時間：2023-05-30 09:13:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇特殊防衛權，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、特殊防衛權概述
特殊防衛權是指公民在某些特定條件下可以實施的法律給予特殊規定的防衛行為。因為對該防衛行為沒有強度限制，故又有的學者稱之為無限防衛、無過當防衛等。如我國《刑法》第20條第3款：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”
防衛權是一種天賦的與生俱來的自然權利，被現代文明社會以國家意志的形式確認并保護之。防衛權的本質是生存權，是任何個體或群體存在與發展所具備的絕對權利。作為社會的每一成員都平等地享有生存的權利，平等地享有自由、機會、財富、收入和自尊，除非對其中一種或所有的價值的一種不平等分配合乎每一成員的利益。當這種平等狀態被破壞，除非不平等更有利于每一成員的利益，否則人們具有保護其充分享有這種平等狀態的權利。個人對其生存權利的保護表現為防衛權，而依據社會契約和權利讓渡成立的國家對其生存權利的保護則表現為社會防衛權——刑罰權，個人防衛權①的統一行使。
在法律賦予公民的防衛權中，“正當”無疑是首要條件，防衛行為必須符合正義性和適當性。所謂正義性是指防衛行為必須是正義的，針對非正義的侵害所實施的行為，其具體體現在防衛針對的是正在發生的現實的不法侵害，防衛的對象必須是不法侵害人的人身或財產以及防衛人必須具備防衛意識，三者缺一不可，否則防衛行為將會因為缺失正義性而變為非正義的危害社會的行為。防衛行為的適當性則強調的是防衛行為應以有效制止不法侵害為限，不應明顯超過必要限度造成重大損害。不論是防衛時所選擇的工具、手段、方式，還是防衛人自身的狀況、防衛的強度，保護利益的大小、性質以及給侵害人造成的損害都應當和不法侵害的強度、手段、工具、損害、緊迫程度相當，不能嚴重失衡而造成重大損害。防衛過當造成損害的情形亦是法律所不愿看到的，可見不具備適當性的防衛也不是防衛權的內容。
以“正當”為內容的防衛權不僅能夠發揮打擊犯罪、保護公民合法權益以及社會公共利益的積極作用，而且能夠防止防衛權的濫用以及防衛過度造成不必要的損害。近乎完美的立法就是這樣在授權與限制之間保護著公民權益，維護著統治秩序。犯罪行為的到來往往夾雜著許多不確定的因素，一些突如其來的侵害極大地縮小了防衛人的思維空間，防衛人此時是被動接受侵害還是主動進行抗擊，迫在眉睫，顯然已沒有時間允許防衛人用一種平靜客觀公正合理的心態充分考慮法律所強調的“正當”二字再做出符合法律要求的行為。侵害行為留給防衛人思考的時間越少，就越不可能期待防衛行為能夠很好的符合法律預先設計好的標準。可見，這樣的防衛權有時候顯得不合情理。假如我們一味強調防衛權的正當行使而忽視了犯罪行為的特殊性且使之適用于所有的犯罪之中，就會使得防衛人在強烈的侵害面前畏縮不前，甚至采取不抵抗策略，寧愿犧牲人身和財產權益，遭受侵害也不反擊自衛，生怕不適當的反擊和防衛不是遭來更為猛烈的侵害就是深陷牢獄之苦。這不僅大大降低了防衛的效能，而且也有違設置防衛權的立法初衷，使之形同虛設。因而對于特殊的犯罪要求適用特殊的防衛標準的呼聲越來越大，那些嚴重危及人身安全的暴力行為極大的危害性以及對重大法益所構成的威脅迫使法律作出讓步，放寬了對此類暴力行為進行防衛的條件限制。下面我們來看看法律對這種非常規情境下的犯罪防衛給予了何種特殊的照顧，特殊防衛權的特殊之處又體現在哪里？
在公民行使防衛權的過程中，法律所始終強調和要求的無非是“正當”二字，超出了“正當”范圍的行為就不被法律所保護，反而要受到法律的非難與責罰。通過前面的論述我們了解到法律為什么要對防衛那些嚴重危及人身安全的暴力行為降低對防衛人的要求，放寬對防衛人的限制，但是如何降低要求以及放寬到何種程度最為合理、適當，這便是法律如何解決好特殊防衛的一系列后續問題。對于防衛權行使過程中始終追求和強調的正義性與適當性來說，正義性的地位不可動搖，否則防衛行為將會失去道德根基，這是法律絕不允許的。沒有正義性的防衛就不是防衛了，只能是法律所禁止和譴責的犯罪行為。由此可見，正義性要件不可或缺，因而法律惟有通過調整防衛行為的適當性要求去放寬對防衛人的限制以確保防衛功效的實現。
適當性的缺失，不要求防衛行為與侵害行為相適當及因防衛過度造成的嚴重后果的不責難狀態，成功地排除了防衛人的顧慮，從而使得個人防衛的功效發揮到了極致。由此可見，特殊防衛已不是嚴格意義上的正當防衛，它的特殊之處就在于法律對于缺失適當性的防衛行為的鼓勵。對于缺失適當性，應理解為法律對于那些針對嚴重危及人身安全的暴力行為的防衛只強調正義性，不要求和一般防衛行為那樣必須具備適當性，將適當性排除在防衛人所需要考慮的因素之外，對防衛人所引發的嚴重后果是否存在著過失并不給予評價，而僅僅是采取一種表面上不禁止而實質上鼓勵和容許的態度以默示特殊防衛的合理性。
在現實生活中，對于那些正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛，給不法侵害人造成的傷亡損害，無疑既有防衛適當的情形，也有防衛過當的情形。如果說在對此類嚴重危及人身安全的暴力犯罪面前的防衛亦有防衛限度之要求的話，當行為人防衛適當時阻卻違法性，而防衛過當時，則就應當適用我我國刑法第20條第2款，追究行為人防衛過當的刑事責任，那么刑法第20條第3款的規定意義何在呢？特殊防衛權的立法，則會變得形同虛設，毫無意義。
眾所周知，特殊防衛權產生于社會治安形勢嚴峻，犯罪活動猖獗，這樣一個社會背景之下。人們往往因傳統刑事立法對防衛限度規定的局限，害怕承擔刑事責任，對犯罪行為不敢積極大膽地進行防衛。在司法實踐中亦存在著大量受害人在受到不法侵害時把歹徒打傷了，不僅得不到保護，反而被以防衛過當追究刑事責任的情形，故有人提出是否能夠在較大范圍內給予公民一種特殊防衛權。如何修改我國刑法中正當防衛的規定，立法機關面臨兩難選擇：一方面試圖鼓勵公民積極利用正當防衛與違法犯罪行為進行斗爭；另一方面又唯恐公民濫用防衛權，造成社會的混亂。經過權衡，立法機關最終傾向于在修改后的刑法中確立特殊防衛權的原則。為了保護被害人的利益，鼓勵見義勇為，增加了特殊防衛權的規定。[1]
當然，對于特殊防衛權適用的對象，只能是那些嚴重危及人身安全的暴力犯罪，即使是刑法第20條第3款中明確指出的行兇、殺人、搶劫、、綁架等犯罪，亦應當達到嚴重危及人身安全的危害程度，否則都難以成為特殊防衛權適用的對象。此時，設立特殊防衛權的意義就體現在刑法急需向人們昭示它的立場和態度，對于那些嚴重危及人身安全的暴力犯罪，公民應當毫無顧慮，積極大膽地進行防衛，維護生命安全不被侵害，無需顧慮防衛行為是否與侵害行為相適當，造成不法侵害人傷亡是否要擔責。即使是在造成不法暴力侵害人傷亡后果的情形下，人們也依然享有不負任何刑事責任的優待。對特殊防衛權的立法，不應當僅僅是立法者糾正司法實踐中對正當防衛理解與適用誤區的形式條款，更應當是被賦予實質內容和實用價值的指導公民正確認識和運用防衛權維護自身權益的行為規范。
因此，筆者認為特殊防衛權的行使是沒有限度要求的。只要是能夠有效的制止那些嚴重危及人身安全暴力行為的任何防衛方式、手段、工具都可以使用，防衛人就不必考慮防衛的強度以及引發的嚴重后果是否存在著過失之嫌。法律只追求能夠成功有效地打擊此類犯罪行為，至于造成不法侵害者死亡結果有防衛過當之嫌的防衛行為，法律默許之。而立法者對行使特殊防衛權唯一的要求就是，此種權利僅限于在面臨嚴重危及人身安全的暴力犯罪時才能享有，以期此既能夠鼓勵公民與犯罪斗爭，又不致于導致防衛權的濫用，存在著破壞法治的危險。
我們不禁要問，法律為何如此縱容特殊防衛權的存在？有的學者認為法律之所以強調防衛人對行使特殊防衛權所造成侵害人的死亡不負刑事責任，是因為防衛行為無過當之處，完全符合正當防衛的要求和標準。“因為，根據現行刑法典第20條第2款的規定，如果防衛人在遭受嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害時，其為制止這一嚴重暴力犯罪侵害而實施的防衛行為盡管造成了犯罪人的死亡或者嚴重傷害，但這種死亡或者嚴重傷害結果與嚴重危及人身安全的暴力犯罪的侵害強度及其有可能造成的嚴重后果是完全相當的，既沒有明顯超出必要的限度，也不屬于不應有的重大損害，因而即使沒有第3款特殊防衛的規定，對防衛人同樣不應以防衛過當追究其刑事責任，防衛人的行為同樣屬于正當防衛。”[2]
而筆者更傾向于，法律對此類暴力行為的防衛所作的簡單要求以及對結果的大膽肯定的背后，其實是立法者企圖通過對存在過當嫌疑的防衛行為的不追究以彰顯其意志傾向和價值選擇。對特殊防衛的肯定的深層原因不能簡單地從防衛是否適當的角度予以分析，不能輕易斷言為制止嚴重暴力犯罪侵害而實施的防衛行為所造成犯罪人死亡或嚴重傷害的后果與暴力犯罪的侵害強度及其后果完全相當。在各種各樣嚴重危及人身安全的暴力侵害中，在情況危急的暴力侵害面前，法律鼓勵防衛人運用一切可以使自己免受侵害的手段和方式以保全其人身利益。
防衛人的目標只有一個，就是保護其受到嚴重威脅的生命健康權益，而在手段方式不限的情況下，以刑法對防衛過當的規定，這樣一個事后評價機制來判斷先前所發生的侵害與反侵害行為，有的時候難免會認為一些行為存在著過當情形或是造成了一些不必要的損失，但是防衛人在避免這一過當行為或不必要的損失上不具有期待可能性。不難看出，對于此類特殊的犯罪行為及其與之相適當的防衛行為，立法者所關注的已不再是防衛是否適當，而是在不適當防衛的出現在所難免的情形下，過當行為所產生的新的危害相對于此類特殊的暴力犯罪是否超出了統治秩序所能容忍的程度。對于那些嚴重危及統治秩序和社會安全的暴力犯罪來說，其極大的破壞力和沖擊力，是統治者不惜運用一切手段予以遏制的對象，在強調防衛行為的適度性已客觀不能的情況下，通過犧牲一個較小的利益以換取較大利益的保全，則是立法者的必定之選。可見，法律對特殊防衛中出現的重大傷亡后果不以防衛過當追究責任，就是這樣一個價值判斷和權衡的過程。
轉貼于
二、特殊防衛權的法理支撐
任何事物的存在，都有其合理性。作為維護統治秩序最有力的手段——刑法來說，賦予公民在遭受嚴重暴力犯罪的情況下近乎無限度的權利，不可能沒有對其充分審視之，不可能沒有考慮它可能會產生的危害，而將其列于規范中，明示于天下，鼓勵公民為之。任何權利都是有限度的，沒有限度的行使權利是權利的濫用，是為法律所不容。然而法律對那些面臨特殊暴力犯罪的防衛人不要求他們有適當性認識，不得不承認是一個特例。該特例的存在不能脫離它的意義域，否則就會失去其合理性。筆者認為，對特殊防衛權的合理性思考應當從特殊犯罪對重大法益形成的危險，犯罪所侵害的法益以及適當防衛的可能性等三個方面進行分析。
其一，危險相當，防衛行為對犯罪人的人身權益構成的威脅可以與犯罪特殊暴力犯罪對公民的生命健康所形成的威脅相當。防衛人使用的防衛手段、工具與力度可以與侵害行為所表現出來的各個方面一樣，是法律所允許的。侵害人使用什么侵害工具，防衛人也可使用該類工具，防衛行為打擊侵害人的強度亦可以與侵害強度相當。在這種特殊緊迫的情況下，我們暫且不論防衛結果是否造成了超過必要限度的重大損失，防衛人是不可能從事后的防衛結果來考慮使用何種防衛手段和方式，而防衛人只能通過現實的表面的侵害行為所表現出來的各種特征作出判斷，可以采取什么樣的防衛手段和方式才不為過，沒有超出法律所能容忍的限度。至于防衛人基于當時的正常判斷所采取的與侵害行為所引起的危險相當的防衛行為，隨著不以防衛人意志為轉移的必然因果關系的發展，既便是造成了侵害人死亡結果發生這樣一個重大損失的結果也是法律所能接受的，被認為是合理的，防衛人也不會因此而受到非難與責罰。就像洛克在《政府論》中寫道：“當為了保衛我而制定的法律不能對當時的強力加以干預以保障我的生命，而生命一經喪失就無法補償時，我就可以進行自衛并享有戰爭的權利，即殺死侵犯者的自由，因為侵犯者不容許我有時間訴諸我們的共同的裁判者或法律的判決來救助一個無法補償的損害。”筆者認為，只有這樣才是合乎正義的。
其二，侵害人人身權益的零保障。當侵害人實施嚴重危及他人人身安全的暴力犯罪時，法律持有這樣一種漠視侵害人人身權益的態度，將對侵害人的處置權交由防衛人的原因何在。人們為了自存通過社會公約的形式轉讓自然賦予的屬于自己的一切權力、財富和自由形成了一個有共同意志的集體。在這個集體中，每個人都讓渡自身的權利，屈從于集體的整體意志，得到的是通過全體共同的力量以保障其生存。每一個訂立該公約的個人只需服從因公約而形成的共同意志，但當這個公約被破壞，每個人又將重新獲得其為訂立公約而奉獻出的原屬于他的一切自然權利和自由。在國家形成之后，社會契約的最高公意以法律的形式出現在人們面前，人們服從于法律，平等地享有法律所保護與賦予的權利，履行法律所要求的義務。此時，如果一個為非作惡的人用一種違背最高公意的行為攻擊其所維護的公約秩序，那么保全公約還是保全這個犯有罪惡的人，兩者之間無法并存，必須消滅其中一個。“對罪犯處以死刑，這與其說是把他當作公民，不如說是把他當作敵人，起訴和判決就是他已經破壞了社會條約的證明和宣告，因此他就不再是國家的成員了。”[3]
可見犯罪人在實施危害行為時，他已不再受到法律的庇護。與此同時，法律的禁止性規定也因為犯罪人的破壞行為而失去了約束力。在特殊的犯罪中，在來不及訴諸于人們的最高公意而被侵害的法益不及時保護又無法補償的情形下，法律應當立即恢復原屬于人們的原始的自然權利和自由，被侵害者可以運用與侵害行為相當的手段和方式來保衛自身的權益，以彌補因法律的禁止性規定失效給其造成的損失，這才是正義最原始的標準。隨著破壞行為的停止，法律的禁止性規定在經過被破壞時的短暫失效之后，立即恢復了其原有的效力，最高公意又應當被遵循和服從，對犯有罪惡的人的懲罰權和處置權也隨之被收回，對他的權益的法律保護網也應重新打開，而不能一直處在任由私權力處罰的狀態。
其三，適當防衛無期待可能。期待可能性是指根據行為時的具體情況，行為人作出符合法律要求行為的可能性。如果在某種情形下，作出合法行為的期待可能為零，則不為該合法行為所造成的損害不可歸責于行為人。在那些嚴重危及公民人身安全的犯罪情境中，防衛人沒有時間充分權衡防衛行為的適當性，因緊急的客觀情形所迫，防衛人要在這樣一種特殊的環境下保全自己的合法權益不被侵犯已實屬不易，立法者不應還要求防衛人作出更多的考慮，保證防衛行為的適當性，這樣的要求對于因突如其來的犯罪情境而變得異常狹窄的防衛人的思維空間來說不能不算是一種苛求。法律不能強求防衛人此時此刻作出完全符合適當性的防衛行為，而防衛人沒有恪守適當原則而造成侵害人死亡的結果，亦不可歸責于防衛人。在對此類嚴重危及人身安全的暴力犯罪的防衛中，強調防衛行為與侵害行為的適當性因無法期待防衛人為之而變得已無實際意義，要求防衛人進行適當防衛已成為無可能之期待。因而，在此類特殊犯罪中，防衛的適當性已不被立法者所要求，其所關注的也僅是對此類特殊犯罪的防衛效果。
特殊防衛權對于保護公民權益免受嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為侵害方面具有重要意義。防衛條件的放寬加強了對被侵害人合法權益的保護力度，進一步完善了社會防衛體系，對防治犯罪效果顯著，同時亦有利于鼓勵廣大人民群眾勇敢地同暴力犯罪作斗爭，能夠促進社會治安和社會風氣的好轉。然而，特殊防衛畢竟不同于一般防衛，由于刑事立法對特別防衛適用條件規定的模糊不清，我們不能不看到，特別防衛權的立法化，不僅在立法化和司法化存在著弊端，而且因防衛權異化的不能完全避免，進而在一定程度上潛藏著破壞法治秩序的危險。[4]
我們不得不承認在立法技術客觀上存在著不足的情況下，立法者用不夠明確的立法用語將影響公民重大權益的特殊防衛權置于法典之中，是一次極大的冒險。在肯定特殊防衛權立法化的理論意義和實踐價值的同時，應當清醒地認識到不法侵害人的權利同樣需要給予充分的保障，特殊防衛權始終無法擺脫其存在的侵犯不法侵害人權利的嫌疑，客觀上無法盡善盡美的立法技術更是極有可能導致防衛權的濫用，從而激發新的嚴重犯罪，成為新的危害社會的不穩定因素。與此同時，這樣一個模糊的防衛標準也會因為司法裁量的理解不同而成為刑法不平等適用的根源，不利于刑法保護公民權益和預防犯罪功能的實現。對于人們對特殊防衛權產生的歧見，以及對特殊防衛權的立法本身潛伏的破壞法治的風險，我們惟有寄希望于立法機關通過提高立法技術，運用科學的立法用語，設立統一、切實、可行、易理解、便于操作的標準，不斷完善正當防衛制度，將個人防衛權限制在一個合理的范圍之內，既不會被濫用又能有效地保全合法權益，使防衛權的行使能夠滿足社會公共秩序和普遍福利的要求。
注釋：
①個人防衛與國家防衛是社會防衛的兩個組成部分。個人防衛能及時地阻止、降低和減少違法犯罪行為對社會造成的損害。它的及時有效性是國家防衛（刑罰）無法比擬的，但個人防衛在行使的過程中所表現的不確定性和無規則性是統治者最忌諱的，極有可能會對統治秩序造成新的損害。私權力的濫用也會成為危及統治秩序的新的不穩定因素。這就決定了個人防衛作為一把雙刃劍，如果使用不恰當必會帶來一系列消極的后果。
[1]參見趙秉志著：《刑法總則問題專論》，法律出版社，2004年版，第528頁。
[2]參見田宏杰：《刑法中的正當化行為》，中國檢察出版社，第263頁。
[關鍵詞]正當防衛 特殊防衛工主要流程
一、正當防衛的概念
正當防衛屬于正當行為中之一種,指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。
二、正當防衛的成立條件,即侵害方面的要件和防衛方面的要件
1.侵害方面的要件
(1)必須存在不法侵害的行為,不能是假想的防衛。對于預備的或想象的侵害行為,不能借口正當防衛,先發制人,而只能采取預防措施;對于已經實施的侵害行為,如果沒有實施到底而中止或者已經實施完了,也不能適用正當防衛的規定。但侵害行為雖已完成,卻在仍能排除其危害的情況下,則應認為侵害行為仍在繼續中。例如罪犯搶奪他人財物逃跑,事主立即追蹤并強行將財物奪回的行為應屬正當防衛。如果搶奪者已經逃匿,事后被事主發現,就不能認為侵害的事實正在進行。防衛挑撥和互相斗毆不具備防衛的意圖,不能視為正當防衛。
(2)侵害行為必須是正在進行的。正當防衛是為制止不法侵害而采取的還擊行為,必須面臨著正在進行的不法侵害才能實行。所謂不法侵害之正在進行,是指侵害處于實行階段,這個實行階段可以表述為已經發生并且尚未結束。因此,防衛時間可以從以下兩方面進行認定:
①開始時間。這里的關鍵是要正確地認定不法侵害行為的著手。我們認為在確定不法侵害的著手,從而判斷正當防衛的開始時間的時候,不能苛求防衛人,而是應該根據當時的主觀和客觀的因素全面分析。例如,對于入室犯罪來說,只要已經開始入室,未及實施其他侵害行為,也應當視為已經開始不法侵害。在個別情況下,不法侵害雖然還沒有進入實行階段,但其實施卻已逼近,侵害在即,形勢十分緊迫,不實行正當防衛不足以保護國家、公共利益和其他合法權益。在這種情況下,可以實行正當防衛。
②終止時間。在不法侵害終止以后,正當防衛的前提條件已經不復存在,因此,一般不再發生防衛的問題。所以,必須正確地確定不法侵害的終止,以便確定正當防衛權利的消失時間,我們認為,我國刑法中正當防衛的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害,因此,不法侵害的終止應以不法侵害的危險是否排除為其客觀標準。在以下三種情況下,應當認為不法侵害已經終止,不得再實行正當防衛:第一,不法行為已經結束;第二,不法侵害行為確已自動中止;第三,不法侵害人已經被制服或者已經喪失侵害能力。在以上三種情況下,正當防衛人之所以必須停止防衛行為,是因為客觀上已經不存在危險,或者不需通過正當防衛排除其危險。
2.防衛方面的要件
(1)防衛必須針對侵害人本人,而不能針對第三人。正當防衛的性質決定了其防衛客體只能是不法侵害人本身,而缺乏防衛客體的防衛第三者的行為,不得視為正當防衛。所謂防衛第三者,就是對第三者實行了所謂正當防衛即加害于沒有進行不法侵害的其他人,使之遭受損害。我們認為,對于防衛第三者應當根據以下三種情況處理:①防衛第三者而符合緊急避險的條件的,應以緊急避險論,不負刑事責任;②防衛第三者而出于侵害之故意的,應以故意犯罪論;③防衛第三者而出于對事實的認識錯誤,但主觀上具有過失的,應以過失犯罪論。
(2)防衛不能過當。即正當防衛不能超過必要的限度,造成不應有的損害。必要限度不是指防衛者和侵害者的損害是否基本均衡,而是指是否超過了有效地制止不法侵害的限度。如果防衛行為不是當時制止不法侵害行為所必需,因而對侵害人造成不應有的損害,就是防衛過當。《中華人民共和國刑法》規定,防衛過當應負刑事責任,但應酌情減輕或免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。
三、特殊防衛
根據修訂后的新刑法典第20條第3款規定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。”由此開創了我國無限防衛權刑事立法化的先河。這一規定的立法用意,主要是為了糾正過去司法實踐在處理防衛過當案件時普遍存在的一種偏嚴的傾向,鼓勵公民更好地利用防衛權,以保護合法權益,維護社會秩序。但是同一般防衛一樣,如果以防衛是否受到不法侵害為標準,可將特殊防衛分為兩種類型:一類是直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實施的防衛,即自我防衛;一類是未直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛,即防衛他人。由于沒有將受害人和非受害人予以區分,將使特殊防衛適用的范圍過于寬泛,從而造成對不法侵害人應有合法權益保護的漠視。
法律應是理性且公正的,任何人的合法權益都應當受到法律的保護,我們在強化保護防衛人的合法權益時,決不可致不法侵害人應有的合法權益于不顧;否則法律將失去其應有的客觀性和公正性,也將會失去其存在的基礎。需要強調的是,受害人反擊暴力犯罪侵害的特殊防衛權是國家賦予公民一般防衛權的派生性權利,是特殊條件下的救濟措施。孟德斯鳩說過,在公民與公民之間,自衛是不需要攻擊的。只有在緊急情況下,如果等待法律的救助,就難免喪失生命,他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛權利。所以應以一種客觀而理性的思維,站在公正的立場,將現有特殊防衛規定中“防衛他人”歸入一般防衛而遵循一般防衛的規定,而將特殊防衛嚴格限定在“自我防衛”的范圍之內。這樣,既兼顧了刑法的社會保護機能和人權保障機能,也不會挫傷公民見義勇為的正義感和違法犯罪行為作斗爭的積極性。
參考文獻:
關鍵詞:正當防衛;認定;要件
一、 正當防衛的概念
我國刑法對正當防衛的規定有兩種,一是刑法第二十條第一款規定的一般正當防衛,二是刑法第二十條第三款規定的特殊正當防衛。
刑法第二十條第一款的規定:為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。
刑法第二十條第三款規定:對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。
正當防衛行為客觀上具有對不法侵害人造成一定的人身或財產損害,因此具有犯罪的外在形式,但正當防衛行為和違法犯罪行為在性質上有著內在的本質區別。正當防衛的重要意義在于保障國家和社會的公共利益和其他的合法權益,鼓勵公民和不法侵害作斗爭 。是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。正當防衛不具有社會危害性,也就不構成犯罪不負刑事責任,在其本質上還是國家和法律所鼓勵的行為。
二、正當防衛的認定要件
1、正當防衛的起因條件——存在現實的不法侵害
不法侵害的發生,即必須有不法侵害行為的發生,對合法的行為不能實施防衛。其次,不法侵害行為必須是真實存在的,而不能是假想的,想當然的,如果沒有不法侵害,而行為人誤認有不法侵害的發生而實施防衛,則構成假想防衛,假想防衛并不是正當防衛,如果行為人主觀上有過失,且依刑法規定為過失犯罪,按過失犯罪處理。如果行為人主觀上沒有過失,則按意外事故處理。至于故意針對合法行為的反擊,則依故意違法犯罪處理。最后不法侵害行為通常是人的不法行為,但在飼養人唆使其飼養的動物侵害他人時,動物實際上是進行不法行為的侵害工具,將其打死是對不法侵害人財產造成損害的方法進行的防衛。
不法侵害即違法侵害,通常認為不法侵害應當具有侵害性和違法性的特征,而正當防衛所指的不侵害還應具有可制止性的特征,刑法之所以采用不法侵害而沒有使用違法犯罪一詞,表明對非犯罪們違法行為仍可以進行正當防衛,但是也并非對任何違法犯罪行為都可以進行正當防衛,只有的那些具備攻擊性,破壞性、緊迫性的不法侵害,才可進行正當防衛。也就是通常所說的應當有可制止性。
2、正當防衛的時間條件——不法侵害正在進行。
正當防衛只能在不法侵害正在進行之時實行,不能提前防衛或事后防衛 。不法侵害正當進行時。才使合法權益處于緊迫們被侵害或威脅之中,才使防衛行為構成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行只是指不法侵害正處于已經開始,一般應以不法侵害著于實際不法侵害時開始,不法侵害們現實威脅已十分明顯。不實施正當防衛就會立即發生威害社會的結果時。也應當認為不法侵害行為正在進行中。也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中。或不法侵害已經既遂但有挽回損失的可能也應視為不法侵害尚末結束,例如:搶劫犯人使用暴力劫得財物,搶劫罪雖已既遂,但當場對其予以暴力反抗奪回財物,應認為是正當防衛。
3、正當防衛的主觀條件——具有防衛意識
防衛意識是指防衛人意識到不法侵害行為正在進行,為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產等合法權益,而覺意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。首先防衛人認識到不法侵害正在進行;其次防衛人是出于保護國家公共利益本人或他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的,而不是出于報復、泄憤等目的。正當防衛必須要具備防衛意識,否則不能成立正當防衛 。例:張三曾經對李四進行過傷害,某日李四看見張三正在對王五毆打,李四出于報復的目的把張三打死,由于其沒有防衛的目的,則不能認定為正當防衛。而只能認定為故意犯罪,但在處罰上應區別于一般的犯罪行為。
4、正當防衛的對象條件——只能針對不法侵害人本人進行防衛。
在具備正當防衛的前提條件下,也具備防衛意識時,只能針對不法侵害人本人進行防衛不能針對第三人或保護合法權益的當事人進行防衛。因正當防衛是制止不法侵害行為、保護合法權益的行為。只有針對不法侵害人本人進行防衛才能制止不法侵害、保護合法權益。即使是在共同犯罪中也只能針對正在進行的不法侵害人進行防衛。當然也可以針對不法侵害人所使用的犯罪工具進行破壞,使其喪失犯罪工具達到正當防衛的目的。
5、正當防衛的限度條件——沒有超過必要限度造成重大損失
根據刑法第二十條規定:正當防衛明顯超過必要限度造成他人重大損害的,是防衛過當。防衛過當應當承擔刑事責任。
并非是超過必要限度的防衛行為都屬于防衛過當、只有明顯超過必要限度造成重大損失的才是防衛過當。防衛過當在其主觀上不是故意犯罪,而是過失或者是間接故意。因此應當減輕或者免除處罰。對于必要限度是以其制止不法侵害、保護合法權益所需為標準。對于不法侵害行為實施正當防衛,如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的,也可以采用大于不法侵害的防衛強度。具體標準應依據個案中的情況來分析和判斷。只要不是造成不應有的損害,就應當認定為正當防衛。
關鍵詞：逆防衛防衛人不法侵害人防衛過當防衛不適時
正當防衛作為人與生俱來的生命權，及至近世，法律始予以規定。“任何權利，如果沒有必要的限制，則必然過度膨脹而走向另一極端，防衛權也同樣如此”。任何人都可在一定限度內防衛不法侵害以維護法確證的利益，即“以正對不正”，然而犯罪人也即不法侵害人有無此種權利?這就是所謂針對不當防衛進行防衛的問題，即逆防衛，也稱反向防衛。逆防衛能否成立?如何定性?如何把握?刑法理論界與司法實務界對此均存在較大分歧，這勢必影響到司法公正。因此，對逆防衛投入更多關注，消除分歧，達成共識，顯得尤為緊迫。
一、逆防衛成立的理論依據
我國刑法規定了“保護公民的人身權利、民利和其他權利”的任務，而基于刑法面前一律平等原則可以得出此處的“保護”是具體的、全面的，不僅僅包括公民的合法權益，也應該包括不法侵害人的正當權益。既然公民有正當防衛權，不法侵害人也應當有，剝奪侵害人的逆防衛權是與刑法的保障人權的理念相悖的。另外從我國刑法第二十條的規定中我們可以看出，刑法典中并無將逆防衛排除于正當防衛之外的明文規定，也即并未明文否定不法侵害人可作為正當防衛主體存在。
西方國家對于逆防衛也有相關規定，如意大利法典規定，“只要對權利的威脅是非法的，即使這種非法威脅是權利人自己引起的，均可對這種威脅進行正當防衛”。這給我國刑法明確設置逆防衛規范提供了理論基礎和立法借鑒。
二、逆防衛成立的必要性——完善我國正當防衛制度的需要
（一）建立逆防衛是完善防衛過當規定缺陷的需要
刑法第二十條第二款規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。”從整個正當防衛條款來看，第二款是用來規范正當防衛合法、合理的運用，來實現正當防衛的目的。但刑法對防衛過當規定的必要限度過于寬泛，防衛行為即使明顯超過必要限度，給不法侵害人合法權益造成了損害，但如果損害不大，就不認為是防衛過當，侵害人的合法權益明顯得不到充分、有效的保護。雖然規定了對防衛過當追究刑事責任，但該條款還是不能有效規制防衛過當行為，且無法防患于未然。不法侵害人要面臨的是私人和國家對他的雙重懲罰，而且從防衛過當條款上看就能知道私人對不法侵害人懲罰往往比國家懲罰嚴重的多，讓不法侵害人放棄自救的時機等待法律事后補救在一些情況(如造成不法侵害人死亡的)下其實就是一句空話。所以應當承認并賦予不法侵害人針對防衛人的防衛過當行為的逆防衛權，完善正當防衛制度，從而對正當防衛給予雙重規制，使防衛人正當行使防衛權。
對防衛過當能否進行逆防衛這個問題，學界爭議較大。有學者認為：“防衛過當是由正當防衛轉化而來的，其本身仍帶有防衛行為的某些本質特征，諸如是在不法侵害正在進行時，針對不法侵害人而為；是為了保護合法權益免受侵害等等。因此，對于原不法侵害人來說，防衛過當行為仍不失為防衛行為，且這一行為是由其自身的不法侵害所引起的，防衛行為是否過當，在當時的具體條件下，也是難以分清的。因而，原不法侵害人無權對防衛過當人進行所謂的正當防衛。”誠然，防衛過當和正當防衛有著眾多的聯系和相同的特征，但有一點不容忽視和混淆，即二者一個為非法侵害行為，一個為合法防衛行為，存在著本質區別。雖然防衛過當有不同于其他犯罪行為的特性即防衛性，但這種防衛行為超過了正當防衛所必須具備的限度條件喪失其合法性，防衛人己由原受害人轉變為新的不法侵害人，原不法侵害人則成了新的受害人，同時也造成了一種新的侵害，而“這種侵害實際上隱然包括著犯罪行為”，“有悖于刑法對正當防衛立法的宗旨”，自己的利益正受到嚴重威脅，為什么不能進行正當防衛呢?所以筆者認為，只要存在不法侵害，就可以在必要的限度內對不法侵害人進行防衛，而不論實施不法侵害的人是否為最初的受害人，也勿論防衛人是否為最初的侵害人，對于防衛過當在必要限度里是可以也必須進行逆防衛的。
（二）特殊防衛中不應成立逆防衛
無限防衛權或特殊防衛權本身的不明確性給犯罪人合法權益造成了極大威脅，這也是我國正當防衛中存在的一個問題。刑法第二十條第三款規定：“對正在進行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”不論學界對此如何定性，此款中的必要限度即使不像許多學者所說的那樣完全沒有，但也是非常含混不清的，另外，何為“行兇”、“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”均有待界定。立法的不清必然影響司法實踐對犯罪人應有的保護。盡管如此，筆者認為，在特殊防衛中不應該成立逆防衛。在特殊防衛中原不法侵害人不存在逆防衛權，因為那些都是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不法侵害人在實施這些嚴重暴力犯罪時明知自己的行為必將受到防衛人的激烈反抗仍實施這些行為，給予其逆防衛
權將背離正當防衛制度的目的。
三、逆防衛的成立條件
筆者不贊同有學者把逆防衛看成“逆防衛本質上就是正當防衛，并不因為逆防衛權利主體是犯罪人而予以否認。”逆防衛畢竟有不同于一般防衛的特性，是不法侵害人(新的受害人)對防衛人(新的侵害人)實施的防衛行為，防衛人先前處在一種被動的地位，防衛人的防衛行為也是被動地實施的，是在防衛人無法求助于國家保護下實施的，其行為可以說是本能的反應，也可以說是“正”對“不正”的否定，即便是防衛過當常常也為國家和公眾所同情和理解。而如果不對逆防衛進行嚴格的規范，無論從法律上還是從道義上都是讓人們難以接受的，這也就使逆防衛失去了生命。任何的疏忽都會對不法侵害人和防衛人雙方造成很大的損害，從而違背了設立逆防衛的初衷。逆防衛和正當防衛種種的天然聯系使我們在架構逆防衛時可以借鑒正當防衛構成要件，逆防衛的成立應符合以下構成要件：
(一)前提條件是不當防衛行為實際存在
不當防衛行為已經發生并必將造成原不法侵害人重大損害，而非假想的不當防衛行為。侵害的非法性是防衛合法存在的根據。如果沒有不當防衛的實際存在而實施逆防衛，則是繼續侵害行為而不是逆防衛。來自防衛人的不當防衛主要包括防衛過當行為和防衛不適時行為，防衛過當是指防衛人在實施防衛行為時，防衛行為明顯超過必要限度，給不法侵害人造成重大損害的行為。防衛不適時是指在不法侵害處于預備階段，尚未付諸實施或者在侵害行為已經結束或已被制止的情況下，防衛人對犯罪人實行損害的行為，所以不論事前防衛、事后防衛及延長防衛都不符合正當防衛的時機條件，從而對犯罪人造成侵害的，仍屬不法侵害。犯罪人若有充分理由和條件，可對之進行抗制。
(二)時間條件是不當防衛行為正在進行
不當防衛行為所造成的侵害已經開始、尚未結束，具有相當程度的緊迫性，對原不法侵害人合法的重大利益已經形成緊迫現實的威脅或正在造成重大損害。
(三)對象條件是逆防衛必須只能針對不當防衛人
逆防衛針對的對象必須是實施不當防衛的行為人。而實施逆防衛的主體也必須是原不法侵害人，其他以外的人不能成為逆防衛的主體。
(四)目的條件是實施逆防衛行為必須為了保護自己重大的合法權益這是逆防衛的主觀條件。逆防衛人認識到防衛人因不當防衛所造成的侵害必將對自己造成重大損害，也即是認識到不當防衛造成的侵害的現實性，為了避免自身的重大合法權益受到不當防衛所造成的侵害而實施逆防衛。逆防衛人必須主觀上具有且只能有為了自己免受不當防衛侵害的防衛意思(純出于防衛的必要，即與此相對應采純粹防御性的手段)逆防衛沒有保護國家、公共利益、他人利益的目的。
(五)限度條件是必須在必要限度內實施逆防衛
實施逆防衛必須是迫不得已，且對限度也有嚴格的限定，一旦防衛過當就推定為不法侵害的繼續進行。這樣就很好避免了“防衛循環”。當受害人或第三人進行防衛時，如果形成防衛不當，則原不法侵害人(新的受害人)應該本著退卻的義務盡量躲避，而不能像普通正當防衛的防衛人那樣放棄躲閃機會以暴制暴，否則，就很難說明其主動、積極還擊的真正意圖所在，其逆防衛的正當目的將受到質疑。因此，只有在沒有其他辦法的情況下才能進行逆防衛。這種觀點受到許多西方國家的普遍認同。例如，美國一些刑法論著就主張，“如果有事實證明被告(即原不法侵害人)放棄了合理存在的可躲避危險的有效機會(如躲進附近的警署)而進行回擊，則不能被認定是正當的防衛。”
由于逆防衛案件防衛人和不法侵害人角色轉換的復雜性以及逆防衛意圖的真實性，使我們在判斷逆防衛是否成立時也要嚴格分配逆防衛案件中的舉證責任。根據法律的有關規定除特殊情況(如巨額財產)外，刑事訴訟的舉證責任由檢察機關承擔，犯罪嫌疑人、被告人不承擔自己無罪的責任。但基于逆防衛的特殊性，應當要求逆防衛人承擔一定的舉證責任，提出證明自己實施逆防衛行為的合法合理的切實證據來排除合理懷疑。如果逆防衛人舉證不能則要承擔不利于他的后果。總之，要對逆防衛進行嚴格的限制。
筆者認為應從逆防衛的成立及認定上嚴格予以把握。從確立逆防衛的初衷(最大限度的寬恕原則及防患于未然免生不必要的損害)和維護法秩序、照顧普通民眾樸素的法感情的平衡來講，嚴格認定逆防衛的成立是很必要的，這其中包括逆防衛得以成立的過當防衛之急迫、不得已(且無避讓之法)的存在與否的問題，逆防衛人對急迫、不得已的過當防衛行為的逆防衛意圖有無及與有關犯罪意圖并存的問題，這直接關涉處理的結果。筆者認為應以一般人的立場來考察和認定上述復雜問題，法官應在綜合考慮雙方的體質、手段、環境、時間、地點等盡可能多的情況后才可以作出決定。
“刑法是一種不得已的惡。用之得當，個人與社會兩受其益；用之不當，個人與社會兩受其害。”作為刑法中正當防衛特殊情形的逆防衛猶如一柄雙刃劍，用之得當，則能進一步完善正當防衛制度，充分體現其立法精神，也有利于真正實現司法公正；用之不當，則會極大挫傷公民見義勇為、與犯罪作斗爭的積極性，造成司法混亂。筆者認為，倘若能在進一步普及法律知識、提高公民法律認知水平的同時，嚴格逆防衛的成立條件及舉證責任，一一把關，正確把握，則逆防衛帶給人們的就只能是福音。
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關鍵詞：正當防衛；防衛過當；防衛必要限度；逆防衛；無限防衛
中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）10-0124-04
一、正當防衛的概述
1979年《中華人民共和國刑法》第17條第1款規定：“為了使公共利益，本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任”；新刑法典第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。從1979年和1997年修正的刑法典這兩部新舊刑法典對正當防衛的定義的比較可知：1997年的刑法典比1979年刑法典更趨全面合理、科學，由此對比可知一個行為要成為正當防衛必須滿足以下要件：
第一，有實際存在的不法侵害存在，這是正當防衛的前提條件。第二，不法侵害必須正在進行。第三，目的是使國家、公共利益、本人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。第四，防衛行為必須針對不法侵害人進行，是正當防衛的對象條件，正當防衛必須對準目標，針對不法侵害者本人。第五，防衛行為沒有明顯超過必要限度，造成重大損害，是正當防衛的行為和結果限度要件。
筆者認為防衛人的正當防衛行為只有在同時具有上述五個條件時，才能構成真正意義上的正當防衛，否則就會出現防衛過當、防衛不適時、防衛第三人和假想防衛等非正當防衛情形。同時，合法的正當防衛還必須具有目的正當性和行為的防衛性統一、主觀上的防衛意圖和客觀上的防衛行為的統一，這是社會政治評價和法律評價的統一。例如：甲乙兩人在空閑時間里，在家中排演一場持刀殺人的場面，甲之弟剛從外面歸來，見狀以為乙要殺害其兄，順手將靠在門前的一根大木棍向乙的頭頂擊去，正中了乙頭部造成了腦震蕩致死。此案中，甲之弟的行為根本不完全具備上述所說的正當防衛的五個基本要件。屬于假想防衛，因為行為人由于主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害的存在，結果造成損害，所以說在此案中甲之弟的行為不屬于正當行為，因而正當防衛的必要限度在此案也失去了它存在的基本前提。
二、正當防衛的必要限度的產生、發展
辯證唯物主義認為任何事物都有其產生、發展和消滅的過程。正當防衛的必要限度也不例外。在整個正當防衛的演變中，經歷了一個從遠古以來的無限防衛權到現在有限防衛的歷史過程。筆者認為正當防衛的必要限度產生之所以被提到議事日程主要基于下面幾個方面：
（一）權利與義務的統一是對正當防衛必要限度做出的一個重要原則性的法律要求
修正的憲法第33條第4款：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”這一點也要求權利與義務的統一。正所謂沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務，權利與義務往往是一對孿生兄弟，所以公民在依法行使正當防衛權利的同時，也必須履行法律規定的在必要限度內進行防衛的義務。在被防衛人侵害防衛人之前，雙方都具有法律上賦予的一切權利和承擔法律上規定的一切義務，這些基本的人權不能隨意被剝奪，特別是生命權、健康權、自由權與平等權等權利在任何時候都是人權的最基本權利之內涵，所以防衛人在具體的防衛中，也只能采取能夠制服不法侵害人的不法侵害強度，以及控制在制止不法侵害人的不法侵害的必要限度范圍內。否則就構成了防衛過當。我國刑法中第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成了重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”進一步說明防衛人與侵害人的權利與義務要相一致，即防衛人只能行使用來保護被侵害人所侵害權利，另一方面，就對侵權人的人權保障而言。侵權人也是人，雖然防衛人被賦予對侵權人的防衛權利，但是被防衛人并不因此而喪失社會對他的人權的公共保護，也就是侵權人的生命權在防衛的范圍內應受到法律保護，防衛人并不能以防衛人系防衛行為而無限打擊被防衛人，這一點也進一步說明防衛人行為要與“罪刑相當”的原則精神一致。
（二）從我國正當防衛制度法律價值來看，正當防衛行為也必須控制在必要限度內才能體現當今社會價值取向
法律價值是設置正當防衛制度的一個重要因素，一種制度的設立如果沒有任何價值，那么它就失去它存在的理由，正當防衛的法律效益價值就能夠使社會以較少的投入獲得較多或較大的產出。為了保證防衛人合法的法律行為以較少、較小投入得到更大的產出，而且使得防衛人的防衛行為通過私力救濟以達到社會的公正、公平。以彌補國家對違法犯罪進行懲罰的滯后性。這就必須要把防衛人行為控制在必要限度內進行，否則防衛人的防衛行為就失去了它的法律價值了。
三、正當防衛的必要限度的理論探討
（一）正當防衛的必要限度是什么、怎樣確定必要限度
筆者通過對現實司法實踐領域中存在三種正當防衛的必要限度的理論研究得知，防衛人要將法律賦予的防衛權運用到恰到好處，必須對正當防衛的必要限度是什么、怎樣確定必要限度有一個比較清楚的認識。因為了解前者，我們就可以知道在政治上和法律上賦予我們在哪種情況下、哪種限度范圍內運用防衛權；了解后者就能為防衛人提供一個相對來說具有操作性的具體標準。這樣防衛人的行為不會超越正當防衛的必要限度范圍。也就運用了法律賦予自己的防衛權維護自己的合法利益。正如陳興良老師所說：“何為正當防衛的必要限度和如何確定正當防衛的必要限度的統一，就是我國刑法中正當防衛的必要限度問題的全部內容。”防衛人對必要限度的把握既要有“主觀上”度的把握，也要有“客觀上”度的把握。
1.正當防衛的必要限度是指足以有效地制止正進行的不法侵害的必需的限度。辯證唯物主義告訴我們，任何事物都有保持自己質的數量界限，它就是我們所說的“度”，在這個限度以內，該事物保持其質的相對穩定性，量變不會引起質變；而超過了這個界限，量變就引起了質變，使該事物變成了他事物。正當防衛也有其“度”同時也有保持其質的數量界限，也就是說正當防衛中的必要限度中的“度”，既有主觀上的“度”又有客觀上的“度”，主觀方面的“度”：是指防衛人的防衛目的應為合法正當的，即是為了保護刑法典第20條第1款所規定：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他財產免受正在進行的不法侵害”的內容。客觀方面的“度”：是指正當防衛行為造成的損害是足以制止住不法侵害所必須的程度。筆者認為防衛人在防衛過程中必須謹慎把握主觀上“度”與客觀上“度”的統一，兩個“度”缺少一個，那么就會使整個防衛行為的性質發生改變，可能成為非法侵害，可能出現假想防衛，或出現防衛過當等。蘇聯刑法學家特拉伊寧認為，正當防衛和防衛過當之間無相似之處，他指出，在防衛過當的場合“既然防衛人的行為超出了正當的條件下所實施的行為，根本不是在正當防衛狀態下所實施的行為”。筆者認為他的觀點是基本正確可取的。
2.防衛人要做到必要限度的主觀方面與客觀方面的統一應該堅持幾個基本原則：
（1）防衛人在主觀上要有保護合法權益的意圖，客觀上達到制止不法侵害限度；
（2）防衛人必須同一時空內做到主觀與客觀統一，既不能事先防衛也不能事后防衛。例如：甲乙有仇，一天甲拿著一把斧頭氣沖沖去砍樹，經過乙家大門前，乙以為甲是拿斧頭砍自己便順手拿刀砍了甲致死，這明顯是一種事先防衛，應當屬于故意殺人。但要強調一點，就是要把正當防衛必要限度置于每一個正當防衛的具體環境中去考察，不能脫離在正當防衛彼時彼地防衛人的主觀因素和客觀環境。
（二）正當防衛的必要限度的具體標準
了解何為正當防衛的必要限度，那么怎樣來確定正當防衛的必要限度的具體操作標準呢？眾所周知，防衛人對具體標準有了全面系統的認識后，那么在防衛的過程中防衛人的行為既要做到有利于維護防衛人的合法權益，同時防衛人的防衛行為也可以使侵害人得到應有懲罰。這樣能體現我國在刑法中對正當防衛為什么要規定必要限度的法律價值。筆者認為防衛人應從下面幾方面把握正當防衛的必要限度：
1.不法侵害的強度。刑法為什么規定防衛人的防衛權，正因為侵害人對防衛人存在不法侵害的行為，防衛人在面臨不法侵害的關鍵時刻，就必須把握侵害人的不法侵害的強度，不法侵害的強度可從侵害人對防衛人所使用手段、工具以及對防衛人打擊的部位等各種因素加以綜合考慮判斷。這種雙方強度的比較，更重要是要根據客觀事實進行實質的比較，而不是單純從雙方是否使用工具、打擊部位或者當時所處的環境等因素做孤立的比較。比如：甲乙兩人平時關系一般，一天兩人因小事而吵架，甲拿起干活的粗鐵棍打了乙的大腿處兩棍（不致命），乙也順手拿了一根粗鐵棍打了甲頭部兩棍造成甲重傷殘廢。從此案看來兩者工具相同，即相互之間的強度相當，但從實質上分析，乙的行為既不是客觀需要，也與甲的侵害強度不適應，故其行為屬于正當防衛過當。與此同時要考慮社會相當性。防衛限度的理解和把握，與社會相當性密切相關，應從社會相當性的角度出發來把握防衛行為的限度。如果剛好制止住不法侵害并有效地保護合法權益，這樣是最好的，不過如果防衛人在緊張，驚恐狀態下實施防衛，防衛人往往不可能冷靜地判斷如何不超過必要限度進行防衛，因此，如果防衛行為不是非常顯著地超過了制止不法侵害的需要，防衛行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊，這樣能為社會一般人觀念所接受。綜上所述，防衛人的防衛強度應當與不法侵害人的強度相當或者略大于不法侵害的強度。
2.不法侵害的緩急。筆者認為不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，它已經形成了對國家、公共利益、本人或他人人身、財產和其他權利的危害。這種緩急程度必須在不法侵害人實施了不法侵害行為時才能充分體現出來，在不法侵害的強度尚是潛在的情況下，就無法確定不法侵害的強度，也就沒有確定正當防衛的必要限度的標準。由此可見不法侵害的緩急在為防衛人掌握防衛的必要限度提供一個重要標準，因此在司法實踐中應當考慮到不法侵害的緩急，這樣才能維護防衛人和被防衛人的合法權益。
3.侵害人所侵害的法益。根據我國刑法第20條第1款之規定侵害人只是侵害法律所保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利的法律所保護的權益，所侵害的法益在一定程度上對防衛人的防衛強度有重要參考價值，刑法中第20條第2款，防衛人不能明顯超過必要限度也就是指防衛人進行防衛的行為必須控制在保護自己被侵害人所侵害的法益限度范圍內。不能為了保護其微不足道的合法權益而將侵害人的生命權、健康權給予剝奪，這樣違背法律賦予防衛人的防衛權的初衷。例如為了避免自己100元錢被搶，而將搶劫者的生命剝奪，這樣明顯超過必要限度。
四、防衛的必要限度在實踐中的理解
防衛人擁有法律上賦予的防衛權，在實踐防衛過程中如何用得恰到好處，值得進一步商榷，筆者認為可以從下面幾個方面進行把握：
（一）在防衛過程使用何種防衛工具以達到控制自己行為在正當防衛的必要限度范圍內
防衛人獲取防衛工具途徑多種多樣。有事先準備工具，有從侵害人身上奪取的，也有就地取材防衛工具，甚至所持的工具可能是非法的工具，比如說管制刀具、槍支等。防衛工具的來源不同，傷害力大小不同，往往對防衛人把握必要限度難度就不同，因此，防衛人應當把不法侵害人的侵害的強度、緩急、時間、環境與自己所擁有防衛工具的傷害大小進行全盤考慮來掌握自身防衛的必要限度。
（二）認識防衛的后果對正當防衛的必要限度把握之重要性
在防衛過程中，我們要對正當防衛的后果和防衛過當的后果有一個大概的認識，因為只有這樣事先有一個后果的預測，那么在防衛的過程中才能更好掌握自己所要控制的必要限度。正當防衛的后果與防衛過當的后果的比較中可知，正當防衛造成不法侵害人的死傷是要負刑事責任的，防衛人在防衛的過程中存在這種意識，更有利于自己的防衛行為控制在必要限度內，例如：甲為執勤的刑警，身上攜帶了槍支和網槍，當犯罪分子持刀向他砍來時，該刑警在此時就應當衡量一下是用槍射擊還是用網槍去網，以及兩種制服方法所帶來的法律后果是怎樣。
（三）防衛人在防衛中主觀心理狀態與必要限度的關系
所謂的主觀方面的狀態就是指防衛人對防衛的過程發生的結果持什么樣的態度。如果防衛人對防衛的結果有預見，但出于私仇或者其他原因借此機會采取放任其發展，如甲、乙有私仇，一天兩人在拼打中甲拔刀扎進了乙的大腿，乙也隨即拔刀刺中甲的胸部，但當時乙由于本身受傷所以刺得較淺，不危及甲的生命，但此時乙突然用力將刀往里刺，刺中要害造成了甲失血過多死亡。此案中乙作為防衛人，其主觀上心理狀態明知往甲的胸部刺必然會造成更大的傷亡，但其放縱其發生，所以乙當時存在明顯故意，正當防衛的行為所允許的過當程度，沒有達到刑法規定的處罰程度；而防衛過當的行為所造成的過當程度，則達到了刑法規定的處罰程度。
五、正當防衛的必要限度與特殊防衛（無限防衛）的關系
（一）特殊防衛權（無限防衛）產生的背景
隨著社會的發展，犯罪分子的犯罪工具、犯罪手段更為兇殘、殘暴且越來越嚴重危及人身安全對社會產生極大的危害性。因此，為了鼓勵公民的見義勇為，為了更好保護公民的人身權利，從利于同犯罪行為做斗爭出發，新刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這款規定在一定程度上改變了正當防衛立法的傳統格局，加大了對公民正當防衛權利保護的力度，并有效地警戒和震懾了實施嚴重危及人身安全犯罪的犯罪分子，因此有學者認為它是當代刑事立法史上一種“突破”，是一種“無限防衛”。
（二）無限防衛權在法律層面上的理解
“無限防衛權”一般意義上有兩種含義：一是指防衛范圍之無限，即人們可以對一切不法侵害行為實施反擊；二是指防衛強度之無限，即防衛行為可以對不法侵害人造成任何損害，顯然，這種說法不完全正確，它違背了刑法中一個重要原則即“罪刑法定”原則，在司法實踐中難免會使防衛人游離于立法原意。使得自己以為擁有生殺予奪的權力，同時放縱了新的犯罪。筆者認為對刑法第20條第3款規定的所謂的“無限防衛”的概念應當做如下幾個方面的理解：
1.“無限防衛”范圍的有限性，只能對“行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛”。除此之外，不宜做擴張解釋。
2.區別暴力犯罪與非暴力犯罪的不同，暴力是指進行有形的物理力的打擊或者強制的手段，并能直接造成被侵害人傷亡的物質力量，不宜包括脅迫等其他情形。在司法實踐中類似搶劫、的事件時有發生。但又不具有暴力性，如自愿與成年男子進行的，雖然該男子的行為屬于罪，但如果允許防衛人借口“無限防衛”而將其殺死，這對犯罪分子來說顯然過于苛刻且缺乏人道主義精神。
（三）無限防衛的弊端
刑法典第20條第3款確定一個特殊防衛權即“無限防衛”。一方面給防衛人帶來更有利人身、財產或者其他權利的法律保障，同時它也帶來了刑法價值層面上的問題，因此，在新的刑法典頒布之后，除了圍繞無限防衛條款的用語理解、具體適用等展開應用型研究外，有的學者開始對這一規定的價值得失提出了檢討，一些學者指出這會動搖刑罰相適應的根基，導致國家法律秩序松懈和法律的軟弱無能。這些學者的擔心雖然有點偏激但不能說其沒有道理，在某些方面值得我們重視和深思，筆者認為“無限防衛”在一定程度上會引起國家責任的不恰當轉移，從而導致可能破壞法治的危險；其次，在無限防衛過程中有可能形成新的不法，進一步激發嚴重的暴力犯罪；再次無限防衛在一定程度上也違背了人道主義原則，使刑法開始在一定程度上偏離公正的價值軌道。
綜上所述，筆者認為要正確理解好對刑法中第20條第3款的立法原意，同時在司法實踐中把握好、運用好這種特殊的防衛權，必須堅持幾個基本的原則：
1.適用的有限性原則：無限防衛在一定的程度上賦予防衛人更大的權利，使其更好地保護自己的合法權益，但這種無限防衛制度在適用時須嚴格其標準，將特殊防衛權的適用限制在盡量少的場合。無限防衛是防衛權的派生性權利，前提是應在具備正當防衛的必要限度的基本要件的基礎上才能運用。
2.防衛目的正當性原則：防衛行為具有正當性就必須具有目的正當性與行為防衛性相統一的特征，那么無限防衛權的行使也不例外，防衛目的在無限防衛權的概念中占有主要地位。
3.防衛緊迫性原則：孟德斯鳩曾經對防衛緊迫性有精辟的論述：“在公民和公民之間，自己是不需要攻擊的，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這個帶有攻擊性的自衛權利”。防衛具有緊迫性，是指暴力犯罪已經嚴重危及人身安全，某種暴力的存在已經使法律所保護的合法權益，特別是人身權利隨時可能遭受不可挽回的損害的狀態，則可認為這種暴力犯罪已經嚴重危及人身安全。
4.防衛相當性原則：在適用無限防衛制度時，司法人員需要考慮個人權利與社會利益的平衡，從而對防衛限度有準確的定位。防衛人所保護的合法權益與所損害的利益不能懸殊過大，必須保持適度的均衡性。在實踐中如果不堅持無限防衛權的相當性原則，就會從實質上否定正當防衛的必要限度。不管是從防衛手段、強度還是從防衛的緩急來看，無限防衛仍然是在必要限度以內進行，也就是說：必要限度仍屬于無限防衛的題中之義。
眾所周知，在我國刑法中直接涉及的有關正當防衛的條款只有第20條，一共才3款。其中涉及正當防衛的必要限度的只有第2款。雖然在法律上規定甚少，但它在理論界、學術界和司法界展開了一系列的討論。而正當防衛的必要限度又是正當防衛體系的重中之重。在司法實踐的眾多正當防衛的案件中幾乎都存在著對正當防衛的必要限度的爭論。所以正當防衛的必要限度可以說是正當防衛體系中一個核心問題。因此，我們對正當防衛的必要限度的研究有重要理論和實踐意義，并且要與時俱進地發展它。
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據2003年7月21日《成都晚報》報道：今年2月18日晚11時許，龍泉驛區某醫院藥劑師盧建國與同事孫洪來到龍泉鎮星光大道草坪坐著聊天。毛剛和3名男子忽然走過來毆打盧建國，盧叫孫趕緊報警。孫剛掏出自己的諾基亞3310手機，與毛剛一伙的張峰上前搶走了其手機。正在毆打盧建國的毛剛等人見張峰得手，邊打邊逃離現場。盧將自己的手機遞給孫洪讓其報警，自己則朝毛等搶匪逃竄的方向追去。
盧建國追至龍泉驛航天丁區205幢樓下時，攔下了毛，并與其扭打起來。毛剛先是用木棍和盧建國對打，后又掏出水果刀刺向盧，并呼喊同伙過來把盧"放翻".情急之中，盧建國一邊奪刀，一邊用手去捂毛剛的嘴，慌亂中不慎將毛的脖子卡住。據盧回憶說，他大概掐了十多秒鐘。當時毛剛倒在地上還在動，他怕毛剛還要喊同伙幫忙，于是奪過其手中的木棍對其打了幾下，便離開現場。法醫鑒定毛系機械性窒息死亡。
龍泉驛區公安分局以故意傷害罪（致人死亡）偵查，該區人民檢察院以故意殺人罪提起公訴，盧的律師認為盧建國的行為應該屬于正當防衛，且不屬于防衛過當。
[分析]
一、 盧的行為不構成故意殺人
故意殺人罪是指故意的非法剝奪他人生命的行為，具有三個特征：第一，行為人實施了剝奪他人生命的行為；第二，行為人實施這種剝奪他人生命行為時主觀上是出于故意；第三，行為人實施的剝奪他人生命的行為是非法的，即沒有相應法律依據，這一點區別于某些合法行為，例如公安干警執行任務擊斃歹徒，以及公民依法實施的正當防衛行為等，這些行為雖然也是故意剝奪了他人的生命，但因具有法律依據所以不是犯罪，只要盧的行為是正當防衛就不是故意殺人。
二、盧的行為不構成故意傷害（致人死亡）
在司法實踐中往往間接故意殺人容易與故意傷害致人死亡產生混淆：客觀方面兩者都實施了非法剝奪他人生命的行為，發生了致人死亡的結果；從主觀上行為人都具有犯罪的故意；但兩罪具有本質的區別，就是犯罪所侵犯的客體不同。故意殺人的行為人主觀故意的內容是非法剝奪他人的生命，而故意傷害致死的行為人主觀故意內容則是非法剝奪他人的身體健康權，兩者的不同往往體現在犯罪行為人犯罪發生的原因、使用的工具、實施犯罪的方法、犯罪發生的時間、地點等方面。
因為盧與死者事先并不相識，其不可能對毛產生致于死地的動機和主觀故意。盧是在防衛過程中錯手掐死了毛，而并非故意想致其于死地。掐脖子行為屬于正當防衛應是無疑意的。不過，之后的打棍子，從法律上講確實不太好確定。但因為盧當時面對的并不是毛一個歹徒而是一個團伙，按當時的情形，毛本人似乎已經失去了暴力侵害盧的能力，可盧的判斷是毛還有可能喊他的同伙過來，這樣考慮，可以認為盧的人身安全仍然在受威脅。 但從公安機關的觀點看，認為盧的這種行為屬于防衛不適時。
其實，防衛是否過當和適時在具體案件中的認定十分復雜，毛建國身高、體重的懸殊比例、當時在場人員所站的位置以及刑事政策等諸多因素都有可能導致出現相反的認定結果。鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重社會危害性，為了更好地保護公民的人身權利，《刑法》第20條第3款規定對于在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。這就是無過當防衛，也稱特殊防衛權，說難聽點兒，毛被掐死了也是罪有應得。
三、盧的行為是正當防衛
關鍵詞：民法典；免責事由；出罪事由；正當防衛
入罪與出罪，本是犯罪論兩個平行而經久不衰的課題。在罪刑法定原則旗幟下，立法者通過確定類型化的入罪標準努力塑造一個封閉的規范體系。然而，刑法中明文規定的出罪事由并不多，行為人的行為該當犯罪構成并侵害了法益以后，法秩序必須堅持制裁侵害法益的行為，除非有明顯的阻卻違法事由的存在。(1)因為刑法中出罪事由的稀缺，為了最大程度維護實質的公正與處罰的妥當，理論大都主張，與入罪規范的封閉性不同，刑法中的出罪事由具有開放性。人們可以從刑法規范之外尋找出罪的依據。其中，基于法秩序的統一性原則，非刑法規范中的正當化事由，無疑是刑法中出罪事由的重要資源。《民法典》通過實施以后，民法中更多的免責事由為刑法出罪事由的發展提供了契機。不過，基于民法和刑法不同的規制目的，民法中的免責事由能否一概發展為刑法中的出罪事由，仍需要將民法的規定與刑法的理論實踐進行有成效的對話，這樣才有可能從民法免責事由的視角和資源中發現、發展刑法的出罪事由。限于篇幅，本文僅就民法典的免責事由與刑法出罪事由的關系以及若干典型事由的性質作初步分析。
一、民法免責事由對刑法出罪事由的影響機理
刑法與民法，屬于不同的部門法。基于各自分工、目的的差異，一個類似的現象，民法世界與刑法世界中的語言描述未必一致，即使用同一言語所表達的概念，其內涵也未必一致。如刑法中的“占有”與民法中的“占有”，其解釋就難以通約。但刑法與民法并不是截然區隔而互不往來的。在民刑不分的古代，犯罪與侵權、刑罰與賠償混同并相互替代。即使在法律發達的現代，民法與刑法仍有大量共通的概念，刑法中的一些規范需要通過民法的規定才能獲得明確和合理的解釋。其中，刑法中侵犯個人法益的犯罪與民法中的侵權法領域，雙方的不法構成具有形式上的重合，因此，民法與刑法存在著相互交織的共同課題，理論成果以及開發的分析工具往往溢出各自的界限而相互分享與借鑒。且作為行為規范，民法和刑法整體的規范指引方向也是一致的，如犯罪后行為人從國家領得的刑罰和實施侵權行為后根據民法要求對被害人進行的損害賠償，“都是為維持在社會上的行為規范而存在的，在有違反行為規范的場合下，服務于恢復被違反的行為規范。”(2)即刑法和民法都是為維護國家整體法秩序的存在服務的。在國外一些學者的刑法教科書或著作中，刑民關系經常作為專門一章或專門問題予以研究。(3)在我國，刑民關系的研究也一直是學術界的熱點議題。
盡管民法和刑法的相互影響是全方位的，但民法免責事由與刑法出罪事由的相互影響尤為明顯。相比較而言，民法中的免責事由十分豐富，民事法律制度上的任何改變，或者創設或者放棄了刑法中的正當化根據。(4)因此，作為補充，民法典的規范內容以及民法理論為刑法出罪事由發展提供了不少基礎性的依據。
民法中的免責事由何以能影響或者創設刑法中的出罪事由，基于違法性判斷標準的基礎理論，并不難證成。在刑法理論中，符合構成要件的行為是否例外地不具有違法性，這涉及違法性的實質判斷問題。當刑法與其他法律針對同一行為的性質可能存在著沖突的情況下，如何判斷行為的違法性？理論界歷來存在著違法一元論和違法多元論(相對論)之爭。不同的立場在解決民刑沖突問題時可能得出不同的結論。由于絕對的違法一元論和違法多元論多有弊端，現階段緩和的違法一元論得到了絕大多數學者的肯定。其基本的觀點是，刑法該當構成要件的行為在民法容許的場合，刑法也應當認定其正當性，民法禁止且該當構成要件的行為，在刑法上不一定具有違法性。(5)在德國，理論界一般認為，法秩序僅僅承認統一的違法性，即堅持違法一元論的立場，而在日本，通常認為緩和的一元論立場是可行的。不過，無論是違法一元論還是緩和的一元論立場，共同之處均認為正當化事由應根據法秩序的統一性確定。刑法中的合法化的事由也應當是從整體的法秩序歸納出來的。無論是公法還是私法里的合法化事由，均可以直接運用到刑法領域里。(6)或者說，“當在任何一個法律領域中得到許可的一種舉止行為仍然要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔。”(7)在刑民關系中，刑法具有“不對稱的輔”，因為刑法上的責任不可能比民法上的責任走得更遠。“在民法中被許可的，不允許在刑法上予以禁止。民法被禁止的，在刑法上也可能不被處罰。”(8)就此角度看，民法起到了對刑事責任加以限制的出罪功能。
筆者也認同國家的法秩序應該是統一的。就行為規范的要求而言，不同法律的違法性評價也應該是統一的。民法上的禁止行為不可能成為刑法上允許的行為，例如，竊取他人財物的行為，盡管因為數額不大不構成刑法上的處罰行為，但不能說刑法上允許這種盜竊行為。同時，基于違法性的統一性，民法上免責的合法行為，也不應成為刑罰的對象，否則，公民在國家法規范面前就無所適從。只是從裁判規范而言，不同的法律承擔著不同的任務，國家針對不同的違法行為的性質、程度規定了不同的處置模式，或者作為共同規制的對象，或者僅僅作為某一法律的規制對象。從這個角度看，刑法和民法又有區別，因此，緩和的違法性一元論立場具有合理性。基于國家行為規范統一性，依據民法免責事由而進行的出罪，與其說是超規范出罪事由，毋寧說是廣義上的法定出罪事由。
二、民法中的防衛行為與刑法中的正當防衛
根據《民法典》第181條和《刑法》第20條的規定，正當防衛分別為民法中的免責事由和刑法中的法定出罪事由，免責與出罪相呼應，同時，無論是刑法還是民法，成立正當防衛都是建立在一定的條件基礎上，都有防衛過當需要承擔法律責任的規定。然而，理論與實務界長期爭議并未形成共識的問題是：刑法與民法關于正當防衛認定標準是否一致，尤其是刑法上認定為不負刑事責任的防衛行為是否絕對排除民事責任的存在，或者說，刑法上的正當防衛行為是否可能在民法上認定為防衛過當？
本文的基本觀點是：從刑法和民法的現行立法規定看，不排除上述刑法與民法對正當防衛有不同標準的把握以及形式上相互矛盾的認定。雖然刑法和民法在防衛的起因、防衛的對象、防衛的目的等條件是一致的，但對于防衛的限度，兩法的規定并不相同。并且，刑法與民法對防衛過當的責任作不同的認定，也完全可以得到理論上的證成。
如何確定防衛行為的必要限度，刑法理論界有基本適應說和必要(必需)說之爭。《刑法》第20條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度，造成重大損害，應當負刑事責任。根據立法機關相關解讀，此處“必要限度”是指“為有效制止不法侵害所必需的防衛的強度”，“明顯超過必要限度”，“是指一般人都能夠認識到其防衛強度已經明顯超過了正當防衛所必需的強度”，“重大損害”，“是指由于防衛人明顯超過必要限度的防衛行為造成不法侵害人或者其他人人身傷亡及其他嚴重損害。”(9)由此，現行《刑法》在防衛限度上吸收或者體現了必需說的精神。《民法典》第181條第2款規定，“正當防衛超過必要限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的民事責任。”此處的“不應有的損害”是否與刑法“明顯超過必要限度，造成重大損害”的內涵一致，理論上有肯定和否定兩種不同的觀點。肯定的觀點認為，防衛的限度是一種價值判斷，既包括民事法上的價值判斷，又包括刑事法上的價值判斷。(10)有學者進一步強調，由合法的一元論所決定，無論在民法還是刑法上，防衛過當都應當被統一解釋，不應當作相反的界定。(11)有學者認識到現行刑民法律對正當防衛限度的不同表述，也不否認按照民法的規定，正當防衛的限度采取的是“基本適應說”的立場，但認為刑民防衛限度的判斷標準有沖突的情況下，應采取民法從屬型的一元論，即對民法必要限度的解釋從屬于對刑法防衛限度解釋的“必要說”。(12)否定的觀點則認為，立法上的不同表述，反映了立法對刑法和民法中防衛限度有不同的把握，這種不同的把握“較好地區分了正當防衛的民事責任形式與刑事責任形式二者之間的區別”。(13)在此二元思路下，民法中的防衛限度，通常以不法侵害的手段和強度以及防衛權益的性質為依據。(14)否定的觀點實際上仍堅持“基本適應說”的精神來判斷防衛行為的“必要限度”。
筆者認為，刑法與民法中的防衛必要限度應作相同的把握。無論是刑法還是民法中的防衛行為，其必要限度應采取基本適應說的立場，防衛行為與不法侵害的手段和強度以及防衛權益的性質等大致相當的，就應該認定在必要限度內的正當防衛行為，反之，則應認定為超過必要限度的防衛行為。不過，刑法基于特定的刑事政策的立場，超過必要限度的防衛行為未必是防衛過當的行為。刑法中的正當防衛事實上涵蓋了三種情況：(1)沒有超過必要限度的防衛行為，即防衛行為與不法侵害的手段和強度以及防衛權益的性質等大致相當。(2)超過了必要限度但并不明顯，且沒有造成重大損害的防衛行為，仍屬于正當防衛的范圍。基于鼓勵公民行使正當防衛權利的刑事政策，刑法并不處罰所有超過必要限度的防衛行為，“輕微超過必要限度的不成立防衛過當，只是能夠被清楚、容易地認定為超過必要限度時，才可能屬于防衛過當。”(15)(3)超過必要限度，客觀上已經過當，但由于防衛行為的被動性，在防衛人主觀上對過當缺乏故意和過失的情況下，刑法上仍作不負刑事責任的正當防衛認定(也有學者認為是意外事件)。對于第(1)種情況，無論是按照刑法還是民法，都屬于典型的正當防衛，這在理論和實務中沒有爭議。對于第(2)(3)種情況，刑法雖然作正當防衛的評價，但僅僅阻卻防衛人過當防衛行為的刑事違法性，并不必然同時消除防衛行為超過必要限度后所產生的民事責任。首先，第(2)種情況，沒有明顯超過必要限度的防衛行為，仍可能殘存民法上的違法性，對超過必要限度的防衛行為所形成的損害認定為侵權行為，依照民法的規定應當就逸出正當防衛限度的損害承擔侵權責任。實務中，不乏這種刑法上正當防衛與民法上的防衛過當作分別認定案例。例如，2014年3月29日凌晨4時許，魯某、蘇某與王某及其朋友黃某在一燒烤店門口發生口角，經他人勸解，魯某、蘇某離開燒烤店，走了5、6米遠后，王某、黃某各拿一把菜刀追上魯某、蘇某，對二人進行攻擊，魯某、蘇某受傷后即進行了還擊，二人將王某踢倒在地上后，還用腳繼續踢王某，王某被打傷后送往醫院治療。經鑒定，王某的損傷程度為輕傷一級。案發后，王某作為刑事自訴人暨附帶民事訴訟原告人提起訴訟，一審法院審理后認為，被告人魯某、蘇某系正當防衛，無罪；由魯某、蘇某賠償自訴人傷后經濟損失29052元。宣判后，原審被告人魯某、蘇某上訴提出，既然二人的行為屬正當防衛，就不應承擔民事責任。二審法院審理后認為，上訴人魯某、蘇某的行為雖然造成王某輕傷的后果，但未造成重大損害，二上訴人的行為屬于正當防衛，不構成犯罪。但在防衛過程中，蘇某、魯某二人造成王某輕傷的后果，正當防衛行為客觀上超過了必要的限度，對王某的身體造成了不應有的損害，依法應承擔適當的民事賠償責任，但原判民事部分判處不當，改判由魯某、蘇某某賠償王某經濟損失14526元。(16)第(3)種情況，防衛行為已經過當，只是存在著責任阻卻事由而免除刑事責任，并不必然同時免除民事責任。有些防衛案件，在侵害人客觀上大體被制服的情況下，防衛人在激情中對不法侵害人侵害能力無法作出理智的評估，防衛人出于防衛的意思對不法侵害人進一步實施防衛行為，所造成的后果應作為阻卻責任的防衛認定，實務中也籠統地稱之為正當防衛。
如此分別認定，會不會造成刑法上的正當防衛行為卻被民法認定為違法行為的矛盾，從而有悖本文主張的法秩序統一性立場？回答應該是否定的。因為民法上認定為防衛過當的情況，事實上在刑法上也是超過必要限度的行為，刑法上之所以仍認定其為正當防衛，一是溢出必要限度的量不足，達不到引發刑罰效果的程度，基于緩和違法一元論的立場，民法禁止且該當構成要件的行為，在刑法上不一定具有可罰性。二是雖然超過必要限度的行為客觀上達到了違法的量，但刑法上的防衛過當是建立在主客觀相一致基礎上的，如果該過當行為及其結果是基于慌亂、恐懼、驚嚇等原因形成的，則阻卻了責任，刑法上仍然可以作正當防衛的認定，但民事責任更多地注重損害事實，較少考慮責任阻卻，因而對溢出防衛必要限度的結果仍需要承擔民事責任。析言之，這只是刑法與民法在責任判斷上的差異，并不會影響到違法判斷統一性的立場。
需要進一步思考的是，刑法中的正當防衛制度，還包括特殊防衛制度，即對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任。特殊防衛是否也是民法上的免責事由？筆者查閱人民法院裁判文書網認定為特殊防衛的案件，回答似乎是肯定的，認定特殊防衛的同時均認定防衛人不承擔民事責任。本文認為，即使成立特殊防衛，也不能絕對排除民法上的防衛過當。根據立法機關的相關解讀，特殊防衛的規定是基于刑事政策的考慮，因為特殊防衛針對的都是嚴重威脅人身安全的犯罪，被侵害人面臨正在進行的暴力侵害，很難辨認侵害人的目的和侵害程度，也很難掌握防衛行為的強度，為了鼓勵群眾勇于同犯罪作斗爭，維護社會治安秩序，因此刑法規定對一些嚴重破壞社會秩序，危及公民人身安全的暴力犯罪采取的防衛行為，作了不存在防衛過當的特殊規定。(17)由此可見，特殊防衛雖然作正當防衛的認定，但其中既有刑事政策的需要(放寬防衛限度)，也有責任阻卻的因素(緊急的情況下很難辨認侵害人的目的和侵害程度)，而民法上沒有特殊防衛的規定，刑事政策的效果也不應施及于民事責任，特殊防衛是否承擔民事責任，需要以民法正當防衛的限度(基本適應說)來確定。
三、民法中被害人同意、自甘風險與刑法中的出罪事由
在民法和刑法學界，被害人同意、自甘風險(危險接受)常作為民法中的免責事由、刑法中的出罪事由加以討論。被害人同意、自甘風險，都體現了被害人對原因行為的同意。民法上，通常對于原因行為表示同意的人，即使利益遭受損害，原則上也不能尋求法律上的救濟。(18)這一原則能否完全適用于刑法，進而成為刑法上的出罪事由，鑒于被害人同意與自甘風險存在著區別，需要分別對其作進一步分析。
(一)被害人同意與出罪
德國學者曾經指出，刑法中的被害人同意與民法中的意思表示制度十分相似，本質上與當事人在民事法律上通過民事法律行為創設權利和義務、招致特定法律后果的情形大體相同。(19)但現代刑法理論形成的通說認為，被害人同意與意思表示是不同的法律制度。“意思表示涉及的是建構性(konstitutiv)規范，要對將來發生的法律關系和行為方式作出定義，以獎勵一定的權利義務關系，但并沒有禁止作出或者命令作出某一特定行為的意思。反之，同意則主要涉及(刑法上的)規制性(regulative)規范，其內涵是通過界定利益并通過禁止或命令特定行為的方式對其加以保護。在這種規范結構之下，同意只是具有通知的功能，告知對方某一法益目前對其已經不再有意義，因此可以排除規制性規范的效力。”(20)據此，“學界幾乎無爭議地認為，即便被害人曾明確承諾行為人可以損害自身利益，其也可以在行為實施前或實施過程中隨時撤回承諾，而不必履行‘義務’容忍行為人的行為。”(21)
筆者認為，雖然民法中的意思表示不同于刑法中的被害人同意，但無論是作為民法中的免責事由，還是刑法中的出罪事由，二者的理據應該是共通的，都是建立在人的自我決定權基礎上的。人具有自主性，有權利自由地規劃生活，并能夠對自己的行動負責。正因為這種自由意志決定的自主性，“得到承諾的行為不違法”成為公認的法諺。(22)《民法典》總則第五章規定了公民的“民事權利”，公民可以在權利限度內，自我決定具體民事權利的行使，進行自我控制與支配，使權利人針對自己的人格發展要求，做自己權利的主人，決定自己的權利行使，實現自己的人格追求。(23)在刑法中，基于每個人自行決定危害或者侵害自己的法益，如果從中沒有危害或者侵害其他個人的或者集體的法益，那該行為就是行為人自己答責。(24)說到底，刑法設置不法構成要件，目的是實現對法益主體特定法益的保護。對于法益主體有權處置的法益，個人基于自我決定權，放棄了法律保護而對法益作出自由處分，刑法就沒有必要為了保護法益而去違反法益主體的意思，國家刑罰權根本沒有介入的必要。(25)
刑法理論上，通常將作為犯罪阻卻事由的被害人同意分為三種類型：
1.作為排除構成要件符合性的承諾。刑法中的構成要件與被害人的意志直接聯系，只有違背被害人意志的情況下才能成立。肯定其反面就意味著否定其正面，既然只有違背被害人意志的情況下才能成立犯罪，那么得到他人承諾而實施的行為，就直接阻卻了構成要件的實現，從而排除構成要件的該當性，兩者存在著排他性的互斥關系。“通過承諾，權利人將行為人的行為轉化為自己的行為。依照這種理解，行為人是在為權利人行事，因為是為后者執行事務的工具。”(26)在筆者看來，法律保護某種法益，就包含了保護法益主體對該法益的支配和利用，即法益的自由支配和利用本來就是法益應有之義。所以學者認為，同意排除行為構成的效力，來自憲法權利保護的行為自由，正是同意人行使的行為自由，使得同時損害一個其享有權利的法益以及相關的行為構成的滿足，成為不可能。(27)如違背被害人意志的等犯罪，在婦女有效同意的場合，意味著性行為并不違背所謂“被害人”的意志，在婦女同意的場合，性行為成為婦女行使性自由權的組成部分，而行使性自由本身就是刑法保護的法益，這就直接阻卻了罪構成要件的該當性。又如，《民法典》第1037條規定，收集、處理自然人個人信息，在該自然人或者其監護人同意的范圍內實施的行為，行為人不承擔民事責任。《刑法修正案(七)》增設的《刑法》第253條之一規定了“侵犯公民個人信息罪”，根據“兩高”2017年印發的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，“未經被收集者同意，將合法收集的公民個人信息向他人提供的，屬于《刑法》第二百五十三條之一規定的‘提供公民個人信息’”。易言之，如果得到了被收集者同意，則阻卻犯罪的成立。從這一意義上，排除構成要件的同意實際上是不存在被害人的，此處所謂被害人同意只是用語習慣而已。
2.具有違法性阻卻效果的同意。雖然得到了被害人的承諾，但該行為本身仍具有構成要件的該當性，只是在被害人承諾的情況下，被害人對法益保護的自我放棄，阻卻了行為的實質違法性。進言之，此種情況下的同意并沒有消弭行為對法益的侵害，其行為本質上是“與被害人意思無關的對行為客體的侵害自身就是在社會生活中具有重要性的犯罪”。(28)只是由于被害人同意，取得了阻卻違法的效果。正如有美國學者所指出，“沒有人能夠正當地干涉一個理性的成年人自愿實施僅損害其本人的行為(因為這一損害并非‘不法’)，同時也無法正當地阻止某人實施損害另一人的行為，只要后者在自由且知情的情況下同意且自愿承擔損害自己的風險。”(29)
我國民法和刑法對被害人同意沒有作統一的規定，但是在一些具體條文中仍能反映經被害人同意的行為可以作為民法免責或刑法阻卻違法的事由。如《刑法》第234條之一第二款規定，“未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的”，依照《刑法》第234條故意傷害罪、第232條故意殺人罪的規定定罪處罰。易言之，如果得到已滿18周歲以上的人同意而摘取其器官的，如母親為了救兒子而同意摘取一個腎臟為兒子作腎臟移植的，摘取者不構成故意傷害罪。(30)又如，根據《民法典》第1219條，醫務人員在診療活動中，需要實施手術或特殊檢查、特殊治療的，應取得患者或者患者近親屬的明確同意。一旦得到同意，該診療行為不但成為民法的免責行為，也當然阻卻了刑法上的違法性。實踐中，行為人通過爬蟲軟件，從商貿網站和政府部門公開的企業信息網上搜集公司法定代表人、聯系人的姓名、職務、聯系方式等信息，存入數據庫供他人付費查詢使用，是否構成侵犯公民個人信息罪？學者分析認為，既然法定代表人或聯系人同意并授權將個人信息公開，是其行使個人信息自決權的表現，行為人獲取并公開這些信息的行為并沒有侵犯公民個人信息自決權，換句話說，個人自愿公開信息行為阻卻了爬蟲行為的違法性。(31)這一分析無疑是有道理的。
3.推定承諾。是指被害人沒有明示承諾，但站在被害人的立場上，根據被害人的個人愿望、利益以及價值觀，對其真實意思做出可能性判斷。(32)推定承諾與被害人同意不同。被害人承諾反映了被害人真實的意志，而推定承諾是一種規范上的同意，未必反映被害人的真實意志，因此，推定承諾只是被害人同意的一種補充，不能對抗被害人的明確不同意表示。根據受益主體的不同，推定承諾分為兩種情況：
(1)為法益主體利益的利益(也稱之為事務管理)。“行為時雖然沒有被害人的承諾，但為救助被害人的緊急事項，可以推定如果被害人知道行為時的緊急情況就會當然作出承諾，而法律上認可基于對被害人意思的推定而實施的行為。”(33)如醫務人員在診療活動中，按照《民法典》第1219條的規定，對患者實施手術、特殊檢查、特殊治療需要取得患者或者患者近親屬的明確同意。但《民法典》第1220條同時規定，“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者近親屬意見的”，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。”此種情況就是典型的為了被害人自身利益的推定同意。
此種為法益主體本身的利益而推定的同意，法益沖突產生于被害人的內部，因此，被認定為正當化的范圍甚廣。(34)其正當性根據是，“所實施的侵害法益行為在事前具有與法益主體意思一致的高度蓋然性，承認這樣的侵害法益行為才是(至少中長期意義上)法益主體的乃至社會全體的利益，這是優越利益的考慮方法。”(35)
(2)為行為人或第三人利益的推定承諾(也稱之為權利侵害)。此種情況，是為了行為人自己的私利或者他人的利益而損害法益主體的利益，可以說是被害人單方受損，與事務管理型相比，其正當化的范圍需要受到限制。(36)例如，甲的鄰居家水管爆裂，為了防止流水漫灌，甲未經不在家的鄰居同意而進入到鄰居家關閉進水閥門，該行為明顯有利于甲自己的利益。行為人為法益主體的利益而推定同意，行為人完全是善意，符合社會善良風俗的追求。但為行為人或者第三人利益而推定同意法益主體放棄法益保護，應該具有實質性的根據以及緊迫性。所謂實質性依據，是指在社會一般觀念中，行為人行為一般都會得到法益主體同意。緊迫性，是指利益的實現來不及等到法益主體的事前同意。此外，與人格有關的決定，通常不允許行為人從一種推定的同意出發實施相關的法益侵害行為。(37)例如戀人在戀愛期間，雙方有過接吻、擁抱等親密行為，但未曾發生過性關系。某日，女方喝醉，男子乘機與其發生性關系。男子以為女方應該是同意的，但實際上女方并不同意。此種情況，推定同意缺乏實際依據，不應阻卻行為的違法性。
需要指出的是，盡管刑法和民法中的被害人同意有相同之處，但也有很大的差別。民法中，意思自治是基本原則，只要不損害他人利益，可以對自己的利益進行自由處置。刑法中，“這種不得損害他人利益的義務，不是像民法中那樣(只是)相對于利益的各個持有者而言的，而是(還)在公共利益的層面上，相對于國家而言的。因此，侵犯他人利益的，如果得到了持有者的承諾，雖然在民法上不存在(需賠償的)損害，因為利益持有者免除了行為人只針對他自己(利益持有者)的義務。然而，針對國家性質的刑法規范，利益持有者沒有處分的權限，因而也不能自作主張地為行為人免除遵守刑法規范的義務。”(38)在我國，有學者認為，聚眾斗毆在沒有造成人員傷亡的情況下，屬于無被害人的犯罪，應非犯罪化。(39)實際上，雙方斗毆，似乎是同意約架，民事上可以免責，(40)但斗毆是背離公序良俗的行為，其主要不是對個人法益的侵害，而是破壞了正常的社會秩序，同意不能成為阻卻犯罪的事由。
此外，民法與刑法都將同意建立在同意能力基礎上。同意能力，是指同意人在智力以及道德上成熟，能夠認識到放棄法益的本質、意義以及影響，并對此做出符合實際情況的判斷。(41)其中，限制民事行為能力人的同意效力，民法和刑法可能存在著不同的判斷。《民法典》第22條規定，“不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定人或者經其法定人同意、追認；但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。”也就是說，限制民事行為能力之人，仍然可以獨立實施相應的民事行為。在與其民事行為能力相適應的情況下同意，應該是有效的。不過，刑法上規定對限制責任能力的精神病人實施了犯罪行為需要承擔刑事責任，限制責任能力人的同意行為效力卻常常作全盤否定性的認定。如限制民事行為能力的精神病婦女同意與他人發生性關系，實踐中，一般都認定為被害人無性自衛能力，進而行為人構成罪。這可能形成刑民認定的不統一。這種民事行為能力和刑事責任能力分別認定是缺乏根據的。被害人系民法上限制民事行為能力的人，如果民事上承認他對某種行為具有行為能力，如限制責任能力的精神病婦女可以結婚，可以有自己的戀情，其同意與他人發生性行為，則刑法就不能一概認為其喪失了性自衛能力，否則，她與自己的丈夫或者戀人發生性關系該如何定性呢？因此，被害人的同意能力，宜根據民法確定的標準認定，對于尚未完全喪失辨認和控制自己行為能力的被害人，應承認其與其民事行為能力相適應的同意能力，從而阻卻刑法上的相關犯罪。
(二)被害人自甘風險(危險接受)
被害人自甘風險(危險接受)，是指被害人明知行為(活動)存在危險，仍甘于冒險自愿實施該行為或者參加該活動。“在現代民法上，自甘冒險作為一項抗辯事由，通常也會產生減輕或者免除加害人賠償責任的后果。”(42)例如，日常生活中的拳擊、足球、柔道、飛車跨越等格斗性活動以及高難度的雜技表演，都具有一定的風險。對此，《民法典》1176條規定，“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任，但是其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。”但刑法并沒有明確規定對危險接受的案件如何處理的規定，理論研究也不甚深入，“導致司法實踐對危險接受案件的處理缺乏理論指導，出現了對于相似案件刑事判決認定被告人承擔刑事責任，而民事判決認定被告人不承擔民事責任的奇怪現象。”(43)
自甘風險不同于被害人同意，被害人同意是明知可能遭受的法益受損后果，放棄了法益保護，希望或者放任這一法益侵害結果的發生。因此，羅克辛教授指出，“同意的對象不僅僅是行為人的行為，而且還有結果；因為結果是行為構成的一個基本組成部分。”(44)我國有學者也指出，“承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結果(承諾對象)。只有當法益主體承諾法益侵害的結果時，才能認為其放棄了法益。”(45)因此，被害人同意本質上是法益保護的放棄。而自甘風險，受害人自己介入了不確定的危險，認識到了行為帶來危害結果發生的可能性，但不等于接受危害結果的發生。對被害人而言，僅僅接受的是行為人危險行為的實施，并不接受該行為帶來的危險轉為現實的結果，其法益仍然需要和期待得到刑法的保護。民法上，對于自甘風險通常采取過失相抵的規則解決，其法律責任可以是免除、減輕。刑法上，在被害人充分了解行為危險性也具有回避可能性的情況下實施自甘風險的行為，是否阻卻了行為人的違法？理論上并沒有形成共識。
國外有不少學者持肯定的態度，如有學者指出，“自愿風險承擔是第一個未能寫進法律的免罪條件。在風險狀況下，有可能會出現某一犯罪構成要件中規定的后果(如死亡、身體傷害、損失、妨害等)，但同時也存在某種對社會有利的目標達成的真實可能性。自愿風險承擔旨在為尚可承擔的危險和承擔該危險可帶來的社會好處之間創造出一種優化比例。”(46)我國也有學者持相同的觀點，被害人認識到他人的行為具有給自己的法益造成損害的危險，卻參與他人對該危險行為的實施，并且被害人自己的行為使他人行為的危險不能消除或者甚至使他人的危險行為變得更加危險的，也應該由被害人對由此而產生的損害結果承擔責任。如果被害人參與并且強化了他人的危險行為，被害人就必須“自擔風險”。(47)但也有學者認為應區別對待。可以將被害人危險接受分為同意他人參與被害人自己的自我危險行為和同意他人對被害人自己實施危險行為兩種類型。前者是指法益侵害的結果是由被害人自己故意實施的行為直接造成，行為人僅處于次要的參與者的角色。后者是指被害人意識到他人行為對自己法益的危險性，卻同意他人實施給自己造成危險的行為。(48)羅克辛教授認為，這一區分是很重要的，“因為加功于他人自我答責的自我危險行為總是不可罰的，相反，合意性的他人危險只是在有限的、充滿爭議的前提下才不可罰。”(49)應該說，區別對待的觀點更具有合理性，也得到了許多學者的認同。
首先，同意他人參與被害人自己的自我危險行為。對此，理論上多主張通過被害人教義學發展起來的被害人答責觀點解決。該觀點認為，“被害人根據自己的積極態度，在一定現象上，具有發起地位的話，所發生的行為危險性的結果就應當歸屬于被害人自身的答責領域，行為人對所發生的結果不承擔責任。其根本思想是，對于作為刑法目標的法益保障，不僅對意圖侵害法益的他人，連法益主體(潛在的被害人)也要承擔固有的責任。法讓其承擔責任，期待其不要隨便使法益處于危險狀態。”(50)換句話說，對于前者，被害人的自我答責能夠阻卻行為人參與的刑事責任。
其次，同意他人對被害人自己實施危險行為。此種情況能否成為阻卻犯罪的事由，學界觀點不一。例如，與普通詐騙罪不同，“金融詐騙罪中的被害人對于犯罪的發生并非完全不知情，如集資詐騙罪的被害人對于犯罪的發生往往有所懷疑，對于可能被騙并非毫無思想準備，但是仍然基于貪利動機，向行為人提供資金，可見被害人對于犯罪的發生有或大或小的‘貢獻’。”(51)據此，有學者認為，“投資領域盡量去罪化”，“投機者對被騙風險有抽象認識，屬于自陷風險的承諾”，“投機領域無詐騙”，“如果行為人在實施欺詐行為時又公開身份，表明其愿意通過民事法律解決責任紛爭的態度，至少說明了具有民事訴訟的可能性，如無特殊情況，完全可以通過柔和的私法手段由第三方居中裁決”等。(52)在本文看來，這種觀點是偏頗的。被害人意識到投資有風險(實際上通常認識到投資有市場風險)，并不意味著被害人因此就失去了“需保護性”，因為詐騙等犯罪本來就是交往型的犯罪，法律關注的是行為人有無實施了詐騙行為，至于被害人是因為貪婪還是無知或者不謹慎等過錯，并不是立法所關心的，更不能以被害人同意或者危險接受而否定行為人詐騙行為的成立。進言之，被害人雖然接受了危險，但放棄的只是自己對法益的管護責任，始終并沒有放棄國家對該法益保護。只是由于介入了被害人的責任，行為人的非難程度有所降低，在大多數案件中，“這種共同責任總是還導致實質性不法的減少，并且在量刑中會發揮減輕的作用。”(53)
四、民法中的自救、賠償、和解與刑法中的出罪
民法中的自救、賠償、和解都是解決或者化解民事糾紛的重要制度。晚近以來，這些問題也成為刑法理論和司法實務的熱點。刑法所關注的是上述制度是否影響到行為人的刑事責任，或者說，刑法能否借助于民法上的這些制度發展成出罪事由，《民法典》的內容為深化刑法研討提供了契機。
(一)自救行為
自救行為(民法上也稱之為自助行為，私力救濟)，是指法益受到侵害的人，若其恢復權利而履行法律上的正式手續，等待國家機關的救濟，就會喪失機會，使其事實上不可能或者難于恢復的時候，便根據自己的實力來恢復權利的情形。(54)我國《民法典》1177條規定，“合法權益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的，受害人可以在必要范圍內采取扣留侵權人的財物等合理措施；但是應當立即請求有關國家機關處理。”自救行為不同于正當防衛，“正當防衛是試圖防止侵害于未然，而私力救濟的特征是，針對已經發生的侵害，試圖進行事后的恢復、救濟。”(55)
關于自救行為的合法性，無論是民法理論還是刑法理論上歷來都有爭議。否定的觀點認為，“因私力救濟，易生流弊，弱者無從實行，強者每易仗勢欺人，影響社會秩序。故國家愈進步，私力救濟的范圍益縮小。至于現代法律遂以禁止私力救濟為原則，私力救濟往往在民法上構成侵權行為，在刑事上成為犯罪行為。”(56)刑法學界同樣有觀點認為，“自救行為因屬未經正當程序的事后私力救濟，不宜提倡，如在立法上對之明確規定，更易生流弊。”(57)肯定的觀點認為，自救行為則有利于及時制止不法行為造成的后果，降低社會成本，減少社會損失，盡快地恢復穩定的社會秩序。所以，應承認自救行為的適法性及現實意義。(58)大陸法系國家主流的刑法理論大都將自救行為視作超法規的阻卻違法事由，認為“既然現實上國家的救助機關不可能是萬能的，在難以依靠國家機關的緊急事態中，就不能否定存在應該把被害人自己實施的權力恢復行為視為合法的余地。”(59)質言之，“在國家的法的救濟無法即時實現的空白狀態下容易發生的私人間的現實矛盾狀況，刑法應該站在渴望請求權的被害者一方并給予支持。”(60)
筆者認為，一定條件下的自救行為應該得到合法性的評價。首先，雖然從社會秩序維護的角度看，自救繞開了國家公權力救濟途徑，有可能導致因為自救能力的不同而出現無法公平保護法益的結果，因此，現代社會原則上禁止自救。但公權力的救濟也常有不周延不及時之處，一概禁止自救，在特殊的情況下，等待公權力的救濟可能使權益保護無法實現，法律例外地容許權利人進行自力救濟，有利于公民合法權利的保護。在犯罪行為實行終了、權利已經遭受侵害的場合，國家的公力救濟固然是現代社會權利救濟的常態。但眾所周知，法治的力量是有限的，現代公力救濟程序設計復雜，其運作的效率也不盡如人意，導致現實生活中權利得不到及時救濟的情況比比皆是。自救行為，表面上繞開了公力救濟的法治模式，但“緊急時無法律”，在緊急狀態下，應當允許人們實施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態所帶來的危險。換句話說，在當時緊急情況下，等待國家公權力救濟，權利可能永遠無法回復或者實現的難度會顯著增加，私力救濟有著成本低廉、及時有效的優勢，在一定的程度上彌補了公力對權利救濟的不足。其次，自救行為的合法性也是社會上一般人情感所認可的。人都有自我保護的本性，這種人之常情既然為社會上一般人所認同，社會或國家也應給予容忍，可見，自救行為的正當性也是對人性的一種體諒。再則，站在緩和的違法一元論立場，既然民法上將一定條件下的自救行為作為合法行為認定，“從政策論上講，如果在某一法領域被昭示從而阻卻了違法性，卻被其他法作為違法行為對待，那么，該正當化事由的‘明定’就沒有起到鼓勵、支持國民如此而為的作用，也就沒有人考慮去實施這種允許的行為了。”(61)因此，在德國刑法學界，通說也認為，根據《德國民法典》第229條規定，在不能及時取得官方的援助，并且不立即處理就存在無法實現或者嚴重妨礙實現請求權的危險時，可以進行自助。在必要的情況下，允許取走、滅失或者毀損物品，扣留逃跑嫌疑的人，制止義務人對其有義務容忍的行為的抵抗。(62)我國司法實務中，也認為刑事被害人自救行為是超法規的排除社會危害性的正當行為，不過，在司法中的適用應具備嚴格條件，避免其負面效應。(63)
總之，無論是刑法理論，還是民法的規定，都能得出一定條件下的自救行為應當成為出罪事由。
(二)賠償損失與和解
一般認為，刑法與民法所關注的焦點不同。“在具體案例中，刑法關注的是公共利益，而民法則不同，它僅僅關注當事人之間的利益。”(64)由此，違法責任的性質也有別。刑事責任是公法上的責任，是司法機關代表國家對犯罪人追究責任，是國家與個人之間的法律關系，具有不平等的屬性。民事責任屬于私法上的責任，是侵權行為人與被害人之間的法律關系，具有私法與生俱來的平等屬性。侵權責任，行為人與被害人之間在平等自愿基礎上可以就責任的內容進行協商，被害人可以免除因非故意的侵權行為造成的損害賠償責任。刑事責任的承擔則不允許這種意思自治，對于非自訴的犯罪，犯罪人不能因為被害人主動的放棄或自愿寬恕而免予承擔刑事責任。(65)然而，傳統的刑罰功能，無論是報應還是預防，都無法消除犯罪帶來的社會沖突。況且，“刑罰和損害賠償都是為維持在社會上的行為規范而存在的，在有違反行為規范的場合下，服務于恢復被違反的行為規范。”(66)這也使得侵權責任和刑事責任的承擔方法都服務于共同的目的。如《民法典》第179條規定的民事侵權行為“賠償損失”與《刑法》第37條規定的犯罪情節輕微的“賠償損失”具有相似之處。因此，從20世紀80年代開始刑事和解、恢復性司法得以濫觴，“從作為社會統治手段的法的機能的角度出發，出現了認為民事責任中具有懲罰的要素，而刑事責任中也具有損害賠償性質的機能的新動向。”(67)其基本的理念是，犯罪人通過補償其犯罪行為所造成的損失，行為人和被害人實行和解，來消除犯罪引起的社會沖突。這種針對犯罪行為賠償的特殊功能，偶爾也被視為刑法的“第三軌”(dritteSpur)，其目的在于重建被犯罪所破壞的法秩序。(68)將賠償、和解與實體法上的刑罰結合起來，“在科賦制裁之際，行為人應該遵守盡力恢復犯罪產生的損害這一事項，對遵守的行為人可實施賦予特典的制度(比如實行保留刑罰的警告、為保護觀察的自由刑的延期等)。另外，加害人的損害恢復行為或者‘加害人與被害人的和解’也作為量刑事由被導入。”(69)如《德國刑法典》第46a條規定，行為人努力與被害人達成和解(行為人——被害人和解)，對其行為造成的損害全部或大部予以補償，或認真致力于對其行為造成的損害進行補償的，或在行為人可以自主決定對損害進行補償或者不補償的情況下，他對被害人的損害進行了全部或大部分補償，法院可以依照第49條第1款減輕其處罰，如果可能科處的刑罰不超過1年自由刑或360單位日額金的罰金刑，可以免除其處罰。就是說，行為人和被害人和解、賠償可以成為輕罪的免除處罰事由。
[背景新聞]
據2003年8月13日《沈陽日報》報道，12日晚10時20分，在沈陽市和平區新興街上演了火爆一幕，一名劫匪對一女出租車司機行搶后拿走了車鑰匙，自以為萬事大吉，不料女司機用備用鑰匙打著出租車，狂追近200米，其間用車將歹徒撞飛三次，并用修車的鐵鉗將其砸得頭破血流。附近幾位解放軍戰士聞訊前來助陣，將歹徒當街拿下。
120急救中心看到歹徒被打得那副慘樣，為了配合公安早日結案，當晚對他進行人道的免費搶救。歹徒的醫療費問題誰來負擔，經媒體報道后成了社會廣泛關注問題。據悉女司機白某給劫匪拿了一部分錢看病。
白某有沒有給劫匪拿錢看病的義務，關鍵在于對其行為能否認定為正當防衛。對此問題，試從以下三方面分析。
一、追趕施暴歹徒，駕車撞倒行不行？
從理論上講，無可非議。刑訴法第六十三條規定，對于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機關、人民檢察院或者人民法院處理：（一）正在實施犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；……這是我國法律關于依靠群眾，走群眾路線打擊犯罪司法原則的具體體現；刑法第二十條第三款規定，"對正在進行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負法律責任".法律上這種"無限防衛權"的規定，其本意就是遏制犯罪，鼓勵公民同暴力犯罪作斗爭。因此，面對正在發生的暴力犯罪行為，出租車司機駕車撞倒是一種正當行為（若歹徒正在向自己實施犯罪，司機屬正當防衛；如果歹徒正對別人實施犯罪則屬見義勇為），不負法律責任，這是符合我國法律規定和立法宗旨的，但這種"無限防衛"方式僅限于對付暴力犯罪。
二、當歹徒持武器相脅時，駕車去撞算不算正當防衛？
刑法第二十條第一款規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損失的，屬于正當防衛。因此司機在歹徒持武器相威脅時，駕車去撞一般應認定為正當防衛。但是，盡管有《刑法》“撐腰”，但在司法實踐中，如果把握"分寸"不當將歹徒撞死，仍有可能法院將此認定為防衛過當，因為此時也確實會發生"正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害"的情形。因此，我建議司機盡量選擇適用其他防衛方式，不能搞"一撞了之"，并時刻牢記：在不法行為被制止的同時，防衛行為同時結束，不能再以正當防衛為由對他人進行故意傷害，否則肯定會被追究刑事責任。本案中的關鍵就是白某的第一次撞向劫匪是否足以制止犯罪，這有待于公安機關等司法機關據證據認定。但我認為在白某"撞飛三次后再用鐵鉗"的情況下，其傷害的意圖是明顯的，很難認定其是正當防衛。
三、當歹徒實施暴力犯罪時，失手將歹徒撞死能否免責？
從上面分析看，一般情況下可以免責，畢竟司機也只是平常人，而且是在特殊的緊急情形下，我們不能苛求她的行為必須恰如其當。但我們也不得不承認：法律是一柄雙刃劍，它在保護某種利益的同時，對該種利益也必然有所約束，甚至某種程度上會反過來損害了初衷所意圖保護的那種利益。正當防衛作為國家賦予公民的一項合法權利，它既不是一種報復，更不是一種懲罰。凡是權利都要有所限制，無限制的權利是特權，而特權是危險的。我個人認為現在我國不能搞"撞了白撞"、"撞死活該"的做法。因為根據罪刑法定、罪刑相適應的法律原則，即便是歹徒實施暴力犯罪，也不一定非得判處死刑；即便按罪應死，非經法院依法定程序判定也不得執行。反之，司機就成了擁有司法特權的凌駕于法律之上的特殊群體，這是違反法治精神的。
正當防衛的實質就是“私人執法”（與國家司法權相對應），而公民個人執法的度由于種種原因是很難掌握的（甚至國家執法事實上也存在這種可能）。兩利相較取其重，兩弊相權取其輕。從利益平衡角度分析，還是不鼓勵出租車撞歹徒為好，那種不管三七二十一一撞了之的做法還是少用或盡量不用，因為我們每個人在生活中畢竟有著太多的尷尬與無奈（無論是可憐的出租車司機，兇狠的歹徒，還是作為蕓蕓眾生的我們），從這種意義上講，我們不能用一個簡單的是與否來回答面對歹徒該不該撞這個高深的話題的。
年輕女子甲單獨租住在某高層住宅的頂樓（30樓）.某天凌晨2點左右，甲剛入睡不久，被一響聲驚醒，睜開眼看見一陌生男子乙正站在臥室窗檐上（窗未關），正準備跳進臥室.甲嚇得尖叫，不加思索以最快的速度沖上前去使勁將乙一推，乙從30樓摔下，當場死亡.甲立即打110報警.后經警方調查，證實乙系順著管道下爬而到達甲臥室窗臺處.（整個過程十分短暫，雙方沒有任何言語交流，亦未作任何博斗.該男子乙的動機不明）
二、定性上的分歧與爭議
一種觀點認為甲的行為是正當防衛，不構成犯罪；一種觀點認為甲的行為構成防衛過當，以過失致人死亡定罪處罰；一種觀點認為甲的行為主觀上具有故意殺人的目的，應以故意殺人罪定罪處罰。
三、法理分析
（一）甲的行為不構成故意殺人罪。
故意殺人罪是指以故意非法剝奪他人生命的行為。其客觀構成要件為非法剝奪他人生命，主觀構成要件為故意，即明知自己的行為會發生他人死亡的結果，并且希望或者放任這種結果的發生[1]。
而本案中，甲與乙事前都不認識，即無任何恩怨，且甲行為當時，即不加思索以最快的速度沖上前去使勁將乙一推的行為當時，主觀上并不具有希望或放任他人死亡結果發生的心理狀態，當時只是正常人面臨危險的第一反應，因而不符合故意殺人罪的主觀要件，因而不應以故意殺人罪定罪處罰。
（二）甲的行為不屬于特殊正當防衛。
正當防衛是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛分兩種，一般正當防衛與特殊正當防衛，而后者是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，不存在防衛過當的問題[2]。
1.存在現實的不法侵害行為。
本案案發于凌晨2點，甲剛入睡不久，被一響聲驚醒，睜開眼看見一陌生男子乙正站在臥室窗檐上（窗未關），正準備跳進臥室。男子乙于凌晨2點，站在他人臥室窗檐上準備跳進臥室，其行為不管具有何動機或目的，本身屬于違法行為，并且具有現實的危險性，應屬于現實的不法侵害行為。
2.甲的防衛行為不屬于刑法所規定的特殊正當防衛。
刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”[3]
本案中，案發當時處凌晨2點，甲作為一名婦女，單身一人的情況下，陌生男子乙站在臥室窗檐上，乙的行為明顯具有一定的人身危險性，但在其動機未明的情況下，很難認定乙的行為是否屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪，且作為一名正常人，會采取一定的適當防御措施，但甲的反應明顯超過了應有的合理限度。因而在乙動機不明的情況下，不能因為乙在凌晨2點站在一個陌生女子的窗臺前而認定其行為屬于嚴重侵犯人身安全的暴力犯罪，最終認定甲的防衛行為屬于特殊正當防衛。
（三）甲的行為屬于防衛過當，應以過失致人死亡罪認定。
1.甲的行為屬于防衛過當。
本案中，乙凌晨2點站在陌生女子甲的臥室窗檐上，乙的行為明顯具有一定的人身危險性，且這種不法侵害正在進行，甲采取適當的防衛措施保護自身人身安全應屬正當，但同樣作為公民的乙，雖不知乙凌晨2點站在陌生女子甲的臥室窗檐上動機如何，但法律也一樣保護乙的生命健康權，甲不加思索以最快的速度沖上前將乙一推，而甲乙當時處于30樓，按正常人的思維，從30樓摔下必死無疑，且甲行為當時完全可以采取其他適當的手段行使正當防衛權，如持身邊的可用之物事先警告以防乙的不法侵入，但甲采取了將乙從窗檐推下，且此行為關系著他人的生命健康權，明顯超過了必要合理的限度，因認定為防衛過當。
2.甲的行為構成過失致人死亡罪。
過失致人死亡罪，是指由于普通致人死亡的行為。客觀構成要件為，實施了致人死亡的行為，并且已經造成死亡的結果。責任形式為過失，即應當預見自己的行為可能發生他人死亡的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生他人死亡的結果[4]。
本案中，甲身處20樓，按正常人認知水平，應當預見或者可以預見將乙從20樓推下可能致人死亡的結果，且甲當時可能采取其他防衛手段，即甲將乙從20樓推下不是唯一或者必然的選擇，因而甲行為當時存在過失，應以過失致人死亡罪認定，但應考慮到甲某行為當時作為一名單身婦女，面對即將來臨危險的第一反應及當時面臨的客觀危險的可能性，作為防衛過當，依法應當減輕或免除處罰。
綜上所述，甲作為一名單身女子，凌晨2時看到一名陌生男子站在窗檐上，將乙從20樓推下，甲所采取的應急措施在行為當時不是唯一或者必然的選擇，因而甲行為存在過失，應以過失致人死亡罪認定，但應考慮到甲作為一名單身婦女且面對即將來臨危險的第一反應及當時面臨的客觀危險的可能性，應將甲的行為認定為防衛過當，依法應當減輕或免除處罰。
注釋：
[1]張明楷 《刑法學》第三版 法律出版社2007年版，第636-637頁。
[2]張明楷 《刑法學》第三版 法律出版社2007年版，第174-175頁。
[3]張明楷 《刑法學》第三版 法律出版社2007年版，第187-188頁。
關鍵詞： 防衛
過當
重大損害
界定
正當防衛，是對危害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利正在實施侵害的行為采取不超過必要限度的制止性的損害行為。所謂防衛過當，是指采取的制止性行為超過了必要的限度，造成侵害人的重大損害的行為。“不超過必要的限度”，是指以制止不法行為的狀態為限度，不法侵害狀態已處于結束狀態，危險狀態已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自衛反抗，將行劫人打翻并奪下其所持刀具，刺傷行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害狀態和危險已處于結束，制止行為的損害到此為止，為“不超過必要的限度”。
我國①新刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”的含義，與1979年的舊刑法相比對公民實施防衛行為進行了擴張，在鼓勵公民更好地利用防衛權，保護合法權益，維護社會秩序方面，其積極意義是顯而易見的，但由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑，特別是罪與非罪的困惑，在司法實踐中不容易操作。為此，對防衛過當的表現形式分析，對何謂“明顯超過必要限度”以及“造成了重大損害”的標準與程度如何，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當防衛的理論與實踐。
一、現行法律關于防衛過當文字表述的缺陷
刑法關于防衛過當的表述存在明顯邏輯矛盾的問題，例如將“正當防衛明顯超過必要限度”改為“防衛行為明顯超過必要限度”乃舉手之勞，不予修改實為新刑法的一個缺陷。對于嚴重危及人身安全的暴力犯罪的防衛規定，在表述上僅規定“造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當”似顯不足。我們知道，正當防衛采取的是對不法侵害人造成損害的方法，至于損害的利益是不法侵害人的人身權益，也可以是其財產權益，法律并未限制。在新刑法第二十條第一、二款將防衛的結果分別表述為②“對不法侵害人造成損害的”和“造成重大損害的”，二者是相互協調的，第三款“造成不法侵害人傷亡的”表述則與前兩款的表述不一致。筆者認為這無疑是正當防衛制度的又一缺陷，這樣表述的弊端，一方面往往會造成對嚴重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能對其財產進行防衛并造成損害的誤解，另一方面對嚴重暴力犯罪的不法侵害人采取防衛行為造成其財產的重大損害是否也“不屬防衛過當”，因立法上不明確可能帶來司法實踐中的操作困難。筆者認為應增加對不法侵害人財產造成重大損害同樣不屬防衛過當的規定，同時仍應突出“人身傷亡”的規定，可以表述為“造成不法侵害人傷亡或者其他重大損害的，不屬防衛過當”。
二、防衛過當的表現形式
根據防衛過當的概念，防衛過當的表現形式是行為過當與結果過當的統一，僅有行為過當或僅有結果過當均不能構成防衛過當。在審判實踐中，要正確把握防衛是否過當，要緊扣兩個環節，一是行為和結果都要過當，二是正確理解和認定兩者之間的關系。首先，對立法關于防衛行為限度與結果限度的理解應是一致的，行為限度是明顯超過必要限度的重大損害行為，結果限度就應是重大損害結果。其次，行為過當并不意味著結果就一定過當，反之亦然。例如，防衛人采取剝奪侵害人生命的方法防衛，用刀向侵害人心臟猛刺。根據當時的防衛需要是不應采取剝奪侵害人生命的方法防衛的，這時，防衛表現為行為過當。可是在防衛人刺出后，侵害人忙用手擋，只將侵害人胳膊刺傷，行為過當的結果并未產生，因此，結果并不過當；相反，防衛人采取傷害的方法防衛，如用木棒猛擊侵害人頭部，根據當時防衛需要是必需的，但由于用力過猛，致被害人死亡。這時防衛僅表現為結果過當，而行為不過當。這也并不意味否認過失防衛過當。不能把過失防衛過當和結果過當混為一談。過失防衛過當是指防衛人應當預見所實施的防衛行為不是制止不法侵害所必需的，可能造成不應有的后果，由于疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，而實施這種行為，以致發生這種結果。可見，過失防衛過當的行為和結果都是過當的，防衛人在主觀上具有過失的罪過。而單純的結果過當是行為并不過當，主觀上亦不存在罪過。
三、防衛過當的認定
認定正當防衛是否過當，應當以防衛行為是否明顯超過必要限度，造成重大損害為標準。而法律沒有具體規定必要限度的標準。從立法本意上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害行為必需的限度。必要限度應當從以下幾個方面進行考察：
第一，不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先要考察不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體可能造成的損害結果的情況及造成這種損害結果的手段、工具和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害的正當防衛，如果能用較緩和的手段制止住不法侵害時，就不允許采取激烈的防衛手段。比如對于徒手的侵害，通常是無需動用器械致人重傷、死亡的。但是，如果侵害者身高力大或有武功，防衛者身單力薄，在弱不敵強的特殊情況下，用器械防衛徒手的侵害，就應當認定是必需的。如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止住不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止住不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。
第二，不法侵害的緩急。所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。在某些情況下，不法侵害已經著手，形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發揮出來，因此無法以侵害強度為標準，只能以侵害的緊迫性為標準，確定是否超過了正當防衛的必要限度。
第三，不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。為了避免較輕的不法侵害，就不允許防衛者造成嚴重的危害結果。例如小偷偷竊曬在陽臺上的幾件衣服，其危害性不是很嚴重的，但如果發現后即把小偷打成重傷，則是防衛過當，因為防衛的目的是避免或制止不法侵害，保護合法權益，而不是要對侵害者進行報復或者法外的懲治。對于明顯危及人身安全或者國家和人民重大利益的不法侵害行為，而致不法侵害者重傷或死亡，可以認定是為制止不法侵害所必需，因而沒有超過正當防衛的必要限度，不屬防衛過當。
對防衛行為是否超過必要限度，從上面三個方面考察外，還要根據不法侵害發生的時間、地點、環境等因素，進行全面地、實事求是地分析判斷。由于不法侵害往往是突然襲擊，防衛者沒有防備，精神極度緊張，情況十分緊急，必須立即作出反應，在這種刻不容緩的一瞬間，一般很難立即判明不法侵害的確實意圖和危險程度，往往沒有條件選擇一種恰當的防衛方式、工具和強度來進行防衛，甚至也難以預料防衛所造成的后果。因此，對正當防衛行為不宜規定苛刻的條件，在當時的情況下，只要是為了有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成損害的，就應當認定是正當的合法的防衛行為。
四、對防衛過當的界定
根據刑法第20條第2款的規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛過當，防衛過當應當負刑事責任，也就是說防衛過當是構成犯罪的，應該受到必要的法律制裁的行為。要受刑法制裁的行為，就要給該行為確定罪名，否則，無法量刑。但在我國刑法中沒有防衛過當這樣一個獨立的罪名，那么，對防衛過當應怎樣確定罪名呢?
防衛過當不屬于一個單獨的罪，而是一個法定的應當減輕或免除刑事責任的情節，是一個特殊的犯罪形式，應根據防衛過當的具體情況，根據犯罪構成要件，依照刑法分則的規定確定罪名，是什么罪就定什么罪名。例如，致侵害者重傷或者死亡的，可分別定為過失重傷罪，故意傷害罪(包括致人死亡的)或者過失殺人罪、故意殺人罪。否則，就會混淆罪與非罪界限。
刑法第20條第2款規定，對防衛過當應當減輕或者免除處罰。之所以這樣規定，是因為：1、從主觀上看，防衛人具有保護國家、社會公共利益和其他合法權利的防衛動機，雖然對于過當行為所造成的重大的危害具有罪過，但和一般犯罪相比，其主觀惡性要小得多。2、從客觀上看，在防衛過當的全部損害結果中，由于存在正當防衛的前提，所以這種損害結果實際上可以分解為兩部分：一是應有的損害，防衛人無需負責的部分；二是不應有的損害。防衛過當只對其不應有的危害結果承擔刑事責任，而不對全部損害結果承擔刑事責任。從立法上看，對防衛過當行為的界定，通常就是關于正當防衛的必要限度問題。
筆者認為，在認定防衛是否過當這一問題上，對“明顯超過必要限度”的認定標準有待具體化、明確化。具體地說就是對防衛手段及其打擊強度的認定。司法實踐中實際是一個如何評判防衛限度之合法性的認識問題。確定正當防衛是否過當，應當以防衛行為是否明顯超過必要限度，造成重大損害為標準。什么是“必要限度”，法律沒有規定具體標準。如何理解和確定正當防衛的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過③“基本相適應說”、“必要說”、“需要說”三種不同觀點。“基本相適應說”認為，防衛行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，要基本相適應(不是完全相適應，允許適當超越)，才能成立正當防衛。否則，防衛行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，是防衛過當。“必要說”，主張以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為正當防衛的必要限度。只要防衛行為是為制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有危害的，就應認為是防衛過當。“需要說”則認為，防衛是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則。只要防衛者認為需要，無論實行什么行為，造成什么結果，都是正當的。
修訂的刑法將1979年刑法規定的④“正當防衛超過必要限度”修改“正當防衛明顯超過必要限度”，“造成不應有的危害”改為“造重大損害”，從而降低了界定防衛過當的標準，擴大了正當防衛的范圍。刑法原有規定的“超過必要限度”界定在防衛行為同侵害行為的性質、手段、強度和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛人的保護。修訂的刑法總結了實踐經驗，明確規定防衛行為的力度可以大于侵害行為，在防衛的必要限度上，只要沒有“明顯超過”，沒有“造成重大損害”的，都是正當防衛。這一修訂有利于打擊犯罪，保護公民的合法權益。并且從立法上認定了基本相適應說已經過時，但并沒有真正解決這一問題上的爭論。
我國新刑法已經從立法上否定了基本相適應說，作出了可以明顯超過必要限度的規定，防衛行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，可以明顯超越，而不強求要基本相適應，對于新的立法規定，學術界一般認為，它在繼續強調防衛行為的目的性的同時，通過增加“明顯超過”和“造成重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛行為的正當性范圍；具體地講，就是取消了要求防衛行為在手段、強度及損害后果上與侵害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過”的合法性。對于徒手侵害行為，一般情況下可以要求防衛人盡量不動用銳器致人重傷或者死亡。但這一通常情況并不排斥特殊情況下防衛人使用銳器的可能性和必要性。倘若在人數與力量上均超過防衛者，防衛人不借助器械，只能徒手反擊，顯然是難以對抗不法侵害的，在此情況下，當然也談不上足以有效制止不法侵害行為了。注重了防衛行為與侵害行為的基本相當性，而相對忽視了防衛行為的目的性和有效性，這是我們在運用現行刑法的規則分析是否屬于防衛過當案件性質時必須克服的在觀念上的障礙。“需要說”主張對防衛手段不加任何限制，其與刑法所規定的精神不盡相符，因而也難以成立。筆者認為，對于防衛是否超過必要限度的把握，關鍵在于準確認定防衛損害是否為足以有效制止不法侵害所必需，以及是否屬于明顯的不應有的重大損害。應當說，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象”。如何去正確理解和確定“防衛的必要限度”呢?實際就是正確把握正當防衛必要限度的實質和具體標準。從本質上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必需的限度。對于防衛手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛并非沒有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制，這也正是刑法規定的“必要限度”。因為采取正當防衛的最終目的是要制止正在發生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度、后果相聯系，因而正當防衛應以不法侵害人停止或不能繼續進行不法侵害為限。同時，這種必需性，還體現在是否是必需進行防衛。因為絕大多數涉及正當防衛的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛，對確定是否構成正當防衛具有非常重要的意義。在許多時候，當不法侵害者對行為人進行侵害時，行為人用避開、喊叫等方法，可以阻止侵害行為的繼續和防止侵害結果的發生，這樣就不應再對侵害者進行打擊，否則就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就要負刑事責任。當然，防衛行為是必需還是不必需，不能以防衛者的主觀認識為標準，只能以客觀的實際情況為標準。要從實際出發，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環境中進行考察。因此，必須查明并根據當時的具體情況，如案件發生的時間、地點、環境，以及不法侵害的性質、手段、強度、后果，不法侵害者個人情況，防衛人所保護權益的大小、防衛人的處境等等因素，進行全面的、實事求是的分析判斷。防衛人往往是在仰不及防的緊急狀態下被動應戰，其防衛意識與意志均形成于瞬息之間，在如此短暫的時刻倘若要求防衛人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛方式、工具，并準確控制防衛行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛權的絕大多數公民來說，都可謂是一種苛求。現行刑法將防衛限度的評價對象集中于防衛行為所造成的損害結果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛。這樣就既克服了上述要求防衛人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，因而是可取的。因此，對正當防衛行為不宜提出過嚴的要求。在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大的損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為。如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過當。 五、對防衛過當的處理
處理防衛過當案件中，如何把握減輕或者免除處罰呢?根據我國刑法的規定和司法實踐的經驗，在選擇減輕或免除處罰時可以考慮以下幾個方面：
第一、防衛過當的程度。過當程度的大小體現了社會危害性程度，因而影響到防衛過當的量刑。一般說來，程度重則罪行重，處罰亦重，程度輕則罪行輕，處罰亦輕，以至免除處罰，這是決定防衛過當，處罰輕重最首要的方面。
第二，防衛的起因。盡管防衛都是針對不法侵害的，意義卻是不完全等同的，如：因瑣事互相爭吵、辱罵之后導致一方對另一方實施不法侵害，另一方進行防衛，這與出于正義，在公共利益和他人利益受到不法侵害的緊急關頭挺身而出進行防衛是不同的。后一種對保護國家和集體的利益，保護人民群眾的生命財產的安全，維護社會主義法制積極意義更大。對這種防衛過當的處罰應相對更輕，甚至免除處罰。更有利于鼓勵和支持人民群眾敢于見義勇為，積極同違法犯罪行為作斗爭。
第三，正當防衛所保護的權益的性質。合法權益在法律上是平等的，均受法律保護，但在對防衛過當量刑時，應加以考慮。防衛行為保護的是公共利益或他人利益同保護個人利益應有所區別，保護重大利益與較小利益加以區別，前者較之后者應更輕些。
第四，社會效果。正當防衛制度是為維護合法權益，制止犯罪而設立的。而防衛過當是由防衛引起，因此，群眾也往往抱有同情感，社會輿論表示支持。為了不挫傷群眾同違法犯罪作斗爭的積極性，防衛過當案件的減輕處罰幅度應適當增大，格外從寬一些。但在對過當行為追究時，卻應因案制宜，對完全出于社會正義感、道德感，積極同犯罪作斗爭的，應當得到大力支持，如果不加區分是不適宜的，而且也有悖于立法本意。做到既不挫傷公民正當防衛的積極性，又能維護社會主義法制的嚴肅性。
在對防衛過當進行處罰時，應當減輕或者免除處罰。對免除處罰是好把握的，就是免除刑事責任，對減輕處罰就要正確把握了。減輕處罰，應根據刑法第63條規定⑤“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰”。“明顯超過必要限度、造成重大損害”是一個問題的二個方面，并且這二方面具有相互獨立，又相互聯系的關系。修訂后的刑法將防衛過當規定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，意在強化必要限度內的防衛損害亦即合法損害的范圍，擺脫以往司法實踐中對防衛損害衡量尺寸的苛求所構成的羈絆，以鼓勵廣大公民充分行使正當防衛權利，更有力地同違法犯罪行為作斗爭。同時，也為司法機關具體認定防衛是否過當提供一個相對明確的判斷標準——只有造成不應有的“重大損害”，才可認定為“明顯超過必要限度”，也才能認定為防衛過當。然而，何為不應有的“重大損害”?法律沒有明確規定，因而仍有必要給出一個可操作的具體量化標準。
注釋：
①新刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”
②新刑法第20條第1、2款將防衛的結果分別表述為“對不法侵害人造成損害”和“造成重大損害
③三種學說摘自＜＜中國刑法學＞＞
④新刑法將1979年刑法規定的“正當防衛超過必要限度”修改為“正當防衛明顯超過必要限度”將“造成不應有的危害”改為“造成重大損害”
⑤刑法第63條規定“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。
參考文獻資料：
1、《中國刑法學》（高銘暄著，法律出版社）
2、《現代刑事法治問題探索》（趙秉志、陳興良等著，法律出版社）
[案情]
某日,一男士甲(下稱甲)招了一輛的士,稱去某某地方,當車行至偏僻處時,甲見四周無人便掏出尖刀對女司機乙(下稱乙)實施搶劫,劫的現金若干,手機一部。爾后甲拔去車鑰匙,并威脅乙道:“不準報警,我下車走一段路后將鑰匙丟下,你自己來找。”甲下車離開后,乙關好車門拿出另一把備用鑰匙開動汽車向甲追去。乙追上甲后用車撞甲且高聲呼救。甲被撞倒后,爬起來再跑,乙又驅車撞甲,最終甲被聞聲而來的群眾和警察圍堵下抓獲。甲因被車撞而致傷,甲表示自己在承擔應負刑事責任的同時,要就撞傷一事追究乙的刑事責任。
[爭議]
就此引發爭議,第一種意見認為,乙的行為已超過了正當防衛的時間范圍,屬于防衛不適時。乙的行為屬于為奪回自己被搶財產而為的私力自救行為,即自助行為,乙對甲的傷害應根據造成傷害的輕重而確定是否應負法律責任。第二種意見認為,乙的行為系為了奪回被搶劫的財物而為的正當防衛行為,不負刑事責任。
[評議]
我國刑法第20條規定正當防衛的實行和保持其正當性必須遵守幾個條件:一、必須有不法侵害行為發生。二、必須是正在進行的不法侵害。三、必須是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。四、必須是針對不法侵害人本人實施防衛行為。五、正當防衛不能超過必要限度。在本案中兩種意見爭議的焦點是乙的防衛是否適時。筆者同意第二種意見,乙的行為并未超過正當防衛的時間范圍,應屬于正當防衛。
不法侵害正在進行,是指不法侵害已經開始,實際存在并且尚未結束。只要不法侵害尚未結束,都屬正當防衛,如果不法侵害結束后進行防衛,則防衛不適時,屬事后防衛。不法侵害的結束,從實質上而言是指合法權益不再處于緊迫、現實的侵害、威脅之中,或者說不法侵害已經不可能繼續侵害或者威脅合法權益,具體表現為以下幾種情況:不法侵害人已被制服;不法侵害人已經喪失了侵害能力;不法侵害人已經自動中止了不法侵害;不法侵害人已經逃離現場;不法侵害行為已經造成了危害結果,并且不可能繼續造成更嚴重的危害結果。應當指出的是,在財產性違法犯罪的情況下,行為雖然已經既遂,但侵害人非法占有被害人財物的危害狀態繼續存在,如果在現場防衛人可以用防衛手段制止或排除侵害人占有被害人財物的不法狀態,從而挽回被害人損失的,應當認為不法侵害尚未結束,可以實行正當防衛。 “不法侵害行為的結束”與“不法侵害的結束”是兩個不同的概念。我國刑法第269 條關于盜竊、詐騙、搶奪的財產性犯罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅的,轉化為搶劫罪,充分說明了“不法侵害行為的結束”并不是“不法侵害的結束”。是正當防衛還是事后防衛,應以不法侵害是否結束為判斷標準,而不應以不法侵害行為是否結束為判斷標準。
該案是一起搶劫案,甲已劫得財物并已下車,其搶劫已經既遂,不法侵害行為已經結束,但甲還未逃離現場,甲占有乙財物的不法狀態尚在繼續中,乙的合法權益仍然處于緊迫、現實的侵害、威脅中,乙完全可以用防衛手段制止或排除甲占有乙財物的不法狀態,挽回自己的損失,因此甲的不法侵害并未結束,乙完全可以對甲實施防衛行為。我國刑法第20條第3款規定了特殊正當防衛也稱無過當防衛,即對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架、其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。綜上所述,乙的行為屬于正當防衛。
[關鍵詞]正當防衛 制度 犯罪 侵害
正當防衛制度在刑法中的確立，是正義不必屈于非正義這一古典自然法思想在刑事領域中的邏輯展開和經典演繹。它是法律賦予公民的一項重要權利，也是我國刑法中的一項重要制度。它不僅體現了專門機關與人民群眾相結合的司法路線。也體現了對合法利益的保護精神。對該制度作出正確的理解和分析，才能更好地發揮其作用，實現其社會價值。
一 對正當防衛本質的理解
在今天，正當防衛不僅是一種法律上的權利，而且具有其他法律權利的共性特征。具體而言，就是：首先，正當防衛是將本來應由法律保護的利益。在法律不能及的緊急情況下，賦予公民自衛的一項正當權利。它本身意味著對國家刑罰的一種補充；其次，防衛權是保證權利人利益的一種法律手段，因而它是自主性的而非強制性的權利，權利主體既可以根據自己的意愿行使這項權利，也可以放棄這項權利；最后，防衛權只能在法律允許的范圍內行使，一旦超出法律許可的范圍，即成為非法而失去法律的保護。除此之外，由其肩負的保護合法權益免遭急迫不正當行為侵害的使命決定，防衛權還具有不同于其他法律權利的特別屬性。
（一 ）公民權利的救濟性
法律在賦予公民權利的同時，也就負有了保護公民權利正常行使的義務。一旦公民的合法權利受到了侵犯，也就意味著，法律的神圣和尊嚴受到了踐踏。為了捍衛法律的尊嚴，國家理應挺身而出，依靠國家強制力，制止侵害，恢復公民受到侵犯的權利，確保其能夠正常地行使。這種依靠國家強制力量來保障合法權利正常行使的方式，就是所謂的公力救濟。法制的原則要求，權利的救濟應當采取公力救濟的形式，由于公力救濟的得以實現的訴訟活動的刻板和循規蹈矩，使得公力救濟面對急迫的不法侵害時，極易在剎那間元氣大傷變得束手無策，從而難以給予合法權益有效的、及時的保護。即使事后使違法犯罪人受到了應有的制裁，但畢竟“亡羊補牢，為時已晚”，合法權益已受到侵害。因而防衛權的存在也就成為必要，并具有了一種道義上的合理性，它使得合法權益依靠公民自身的力量在一定程度上得到了保障，從而實現公民權利的自我救濟。
（二）國家權力的補充性
制止不法侵害，保護合法權益，是國家權力的歸宿，也是國家權力存在的意義和價值之所在。防衛權這種私力救濟性的權利，無疑與國家權力之間存在著一定的矛盾和沖突。從形式上看，似乎是對國家權力的一種削弱。但是，法律作為一種規范性的存在，決定了法律違法犯罪的懲治和預防永遠都是有限的，而不是無所不能的國家權力的這種有限性，使國家的權威和神圣受到極大的威脅和挑戰。由于防衛權是法律賦予的，法律歸根結底又是由國家制定和認可并由國家強制力保證實施的，這就使得防衛權與國家權力在違法犯罪的懲治上，具有了目的的趨同性。如果說，國家對違法犯罪行為的懲治代表的是整個社會的對不法侵害的反應和還擊，那么，防衛權的行使就是公民個人對不法侵害的反應和還擊，并且，這種反應和還擊是國家允許并提倡的。因此，“當對犯罪的國家制裁嚴厲時，正當防衛的限制條件放寬。”防衛權對國家權力的這種補充性，在一定程度上彌補了法律的缺憾，維護了法律的尊嚴，因而在一定意義上，它也是國家權力的一種救濟，是法律的一種自我保全，這正是國家在國家權力之外，允許與國家權力相對應的防衛權這種私力救濟性權利存在的根本原因。
（三）表現形式侵害性
違法犯罪行為是對合法利益的一種侵害，那么，防衛權對于被防衛人而言，無疑也是一種侵害。因為，防衛權的行使，是通過對不法侵害人實施加害來實現的。這種加害，常常使侵害者的身體受到傷害甚至死亡，因而防衛權在客觀上不可否認地表現為一種侵害，一種以惡對惡的報應。并且，這種報應的侵害程度并不總是與犯罪的侵害程度相當，它完全可以大于被防衛人所實施的侵害，只要這種對被防衛人的侵害是制止不法侵害所必需的。不過，由于這種害惡是對邪惡的一種抗衡，是穩定社會秩序的一種需要，因而才得以由法律確認和保護罷了。可見，防衛權盡管在實質上因對邪惡的抗制作用而具有一種“正”的性質，但在形式上，防衛權卻永遠表現為一種侵害。這種形式的最主要的特征上的侵害性和實質上的正當性的統一，是正當防衛權得以別于其他權利的最主要的特征。
二 正當防衛的行為特點
（一）正當防衛行為具有正義性
正當防衛行為是一種客觀上會帶來損害后果的行為，它的免責原因主要緣于防衛本身所具有的正當性。而正當防衛的“正當性”則突出表現在它懲惡揚善，打擊邪惡行為。保護合法利益，維護正義。因而具有強烈的社會正義性。應當明確正當防衛行為的這種正義性特點，首先根植于人們道德上的正義觀念，但它同時也具有強烈的法律屬性，它實際上同時體現了人們積極的道德追求和法律的基本價值取向。正當防衛行為所具有的這種強烈的社會正義色彩，不僅使它與違法犯罪行為相區別，同時也是其它區別于其他排除社會危害性的行為顯著特征之一。
（二）正當防衛行為的主客觀一致性特點
我國的刑法是著重從行為目的的正當性的角度來對正當防衛制度作出規定的，同時也強調防衛行為主觀和客觀兩個方面的一致性。這種一致性表現在客觀同主觀方面必須具有統一的指向：首先，從客觀方面看，正當防衛的損害行為是針對不法侵害者實施的，是為了制止侵害行為的，保護合法權益所必須的，它所造成的損害后果從整個社會的角度來看是有益而無害的；其次，在主觀上，行為人是有意識地實施了正當行為。并且實施防衛行為的目的是為了使國家利益、公共利益、本人或他人的人身、財產及其他權利不受非法侵害，行為人在主觀上沒有危害社會的目的，而是為了保衛正當利益。
正當防衛行為的主客觀一致性原則，是我們認定正當防衛行為的基本指導原則，防衛行為只有在客觀上具備法定的條件。主觀上具有合法的目的，才是合法的正當防衛行為。如果某一損害行為并不具備應有的防衛作用，這些行為就不能認為是正當防衛行為。行為人是否對損害后果承擔責任應視其主觀方面有無過錯而決定。
（三）正當防衛行為的主動性與被動性
在我國的刑法理論上，一般將正當防衛描述為對侵害人進行自力反擊行為。
但是在這里，我們絕不能對行為的“反擊”性作表面化和教條化的理解。誠然，在多數情況下，正當防衛的行為的確是由受害人對侵害人直接反擊的方式來實施的。在這種情況下，將正當防衛行為描述為“直接反擊”是比較容易理解的。但是也有很多情況下，防衛行為人，出于保護合法權益的目的，為了阻止不法侵害行為而主動對侵害人實施打擊行為。根據刑法的基本原則，這當然也屬于正當防衛行為。因此，正當防衛就其客觀表現而言。絕不僅僅是“被動”反擊的行為。它在很多情況下應該是積極主動地打擊不法侵害者阻止不法侵害行為繼續進行的行為，即正當防衛行為在很多情況下具有主動性的特點。
怎樣理解正當防衛行為的“反擊”性呢？正當防衛行為可以積極主動地實施，但這并不是沒有條件的。正當防衛行為只有在法定的前提條件成就的情況下才能進行。具體地說，只有己經開始受不法侵害，才能進行正當防衛。這就是正當防衛行為所體現的反擊性也就是它的被動性特點。之所以認為這是一種“被動性”是因為正當防衛的前提性條件不能由防衛行為人以自己的行為去創造產生。具體地講，正當防衛必須具有合法的起因，即在不法侵害人為實現既定的非法目的而己經主動實施了不法侵害的行為，然后才能進行“防衛”，否則就會喪失行為的合法性。
正當防衛行為的主動性與被動性應當是統一的，都是為他的本質所要求的，每一位公民在面對違法犯罪行為的時候。應當勇于同不法侵害者作斗爭，主動地對任何侵害行為進行反擊而不應有所顧慮，同時每一位公民又都應當嚴格遵守法律的規定，正確地行使正當防衛的權利。
（四）正當防衛行為同時具有破壞作用和保護作用。
正當防衛的目的，在于使合法權益得到保護。但是，這種保護作用又是通過損害不法侵害人的一定權益來實現的。因而正當防衛必然同時具有保護和破壞性的雙重作用。
正當防衛行為的保護性作用與破壞性作用有著顯著的區別。首先，是二者針對權益的性質不同。正當防衛的行為保護的權益必須是合法的權益，否則防衛行為也就失去了合法性，但就行為的破壞性而言，它所針對的權益則既可能是不法侵害人合法享有的權益，也可能是其并不合法享有的權益；其次，是二者針對權益的主體不同。正當防衛所保護的權益主體范圍很廣泛，可以說基本上沒有什么限制。它包括：國家，各種組織以及自然人，而破壞性作用針對的主體是相對特定的，即只能是不法侵害者本人，而不能針對第三人。第三，二者所針對權益的范圍不同。正當防衛行為所保衛的權益范圍很廣泛。它可以是公民及各類組織的。人身權、財產權、和其它權益，也可以是國家利益或者公共利益。而破壞性作用所針對的權益則只能是不法侵害人的人身和財產權益。第四、有無限度的差異，對于防衛行為的保護作用而言，不存在限度問題，可是其破壞性作用則是有限度的。超過一定的限度的破壞，將使防衛行為失去它的合法性，成為非法行為。
以上表明，正當防衛的保護性和破壞性實際上是不平衡的。保護性作用的范圍廣泛，并且受到鼓勵與支持；破壞性作用則只能針對特定的對象，并被法律局限于一定的限度內。實際上，正當防衛行為保護作用與破壞作用的這種區別，也是表面性的。正當防衛的破壞性與保護性二者在本質上具有統一性，這種統一性表現在，正當防衛行為的保護性作用是它的目的和核心。破壞性作用僅僅是一種不得己的手段，因為這是為實現保護性目的所必需的。
三 對正當防衛必要限度的理解和把握
我國現行刑法第20條第1條款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”
與1979年刑法典第17條第1款規定相比。該規定有了以下明顯的變化：
（一）擴大了正當防衛的范圍，增加規定對侵害國家利益的行為可以實行正當防衛，并從法條上進一步明確了對侵害國家利益的行為可以實行正當防衛，不但突出了國家利益及公民私有財產權利的刑法保護，滿足了國家及社會的客觀需求，而且擴大了正當防衛的范圍，豐富了正當防衛的內涵。
（二）明確規定正當防衛的目的，是“制止不法侵害”，采用的方法是“對不法侵害人造成侵害”，使正當防衛的含義更明確具體，避免了原則刑法關于正當防衛的規定違法定義規則的弊病。
該條第2款同時規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰。”
由以上規定可看出，正當防衛行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛過程中所使用的手段和程度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。如果防衛明顯超過必要限度，造成重大損害的，則是防衛過當，應負刑事責任。
所謂“必要限度”應以制止不法侵害，保護合法權益所必需為標準，是否“必要”應全面分析案情。一方面要分析雙方的手段，強度，人員的多少與強弱，在現場所處的客觀環境與形勢。防衛手段通常是由現場的客觀環境決定的。防衛人往往只能在現場獲得順手的工具，不能要求防衛人在現場選擇比較緩和的工具。對于防衛強度應根據各種客觀情況判斷防衛人在當時的情況下，是否應當控制防衛強度。另一方面還要權衡防衛行為所保護的合法權益性質與防衛行為所造成的損害后果，即不能為了保護微小權益而造成不法侵害者重傷或者死亡。
所謂明顯超過必要限度的“明顯”，應從以下幾方面進行理解：第一、輕微超過必要限度的，不能視為“明顯”。第二、造成一般損害的，不成立“明顯”，只能造成不法侵害人受重傷、死亡時，才可能是“明顯”超過必要限度。第三，不存在所超過必要限度，但又沒有造成重大損害的情況。第四，對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于明顯超過必要限度
如果防衛人的防衛行為明顯超過了必要限度被防衛人能否反過來對防衛人進行防衛呢，這里就有一個逆防衛權的問題，值得探討。那么什么是逆防衛呢？逆防衛是指犯罪人為免受來自防衛人的正在進行的不當防衛的侵害，在必要限度內實施的防衛行為。
有這樣一個案例：甲因乙長期欠債不還，懷恨在心，一日夜，乘乙家無人，甲攜工具撬開乙家鐵門，入室盜竊，并將乙家彩電偷出，裝入預備的麻袋中，當甲再次潛入乙家繼續行竊時，乙夫婦二人正巧回家，并發現家中有異常，乙便讓其妻速去叫人，自己悄悄摸進院子，撿起廢棄的殺豬刀，守候在家門外，當甲提著一袋財物從乙家出來時，乙揮刀砍甲，甲情急中撿起門邊木棍將乙打昏后逃逸。在對本案處理，甲構成盜竊罪無疑，但法院又將甲打昏乙的行為認定為故意傷害罪。在本案中，乙進行正當防衛本無可厚非，但手持致命武器砍殺甲，便有了超過必要限度之嫌，倘若真是因此造成罪不致死的甲死亡，即造成了嚴重后果，乙之行為便構成防衛過當，應負刑事責任。但即便是如此，甲再也不能起死回生了，所以防患于未然在此應具有其立法，司法上的意義。因而本案中甲將乙打昏使自己生命權得以維護的行為，應視為對防衛過當行為的逆防衛，不應負刑事責任。
我們應該承認并在立法上賦予犯罪人的逆防衛權，從而形成國家和犯罪人對防衛過當行為的雙重規制，使防衛人與犯罪人在互動過程中相互制約，使防衛人把握必要限度正確行使正當防衛權，只有這樣才能對防衛人和犯罪人雙方合法權益均加以保護，使正當防衛制度真正發揮保障作用。因此克服現行正當防衛的制度的痼疾，建立一個完備的逆防衛理論體系，勢在必行。
我們在執行正當防衛制度時必須注意，對于有些犯罪正當防衛則沒有必要限度的限制。這里就有一個無限防衛權的問題。該防衛權又被稱為無過當防衛權或特殊防衛權，是指公民在某些特定情況下所實施的正當防衛行為。沒有必要限度的要求，對其防衛行為的任何后果均不負刑事責任。
我國現行刑法典第20條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”該款開創了我國無限防衛權刑事立法化的先河。這一規定的立法用意，主要是為了糾正過去司法實踐在處理防衛過當時普遍存在的一種偏嚴的傾向，鼓勵公民更好地利用防衛權，以保護合法權益，維護社會秩序。由以上規定可看出，無限防衛應具備的條件：一是防衛的范圍，僅針對行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力行為；二是防衛的時間上，暴力行為正在進行，有些不法侵害在其全過程中的暴力程度可能有變化，無限防衛只能在相應的暴力正在進行時；三是對象上只能針對實施暴力的人，在多人共同侵害時，不一定能對每個人都實施無限防衛。
在司法實踐中，對無限防衛權應從嚴把握。一般來說，正當防衛，主要發生在嚴重危及人身安全暴力犯罪場合，一旦在這些場合取消了防衛過當的限制，而適用無限防衛權，等于告訴人們，只要認為對方嚴重危及自己及他人人身安全就可以毫無顧忌地實施反擊，這就會導致公民濫施暴力進行報復。因此，在認定無限防衛時既要有利于保護被害人的利益，有利于同犯罪行為作斗爭，又不得對無限防衛權濫用。
四 正當防衛應注意的幾個問題
（一）對過失犯罪能否進行正當防衛
關于對過失犯罪能否進行正當防衛，我國刑法理論中存在肯定說、否定說和折衷說三種觀點。
肯定說認為，對于那些從行為外觀上表現為以暴力或武力形式出現的過失犯罪可以實行正當防衛，而對其他過失犯罪則不能實行正當防衛。
否定說認為，對過失犯罪不能實行正當防衛，其理由是：過失犯罪行為人雖然往往造成危害社會的結果，但并不希望結果的發生，所以，在過失行為人實施可能引起危害社會結果的行為時，可以通過很多方法，提醒幫助他避免危害結果的發生，而不宜對他實行正當防衛。如果過失行為人已經造成危害結果，對其進行正當防衛已無意義。
折衷說認為，對過失犯罪行為能否實行正當防衛，既不能全盤肯定，也不能全盤否定，對此要作具體分析。對于那些從行為外觀上表現為以暴力或武力形式出現的過失犯罪行為，可以實行正當防衛，如過失殺人行為，過失傷人行為。對于其他過失犯罪行為，則不能實行正當防衛。
我贊同否定說的觀點，這是因為，過失犯罪是結果犯，只有當危害結果已經出現時，過失犯罪才能成立，而在危害結果已經出現的情況下，自然不存在實施正當防衛來阻止危害結果發生的可能，因而對過失犯罪，實際上是不可能實施正當防衛的，肯定說的弊端顯而易見。而折衷說則犯了將一部分過失違法侵害與過失犯罪侵害混為一談的錯誤。折衷說的主張者所舉的對過失犯罪進行正當防衛的例子中的不法侵害人的行為實際上并非過失犯罪行為，而是一般的過失違法侵害。折衷說混淆了過失犯罪侵害與過失違法侵害的界限，其觀點的不合理之處也就可避免。否定說堅決否定將過失犯罪納入不法侵害的范疇，是正確的，但應當指出的是，否定說也不是無懈可擊，而是仍有需要進一步完善的地方。具體說來，作為正當防衛前提條件的不法侵害固然不包括過失犯罪，但對于那些給合法權益造成緊迫威脅的過失違法侵害，則無疑仍可以進行正當防衛。否定說沒有明確指出這一點，這是其不足之處。
（二）對無責任能力人能否實行正當防衛
無責任能力人，是指沒有達到刑事責任年齡的未成年人和精神病人。對于無責任能力人行為能否實行正當防衛，我國刑法學界目前存在兩種不同主張：
一是否定說。此說認為，對無責任能力人的行為不能實行防衛。其理由主要是：正當防衛是針對不法侵害的。“不法”與“違法”是同義語，必須是主客觀相統一的行為。僅僅客觀上造成損害而主觀上沒有罪過或過錯的，不能稱之為不法侵害，沒有達到刑事責任年齡的人或者精神病人的行為是沒有罪過和過錯的行為，因而對其不能進行正當防衛。所以，無責任能力人不能成為正當防衛的對象。
二是肯定說，此說認為，對于無責任能力人的行為可以實行正當防衛。其主要理由是：不法侵害不以行為人主觀上有責為必要，只要行為客觀上造成對公共利益和其他合法利益的嚴重損害；就屬于不法侵害，無責任能力行為人的侵害行為同樣具有不法性質，因而可以對之實行正當防衛。
我認為，從一般意義上講，不法侵害應是主客觀相統一的行為，但對正當防衛中的不法侵害，則應從法律追求的價值和法律設立正當防衛制度的宗旨出發進行探詢。法律的目的在于實現正義與公平，凡是有損正義、公平的要求，給法律賴以生存并竭力維護的社會秩序造成損害的行為，不管行為人主觀意思如何，責任能力怎么樣，都與法律的價值背道而馳，都是對法律尊嚴和權威的一種破壞，因而也都應為法律所禁止，此其一，其二，法律設立正當防衛制度的目的，是為了防衛在緊迫情況下，合法權益不能有效地受到法律保護的缺撼。如果強調不法侵害必須出于侵害人的主觀意思，且行為人必須具備責任能力，勢必要求防衛人在實施正當防衛之前先弄清楚不法侵害人的主觀意思和責任能力。而這在合法權益正在遭受不法侵害侵襲的危機時刻，顯然是不可能的，也是不現實的。故我主張，不法侵害的認定標準應以客觀說為宜。不過，從人道主義出發，考慮到無責任能力人是社會的弱者，因而對他們實行防衛時，不能像對一般的違法犯罪人那樣，在可以采取其他方式避免不法侵害時卻不采用，而是仍可進行正當防衛。相反，對無責任能力人的侵害要盡可能地采用其他方法避免，只有在不得己的即用其他方法，但不能避免不法侵害的情況下，才對無責任能力人的不法侵害進行正當防衛。
（三）對動物能否實行正當防衛
關于這個問題，我國刑法理論界有肯定說，否定說，和折衷說三種主張。
肯定說主張，在一般情況下，動物不能成為正常防衛的對象，但在特殊情況下，即在犯罪分子有意縱使動物進行侵害的情況下，動物也可以成為正當防衛的對象。其理由是：在這種情況下，與其把侵害視為動物之所為，不如把它視為主人之所為。動物不過是其主人進行不法侵害的工具而己。
否定說則認為，動物不能成為正當防衛的對象，即使在人縱使動物侵害他人的情況下，動物也不是防衛對象。因為動物只是人實施不法侵害的工具，防衛的對象仍然是人，而不是動物。
折衷說認為，對于來自動物的侵襲能否實行正當防衛的問題，不能簡單地一概而論，而應當具體問題具體分析。首先，對于來自無主動物的自發侵害，如野狗撕咬，對人進行傷害。這種情況屬于自然現象而不是不法侵害，所以不發生正當防衛的問題。其次，對于來自國家保護的珍貴野生動物或有主動物的自發侵害進行反擊的情況。這種反擊行為，無疑是違反國家保護珍貴野生動物的法律規定或侵害了物主的所有權的。但這種反擊行為又是保護人身安全或其他合法權益不得己損害國家保護珍貴野生動物的利益或損害物主的所有權，是一種緊急避險的行為。而非正當防衛。最后，如果動物是出于被人唆使或由于主人的過失而進行侵害，如飼養者唆使自己的狗去咬他人，或者是飼養員由于不注意忘了用鎖鏈把狗拴好而咬了他人，這種來自動物的侵害就應當認為是人的“行為”的侵害，對該動物實施的反擊行為，由于這種情況下的動物不過是犯罪人進行不法侵害的一種工具，因而是可以進行正當防衛的。
我贊成否定說的主張，因為法律約束的是人的行為，純粹動物侵害，盡管可能給法律保護的某種合法權益造成損害，但由于這種損害不可能成為法律評價的對象，無所謂“不法”，自然也就不是不法侵害。由此決定，對于無主動物的侵襲也就無所謂正當防衛的問題。而犯罪人縱使動物實施不法侵害與行為人利用水果刀進行不法侵害，究其實質而言，是完全相同的，侵害行為的主體都是人，而非動物或水果刀。動物和水果刀都不過是行為人利用來實施不法侵害行為的工具而己。因之，對動物造成傷亡實際上是通過對縱使動物的人的財產損害來進行正當防衛，保護合法權益，所以，歸根結底，防衛的對象還是人，而不是動物本身。 參考書目：
陳興良著：《正當防衛論》中國人民大學出版社1987年版
韓玉勝主編：《新編刑法教程》中國人民公安大學出版社2003年版
趙秉志、劉志偉：《正當防衛若干問題研究》
田庭峰、賈鵬：《論正當防衛的適用》
陳廣普：《論正當防衛的適用》
田宏杰著：《刑法中的正當化行為》中國檢察出版社2004年版
付彤：《論正當防衛》
