī)定好的實(shí)踐或一套決定社會(huì)行為的規(guī)則：因此強(qiáng)調(diào)了行動(dòng)被象征規(guī)范所決定這一維度而損害了行動(dòng)作為一種生活經(jīng)驗(yàn)的表達(dá)這一沒有被決定的維度。”（Crespi，1989：30-31）方法論意義上的法律解釋理論就是建立在這一理論路徑之上，它認(rèn)為作為社會(huì)行動(dòng)所法律解釋最終是受一套法律解釋的規(guī)則或方法所決定，更重要的是法律解釋這一社會(huì)行動(dòng)要受制于這樣一種被認(rèn)可的規(guī)范結(jié)構(gòu)：法律是一個(gè)全涉的（gapless）的規(guī)則體系，它覆蓋了社會(huì)生活的整個(gè)方面，即使在法律條款沒有規(guī)定的地方，只要運(yùn)用正確的法律解釋方法，就可以發(fā)現(xiàn)法律在這方面的態(tài)度。因此在方法論意義上的法律解釋理論中，表面上法官似乎可以自由地選擇法律解釋方法，但這種方法的選擇受制于正確或準(zhǔn)確適用法律這一信念，法官僅僅是一個(gè)準(zhǔn)確適用法律的理性化標(biāo)準(zhǔn)化的機(jī)器。
與這種觀點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的是一種主觀主義的或唯意志論的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行動(dòng)者選擇的自主性，行動(dòng)者完全是一個(gè)自由的主體，他的選擇盡管要受到“前見”之類的影響，但這種影響不足以左右其選擇的方向。本體論意義上的法律解釋理論所支持的法律現(xiàn)實(shí)主義就持這樣的理論路徑，它主張法官的法律解釋是一項(xiàng)完全自由的社會(huì)行動(dòng)。他們不受法律規(guī)范的約束，因?yàn)榉墒遣淮_定的，作為方法論的法律解釋理論所確信的那種確定的、穩(wěn)定的、通過正確的方法可以發(fā)現(xiàn)其正確意義的法律，在法律現(xiàn)實(shí)主義看來是“基本的法律神話”，法律究竟是什么或者說法律的意義是由法官來確定的，正如法律現(xiàn)實(shí)主義者盧埃林所主張的，“這些官員（即法官、律師、警察和監(jiān)獄官等──引者）就糾紛所作的所有事情，在我看來，就是法律本身?！保ㄞD(zhuǎn)引自Bodenheimer，1981：124）
無論是決定論路徑還是唯意志論的路徑，由于割裂行動(dòng)與結(jié)構(gòu)的關(guān)系或者說由于試圖化約這種關(guān)系，在方法論上受到了批評(píng)與質(zhì)疑。唯意志論的路徑忽略了行動(dòng)者所受到的特定結(jié)構(gòu)的約束，它過分地強(qiáng)調(diào)了行動(dòng)的自由，但這種自由的極限就成為偶然性的奴隸而陷入另一種決定論中，法律現(xiàn)實(shí)主義者心目中的法律解釋或法律意義的確定雖然不受法律規(guī)則的約束，但最終要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在這個(gè)意義上，批判法律運(yùn)動(dòng)將法律解釋放入司法政治學(xué)中來加以考察。而決定論的路徑將行動(dòng)者看作被動(dòng)的客體而不是積極的行動(dòng)主體，它忽略了行動(dòng)者所掌握的關(guān)于結(jié)構(gòu)的知識(shí)，正是這種知識(shí)使得行動(dòng)者有可能通過行動(dòng)的策略來改變結(jié)構(gòu)。我們?cè)谥袊ü偎ㄟ^的策略中就可以看到，由于法官們通曉法院中合議庭和審委會(huì)這些結(jié)構(gòu)的運(yùn)作方式，他們就可以采取一定的策略，通過各種不同資源的運(yùn)用而改變?cè)瓉斫Y(jié)構(gòu)的運(yùn)作方式。
總而言之，上述兩種理論路徑在割裂行動(dòng)與結(jié)構(gòu)的關(guān)系的同時(shí)也在割裂共時(shí)性與歷時(shí)性的關(guān)系，如果我們將“行動(dòng)作為一種行為的持續(xù)不斷的流動(dòng)而置于時(shí)間與空間之中”（Giddens，1979：2），那么我們就會(huì)看到行動(dòng)與結(jié)構(gòu)事實(shí)上存在于一種互動(dòng)的關(guān)系中，“結(jié)構(gòu)不僅給行動(dòng)以方向，而且也是行動(dòng)的一種產(chǎn)物，后者盡管受制于結(jié)構(gòu)，但它也在不斷地改變它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社會(huì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)特征既是構(gòu)成這種系統(tǒng)的實(shí)踐的中介又是這種實(shí)踐的結(jié)果，”（Giddens，1979：69）也就是說社會(huì)結(jié)構(gòu)既是由人類的社會(huì)行動(dòng)建構(gòu)起來的，同時(shí)又是社會(huì)行動(dòng)得以建構(gòu)起來的條件，這就是吉登斯所謂的“結(jié)構(gòu)的二重性”（可參見黃平，1995）。這種結(jié)構(gòu)化理論不僅表達(dá)了結(jié)構(gòu)與行動(dòng)者的相互依賴與相互建構(gòu)，更主要的是，“依照建構(gòu)二重性的觀點(diǎn)，盡管行動(dòng)者在互動(dòng)的生產(chǎn)中利用各種規(guī)則和各種資源，但這種規(guī)則和資源也由此通過這種互動(dòng)而被重新加以構(gòu)成。”（Giddens，1979：71）正是在這種結(jié)構(gòu)化的過程中，各種資本和規(guī)則都進(jìn)入法律解釋這一個(gè)特定的“場(chǎng)域”（布迪厄語）之中，從而使法律解釋不再是一個(gè)法官自由選擇的個(gè)人行動(dòng)，而是一個(gè)在特定“場(chǎng)域”中進(jìn)行公共選擇的結(jié)果。
依照這種結(jié)構(gòu)化的觀點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)我們所調(diào)查的這個(gè)法官群體，也就是我們所謂的學(xué)院派法官，處在雙重結(jié)構(gòu)化之中。一方面他們從學(xué)校里接收了正規(guī)的法律教育，正是這種法律教育使他們接受了共同的知識(shí)、規(guī)范和信念，從而成為一個(gè)知識(shí)和信念的共同體，這種社會(huì)結(jié)構(gòu)對(duì)他們的形塑使他們?cè)诜ㄔ褐信c非學(xué)院派的法官有著明顯的區(qū)別，從而成為一個(gè)獨(dú)立的行動(dòng)者群體。這一知識(shí)結(jié)構(gòu)使得他們?cè)谒痉▽?shí)踐中注重于判決而不是調(diào)解，注重于法律的嚴(yán)格適用而不是對(duì)問題的解決，注重于解釋事實(shí)而不是調(diào)查事實(shí)。但是法律教育的這種結(jié)構(gòu)形塑并不是固定不變的，它同樣是在法學(xué)院中的包括分配到法院里去的學(xué)生在內(nèi)的所有行動(dòng)者所再生產(chǎn)出來的，我們所看到的92年之后的學(xué)院派法官的變化事實(shí)上反映了行動(dòng)者對(duì)結(jié)構(gòu)的形塑能力，正是整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)和文化價(jià)值的變化使得他們?cè)谶m應(yīng)這種變化的時(shí)候也對(duì)法律教育的形塑功能進(jìn)行抵制，從而出現(xiàn)80年代到90年代的過渡中，法律院校的學(xué)生越來越能適應(yīng)社會(huì)生活，越來越靈活地對(duì)待或解釋法律。
另一方面，他們又處在“司法場(chǎng)域”之中，他們?cè)谶M(jìn)行法律解釋時(shí)受到司法場(chǎng)域中的權(quán)力結(jié)構(gòu)（如審委會(huì)）和司法場(chǎng)域所處的更大的權(quán)力場(chǎng)域（如政法委）的左右或影響，尤其要受到他們?cè)谒痉▓?chǎng)域之中的不同位置的左右或影響（如合議庭）。但是，在司法場(chǎng)域的權(quán)力關(guān)系中，盡管他們處于被支配的位置上，處在權(quán)力的邊緣，但他們并不是被動(dòng)的被支配者，他們通過對(duì)資本的利用，通過對(duì)策略的選擇，可以改變他們受支配的位置。我們所調(diào)查的法官們?cè)诘交鶎臃ㄔ哄憻挄r(shí)，由于處在整個(gè)司法場(chǎng)域的支配位置上（即高級(jí)法院），他們都在利用他們所攜帶的來自上級(jí)法院這一“身份資本”。因此即使他們?cè)诨鶎臃ㄔ旱乃痉▓?chǎng)域中處于被支配的地位，他們?nèi)匀痪哂泻艽蟮闹淞α?。除此之外，他們還利用其他種種的資源和策略來改變他們的不利位置。比如，法官L1所說的提出不同看法和匯報(bào)案件的策略，法官Q(mào)1利用他個(gè)人與法院院長(zhǎng)的私人關(guān)系。在這一權(quán)力關(guān)系的場(chǎng)域中，法律解釋也成了法官們?cè)跈?quán)力關(guān)系中爭(zhēng)奪有利位置時(shí)所利用的一種策略。因此，中國法官在進(jìn)行法律解釋時(shí)，即在理解和適用法律時(shí)，無論是采取判決還是采取調(diào)解，無論是采用嚴(yán)格適用法律還是考慮種種法外因素，無論是解釋法律還裁剪事實(shí)，無論是采用情勢(shì)變更原則還是采用公平原則，都不僅僅是一個(gè)對(duì)法律文本的理解和適用問題，而是法官們根據(jù)自己在司法場(chǎng)域中的位置、在利用自己已有的資本或資源所進(jìn)行的策略性選擇，以此盡可能獲得在這一權(quán)力關(guān)系中的有利地位。
我們所訪談法官正是處在上述兩種制度的結(jié)構(gòu)化之中，法律知識(shí)和法律教育的結(jié)構(gòu)化使得他們把法律解釋單純地看作是發(fā)現(xiàn)法律真理的一種方法或途經(jīng)；而司法場(chǎng)域這一權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)化使得他們將法律解釋看作是一種策略性的機(jī)會(huì)選擇。這兩種不同的結(jié)構(gòu)化力量在我們所訪談的法官身上形成一種張力，從而使他們處在追求知識(shí)、真理和追逐權(quán)力、利益的矛盾之中。他們同時(shí)也在利用這兩種不同的力量對(duì)形塑他們的結(jié)構(gòu)作出反應(yīng)，因此，他們一方面抱怨在法律學(xué)校里學(xué)不到有用的東西，認(rèn)為法律教育與司法實(shí)踐相脫節(jié)，法律教育趕不上司法實(shí)踐的要求；另一方面，他們也利用在學(xué)校里所學(xué)到的法律知識(shí)來抵制或反抗司法場(chǎng)域的既定權(quán)力結(jié)構(gòu)，這一點(diǎn)我們?cè)诜ü貺1身上得到最明顯的體現(xiàn)。這種張力的一個(gè)根源就在于我們的法律教育依然是一種知識(shí)教育，而不是一種技術(shù)教育，我們的法律教育所倡導(dǎo)的是“法律應(yīng)當(dāng)是什么樣的”，而不是倡導(dǎo)“如何使法律成為什么樣的”。我們有一定的法律知識(shí)，但沒有運(yùn)用法律知識(shí)來解剖案例的能力。我們的法律教育里也許教給學(xué)生諸多法律解釋的概念，但卻沒有教給他們使用法律解釋的技巧，因此，我們的法官很少意識(shí)到他們?cè)谶M(jìn)行法律解釋。事實(shí)上，法律解釋之所以在西方的法律學(xué)中占據(jù)一個(gè)重要的地位，恰恰是由于它是發(fā)現(xiàn)法律或利用法律的一項(xiàng)主要技藝，是法官確立自我認(rèn)同（identity）的一種“自我技術(shù)”（?？琳Z）。
正是在這個(gè)地方，我們發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中的法律解釋，即作為方法論意義上的法律解釋，是法律知識(shí)在權(quán)力爭(zhēng)奪的游戲中（包括司法權(quán)與行政權(quán)、當(dāng)事人之間的權(quán)力沖突）發(fā)展起來的一套技藝或技巧，它是一門專門化的“權(quán)力技術(shù)”。而我們?cè)诒倔w論意義上的法律解釋，即任何人對(duì)法律的理解，從其知識(shí)譜系上而言是以追求正確或真實(shí)為目的的認(rèn)識(shí)手段，是一種“自我技術(shù)”。盡管這樣的自我技術(shù)也可以成為權(quán)力爭(zhēng)奪的技術(shù)，比如，懂法律的可以對(duì)“法盲”形成支配，法典的權(quán)威解釋者可以在法學(xué)界獲得霸權(quán)地位等等，但是這樣的法律解釋與法官或律師在司法實(shí)踐中的法律解釋遵循的是不同的邏輯。因此，當(dāng)法律解釋散布到不同的話語體系里、不同的話語空間里、不同的場(chǎng)域邏輯里，它僅僅具有表面上的或形式上的同一性。也正是這種表面上的同一性，掩蓋著其背后的巨大差別：一個(gè)法官對(duì)同一法律文本的解釋，在法庭上可能不同于他在大學(xué)的講壇上；一個(gè)中國法官對(duì)中國憲法中的人權(quán)條款的解釋可能不同于他對(duì)美國憲法中人權(quán)條款的解釋，也可能不同于他對(duì)歷史文獻(xiàn)中的人權(quán)條款的解釋上；對(duì)于同一法律條款，法學(xué)家的解釋、立法者的解釋、法官的解釋、律師的解釋、當(dāng)事人的解釋和普通民眾的解釋可能是不一樣的。
當(dāng)我們將司法實(shí)踐中的法律解釋等同于求知過程中的對(duì)法律文本的理解時(shí)，恰恰是用追求真理過程中的不同途經(jīng)的選擇（即種種不同的法律解釋方法）掩蓋了權(quán)力爭(zhēng)奪過程中的不同策略的選擇（即在何時(shí)何地選擇何種法律解釋方法）。法官在服務(wù)于政治權(quán)力的過程中，小心翼翼地、巧妙地通過法律解釋將自己打扮成法律真理的探索者、權(quán)力爭(zhēng)奪的超然者、和終極正義的公布者；但同時(shí)反過來，法官也可以理所當(dāng)然地借法律知識(shí)或法律傳統(tǒng)的名義，來對(duì)抗和抵制政治權(quán)力。但是，從我們對(duì)10名中國法官的訪談來看，由于法律解釋技術(shù)的不發(fā)達(dá)，法律還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有成為一種強(qiáng)大的知識(shí)傳統(tǒng)，法官的自我認(rèn)同還沒有確立，法律共同體還沒有形成，政治結(jié)構(gòu)還沒有實(shí)現(xiàn)合理化，因此法官的法律適用也就只能裸地暴露在權(quán)力爭(zhēng)奪的表面上，從而使法官失去了自我保護(hù)的能力，他們不僅沒法抵制來自政治權(quán)力的壓力，也沒法抵制來自社會(huì)輿論的壓力，因此生存在權(quán)力斗爭(zhēng)的夾縫之中。
對(duì)于法官來說，法律解釋不僅僅是追求法律真理的手段，是一種確立自我認(rèn)同的自我技術(shù)，更主要的是一種行使權(quán)力的技術(shù)。也正是通過這一套技術(shù)，法律知識(shí)和法律傳統(tǒng)才可以和政治權(quán)力相抗衡。由此，我們才能理解英國的大法官柯克對(duì)國王所說的那些名言：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個(gè)法官需要花二十年的時(shí)光來研究，才能勉強(qiáng)勝任?！赡耸且婚T藝術(shù)，一個(gè)人只有經(jīng)過長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，才能獲得對(duì)它的認(rèn)知。”（考文，1996：34-35）
由此看來，區(qū)分方法論意義上的法律解釋和本體論意義上的法律解釋沒有特別大的意義，重要的在于追問：
“誰在作法律解釋？”
“在什么地方作法律解釋？”
“這種法律解釋服務(wù)于什么目的？”
“這種法律解釋成為可能的條件是什么？”
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