時間：2022-04-23 04:20:23
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律方法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：法理學；教學；功能；路徑
中圖分類號：G642文獻標志碼：A文章編號：1673-291X(2008)18-0209-02
在高校素質教育的模式下，作為法學核心課程中唯一的理論法學，《法理學》在培養法學理論基礎和法學方法論上有著其他課程無法替代的作用，是學好其他法學專業課程的前提，也是進入法學知識殿堂的階梯。而從實用角度講，《法理學》還是考研綜合課和司法考試綜合課的必考科目。可見，法理學課程在我國法學教育中的地位及重要性已不需要詳細論證。然而，由于我國長期以來法理學理論淵源的單一性和法律文化的缺失、法理學研究的問題及其方法本身具有形而上的特性以及法理學課程內容的博大精深等原因，客觀上增加了其教、學的難度，因而真正論及法理學課程的功能及其實效并不樂觀。在倡導并推行素質教育的形勢下，有必要闡明在本科法學教育中法理學教學的重要功能。
一、培養法律理念
就法律的研究與學習而言，法律理念的培養比法律知識更為重要。法律理念是關于法的精神、思想或觀念，其中包括對法律的信仰，是指導法律思維活動和法律知識運用的活的靈魂。法律理念首先是法的精神和靈魂。它是隱含在定型化、條文化的法律文本之中的，沒有顯現為具體條文的隱性的法，但它卻有著比相對固定、確定的法律條文更為重要的作用。它對立法和法的實施都有指導意義，例如指導法官正確行使司法自由裁量權。可以說，一個法律條文的適用是否達到了預計的結果或實效，與具體操作者是否理解、掌握了該條文所體現的法律精神、理念并予以貫徹密切相關。法律條文傳遞的僅是字面含義，是表面現象，潛藏在法律條文后面的法理及法律的精神、理念才是支撐法律條文的靈魂。單純依靠定型的、硬性化的法律條文很難應對千變萬化的社會生活；而法理和法律精神作為法律條文的靈魂則是活的法律，具有相當的普適性，能夠應付紛繁復雜的社會現實。事實上，把法律運用于具體案件的過程就是法律工作者將對法律條文與其背后的法律精神、理念的理解二者相結合具體實施、操作的過程。例如“任何人未經審判不得被認定為有罪”這一規則就體現出無罪推定、程序公正與實體公正同樣重要、對被告人的人權保護等理念。
因此，要想學好、用好法律研究掌握法律條文固然重要，但不能僅限于法律條文本身，而是要探究條文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念還是法律的觀念和信仰。法律觀念是人們對法律的認識與態度；法律信仰是人們對法律的崇尚和信服并以之作為行為的最高準則，這是建設法治國家的關鍵性要素。法律信仰是在具備相當法律知識的基礎上養成的以法律的觀點和方法認識和解決問題的法律觀念的前提下形成的，是法律學人和法律職業者首先必須具備的專業品質。只有崇尚和信奉法律，才能養成自覺守法和維護法律權威的習慣，才能忠誠法律，并在需要時挺身而出捍衛法律的尊嚴。沒有法律信仰的品格就不能成為合格的法律人。
理念與知識、原理不同。法理學教學的主要功能之一就是在向學生傳授法的知識、原理的同時，對其進行法律觀念的熏陶，為培養其法律理念奠定基礎。部門法學主要是傳授具體的法律知識、原理與技能，法理學則是通過基本法律理論的傳授向學生灌輸法的正義與公平、自由與秩序等的價值、執法與司法的客觀、公正的法律觀念，培養學生的法律理念并最終促使他們生成法律信仰。值得一提的是，德國法學家拉倫茲的一句話也應該是一個司法理念，法官“除非有嚴重的法律不法之情形，其不得動輒基于法理念修改實證法。”
二、訓練法律思維
關于法律思維，我國學者的研究起步較晚，目前應該說還沒有一個通行的概念，但對于法律思維的存在而且應該是職業法律群體所特有的一種思維形式尚有共識。本文使用的概念是法律思維“系指生活于法律制度框架之下的人們對于法律的認識態度，以及從法律的立場出發，人們思考和認識社會的方式，還包括在這一過程中，人們運用法律解決問題的具體方法。”
就此而論，法律思維包括三層含義：一是人們對法律的認識態度，即人們對法律現象的看法、評價，這是它形而中的一般功能；二是人們思考和認識社會的方式，即受法律意識和操作方法所影響的認識社會現象的特殊方式，這是它形而上的抽象功能；三是人們運用法律解決問題的具體方法，即對社會現象的法律解釋、法律調整的具體措施，這是它刑而下的實用功能。法律思維也同其他思維一樣是從社會實踐中產生的人類特有的精神活動，同樣可以通過專業訓練獲得并形成熟練的思維定式。法理學不僅訓練學生關于法律的理論思維，即透過法律現象和概念的表象分析挖掘其背后所體現的法律思想、理念和精神，而且訓練學生根據法律的實踐思維，即掌握法律規范適用于具體案件的思維活動過程和規律性的特點，但側重于總結它背后體現出的法理和精神理念，其目的仍然是為培養法律理論思維服務。
法律思維只依據事實和法律，在以實在法規定為大前提的情況下，通過推理尋找行為和結果之間的因果關系以及事實和法律之間的聯系。法理學訓練學生的法律理論思維不僅適用于學習理論法學以解析抽象、宏觀的理論問題，它對于部門法學包括實體法和訴訟程序法同樣適用，因為每一個具體的法律規范背后都包含著某種法的精神或理念，如果只看到法律條文的表面含義而看不到隱含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。
三、掌握法學方法論
簡單地講，方法是為達到一定目的而要選取的步驟、手段。理論上對于方法的系統研究就是“方法論”。所謂法學方法論，“是指對法律研究方法的研究，法律研究包括法學理論的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法。”也有學者認為，法學方法應該是僅指法律方法即法律運用的方法。法學方法論近幾年來逐漸在我國法學界和實務界引起重視，目前相對通行的觀點是，法學方法論包括法學理論研究的方法和法律應用的方法，其中法學理論研究的方法又稱法學方法，諸如階級分析方法、價值分析方法、歷史分析方法以及實證研究方法、比較研究方法、社會調查方法等，而法律解釋、法律推理、法律思維、法律論證等又稱法律方法或法律應用的方法。
上述法學方法并不是只對將來從事純粹的法學理論工作有用，法學本科生掌握這些方法對他們在學校平時為完成學業的探究性學習、自主學習以及畢業論文的寫作都有著工具性的意義。法律推理是一種重要的法律方法，它同普通推理一樣分為演繹推理和歸納推理，前者是從一般到特殊，優點是由定義根本規律等出發一步步遞推，邏輯嚴密結論可靠，且能體現事物的特性。缺點是縮小了范圍，使根本規律的作用得不到充分的展現。歸納推理是從特殊到一般，優點是能體現眾多事物的根本規律，且能體現事物的共性。缺點是容易犯不完全歸納的毛病。這兩種推理方法在應用上并不矛盾，可以根據不同的問題結合使用而有所側重或者選擇單獨適用。法律論證則是對法律推理的過程及其結論用語言形式表述出來，尤其要證明法律推理所得結論的正確性，這在一些法律文書中都能充分體現。
四、《法理學》功能的實現路徑
法理學本科教學如何進行方式方法的改革完善，更好地實現培養法律理念、訓練法律思維和掌握法學方法論的功能，關鍵在于能否探索出一條理性的路徑。傳統的課堂教學方式被稱作“一言堂”，由教師按照演繹推理的邏輯思路系統講解知識，循序漸進地推進教學，控制課堂教學進度，保證按照教學計劃完成教學內容。但這種教學方式不利于創新，被認為是學生被動學習的罪魁禍首因而一直處于被批判的境地。而筆者認為，對于本科生的法理學教學，堅持這種傳統的授課方式仍然是必要的，它可以使學生系統、全面地掌握法理學知識，建立扎實的法學理論基礎，并且能夠更好地了解、學習法學方法。至于這種教學方式的弊端，則應該采取措施積極進行改革和完善。只有在傳統教學方式的基礎上進行更新，使教學方式方法盡可能地多樣化，法理學教學才能更好地實現其功效。為此，可以著重在以下方面進行改進：
第一，教師要研究教材和了解學生。完善的教材可以更好地為教、學服務。教師要對所選用的《法理學》統編教材進行分析、比較研究，按學時需要決定取舍，要了解學生的學習狀態，對學生的學習難點作到心中有數，這樣才能有的放矢地制定教學計劃和授課方案。
第二，實現教學方式的多元化。在教學中做到促進四個結合，即學生主動學習與被動學習相結合、教師與學生“教”與“學”互動相結合、傳統教學方法與現代化教學手段相結合、理論教學的特點和實踐教學的長處互補相結合、法學前沿理論介紹和經典案例分析相結合。
法學碩士教育改革培養目標一、我國法學碩士研究生教育存在的主要問題
1.對實踐教學和創新能力重視不夠
課堂教學與法律實務結合欠佳是我國法學人才培養存在的明顯短板。實踐教學在法學研究生教育中不受重視的現象表現在以下方面：在培養目標上，對法學碩士研究生的創新能力、實務能力缺乏要求；在課程設置中，法律實務課程偏少；在教學方法上，培養學生的創新思維和法律實務能力的手段較少使用；在教學內容上，一般理論探討較多。通常一個法學碩士畢業生要用一年以上時間過渡，才能勝任法律實際工作。故要盡量縮短其融入實際部門角色的過渡期，必須改變培養法學碩士人才的模式。
2.未能真正形成合理的淘汰機制
我國雖然也在形式上規定了法學研究生培養的淘汰制度，但因各種原因使這一制度事實上形同虛設。問卷調查的統計結果說明，我國研究生教育沒有形成經常的淘汰機制。70%的碩士生和22%的博士生認為，我國現行研究生培養制度是一種“嚴進寬出”的模式。事實上，被調查者的大多數都贊成“寬進嚴出”或者“嚴進嚴出”的模式。
二、我國法學碩士研究生教育方法的改革
1.完善培養目標、調整培養方案
（1）完善培養目標的必要性
培養目標是法學教育中貫徹始終的基本標準和原則。法學碩士原本培養的是法律專業研究型人才和法律教學人才；學生在校期間除了接受專業訓練之外，更重要的是對某一法學專業領域有所研究。如今則需要立足于大多數法學碩士生畢業后從事法律工作的現實，要求碩士畢業生不僅具備一定的科研能力，還須具備法學某一領域的實踐能力。
（2）調整培養方案的可行性
法學碩士生具體培養方案的優劣直接關系到培養目標的實現質量。故應在確定和完善培養目標之后，精心設置培養方案，凸現其可行性。為此，法律院系在制定培養方案時，應當廣泛征求各方面意見，召集全體導師進行深入討論，同時也應當吸收其他法律院系培養方案的優點，以便從程序上保證其科學性和合理性。故法學碩士生的培養方案應當進行調整，包括入學考試、課程設置、教學方式和手段等多方面。
面對現實，法學碩士生教育應該既培養法學教育和法學研究后備人才，又培養具有良好法學理論素養的高級法律實務人才，前者屬于理論型或者學術型人才，后者屬于應用型人才。法學碩士生的培養重點應當是：擁有扎實的理論基礎、良好的多學科知識結構、一定的理論研究和創新能力、嚴謹的學術規范，這是作為學術型法律后備人才所必備的；同時擁有較強的法律實務能力。以當前法學碩士的就業情況觀之，法律職業教育理應成為其培養方案的必然內涵。另外，我國目前的培養的法碩，其法學理論基礎尚比較薄弱，事實上只能培育中初級法律實務人才；法學碩士培養中高級實務人才，即既掌握法學理論，又具有較高實務能力的法律人才。
2.改進入學考試制度
招生制度是保證法學碩士教育質量的首道關口。但是，我國法學碩士生招生制度目前尚存在明顯缺陷。我國法學碩士生入學考試方式亟待改革。應調整專業課程考試的內容，使之盡量能夠反映出考生對法學理論而非法學基礎知識的掌握程度；并改良專業課考試題型，即減少客觀試題，增加主觀試題；增加復試成績在整個考試成績中所占的比重，從而充分發揮導師在法學碩士入學考試中的自主選擇權。
3.優化課程設置
（1）適當精簡基礎課程，引導學生獨立思考
與本科不同，法學碩士生大多是按專業方向招生的，且他們一般都是本科生中的優秀者，對本專業的基礎知識大多已有較好的掌握。因此可以適當精簡基礎課程的內容或課時，給碩士生保留足夠的自學時間。從某種意義上說，自學是培養創新能力的前提，是碩士生畢業可持續發展的基礎。應注重引導學生關注更深層次的知識，包括了解知識形成的背景，體驗知識運用的方式及效果，培養獨立思考而發現問題、解決問題的能力。
（2）增授方法論、前沿性理論知識的課程，提高思維的邏輯性和視野的開闊性
在法學碩士教育階段，許多學校也許不再講授研究方法學或法律方法論等方法知識。事實上，方法知識對于法律人有著十分重要的意義，即使是在成文法國家。因為，“對于法律家的培養，主要的事情不是詳盡地背誦今天有效的條文，更重要的是學會安排條文的框架和范圍，條文所用詞句的意義以及確定條文意義與使用條文之間協調所用的方法”。。法律的變化和知識的更新非常頻繁，學習有關方法論知識，其實也是在傳授給學生分析、辯別、使用新知識的能力。而前沿性理論知識課程則有助于碩士生學術視野的拓展和知識結構的更新。
4.注重教學方法
（1）加強理論研究能力的訓練
①研究能力的培育
可以由學院列出相應閱讀書目以便學生借閱或者購買，并由老師適當給些引導性指點或講解；平時增強導師與學生的互動；定期讓學生就閱讀的某些方面或者某個問題寫出聯系實際抑或僅側重理論論述的書面小論文。此外，還可以讓學生積極參加學術性會議，通過會議的學術交流提高其積極思考問題的能力。
②調研能力的培育
通過參與課題的調研，學生積極收集資料、進行討論、寫出調研報告；并由參與課題研究的法學碩士生自行對課題的前沿性、科學性、可行性及研究思路、研究方案等進行論證和討論，提高其學術水平，相關老師可依需要對之進行適當指導。
（2）重視法律應用技能的演練
就畢業后可能走上實踐工作崗位的法學碩士生而言，掌握實踐經驗比理論更為重要，故對其培養目標應偏重于實踐應用能力。首先要建立實踐型教學模式。法律人所生活的世俗世界充斥著大量活生生的法律。故法律人需要學會辯護、書寫法律文書、說服別人、清楚地陳述自己的觀點、熟練地組織文字、在公共場合演講、告訴別人法律允許或不允許干什么、及時和有效地與委托人溝通等具體而實際的技能。目前我國法學實踐性教學模式主要有案例教學法、模擬法庭教學法、情景模擬教學法、實習和法律診所式教學法。這五種形式各有千秋，已成效初顯，使學生獲得了必要的技能訓練。其次，在進一步完善這些實踐性教學模式的同時，還應該倡導和鼓勵“導師帶學生”的教學形式，通過社會調查、法律實務、專業調研諸方法讓學生在老師有的放矢指導下多角度、多途徑地了解社會，更直接地認識中國社會及其法治現狀，領悟法律的真諦。
5.嚴格學位論文制度
法學碩士學位論文是碩士生科研能力、創新能力、掌握和運用知識能力以及書面表達能力的綜合反映，其質量綜合體現了法學碩士生教育的水準和培養質量。學位論文的撰寫也是對碩士生科研創新能力的全面鍛煉和提高，包括收集資料、綜合歸納、找到新視角、形成新觀點等。因此，應當充分發揮學位論文寫作在法學研究生培養中的作用。而實現這一目的就必須嚴把學位論文質量關。
參考文獻：
[1]張衛英，張曉昀.法學教育對學生法律思維能力的培養[J].濟寧師范專科學校學報，2006，（1）.
[2]胡加祥.法學碩士研究化法律碩士專門化[J].學位與研究生教育，2008，（2）.
[3]寧青同.我國法學碩士研究生教育改革芻議[J].海南大學學報，2009，（10）.
論文摘要 法律漏洞的存在已經是不爭的事實，而如何發現和填補法律漏洞亦成為法學界永恒的話題。類推適用作為一種彌補法律漏洞的方法，在法學方法論上占據著極其重要的地位。因此，類推適用必須有可檢驗的論證步驟，亦必須充分了解其優缺點。同時必須以“更高層次的法學方法”指引類推適用，即必須使類推適用符合“妥當性”的要求。
論文關鍵詞 類推適用 法律漏洞 妥當性
“類推適用”系指：將法律針對某構成要件或多數彼此相類的構成要件而賦予的規則，轉用于法律未規定而與前述構成要件相類的構成要件。類推適用作為一種法學方法，是為了彌補“法律漏洞”而存在的。因為法律漏洞的存在，而法官又不能以此為由拒絕裁判，因此法官被賦予了極大的自由裁量權。但是在這種情況下，法官的主觀標準將介入到司法實踐中，法官個人的價值判斷將成為案件勝負的關鍵。為了實現法官的自由裁量權與法律信仰間的平衡，法學家們嘗試通過建構一套法學方法論來限制裁判中的主觀因素，使法官能夠盡量客觀化的裁決案件。換言之，法學方法論的存在本身就起到了限制法官自由裁量權的作用。類推適用作為一種法學方法其本意亦是如此。
一、類推適用的前提——法律漏洞
法律漏洞是從日常用語借來的比喻，存在于器具上的透空部分通常稱為洞或孔，但器具如本應具有密閉性，則“洞”屬于不該有的缺陷，因此被稱為“漏洞”。由此可見，是否視為漏洞取決于是否導致功能的欠缺。為了界定法律漏洞的范圍，法學家們運用“排除法”限定了這一概念的外延。法學家們提出了一些并非法律漏洞的類型，例如“有意義的沉默”、“法外空間”以及“法政策上的錯誤”等。
目前對于法律漏洞的一種重要的劃分方法是把法律漏洞分為“開放的漏洞”和“隱藏的漏洞”。法律欠缺依其目的本應包含的適用規則時，為“開放的漏洞”；法律雖然含有得到適用的規則，但該規則在評價上并不涉及此類事件的特質，因此對此類案件并不適宜，為“隱藏的漏洞”。對于“開放的漏洞”主要適用“類推適用”的方法；對于“隱藏的漏洞”則主要運用“目的性限縮”的方法。下面主要討論的是彌補“開放的漏洞”的法學方法——類推適用。
二、類推適用的適用方法
在人類的生活中，類推這種推理方式是屢見不鮮的。但是生活上的類推與法律上的類推適用是有所不同的。“類推適用”的基礎在于：二者的構成要件在與法律評價有關的重要觀點上彼此相類，因此，二者應作相同的評價。即基于正義的要求，同類事物應作相同處理。可見，尋找“類似性”便是類推適用的關鍵所在。
事物之間有相同之處亦有不同之處，即為相似。但要進行類推適用，兩者必須在與法律評價有關重要觀點上彼此相類。也就是說，應當以法律評價的關鍵點為“比較點”，先判斷系爭案件與法定案件類型是否相同，然后判斷兩個案件在判斷基準以外的差異程度是否影響到對其適用同等規范的妥當性。例如，臺灣地區民法典360條后段規定，出賣人故意不告知買受人物之瑕疵者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。該法定類型與“出賣人佯稱買賣物標的物具有事實上不存在之優良品質致買受人信而買受之”的案件，所具有的相同點為“出賣人為了達其得利之目的而有意地利用買受人對買賣標的物品質的錯誤認知。”就“買賣雙方當事人之任何一方不應利用他方之錯誤或不知而有意達其得利之不當目的”的法律評價點而言，兩者應受相同評價；基于公平原則，可認定兩案具有“類似性”。兩案的不同點：一為出賣人以‘不作為’方式故意不告知物的瑕疵而達其締約得利目的，一為出賣人以‘作為’之方式而佯稱物的優點而達其締約得利目的。雖然行為方式不同，但該不同點在法律評價上不具有重大意義，從而不能排除兩案的“類似性”。
三、類推適用的分類
（一）二分說
學者們將類推適用在實務中的運作過程歸類為“個別類推”和“整體類推”。
個別類推，指就某個別法律規定進行類推適用。例如前述臺灣民法典360條后段規定類推適用于出賣人以“作為”方式故意告知買受人物本不具備的優點的情形，其屬于個別類推。
整體類推，指就多數同類法律規定進行類推適用。整體類推的方法是通過回歸到所有個別規定的法律理由上，形成一般的法律原則，所以又稱“回歸法律所包含的原則”的方法。顯然，整體類推是依法律的邏輯，在適用一系列規范包括整個法律體系的一般原則的框架內進行的，其基礎在于：法律沒有明確規定的案件事實，也切合該原則，而例外不適用該原則的情況并不存在。對整體類推而言，具有決定作用的是回歸到所有個別規定共通的法律理由，因此，必須詳細審查，其事實上是否確實可以一般化以及可否因特定案件類型的特性而有不同的評價。例如，德國通說認為由德國民法典第626條、第671條第1項、第696條第2項、第723條第2項等規定中抽象出一條法律原則，即繼續性債之關系的一方當事人，得以重大事由的原因主張隨時終止該契約，而類推適用于其他法無明文規定的繼續性債之關系。Larenz教授就其推論過程，曾為以下說明：（1）法律就若干債之關系規定基于重大事由的隨時終止權。（2）債之關系均屬繼續性債之關系。（3）繼續性債之關系乃具有較長存續期間的法律關系，在當事人間產生了特殊相互利益結合，而彼此要求彼此間要有良好的和睦相處及屬人性信賴。（4）終止權的立法意旨系基于繼續性債之關系的特許性質。（5）此項立法意旨不但對法律規定的債之關系，對其他法無明文規定的繼續性債之關系亦適用。（6）在“現行法律秩序”中存有得因重大事由而為隨時終止的一般法律原則，對其他法無明文規定的繼續性債之關系應予以總體類推。
（二）單一說
德國學者卡拉里斯認為上述整體類推的推論不合乎類推適用的“自特殊到特殊”的推論方式，而反對將其歸類為類推適用。其認為這是由多數個別法律規定抽象歸納出一項適用于其他類似事實的案件，屬于“由特殊到一般”的推論，從而應當認為是“歸納”。另外有學者則認為這是不完全的歸納法的應用，而不必特別稱之為“整體類推”。從多數個別法律規定抽象出一般法律原則頗具“歸納”之外觀，似乎并不是“特殊到特殊”的類推適用。
（三）本文見解
從邏輯學上說，整體類推確實不是“類推”而是一種“歸納”。但是，法律并非是邏輯，法律是在推理更是在“評價”。換言之，一個類推適用不僅要在形式結構上符合邏輯的要求，更應當在實質上符合“法律上的其他考量”。考慮到對每個可能案件都有必要進行實質性的論證而不是僅僅考慮是否具有邏輯上的自洽性，還是應當認定整體類推屬于“類推適用”而不是“歸納”。
綜上，筆者認為由于類推適用存在內涵不同的推論類型，所以有必要區分為對“個別法律規定效果的類推”和“對于多數同類案件所得之法律原則的類推的”。因此“個別類推”和“整體類推”的劃分是較為恰當的。
四、類推適用的優點和缺點
（一）類推適用的優點
類推適用是一種便捷的法律推理方式，可避免不必要的理論紛爭，具有開放性，有助于法制之安定發展等等。在司法實踐，其最明顯的優點是受限于時間和能力，且各方存在明顯紛爭的情況下，能夠不需借助完善的理論而達成共識。以美國憲法上著名的R.A.V v City of St Paul為例。被告白人青少年以折斷的椅腳制作十字架，并在鄰近的黑人家庭后院焚燒十字架。明尼蘇達州圣保羅市檢察官以該少年違反了當地社會秩序維護法為由，將被告訴上法庭。依該法規定，如行為人有“在他人土地上放置任何標識行為，且行為人明知或者可得而知此種行為會因種族、膚色、信仰等原因激起憤怒與憎恨，則應承擔刑事責任。”因美國歷史與社會傳統，許多反黑人團體均以焚燒十字架表達對黑人的憎惡，因此本案被告行為涉嫌違反本法規定。在本案發生前，美國最高法院曾有判例，宣告“焚燒國旗”行為應受美國憲法“表意自由”的保護。因最高法院曾認為“焚燒國旗”是一種“象征性言論”，應當受到表意自由的保護。此時法院如認定“焚燒十字架”與“焚燒國旗”兩者均系象征性言論，則可依“相同事件，應為相同之處理”這個原則，判定“焚燒十字架”的表意行為應受憲法保障。由此法院可依類推方法解決糾紛，而不必訴諸高深的理論。
（二）類推適用的缺點
類推適用本身欠缺科學性或批判性，其只是一種或然性的推理，不能作為可靠依據；類推適用必須以共識為依據，但是這種共識并不是妥當性的理由；類推適用并沒有提供一套發現“類似性”的標準。在司法實踐中，類推適用最大的缺陷在于其沒有一套發現“類似性”的標準：類推適用是一種法律推理的方法，它告訴我們要找到兩案的“類似性”，但卻并沒有告訴我們如何認定兩者具有相同的法律評價上的關鍵之處，類推的結果如何才是妥當的。待決案件是否可以類推已決案件依賴于兩者之間是否具有法律評價上的“類似性”，但是“比較點”如果選擇不好，其禍大焉。
因為“比較點”的不確定性，刑法中禁止適用“類推適用”。盡管如此，但是法學家仍然開發出了“擴張解釋”的方法，認為在刑法中雖然不可以類推但是卻可以擴張解釋。并認為“擴張解釋乃系對法文直接所表示內容之認識，而類推適用系對法文間接表示內容之認識”，“擴張解釋并未超過文義的射程”。
五、結論
始于20世紀80年代的中國社會改革是其法學興盛的最重要背景。國人痛定思痛，終于認定以法治國乃安邦富民的必由之路。地看，從人治到法治是一種快速轉變。“快速”表現在，近20年來中國的規范以前無古人的速度而滋彰，不同學歷層次的法律人才和各種著述以幾何增長之速在產生，瞬息間，法律在生活中已變為舉手可觸、不可或缺的社會存在。無疑，在這個“快速”過程中，進行于法學院系內的法學和研究發揮了功不可沒的作用。但是20年后，對與“快速”演進的中國法學相關的最基本的，實有靜心體味、平和思索之必要。一為法學的目的何在？二為法學的方法如何？三是法學的規范怎樣？
一、關于法學的目的
一般地說，法學是有關法律知識的學問。撇開交叉學科不言（如法學），“與法律相關”意味著有關前人法律（法律史學）和現今法律（部門法學），異域法律（外國法學）和本域法律（國內法學或地方法學）皆為法學的領域；同時，法學還要關心法律運作的本系統（司法制度學）和外在系統狀況（法社會學）；除了對形而下的法律規范、司法制度和法律環境的關注外，研習法律的人還必然要探尋形而上的問題（法律）。這樣，判斷法學的目的便出現兩種思路。一種為涵蓋不同法學領域的“綜合目的”或稱“終極目的”；另一種為不同法學部門的“領域目的”。雖然對法學的終極目的有不同歸納，但應該說在過去的很長時間里，由于法律被主要宣稱為一種（國家統治的）工具，以此類推，法律之學也就演變為以服務國家統治為目標的一種學問，這種目標就是法學的終極目的。這樣一來，會得出如下結論：1.法學代表的是一種工具性的、經世性的統治策略而非嚴格的知識系統；2.法學的構建要忠于以體現統治需求為宗旨的法律規范，法學是對法律規范的“正確”注釋；3.以法學為職業的法學者實際上就是不斷創設工具性法律規范并加以性解釋的職業化群體；4.法學者的成就感來源于制定了或參與制定了多少法律規范，多少次證明自己正確地詮釋了法律條文并因此而獲得多少利益回報。
從世俗和實證的角度尋求法學的終級目的并無不妥。因為任何國家的法律，不管是國家制定法、地方法，還是宗教法、家族法都不應是該國存在和延續的對立物，否則就會出現國家與地方，國家與宗教，國家與家族的對抗，中世紀歐洲法律的歷史即說明了這一點。同時，法學者同普通人一樣有著趨利的傾向，脫塵出世不可能是一項普遍要求。問題在于，將法學只理解為一種工具和經世系統，將法學的品位只定位于注釋法律規范，將法學者的成就只同多多立法和正確司法相聯系會帶來諸多不利。以國家為中心，將知識理解為一種服務于國家需求的系統雖有一定道理，但“國家需求”本身并非衡量知識價值的絕對標準。在實踐中，代表國家的主體類型是較為復雜的，不同的國家職能機關、地方機關的意志皆有可能（經過一定的程序）以“國家需求”的面貌而出現。這種程序是特定人群的意志能否合法地成為“國家需求”的關鍵。因此，“國家需求”本身也需要符合以理性為內核的法律要求（一般為憲法和基本法律），接受法律標準的評判。在此意義上，法學的使命不能只是盲從地遷就于“國家需求”，還應為辨明、捍衛“國家需求”的合法性（legitimacy）設計技術系統，營造精神氛圍。同時應該看到，撇開信仰而言，國家在法律上只是一種擬制的主體。可以說，“國家需求”最終還是一種特定群體、特定階層人的要求。特定人要求的正當性不是絕對的，因為，人的需求與的要求要和諧，而且在代表國家需求的人和沒有代表資格的另一些人之間需要不斷求得和諧，以避免優勢人群處優而自利進而失去社會和諧的基礎。鑒于此，從有利于國家需求的角度制定法律規范、注釋法律條文只能是法學的一種目的。除此而外，法學還要為確保國家需求具有合法性而努力，同時，還應該從全體人的角度，弱勢群體的角度，從自然的角度，來對它們相互之間的平衡與和諧施以終極關懷。也惟有如此，法學才能夠徹底且長遠地捍衛國家利益。
在我國，應用法學和法學的“隔閡”由來已久。由于部門法學有著較強的應用特點，其優越感在于社會利益的直接回報率高，看一看每年法學類研究生報考比例的懸差，理論法學不得不“氣短”。對比之下，倡導形而上法學的人們會譏諷部門法學者為“法律匠”、“操刀手”，務實有余而蘊涵不足。居間而論，法學的領域目的應該是個性化的，它意味著不同法學者所從事的不同領域的法律學問應該具有不同的目標側重。部門法學的成果和人才被社會直接接納的概率高，但是，不能因此就結論說，法學的目的就是培養“死扣”法律條文的操刀手，就是為了研究如何嫻熟地詮釋法律條文。法律史學的特點是注故援史、借古察今，但是，也不能說循溯脈絡就是研習法律的根本任務。同理，盡管中國法的現代化在很大程度上是西學東進的結果，但是，外國法學者們卻不應持有洋學為先的優越感。
二、關于法學的方法
在國內，不管是法學本科階段還是研究生階段，幾乎沒有法學方法論的課程，而法學專著和論文也大都沒有對相關研究方法論的介紹。這至少在形式上說明研究方法（發現和解決問題的方法）在法學中無足輕重的地位。從原因上看，社會學科的研習方法同從業者自身的知識結構是緊密聯系的。同時，統治策略目的論和以法律規則為關注中心的學術立場，對我國法學在方法上不夠繁榮的狀況也有很大。先從法學教育上看，獲得一張法學院的文憑同非法律課程（外語除外）的修習之間幾乎沒有多少關系，中國政法院校的分系方法，西方人是非常驚訝的———本科層次的法學專業，為何還要細化為經濟法系、國際法系、刑事司法系等等？在許多西方國家，只能教授一種課程的人是難受法學院歡迎的。國外有位同事在其攻得法學博士后去應聘，被問：你能教什么法學課程？答：你應該問我不能教什么法學課程，結果中聘。而我國的法學教員都要屬于某一個教研室（北大和清華兩家法學院現無此建制），故其只能擔任一個領域的授課任務，只能從事該領域的研究，否則屬于“不務正業”。如此一來，縱然你原本具備多學科（multi-discipline）教研法律的能力，多年之后，也只能作專業戶了。這樣一來，法學者們都以特定學科而類聚，門戶之見油然而生，學生就已單一的知識儲備，加以專業戶式的專業工作制度的提煉，再要求法學者具有豐富的研究方法、跨學科的研究能力，豈非奢談。
受統治策略目的論的影響，法學尤其是理論法學往往會在一個超越具體社會語境的普遍前提下，用霸權的話語和概念重復演繹著脫離實際的命題。一些學者就是因為不遺余力地參與了對理論法學中某些虛命題的演繹活動而成名成家。其實，這樣的“演繹”不是一種“命題-方法-求證-結論”的學術過程，因為，前提和命題是固定的，方法和求證也就失去了意義。
規則中心論是部門法學不盛的根本原因。法學固然要以法律規則為研究對象和起點，生活要實現有序，法律規則的權威必須要維護。但對法學來說，更需要認識的是：法律規則既不代表絕對正義，也不代表終極真理，更不能說法律規則是橫空出世，“法律就是法律”所反映的只是一種偏狹的邏輯。在17和18世紀的英格蘭與蘇格蘭，法律人士之所以受人敬仰，就是因為，如果他們除法律以外沒有豐厚的與文學知識，就會被當時的民眾視為與技工無異的人。道理很簡單，可讓法官、檢察官、律師、行政執法者絲毫不差地去恪守的法律規則是絕對存在的嗎？法學者思考法律規則的知識與觀念，適用于法律規則的邏輯與話語是純粹法律的嗎？法律規則的精神真的可以游離于、歷史、條件、心理、文學、等因素而被貼切地解釋嗎？顯然不能。而當的法律以驚人速度增加的時候，越來越多的法學者們已無暇去或沒有能力去從法律規則之外尋求研究的方法，對法學院的學生來說，這種情況只會使標準化的法學制度（統一的教材、大綱和教學進度）和閉卷檢測背法律條文能力的制度愈演愈烈。對法學知識整體結構的合理化來說，這是令人擔憂的，它反映了法學的稚嫩。法學的方法應受到關注，方法受制于學者的素質，反過來，側重不同的方法會塑造不同素質的法學者。法學的繁盛需要不同類別的法學者，對一個對象的研究也需要用不同的方法或結合不同的方法來開展，因此，法學的方法也應是多元的，斷無以一法統眾法之理。
三、關于法學的規范
嚴格地說，沒有規范的知識積聚和演繹不能稱為學術，至少不能稱為學術系統。20余年來，我國法學取得巨大成就的一種負產品就是學術規范性不強。法學自身是關于規則的學問，但是，從事這種學問的活動本身卻無嚴格規則可言。在對研究方法論和研究資料的要求以及教材、論文和專著的寫作格式等方面，不僅不存在全國性的統一學術規范，且全國法學類的學術期刊和法律類的圖書出版行業同樣也缺乏統一而嚴格的學術與編輯規范。這是不可思議的事情。在西方，法學包括其他社會學科，不僅具有豐厚的知識總量和資料，更重要的是記載這些知識的書面材料皆須符合形式規范的要求。一方面，這種規范保障著學術的嚴肅性和專業性，避免了學術投機，凸顯了學術獨立。法學研究必須要在充分收集研究資料并加以加工的基礎上才可進行。對作者來說，遵守學術規范不單是為避免侵權，更體現著其學術人格；對學術來說，不符合規范的作品再多，也只是知識總量在形式上有了增長，而學術的品位卻受到侵蝕。一部（篇）法學作品不管其研究命題在形式上多么符合國家的需求，文字上如何流光溢彩，也不管其口號上如何響亮，意蘊上如何深邃，所說明的只能是作品的應景性、作者的文學功底、宣傳造詣或哲理能力，但其本身卻不是嚴格的學術著述，更不能作為授予法學學位的憑據。有人這樣諷刺我國的法學現狀———研究不好中文的、外文的、歷史的、的甚至是自然的學者稍作調整和努力即可成為“法學家”。對此，我們絲毫不應苛求法學以外背景出身的法學家們的不純粹，相反，卻應反思法學自身的學術系統有無專業的規范性、技術性可言。如能用修練中文和外文的艱苦，考證歷史的精準和認真，冥想哲學的出世脫俗來要求、評測法學者的話，法學家隊伍的擴展速度會大為減慢，法學也不再會被人說成是眾人皆宜的行當。
[論文關鍵詞]應用法學 教學方法 法律職業人才
一、應用法學及其對傳統法學教學方法的挑戰
1.應用法學的產生與內涵。在中國特色社會主義法律體系形成之后，有法可依總體上已經得到解決，全社會更加關注有法必依、執法必嚴、違法必究的問題，故而應當采取積極措施保障憲法和法律的有效實施。在此種背景之下，作為專門研究“應用法律之科學”的“應用法學”便應運而生，西南政法大學設置了中國第一個應用法學學科，從此應用法學有了“身份證”，迎來了良好的發展契機和廣闊前景。傳統意義上，對應用法學的界定是從法學學科屬性分類角度考慮的，是相對于理論法學而言的。在社會主義法律體系形成之后，應用法學重新被賦予嶄新的內涵，亦即“應用法律之科學”，具體是指研究特定部門及其人員運用法律或適用法律的規律、原則、方法、技術等內容的法學學科，既區別于可以直接應用的部門法學，更區別于不能直接應用的純粹的理論法學。
2.應用法學對傳統法學教學方法的挑戰。《教育部、中央政法委員會關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》（教高[2011]10號）指出，要形成科學先進、具有中國特色的法學教育理念，形成開放多樣、符合中國國情的法律人才培養體制，培養造就一批信念執著、品德優良、知識豐富、本領過硬的高素質法律人才，并將培養應用型、復合型法律職業人才作為實施教育培養計劃的重點。由此，應用法學作為區別于部門法學和理論法學的新興法學學科，將擔當此歷史重任并發揮重要作用。應用法學的學科體系主要由主體論、對象論和方法論三部分內容構成。主體論主要是從不同部門及其人員的角度研究各自履行職責運用法律或適用法律的相關問題，注重對不同法律職業主體運用法律或適用法律的技能進行分類培養；對象論主要是針對同種類型案件和典型代表案件運用法律或適用法律的相關問題進行實證分析，注重對不同案件運用法律或適用法律的統一性和公正性進行研究；方法論主要是研究運用法律或適用法律的共性特征和要求，是應用法學的核心，也是目前法學研究領域中最為薄弱的環節，注重對運用法律或適用法律的規律、原則、方法、技術等進行探尋、歸納、總結和提煉。應用法學教學目的和任務主要在于適應多樣化法律職業主體的要求，強化學生法律實務技能的培養和方法的訓練，提高學生綜合運用法學知識解決實際法律問題的能力，尤其是訓練法律解釋能力、法律推理能力和法律評價能力等。由此，應用法學的教學方法應當區別于傳統的法學教學方法，將對傳統法學教學方法提出新的挑戰，以適應新時期法學教育的需要，培養出適應中國特色社會主義法治國家建設需要的高素質法律人才。
二、應用法學教學方法對傳統法學教學方法的革新
此外，應用法學教學方法相較于傳統法學教學方法而言，還應當實現從閉門式教學到開放式教學的轉變、從答案標準的唯一性到多元化的轉變、從“動腦”到“動手”的轉變、從學習知識到創新知識的轉變等。如此，才能夠促進法學教育與法律職業的深度銜接，滿足社會主義法治國家建設的需要。
三、應用法學教學方法實施的路徑
1.學生經過法學知識的系統學習。由于應用法學被界定為“應用法律之科學”，所以學生必須經過全面的系統的法學知識學習才能夠進一步學好應用法學。現實生活中的各種糾紛錯綜復雜，如果法學知識支離破碎、沒有形成體系，那么就難以正確地選擇應用法律特別是綜合性地應用法律。高等院校應當科學地構建法學專業課程體系，合理地安排課程設置，部門法學課程應安排在先，應用法學課程則安排在后，應當以部門法學課程為基礎主干，以應用法學課程為拓展訓練，才能夠有效地實現應用法學的教學目的和任務。
2.教師教官型隊伍的逐步形成。我國法學專業教師隊伍普遍存在重理論輕實踐、學科知識單一的現象，難以適應新時期培養應用型、復合型法律職業人才的需求。教師隊伍必須實現從“教師”到“教官”的轉型，既要精通法學理論又要諳熟法律實務，具備應用法律解決實務問題的能力；同時，也必須實現從“專才”到“通才”的轉型，既要有專業發展方向又要通曉其他法學知識，具備跨學科綜合應用法律的能力。高等院校可以與實務部門采用互聘制度，鼓勵實務專家進入高校任教授課，也鼓勵高校教師到實務部門掛職鍛煉，力爭培養出一支專兼結合的應用型、復合型的教官型教師隊伍，通過其言傳身教，能夠較好地實現法學教育與法律職業的深度銜接。
根據《教育部中央政法委員會關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)，②《若干意見》中明確了卓越法律人才培養的總體目標，即經過10年左右的努力，形成科學先進、具有中國特色的法學教育理念，形成開放多樣、符合中國國情的法律人才培養體制，培養造就一批信念執著、品德優良、知識豐富、本領過硬的高素質法律人才。同時該《若干意見》也將卓越法律人才實行分類培養，即應用型、復合型法律職業人才、涉外法律人才和西部基層法律人才三種培養模式。每一種培養模式下所確立的培養目標是不一樣的，其中，應用型、復合型法律職業人才的培養模式應適應多樣化法律職業要求，堅持厚基礎、寬口徑，強化學生法律職業倫理教育、強化學生法律實務技能培養，提高學生運用法學與其他學科知識方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業的深度銜接。因而此種人才的培養是實施卓越法律人才教育培養計劃的重點。涉外法律人才培養模式下，所培養的是一批具有國際視野、通曉國際規則，能夠參與國際法律事務和維護國家利益的涉外法律人才。而西部基層法律人才是作為培養應用型、復合型法律職業人才的著力點。為適應西部跨越式發展和長治久安的需要，結合政法人才培養體制改革，面向西部基層政法機關，該種培養模式下所培養的一批具有奉獻精神、較強實踐能力，能夠“下得去、用得上、留得住、干得好”的基層法律人才。③此《若干意見》的出臺無疑終結了法學界(法律教育界)長期關于法學碩士研究生的培養目標到底是學術型還是應用型之爭。④對于那些辦學實力雄厚、生源優質和教育資源豐富的法學院系可以采用前兩種或全部類型的培養模式來培養法學碩士。⑤考慮到辦學時間短、教育資源短缺、生源質量不高、教師隊伍整體素質不高等問題，絕大部分地方高校尤其是西部地方高校在法學碩士培養模式上應選擇西部基層應用型模式，以及在該模式指導下明確自己的培養目標。
二、西部地方高校法學碩士培養標準的變革
考慮到我國法律人才培養缺乏統一的標準，根據我國現行體制和西部地區的社會經濟現實需要，應從以下幾個方面著手以構建西部地方高校法學碩士生的培養標準:
(一)具有堅定的社會主義法治理念社會主義法治理念與社會主義的本質特征相適應，是馬克思列寧主義關于國家與法的理論與中國國情和現代化建設實際相結合的產物，是中國社會主義民主與法治實踐經驗的總結，是中國改革開放和社會主義建設的重大思想和理論成就。西部基層卓越法律人才必須是依法治國、執法為民、公平正義、服務大局和黨的領導等社會主義法治理念堅定的信仰者、傳播者和實踐者。
(二)具備扎實的法學理論知識法學理論知識是進行法律實踐的基礎和前提。西部基層卓越法律人才首先必須掌握系統的法學理論知識。具體包括:掌握法學學科的基礎理論知識;熟悉基本法律制度和訴訟程序;理解法律制度背后的法律意識、法律精神和法律價值，以及與之相聯系的政治、經濟、科技、歷史、文化、社會、道德、倫理等背景知識。
(三)具有較強的職業技術能力職業技術能力是應用型法律職業人才的核心能力。西部基層卓越法律人才能夠獲得全國法律職業資格證，能適應西部基層各類法務實踐活動，在工作中具有較強的發現問題、分析問題和解決問題的能力;能夠靈活運用法律和相關的理論知識解決實踐問題，有較強的調查研究與決策、組織與管理、交流溝通和團隊協作的能力;具有獨立獲取知識、信息處理、終生學習的基本能力;具備較好的談判、協調能力;具有良好的法律邏輯和法律思維;掌握基本的法律方法;具備較好的諸如法律詮釋、推理、論證等能力;具有規范使用法律語言的能力，能熟練掌握法律談判和法律辯論的基本技巧和方法。
(四)具有相應的社會管理創新能力創新是一個民族進步的靈魂，是國家興旺發達的不竭動力。創新性思維要求人們能夠突破常規，跳出既定的思維模式來思考問題、解決問題。當前，我國法律實踐中的問題層出不窮、千變萬化，社會管理模式也急需創新，這種創新離不開在法律框架下的大膽探索和改革。因此，西部基層卓越法律人才的培養必須讓學生針對法律實踐和社會管理實踐中的各種問題，找到創造性地解決問題的方法。
(五)具有高尚的法律職業倫理道德西部基層卓越法律人才應堅持社會主義法制，實現社會正義;以事實為根據，以法律為準繩，忠于事實和法律;嚴明紀律，保守秘密;互相尊重，互相配合;恪盡職守，勤勉盡責;清正廉潔，遵紀守法;為人表率，注重修養;具有高度的奉獻精神、較強的社會責任感和使命感、良好的精神狀態，以適應急劇變化的西部落后地區各類工作環境、人際環境、思想環境;自愿扎根西部，促進西部法治事業的發展。
三、西部地方高校法學碩士培養措施的改革
在西部基層法律人才培養目標的指導下，西部地方高校法學碩士培養的措施應從以下幾個方面進行改革:
(一)準入與退出機制方面的變革生源質量是法學碩士培養的重要前提，因此西部高校在招錄法學碩士時應著重考察學生的綜合素質，如學生的專業知識、計算機能力、外語、有志于從事西部基層法律職業工作等。為保證學生的質量，學校應嚴格培養管理制度、學位授予制度，對于不符合授予學位條件的學生暫緩或延期授予，直至不授予學位。在學位論文方面，應建立起嚴格的學位論文開題報告和中期檢查制度。完善學位論文評閱和答辯制度，論文至少應有一名校外專家進行“雙盲審”評審，實行一票否決制，答辯委員會的組成必須要有校外專家。
(二)培養學制方面的變革法學碩士可實行3－4年的彈性學制。根據其培養目標，3年制法學碩士按照“1．5+0．5+0．5+0．5”模式實施。第1、2個學期為人文素養課和學科基礎課的實施階段，第3個學期為專業課以及學位論文開題實施階段，第4個學期為在校內外實習實訓基地進行職業技能課程和社會管理創新課程，同時準備畢業論文的選題與開題工作，第5、6個學期為畢業論文設計階段。
(三)深化“學校+實務部門”的聯合培養機制西部基層卓越法律人才的教育培養應將高校、實務部門教育資源有效系統融合，實現資源優勢互補，條件許可的高校可與實務部門進行訂單式或定向人才培養。這就要求西部高校與實務部門共同制定培養目標，共同設計課程體系，共同開發優質教材，共同組織教學團隊，共同建設實踐創新基地，①建立起常態化、規范化的“高校+實務部門”的聯合培養機制和運行模式。在此基礎上，深度拓展“學院與司法部門共建”、“學院與企業共建”、“學院與政府部門共建”等的社會合作教學模式。
(四)優化課程體系根據培養標準，要培養出“下得去、用得上、留得住、干得好”的基層卓越法律人才，在人才培養方案中應設置科學合理的課程體系。筆者認為，西部高校法學碩士的課程體系可從人文素質課程、學科基礎課、專業課程、職業技能課程、社會管理創新課程等四個方面構建課程模塊。人文素質課程模塊可開設《法律職業倫理道德》、《當代中國社會》、《自然科學史》、《人類學概論》等課程。學科基礎課模塊應以法學方法論、法哲學、法學經典著作研讀等課程。專業課程模塊應重點突出專業課前沿問題的教學，同時還應考慮到西部地區的特殊性，可增設《民族法學》、《民族法律政策與公共治理》、《區域法治建設》、《非物質文化遺產法律保護》等選修課。職業技能課程模塊可開設《社會調查方法》、《法律診所》、《法律實務》、《非訴訟糾紛解決》等實踐實訓課程。社會管理創新課程模塊可開設《法律實務與社會管理創新》、《公共政策》、《危機管理》等課程。
(五)革新教學方法改變傳統的“填鴨式”教學方式，根據不同的教學內容，選擇研究式教學方法，以拓展學生的思路，培養學生的創新思維，特別是培養學生的批判性思維能力，激發學生發現問題、主動學習的興趣，以提高學生解決實際法律問題的能力。
關鍵詞：司法三段論 法律解釋 法律論證 法律方法論
Abstract ： traditional legal methodology represented by judicial syllogism has been challenged from variousaspects and is becoming less acceptable. On the basis of discussing major theoretical trends in contemporary philosophy and social science ， the author argues that a deep transformation is going on in contemporary ethodology ， thatis ， judicial syllogism is gradually replaced by legal methodology characterized by such dimensions as legal interpretation and legal argumentation.
Key words ：judicial syllogism legal interpretation legal argumentation legal methodology
一、趨向衰落的方法論
三段論演繹系統最早可以追溯到亞里士多德。隨著民族國家的形成，近代以來在科學領域獲得極大成功的邏輯三段論就一直主宰著法律推理的思維。可以說， 近代法治理論很大程度上依賴于這種嚴格邏輯。[1]依照實證主義的基本特征： （1） 只有，而且只能有，一種實在，即感官可以把握的個體對象。（2）因而只有感官經驗為人類認識的源泉。（3） 必存在著本質上互有區別的認識方法。（4） 將非描述性陳述———在它們不是邏輯—陳述的范圍內———從知識和科學領域中清除出去。這種做法引人注目的結果是價值判斷被驅逐出知識的范圍。[2] 司法三段論即立足于這種哲學認識論。經典的司法推理（即涵攝subsumtion） 就是在法律規范所確定的事實要件的大前提下，尋找具體的事實要件這個小前提，最后依三段論得出判決結論的過程。從學理上，一個法律規范通常被分為“要件事實”和“后果”二部分。只要一個具體事實滿足這個規范所規定的所有事實要件，則可運用邏輯推理得出相應的結果。因而其突出優勢在于，在法律規范和法律事實二分格局下，法律適用之操作過程極為清楚。并且由于法律推理乃直接自既定規則出發，無須觸及那些具有不確定性的價值判斷如正義等。[3]故如此似乎足以消除法官的恣意裁判，從而保障了判決的客觀性和確定性。
實際上，這種推理模式早在二十世紀初就遭到美國霍姆斯、弗蘭克等人的挑戰。不過，這種批判乃出于對傳統法律實證主義和形式主義本能的反叛，缺乏論證的系統性和嚴密性。更重要的是，這種理論往往只“破”不“立”的一般立場往往易威脅乃至顛覆近代法治的根基。只是到了當代，西方法才不僅從理論上全面省思了司法三段論的利弊得失，而且提出若干解救其弊的理論策略，從而在一個更高的層次上完善了法律適用理論。當然，這跟1970年代以來西方法學界開始普遍關注法律推理問題的背景有關。在阿爾尼奧、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基礎》文中，他們認為，法律推理問題成為近年來國際法理學和法哲學界探討的中心課題的原因有三：第一個涉及到當今法律理論的狀況；第二個原因涉及到一般的科學哲學、哲學和社會學的狀況；第三個原因他們從理論和實踐上做了具體分析。尤其是第二個原因具體表現在四個方面：即實踐理性的復歸；分析哲學和詮釋學傳統差異和對立的式微；科學哲學中社會和因素的納入以及分析哲學和批判理論的接觸。哲學思想的新發展使得法律理論易于獨立地采取不同哲學背景的思想觀點。[4]
針對傳統的司法三段論，學者們提出了各種各樣的理論。如德國法學家普維庭認為，經典的三段論推理模式“在今天仍然占據主導地位。”另一方面認為“， 這種邏輯推理模式已經受到越來越多的挑戰。”如有人認為，那種推理模式無法正確地描繪法律適用的過程，掩蓋了真正的觀察問題的角度。這個觀察問題的角度實際上就是對大前提和生活事實進行處理和比較。甚至有些學者（如Esser） 則完全放棄了推理的過程。這種觀點認為，要進行判決，首先要進行不受規范制約的純粹的認知活動；然后進行第二步———依據法律規范和方法論對第一步的認知進行檢驗。[5] 考夫曼從解釋學的視角認為，[6] “法律發現實質上表現為一種互動的復雜結構。這種結構包括著創造性的、辯證的、或許還有動議性的因素，任何情況下都不會僅僅只有形式邏輯的因素，法官從來都不是‘僅僅依據法律’引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見，即由傳統和情境確定的成見來形成其判斷。”然而傳統的形式主義卻對此視而不見。針對三段論，考夫曼指出：“我們絕非能夠分別獨立地探求所謂法律推論的‘大前提’或‘小前提’，法律發現絕非單純只是一種邏輯的三段論？？。”拉倫茨[7]則對三段論涵攝模型的適用范圍提出質疑，認為“某些案件事實不能劃屬特定法規范的構成要件，尚未必導致該法效果的否定，因為同一法效果可以另一構件為根據。” 從語言學的立場，拉倫茨認為：“如果精確的審視就會發現不是事實本身被涵攝（又如何能夠呢？），被涵攝的毋寧是關于案件事實的陳述。”不過盡管如此，拉倫茨仍然堅持認為，在法條的適用上，涵攝推論模式仍然扮演重要角色。相比之下，凱爾森的法律適用理論頗為獨特。在他看來，司法判決既是法律的創造又是法律的適用，“法院的判決永遠不能由一個既存的實體法一般規范決定到這樣一種程度，以至法院所適用這一一般規范，仿佛只是由判決的個別規范加以仿造而已。”因此，在判決內容永遠不能由既存實體法規范所完全決定意義上，法官也始終是一個立法者。不過凱爾森是以一種奇特的方式即認為上述“授權”是經過一個虛構的方式———法律秩序有一個間隙（gaps Lacunae） ———給法院，結果：一方面，這給法官的自由裁量余地太多，另一方面，凱爾森認為這一虛構也限制了對法官的授權，尤其是這種間隙虛構公式“只具有心理學上的而不是法學上的性質”。[8]而晚年的凱爾森側重于對規范理論的，更是提出了令人驚異的結論：邏輯三段論（Syllogismus） 并不適用于規范。[9]荷蘭法學家Hage 則認為即使在簡單案件上，規則適用三段論模式也不正確。[10]其實，二十世紀的實證主義法學均承認法律的未完成性（Unfertigkeit des gesetzes） 或如哈特所言規則的“空缺結構”。在此情形下，法律實證主義以為法官應當行使自由裁量權。正因如此，這遭到德沃金的批判并提出法律推論中規則和原則的區分問題。他認為規則是以要么有效要么無效的方式適用，并且規則表達越明確，其效力也越分明；而原則則帶有較大的彈性與不確定性。原則具有規則所沒有的分量和重要性的程度，因而帶有“權衡”的性質。并且當規則和原則發生沖突時，原則的效力高于規則。更重要的是，當德沃金確認了原則等準則同樣具有法的性質時，法官在裁判中就無須行使如實證主義者所主張的自由裁量權。另外，德沃金還對實證主義作為一種“法律的語義學理論”，從語言哲學的角度對其法律推理理論進行了反駁。[11]在世界，波斯納法官主張區分三段論的有效性和它的可靠性。“其可靠性不僅取決于個別三段論的有效性，而且取決于前提的真實性。”三段論的功能只是表明某個推理過程是正確的而不是確定這一過程的結果的真理性。此外，不僅小前提的確定即發現事實不是一個邏輯過程，而且法官將規則適用于事實的過程事實上也是一種不斷地對規則的重新制定。波斯納更注重實踐理性諸如軼事、內省、想象、常識、移情等的作用。總之在他看來“， 在法律推理上，科學方法幾乎沒什么用，故與科學相比，法學與神學和形而上學更為接近。”[12]
不過，在批判的熱潮中，也應當看到某些法學家依然對涵攝三段論的肯定立場。除了上文提到的拉倫茨以外，德國法學家Koch 和Russmann 就回頭轉向———已經被一些人宣告死刑的———“古典的”方法論。Pawlowski也認為，在說明裁判理由時，不能棄置涵攝模式。但是對正確地做出裁判一事，其幫助不大。[13]Hage 自以為提出的“基于理性的邏輯”（RBL） 是“初級斷言式邏輯”（ FOPL） 的一種延伸，所有演繹性論辯皆可同樣適用于基于理性的邏輯。[14]美國法學家Branting 也提出一個綜合了“基于規則的推理”（Rule -based reasoning）和“個案推理”（Case - based reasoning） 的法律分析模型。[15]
從總體上可以說，傳統的科學方法論正日益失去解釋力和說服力。然而值得注意的是，當代西方法學家對傳統的三段論又提出若干替代性和修補性的主張。其實，早在拉德布魯赫就曾提出借助“事物的本質”在法的發現中架起從應然通向實然的橋梁。還有人提出一種由演繹和歸納組合而成的推理形式：類比和設證。考夫曼認為法律發現是一種使生活事實與規范相互對應，一種調適，一種同化的過程。這種過程從二方面進行：一方面，生活事實必須具有規范的資格，必須與規范產生關聯，必須符合規范。并且在此，“涵攝”的類推性格完全表露無遺。“涵攝”在此不能被理解為邏輯的三段論方法，而應理解為規范觀點下對特定生活事實的篩選。另一方面，規范必須與生活事實進入一種關系，它必須符合事物。這就是我們所稱的“解釋”：探求規范的法律意義。在此基礎上考夫曼提出一種不同于傳統的普通的概念思維的思想形式：從“事物的本質”產生的類型式思維。[16]Hage 提出的法律推理理論也頗具啟發。[17]針對傳統的將規則于論辯（arguments） 所產生的諸多缺陷，hage主張最好將法律規則理解為產生于基本的法律原則和目的。然后他拓展出一種根據原則和目的推論的模式。最后將這一模式整合進一種較傳統“初級斷言式邏輯”更為完善更具說服力的“基于理性的邏輯”。
二、哲學上的反思：邁向法律論證理論
上述科學三段論的重大轉變必須置于更深的哲學層次上予以解釋和闡明。正如朱慶育博士所論：[18]不與科學分享其本體論的法學，如何能夠在方法論上有效的援引科學推論方式？倘不從包括本體論在內的整個法學理論來重新檢討法律推理問題，而一味的希望科學方法論能夠支撐起法學的學術品格，那么，法學家們無論表現得如何殫精竭慮，或許都不過是在追求海市蜃樓式的幻覺。實際上，當今西方哲學與社會科學思想的巨大進步已經為法學領域將科學方法論重新置于牢固的本體論框架提供了可能。在西方哲學向現代哲學邁進中，哲學家們對于“社會科學的哲學”問題（或理解和說明的關系問題）出現了兩種截然不同的看法：[19]一種是以卡爾納普、紐拉特、亨普爾等邏輯經驗主義者和分析哲學家為代表的“統一科學派”（或科學一元論）觀點，大多強調自然科學和社會科學在方法論上的統一性，他們主張按照自然科學的方法對人的行為等社會現象作出因果說明。另一種是以德雷、P·溫奇、泰勒、馮·賴特等為代表的“精神科學派”（方法二元論）的觀點強調社會科學（及人文科學）的研究對象不同于自然科學的研究對象，后者所采用的說明方法不適用于社會科學，社會科學需要采用理解的方法。所以他們主張把理解和說明區別開來。他們從后期維特根斯坦觀點出發，把這二種概念形成的語言游戲區別開來，一種語言游戲討論那些嚴格的可以觀察的事件及其原因和性。另一種語言游戲說明人的行為和那些人的行為相關聯的意義、意向、理由和目的、以及與此相關的規則和規范等等，[20]他們致力于后一種語言游戲。而這種精神科學派的主要觀點“與韋伯的看法很接近：社會行為具有一種”意義性“（Meaningfulness） ，它不是由觀察者設想或設計的，而只是作為一種社會現象的行為本身；正是這種意義性使得其他人能夠理解該行為。意義性與受法則支配有關；但是，理解支配某現象的法則并不等于是賦予該現象一個原因。”[21]而P·溫奇竟然極端到主張社會科學不是科學學科而是哲學學科。“這種‘理解性的社會學’（這是在德語中得到廣泛使用的名稱）。最近，它往往在‘方法論個人主義’的名目之下得到倡導？？。”[22]相對于這兩種立場，美國哲學家羅蒂的觀點也值得注意， [23]在基礎認識論撤除后，羅蒂并非提出解釋學來作為認識論的一個“繼承主題”，作為一種活動來填充曾經由以認識論為中心的哲學填充過的那種文化真空。不過他同時也區別了哲學家發揮作用的兩種方式：一種是博學的愛好者、廣泛涉獵者和各種話語間的蘇格拉底式調解者所起的作用；一種是起文化監督者的作用，他知曉人人共同依據的基礎。前者適于解釋學，后者適于認識論。解釋學立場上，談話不以統一諸說話者的約束性模式為前提，但在談話中彼此達成一致的希望絕不消失，只要談話繼續下去。而認識論則把達成一致的希望看作共同基礎存在的征象，這一共同基礎也許不為說話者所知，卻把他們統一在共同的合理性之中。不過羅蒂同時也反對那種認為解釋學特別適用于精神或“人的科學”，而客觀化的實證的科學方法則適合于自然。羅蒂從其實用主義立場認為“情況僅僅只是，解釋學只在不可公度的話語中才為人需要，以及，人需要話語，事物則不需要。”于是，解釋學就不是“另一種認知方式”———作為與“說明”對立的“理解”。最好把它看成是另一種對付世界的方式。總之，西方哲學上的對科學認識論的反思和討論其實印證了哲學家鮑曼的看法，即“立法者”角色這一隱喻是對典型的現代型知識分子策略的最佳描述；而“闡釋者”的角色的隱喻則最適于典型的后現代型知識分子。[24]相應地，在法學領域，皮爾斯（Pierce）邁出了這一大步，即“從僅僅認識特征評價的亞理士多德和康德邏輯學，發展到了關聯評價必須在法哲學和法律理論中才可以理解。”[25]上述哲學爭論及轉向的一個重要后果是哲學詮釋學之為人文科學對抗傳統科學認識論和方法論的合法性地位日益牢固，同時也為法學尤其是法律推理理論擺脫傳統科學認識論走向作為自身學科的存在論提供了重大契機。
另一方面，基于近代科學認識論上的法律實證主義在倫理學上通常堅持一種不可知論立場。法律和道德相分離的根本立場使之放逐對價值（善惡）的探求，而在法律適用的形式邏輯三段論思維模式下，法官只需做是非、真假的形式判斷而絕不能做價值判斷。否則即超出這一科學方法論的認識框架和理論初衷。可以說，本體論與方法論上的嚴重背離乃是基于主客體二分的科學認識論和方法論到后來趨于衰落的重要原因。問題的關鍵似乎不在于法律和道德是否分離，而在于人的理性如何來判斷倫理價值問題的對錯。其實，實證主義分離命題無非是希望正本清源，維護法律本身的體系自足，防止法官專斷。達到這樣的目的未必非得采取這種思維進路。肯定認知者在價值問題上能夠有所作為也不失為一種可取的研究路徑。在西方法學史上這就涉及“實踐理性”的問題：[26]有實踐理性嗎？實踐理性如何作用？ 通過實踐理性能夠得到實質性的價值命題嗎？亦或只能解析價值命題之邏輯關聯？自七十年代以來，國際法哲學的發展呈現出所謂“實踐哲學的復歸”。法哲學家們通過對康德“實踐理性”的再審思，為法與道德哲學尋找到新的理論生長點。[27]在英國，實踐理性的再發現，推動了法學家對法律規范、法律制度、法律推理、法律和道德等問題的探討。在德國、奧地利等國，一種新的理論趨向———法律論證理論也逐漸興起。這種理論很大程度上受到哈貝馬斯和阿佩爾等人的商談理論或實踐商談理論（practical discourse theory）的。該理論旨在確證、道德和法律論辯。從這種意義上，它取代了古老的自然法理論。所不同的是，自然法關于道德和法律理論的實質內容在這里等而下之，而程序成了最基本的正當性根據。亦即，這些實質性命題或規范只有經過理性的商談過程達致合意始為有效。[28]值得注意的是，在這里“推理”的含義已經不同于科學方法論上的用法，而是“成了一種說服或反駁對手，并根據一個決定的正當性與對手達成一致的討論技術。”因此“，實踐推理使人的動機、意圖具有一種規范或一種價值的特征。”[29]
不過，如哈貝馬斯指出，實踐理性是一個帶有強烈現代意義，以主體哲學為基礎的概念。它在理論上取代了亞里士多德的實踐哲學傳統，具有一定負面作用，所以建議以“溝通理性”來取代實踐理性的地位。在其交往行動理論中，法律和道德就可以通過言說原則（diskursprinzip）加以聯結。[30]哈貝馬斯認為“真理”不是超驗存在，而是內在于人類經驗中的并且是由理性的、自由個人組成的共同體成員經過討論和對話獲得的知識。“其理論的目的僅僅是要保證理性探討的前提，而不是要預知這一探討的結果。”[31]所以，哈貝馬斯批判德沃金理論乃一種出于獨白的觀點“，由于Hercules是一個孤膽之英雄，缺乏對話的層面的考量，因此其整體性最終仍將落入法官具有特權地位之認識。” [32]為擺脫這種理論困境，應將其理論導向一種商談式程序性的法概念，探討一個理性判決是如何作出的。這就需要一種法論證理論。[33]因此，從知識論上，法律論證理論已然擺脫了僅局限于邏輯和語義的層次，而延伸到語用學（pragmatics）的領域。[34]另外，法律論證理論更凸顯出判決結果的可接受性，因此，它不僅依賴于法律論據的品質，而且依賴于論證過程的結構。在解釋規則時，在各種可能解釋當中選取一種之后，法官尚需對其解釋作出充分的說明即對其判決進行確證。而法律論證在此過程中發揮重要作用。因此近年來人們對法律論證可接受的標準研究的興趣日益高漲。阿列克西認為，法律論證必須成為法學理論之根基。“論證理論并不僅限于法律領域，論證理論研究者試圖拓展一種對論證進行分析和評價的一般模式，并且這也適于特殊領域。”[35]總之，法律論證理論是在西方法學“解釋學轉向”以后，學者們在實踐理性、商談理論等知識基礎上拓展出的法學新的領域。同時，這一研究觸角兼及當今西方邏輯哲學、政治哲學、倫理學等知識領域。
三、解釋學轉向背景下的法律論證初探
在法律方法倫上，無論是近代自然科學還是實證主義法學都不脫離司法三段論的思維模式。“二者對法律發展或適用的過程的理解在方法上是一致的。二者均致力于客觀的認識概念、實體本體論的法概念、概括的意識形態和封閉的法體系的理念。”[36]隨著近年來本體論轉向后的詮釋學理論和語言哲學大規模的進入傳統的法律解釋理論，法學研究的基本范式和話語被深刻地改變了。其中最重要者，恐怕是解釋由最初作為一種簡單的方法或技藝，至此上升到法概念的本體地位， 即“詮釋學的法律本體論”（ hermerneutische rechts- ontologie） .在此背景下，學者主張“在敞開的體系中論證”（阿列克西） .此時，法律適用的整個過程開始普遍被區分為法律發現的脈絡（context of discovery） 與確證的脈絡（context of justification） .[37]前者關涉到發現并作出判決的過程，后者涉及對判決及其評價標準的確證。一如科學哲學上區分所謂科學發現和科學證明。發現的邏輯和證明的邏輯，在某種意義上，就是羅素所說的熟而知之者和述而知之者。英國哲學家賴爾在《心的概念》一書中，提出了區別兩類知識范疇的一種有用分法：知道如何 （Knowing how） 和知道是何（ Knowing that）。很好地說明了發現和辯護的關系。[38]這一區分同樣對于理解司法裁判過程中法律論證的作用十分關鍵。因為它提出了評價法律論證規格的標準。判決作出的過程固然是一個精神的心理過程，但也正因如此，在現代社會它也成為另一種研究的對象。無論判決是如何作出的，為使其判決能被人接受，法官必得對其法律解釋予以充分闡明，由此確證其裁判的正當性。而法律論證即關系到這種確證的標準。至此傳統司法三段論模型從整體上被具體化為法律解釋和法律論證的推論模式。這在西方法律解釋思想史上是具有里程碑意義的重大事件。近代西方法哲學傳統固有的關于民主和法治、合法和正當等敘事的對立和緊張，由此至少從理論上得以緩解乃至克服。法律解釋和法律論證的結合能夠有效地克服科學與人文、理性與經驗、邏輯與修辭、[39]形式合理性和實質合理性、目的理性與價值理性此類的二元對立。解釋和論證的關系可以套用考夫曼關于“詮釋學”與“分析學”的公式：[40]沒有解釋的論證是空洞的，沒有論證的解釋是盲目的。
相較于傳統的三段論，詮釋學和法律論證在新的基礎上運用更為廣泛的和手段，如論題學、修辭學、邏輯哲學、符號學等。法律推理過程也擺脫了那種嚴格、呆板、機械的決定論的思維模式而呈現為全方位、立體式和動態化的結構圖式。法律詮釋與法律論證對上述知識的運用也不盡一致。如關于修辭學方法，在法律論證理論產生中，修辭學是其重要思想來源。法律論證理論所注重的可接受性即取決于論辯本身對受眾（Audience）所產生的效果。而修辭術是就每一事物覓出所有可能的說服方式的技能。“他既不是科學意義上的知識Episteme ，也不是Techne ，而是技能Dynamis.”[41]而修辭學與解釋學關系也頗為密切。加達默爾即力倡“解釋學與修辭學同出一源說”。[42]哲學解釋學在形成之際就十分關注語言，因為語言同時關系到解釋學的存在論維度和實踐哲學維度，而修辭學則是一種說服技能。加達默爾強調解釋學與修辭學同出一源，目的就是為了將語言中這些稟賦再度結合起來。不管這一觀點能否成立，解釋學和修辭學確實在不少方面有共同之處。相比之下，解釋學與邏輯方法就較為懸殊。魏因貝格爾批判解釋學依然是個沒有完全的科學分支。它雖然已經拓展出一種類型學的推理模式（typology of models of reasoning），但沒有分析不同推理過程的相關性。雖然已經確定了不少規則，但對規則在邏輯和認識上的多元性未予注意。[43]為此，他提出一些矯正意見。從解釋學看，所有解釋都是主張某規范具有法律上效力的言說行為，而后者又是一種規則導向的行動。實際上，在法學知識共同體經過長期論述已經逐步形成一套基本的、共同的概念和規則體系，此即法學中法教義學（Rechts dogmatik）的作用。若無法教義學的指引，那么法制度運作之論述將極易陷入浪漫的修辭，而無法產生合理的說服力和共識。從這種意義上，法律解釋學和修辭學雖然共同有利于致力語言之自然稟賦，但法律裁判畢竟旨在達成合理和有說服力的結果。法律解釋必須遵循某種邏輯的制約。在批駁三段論形式邏輯時，切不可矯枉過正。所以解釋學與邏輯學還應當攜手并進。當然，法學又不能僅限于法教義學的操作，“因為規范性概念之聯結主要不是透過邏輯而是透過提出理由（論據）之論證來加以支持。”[44]而在法律論證理論中是否應包含邏輯，一種看法是將法律論證跟邏輯或邏輯分析區分，因為他們擔心，邏輯的嚴格將傷及法律的適應性，妨礙法官在個案中發現公正的解決辦法。不過許多論者還是肯定邏輯在論證理論中的地位。“論證理論主要源于分析學，這仍為今天幾乎所有的論證理論家們所確認。”[45]如魏因貝格爾認為，作為現代法學理論的兩個標志，其一是以凱爾森和哈特為代表的法律結構理論，其二是法律理性論證理論。二者都涉及將邏輯于法律的問題。邏輯論辯部分是邏輯演繹，部分是佩雷爾曼意義上的修辭論辯。[46]季衛東認為：“雖然有一些學者站在反對決定論的立場上否認法律議論（即法律論證———引注） 也具有三段論的結構，但是一般認為，既然合乎邏輯是合理性的最低標準，合理性的法律議論很難也沒有必要拒絕法律三段論的幫助。實際上，在有關法律議論的新近中，人們所看到的卻是三段論的復興。當然那是按照法律議論的要求改頭換面了的三段論。”[47]
不過，論證理論和解釋學并不盡一致。如考夫曼曾經談到二者的差異，“論證理論是反詮釋學的？？論證理論是反本體論的？？論證理論并不贊同詮釋學對主體-客體圖式的摒棄，而是堅持客觀性”。[48]當然，考夫曼也對這種看法提出了某些不同意見。
按照荷蘭學者Feteris對當今西方法律論證研究所做的一個概覽式的綜括：主要涉及托爾敏的論證理論、佩雷爾曼的新修辭學、哈貝馬斯的交往理性論、麥考密克的裁判確證論、阿列克西的法律論證理論、阿爾尼奧的法律解釋確證論以及佩策尼克的法律轉化理論（ory of t ransformation in the law） .[49]當然，其中有些學者也涉及其他領域，如托爾敏就涉及倫。七十年代，法律論證被視為法律邏輯即一種法學方法論或法律判決的制作，而不是法律論證本來的意義。自產生后，法律論證理論獲得很大發展。學者研究的具體領域涉及如立法過程、法官作出判決的過程等。法律論證一詞有不同說法，Neumann 認為當今日本、德國法學界使用“法律論證”這個用語時，其含義尚未確定，但可以歸為三大類：邏輯證明的理論、理性言說的理論和類觀點-修辭學的構想。 [50]法律論證理論研究適用于對作出理性裁判予以確證的條件問題，而對法律論證合理性之研究具體涉及對法律判決進行理確證的方法、用于法律判決進行重構或評價的方法及其適用的合理性的標準等。法律論證理論乃法學中一門獨特的學問。跟其他法教義學、法學和法哲學等研究路向不同。[51]總之，法律論證理論是一種以論證為基礎的法律解釋理論，其主張以事實和邏輯為論據，在主張-反駁-再反駁的“主體間”的論證過程中，通過說服和共識的達成來解決法律爭議問題。因此“，法學之理性在于它的論證之理性，或具體說，在于依據理性論證的標準去考察法律論證的可能性。于是，法學的科學理論遂匯入法律論證理論之河。”[52]
[1] 當代英國哲學家Hare 對實踐三段論（practical syllogism） 的界定是：由一個規范性前提與非規范性前提推出的一個規范性結論之推理。芬蘭哲學家馮·賴特（G. H. von Wright） 則認為實踐三段論跟意圖（intentions） 和行動（actions）相關。見Robert Alexy ， A Theoryof Legal A rgumentation ，Oxford University Press ，1989 ，p. 88. 荷蘭法學家Hage將傳統司法三段論依據的邏輯稱為“初級斷言式邏輯”（first order predicate logic） ，以與其主張之“基于理性的邏輯”（ reason - based logic） 相區別。見Jaap C. Hage ， Reasoni ng withRule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。
[2] 參見[奧]魯道夫·哈勒：《新實證主義》，韓林合譯，商務印書館1998 年版，第18-19 頁。
[3]參見[美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，政法大學出版社2000年版，第51 頁。
[4] Aulis Aarnio ，Robert Alexy and Aleksander Peczenik ， The f oundation of Legal Reasoni ng ，該文發表于德國的《法律理論》（Rechtstheorie） 12 （1981）。
[5] [德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000 年版，第71頁。
[6] [德]考夫曼：《后現代法哲學———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第21 - 22 頁；[德]考夫曼：《類推與“事物本質”———兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業有限公司1999年版，第95 頁。
[7] [德]Larenz ：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司1997年版，第168 - 174 頁。
[8]參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第165 - 168 頁。
[9] 顏厥安：《法與實踐理性》，臺灣允晨文化實業股份有限公司1998 年版，第280頁。顏厥安進而評價說：“Kelson的這種規范反邏輯主義并非其獨創，也并非毫無問題。但是晚年Kelson規范論的作品則為法理學研究開創另一個重要的研究領域———規范存有論及規范邏輯，其與法學方法論及法論證論的結合更成為當前法理論界最為重要的課題。”同書，第281頁。
[10] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 2。
[11]參見[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1999年版，第二章； [ 美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第一章。
[12]參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994 年版，第55-90 頁。
[13]參見[德]Larenz ：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版有限公司1997年版，第37-46 頁。
[14]前引Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p.158。
[15] L. Karl Branting ， Reasoni ng with Rules and Precedents ， Kluwer Academic Publishers ，2000。
[16]參見[德]考夫曼：《類推與“事物本質”———兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業有限公司1999年版，第五、六章。
[17] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。
[18]朱慶育：《意思表示解釋理論———哲學解釋學-修辭學視域中的私法推理理論》，中國政法大學博士學位論文2002 年。
[19]參見涂紀亮：《現代西方語言哲學比較研究》，中國社會科學出版社1996年版，第533 頁；另見王巍：《 科學說明與解釋》，《中國社會科學》2002 年第5期。
[20]在法學上麥考密克和魏因貝格爾的“制度法論”即是一典范。“必須用解釋學或內在的觀點來理解的東西就是與規范有關的行動的概念。”見[英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年版，第21 頁。
[21] [法]保羅·利科主編：《哲學主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務印書館1988年版，第208 - 209頁。鄭戈博士也曾作過這方面的理論努力。見鄭戈：《法律解釋的社會構造》，載梁治平主編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。
[22] [美]歐內斯特·內格爾：《科學的結構》，徐向東譯，上海譯文出版社2002年版，第649 頁。
[23] [美]理查·羅蒂：《哲學與自然之鏡》，李幼蒸譯，三聯書店1987年版，第七章：從認識論到解釋學。
[24]參見[英]鮑曼：《立法者與闡釋者》，洪濤譯，上海人民出版社2000 年版，第5 - 6頁。
[25] [德]考夫曼：《后現代法哲學———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第48 頁。
[26]顏厥安：《法與實踐理性》，臺灣允晨文化實業股份有限公司1998 年版，第227 頁。
[27] 舒國瀅：《戰后德國法哲學的發展路向》，載《比較法研究》1995 年第4 期。有那么一段時期，許多哲學家似乎忽略了實踐理性的統一性，然而只是到了現代邏輯和邏輯哲學興起以后，哲學家們開始認真對待道德推理和道德以外的實踐推理的關系。人們對實踐推理的興趣還因人們日益意識到它在解釋人類行為的特殊性。另外，許多數學和心理學在“決策”問題的研究也是其一重要原因。參見Raz， Practical Reasoni ng ，Oxford University Press ，1978 ，p. 1。
[28] 跟傳統自然法不同，通過程序達致正義原則是羅爾斯正義論的重大貢獻。其思想在德國也頗有。1993年出版的《自由主義》一書中，羅爾斯已經明顯意識到并重視社會多元化的事實，正義原則被限縮到只適用于康德式的個人理想社會。而越來越強調政治正義是多種合理的廣泛的議論的“交疊共識”。參見何懷宏： 《從〈正義論〉到〈政治自由主義〉》，載《讀書》1996年第6 期。
[29] [法]保羅·利科主編：《哲學主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務印書館1988年版，第420 - 421 頁。
[30]顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學論叢》第27 卷第1 期。
[31][美]波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第116 頁。
[32]見顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學論叢》第27 卷第1 期。
[33]在大陸法系法學譜系中，傳統的科學方法論由于涵攝模式對法律解釋學的支配，從而視論證理論“沒必要”；另一方面，決斷論則強調法律決定的非理性主義，從而視論證理論為“不可能”。關于決斷論，見顏厥安：《規則、理性與法治》，載《臺大法學論叢》第31卷第2 期。
[34]哈貝馬斯的規范語用學即立足于人文主義立場，力圖修正科學主義的傳統，消解形式語義分析和實踐語用分析之間的隔閡并構架由此達彼的橋梁，從而為意義和真理問題提供了一種語用學的解決路徑。見郭貴春：《哈貝馬斯的規范語用學》，《 哲學研究》2001年第五期。
[35] Eveline T. Feteris ， Fundamentals of legal argumentation ， Kluwer Academic Publishers ，1999 ，p. 6.
[36]鄭永流：《法哲學是什么》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢（1）》，中國政法大學出版社1997 年版。
[37] 這一區分最早由Reichenbach 于1938 年提出，后來被普遍接受。見Eveline T. Feteris 上引書， p. 10 ；Alexy 前引書，p. 229 ；Maccormick and Summers ， Interpreti ng Stat ute ： A Comparative Study ，Dartmouth ，1991 ，pp. 16 - 17 ；另見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第504 頁。
[38]劉大椿：《科學活動論互補方法論》，廣西師范大學出版社2002 年版，第364 - 365頁；關于科學發現和科學證明的區別，另參見沈銘賢、王淼洋：《科學哲學導論》，上海出版社2000年版，第106 - 108 頁。
[39] 在波斯納看來，“我看起來可能像是在說，只存在兩種形式的說服方法：一方面是邏輯，它不能用于決定困難和重要的案子；而在另一方面是修辭的伎倆。并非如此。在邏輯說服同感情說服這兩個極端之間還有很多種方法可以取得合理真實的信念？？這就是實踐理性的領地。”見[美]波斯納：《法律與文學》，李國慶譯， 中國政法大學出版社2002年版，第361 頁。這種實踐理性相當于寬泛的亞里士多德意義上的“修辭”。
[40]參見[德]考夫曼：《后現代法哲學———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第14 頁。
[41] [德]尼采：《古修辭學描述》，屠友詳譯，上海人民出版社2001 年版，第8 頁。
[42]張鼎國：《經典詮釋與修辭》，“中國經典與詮釋研討會”（威海·2002）論文。當然，加達默爾的觀點也受到哈貝馬斯等人的反駁。
[43] Ota Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 89. 而在西方哲學史上，“詮釋學一直曾被隸屬于邏輯學，成為邏輯學的一個部分。”見洪漢鼎：《詮釋學———它的歷史和當展》，人民出版社2001年版，第 9 頁。
[44]見顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學論叢》第27 卷第1 期。
[45] [德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第147 頁。
[46] 見Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 70 - 71。另外有學者以為，“法律推理邏輯的性格為實踐話語領域中形式化限度的討論，提供了極好的檢驗標準。”而“法理邏輯是義務邏輯支持者（卡里諾斯基，馮·賴特）和‘新修辭學’支持者（佩雷爾曼） 之間相互爭奪的一塊地盤。”見[法]保羅·利科主編：《哲學主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務印書館1988年版，第419 、423 頁。
[47]季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1998 年版，第105 - 106 頁。
[48][德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第149 頁。
[49]見Eveline T. Feteris ， Fundamentals of Legal A rgumentation ， Kluwer Academic Publishers ，1999。
[50]張鈺光：《“法律論證”構造與程序之研究》，http ：/ / datas. ncl. edu. tw。
1.刑法專業碩士研究生培養工作中的幾個問題
2.刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通
3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷
4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判
5.風險社會與變動中的刑法理論
6.中國刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察
8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達
9.刑法教義學研究的中國主體性
10.刑法與相關部門法關系的調適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化
13.刑法教義學方法論
14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路
16.罪刑法定與刑法機能之關系
17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解
18.刑法方法理論的若干基本問題
19.刑法教義學的立場和方法
20.論刑法的公眾認同
21.刑法解釋限度論
22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性
23.網絡犯罪的發展軌跡與刑法分則的轉型路徑
24.刑法解釋方法位階性的質疑
25.經濟自由與刑法理性:經濟刑法的范圍界定
26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋
27.刑法解釋基本立場之檢視
28.刑法知識轉型與實質刑法解釋的反形式主義
29.論我國刑法漏洞之填補
30.主觀主義與中國刑法關系論綱——認真對待刑法主觀主義
31.論我國刑法中的當然解釋及其限度
32.論司法中刑事政策與刑法的關系
33.刑法解釋理念
34.刑法規范的模糊性與明確性及其整合機制
35.形式理性還是實質理性:刑法解釋論爭的一次深入研究
36.刑法的可能性:預測可能性
37.刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角
38.以目的為主的綜合刑法
39.關于刑法情節顯著輕微規定的思考
40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應有觀念
42.當代中國刑法哲學研究述評
43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價
44.社會治理現代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區域刑事法治的經驗與邏輯》
45.環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒
46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景
47.論近代刑法和刑法觀念的形成
48.轉型時期刑法立法的思路與方法
49.刑法解釋原則的確立、展開與適用
50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解
51.風險社會之刑法應對
52.風險刑法的現實風險與控制
53.刑法各論的理論建構
54.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角
55.刑法立法模式的刑事政策考察
56.刑法解釋論的主要爭點及其學術分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性
57.當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究
58.以法益保護為目的的刑法解釋論
59.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎
60.刑法:“虛擬世界”與“現實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網絡誹謗”司法解釋說開去
61.刑法目的論綱
62.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價
63.刑法謙抑在中國——四校刑法學高層論壇
64.風險刑法理論的批判與反思
65.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法
66.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論
67.基于主體間性分析范式的刑法解釋
68.實質的刑法解釋論之確立與展開
69.量刑公正與刑法目的解釋
70.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察
71.中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響
72.個人信息的刑法保護探析
73.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約
74.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究
75.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
76.刑法解釋的公眾認同
77.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
78.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象
79.積極刑法立法觀在中國的確立
80.傳承與超越:現代化視野中的中國刑法傳統考察
81.刑法司法公信力:從基礎到進退
82.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究
83.刑法主觀主義原則:文化成因、現實體現與具體危害
84.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心
85.刑法類型化思維的概念與邊界
86.刑法規范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用
87.論罪責刑關系作為刑法解釋對象
88.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察
89.論刑法解釋的基本原則
90.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新
91.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考
92.刑法謙抑理念下的刑事和解法律規制
93.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制
94.對風險刑法觀的反思
95.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究
96.實質刑法的體系化思考
97.淺論危害食品安全犯罪的刑法規制
98.風險規制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎
99.環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響
100.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
101.刑法中的推定責任制度
102.刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義
103.風險社會之下經濟刑法的基本轉型
104.刑法實質解釋論與形式解釋論的透析和批評
105.俄羅斯刑法惡意欠薪罪解構與借鑒
106.論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊
107.刑法解釋方法的位階與運用
108.反思刑法明確性原則的機能
109.刑法社會化:轉型社會中刑法發展的新命題
110.刑法關懷與刑法解釋
111.刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案(九)》為重點
112.我國刑法中教唆犯的兩種涵義
113.刑法解釋立場之疑問:知識譜系及其法治局限——一種法學方法論上的初步探討
114.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項為例的分析
115.刑法規范的供給不足及其應對
116.刑法解釋的功能性考察
117.中國刑法現代化的未來圖景
118.平衡性立法思維:《刑法修正案(九)》的立法貢獻
一、論的轉向
意義上的民法的源頭可追溯到古羅馬法。在古羅馬，私法的發達造就了專門的職業法學家階層。有限的成文法需要與大量的習慣法交互運用，才足以因應紛繁復雜的社會關系的秩序需求。因此，詮釋法律文本成為古羅馬職業法學家階層的一項重要活動。伽達默爾指出，“自古以來，就存在一種神學的詮釋學和一種法學的詮釋學，這兩種詮釋學與其說具有的性質，毋寧說它們更適應于那些具有科學教養的法官或牧師的實踐活動，并且是為這種活動服務的。”（注：［德］伽達默爾：《真理與方法》上卷，上海譯文出版社1992年版，第17頁。）在那時，法學主要是一門關于理解法律文本技藝的學問。中世紀以降，法學淪為神學的附庸，（注：參見［美］約翰。麥。贊恩：《法律的故事》，江蘇人民出版社1998年版，第176～199頁。）但是作為理解的學問，法學與神學在對經典文本（如圣經）的闡發中促進了作為理解技藝的詮釋學的發展。12～16世紀歐洲各國和自治城市的羅馬法復興運動重新喚起了人們對羅馬法經典文本進行詮釋的熱情。19世紀，概念法學一度盛行。19世紀末20世紀初，作為對概念法學的批判，自由法學的出現使民法在方法論上經歷了一次重要的轉向。（注：關于民法方法論的發展，參見［德］拉倫茲：《法學方法論》；楊仁壽：《法學方法論》；梁慧星：《民法解釋學》。）
1.由概念法學到自由法學
概念法學（Begriffsjurisprudenz）源于19世紀的德國法學，它最早由耶林使用，繼而成為對批評法解釋學中偏重形式邏輯態度而使用的稱呼。（注：［日］我妻榮：《新版法律學辭典》，政法大學出版社1992年版，第84頁。）濫觴于德國的潘德克吞學派，強調羅馬法體系對現實生活的“涵攝”能力，認為羅馬法有應付現實生活中一切的能力。《法國民法典》制定后，以法典為中心的法把概念法學推向了高峰。法典是理性主義的產物，但是強調法典理性的結果，產生了否定法官的能動作用的傾向，司法過程中不允許有法官的評價因素在內，法官被視為復制法律的機器。這樣，概念法學呈現了以下特征：（1）否定法律淵源的多元化，強調以國家制定法為唯一的法律淵源；（2）強調法律體系的邏輯自足性，否認法律漏洞的存在；（3）在法律解釋方面，強調形式邏輯的操作。（注：參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第251頁。）
自由法學是作為對概念法學的批判出現的。德國法學家耶林（Jhering）對法學派研究方法的揚棄，在法學界掀起了自由法運動。耶林于1877年發表的《法的目的》一書指出，法律是人類意志的產物，有一定的目的，因此應受“目的律”的支配。解釋法律應以法所要實現的目的為出發點，并將目的奉為解釋法律的最高準則。因此，耶林的法學主張又稱“目的法學”。
對自由法學的形成作出較大貢獻的埃利希（Ehrlich）在《法的自由發現與自由法學》及《法社會學的基礎理論》中強調，法律通常因立法者的疏忽、預見上的局限或事后情勢的變更而產生許多漏洞，這賦予法官自由地探求現實中的活法，以資因應。而法律的發展，必須靠社會本身加以充實。
在德國自由法學興起的同時，法國形成了主張對法進行科學的自由探究的“科學學派”。科學學派主張，對于法律漏洞應當避免個人主觀因素，建立在客觀要素的基礎上，擺脫法典的約束，進行自由的探究。科學學派的代表人物為法國法學家撒萊和惹尼。由于科學學派也是建立在對概念法學的批判的基礎上，并且承認法律漏洞的存在，主張自由的法的發現，因此它也被歸入自由法學的范疇。
2.由自由法學到利益法學
在法的安定性與妥當性問題上，利益法學試圖在自由法學與概念法學之間謀求一種平衡。其代表人物是赫克（Philipp Heck）。赫克的利益法學認為，法律規定主要涉及為保護特定社會上的利益，而犧牲其他利益。為此，它以利益概念為工具，發展各種補充法律漏洞的方法，認為應在遵循立法者意圖即確保法的安定性的前提下，對具體案件中相互沖突的利益進行衡量，以求得妥當的解決。利益法學充分肯定法律解釋的創造性，同時以立法者的價值判斷拘束法官的自由裁量，指明了法解釋學的發展方向。因此，“二戰”后，它對司法實務和理論產生了很大影響，幾乎成為當代法解釋學的主流。
3.由利益法學到評價法學
赫克的利益法學是在多種含義上使用利益概念的，有時指促使立法者立法的原因，有時指立法者評價的對象，有時是其評價的準則。威斯特曼（HarryWestermann）認為，應當將利益這一概念“限制在指稱-努力想取得有利的法律結論之-爭訟當事人所具有（或必須具有）的追求欲望”（注：［德］拉倫茲：《法學方法論》，五南圖書出版公司1996年版，第1頁。），它應與法律所規定的評價準則嚴格區別。他認為，在私法領域，法律的目的在于，以賦予特定利益優先地位而他種利益相對必須作一定程度退讓的方式，來規整個人或社會團體之間可能發生，并且已經被類型化的利益沖突。為賦予何種利益的優先地位，立法者必須在考慮一般的秩序觀點、交易上的需求及法安定性的要求的前提下，對個人利益或團體進行評價，并在法律規定中加以落實。因此，法官可透過具體的規定以及參與立法者的言論來認識立法者的評價，并據此裁判案件。威斯特曼的見解被稱為評價法學，在司法實務界已無人爭議其正當性。
二、基石制度的變遷
所有權絕對、契約自由、過錯責任為近代民法的三大原則，其構成的民法體系被稱為民法的模式。進入20世紀以后，以這三大原則為支柱的物權法、契約法、侵權法等均發生了不同程度的變化。（注：參見［美］伯爾曼：《法律與革命》，中國大百科全書出版社1992年版，第40～41頁。）
（一）物權法領域
1.財產觀念的變革
《法國民法典》以來的大陸法系國家的民事立法認為，所有權是指動與不動之“物”的所有權。《德國民法典》明確規定，“本法所稱的物，僅指有體物。”嚴格依照法典條文的字面含義，對于像“電”這樣的商品能否歸入傳統物的分類曾經有過爭論。與此不同的是，英美法系財產概念并不限于“物”的所有權。它不僅包括動產與不動產，而且也包括專利權、版權、股份、權利主張等。按照該法系學者的定義，財產是“一系列權利”，權利主張者可據此排除其他人的干涉，因而財產并不限于有形之物。
在現代社會中，隨著工商業的發展，大陸法系傳統的財產概念日益顯現出其局限性。經濟活動的發展逐漸形成一種共識，即財產不僅是由一個人或團體行使的，對于物甚或某些“準物”的排他性的支配關系，而且是對某一法律行為中在不同當事人之間分配的權力、功能、期待、責任等構成的復合體的集中描述。（注：W.Friedmann，Law in a Changing Society，London Stevens & Sons，1972.）因此大陸法系國家的財產概念逐漸確認了專利權、版權、股份以及選擇權等無形財產權。財產觀念由有形財產到無形財產的發展，擴大了物權法調整的領域，是大陸法系國家物權法的一項重大變革。
2.從所有權絕對到所有權相對
所有權絕對是以《法國民法典》為標志的近代民法的一項重要制度。財產權是人類謀求生存、建立和擁有家園的權利，是生命權利的延伸，是人類自由與尊嚴的保障。財產權與生命權、自由權一道，構成三項最基本的人權。（注：劉軍寧等編：《自由與社群》，三聯書店1997年版，第138～139頁。）所有權是財產權的核心，近代民法強調所有權絕對有其固有的社會根源，正如1789年的法國《人權宣言》所宣示的，所有權為神圣不可侵犯的權利。這是與個人主義盛行的背景對應的。但是，財產權的行使是有邊界的，它以尊重他人的財產權為前提。法律為財產權的行使設定的邊界體現了所有權絕對到所有權相對的變化。所有權的相對化（即所有權的社會化），主要表現為：（1）禁止權利濫用以及誠實信用原則在物權法適用上得到更多的重視。（2）所有權的行使應當符合公共利益，如德國《基本法》第14條規定：“財產所有權負有義務，其行使應有利于公共福利。”（3）土地所有人在相鄰關系中有容忍鄰地合理使用、排放等的義務。
3.物權債權化與債權物權化
物權債權化與債權物權化是物權與債權的區分相對化的一種表現。物權債權化有兩種情況，一是所有權中使用權與收益權的分離，使得所有權最終通過收益請求權的行使來加以實現。這是物權由對物抽象的支配向具體的利用轉化的結果。二是某些物權從屬于債權而產生，如承租人的優先購買權、地上權取得權、基于特定債權關系產生的共同共有等。（注：蘇永欽：《物權法定主義的再思考》，載《經濟論文叢刊》，19：2（1991），大學經濟學系出版。）債權物權化是債權對人的特定性導入了具有對世的絕對性因素，這種變化表現在，“買賣不破租賃”原則的確立，使承租人的租賃權具有了對抗第三人的準物權的效力；保留所有權買賣中，買受人的期待權；讓與擔保中，擔保設定人的請求權；占有人就費用償還請求權的扣留權以及行紀委托人對行紀人的債權等，也都具有準物權的效力。債權物權化，意味著契約自由原則對物權法定主義的動搖，以及經由私法自治產生新的物權種類。
（二）合同法領域
論文關鍵詞：整體主義個體主義方法論二元觀制度個人主義
論文摘要：新舊制度經濟學一直存在方法論上的爭論。一般認為舊制度主義者使用的方法論是整體主義的或集體主義的，新制度主義者使用的方法論是個體主義的或個人主義的。但隨著它們之間的相互碰撞，二個制度學派互相承認了對方的存在，方法論也隨之發展到以哈耶克為代表的方法論二元觀，并最后被Agassi等制度經濟學家整合為制度個人主義。
經濟學的發展趨勢總體來說就是其方法的變遷，或者說是其方法論體系的變遷。因為方法論是對給定領域中進行探索的一般途徑的研究，有其特定的認識基礎和邏輯前提。它涉及到研究主體思考問題的角度選擇、研究對象范圍的確定、研究手段的運用和研究目的的限定。這種變遷的結果是，當人們在考察經濟現實的時候，用不同的視角去進行觀察，由于切入點的轉換和研究目的不同，而導致不同的結論出現。“科學史表明，一門學科有沒有完整的方法論，不僅是其成熟與否的標志，而且也是它能否順利發展的必要條件。
塞繆爾森認為，在對人類行為的分析上，一般經濟學家在方法論上沿著兩條不同的途徑展開，即方法論個體主義和方法論整體主義。方法論個體主義認為最恰當或最有效的社會科學認識來源于對個體現象或過程的研究：方法論整體主義認為最恰當或最有效的社會科學認識只能來自對現象或過程的研究。制度經濟學分為新舊兩個學派，其分野的基礎在方法論上是前者開始遵循著個體主義的方法論，后者開始遵循的是整體主義的方法論。
一、方法論一元觀：整體主義與個體主義的對立
新制度經濟學中的方法論個體主義與舊制度經濟學中的方法論整體主義的區別正如前文塞繆爾森所言，前者是把個體行為放在第一位的，后者認為社會或制度高于一切。并且這兩種方法在新舊經濟學方法論大戰中被認為是對立的，這也是這兩個學派的主要區別之一。
根據馬爾科姆·盧瑟福的總結，舊制度經濟學的方法論整體主義的特征是：①社會整體大于其部分之和；②社會整體顯著地影響和制約其部分的行為和功能；③個人的行為應該從自成一體并適用于作為整體的社會系統的宏觀或社會的法律、目的或力量演繹而來，從個人在整體當中的地位(或作用)演繹而來。
盡管整體主義者對社會約束或決定個人行為的強度看法有不同，但正如盧瑟福的歸納，整體主義的所有形式都把社會整體放在首位。他們一般都認為社會不是個體的簡單加總，而是由特殊的結構聯系起來的社會整體規定了個體的屬性、規定了個體的生存發展空間。舊制度主義者宣稱，不是理性的個人的自由選擇導致了制度的變遷，而是社會結構和制度的變遷決定了個人行為的選擇方式和選擇空間。換一句話說，在舊制度主義者的眼里，整體是第一性的。
如舊制度經濟學的重要代表人物康芒斯在其名著《制度經濟學》中認為，在經濟學里有稀少的東西，人們才缺乏和向往，假如一切東西都是無限豐裕，那么就不會有自私、不會有不公道、不會有財產權、不會有倫理學。正因為有稀少性的存在，物質的取得就由集體行動加以管理(集體行動是整體主義的一種表現形式)，集體行動規定財產和自由的權利與義務，否則就會發生無政府狀態。他認為所謂的制度就是集體行動對個體行動的控制。集體行動的種類和范圍很廣，從無組織的習俗到許多有組織的運行中的機構，如家庭、一般公司、控股公司、同業協會、工會、聯邦儲備銀行、聯合事業的集團以及國家，大家所共有的原則或多或少是個體行動受集體行動控制的結果。最后他得出結論：既然某些人得到解放和擴張是由于為了他們的利益而對其他的人作了抑制，同時制度的簡單扼要的定義是集體行動控制個體行動，那么制度或集體行動對個體行動起抑制、解放、擴張的決定作用。
與方法論的整體主義的情形一樣，馬爾科姆·盧瑟福把方法論個體主義的特征也概括為：①只有個人才有目標和利益；②社會系統及其變遷產生于個人的行為；③所有大規模的社會學現象最終都應該只考慮個人，考慮他們的氣質、信念、資源以及相互關系的理論加以解釋。
這就是說，在新制度經濟學家的眼中，組織或集體本身不再是主要研究的對象，相反，對社會單位分析必須從其個體成員的地位和行動開始，其理論必須建立在個體成員的地位和行動之上。并不存在真正的獨立的社會和集體，社會或集體只是一個假想的團體，只是個體的總和，從而社會幸福只是個體幸福的總和。按Watkins的話說是“人決定歷史，不管人自身被什么決定”。
柯武剛與史曼飛在他們兩人合著的《制度經濟學》中對個體主義方法論的論述很有代表性，他們認為社會中心的知識太有限，根本不能協調復雜的演化系統，社會生活和經濟生活作為一個開放系統而不斷深化，無人了解其路徑，也無人能預測其路徑。只要個人有創造能力，他們就能影響歷史，因此諸如“歷史鐵則”這樣的東西是根本不存在的。他們用了一個很生動的事例來說明二個方法論指導下的實踐的優劣。在2o世紀80年生了兩起地震，一起地震發生在原蘇聯的亞美尼亞，一起發生在美國的舊金山。亞美尼亞的地震發生時，莫斯科和其他地方引發了大量的委員會，以確認和策劃重建工作，但所有這些努力到蘇聯解體時仍沒有解決；舊金山的地震發生后，僅數小時，遠在芝加哥的玻璃供應商們就已經為運往舊金山市場的卡車裝貨了。柯武剛與史曼飛借用卡爾·波珀的觀點批評整體主義的方法論，認為那是歷史決定主義，這種歷史決定主義把社會看成一個封閉的系統，該系統的發展遵循可預期的模式通向一個理想的終極狀態，實際這已經被歷史的發展證明是失敗了的。卡爾·波珀對個體主義方法論持肯定態度，他認為社會這個開放系統的演化在本質上依賴于人類知識的發現，即“依賴于一個本質上不可預測的、無止境的過程”。
從上文的分析可知，總體上看，新舊制度學派在方法論上是對立的。雖然他們都堅持社會方法論一元觀，但對構建方法論一元觀的基礎在看法上卻大異其趣，一者強調從個體中異化出來的整體對個體的制約和決定作用，即歷史決定個體；一者只承認個體的存在，整體(或集體，或社會)只是一個假想之物，即個體決定歷史，且他們之間的關系是很難調和的。
二、方法論二元觀：整體方法與個體方法的并行
隨著研究的深人，一些制度學派經濟學家發現，單純地用整體方法或單純地用個體方法來觀察世界和解決問題并不是一種理想的方法，因為現實生活中既有整體的存在，又有個體的生成。整體與個體之間的共生現象得找到一個合理的解釋。整體到底是一個機械的組合，還是一具有自己生命力的有機體?有些制度學派經濟學家即使在方法論大戰中也沒停止對對方方法論的思考舊制度主義學派中的代表作家凡勃倫可以說是最早說要給個體主義方法以關注的作家。他說“正是個人被制度系統施加了這些常規的標準、理想和行為準則，后者構成了共同體的生活結構。于是，該領域中的科學探索必須處理個人行為，并用個人行為系統地闡述這種探索的理論結果。”但具體該如何處理二者的關系，凡勃倫沒有做出回答。
推崇個體方法的哈耶克對整體方法進行了深入的探討，并最終承認了二種方法論并存的方法論二元觀，即整體方法和個體方法都可以用來審視社會。哈耶克認為社會中的無數各種各樣的要素之間的相互關系是極為密切的，人們可以從整體中某個空間部分或某個時間部分所作的了解中學會對其他部分的正確預期，或者至少是學會做出能被證明為正確的預期。哈耶克根據對個體方法的理解，提出了內部規則假說；根據對整體方法的理解，提出了外部規則的假說。所謂內部規則，就是追求自身利益最大化的個體在長期的文化進化過程中自發形成的彼此認同的規則，亦即哈耶克所謂的嚴格意義上的法律。所謂外部規則，是指根據組織或治理者的意志、通過命令——服從方式以達到某種目的而形成的規則。按哈耶克的觀，社會秩序的演進是內部秩序(即自發秩一與個體方法相對應)和外部秩序(即人造秩序——與整體方法對應)作用的結果：個人之間的互動逐步演化出一套內部規則，并隨市場迅速擴散；組織之間的互動導致外部規則的演化，其中知識的不對稱性決定演化的路徑。
哈耶克的方法論二元觀直接導致了他的秩序二元觀的社會理念的形成。其中內部規則的方法論基礎是個體主義的分析范式，外部規則的方法論基礎是整體主義的分析范式。哈耶克本人是自由主義者，對個人主義的分析范式是推崇的，雖然它在一定程度上觀察到異化的整體不是簡單的個體的相加，但他對整體主義以及整體主義的方法如何與個體主義以及個體主義方法互動，他無力回答，所以他在方法論二元觀上構筑的二元觀秩序，就充滿了矛盾；他雖然提出秩序二元觀，把外部規則與內部規則都作為構建世界秩序的基石，但在骨干里他還是對個體主義的方法論有強烈的偏愛，他通過《通往奴役之路》，《致命的自負》等作品表達了對人為的或人造的外部規則的疑慮，進而言之，也是對整體方法和他的秩序二元觀一定程度的否定。
三、制度個人主義：對整體方法與個體方法的融合
盡管以整體方法為主來分析問題的凡勃倫和以個體方法為主分析問題的哈耶克都在某種程度上給對方以應有的重視，但他們對這兩種方法論的看法還是彼此獨立的，在分析問題時如何取舍，也就是說，個人與組織以及整體與個體如何在互動中尋求規則的理解和一致性，如何協調其沖突，從凡勃倫的論述以及哈耶克的作品中不得而知。
對這兩種方法論的重新思考．得益于新制度經濟學家的成功推動。他們借助新古典的邊際分析方法，并引入交易費用概念，通過相對價格的變化，把制度和制度變遷內在化制度經濟學家阿加西把這兩種方法論進行了融合，他在他的“制度個人主義”中說：“不是假設全部的協調是存在的，也不是要解釋全部的協調，而是假設有某些協調是存在的，借此來解釋其他的協調，如果在解釋某一問題時不提及制度，那是錯誤的。
這些新制度經濟學家試圖通過考慮稟賦、技術及偏好三類變量來解釋傳統外生變量中剩下的另一類變量——制度。艾格特森是這樣解釋連續內生化過程的：“第一層次是明確建立包括產權和組織形式結構模型，但產權和組織形式結構被當作外生變量來處理．關鍵是強調它們對經濟結果的影響。第二層次是將交易組織內生化，但產權的基本結構仍為外生。用約束經濟人的合同來組織企業內部的、跨越正式市場的以及非市場環境中的交易。例如，把企業定義為合同網絡。第三層次是嘗試通過引入交易費用慨念，將社會、政治規則和政治制度結構一同內生化。”
我們可以從經濟學家對經濟增長的關注的變化這一事例來看這二種方法論融合的歷程。在1940--1950年代，經濟學家視制度為既定，并認為經濟增長是一種暫時現象，當時在經濟增長的研究領域，只強調資本(一般用K表示)。到1950年代以后，經濟學家已經不滿足用資本聚集來解釋經濟增長過程，他們發現要素之間在有的情況下可以替代，如果要素價格發生變化，生產組織也會發生相應的變化，如引起企業組織形式的變更，企業是一種交易組織，交易組織在要素價格的相對變化下內生化了(此時經濟增長模型由K、L、TEC、SK等要素組成，在以前的模型上增加了三個要素，其中L代表勞動，TEC代表技術，sK代表人力資本)。到1970年代，經濟學家在研究發展中國家的經濟增長時，通過實證得出結論：在一個毫無信任的地方，資本主義企業家不可能造就持續的經濟增長，經濟增長要f衣賴于支撐相互信任的有利的制度框架(這時經濟增長模型的要素又增添了／1STR，它代表制度)，也就是說包括產權制度在內的制度也被內在化了。經濟增長是這多種要素相互作用的結果，經濟增長的程度取決于各要素的相對價格與組織要素的交易費用。
美國經濟學家諾斯也從制度變遷的角度重新考察了歐洲經濟史，認為有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵。一個有效率的經濟組織在西歐的發展正是西方世界興起的原因所在。而有效率的組織的產生需要在制度上做出安排和確立產權以便對人的經濟活動造成一種激勵效應，根據對交易費用的大小的比較使私人收益接近社會收益，使社會福利趨于極大l
關鍵詞：法律經濟學 效益 資源配置 法律現實運動 法學泛經濟化 法律的經濟價值 定量分析 事前分析
本世紀70年代以來，一門新興的邊緣性、交叉性學科“法律經濟學”，作為一門新的法學流派，開始躋身于傳統法學流派之林，并因其視角之新穎，方法之獨特和實際的運用價值，越來越引人注目，影響不斷擴大，在法學界尤其在西方法理學界地位日益提高。法律經濟學的研究已發展成為一門新興的學科，成為許多高等院校的重要課程，并且擁有自己的專門的學術刊物和有關的學術研究機構。本文試圖從法律經濟學的基本概念，發展軌跡和當前研究狀況方面對其作一個簡單介紹，并予簡略評析。
一、法律經濟學的基本概念：
所謂法律經濟學，即用經濟學的概念與方法去研究法律問題的一門學科。在西方尤其在美國，一般將其稱為“法學與經濟學”。例如，該理論研究領域中最具權威性、代表性的刊物就冠名為“法學與經濟學雜志”（The
Journal of Law and
Economics）。著名的法律經濟學家波斯納稱其為“法律的經濟分析”；此外，該學科還有一些類似的稱呼，如“法律的經濟學研究”、“經濟分析法學”等。概括而言之，它是一門由法學和經濟學相互B透相互融合而成的新興學科。
法律經濟學是以經濟學的理論和方法來研究法律的成長、結構、效益及創新的學說，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和執行都要有利于資源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用資源，最大限度地增加社會財富。它幾乎涉及到所有的部門法領域，既包括民法、經濟法，又包括憲法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解釋法律現象與現實的全新的方法論結構體系，提供從法律的價值等基本理論到具體法律制度的分析工具，它可用來服務于整個法律制度，也包括經濟法制的變革和完善。[1]
二、法律經濟學的發展軌跡和研究現狀：
對法律進行經濟分析的思想自始就有。古希臘柏拉圖的《理想國》中的《法律篇》，亞里士多德的《政治學》就有了用經濟觀念分析法律規則的思想。到十九世紀中葉，馬克思創立了歷史唯物主義。馬認為，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系而已。”[2]
“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解；相反，它們根源于物質的生活關系。”[3]在《資本論》中，馬克思更是廣泛地論及了法律與經濟的辯證關系。因此，有人稱的法學理論為“經濟學研究的法理學”。
而經濟學與法學的真正結合肇始于本世紀二十年代末三十年代初。由于當時嚴重的經濟危機所造成的對社會經濟秩序的劇烈沖擊使法律在此時顯得蒼白、無力與無能，促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統的法學研究內容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，于是在美國興起了法律現實運動。人們開始將法律與包括經濟在內的相關學科結合起來進行研究，以便能對已經出現的社會現象進行合理的解釋。在此背景下，美國芝加哥大學法學院率先醞釀課程設置的改革，經濟學開始成為法學院的正式課程，芝大也由此獲得“法律經濟學發祥地”的美譽。1958年，芝大法學院經濟學教授阿隆•迪萊克特（Aron
Director）創辦了法律經濟學方面的最具權威性、代表性并對該學派的發展產生了巨大促進作用的學術刊物——《法學和經濟學雜志》，該雜志對推動法律經濟學的進一步發展，起到了不可替代的作用。
但直到本世紀六十年代初之前，法律經濟學僅局限于分析反托拉斯法等少數政府管制經濟的成文法規，被人稱為“舊的”法學與經濟學。[4]到六十年代初，芝大法學院高級研究員科斯（1991年諾貝爾經濟學獎獲得者）的《社會成本問題》和卡萊布雷斯的《關于風險分配和侵權行為法的若干思考》這兩篇論文的發表才改變了這一局面，被認為是開辟了“新的”法學與經濟學的廣闊領域。到了七十年代，是經濟學的進一步發展并逐漸走向成熟的時期，其主要標志是芝大法學院理查德••A•波斯納（Richard•A•posner）的《法律的經濟分析》一書的發表。該書后來多次再版，成為法律經濟學史上的經典性著作。在該書中，波對法律經濟學的有關理論進行了深入系統的闡述，并且幾乎對所有的部門法領域進行了經濟分析。至此，法律經濟學作為一個新的法學流派，終于以其完整的理論體系和獨特的研究方法及其對社會生活的影響而臻于成熟，并為人們所接受。
法律經濟學在其短短的幾十年里就象是“澳大利亞的兔子”，在“知識生態學”中找到了一塊真空地帶，并以驚人的速度填補了它，其發展與成就越來越受到人們的矚目。法律經濟學的理論研究日益繁榮與深入，法律經濟學的影響日益增強，其作為一門新興的交叉學科已由最初的“一枝獨秀”到進入“春色滿園”，越來越多的法學院與商學院開設了“法學與經濟學”課程，有關論著接連問世，學術刊物日益增多，除原先的《法學與經濟學雜志》外，又創辦了《法學與經濟學研究》、《法學與經濟學評述》、《法律、經濟學和組織雜志》、《法和經濟學國際評論》等刊物。法律經濟學也不僅僅囿于學術研究的“閨房”，而開始向司法滲透并對司法活動產生影響。如在威廉訴英格理斯一案中，法官為了支持自己的判決，“在判決中將平均可變成本和邊際成本曲線以及有關它們同確定掠奪性定價的做法之間的關系的討論也包括進去了”。[5]⑤在美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，法官漢德（Learned
Hand）提出了著名的漢德公式：B<PL，即只有在潛在的致害者預防未來事故的成本小于預期事故的可能性乘預期事故損失時，他才負過失侵權責任。[6]
法律經濟學最早誕生于美國，但其迅速在各國傳播，日益成為一種具有國際影響力的法學流派。在我國，近幾年來，法學與經濟學相結合的研究也開始受到人們的重視。雖相對于美國等國家，我國法律經濟學研究還處于萌芽階段，但正如專家指出：“我國目前進行的經濟體制改革，歸根到底是通過政府與企業、企業與企業、企業與職工、職工與職工之間的權利與義務的分配與再分配，使權利與義務及其界限最優化，以最大限度地提高經濟效益。我們的立法與執法應當適應這種改革，把效益作為分配權利和義務的基本標準。為此，加強對西方經濟分析法學的研究，吸收其合理成分，用效益論來補充和改造我們的法律理論，是完全必要的。”[7] 根據中國市場經濟發展的需要，以經濟角度對既有的法律重新評價分析，同時設計出以效益優先，有利于優化社會資源配置的法律法規，對促進中國社會主義市場經濟的發展繁榮，起著重要的作用。
三、對法律經濟學的幾點認識：
法律經濟學作為一門新興學科，從誕生發展至今，一路上都伴隨贊譽與詆毀，既有人為之喝彩，也有人不以為然。本文試圖從價值觀與方法論上對其作簡略評析：
無疑，發展經濟與弘揚法治是人類的共同目標。法與經濟作為社會的兩大主題，已構成時代的基調。如果用單純的法學或經濟學的原理去評價某種經濟現象或社會現象，無論如何都是只窺一斑。法律經濟學以其新穎的視角，獨特的研究方法將兩大目標關聯在一起，成為本世紀法學發展史上一個里程碑式的重大創新。正如西方學者指出：“在以往五十年中，法學思想方面發生了一種轉向于強調經濟的變化，把追求最大限度的需要作為重點。”[8]但另一方面，過分的法學泛經濟化，抬高經濟分析方法而貶低、排斥其它傳統的研究方法對法學的健康發展無疑是有害的。經濟學理論在法律中的具體應用首先應體現在價值層次，亦即在公正、正義等基本價值名目中，為“效益”躋出一席之地，形成正義與效益雙重標準的法律價值觀；其次在立法、執法等層次上，應貫徹效益優先思想，突出法律的經濟價值，并以此作為評判法律優劣、成敗的一個客觀標準。
在方法論上，法律經濟學別具一格，它運用經濟學尤其是微觀經濟學的理論和方法來對法律進行分析，具有明顯的定量分析的優勢，它使人們的思維更趨于準確。經濟學的優勢在于它是一種事前分析，而法律僅僅是一種事后的“補救措施”。法律經濟學將事前分析的方法引入法學研究，可以對新法的制定或法律的修改后果進行事前分析，預防或避免法律制定的重大失誤。這種方法大大開拓了傳統法學研究方法的視野，豐富了法學研究的內涵，是法學研究方法論的重大變革。但認為經濟因素能解釋人類行為的所有方面，以經濟學概念將正義、權利、義務、過失等傳統法學概念取而代之，將法學泛經濟化無疑也是有失偏頗的。因此，實事求是地說，經濟學方法只是研究法學的一種方法，我們不能片面強調其作用。要知道，任何一種法學流派，都有其缺陷和適用界限。但必須有一點明確，那就是運用經濟學原理與方法分析法律問題不僅重要而且必要。深入研究這一理論并將其運用于我國的法學研究和法制建設，對保障我國社會主義市場經濟的健康發展，具有重大的現實意義。
[1] 呂忠梅、劉大洪：《經濟法的的法學與法的經濟學分析》，中國檢察出版社1998年版，第202－203頁。
[2]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第17頁。
[3]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第19頁。
[4] Richard A Posner: The Economic Approach To Law ，第21頁
[5] 克拉克森和米勒：《產業組織：政府、證據和公共政策》，上海三聯書店1989年版，第677頁。
[6] 張乃根：《經濟學分析法學》，上海三聯書店1995年，第20－22頁。
[7] 張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年版，第264頁。
關鍵詞：跨學科；案例研討；職業技能；社會能力
中圖分類號：G642.0 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）20-0033-04
教育部、中央政法委員會《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》（教高[2011]10號）規定：培養應用型、復合型法律職業人才，是實施卓越法律人才教育培養計劃的重點。要適應多樣化法律職業要求，堅持厚基礎、寬口徑，強化學生法律職業倫理教育、強化學生法律實務技能培養，提高學生運用法學與其他學科知識、方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業的深度銜接。該規定所謂“應用型”，指的是法律人才所具有的法律實務技能；所謂“復合型”指的是法學知識與其他學科知識的結合。“應用型”與“復合型”的法律職業人才的培養過程，涉及到建立“國內—海外聯合培養機制”、“高校—實務部門聯合培養機制”，教師實務知識更新、課程與教學內容改革、教學方法、實踐教學環節設置、教學管理改革等一系列工作。筆者認為，“課程和教學內容改革”是以上諸項工作之核心。因為“課程和教學內容”直接決定了教師的教學內容和教學方法，也決定了教學管理制度的配套。而前兩個培養機制的建立并非高校自身能解決的問題。所以，當前高校實施卓越法律人才培養教育計劃，必須把“課程和教學內容改革”置于重中之重，用最大的力量來抓出成效。
一、跨學科課程設置是“復合型”人才培養的重要途徑
對于法科學生而言，“復合型”知識指的法科知識與非法科知識的結合。對于法科學生進行“復合型”知識的培養和教育，是當今世界主要國家法學教育的潮流。在美國，法學教育是本科后教育。其法學院的入學條件之一是已經完成大學本科學業，已取得一個非法律專業的文科或理科學士學位。這種模式把一般意義上的人文教育與法律職業教育有機結合起來，從入學環節保證法律教育的跨學科性。美國法學院的這種“本科”被稱為J.D。在美國，要想從事律師等法律事務工作，只能讀法學院的J.D，而且大部分州的律師資格考試只對有J.D學位的人開放。政府部門、律師事務所、公司企業的法律部門在招聘時更看重的是J.D教育[1]。英國法學本科教育大致與我國相同，是高中升大學后的本科起點教育。英國高等教育質量保證署QAA（Quality Assurance Agency in Higher Education）是獨立于政府的非營利性教育質量保證機構，每6年對全英的高等院校進行審計和質量評估。其頒布的學科基準聲明（Subject enchmark Statement）是對學科教育質量進行監督和維護的標準。其于2007年頒布的法律《學科基準聲明》之附錄A把法學專業分為四種：純法律專業、法律與其他學科混合學位專業、兼/輔修法律學位專業、法律適用技能型專業[2]。由此可見，英國把法律學科與其他學科結合的兩種教育方式——混合學位、兼/輔修學位視為法學的兩種學位模式。澳大利亞法學院提供三種本科教育模式：一種是三年制的法學學士，這是對已經獲得非法學專業的學士學位的人員提供的一種法學教育，其需要專職學習三年（兼職6年），各科成績合格可獲得法學學士學位（Bachelor of Laws，LLB）；第二種是四年制法學學士學位，與我國的基本相同。第三種是五年制法學學士學位，即雙學位教育（雙LLB），學生獲得法學與另外一專業混合的學士學位，這種教育模式是絕大多數學生所選擇的。澳大利亞法學教育的顯著特征就是這種雙學位模式[3]。在混合法律課程要求的背后，其基本思想是為法律學生提供一個廣泛的文科教育，以擴展他們的知識范圍和技能。因此，大多數提供法律課程的澳大利亞大學作出規定，要求學習法律的學生必須將法律學位與另一個學士學位綜合起來，除非已經完成了先前的大學學業。最受歡迎的傳統混合課程包括藝術、科學、商業或經濟。而在幾所大學里，學習法律同時攻讀的學位有：社會科學、媒體研究、金融實務、亞洲研究、新聞學、旅游、通訊和信息技術。商業方向的學位并非是唯一的可與法律混合的職業性學位，然而他們在混合法律學位課程中是最受歡迎的[4]。日本法學本科教育既是職業教育，又是法律知識和素養的教育。據此，日本形成了“法學部”和“法科大學院”兩大法學教育機構為載體的法學教育格局。“法學部”屬于本科層次的法學教育；以向學生傳授法律知識、培養學生法律素養為目的；“法科大學院”屬碩士研究生層次的法學教育，以法律職業教育為主。學生由“法學部”畢業生和“非法學部”大學畢業生組成，其比例為7∶3。學制分別為2年和3年。“法科大學院”以法學理論和法律實務教育為主，現行司法考試內容是根據“法科大學院”的課程而設計，只有法科大學畢業的學生才有資格參加司法考試。“法學部”注重基礎和素質教育，學制為四年，前兩年很少學習專業課程，基本上是通識教育，后兩年才進行專業教育。[5]。其法學職業教育的任務留給“法科大學院”完成。法國對于法學專業的學生特別強調在通識教育的基礎上進行漸進式的專業教育，注重理論聯系實際，力求使受教育者經過3至5年逐步細化的法學學習，成為能夠勝任某一法律領域工作的人員。其學生在法學本科3年修業過程中，前2年的教育基本上屬于通識教育。所有學生學習內容相同，從第3年開始，學生可以根據個人偏好選擇不同的專業方向，規劃個人未來職業發展道路。法國法傳統上實行公、私法分立。法學教育也因此劃分為公法類學位與私法類學位。但從全國看，法國法學基礎教育的課程主要包括法學及鄰近學科的基礎理論與方法、主要部門法學、外語和計算機等應用知識與技能三大類。為了增強法學教育的跨學科性，法國最近幾年加大了基礎理論課程的多樣性。目前，這類課程主要包括法學導論、法學方法論、法制史、法哲學、比較法、經濟學與經濟史、會計學、貨幣與金融問題、政治思想史、比較政治體制、政治社會學、政治史、國際關系史等綜合性基礎課程。目前，法律就業市場不僅特別需要“術業有專攻”的學生，而且格外青睞“復合型人才”，如要成為知名律師事務所的商事律師，除了要具有律師資格外，通常還要具有在工商管理學校、政治學院等大學學習的經歷，最好是取得工商管理碩士文憑[7]。法就是社會生活的事理、道理，或者說，法是用專業文字表達出來的生活道理。廣泛掌握和理解社會生活的知識，深入體悟生活道理，是理解法律的基礎。所以，法學人才必須是掌握復合型知識的人才。根據以上世界各主要法律教育發達國家的做法，我國必須把培養具有復合型知識結構法學人才，作為當前卓越法律人才教育與培養的重要任務。考慮到我國高等教育的高度行政統一化體制，高校的教學自較小，各高校的法學院目前在學生入學條件（例如是否要求學生已經具有一個非法學學位等）和學制方面（在校學習期限）不能進行太大改動，在這樣的條件下，對于法科學生進行“復合型”知識培養之途徑就只有兩條：一是在16門主干課之外增加非法學課程，將非法學課程納入本科人才培養方案之中。但是，這方面的可操作幅度很小。二是引導、鼓勵法學本科生輔/兼修二專業學位。這方面的可操作性較大。學生可利用周六周日和寒暑假時間來再修一個非法學專業的學位。如果在校四年修不完另一專業的學位，可以在法學本科畢業后的1年時間里繼續攻讀該非法學專業學位，同時準備司法考試。法科學生攻讀另一個非法科學士學位，是以上所列國家法學本科培養的潮流。現在，中國有些大學的法學院已經開始了跨學科的學位教育，其模式各有不同。
二、案例研討課是學生真正掌握法學理論的唯一途徑
卓越法律人才除了具有寬廣的知識面、復合型的知識結構以外，還必須扎實地掌握法學基礎理論和基本知識。學生扎實地掌握法學專業知識是其具有法律應用技能的前提。沒有專門知識，何談專業技能。所以，無論是大陸法系國家還是普通法系國家，都無一例外地特別重視法學基礎理論和基本知識教學，都是采用“案例研討”的方式來闡釋法學理論，來進行法學基本知識的教學。這些國家都是采取“先總括、后具體”，“先理論講授、后案例討論”的配套教學模式。仔細分析可知，用案例研討的方法進行法學基礎理論和基本知識的教學活動，是完全符合法律知識發生規律的。法學理論來源于對生活案例的總結，或者說是對生活案例的類型化。法律調整就是從具體案例上升為類型指導的過程。自然的、具體的、不定型的生活案例，只有經過立法者的定型后，才能上升為法律規定。立法者將生活案例上升為法律規定的過程，實際就是一種抽象和概括的過程。立法的抽象和概括過程具有如下特點：（1）它舍掉生活行為個案的某些外部環節、非本質特點、差異，而抽取出其共同的東西。（2）它在思維中將生活行為個案的不同方面隔離開來、剝離開來，將所要著重研究的那一方面抽取出來，而將其他方面暫時地舍棄掉。（3）它將生活行為個案的現實復雜關系“簡化”為邏輯上的關系，著重研究這種簡化了的關系的變動情況及其制約條件。根據立法的這一本質，人們對于抽象、概括的法律規定講授、學習，只有將它（該法律規定）還原到生活案例的情境中，才能真正地理解它，才能清楚地解釋它，才能學習到它的本來面目和實質內涵。既然立法是由具體到抽象的過程，那么學習法律就必須是一個由抽象到具體的展現過程，必須將一條條抽象的法律規定，展現為它所原本來自的生活案例。法律的教學活動必須遵循這一規律。美國的案例教學模式主要訓練學生識別爭議的精確要點及順利解決爭議的能力。這種方式首先要求學生面對爭論時，能夠通過篩選判例找出切合案例的法律規則，然后以此為切入點，為有利于己方的解決方案據理力爭。美國的判例教學法是與學徒制、講授制教學法進行了長時間的競爭并最終取得勝利的，是與從個案中尋找法律規則這一普通法體制取得優勢地位分不開的。普通法的唯一特性就是實踐性需要[8]。在英國法學本科教學中，教師可以根據每一門課教學的內容，采取不同的教學形式，可以分為主講課（Lecture）、討論（Seminar）、案例分析課（Workshop）等形式。主講課一般為每周1次，每次55分鐘，多數情況下，大班上課（30～60人），在教師主講課上，學生會獲得復印的書面材料或者視聽材料內容的學綱，在學綱中列有每章推薦的參考書、文章等。課程內容一般是介紹該課程的基本概念、課程結構、重難點等。主講課的教學難度不大，是為學生深入學習和研究而指導學生的導修性課程。討論課一般為每兩周1次，每次55分鐘。小班上課，通常每個班12名學生左右，并配有一名指導教師，有時指導教師也是該課程的主講教師。指導教師指揮和控制討論課的內容以及進度。教師對每位學生的發言進行評論和記分，有時甚至點名讓學生發言，通過分數的杠桿調整和調動學生學習的主動性和積極性。案例分析課，一般每兩周或者三周一次，每次55分鐘，小班上課（不超過20人）。5人一組圍成圈，一般分為4小組。每小組選出本組代表進行小組總結性的發言，教師在黑板上記錄每組分析的事實問題、法律問題、有無責任、理由、辯護結論和依據等。教師針對每組結論進行分析和評價。[9]在澳洲大學的法學院，案例研討也是教學的基本形式之一。例如在西悉尼大學麥卡瑟分校法學院，法律學士學位為全日制學習，包含有24門持續一學期的課程。其中16門核心課。核心課每周4學時，原則上是這樣分配的：1學時講授，2學時討論，1學時技能指導[10]。討論課內容基本上是案例研討。在德國法學本科教育中，學生所修課程類型包括課堂講授、練習課、專題研討課三部分。（1）課堂講授。承擔課堂講授工作的教授注重授課的理論性和系統性，旨在向學生全面傳授法學基礎知識。教學時比較注重抽象。法學教材也注重對抽象的概念和原理進行解釋和分類。學生聽完教授的某門課程后，期末時并不需要考試。（2）練習課。該課是必須通過考試拿學分的課。練習課主要是案例分析，考試方式包括閉卷考試和擬定論文兩個方面。閉卷考試進行3次，擬定論文進行2次。閉卷考試的時間通常為3小時，內容為案例分析。論文則可拿回家去寫，為期3周時間。學生只要通過一次閉卷考試和一次論文，即可取得這門課程的學分。通常情況下，閉卷考試的及格率為1/3。（3）研討課。一般選擇某個專題進行討論，主要面向高年級學生開設。專題時寬時專，無一般規律可循，但總的來說比較專。學生須在參加研討課之前的較長時間內擇定題目并撰寫論文。然后在研討課開始之前提交論文，并向參加研討課的同學分發。上研討課時，由學生宣講論文，介紹自己的觀點和論證思路，并進行論證，，然后在教授的主持下由其他同學發表意見，進行評論和批評，展開討論。教授實際扮演主持人的角色。這種研討課經常到外地甚至國外舉行[11]。
在法國的法學本科教學中，講授課和輔導課、討論課是教學的基本形式。講授課一般在幾百人的階梯教室進行，以教師講授為主，無指定課本，但開學之初教師會列出參考書目，學生如有疑問，可以在課堂上隨時舉手或以便條形式提出，也可以在課間或課后與老師單獨交流、討論。講授課的教師一般由具有一定年資、威望的教授擔任。授課內容以概念、原理、理論為主。但多穿插經典案例和最新案例。輔導課則采用小班制，一般在20人左右，任課教師通常為年輕教師，在讀的博士生或校外聘請的法律實務工作者，如律師、公證人、法官等，輔導課以案例教學為主，夾雜實例分析。如果說講授課側重法學理論、法律原則的講解，那么輔導課則重在原理的應用和發現原則的例外。在輔導課上，教師不僅通過具體案例向學生解釋相關法律原理、原則，而且引導學生運用所學的法律原則對法院的判決進行分析、評判。輔導課的學生則必須課前認真準備，課堂上積極發言，輔導課課堂表現通常占期末成績的30%，因此單純從取得學分、完成學業的角度看，學生也要在課前認真做好準備[12]。通過上述舉例可知，案例研討課是各主要法學教育發達國家向學生傳授法學原理、講授法學基本知識的主要形式。在上述國家的法學教育中，講授課在一門課的教學中所占用的學時并不多，一般占1/3左右，也不需要考試。學生要想拿到該門課的學分，必須花大力氣參加該門課的案例研討課或輔導課。案例研討課或輔導課要考試，是該門課學習任務的最核心部分。這種教學方式是符合法律知識發生規律的。
如前文所述，案例分析或案例研討是掌握某一抽象法律規定或法學理論的唯一方法。沒有相對應的案例分析，根本無法理解或掌握相應法學原理。所以，我國應當確立以案例教學為核心的多元教學模式。在案例教學中，學生在對案件事實的討論中感悟、領會法學知識，培養自身對法律事實的認識和處理能力，與單純的經院說教相比往往會事半功倍。因此，在把握傳統講授式教學方式的基礎上，探究案例的實現方式，并以案例教學為中心，探索多元化的教學模式將對法律職業人才的培養具有重要的促進意義[13]。
然而，我國法學院當前的做法與此背道而馳，一門課全部是講授課，沒有與之配套的案例研討課。這種情況必須改革。改革的最佳方案是：在課程內容設置上，必須為每一門主干課程配套《案例輔導教材》。我國法學本科的16門主干課往往都是統編教材，各高校法學院各自編教材往往也很難突破統編教材的框架和內容。但是，各高校法學院自編為主干課配套的《案例輔導教材》，將其作為案例研討課的參考教材，是切實可行的。為了進行此項教學內容的改革，必須對于本科教學方式進行改革。改革講授課獨打天下的局面。每一門課的講授課所占課時不能超過該課時的一半，另一半課時必須進行案例研討。老師通過學生在案例研討課上的表現和考試成績來評定其本門課的成績。這是世界法學教育的通行做法。所以，當前各高校法學院的每門主干課的教師組，必須收集典型、疑難案例，根據法學基礎課的知識點加以分類，并根據對應的知識點提出問題，并匯編成書，作為每一門法學基礎課的強制性的配套教學內容。
三、強化法律思維與方法、法律應用技能和社會能力的教學內容
法律思維與方法課，主要指《法學理論》、《法制史》、《法律思想史》、《法律邏輯》、《法律方法論》等課程。現在，世界法學教育的發展趨勢是強化法律思維與方法課的教學。法律應用技能包括法律分析和推理能力、協商和爭端解決能力、法律調查方法的能力、辯論和說服能力等。社會能力包括學生將來融入社會的能力，包括職業道德、溝通與交流能力、團隊協作能力等。現在，法律教育代表性的國家的法學教育都大幅度地增加了教養學生上述能力的課程。美國法律教育屬于典型的職業教育，學生側重于實用課程的學習，對理論性課程關注較少。除選修課和必修課之外，各法學院均要求學生在三年的學習期間每年都要學習法律寫作和職業道德課程。法學院注重培養學生的十大技能：法律分析和推理能力、協商和爭端解決能力、法律調查方法的能力、法律通訊和信息利用的能力、溝通和談判的能力、組織開展法律工作的能力等。為了保證未來律師的素質，有的法學院還非常重視法律職業道德課程設置和學習，如俄亥俄州在1975年要求各法學院院長宣誓學生已經接受了10個小時的《職業責任法典》的教育。印第安納州要求學生必修“法律倫理學”之類的課程[14]。在英國法學本科教育中，第一學年學生要學習的四個模塊均是必修課：職業技能、法律程序和法律制度、公法、合同法、刑法；第二學年，學生要學習四個模塊：三個是必修課，包括土地法、侵權法、歐盟法，選修一門；第三學年，學生要學習四個模塊：只有一門必修課是衡平和信托法，其他三門均為選修課，而選修課內容各個法學院各不相同。[15]這些課程都要注意培養學生的如下能力：一是專業知識；二是專業知識應用/問題處理；三是專業資料收集和研究；四是分析、評價批評性判斷和綜合分析；五是自主學習；六是與人交流和文字表達；七是其他技巧。澳大利亞的法學院現在也日益將重心放在所謂的“技術”課程上。在法律學士學位教育中學院教授給學生的技能主要包括：（1）多領域的一般技能，如會見顧客、洽談和糾紛調處、分析和解決問題、書面和語言交流。（2）特殊技能，包括辯護、起草文件、法律研究（特別是集中在有關計算機化研究方面）、倫理學和職業責任。（3）學生實習計劃，使學生有機會接觸廣泛的法律工作環境，如私人法律服務、政府部門、公司法律部門、法庭、社區法律機構等。（4）目前法學院正在力圖推出法律實踐訓練計劃（PLT），將其并入法律學士學位教學計劃中[16]。總之，上述所列國家的法學院不斷地增加了職業道德和職業技能類的課程。這些課程被稱為社會能力培養課。這些社會能力包括：會見顧客能力、洽談和糾紛調處能力、分析和解決問題能力、口頭表達能力、書面寫作能力、辯護技巧、起草文件、出具法律意見能力、團隊能力等。這些國家的法學課程不斷向培養這些能力的方向拓展，甚至專門為培養上述某一項能力而專門開設課程。為了順應法學職業教育的趨勢，我國高校的法學教育的課程必須向培養職業道德和職業技能方向拓展。其基本方式有兩種：一是在一些部門法、專項法的教學中，把法律職業技能培養貫穿其中，針對某一專門法，講授一項專門技能；二是開發培養某一種法律職業技能的專門課程，并將其納入課程體系之中，引導學生選修。另外，我國的法學院還要開發一批法律思維與法律方法課程。這一課程群主要承擔改變學生的傳統思維方式的任務。要使學生的思維方式與方法發生如下變化：變“傳承性思維”為“創新性思維”；變“過度抽象思維”為“經驗、例證型思維”；變“過度邏輯思維”為“發散、跳躍、非邏輯思維”；變“尋找必然性思維”為“破除標準答案思維”。教師也要改變教育思維，變“培養學術大師目標定位”為“培養能工巧匠的目標定位”。承擔上述法律思維與方法教育的課程群包括《法哲學》、《法律思維和法律方法》、《法律解釋學》、《律師辦案技巧》、《法律知識應用技能》、《思維觀念和方法論哲學》、《知識發生學》、《法律邏輯》《西方法律思想史》等課程。在這些課程的教學中，教師應當注意培養學生對于前一階段所學的法律基礎知識的綜合歸納能力，讓學生理解法律知識是怎樣產生的、應當如何用法律知識解決實際問題，從而加深其對法學基礎知識、理論、制度和規則的認識，提高其法律職業意識、職業技能和職業素養。
參考文獻：
[1]韓慧.論律師界對美國職業性法律教育之影響[J].山東行政學院山東省經濟干部管理學學報，2008，（3）：105.
[2][15][英]卡羅琳·斯蒂文斯.英國法學教育質量的標準和保證——英國QAA2007年法律《科學基準聲明》述評[J].張朝霞，譯.中國法學教育研究，2011，（1）：124.
[3]欒爽.澳大利亞法學教育透視[J].國家教育行政學學報，2010，（10）：91.
[4][10][16]許洪臣，張琨.澳大利亞法學教育發展概況[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2003，（1）：106，107，108.
[5]辛崇陽.日本法學教育制度及其對我國的啟示[J].中國法學教育研究，2008，（3）：88.
[7][12]張莉.道器一體，學以致用——法國法學高等教育模式研究[J].中國法學教育研究，2010，5（1）：45，46.
[8][美]詹姆斯·馬克塞納.美國的法學院制是否可以作為日本法學教育的模式？——比較視野下的先決問題[J].王進，譯.法學教育研究，2010，（2）：237-238.
[9]張勝利.英國法學本科教育和律師職業教育對我們的啟示——以英國西英格蘭大學（UWE）法學院為例[J].天津法學，2011，（2）：105-106.
[11]肖德芳.德國“雙軌制”法學教育改革的啟示J].宜賓學院學報，2006，（9）：124.
[13]江國華.法學本科教育改革研究[J].河北法學，2012，（4）：58.
[14]韓慧.論美國法律教育的職業化取向[J].當代教育科學，2008，（13）：38.
[17]邵建東.德國法學教育最新改革的核心：強化素質和技能[J].比較法研究，2004，（1）：111.
