時間：2023-05-30 08:54:07
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律監(jiān)督，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：罰金刑；判決；法律監(jiān)督
罰金刑是刑法針對貪利犯罪、單位犯罪、輕微刑事犯罪以及其他特定種類犯罪而設置的強制犯罪分子繳納一定數(shù)額金錢給國家的刑罰方法。罰金在我國現(xiàn)行刑罰體系中處于附加刑的地位，罰金刑對剝奪和限制犯罪分子的再犯能力，威懾和預防特定種類的犯罪具有重要作用。但是，由于刑法關于罰金的規(guī)定較為原則，導致罰金刑判決的司法操作不夠規(guī)范；加之罰金數(shù)額與法院自身利益掛鉤，又導致罰金適用過多過濫，嚴重影響了司法公正。但是由于主客觀的原因，檢察機關對罰金刑的監(jiān)督不力，本文擬就罰金刑判決存在問題及檢察機關的法律監(jiān)督進行探討。
一、罰金刑在審判實踐中存在的問題
（一）判前商議，先繳后判，程序倒置。刑事審判中，法院為保障罰金刑的執(zhí)行，通常會與被告人或其辯護人協(xié)商，甚至在庭審過程中詢問被告人能否繳納罰金，待被告人繳納或承諾繳納后，法院才進行判決。這種做法既違背了先判決后執(zhí)行的訴訟程序，也違背了法治國家對法官中立性的要求，是對刑事訴訟程序正義的直接破壞。
（二）繳納罰金作為量刑的從輕情節(jié)，罰金刑異化為贖刑。罰金在我國刑罰體系中雖然是附加刑，但卻是實體刑，自由刑與罰金刑之間并不存在折抵關系。但是，刑事審判實踐中，往往將罰金的繳納視為自由刑從輕處罰的情節(jié)。最高人民法院《關于全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》（1999年）規(guī)定：“對于應當判處罰金刑的犯罪，如被告人能積極繳納罰金，認罪態(tài)度較好，且判處的罰金數(shù)量較大，自由刑可適當從輕，或考慮宣告緩刑。”同樣的犯罪，類似的情節(jié)，因繳納罰金情況不同，而導致自由刑輕重有別。共同犯罪，同案犯也因罰金繳納有別而導致自由刑各異。罰金刑向贖刑靠攏的危險不僅在于嚴重破壞了法律尊嚴和法院形象，更重要的是罰金刑適用不當會導致意想不到的惡果。
（三）罰金上繳國庫的法律規(guī)定與地方財政的“返還制度”，導致罰金適用過多過濫，嚴重影響了司法公正。某些法院受利益驅(qū)動，在行政管理中對刑事審判庭定任務、下指標，甚至明確規(guī)定一年內(nèi)應收取的罰金數(shù)額。這就直接導致刑事審判中罰金刑的適用過多過濫，出現(xiàn)重罰金刑輕自由刑的傾向。
我國刑事訴訟法第八條規(guī)定：人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。對刑事訴訟實施法律監(jiān)督是檢察機關的重要職責，這當然包括對罰金刑的判決情況進行監(jiān)督。但是在檢察實踐中，檢察機關對法院是否改變指控罪名的定性要比判處被告人何種刑罰更加關注。對罰金刑判決的程序是否合法，罰金刑判決是否影響了自由刑的量刑等問題往往重視不夠，當然也與法律相關規(guī)定欠缺有關。
二、加強對罰金刑法律監(jiān)督的相關措施
（一）充分認識罰金刑審判監(jiān)督重要性，轉(zhuǎn)變只重主刑監(jiān)督不重附加刑監(jiān)督的理念
承辦人在審查法院判決時，通常審點集中在對主刑的審查監(jiān)督，而對于附加刑的審查監(jiān)督重視程度不高。特別是基層院的一審判決大量適用罰金刑，對于罰金刑的審查監(jiān)督不到位，勢必削弱刑事審判監(jiān)督力度。因此，應提高對罰金刑審判監(jiān)督工作的重要性認識，轉(zhuǎn)變只重主刑監(jiān)督不重附加刑監(jiān)督的理念，將罰金刑的監(jiān)督全面納入承辦人審判監(jiān)督的視野。
（二）修改相關司法解釋，明確沒有法律依據(jù)或法律依據(jù)不足的判決、裁定應成為抗訴的對象
檢察機關對判決書中罰金刑沒有發(fā)揮應有的監(jiān)督作用，主要與有關的法律規(guī)定相關。刑事訴訟法第一百六十九條規(guī)定：人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見。刑事訴訟法第一百八十一條規(guī)定：地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應當向上一級人民法院提出抗訴。刑事訴訟法第二百零五條規(guī)定：最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百九十二條、三百九十七條、四百零六條以及《關于刑事抗訴工作的若干意見》分別對上述條文的適用作了較為詳細的司法解釋。上述刑事訴訟法的兩條規(guī)定并沒有對判決沒有法律依據(jù)或法律依據(jù)不足是否屬于適用法律錯誤作進一步界定，但至少還留有進一步討論的余地。令人遺憾的是，人民檢察院的司法解釋基本上否定了對沒有法律依據(jù)或法律依據(jù)不足的判決、裁定抗訴的可能性。再加上重實體、輕程序等因素的影響，導致檢察機關對此監(jiān)督的不到位。因此，應該對上述司法解釋進行修改，明確沒有法律依據(jù)或法律依據(jù)不足的判決或裁定也屬于適用法律錯誤的判決或裁定（當然包括存在此情況的罰金刑判決和裁定），為各級檢察機關對該種判決或裁定抗訴提供法律保障，通過抗訴來不斷糾正這些錯誤的判決和裁定，進一步提高法律監(jiān)督的能力。
（三）完善量刑建議機制，通過量刑建議方式推動該項工作
關鍵詞：法律監(jiān)督制度；法律關系；檢察機關；監(jiān)督權(quán)力；審判機關；檢察監(jiān)督
一、引言
法律監(jiān)督，是我國法律體系中一個特殊的概念，也是中國特色社會主義檢察制度中最具有代表性的特征之一。在諸如檢察機關是否應當被定位為國家的法律監(jiān)督機關、監(jiān)察權(quán)是否具有法律監(jiān)督的性質(zhì)、檢察機關是否應當按照法律監(jiān)督機關來建設一系列關系到中國特色社會主義檢察制度根本問題的爭論中，法律監(jiān)督總是爭論的焦點。
二、法律監(jiān)督能力的提高
能力建設是發(fā)展領域高頻使用且時髦的詞匯，因為能力建設是引導發(fā)展的方法，其本身是可持續(xù)發(fā)展的推動力量。法律監(jiān)督能力的高低，關系到法律監(jiān)督職能的有效發(fā)揮力度，直接關系到社會各界對檢察機關的評價高低，關系到檢察機關體系的自我完善和檢察機關的自我建設健全與長遠發(fā)展。
（一）法律監(jiān)督能力建設的內(nèi)涵特征。法律監(jiān)督建設是一個系統(tǒng)工程，能力建設是由組織要素強化、制度建設和監(jiān)督活動發(fā)展來實現(xiàn)的，是一個復雜的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。制約檢察監(jiān)督能力的提高和影響檢察監(jiān)督能力發(fā)揮，既包括檢察機關內(nèi)部的工作運行機制、人才隊伍素質(zhì)、技術(shù)裝備以及管理手段，也包括人民大眾對法律的理解、對法治的信仰，還有對檢察制度、法律監(jiān)督制度等制度因素和社會環(huán)境因素。
（二）法律監(jiān)督能力建設應遵循的原則。堅持黨的領導和正確的政治方向，法律的執(zhí)行需要監(jiān)督以防止在實踐中扭曲，而沒有執(zhí)政黨的參與領導，這種監(jiān)督是難以實現(xiàn)的。新形勢下，黨和國家對法法治的重視，為檢察機關加強法律監(jiān)督能力提供了正確的政治方向和強大的政治支持。
堅持遵循法治精神和法律原則，實行依法治國、建設社會主義法治國家，這一戰(zhàn)略目標要求一切行為都應該遵循法治精神和法律原則。法治精神和法律原則是一個動態(tài)的和能動的社會范疇，其基本意義就是依法辦事。檢察機關的法律監(jiān)督是為了維護法律法規(guī)的統(tǒng)一、正確實施。而實行的具有規(guī)范性的專門監(jiān)督。這就要求，檢察機關要在憲法和法律的規(guī)定范圍內(nèi)進行監(jiān)督的法律活動。
堅持適應法律監(jiān)督發(fā)展的需要，法律監(jiān)督發(fā)展的需要是法律監(jiān)督能力提高的指明燈，有針對性的提高法律監(jiān)督能力是一種快捷的方式，同時也防止監(jiān)督能力的提高偏離軌道，也有利于監(jiān)督方式的創(chuàng)新。
（三）加大和改善法律監(jiān)督能力建設的實施途徑。強基固本，盡最大限度的提高法律監(jiān)督的內(nèi)部監(jiān)督能力。首先，加強法律監(jiān)督的思想理論建設。思想理論建設是法律監(jiān)督能力建設的前提，是提高法律監(jiān)督能力的先導。其次，加強和注重法律監(jiān)督知識的建設。知識建設是法律監(jiān)督能力建設至關重要的因素，是提高法律監(jiān)督能力的重要的途徑。檢察官在法律監(jiān)督的過程中發(fā)揮及其重要的作用，所以提高檢察官的能力和素質(zhì)是提高法律監(jiān)督能力最重要的途徑之一。
創(chuàng)造良好的外部條件，尋求積極的外部保障。首先，建立和完善檢察保障機制，法律監(jiān)督的后勤保障和技術(shù)支持是發(fā)揮法律監(jiān)督效力不可缺少的重要輔助因素。其次，注重加強突出信息技術(shù)的應用。法律監(jiān)督能力重要的環(huán)節(jié)就是要向信息化要效率，向技術(shù)要效率。必須著眼于科技發(fā)展的新趨勢，全面重點的實施科技強化檢察監(jiān)督的新戰(zhàn)略，逐步實現(xiàn)法律監(jiān)督的信息化、技術(shù)化和現(xiàn)代化，促進法律監(jiān)督水平的提高。
三、法律監(jiān)督保障機制的完善
要確保法律監(jiān)督實現(xiàn)其自身的價值目標，除了按照法律監(jiān)督職權(quán)運行的基本規(guī)律，完善法律監(jiān)督的職權(quán)配置，理順法律監(jiān)督的領導機制外，還必須對現(xiàn)行的法律監(jiān)督保障機制進行改革。
（一）建立健全與法律監(jiān)督職權(quán)運行要求相適應的經(jīng)費保障機制。檢察機關開展法律監(jiān)督所需要的經(jīng)費能否得到保障以及如何得到保障，是確保法律監(jiān)督職權(quán)得以順暢運行，實現(xiàn)法律監(jiān)督目標的物質(zhì)基礎，直接關系到檢查職權(quán)能否做到清正廉潔[6]。為此就必須建立符合法律監(jiān)督職權(quán)運行規(guī)律的經(jīng)費保障機制。
（二）建立健全國家統(tǒng)一標準的檢察技術(shù)裝備保障機制。首先，要建立國家公共財政均等化統(tǒng)一保障的技術(shù)裝備保障機制，即將檢察機關裝備建設的經(jīng)費要納入國家公共財政保障系統(tǒng)，由中央財政為檢察察執(zhí)法辦案提供統(tǒng)一標準保障，從源頭上治理保障不平衡的問題。其次，要建立統(tǒng)一的檢察技術(shù)裝備保障標準，要按照需求主體、合理布局，實用節(jié)約、適度前瞻，立足當前、兼顧未來，通俗簡便、易于操作的原則，根據(jù)檢察機關各內(nèi)設機構(gòu)的工作職能，分檢察業(yè)務裝備、檢察鑒定裝備、綜合辦公裝備、基礎信息網(wǎng)絡裝備等，建立相對統(tǒng)一的設備標準。
（三）建立與檢察工作規(guī)律相適應的檢察人員任職保障機制。首先，提高檢察人員的工資待遇，在提高檢察人員的物質(zhì)待遇上，普遍認為應當實行高薪或者優(yōu)薪，以達到養(yǎng)廉的目的。其次，延長檢察人員的退休年齡，檢察工作法律監(jiān)督的本質(zhì)屬性以及目標決定了檢察人員的管理模式應當有別于行政官員，但我國目前是沿用行政管理模式對檢察人員實行管理的。我們認為，檢察工作的性質(zhì)和職業(yè)特點決定了檢察官必須擁有豐富的司法經(jīng)驗、良好的法律政策水平、充滿睿智和理性、表現(xiàn)沉穩(wěn)的職業(yè)者群體，而這些必須經(jīng)過長期的司法實踐鍛造方能形成。
四、中國法律監(jiān)督模式的構(gòu)建與完善
中國特色的社會主義法律監(jiān)督制度是由我國國家權(quán)力機關的最高法律監(jiān)督和檢察機關的專門法律監(jiān)督構(gòu)成的。但是隨著社會制度的不斷發(fā)展變化，以及檢察監(jiān)督進行中存在的問題，中國的法律監(jiān)督模式有其不足性，需要進一步指出與完善。
（一）中國法律監(jiān)督模式的不足。我國檢察機關法律監(jiān)督制度有其充分的合理性和極大的優(yōu)越性。但是由于現(xiàn)行的法律監(jiān)督制度在運行過程中存在機制不完善等問題，直接影響法律監(jiān)督能力的發(fā)揮。第一，偵查監(jiān)督方面的措施欠缺，缺乏有效的制約機制；第二，審判監(jiān)督的方式比較難單一，監(jiān)督的效能不足。監(jiān)督方式的單一性導致法律監(jiān)督的不全面性，無法實行全方位的法律監(jiān)督；第三，法律監(jiān)督的空白區(qū)比較大，存在不能有效保護的公共利益。如對抽象行政行為的法律監(jiān)督、對國有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染、消費者權(quán)益保護和公共開支的濫用等涉及公共利益的民事、行政違法行為，檢察機關的法律監(jiān)督仍處于缺位狀態(tài)。
（二）中國法律監(jiān)督模式的完善。在偵查監(jiān)督方面，完善檢察機關對案件的偵查法律規(guī)定。我國的檢偵制度分離的模式與西方國家檢察機關指揮偵查機關的制度模式不同，檢察機關要對公安機關的立案、偵查活動進行法律監(jiān)督。我國的政治體制決定我國現(xiàn)行的檢警關系，不適合檢警一體化的模式，檢察機關不能對警察機關偵查實現(xiàn)監(jiān)督的目的和實現(xiàn)指控犯罪的訴訟目的。但是為了實現(xiàn)檢察機關的法律監(jiān)督作用，應該進一步加強檢察機關的介入，實現(xiàn)法律監(jiān)督的目的。
在審判監(jiān)督方面，檢察院應該具有量刑建議權(quán)。我國除了有審判機關的內(nèi)部監(jiān)督機制外，同時對審判機關還存在外部監(jiān)督。檢察院行使量刑建議權(quán)，對法官的量刑有一定的制約和監(jiān)督作用。同時行使監(jiān)督權(quán)也是進行抗訴的依據(jù)，公訴部門向法院提出量刑的建議后，比如法院的判決與量刑建議差別較大時，可以用量刑的建議作為提出抗訴的理由。
在對違反公共利益方面，檢察院應該具有公益訴訟權(quán)。為了維護國家的利益和社會公共利益，大陸法系和英美法系的國家都相應的建立公益訴訟制度，并將公益訴訟權(quán)不同程度的賦予檢察機關，這一模式已經(jīng)成為各國的公益立法趨勢。中國也應該重視公益訴訟的立法，順應法律發(fā)展的時代潮流，對涉及危害國家、公共利益的重大民事、行政違法行為進行監(jiān)督，主要包括公害案件、壟斷案件、損害消費者權(quán)益案件等。
我們既要看到我國檢察制度的優(yōu)越性，與世界上其他國家檢察制度基本精神的一致性，也要看到我國檢察制度的特殊性以及存在的社會基礎和思想基礎，堅持我國檢察制度中合理的價值取向，保證檢察機關正確的發(fā)展軌道。在推動中國檢察改革中，尊重我國的傳統(tǒng)文化，立足現(xiàn)實實踐，遵循自己的發(fā)展規(guī)律，堅持自己的法治理念，真正實現(xiàn)我國的檢察制度的煥然一新。
一、檢察權(quán)不是法律監(jiān)督權(quán)
我認為，這一點是關于檢察權(quán)的性質(zhì)討論中最為激烈的。支持檢察權(quán)是法律監(jiān)督權(quán)的學者主要有以下幾種觀點:第一是前蘇聯(lián)列寧關于社會主義的“社會主義國家需要法律監(jiān)督”的理論;第二是我國憲法對檢察機關的定位，我國憲法將檢察機關定性為法律監(jiān)督機關;其次是我國現(xiàn)在的法制現(xiàn)狀。目前，在我國法制建設不健全，法治水平不高的現(xiàn)狀下，將法律監(jiān)督權(quán)定位為檢察權(quán)的屬性是一種權(quán)宜之計。若為法律監(jiān)督機關，則容易造成控審雙方的司法腐敗等等。探究其爭論的焦點主要是公訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)之間的爭辯。有關學者認為公訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)是一致的，檢察機關行使公訴權(quán)更能強化法律監(jiān)督的職能，而另外一些學者則認為公訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)是不能一致的，承擔公訴職能的檢察機關若還要承擔法律監(jiān)督職能無疑會造成司法不公，權(quán)力尋租等后果。
1．公訴權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)的一致性首先，持這種觀點的人認為公訴權(quán)的法律監(jiān)督性與公訴人的角色定位是一致的。從公訴權(quán)的發(fā)展歷史來看，公訴人一詞最早出現(xiàn)于14世紀的法國，出現(xiàn)正是為了制約警察權(quán)的擴大和審判權(quán)的濫用。公訴權(quán)本身就具有法律監(jiān)督的性質(zhì)，公訴人的出現(xiàn)也是法律監(jiān)督的需要。在以往偵審不分、控審一體的訴訟體制下，控訴和審判都由一個司法機關行使，這種體制極易造成司法權(quán)的濫用。控訴職能的分離也即公訴權(quán)的行使，就能使法院的審判權(quán)得到制約，可以控制法官的獨斷擅權(quán)。那么，換句話說，正是為了監(jiān)督和制約審判權(quán)才產(chǎn)生了公訴權(quán)，那么公訴權(quán)的法律監(jiān)督性質(zhì)就是與生俱來的。除了控制審判權(quán)的濫用，承擔偵查職能的警察如果沒有監(jiān)督，那警察有可能會濫用權(quán)力將法治國家淪為警察國。并非只有我國檢察機關承擔公訴職能有法律監(jiān)督的屬性，與許多大陸法系國家類似，日本、法國的檢察機關也通過公訴權(quán)承擔法律監(jiān)督的職能。其次，刑事訴訟的法律監(jiān)督就是以公訴的形式進行的。他們認為法律監(jiān)督并非只是上下級之間的監(jiān)督，同級之間甚至下級對上級同樣存在監(jiān)督，這種監(jiān)督實際上是一種制約。再者，檢察機關行使公訴權(quán)，并不意味著公訴就是勝訴，檢察機關行使監(jiān)督是為了保證法律的正確實施，它們在行使公訴權(quán)也是要遵守一定的程序，而并非是一種凌駕于法律之上的影響裁判權(quán)的監(jiān)督。有些學者認為，“我國檢察機關法律監(jiān)督權(quán)的行使打破了現(xiàn)代訴訟的基本格局。主要是因為他們認為檢察機關作為控辯審的一方，又行使監(jiān)督的職能就好像是凌駕在三者之上，在做運動員的同時做裁判者，這樣就是違反了平等抗辯的原理，也影響了法官中立判決，還容易造成檢法勾結(jié)，造成司法不公，最終導致訴訟秩序和訴訟構(gòu)架的破壞。”然而，認為檢察權(quán)的公訴權(quán)和法律監(jiān)督性質(zhì)一致的學者認為，他們的這種說法就是將公訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)割裂了，其實法律監(jiān)督權(quán)對檢察機關來說并不是一項單獨的職能，而是融為一體的，行使公訴權(quán)中蘊含著監(jiān)督的性質(zhì)。庭審中的控訴過程實際上就屬于法律監(jiān)督。所以說他們認為這種監(jiān)督權(quán)并不是在控辯審三者之外的權(quán)力，也就不會出現(xiàn)像反對的學者所說的會造成訴訟秩序的混亂問題了。三是通過公訴指控和證明犯罪，同時通過對法院作出的裁判上訴和抗訴啟動再審程序保證法官自由裁量權(quán)行使的公正合法。四是在執(zhí)行過程中，若刑事裁判執(zhí)行侵犯了罪犯的合法權(quán)益，公訴人就可以對此進行監(jiān)督。他們認為檢察機關只要進入訴訟程序，無論哪個環(huán)節(jié)都蘊含著其中法律監(jiān)督權(quán)的行使。同樣，有學者認為公訴權(quán)與法律監(jiān)督的屬性一致，那么就有一些強烈的聲音在討論著公訴權(quán)與法律監(jiān)督的不一致性。
2．公訴權(quán)與法律監(jiān)督的不一致性首先，還是從其歷史發(fā)展的角度看。學者認為雖然在14世紀的法國最早出現(xiàn)，并且是由國王人發(fā)展而來，在當時控審分離的情況下或許有法律監(jiān)督的意味存在，但他們認為這只是檢察制度發(fā)展的端倪，并不代表公訴權(quán)就有了法律監(jiān)督的屬性。自1808年法國第一部刑事法典正式確立現(xiàn)代檢察制度，也就是說檢察機關具有行使國家公訴職能的歷史，那么檢察權(quán)就是公訴權(quán)，它是一種請求權(quán)，是請求降罪的權(quán)力，它并非實體性的權(quán)力，而是一種引發(fā)審判的程序性權(quán)力，并不能產(chǎn)生監(jiān)督的實際后果，而至多只能是異議權(quán)。其次，從角度和我國權(quán)力運行機制來看，檢察機關不能行使法律監(jiān)督權(quán)。我國法律設立公訴權(quán)、審判權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)，無疑是一個目的，就是通過對公共權(quán)力的合理配置，實現(xiàn)對憲法和法律的正確實施。持有這種觀點的人對法律監(jiān)督的概念就與前者不同，他們認為法律監(jiān)督是上下級之間的并且只能是單向的權(quán)力。法律監(jiān)督中的監(jiān)督者和被監(jiān)督者不能互換位置，即監(jiān)督者只能監(jiān)督被監(jiān)督者，而被監(jiān)督者不能反向行之。而檢察機關作為公訴機關，是控辯審三方之一，它與辯方和審判機關之間是平等的關系，而非上下級之間，并且他們在整個刑事訴訟的過程中也不可能是單向行使權(quán)力，而必定是雙向的，這和法律監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)截然不同。那么兩種性質(zhì)不同的權(quán)力之間又怎能畫等號呢?其次，訴訟的應有之義是保證訴訟的公正，控辯雙方能充分行使權(quán)利，裁判者充分聽取兩方意見，作出公正判決。這三方有著嚴格的分工，在訴訟中不得承擔相同的訴訟職能。因此，有學者就認為，將檢察機關賦予法律監(jiān)督權(quán)，就會打亂控辯審三方原有的訴訟結(jié)構(gòu)，造成訴訟關系的不平衡。最后，這些學者認為公訴職能和法律監(jiān)督職能是不能存在于一個主體之上的。與持支持觀點的學者相反，他們認為這兩者的關系并不是運動員和裁判員的，而持相反觀點的學者卻認為二者是如此的關系，所以是矛盾的。檢察機關若作為法律監(jiān)督機關，那么它既是監(jiān)督者，又是被監(jiān)督者。那么就會產(chǎn)生許多問題，在刑事訴訟過程中，監(jiān)督者由誰來監(jiān)督?若監(jiān)督者違反法律規(guī)定，由于缺少有效的監(jiān)督和制約，必定會對法治社會建設構(gòu)成威脅。再者，若監(jiān)督者和被監(jiān)督者勾結(jié)，成為一個利益集團，那其造成的后果也將是不堪設想的，會對整個社會的法制建設產(chǎn)生惡劣的影響。另外，還有學者認為，檢察機關的性質(zhì)應當根據(jù)其特有的最具代表性的職能來定位，而公訴職能在國內(nèi)國外都是檢察機關的首要職能，雖然檢察機關在一定程度上也有監(jiān)督的職能，然而監(jiān)督的職能卻不足以代表檢察機關的主要職能，也就不能將這一職能片面概括為檢察機關的性質(zhì)。關于檢察權(quán)的四種討論，司法權(quán)還是行政權(quán)是建立在西方“三權(quán)分立”的體制下討論的，主要的焦點還是在于法律監(jiān)督的性質(zhì)。綜合以上二者的觀點，我認為，檢察權(quán)不應具有法律監(jiān)督的性質(zhì)，應設置其他專門機關行使監(jiān)督的職能，而檢察權(quán)的性質(zhì)應為公訴權(quán)。
二、檢察權(quán)配置的設想
經(jīng)過以上的討論，檢察權(quán)配置的關鍵就是根據(jù)檢察權(quán)的性質(zhì)將檢察職權(quán)合理配置。筆者認為檢察權(quán)應當為公訴權(quán)。在此，主要有兩種設想。第一，檢察機關在保留檢察權(quán)—公訴權(quán)為主要職權(quán)的同時，其法律監(jiān)督的職權(quán)有單獨部門單獨設立。如設立訴訟監(jiān)督辦公室，專門負責監(jiān)督立案、偵查、審判過程中屬于檢察院監(jiān)督的職能。這樣安排，有人可能會說，它們雖然單獨設立，但依舊同屬于檢察機關一個機關，難免會發(fā)生內(nèi)部的勾結(jié)，或利益的沖突導致監(jiān)督不力。因此，可以在檢察機關內(nèi)部再設立一個機構(gòu)，如內(nèi)部監(jiān)督辦公室，專門監(jiān)督檢察機關內(nèi)部，防止這樣的事件發(fā)生。而內(nèi)部監(jiān)督辦公室的負責人可以不來自于檢察機關內(nèi)部，而由人大或者上級指定。第二種設想就是將檢察機關變?yōu)閱渭兂袚V職能的機關，而其他職能都由其他機關承擔，可以單獨設立，也可以交由合適的部門接管。為了法治社會和節(jié)約不必要的成本，筆者更傾向于第一種設想。關于檢察權(quán)的性質(zhì)及職權(quán)配置還需要結(jié)合中國特色社會主義的國情，借鑒國內(nèi)外良好的經(jīng)驗，達到資源優(yōu)化配置，權(quán)力結(jié)構(gòu)清晰，各司其職。
作者：張萌萌單位：中國人民公安大學
【關鍵詞】 社區(qū)矯正 法律監(jiān)督 法律完善
社區(qū)矯正不同于監(jiān)獄矯正，是指由社區(qū)矯正組織依法對法院和其他矯正機關裁判為非監(jiān)禁刑及監(jiān)禁刑替代措施的罪犯予以在社區(qū)中行刑與矯正互動的總稱，具有社會化、人道化、個別化等特點。2003年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部頒發(fā)了《關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》，正式拉開了我國社區(qū)矯正工作的序幕。試點工作確定在北京、天津、上海、江蘇、浙江和山東開展。2005年擴大到18個省（區(qū)、市）；2009年《關于在全國試行社區(qū)矯正的意見》正是拉開社區(qū)矯正工作在全國開展的序幕。社區(qū)矯正體現(xiàn)了法律無情中的人道，對于犯罪分子的教育大于懲治，這既是司法制度上的創(chuàng)新，同時又是司法理念上的進步。但在施行過程中，仍存在很多的問題，由于社區(qū)矯正的執(zhí)行主體和工作主體不同，法律監(jiān)督問題更為突出。
一、社區(qū)矯正的法律監(jiān)督問題
首先是社區(qū)矯正的法律法規(guī)不健全。我國并沒有一部統(tǒng)率和指導社區(qū)矯正互動乃至整個刑罰執(zhí)行的，與《刑事訴訟法》、《刑罰》相互協(xié)調(diào)和銜接的社區(qū)矯正法，而且目前的《刑罰》和《刑事訴訟法》關于社區(qū)矯正的條文并不具有實際可操作性。而相關的法律監(jiān)督更缺乏具體規(guī)定。《關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》中雖然規(guī)定“人民檢察院要加強法律監(jiān)督，完善刑罰執(zhí)行監(jiān)督程序，保證社區(qū)矯正工作依法、公正地進行。人民檢察院依據(jù)職權(quán)參與社區(qū)矯正”，但缺乏具體的實施細則和強有力的保障，使得檢察院的監(jiān)督工作難以落實。
其次是社區(qū)矯正的法律監(jiān)督體制機制不健全。除了國家賦予的檢察機關具有監(jiān)督權(quán)之外，其他形式的監(jiān)督甚少。還有就是社區(qū)矯正工作者對社區(qū)矯正人員進行的評估，這種形式只能算是匯報形式的檢查，并不能進行全程動態(tài)的監(jiān)督。所以對于社區(qū)矯正的監(jiān)督形式單一，監(jiān)督的體制機制并沒有健全。
再次是檢察機關監(jiān)督的力不從心。其一社區(qū)矯正的雙主體導致監(jiān)督的困難。社區(qū)矯正的執(zhí)行主體是公安機關，但是實際的工作主體卻是社會工作者，如社會工作機構(gòu)的工作人員。檢察機關作為監(jiān)督機構(gòu)，對實施社區(qū)矯正的主體進行監(jiān)督，意味著可能面臨雙主體監(jiān)督導致責任不清。其二監(jiān)督的力度不夠，缺乏強制力。檢察機關的監(jiān)督形式屬于事后監(jiān)督，其監(jiān)督的效果不佳，缺乏強制力的監(jiān)督約束。
二、社區(qū)矯正的監(jiān)督機制的構(gòu)建
社區(qū)矯正來源于西方國家，其實質(zhì)屬于社會工作的范疇，是社會工作與司法相結(jié)合的人性化設置。社會工作在我國的發(fā)展并不完善，我國的社會工作者存在數(shù)量不多，專業(yè)技能不強等問題；我國的社會工作機構(gòu)的發(fā)展也存在機構(gòu)數(shù)量不多，發(fā)展依賴性強，機構(gòu)建設不健全，機構(gòu)工作者素質(zhì)不高等問題。社區(qū)矯正的工作人員必須是取得專業(yè)技能的社會工作者，所以無論是社會工作在中國本土化的進程短暫，還是社區(qū)矯正在中國引進時間不長等原因，都會對社區(qū)矯正工作產(chǎn)生影響。最為一種亟待發(fā)展的新事物，社區(qū)矯正需要社會各方面投入精力共同構(gòu)建。
建立社區(qū)矯正的監(jiān)督機制需要把握三大原則：檢察機關監(jiān)督為主，第三機構(gòu)評估為輔，公安機關負責。在司法體系中檢察機關作為主要的監(jiān)督機關是社區(qū)矯正工作的主要監(jiān)督機構(gòu)，并且對社區(qū)矯正工作負有全程的監(jiān)督責任。但是因為社區(qū)矯正工作是社會工作和司法工作的結(jié)合，擁有社會工作者和公安機關的雙主體，所以在監(jiān)督過程中全程依靠檢察機關的監(jiān)督并不現(xiàn)實，畢竟檢察機關的工作事項很多，而人力物力有限。所以可以參考社會工作機構(gòu)其他的監(jiān)督形式，即第三方評估機構(gòu)的評估作為輔助監(jiān)督。也就是檢察機關可以通過政府購買服務的形式委托第三方評估機構(gòu)對社區(qū)矯正進行事前和事中的監(jiān)督。
三、社區(qū)矯正監(jiān)督機制完善的路徑選擇
按照三大原則進行社區(qū)矯正監(jiān)督機制的建構(gòu)，需要建立健全社區(qū)矯正監(jiān)督的法律法規(guī)，明細政府購買的相關權(quán)限，健全完善的檢察機制。
建立健全社區(qū)矯正的監(jiān)督機制最主要的就是建設完善的法律依據(jù)。我國正在深入推進依法治國的進程，法治時代，需要完善的法律作為依據(jù)才能夠有法可依、有法可循、違法必究、執(zhí)法必嚴。在建立社區(qū)矯正的監(jiān)督法律法規(guī)時，需要明確相關的具體明細，做到可操作性強，明確各方的行為權(quán)限。
無論是檢察機關通過政府購買委托第三方監(jiān)督機構(gòu)進行評估，還是公安機關通過政府購買委托社會工作機構(gòu)進行社區(qū)矯正，都需要完善相關的政府購買明細。其中最主要的是政府購買的相關責任和權(quán)利，以厘清各方主體的行為權(quán)限和行為的合法性。
建立健全社區(qū)矯正的監(jiān)督機制最主要的就是完善檢察機制。檢察機關委托第三方機構(gòu)進行評估，并不意味著社區(qū)矯正的事前、事中可以不作為。檢察機關還應該建立定期的檢察制度。對社區(qū)矯正的第三方評估機構(gòu)、社會工作者和公安機關進行定期的檢察以監(jiān)督社區(qū)矯正工作的順利進行。同時檢察機關還要建立不定期的檢察制度。對社區(qū)矯正的過程要會同專業(yè)人員進行不定期的檢察，以確保社區(qū)矯正工作能夠健康運轉(zhuǎn)。
程序公正的含義:是指人們之間權(quán)力或利益的合理分配關系。公正是法律的生命,也是司法的目標。檢察機關作為國家法律監(jiān)督機關,代表國家和社會整體利益,而不是個人利益。為此,怎樣堅持客觀公正的立場,增強人權(quán)保障的觀念,嚴格依法履行監(jiān)督職能,應當做到以下幾點:
1.轉(zhuǎn)變“重司法權(quán)力,輕訴訟權(quán)力”的觀念。既要尊重訴訟參與人,特別是犯罪嫌疑人、被告人的程序主體地位,保障其依法充分行使各項訴訟權(quán)力,共同推動訴訟的過程。同時,也應當平等對待偵查機關和法院,既不能以“監(jiān)督者”自居,而氣勢凌人,也不能為了強調(diào)配合而一味遷就,姑息違法行為。
2.轉(zhuǎn)變“重實體,輕程序”的觀念。正確的認識程序法的獨立價值,及其與實體法同等至高無上的權(quán)威,嚴格尊守辦案程序,自覺將其職權(quán)至于程序的制約和監(jiān)督之下,杜絕辦案中的主觀隨意性,嚴禁為了追求實體真實而犧牲減損程序公正。同時,也要防止走向另一極端,即一味追求程序完備,盡管這樣有一定的社會穩(wěn)定功能,但犧牲了效率,遲來的正義為非正義,司法公正也就蕩然無存了。實踐證明,忽視二者的任何一面,都是對司法公正的扭曲。
3.轉(zhuǎn)變“重懲罰犯罪,輕保護人權(quán)”的觀念。在訴訟中,必須尊重和保障訴訟參與人,特別是犯罪嫌疑人和被告入的人格尊重和基本人權(quán),并給予其公正的對待,對偵查人員和審判人員在訴訟中侵犯人權(quán)的行為,要及時予以制止、糾正、情節(jié)嚴重的,還應依法追究法律責任;要對法院有罪判無罪、重罪輕判提出控訴。
4.自身要公正。作為監(jiān)督者,“不能正己,豈能正人”,因此,檢察機關也必須接受監(jiān)督。一方面是內(nèi)部監(jiān)督,紀檢監(jiān)察監(jiān)督、上級監(jiān)督和內(nèi)部監(jiān)督機制制約的完善。另一方面是外部監(jiān)督,包括權(quán)力機關、黨的機關、法院和公安機關、社會輿論、民主監(jiān)督等等。
5.實行錯案追究責任制。目的在于規(guī)范檢察人員的行為,增強其工作責任感,確保法律監(jiān)督行為的合法性,依法追究辦錯案者的相應法律責任,是法律面前人人平等的原則和違法必究原則的具體體現(xiàn)。
我國刑事訴訟法中確立的有關程序公正的基本原則主要有:(1)偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)由專門機關行使;(2)人民法院、人民檢察院依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán);(3)對一切公民在適用法律上一律平等;(4)分工負責、互相配合、互相制約;(5)人民法院依法對刑事訴訟法實行法律監(jiān)督;(6)使用民族語言文字進行訴訟(其中,包括“對于不通曉當?shù)赝ㄓ谜Z言文字的訴訟參與人,應當為他們翻譯”);(7)審判公開;(8)犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護;(9)未經(jīng)人民法院依法判決,不得確定任何人有罪;(10)保障訴訟參與人訴訟權(quán)利(包括未成年人訴訟權(quán)利的特殊保護);(11)具有法定情形不予追究刑事責任;(12)兩審終審;等等。當前“中國式”的程序公正的全部含義,就是:嚴格執(zhí)行法定程序,依法辦案。
法律適用上的平等是“法律面前人人平等”現(xiàn)代社會基本原則在司法領域的具體體現(xiàn)，法律適用平等要求法律適用機制和適用效果的統(tǒng)一。正因為如此，同等情形同等對待，同類問題同樣處理，構(gòu)成了現(xiàn)代法治社會中司法公正最基本的技術(shù)化標準。“沒有足夠理由支撐的不同對待造成了當事人的不服和輿論的指責，嚴重破壞了司法公信力。”[3]應當看到，上述案例僅就個案而言，可以歸屬于審判人員的自由裁量權(quán)范疇，但對整個法院系統(tǒng)而言，一類涉及相同法律關系的案件出現(xiàn)不同的法律適用，產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果，就不僅僅是審判人員自由裁量權(quán)的問題，而是人民法院法律適用不統(tǒng)一的問題。其后果不僅損害了法院裁判的公信力，影響其公正性和權(quán)威性，而且也引發(fā)人們對法院公正性的質(zhì)疑，導致人們對其行為的法律后果產(chǎn)生不可預見性，從而無所適從。司法的權(quán)威地位不是完全靠強制力實現(xiàn)的，還要靠判決的正當性、合理性以及公眾對判決的接受程度來實現(xiàn)。民眾對判決的認同和服從才能使其從內(nèi)心深處產(chǎn)生對司法權(quán)威的尊重，才能有助于樹立建立在民眾法律意識基礎上的司法權(quán)威。“法律必須被敬仰，否則形同虛設。”對于整個社會而言，法律敬仰是支撐法治國家的基石。人民一旦對法律喪失信心，法律得不到人民的認同和認可，那么法律將會變得一文不值，社會秩序也會一片混亂。[4]同案不同判情況的出現(xiàn)，使得法律的理性變得隨意，法律結(jié)果失去了正義、公平的體現(xiàn)，那么人們也將無法相信法律，對法律的敬仰也就會因為隨意性的法律解釋和法律認定而崩潰。
一、“同案同判”的法理基礎
《憲法》第33條第2款規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。《民法通則》第2條規(guī)定：中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系；第3條規(guī)定：當事人在民事活動中地位平等。《合同法》第3條規(guī)定：合同當事人的法律地位平等。以上法律規(guī)定表明法律面前人人平等的憲法原則是“同案同判”的法理基礎。在法學研究中，也有很多關于同案同判的理論分析，德沃金的“唯一正解”理論就是其中之一。“唯一正解”理論是德沃金法律思想體系中比較獨特的一點，其基本含義是：在所有的案件中，包括疑難案件在內(nèi)，都應當有唯一正確的答案或者判決。根據(jù)傳統(tǒng)司法三段論的整體結(jié)構(gòu)，作為大小前提的法律規(guī)范與案件事實，是形成裁判結(jié)果的兩種主要依據(jù)。在案件事實相同的情況下，根據(jù)相同的法律規(guī)范，就應當?shù)玫轿ㄒ徽狻5]這與“同案同判”有著內(nèi)在一致性。
“同等情況相同對待”是古老的法律格言，也是現(xiàn)代法治的基本原則。法律面前人人平等的觀念早就隨著現(xiàn)代資產(chǎn)階級革命深入人心，而且?guī)缀踹M入到所有文明國家的法律之中。法律面前人人平等和法制統(tǒng)一的原則，也是我國憲法和法律的明文規(guī)定，同案同判更是其中的應有之義。它特別強調(diào)人格和身份的平等，使社會最終實現(xiàn)了“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變。隨著特權(quán)制度的普遍廢除和身份的趨向平等，根據(jù)具體案件性質(zhì)來衡量是否同案同判就成了進一步的標準和要求。過去這種追求帶著更多的政治性和身份性，今天它顯然更加具有了技術(shù)色彩，成為了市民社會民眾追求自身利益最大化的一種必然態(tài)勢。法制統(tǒng)一也不僅是一個簡單的法律適用問題，更是一個重要的問題，關涉法治建設的命運。法制不能有效統(tǒng)一，必將危害法治建設，也將對市場經(jīng)濟和社會生活的各個方面造成不良影響。
二、對“同案不同判”的理解
看是否為“同案”，首先要對所有案件在案件事實上作比較。這里的案件事實就是終審法院認定的法律事實。民事訴訟的多樣性決定了其難以用一個統(tǒng)一的標準進行解處，但可以根據(jù)案件涉及的具體化法律關系的相同或近似來判斷，即具體到某類型案件和當事人的訴訟請求時，還是可以找到相同點，具有可比性，能夠用相同規(guī)則來評判。“不同判”指針對同類法律關系或法律問題，應當適用相同的法律或標準作出裁判，但在實踐中，不同法院或者同一法院適用法律不同，或適用法律相同但采用標準不同而作出不同的裁判結(jié)果。“同案不同判”現(xiàn)象損害法制統(tǒng)一及司法權(quán)威，使社會公眾對司法公正認可和信任程度下降。法制統(tǒng)一原則不僅為我國憲法所明文規(guī)定，更是市場經(jīng)濟和法治國家的必然要求。而法律適用統(tǒng)一是法制統(tǒng)一原則在法律實施階段的要求。對于肩負著處理大量各類案件的人民法院來說，其時刻需要重視和解決法律適用的統(tǒng)一問題。
同案不同判是法律適用不統(tǒng)一的主要表現(xiàn)，是法律適用統(tǒng)一機制存在問題的主要癥狀，也最為社會公眾所詬病。因此，保證法律適用的統(tǒng)一，對于法院來說，首先是要消除同案不同判，保證同案同判。需要強調(diào)的是，人們通常是在法律適用統(tǒng)一的大前提下論及同案同判，但究其實質(zhì)，同案同判更是公平正義的要求，是我國三大訴訟法中法律適用的平等原則的具體要求。通過同案同判，能夠讓當事人感知法律的公平與正義，并進而確定自己的生活預期，最終實現(xiàn)法律的平等適用。
三、“同案不同判”原因分析
“同案不同判”與我國不實行判例原則有關，也與現(xiàn)行一些法律規(guī)定比較原則，條文簡單，涵蓋性不強等因素有關外。具體而言，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）立法方面的原因
我國是以制定法為主要淵源的國家，目前法律體系還不完善，具有局限性和滯后性，法律本身存在不確定性、模糊性乃至于法律空白。除法律、法規(guī)、司法解釋之外，人民法院針對本地區(qū)具體辦案實踐還形成了審判指導意見和會議紀要，這些不同層次的規(guī)范性文件之間存在不同程度的沖突，這就可能導致面對具體個案時，不同的法官會給出不同的判決。
（二）法官自由裁量權(quán)的行使
審判依據(jù)的多元化和不確定性，允許法官在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由裁量，而在法無明文規(guī)定的情況下，由于法官不能因此而拒絕做出裁判，自由裁量更是必不可少的手段。法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定雖然是明確的，但法官在對其理解上則可能受不同知識框架、個體認知背景、經(jīng)驗和價值評價等因素的影響，而導致對法律文本理解上的差異。又因我國系成文法國家，法律規(guī)定的原則性和法官自由裁量權(quán)之間存在難以調(diào)和的矛盾，在法律沒有明文和直接規(guī)定或法律規(guī)范有沖突的情況下，不同法官根據(jù)對法理、法律精神和案件事實的不同理解或采用不同的法律規(guī)范，均容易導致“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生。不管是法官在審判活動中遵循公平、合理的原則，結(jié)合立法精神、法學原理及審判經(jīng)驗，對案件的裁量作出合理判斷，還是法官濫用自由裁量權(quán)，都可能造成“同案不同判”。
（三）當事人的自由處分
當事人依意思自治原則行使民事權(quán)利，即使當事人將糾紛訴諸法院，在訴訟中仍可基于意思自治原則處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，影響訴訟結(jié)果，此類情形下也可能導致同樣事實、同樣性質(zhì)的案件而裁判結(jié)果不同。
四、實現(xiàn)“同案同判”的對策和建議
（一）法律制定層面上的對策與建議
1.制定法律適用細則。法律規(guī)定的數(shù)量與法官自由裁量權(quán)的大小成反比；法律的模糊度與法官的自由裁量權(quán)成正比；法律的精確度與法官自由裁量權(quán)成反比。因此，應盡量通過詳細的實體法規(guī)范來實現(xiàn)法律對法官自由裁量權(quán)濫用的控制。
2.建立完善案例指導制度。選擇已經(jīng)生效的典型案例作為指導性案例，為法官審理案件提供借鑒和指導，對有相同或類似事實的案件，在適用法律和裁量幅度上可以參照相關指導性案例進行判決，以達到同樣的案情有同樣的處理結(jié)果。建議最高人民法院加強案例指導制度，高級人民法院定期典型案例，供各級法院判案參考。對同一類型案件的同一法律問題，如作出與指導性案例相反的裁判，應提交本院審判委員會討論決定。目前各級法院針對同案不同判所制定的各種具體操作不勝枚舉。如“山東法院將建立案例指導制度避免同案不同判”，“廣東防止同案不同判，限定法官自由裁量權(quán)”，“北京法院六條舉措避免同案不同判”，“北京首推案件對比系統(tǒng)，避免同案不同判”等新聞報道大量涌現(xiàn)。大部分高級法院業(yè)已頒布文件試行案例指導運作，甚至不少中級、基層法院也嘗試建立了這一制度。正確對待選編案例、裁判指導，大膽探索，積極實踐，不斷完善案例指導制度，保持同樣案情的判決與結(jié)果的同樣性，對于解決“同案不同判”有著重要意義。
（二）規(guī)范和加強法院內(nèi)部管理機制
要加強內(nèi)部案件質(zhì)量監(jiān)督，完善審級監(jiān)督機制。建立法院與法院之間、法院內(nèi)部各審判機構(gòu)之間、審判組織之間的法律適用協(xié)調(diào)機制，統(tǒng)一司法尺度，準確適用法律。
一是強化審判委員會議案功能，集中精力研究討論和解決具有普遍指導意義的案件，衡平和指導同類糾紛的裁判標準，整合法律適用的統(tǒng)一。如有些同類案件承辦庭室不同，分管不同庭室的副院長在簽發(fā)法律文書時，就有可能作出不同的簽發(fā)意見，這類案件發(fā)現(xiàn)后在簽發(fā)前就應提交審委會討論決定。
二是逐步完善和強化對具體案件的評查制度，將法律適用列入檢查內(nèi)容，對法律適用存在的突出問題，及時情況通報，促進法官對某一特定法律問題的統(tǒng)一認識。
三是加強上級法院的業(yè)務指導，規(guī)范裁判標準。根據(jù)《人民法院組織法》的規(guī)定，上級法院對下級法院負有審判業(yè)務指導的義務。應通過審判業(yè)務培訓、下發(fā)指導文件和定期到下級法院召開座談會等方式發(fā)揮上級法院的業(yè)務指導作用，規(guī)范和統(tǒng)一裁判標準。如出現(xiàn)基層法院對同類案件作出不同判決的情況，相關中級法院之間要及時進行協(xié)調(diào)，通過二審程序解決“同案不同判”問題。
四是組建專業(yè)化合議庭，對案件進行類型化的審理，實現(xiàn)從“復合型法官”向“專家型法官”的轉(zhuǎn)變。在我國現(xiàn)有司法體制下設立專業(yè)化合議庭，推行專業(yè)化審判模式，進行案件類型化的審理和裁判，追求同類案件裁判的同質(zhì)化，以達到“類似案件類似處理”。
五是充分利用信息平臺，統(tǒng)一裁判尺度。如北京市高級法院應用“北京法院審判信息管理系統(tǒng)”，通過對案件實體的比對分析，防止“同案不同判”。針對審判工作中容易出現(xiàn)的“同案不同立”，該院還開發(fā)了立案監(jiān)控平臺，有效實現(xiàn)法院不同立案窗口、不同法院之間統(tǒng)一立案標準。這一做法值得各地法院借鑒。
（三）充分發(fā)揮民事檢察監(jiān)督職能
立法不完善、法官自由裁量權(quán)的合理行使、因當事人的處分而造成“同案不同判”不宜成為民事檢察監(jiān)督的對象。檢察機關應充分發(fā)揮民事檢察職能，依法對那些因認定事實錯誤、適用法律不當、程序運行違法、自由裁量權(quán)濫用等實體或程序上的錯誤而造成“同案不同判”的案件進行監(jiān)督：
一方面，通過充分發(fā)揮抗訴職能抑制“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生。在民事訴訟法所規(guī)定的諸抗訴事由中，違反“同案同判”原則的“同案不同判”現(xiàn)象，既屬于嚴重的實體違法范疇，也屬于嚴重的程序違法范疇，辦案人員也正是通過比對法院已生效裁判與自己對該案的假設處理、之前法院同類案件的裁決情況而形成判斷，從而發(fā)現(xiàn)法院裁判存在“認定事實錯誤”、“適用法律不當”、“程序違法”等民事訴訟法規(guī)定的檢察監(jiān)督事由的。[6]對“同案不同判”實施法律監(jiān)督是檢察機關維護司法公正與司法權(quán)威的必然要求。要加強對那些法律適用不統(tǒng)一案件的抗訴工作，在對某一個案進行抗訴的同時，可以在抗訴書中適當引入公正合法的典型案例作為裁判說理的重要依據(jù)，提示再審法院作為裁判的參考。這種“援案說理、同案同判”的形式，作為檢察機關法律監(jiān)督的一種方式，可以在相當程度上抑制“同案不同判”等司法不公現(xiàn)象，又能在很大程度上增強抗訴書的公信力和說服力，提高抗訴書的說理水平，更易被法院采納接受。另外，還能夠有效地與人民法院的案例指導制度相銜接、配套，更充分地發(fā)揮典型案例的指導性作用。
另一方面，靈活運用非抗訴手段如檢察建議予以監(jiān)督。檢察機關通過對一定時期內(nèi)案件性質(zhì)相同、情節(jié)相似的申訴案件進行分析對比后，找出一類案件在判決、裁定的法律適用上矛盾之處，指出其中法律適用不統(tǒng)一的問題，建議法院對存在的問題查找原因，提出解決方案，促進法院改進工作，這種類案監(jiān)督屬于一種程序性的檢察建議。個案監(jiān)督雖有監(jiān)督目標明確、效果明顯等特點，但卻存在監(jiān)督手段單一、監(jiān)督內(nèi)容和范圍有限、監(jiān)督效率較低、保護及影響面較小等問題，因此僅進行個案監(jiān)督而非類案比較，很難發(fā)現(xiàn)個案中存在的標準不統(tǒng)一問題和法官自由裁量權(quán)行使的正當與否，更難從宏觀和制度層面發(fā)現(xiàn)和解決其中存在的問題，無法發(fā)揮民事檢察的最優(yōu)效應。類案監(jiān)督不僅需要更高的法律監(jiān)督能力，還將產(chǎn)生更加多元的監(jiān)督效能，并在程序和實體兩個方面更加強調(diào)法律監(jiān)督的能動作用。
最后，改變同案不同判現(xiàn)狀，不僅需要一點一滴經(jīng)驗的探索，還需要有宏大的視野，站在司法改革的高度去看待和審視。必須與司法改革的其他措施相結(jié)合，以達到更好的效果。
注釋：
[1][美]本杰明?卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務印書館2005年版，第18頁。
[2]陳光中：《審判問題研究》，中國政法大學出版社2004年版，第75頁。
[3]殷增華：《“同案不同判”的法理分析和現(xiàn)實對策》，載《法制與社會》2009年第9期。
[4]季程：《“同案不同判”現(xiàn)象研究》，載《遼寧公安司法管理干部學院學報》2012年第5期。
為保障憲法、法律正確統(tǒng)一實施，必須加強法律監(jiān)督。從廣義上講，法律監(jiān)督全社會均承擔著法律監(jiān)督的義務。也就是國家機關、社會各界、各類媒體、以及普通公民。檢察機關作為國家機關的重要組成部分，承擔著一次特殊的職責，履行憲法、法律賦予的職責——法律監(jiān)督。
一、檢察機關履行法律監(jiān)督是法律賦予的神圣職責。
我國《憲法》第129條和《人民檢察院組織法》第1條明確規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。”國家以根本大法的形式作出這一規(guī)定，一方面闡明了法律監(jiān)督制度是國家制度的一項重要內(nèi)容，另一方面確定了人民檢察院在法律監(jiān)督中的特殊地位，即檢察機關是國家專門的法律監(jiān)督機關。雖其他國家機關也都有法律監(jiān)督的責任，如各級權(quán)利機關、審判機關、行政機關都在法律賦予的職責范圍內(nèi)承擔相關的法律監(jiān)督責任。但是，檢察機關履行法律監(jiān)督不是一般的法律監(jiān)督，即是專門的法律監(jiān)督。從《憲法》第條規(guī)定：人民檢察院依法獨立行使檢察權(quán)，不受任何行政機關、社會團體和個人的干涉。此外，我國的刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等相關法律也是賦予了人民檢察院對以上活動實行法律監(jiān)督的職責。由此可見，檢察機關作為專門法律監(jiān)督機關是憲法和法律賦予的，是一種獨立的國家權(quán)力，是社會主義法制中保障執(zhí)法、守法相協(xié)調(diào)發(fā)展的重要環(huán)節(jié)，是其他社會機關都不能代替的，是法律賦予的神圣責任。黨的十六大重申了依法建國，建設社會主義法治國家的戰(zhàn)略目標。實現(xiàn)社會主義法治是根本的就是要有效地同濫用權(quán)力、執(zhí)法犯法、有法不依、違法不究的現(xiàn)象作斗爭。從人類社會的發(fā)展史看，缺乏制約和監(jiān)督的權(quán)力，都可能釀成巨大的損失，甚至是災難。在現(xiàn)代社會，法治已經(jīng)發(fā)展成為當今的主流，法律已經(jīng)成為一種特殊而強大的權(quán)力，因此更需要通過制度的權(quán)力性約束監(jiān)督。在依法治國，建設社會主義法治國家已經(jīng)成為基本國策并莊嚴寫進憲法的新形勢下，檢察機關作為國家的專門法律機關，忠實的履行憲法賦予的神圣職責，開展司法監(jiān)督和職務犯罪監(jiān)督，加大懲治司法腐敗和職務犯罪力度，從而實現(xiàn)社會公平和民主。
二、強化司法監(jiān)督，維護社會公平和正義，維護法律的尊嚴。
司法監(jiān)督，按照有關法律的規(guī)定，包括行事方面的立案監(jiān)督、偵察監(jiān)督、審判監(jiān)督和刑罰執(zhí)行監(jiān)督以及民事審判監(jiān)督和行政訴訟監(jiān)督。人民檢察院依據(jù)法律的規(guī)定，對上述各種活動均需依法開展法律監(jiān)督。發(fā)現(xiàn)違法犯罪活動，依法按程序予以糾正與懲治，維護司法公正和法律的尊嚴。
開展司法監(jiān)督，必須樹立“立檢為公，執(zhí)法為民”的思想。特別是要加強具體監(jiān)督的措施。注重監(jiān)督的時效性。懲治司法腐敗行為。
（一）、關于立案監(jiān)督
刑事訴訟法第87條和第18條第2款規(guī)定，對于偵查機關應當立案而不立案偵的案件依法開展立案監(jiān)督。刑事訴訟法第76條規(guī)定，對偵查機關不應當立案的案件依法提出糾正意見。但是，檢察機關依法開展立案監(jiān)督的主要手段是要求不立案的理由，人民檢察院認為公安機關不立案理不能成立時，應當通知公安機關立案，公安機關接通知后應當立案。從程序看似乎很完美，實際上存在著以下缺點：1.立案不及時：立案是啟動刑事訴訟的源頭。從公安機關應當立案偵查，而沒有立案，到檢察機關發(fā)現(xiàn)或受害人舉報、申訴、控告，公安機關應當立案偵查的案件開展立案監(jiān)督，要求公安機關說明不立案的理由，檢察機關認為公安機關不立案理由不能成立時，再通知公安機關立案時，公安機關接通知后應當立案。很顯然此監(jiān)督過程需要一定的時限。刑事案件的偵查，有很強的時效性這是人所共知的。因立案不及時，將延誤偵查時機，對偵查的結(jié)果將有嚴重影響，如因偵查不及時，犯罪現(xiàn)場不可能保持原樣，甚至不復存在；有關的證據(jù)，甚至主要的直接證據(jù)可能滅失，這無疑加大了偵查工作的難度，對犯罪嫌疑的審查逮捕，提起公訴和審判的造成很大的困難，甚至使犯罪嫌疑人逍遙法外，得不到應有的制裁。2、拒絕立案無法律責任：檢察機關認為應當立偵查的案件，審查公安機關不立案理由不能成立時，通知公安機關立案，公安機關接通知后應當立案。但是，公安仍然拒絕立案的，公安機關通知后應當立案。但是，公安仍然拒絕立案的，確沒有相應法律責任。很顯然，這弱化檢察機關的作為法律監(jiān)督專門機關的作用。
（二）關于偵查活動監(jiān)督
偵查是啟動刑事訴訟程序非常重要的基礎性工作，有一系列的偵查活動組成，根據(jù)有關法律規(guī)定，偵查活動有專門的內(nèi)容和形式是專門調(diào)查工作和有關的強制性措施。而偵查活動具有很強的強制性，一旦違法行使，無疑會對公民、法人的合法權(quán)益造成侵害。因此，對偵查權(quán)的監(jiān)督必須嚴格。現(xiàn)實對偵查活動的監(jiān)督存在以下缺陷。
1、監(jiān)督的程序缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范。
偵查活動監(jiān)督要解決的問題是審查偵查活動是否進行和依法進行。如公安機關逮捕犯罪嫌疑人后變更強制措施。刑事訴訟法第72條規(guī)定，公安機關釋放被逮捕人或者變更逮捕措施的，應當通知原批準的人民檢察院。但是，有關法律、規(guī)則并沒有規(guī)定公安機關在變更強制措施后，具體以什么形式，什么期限內(nèi)通知原批準的檢察院。
2監(jiān)督的方式滯后
刑事訴訟法等有關法律規(guī)定，檢察機關對偵查活動監(jiān)督的主要是通過審查批準逮捕。審查，從中發(fā)現(xiàn)偵查機關在實 施偵察活動的過程中是否存在違法行為。檢察機關在審查批準逮捕、審查的過程中主要是書面審查偵查機關移送的材料。偵查機關不可能在移送的材料反映違法活動的存在。如刑訊逼供。因是事后監(jiān)督，檢察機關收集證據(jù)將非常困難，這其中，因無法收集足夠充分的證據(jù)，案情不能查實，對違法實施的偵查人員不能給予法律制裁。如果是僅是一般性質(zhì)的違法行為，更不能查實。但如果確存在著違法偵查行為，必然會對公民合法權(quán)益造成傷害。即使通過各種有效手段發(fā)現(xiàn)并糾正了違法偵查行為，給公民合法權(quán)益造成傷害的事實，也無法挽回，進行糾正也僅是一種司法補救措施。更為嚴重的是損失了國家機關的形象，損害了憲法的尊嚴。這種監(jiān)督的滯后性和監(jiān)督權(quán)的被動性，使偵查行為難以預防，對保障公民的合法權(quán)益非常不利。
3監(jiān)督的內(nèi)容缺乏實質(zhì)程序保障
刑事訴訟法等有關法律確立了檢查機關對偵查活動的全過程均有監(jiān)督權(quán)。但現(xiàn)行的監(jiān)督程序除了對審查逮捕犯罪嫌疑人必須經(jīng)過檢察機關的批準外，其他偵查活動中涉及公民人生權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的強制措施，包括拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)彙⑺巡椤⒖垩骸⒉榉狻鼋Y(jié)等，均可以有公安機關自主決定，自行執(zhí)行。實質(zhì)上偵查活動的大部分行為和偵查手段全部賦予了偵查機關，有偵查機關自行掌握。偵查活動在缺乏外部監(jiān)督和制約機制的前提下，偵查機關偵查活動“任意行使”其違法行為將是不可避免發(fā)生。監(jiān)督機制不完善，使檢察機關的監(jiān)督缺乏效力，對檢察機關作為法律監(jiān)督的專門機關，履行法律賦予的監(jiān)督權(quán)將提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。
4自偵查案件偵查活動缺乏法律規(guī)范
根據(jù)現(xiàn)行的法律，人民檢察院是國家機關中法律監(jiān)督的專門機關。同時，人民檢察院又是以職務犯罪案件的偵查機關（偵查部門）。人民檢察院對有管轄權(quán)的案件實施偵查是法律賦予檢察機關的偵查權(quán)。雖然檢察機關內(nèi)部存在分工負責、相互制約的制度和措施。根據(jù)現(xiàn)行的檢察制度，人民檢察院實行檢查長負責制。從另一個角度來說，對外，檢察機關作為國家機關是一個整體，對內(nèi)是一個完整的系統(tǒng)。我認為不排除檢察機關作為法律監(jiān)督機關具有相應素質(zhì)和內(nèi)部完善的監(jiān)督機制，但是缺乏完善的外部監(jiān)督。對外檢察機關對產(chǎn)生他的具級權(quán)力機關負責報告工作并接受監(jiān)督，但來自權(quán)力的監(jiān)督仍然缺乏有效和實質(zhì)性。仍然是靜態(tài)的，事后的監(jiān)督。缺乏外部監(jiān)督的檢察機關的偵查部門也可能隨時會發(fā)生違法偵查行為。只要違法行為的存在，均可對公民合法權(quán)益造成侵害，對保障法律正確統(tǒng)一實施產(chǎn)生嚴重影響。
5偵查監(jiān)督參與有限
刑事訴訟法第66條規(guī)定，必要的時候，人民檢察院可以派人參加公安機關對重大案件的討論，第107條規(guī)定，人民檢察院在審查案件的時候，對公安機關的勘驗、檢查認為需要復驗、復查時，可以要公安機關復驗、復查，并且可以派檢察人員參加。從目前現(xiàn)實來看，事檢的偵查監(jiān)督部門與相關機關的部門建立了偵檢相互聯(lián)系制度，對強化偵查監(jiān)督確實起到一定作用。如適時介入偵查，參與重大案件的討論，出席現(xiàn)場勘察，提出意見和建議，協(xié)助公安機關確定偵查防向，完善偵查方案，促使公安機關及時全面的搜集、審查和固定證據(jù)等。但這些制度并不能對偵查活動實行動態(tài)的、全過程的監(jiān)督。偵查監(jiān)督的參與的范圍有限，深度、力度因缺乏法律的規(guī)范性和程序性在實際監(jiān)督過程中的監(jiān)督效果受到削弱。
（三）關于職務犯罪的監(jiān)督
所謂職務犯罪監(jiān)督是指人民檢察院依法對國家工作人員利職權(quán)實施的貪污賄賂犯罪、瀆職侵權(quán)犯罪等行使偵查權(quán)，通過立案偵查，提訟等追究犯罪嫌疑人的刑事責任，使國家工作人員利用職務之便實施的犯罪依法得懲治。人民檢察院實施職務犯罪監(jiān)督的法律依據(jù)是刑事訴訟法第18條規(guī)定：貪污賄賂罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職務實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人生權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。對于國家機關工作人員利用職權(quán)實施的其他重大的犯罪案件，需要人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院直接受理立案偵查。由此可見，對國家機關工作人員利用職權(quán)實施的職務犯罪案件進行立案偵查，是法律賦予檢察機關實施法律監(jiān)督的一項職能。從嚴格意義講，國家機關的工作人員按照法律的規(guī)定管理國家和社會事務行為，必然是一種法律活動。因此，檢察機關就必須國家工作人員的法律活動進行監(jiān)督。雖然，國家為保證國家工作人員的廉潔，有一整套完整的監(jiān)督體系，如政府設有監(jiān)察部門，專門對國家工作人員的職務行為實施監(jiān)督，還有權(quán)利機關的監(jiān)督，上級主管機關的監(jiān)督和社會輿論的監(jiān)督。
從目前職務犯罪的發(fā)生現(xiàn)象來看：一是公安機關違法實施偵察活動對公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的侵害（前以論述），二是國家機關工作人員利用職權(quán)，實施的以貪污賄賂為主的犯罪。從職務犯罪產(chǎn)生的主要原因來看：權(quán)力的制約性缺乏，管理上存在漏洞，法律監(jiān)督機制不全。從職務犯罪的表現(xiàn)形式來看：利用職權(quán)謀私利，錢權(quán)交易、徇私枉法。侵犯國家、集體、公民、法人合法權(quán)益。
這些情況的發(fā)生、發(fā)展違法犯罪均從不同的側(cè)面反映出法律監(jiān)督的缺撼。
三。關于加強法律監(jiān)督的思考
法律監(jiān)督是憲法、法律賦予檢察機關的神圣職責，全面正確履行法律的神圣職責，對于維護公平與正義，促進社會秩序健康發(fā)展，促進經(jīng)濟繁榮具有非常重要的意義。強化法律監(jiān)督，維護公平與正義。針對上述在法律監(jiān)督過程中存在的問題，著重從完善立法，完善制度來強化法律監(jiān)督職能。
（一）完善立法
法律制度的不完善，缺乏可操作性，對法律監(jiān)督的實效有很大的削弱。針對公安機關應當立案而接檢察機關通知后拒絕立案的，不僅可由上級檢察機關要求同級公安機關督促下級公安機關履行職責，并追究責任人的法律責任。情節(jié)嚴重的檢察機關可向權(quán)力機關發(fā)生建議，追究主要負責人的法律責任。為了強化法律監(jiān)督，從立法上賦予檢察機關對重大偵查行為的審查決定權(quán)，凡涉及對公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利等重大的偵查行為均須偵查機關向同級檢察機關提出申請，檢察機關經(jīng)審查后決定，可否實施偵查行為。
針對職務犯罪的監(jiān)督，當前的法律監(jiān)督，政紀監(jiān)督均為事后監(jiān)督。從立法上把預防職務犯罪納入法律監(jiān)督的范疇。如建立《職務犯罪預防法》、《公務員監(jiān)督條例》等。形成一套完整的預防、懲戒、監(jiān)督等法規(guī)。使職務犯罪、預防有法可依，有的放矢，從執(zhí)法上加大懲戒力度。檢察機關要排除各種干擾，剛正不阿，嚴格執(zhí)法。要堅決杜絕以權(quán)壓法、以權(quán)代法、以罰代刑。一定要做到“有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”，真正做到法律面前人人平等，只要違法都要依法嚴懲，以震懾職務犯罪分子。
（二）完善制度
單位 2009年 2010年 2011年 合 計
人民法院決定逮
捕被告人數(shù)量 人 47 58 82 187
判處輕刑人數(shù) 人 35 53 70 158
其中：判處
拘役人數(shù) 人 5 14 26 45
判處三年以下
有期徒刑人數(shù) 人 29 35 38 102
判處緩刑人數(shù) 人 1 4 6 11
判處三年以上
有期徒刑人數(shù) 人 12 5 12 29
判處輕刑占決定
逮捕人數(shù)的比例 % 74.47 91.38 85.37 84.49
從上表可以看出，三年來，賈汪檢察院取保直訴的被告人被人民法院決定逮捕187人，最終被判處三年以下有期徒刑、拘役、緩刑等輕刑的158人，占法院逮捕人數(shù)的84.49%。人民法院因便利訴訟、促使被告人賠償?shù)仍颍瑪U大了逮捕的適用范圍，并且在審判前決定將被告人逮捕，以致于逮捕后有八成以上的被告人被判處三年以下有期徒刑，并且有少部份被告人被決定逮捕后又被判處拘役緩刑或有期徒刑緩刑。
從實際辦理的案件來看，因人民法院決定逮捕不當造成被告人家屬上訪鬧事的時有發(fā)生，有的把逮捕作為促使被告接受賠償條件的手段，造成今天逮明天放的情況不斷發(fā)生，還有的決定逮捕后案件久拖不決使被告人長期處于被剝奪人身自由的狀態(tài)等等，從以上情形可以看出人民法院對逮捕權(quán)有濫用的傾向，影響法律的嚴肅性和權(quán)威性。
輕刑化趨勢是世界發(fā)展的潮流，保障人權(quán)更是社會文明的必然要求。檢察機關在批準和決定逮捕犯罪嫌疑人時，始終貫徹少捕、慎捕原則，隨著新刑訴法的實施，對于能保證訴訟正常進行、具有取保候?qū)彈l件、有可能判處十年以下有期徒刑（現(xiàn)行法律規(guī)定的不予批準逮捕條件之一是有可能判處三年以下有期徒刑）的犯罪嫌疑人都有可能不予批準或決定逮捕。在程序上，檢察機關在對于職務犯罪案件的犯罪嫌疑人決定逮捕時由上一級人民檢察院審查決定，并且還有對不服逮捕決定的人民監(jiān)督員評議制度，與檢察機關批準（決定）逮捕日益嚴謹相比，人民法院決定逮捕卻顯得草率和隨意。作為法律監(jiān)督機關的人民檢察院應當對人民法院濫用決定逮捕權(quán)的行為進行監(jiān)督。所幸的是新刑訴法第九十三條賦予了人民檢察院對被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性進行審查的權(quán)力，經(jīng)審查認為不需要羈押的，應當建議決定和批準逮捕的機關予以釋放或者變更強制措施，有關機關應當在十日內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。這一規(guī)定無疑對法院逮捕權(quán)是一個限制和制約，也必將對法院濫用逮捕權(quán)起到遏制作用。
一、人民法院濫用逮捕權(quán)的危害
人民法院對公訴案件被告人采取逮捕措施，主要是為了防止不利于訴訟活動現(xiàn)象的發(fā)生，保證庭審乃至判決的順利進行，及時化解社會矛盾。然而逮捕是對人身自由的完全剝奪，對于尚未接受法律審判的犯罪嫌疑人而言，這是最具有強制力的權(quán)利剝奪措施。人民法院作為國家的審判機關，其職責在于聽取控辯雙方的意見，采信雙方的證據(jù)進行居中裁判。未審先捕，先入為主，不利于法院公正審判。過多使用逮捕措施存在著許多弊端，造成較大危害：
第一、影響程序正義的實現(xiàn)，不利于維護司法機關的整體形象。
我國司法部門現(xiàn)在實行的是錯案追究制，對于錯捕錯判的決定機關需要承擔國家賠償責任，具體承辦人員也需要承擔相應責任。對于取保候?qū)彽谋桓嫒擞煞ㄔ簺Q定逮捕的案件，意味著如果判處無罪，那么法院和法官將承擔相應的責任追究，法院的逮捕決定與其判決有著密切的利害關系，這種雙重身份情況的產(chǎn)生，會造成案件尚未審理法官就已經(jīng)定案的印象，這無疑打擊了被告人及其律師進行辯護，尤其是進行無罪辯護的信心。檢察機關不予逮捕而人民法院決定逮捕的案件中，有一部分被告人最后被判處了緩刑，此時縱然法院在最終判決上作出了實體公正的判決，但先放后捕再放必然會給人們造成執(zhí)法混亂的感覺，這種程序上的不足會嚴重打擊司法機關在人們心目的權(quán)威形象。
第二、不利于保護被告人的人權(quán)和貫徹落實寬嚴相濟的刑事司法政策。
對于公訴案件來說,檢察機關是在認真審查了案件事實之后,依據(jù)逮捕的三個條件做出是否批準逮捕決定的。從司法實踐來看,檢察機關對于未羈押移送人民法院的被告人,一般是犯罪情節(jié)較輕,社會危害性不大,依法可能判處三年以下有期徒刑的被告人。人民法院隨意將其變更為逮捕,客觀上可能有利于訴訟的順利進行,但如果對不符合逮捕條件的被告人實施逮捕,實質(zhì)上是一種違法行為,是對人權(quán)的一種侵犯。同時，逮捕作為最嚴厲的強制措施，被用在判處輕刑的被告人身上，這也是和寬嚴相濟的精神相沖突的。在被檢察機關認為不符合逮捕條件的情況下，法院先對其逮捕而最終判處輕刑，這使得原本不必接受羈押的被告人卻因法院的保障訴訟的需要而在監(jiān)管場所失去人身自由，不利于保障人權(quán)精神的實現(xiàn)。
第三、容易造成司法資源浪費，不利于教育感化被告人以及瓦解共同犯罪人。
對于未被羈押的被告人來說，案件至人民法院之后，如果沒有違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的有關規(guī)定。人民法院應當依法對被告人重新辦理取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住手續(xù)。而逮捕權(quán)的濫用，會加重看守所的壓力，容易造成看守所人滿為患的狀況，造成司法資源的浪費。另外，對情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)的初犯、偶犯、青少年犯、過失犯以及有自首、立功表現(xiàn)的其他被告人做出逮捕決定，不利于其悔過自新，同時可能造成看守所復雜環(huán)境的交叉感染。
二、對人民法院逮捕權(quán)進行法律監(jiān)督的建議
（一）貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策，樹立無罪推定、保障人權(quán)的思想，慎重使用逮捕強制措施。
寬嚴相濟是我們黨和國家的重要刑事司法政策。它要求法院在履行審判職責中實行區(qū)別對待，注重寬與嚴的有機統(tǒng)一，寬嚴互補、寬嚴有度，因此法院行使逮捕權(quán)時，必須轉(zhuǎn)變“羈押可以折抵刑期，并未侵犯其人權(quán)”的觀念，必須有一種強烈的和諧意識和維護穩(wěn)定意識，把促進社會的和諧穩(wěn)定作為審判工作的出發(fā)點和歸宿點。對于具有和解可能性、有適用取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住可能性的被告人、對監(jiān)護人或監(jiān)護組織能夠有救履行監(jiān)護責任未成年被告人、過失犯罪的被告人等就可以有意識地從寬處理，慎用、少用逮捕措施。以達到懲罰犯罪和化解矛盾的效果，取得法律效果和社會效果的統(tǒng)一。但并不是說法院對被告人就不能予以逮捕。法院完全可以而且應當根據(jù)案件的具體情況，在開庭審判過程中依據(jù)已經(jīng)查明的事實和證據(jù)，在符合逮捕條件的時候，決定對被告人予以逮捕。
(二)建立有效的非羈押控制手段，減少法院過多使用逮捕權(quán)。
針對實踐中非羈押強制措施實施不力、公安機關目前的警力不能完全勝任強制措施執(zhí)行工作的情況，可以借鑒國外的保釋制度來增強對犯罪嫌疑人的控制能力。如通過每天的定時報告制度來限制犯罪嫌疑人的行蹤，通過加強對犯罪嫌疑人的社會監(jiān)控來增強非羈押手段的控制能力，通過追究保證人的民事、刑事責任來促使保證人認真履行保證義務等等。同時檢察機關應加強對公安機關不積極履行執(zhí)行任務的監(jiān)督，及時與其溝通，必要時采用檢察建議、糾正違法通知書的形式糾正其行為，從而保證訴訟活動順利進行。
(三)建立刑事審判活動監(jiān)督機制，發(fā)揮檢察機關法律監(jiān)督職能作用。
檢察機關對刑事審判工作的監(jiān)督，既包括法院對被告人定罪和量刑的實體部分的監(jiān)督，也包括法院在訴訟過程中執(zhí)行程序法活動的監(jiān)督。人民法院對提起公訴的被告人變更強制措施的行為應當屬于刑事審判活動的范疇，理應屬于檢察機關實施法律監(jiān)督的范圍。但現(xiàn)行法律沒有對法院決定逮捕權(quán)監(jiān)督的具體規(guī)定，并且檢察機關也沒有監(jiān)督的意識，公訴部門更多關注是法院的定罪和量刑，追訴、抗訴，而對于法院在審判前對取保候?qū)彽谋桓嫒藳Q定逮捕，感覺和自己無關，有的還會持歡迎的態(tài)度，因為被逮捕的被告人在庭上可能會老實一些，不會像在審查環(huán)節(jié)那樣拒不認罪，氣焰囂張。有些地方的檢察院即使監(jiān)督了，對法院拒不接受監(jiān)督意見的現(xiàn)象也是束手無策，毫無辦法。新刑訴法頒布實施就是及時雨，更是檢察機關監(jiān)督和制約法院依法行使逮捕權(quán)的尚方寶劍，檢察機關不再束手無策、也不需望洋興嘆，現(xiàn)在有了刑訴法做后盾，減少乃至消除法院濫用逮捕強制措施的現(xiàn)象將會為時不遠了。
（四）新刑訴法對逮捕后羈押必要性審查的規(guī)定還有待細化
關鍵詞：和諧社會 法律監(jiān)督 執(zhí)法運作機制
在構(gòu)建社會主義和諧社會進程中,檢察機關加強法律監(jiān)督說理工作的重要性日益凸顯。法律監(jiān)督說理的實質(zhì)就是要求檢察機關自行揭開執(zhí)法辦案的神秘面紗,不僅要將執(zhí)法的“果”公諸于眾,更要將執(zhí)法的“因”闡釋清楚,將檢察機關的具體執(zhí)法活動主動置于公眾的視野監(jiān)督之下,從而減少公眾對司法公正的猜疑,達到執(zhí)法和諧、司法和諧、社會和諧的良好效果。近年來,檢察機關在法律監(jiān)督說理工作方面進行了一些有益的嘗試,取得了一定的成效,對維護和諧司法、保障弱者合法權(quán)益起到了積極的推進作用,但也出現(xiàn)了諸如口頭說理不夠規(guī)范、書面說理流于形式等問題,筆者結(jié)合工作實踐經(jīng)驗,就檢察機關如何提高法律監(jiān)督說理能力、促進社會和諧方面談談個人的一些粗淺看法。
一、法律監(jiān)督說理機制的概念及推行法律監(jiān)督說理機制對促進社會和諧的現(xiàn)實意義
目前,雖然司法界對大力推行法律監(jiān)督說理機制已達成共識,但并為給出一個整體劃一的概念性規(guī)定,筆者認為,法律監(jiān)督說理機制可概括為檢察機關在開展業(yè)務工作中,以書面或口頭的形式對具體案件、法律監(jiān)督過程的處理結(jié)果所依據(jù)的理由進行分析、闡述及說明,讓當事人和有關機關能夠明白處理決定的原因和依據(jù),從而為當事人和有關機關提供了一個與檢察機關對話交流的平臺,通過檢察機關的釋法論理和透徹闡述,使當事人和有關機關心悅誠服,有效減少因執(zhí)法不公開、不透明,而造成的執(zhí)法誤解,引發(fā)的社會矛盾,最終達到促進社會和諧的一個良性執(zhí)法運作機制。實踐中的主要做法有不捕說理、不訴說理、民行抗訴說理、申訴和解說理等,并逐步被推廣靈活運用到執(zhí)法辦案的各個環(huán)節(jié),成為檢察機關落實寬嚴相濟刑事政策,服務社會主義建設大局的一個重要抓手,對促進社會和諧有著重大的現(xiàn)實意義,筆者認為,主要體現(xiàn)在以下三個方面:
(一)法律監(jiān)督說理是訴訟和諧的關鍵
訴訟和諧主要體現(xiàn)在當事人之間關系的和諧、當事人與辦案機關之間關系的和諧、辦案機關之間關系的和諧三個方面。過去,檢察機關進行法律監(jiān)督活動時,對監(jiān)督事項往往只是簡單地說明審查的結(jié)果,對于是如何審查、分析和作出判斷卻很少有充分的闡述,這種只重結(jié)果不重過程的執(zhí)法方式既容易造成司法擅斷,也容易引起當事人及其他辦案機關對檢察機關執(zhí)法公正性的質(zhì)疑,從而導致執(zhí)法不和諧因素的產(chǎn)生。而法律監(jiān)督說理機制的核心就在于通過檢察機關以透明、公開的方式,向當事人、其他辦案機關有理有據(jù)地解釋法律監(jiān)督過程中涉及的事實問題、法律問題和政策問題,從而促使當事人、其他辦案機關理解支持檢察機關的決定,達到訴訟和諧的良好效果。
(二)法律監(jiān)督說理是定紛止爭的良策
眾所周知,社會的不和諧因素就在于矛盾和紛爭,而自古化解矛盾、解決紛爭的治本之策就是“說理——心服”的糾紛解決機理,檢察機關的法律監(jiān)督說理正是從“理”的角度出發(fā)論證觀點,針對如不捕、不訴等易引發(fā)被害人誤解、社會矛盾的問題,以曉之以情、動之以理的方式,設身處地的向被害人一方把道理講清、講透、說明,徹底解開被害人一方的心結(jié),使其心悅誠服,從而達到從源頭上化解矛盾、解決紛爭的良好效果。
(三)法律監(jiān)督說理是強化法律監(jiān)督的保障
“強化法律監(jiān)督、維護公平正義”是檢察機關的永恒工作主題,而要想開展好法律監(jiān)督說理工作,就要有道理可講,要有能力讓人信服,這就要求檢察機關在執(zhí)法辦案中作出的每一個決定,都要建立在充分論證和縝密思考的基礎上,僅憑經(jīng)驗、僅憑感覺的草率決定是堅決行不通的。因此,只有辦案過程嚴格遵守法律程序,認定事實嚴格依據(jù)證明標準,適用實體法律正確無誤,才能有理、有據(jù)地解釋所作決定,讓當事人和有關機關口服心更服。可見,法律監(jiān)督說理無形中對檢察機關的辦案質(zhì)量提出了更高的要求,對強化法律監(jiān)督、維護公平正義的檢察工作主題起到了積極的推進作用。
二、當前法律監(jiān)督說理工作中存在的一些問題
筆者以寧德市檢察機關推行法律監(jiān)督說理機制過程中發(fā)現(xiàn)的一些問題為例,管中窺豹,談談當前法律監(jiān)督說理工作中應引起重視、需要完善的幾個問題:
論文關鍵詞：慈善組織；法律監(jiān)督；慈善事業(yè)
2008年突如其來的汶川大地震給災區(qū)人民的生命及財產(chǎn)造成了巨大的損失，但是這場災難也激發(fā)了全中國人民團結(jié)的意識和愛心。悲痛之余，國內(nèi)政府機構(gòu)，企業(yè)，社會組織及個人紛紛伸出援助之手，大批救災物資及捐款通過不同渠道發(fā)往受災地區(qū)，各種針對災區(qū)的專項救災基金也紛紛成立。由此，我們可以充分感受到中國民間慈善熱情的高漲，民眾和企業(yè)的慈善以及公益意識的回歸。然而，我國的慈善事業(yè)還處于發(fā)展的初級階段，慈善組織缺乏有效的法律監(jiān)督，最近備受關注的“郭美美事件”就折射出我國慈善組織法律監(jiān)督的缺失，這嚴重地阻礙了我國慈善事業(yè)的發(fā)展。為此，筆者認為完善我國慈善組織的法律監(jiān)督必要而緊迫。
一、慈善組織的概念及其特征
（一）慈善組織的概念
慈善組織指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。該定義適用于慈善組織，因此，筆者認為慈善組織是指中國公民自愿組成的，以社會慈善事業(yè)為主要追求目標的非營利性社會組織。
（二）慈善組織的特征
1、中介性與服務性
2、公益性與社會性
3、非營利性
二、我國慈善組織法律監(jiān)督現(xiàn)狀及主要問題
（一）無專門的機關對慈善組織的運作進行嚴格地監(jiān)督與指導
在我國，所謂的《公益事業(yè)捐贈法》等法律法規(guī)只是對有關慈善捐贈事項進行了原則性的規(guī)定，并沒有專門的機構(gòu)對慈善組織的運作，如慈善機構(gòu)在接受和使用受贈財產(chǎn)過程中的行為進行嚴格地監(jiān)督和指導。盡管慈善機構(gòu)在業(yè)務上要受到各自的業(yè)務主管機關的監(jiān)督，但在實際過程中，所謂的業(yè)務主管機關只是徒有其名，由于沒有規(guī)定具體的監(jiān)督管理方式，以及相應的處罰辦法，所謂的監(jiān)督根本不存在。
（二）慈善組織內(nèi)部管理松散，缺乏自我約束
任何組織要實現(xiàn)其組織目標，必然要從內(nèi)部開始進行自我約束，自我規(guī)范。慈善組織作為慈善事業(yè)發(fā)展的核心載體和主體力量，作為溝通捐贈主體和受助主體的橋梁和紐帶，也要加強內(nèi)部管理。而目前在我國，大部分慈善組織由于內(nèi)部管理松散，法律法規(guī)的不健全和監(jiān)管的缺失，有些機構(gòu)及人員違背創(chuàng)辦初衷，對相關章程執(zhí)行力不夠，對應施行的決策沒有到位、到點。
（三）慈善組織財務不透明
一般來說，衡量慈善組織是否具有公信力的一個標準，是看它的運作是否規(guī)范以及慈善財務是否透明。而在中國，有相當一部分慈善組織，長期以來賬目基本不對外公開， 財務制度不透明，致使廣大民眾并不清楚捐款的去向和所用何處。這會導致資金運用效率不高，再加上監(jiān)督機制的缺失，很容易引起內(nèi)部腐敗行為的發(fā)生。而對于慈善而言，只要腐敗行為發(fā)生一起，就足以挫傷人們的慈善之心，對慈善事業(yè)產(chǎn)生信任危機。
三、我國慈善組織法律監(jiān)督完善的建議
（一）通過加強慈善立法，明確慈善組織的法律地位、組織原則、活動規(guī)則、監(jiān)管機制，引導慈善組織良性發(fā)展
目前，對于我國慈善組織的法律地位還存在著不少的爭議，盡管相關的法律法規(guī)對慈善組織的設立條件、程序、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)等內(nèi)容均予以規(guī)定，但仍未進一步明確慈善組織的法律地位，缺乏對于慈善組織有效的法律監(jiān)督。因此，筆者認為應當通過加強慈善立法，進一步明確慈善組織的法律地位、組織原則、活動規(guī)則、監(jiān)管機制，從法律上掃清慈善組織的發(fā)展障礙，同時用健全的法制看管好社會的愛心，從而引導慈善組織良性發(fā)展。
（二）設立一個官方的專門的慈善監(jiān)督機構(gòu)來對慈善組織的運作進行嚴格地監(jiān)督和管理
當前中國政府監(jiān)督主體呈多元化的狀態(tài)，主要的官方監(jiān)管部門包括民政部門、業(yè)務主管單位、財政部門、審計機關等等。這種多元實施主體的監(jiān)管模式往往會導致不同主體之間相互爭奪權(quán)力、互相推卸責任的尷尬局面，從而造成工作效率的低下。
（三）在慈善組織內(nèi)部設立必要的監(jiān)督機構(gòu)來加強慈善組織的自我監(jiān)督
針對目前我國大部分慈善組織內(nèi)部管理松散，缺乏自我約束的情況，筆者認為可以在慈善組織內(nèi)部設立必要的監(jiān)督機構(gòu)來加強行業(yè)自律。具體來講，該監(jiān)督機構(gòu)的職責包括考核慈善資金的使用效果，會同部分捐助者對慈善組織的運作效果進行評估，并及時向社會公眾公布評估結(jié)果。
（四）向公眾公布慈善財產(chǎn)運作明細，接受公眾的監(jiān)督
關鍵詞 法律監(jiān)督 法律建構(gòu) 人性
中圖分類號：DF84 文獻標識碼：A
制度約束是保證權(quán)力運用的根本，是應然性規(guī)范方式，一切行為模式都必須以相應制度法規(guī)加以維系和制衡。由此說，檢察監(jiān)督權(quán)力的制度約束也是應然的，但制度體系的建立需要大量實踐性信息積累，而檢察監(jiān)督權(quán)力作為一種新生代二級性國家權(quán)力，從經(jīng)驗系屬性來講，缺乏歷史的積淀與判例性總結(jié)，只能從類似于行政性的監(jiān)督權(quán)力中覓尋一些依據(jù)。
一、制度建構(gòu)下的監(jiān)督權(quán)能
事物的發(fā)展是向前的、進步的，且在當今世界形勢發(fā)展的激進狀態(tài)下，也是波動和迅時的，如何明確和保證檢察監(jiān)督權(quán)力的實現(xiàn)和改良就十分關鍵。同時，滯后性的法律制度往往會使立法者在制度建立的時機性、體系性、后續(xù)性等方面難以把握，但難以把握并非檢察監(jiān)督權(quán)力相關制度缺乏的托詞和借口，反之，正是由于多種制約因素的羈絆，才更需要相關制度建構(gòu)的完善。而確立一種法律規(guī)范并非僅僅停留在其外在性單一表象上，也就是說只建立實體性制度是不完全的，無法保證權(quán)力運行的確定性與合理性。同時，檢察監(jiān)督權(quán)力有較大的異化性，更加迫切尋求制度建構(gòu)總體性的完善，由此可見，不僅在檢察監(jiān)督制度本身而言需要制度約束，而且在程序性監(jiān)督權(quán)能的實現(xiàn)上更需要制度依托。另外，監(jiān)督權(quán)力雖然是一種二級性權(quán)能，但并非不需要上位性權(quán)力制約，可以說，從現(xiàn)實性理論理解，終極性權(quán)力是不存在的，只能是建立更高級的權(quán)力形式加以制約，但如此循環(huán)往復會浪費大量法律資源，必須在橫向制度上加以合理配備，體現(xiàn)檢察監(jiān)督權(quán)力的客觀性價值屬性。
（一）實體性法律建構(gòu)。
我國現(xiàn)行憲法第129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。”根據(jù)此條規(guī)定，人民檢察院是我國專門的執(zhí)法監(jiān)督機關，有權(quán)對任何執(zhí)法主體的執(zhí)法活動進行法律監(jiān)督，從法律規(guī)定之文義性理解，人民檢察院法律監(jiān)督的內(nèi)容是對有權(quán)的國家機關及其工作人員的立法、司法和執(zhí)法活動進行監(jiān)督。其中包括對有關國家機關制定規(guī)范性文件的合法性及合憲性進行監(jiān)督，以及對司法和執(zhí)法活動的合法性進行監(jiān)督。更深入觀之，除了包括上述內(nèi)容外，還應包括對社會組織和公民活動的合法性進行監(jiān)督。
從法條分析上看，明確了檢察監(jiān)督權(quán)的主體、客體和內(nèi)容，體現(xiàn)了憲法性監(jiān)督與憲法制約，憲法監(jiān)督是一種前憲法現(xiàn)象，而憲法制約則是源自憲法的規(guī)定而存在的憲法現(xiàn)象。前憲法現(xiàn)象與憲法現(xiàn)象的經(jīng)過價值組建，使得應然性的憲法與憲法的實踐在邏輯上實現(xiàn)積極而平穩(wěn)的的過渡。可見，憲法制度規(guī)范下的檢察監(jiān)督權(quán)力在實體上得到了理論性保障，能夠使檢察監(jiān)督權(quán)能成為公務責任和公共服務手段，在理論上為社會權(quán)利的實現(xiàn)提供了保障。
（二）程序性法律建構(gòu)。
美國著名大法官福蘭克弗特有一句名言：“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史。”美國行政法學家蓋爾霍恩和富勒也認為“行政程序的基本方針是如何設計一個使政府官僚武斷和伸手過長的危險減小到最低限度的制度。” 可見，程序性法律建構(gòu)是十分重要的，但中國在法律建制中往往只強調(diào)實體正義，欠缺程序正當之觀念，而執(zhí)法監(jiān)督是執(zhí)法工作程序的重要環(huán)節(jié)，必須改制歷史觀念，保證執(zhí)法監(jiān)督行為成為合法性的約束手段。程序性建構(gòu)的完善，是保證實體法得以運行的外在載體，關系到國家機關是否認真地履行法定的職責，也涉及到國家的憲法、法律和法規(guī)能否得到貫徹實施。但檢察監(jiān)督程序往往只是一些規(guī)范性法規(guī)，沒有上升到法律層面加以細化和限定，急切需要立法機關制定相應的“監(jiān)督法”，對檢察監(jiān)督權(quán)能的實際操作予以規(guī)范，不能僅停留在審報告、聽匯報、寫材料的粗糙模式上，要以法律性規(guī)范加以約束，克服手段不利等問題的擴大化。具體而言，要建立執(zhí)法程序規(guī)范、執(zhí)法手段規(guī)范和執(zhí)法責任規(guī)范，同時要把三種規(guī)范進行邏輯性結(jié)合，在統(tǒng)一中實現(xiàn)檢察執(zhí)法監(jiān)督環(huán)境的凈化，在程序理念上完善檢察執(zhí)法監(jiān)督價值運作。
（三）多元性復合監(jiān)督機制的建立。
檢察機關是國家法律監(jiān)督機關，是社會宏觀監(jiān)督體系下屬之最重要的機構(gòu)，直接承擔著對立法、司法和執(zhí)法運行的監(jiān)督職能。其權(quán)力是最為前沿的對公權(quán)力進行法律監(jiān)督的權(quán)力，在某種意義上講是其他公權(quán)力之上的公權(quán)力。但檢察監(jiān)督權(quán)力也具有一般社會權(quán)力的缺陷與弊病，即存在易腐性，絕對的權(quán)力必將導致絕對的腐敗。權(quán)力只有受到監(jiān)督和制約，違法者才不能利用權(quán)力去從事違法活動，從而也在道德上更加自律。檢察機關監(jiān)督權(quán)力是一種超然性權(quán)能，若對此種權(quán)力不建立有效制約機制，社會將無從尋覓公平、正義和良心的保護者。因為，如果說一般國家權(quán)力擁有者的侵法行為是污染了水流，那么檢察監(jiān)督權(quán)力把持者的侵法行為則將把水源污染。所以，執(zhí)法監(jiān)督者自身的違法性是最不能容忍的。
沒有人可以否認檢察機關受到監(jiān)督，不僅有人大的監(jiān)督，還有黨委紀檢委的監(jiān)督，人民群眾、社會輿論的監(jiān)督。但是，實踐中這些監(jiān)督無法全面發(fā)揮強有力的作用，不能讓檢察監(jiān)督權(quán)的持有者在違法時停止腳步，主要是因為檢察監(jiān)督權(quán)力是最為前沿的、超然的公權(quán)力，導致針對這種強力公權(quán)的制約軟弱無力。因此，部分學者提出要建立上位性監(jiān)督機制，以上位性監(jiān)督制約檢察監(jiān)督權(quán)力的運行，保證該權(quán)力行使的正當性和合法性。但另一問題也隨之出現(xiàn)，那就是上位監(jiān)督主體的再監(jiān)督問題，如果不考慮法律資源的有限性，周而復始的制定更上位法律便能解決此項矛盾，但我們不能脫離現(xiàn)實性去臆想虛幻制度，因為這是一種極不負責任的思維模式，沒有客觀現(xiàn)實性的支持。問題突現(xiàn)，解決之法只能停留在橫向性分析上，橫向性監(jiān)督具有相互性，檢察機關與受監(jiān)督者的價值定位必然發(fā)生變化，因此只有橫向性法律之約束方能緩解這一矛盾。根本之道在于完善橫向監(jiān)督之依據(jù)，只有如此，才能加大監(jiān)督手段之力度，使得檢察監(jiān)督權(quán)力受到應有之制衡。
綜前之述，制度體系的完善是實現(xiàn)權(quán)力保障的重要手段，我們追求的法律霸權(quán)主義之終極價值也在于此。從殷愿清案分析來看，不論是實體性制度還是程序性規(guī)范都必須完善，只有如此才能保障社會經(jīng)濟的全局利益。具體分析檢察監(jiān)督權(quán)能，其制度保障與約束也是應然之義。當然書面制度與實際運作之間的反差也是今天司法改革所面臨的重大障礙，這就要求在立法觀念上要有所突破，要把實體和程序進行有機的邏輯性價值融合，并借以橫縱向之制約加以維系，在正面人性化運作基礎上，實現(xiàn)所期望之成效。
二、制度與人性的接融
權(quán)力體質(zhì)的道德淪喪，以及制度構(gòu)造的空中樓閣已成為制約監(jiān)督運行的兩大滯障，從二元性角度理解，二者破壞作用并存，并非以量性上簡單的疊加便能衡量，其破壞力具有加成性、牽連性和無極性，一味的遷就或者忽視將帶來毀滅性的災難。如何將制度與人性加以解剖，祛除其頑固外殼所依托之載體，發(fā)育出監(jiān)督體制的科學機制就成為生死攸關的重大課題，必須提到理論研究的日程上加以研尋。
從制度與人性的相關性來看，二者關系其實是輔成性的，制度建構(gòu)以人本為依托，人性導引以制度為準則，二者互為前提基礎。由此觀之，制度與人性之接融將在所難免，失掉一方都會導致權(quán)利價值天平的失衡，權(quán)力行使將無所顧及，監(jiān)督也必將成為空談，而更為細化的檢察監(jiān)督也將成為歷史的過客，為后人所不解。同時，我們還應強調(diào)，制度與人性之間的矛盾也是客觀存在的，有時甚至形成了此消彼長的對立狀態(tài)，因此，將二者加以接融并非簡單的口號性呼喚便能完成，要在科學的方式和穩(wěn)步漸進的過程中實現(xiàn)，并對其進行日臻完善的改良。
[關鍵詞] 權(quán)益保護；國家保護；必要性；可行性；操作性
[中圖分類號] C913.5 [文獻標識碼] A
未成年人的民事權(quán)益無時無刻地存在于他們的生活和學習的每個過程，無時無刻不影響著他們的成長。我國的未成年人保護法，盡管已有明確的規(guī)定，可具體的相配套的措施還不到位，使得保護未成年人合法權(quán)益的執(zhí)行主體缺位。那么如何來彌補和解決上述問題呢？《兒童國際公約》中從社會的各個方面要求締約國對兒童的利益予以維護，對一切不利于兒童的行為要進行行政和司法的干預。因此，兒童公約中，把國家作為了兒童的當然監(jiān)護人和最終監(jiān)護人。所以，筆者認為，作為檢察機關在辦理未成年人刑事案件時要重視實踐探索，要加強對未成年人合法民事權(quán)益的保護，研究和尋找維護未成年人民事、行政權(quán)利的途徑和方法，實現(xiàn)兒童利益最大化原則。
一、探索的路徑和方法
由于未成年人有其身心和生理的特殊性，所以對未成年人案件的審理也應具有特殊性，在刑事案件審理中，這種特殊性早已得到確認。那么，顯然在對未成年人民事行政檢察監(jiān)督中也應體現(xiàn)出其特殊性。
我國民訴法和行政訴訟法總則規(guī)定，檢察機關應當對人民法院的民事、行政審判活動進行監(jiān)督。從這一法律依據(jù)來看，檢察機關對民事審判活動的監(jiān)督應該是全程的，全方位的，而不僅限于民訴法分則中的抗訴這一單一的監(jiān)督形式。但實踐中，檢察機關僅通過當事人的申訴，通過抗訴的形式對確已發(fā)生的錯誤判決進行監(jiān)督，這種監(jiān)督是滯后的，對于及時、有效地維護當事人的合法權(quán)益是無法做到的，特別是對未成年人在特殊時期的特殊權(quán)益，如撫養(yǎng)費、監(jiān)護權(quán)、就學權(quán)等與生活、成長期所必需的一些權(quán)益，由于強調(diào)的是及時性和有效性，事后的救濟就顯得蒼白無力了。
但是，檢察機關是代表國家行使監(jiān)督權(quán)的，我們既要行使好這種權(quán)力，也要把握好一個度的問題。因此，根據(jù)檢察機關對民事、行政檢察監(jiān)督工作的總體要求，結(jié)合未成年人案件的特點，未檢部門承擔民事、行政檢察工作職責的話，可以先以刑事案件為切入點，通過以下方式來維護未成年人民事合法權(quán)益。
（一）變事后監(jiān)督為全程監(jiān)督
從以往檢察機關辦理民事、行政檢察監(jiān)督的案件來看，案件的受理范圍主要是當事人或者其他利害關系人不服同級人民法院已生效的民事、行政裁判和不服上一級人民法院維持同級人民法院已生效裁判的申訴。從這一受理范圍來看，民事、行政案件的來源主要是當事人及利害關系人在判決后的申訴，這只能是一種事后的監(jiān)督，權(quán)益主體受到的損害實際已經(jīng)發(fā)生。但是，如果這時權(quán)益主體是未成年人的話，這種實際利益的損害，可能會殃及他一輩子的前途和人生，如果在最佳的時候，他沒能有一個良好的監(jiān)護環(huán)境；剝奪他學習的權(quán)力；由于賠償款不能及時到位影響其治療而引起發(fā)育不良等等這些具有未成年人特點的后果實際早已產(chǎn)生了的話，那么事后的監(jiān)督顯然不能達到維護公平正義的目的。因此，對于未成年人民事、行政案件的監(jiān)督應從全程監(jiān)督、動態(tài)監(jiān)督的角度出發(fā)，在未成年人利益受到損害時，應通過檢察建議等形式及時與法院或其他相關部門溝通、協(xié)調(diào)，及時改正，并不一定要采用抗訴的形式予以糾正。
有專家和學者或是實務工作者認為，檢察機關的民事、行政檢察監(jiān)督僅為抗訴一種。但從法律淵源來看，我國的民事行政檢察監(jiān)督制度借鑒于原蘇聯(lián)模式，雖然在目前的民訴法和行政訴訟法中對檢察機關監(jiān)督范圍有所限制，但是在總則部分還是賦予了檢察機關對審判活動的監(jiān)督權(quán)。從其他法系來看，越南的民事行政訴訟法規(guī)定，民事行政案件受理立案后，法院通知同級檢察院，檢察院決定是否參加訴訟監(jiān)督；法國的民訴法中規(guī)定，在法院審理重要的民事案件時，判決做出之前，應當征求共和國檢察官的意見；在我國的澳門法律中也有類似的規(guī)定。從實踐來看，有許多學者和司法工作者認為，我國的民訴法和行政訴訟法在分則中規(guī)定了檢察機關的事后抗訴權(quán)和上級院抗訴權(quán)，但目前在各基層院作為主要監(jiān)督手段的再審檢察建議或糾正程序性錯誤的檢察意見，已經(jīng)普遍被同級法院所接受，這從實踐中已經(jīng)否定了抗訴是唯一監(jiān)督手段的說法，所以我們可以采用多種靈活、有效的方式來維護未成年人的民事權(quán)益。
（二）變被動監(jiān)督為主動監(jiān)督
在目前未成年人還不知道如何維權(quán)的情況下，要改變坐堂等案上門的方式，而是要主動出擊。作為在未成年人刑事檢察工作已經(jīng)在社會上確立一定的地位的檢察機關未檢部門，可以從已經(jīng)構(gòu)建的青少年社工、學校的青保老師、家庭等社會網(wǎng)絡資源去尋找發(fā)現(xiàn)案源，通過法制教育和法制宣傳，教會未成年人維護自己權(quán)益的方式，幫助他們找到救濟的途徑。
（三）在刑事案件的審理中及時維護未成年人的民事、行政權(quán)益
作為辦理未成年人刑事案件的部門來講，在辦理刑事案件中，發(fā)現(xiàn)了未成年人民事權(quán)益受到侵害的線索后，要引起充分的重視，并及時給予救濟。所以在辦案中，要關注未成年人監(jiān)護條件、家庭環(huán)境、學校、社區(qū)環(huán)境，從中獲取信息，以盡早地發(fā)現(xiàn)未成年人民事權(quán)利受到侵害的線索，如撫養(yǎng)費是否執(zhí)行到位，監(jiān)護人是否盡到了監(jiān)護職責，是否已經(jīng)影響到未成年人的生活和成長等問題。
（四）支持和督促，承擔公益訴訟的職責
從1806年法國的《民事訴訟法》開始，“無論是大陸法系的檢察官，英美法系的總檢察長，以及蘇聯(lián)等國家的檢察長，三者都意味著代表民事方面的公共利益。” [1]都維護著民事法律關系中不得違反公共秩序和善良風俗這個永恒不破的真理。如果說在資本主義條件下檢察機關提起民事訴訟的公益原則還具有被動性和補充性的話，那么在社會主義條件下，公益原則完全成為一種自覺的和較強主導性原則。
《兒童公約》第19條第一款中寫到：“締約國應采取一切適當?shù)牧⒎ā⑿姓⑸鐣徒逃胧Ｗo兒童在受父母、法定監(jiān)護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括犯。”第二款規(guī)定“這類保護性措施應酌情包括采取有效程序以建立社會方案，向兒童和負責照管兒童的人提供必要的支助，采取其他措施形式，查明、報告、查詢、調(diào)查、處理和追究前述的虐待兒童事件，以及在適當時進行司法干預。”第27條第四款規(guī)定，“締約國應采取一切適當措施，向在本國境內(nèi)或境外兒童的父母或其他對兒童負有經(jīng)濟責任的人追索兒童的贍養(yǎng)費。……”第36條，“締約國應保護兒童免遭有損兒童福利的任何方面的一切其他形式的剝削之害。”從這一國際公約來看，當兒童的權(quán)利在受到其監(jiān)護人侵害時，國家就應出面進行司法干預，而且這種干預具有一定的主動性和及時性，如國外一經(jīng)發(fā)現(xiàn)虐待子女，便剝奪父母的監(jiān)護權(quán)等。因此，當兒童的監(jiān)護人不能維護被監(jiān)護人利益時，國家就應當予以司法干預。
在國外的民事行政訴訟立法中，國家對于涉及到一方當事人訴訟地位較弱，涉及到當事人的行為能力，主體資格能力不足時，檢察機關參與訴訟，扶助當事人在訴訟中正當行使訴訟權(quán)利，不使該當事人的訴訟權(quán)利受到侵害。在這里，檢察機關雖然扶助的是當事人這一個體，但是當這個當事人能力欠缺時，國家有責任對他們提供法律上的幫助。就如《法國民法典》中有詳細的規(guī)定，對于推定失蹤問題，檢察官特別負責關照推定失蹤人的利益，凡是涉及到失蹤人利益的請求，均應聽取檢察院的意見。由此可見，對于未成年人的特殊保護有著國際法和國內(nèi)法的特別規(guī)定，在其沒有行為能力或行為能力受到限制的情況下，國家有著給予救濟或提供法律幫助的責任，作為代表國家行使公權(quán)力的檢察機關應當義無反顧地站出來維護未成年人的權(quán)利。
但是從目前我國的社會體制和權(quán)力配置來看，對于未成年人的保護，由家庭、學校、社會、司法等多元的主體行使，而檢察機關畢竟是強權(quán)的司法機關，所以我們檢察機關應該在前序程序窮盡的時候才可以作為代位訴訟的主體來參與民事行政案件的訴訟。在前序程序還未窮盡的時候我們可以采用支持或督促有關組織為未成年人提訟的方式，來及時維護未成年人的權(quán)益。
二、探索的重點與難點
最高人民法院于2006年8月21日下發(fā)了《關于在部分中級人民法院開展設立獨立建制的未成年人案件綜合審判庭試點工作的通知》，該通知明確了北京、上海、黑龍江等十八個省的中級法院設立未成年人案件綜合審判庭，簡稱少年審判庭。并且在該通知中確定綜合庭受案的范圍除了以前的刑事案件外，還包括“當事人一方或雙方為未成年人的民事案件，以及婚姻家庭、繼承糾紛案件中涉及未成年人權(quán)益的案件。當事人為未成年人的行政訴訟案件。”為了應對未成年人案件綜合審判庭受案范圍的變化，同時結(jié)合未檢部門的工作特點和工作方式，筆者建議目前可以先以督促、支持為主要手段，把以下幾種情況作為重點探索。
（一）可探索案件的種類
所謂檢察機關的督促、支持是指，在國家干預的原則下，人民檢察院對于涉及國家和社會公共利益、公眾利益的案件，在無人主張的情況下，檢察機關可以督促或支持具有職能的相關組織向法院提訟。
筆者在前文中對這一方式已作了闡述，為了解決兒童利益最大化這個社會觀念的問題，為了讓社會資源進一步合理配置，為了形成較為完善的未成年人權(quán)益保護社會配套機制，目前我們應該著重關注支持和督促有關組織，如青保辦、居委會、婦聯(lián)等組織對一些侵害未成年人權(quán)益的案件，作為未成年人的人提訟。主要針對以下情況提起：
一是監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人權(quán)益的。我國《民法通則》第18條規(guī)定，“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。”但是我們在辦理刑事案件中發(fā)現(xiàn)，監(jiān)護非但不保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，反之，侵害、侵吞被監(jiān)護人財產(chǎn)的情況時有發(fā)生。
二是監(jiān)護人實際不能行使監(jiān)護權(quán)的。有一些家長離異后，被判獲得監(jiān)護權(quán)的一方因長期出差，甚至出國，實際不能履行監(jiān)護權(quán)，而另一方未獲得監(jiān)護權(quán)的又不愿意承擔監(jiān)護承任，造成了未成年人失管，對其成長帶來很大的負面影響。
三是監(jiān)護人不履行監(jiān)護責任的。有一些父母，由于自身原因，或是對孩子的不重視，不能盡到應有的監(jiān)護的責任。還有生而不教、不養(yǎng)，對孩子放任自流的情況也時有發(fā)生。對于這類未成年人我們應該建議相關組織提訟或建議有關福利機構(gòu)收養(yǎng)。
四是未成年人被剝奪受教育權(quán)的。雖然我國的《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》對于涉罪未成年人的受教育權(quán)予以了充分的保護，但是還是有很多學校無視于這些法律，按自己的校規(guī)，或行業(yè)性規(guī)定，對一些涉罪未成年人采用開除或變相開除的手段，不讓其繼續(xù)受教育，使未成年人掌握技能，獲得生存能力受到很大的影響。對于此類案件也應成為督促、支持的重點。
（二）探索中一些難點
未成年人民事權(quán)益的保護是一個亟待解決的問題，但是通過公權(quán)力的介入來保護未成年人的民事權(quán)益又是一個全新的課題，因此在這個進程中必然會遇到很多難題和障礙。
1．立法與實踐的關系。雖然從國際慣例來看，身份問題屬于公序良俗的范疇，國家應當干預，所以代表國家行使公權(quán)力的檢察機關可以行使一定的職責，而且在我們國內(nèi)已有過類似的公益訴訟案件的判例。但是，檢察機關的這一職責畢竟還未在我國的三大訴訟法中得以體現(xiàn)，必然會遭到學界的質(zhì)疑。但是，我們認為，在任何一個國家，在任何一個時代，立法一般都滯后于實踐，實踐推動立法是個永恒不變的真理，所以，我們只要不違背于憲法的精神，可以謹慎探索之。
2．督促與參與的關系。在前文中說到，對于檢察機關督促的有關青保組織、居委會等，在督促后仍怠于行使其職責，不愿意向法院提訟時，檢察機關是否可以代為提訟。我們認為，檢察機關可以代為提訟，但是其身份應當是國家民事當事人，是原告，與被告人的訴訟地位平等，而不是以一個監(jiān)督者的身份來參與訴訟。
3．參與者與監(jiān)督者的關系。當檢察機關作為民事訴訟當事人參與訴訟后，檢察機關對這類案件的審判活動是否還要履行監(jiān)督職能。我們認為，當然要履行。如果舍棄了對審判活動的監(jiān)督職能，則會產(chǎn)生一種檢察機關參與的民事案件則得不到事后救濟的悖論。但是，為了體現(xiàn)當事人地位的平等，應把原告的訟訴權(quán)利和檢察機關法律監(jiān)督的職能分開，我們建議，在目前應由未成年人辦案部門擔當提起民事訴訟主體的職能，而由民事檢察部門按職履行法律監(jiān)督職能。
