時(shí)間：2023-05-29 18:25:15
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇數(shù)罪并罰制度，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：數(shù)罪并罰 罪數(shù) 限制加重原則
一、我國數(shù)罪并罰制度的不足
(一)罪數(shù)劃分標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)罪性質(zhì)規(guī)定不明確
罪數(shù)形態(tài)歷來是刑法理論中的重要問題之一，行為人的行為究竟是一罪還是數(shù)罪？是否需要并罰？這些問題在司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到，而在理論上又常常讓人感到困惑。理論上一般認(rèn)為解決罪數(shù)形態(tài)問題不僅有利于對(duì)行為人的行為準(zhǔn)確定罪，也有利于對(duì)行為人的合理量刑。
要適用數(shù)罪并罰制度，必須符合一定的條件。首先要符合的條件就是行為人的行為必須構(gòu)成數(shù)罪。但目前對(duì)犯罪個(gè)數(shù)的確定標(biāo)準(zhǔn)，理論上存在不同的觀點(diǎn)。其中犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說是我國刑法理論界的通說。但是這一觀點(diǎn)仍然沒有完全解決問題，主要障礙在于這一觀點(diǎn)不能說明罪數(shù)中的一些情況。如慣犯、牽連犯、吸收犯、連續(xù)犯是符合多個(gè)犯罪構(gòu)成的，但是在量刑時(shí)并不數(shù)罪并罰。還有對(duì)于一些復(fù)雜的現(xiàn)象，僅靠犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說這一唯一標(biāo)準(zhǔn)，不能很好地解決，需要考慮刑法的特殊規(guī)定，因此這些方面存在一些不足。
（二）不同刑種數(shù)罪怎樣并罰規(guī)定不明確
對(duì)于同種有期自由刑的合并處罰，刑法第六十九條作出了明確的規(guī)定。刑法第六十九條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和有期徒刑的以外應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。”
這一點(diǎn)在理論上、實(shí)踐中沒有不同的認(rèn)識(shí)。但對(duì)于不同種有期自由刑，如一人犯數(shù)罪時(shí)，同時(shí)判處有期徒刑、拘役或者管制數(shù)個(gè)不同種的自由刑時(shí)，如何合并處罰決定執(zhí)行的刑期，刑法未做規(guī)定，因而有不同的看法，司法實(shí)踐中的做法也不一致。有必要從理論的角度加以研究和完善。
(三)關(guān)于數(shù)罪并罰原則中限制加重原則最高期限的規(guī)定不當(dāng)
我國刑法第六十九條但書中的規(guī)定，體現(xiàn)了刑罰教育與懲罰相結(jié)合的原則，在立法者的主觀意愿中，是要通過一定期限的教育改造，使犯罪分子轉(zhuǎn)化為守法公民，這從某種角度上說，是對(duì)犯罪分子的一種保護(hù)。但是，“一人犯有數(shù)罪決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，這關(guān)系到正確適用刑罰，預(yù)防和打擊犯罪問題。”作者認(rèn)為，對(duì)數(shù)罪并罰規(guī)定刑罰的上限，存在諸多弊端，試從以下幾方面加以分析。
1.規(guī)定數(shù)罪并罰的最高期限，違背了法律面前人人平等的憲法和刑法原則
如王某、李某共同犯搶劫罪和故意傷害罪，王某又犯盜竊罪和尋釁滋事罪，其中王某因搶劫罪被判處有期徒刑十五年，犯故意傷害罪被判處十年，犯盜竊罪被判處有期徒刑八年，犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑四年，合并執(zhí)行有期徒刑二十年。李某因犯搶劫罪被判處有期徒刑十五年，犯故意傷害罪被判處有期徒刑十年，合并執(zhí)行有期徒刑二十年。該案中，王某除與李某共同犯搶劫罪和故意傷害罪外，又犯盜竊罪和尋釁滋事罪，其主觀惡性與社會(huì)危害性顯然較李某嚴(yán)重，但因?yàn)閿?shù)罪并罰規(guī)定了最高期限，其實(shí)際受到的刑罰則與李某相同，這就造成了適用法律的實(shí)際不平等。
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sp; 2.規(guī)定數(shù)罪并罰的最高期限，違背了罪刑相適應(yīng)的刑法原則
我國刑法第五條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)該與犯罪分子所犯的罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”但是，規(guī)定了數(shù)罪并罰的最高期限，就極有可能造成重罪輕判，甚至是有罪不罰。如上述案件中的王某，其所犯的搶劫罪和故意傷害罪就足以判處有期徒刑二十年，其最終承受的刑罰也只有二十年，如此一來，其所犯的盜竊罪和尋釁滋事罪豈非沒受到處罰，這有悖于刑法的罰當(dāng)其罪的原則。
⒊規(guī)定數(shù)罪并罰的最高期限，使刑罰的判斷功能模糊不清
國家對(duì)各種犯罪行為的社會(huì)危害性的程度所作的判斷，就表現(xiàn)在所規(guī)定的輕重不同的刑罰上。刑罰是犯罪的法律結(jié)果。刑罰的輕重，是對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性所做出的判斷，規(guī)定數(shù)罪并罰的最高期限，使得犯罪分子的主觀惡性及社會(huì)危害程度在刑罰中不能體現(xiàn)出來，刑罰的判斷功能喪失。另外，規(guī)定數(shù)罪并罰的最高期限，不符合國際上的通常做法
（四）同種附加刑的數(shù)罪并罰規(guī)定過于簡(jiǎn)單籠統(tǒng)
在審判實(shí)踐中發(fā)現(xiàn),由于刑法對(duì)附加刑數(shù)罪并罰問題規(guī)定過于簡(jiǎn)單籠統(tǒng),導(dǎo)致在審判實(shí)踐中難以操作，主要存在問題是剝奪政治權(quán)利的數(shù)罪并罰問題。
對(duì)于數(shù)個(gè)剝奪政治權(quán)利,其中一個(gè)為剝奪政治權(quán)利終身的,按照重罪吸收輕罪原則在決定執(zhí)行時(shí)只執(zhí)行剝奪政治權(quán)利終身即可。但是，如果一人犯數(shù)罪，數(shù)個(gè)附加剝奪政治權(quán)利均為有期刑，那么在決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰時(shí)，是對(duì)數(shù)個(gè)剝奪政治權(quán)利的期限簡(jiǎn)單相加，還是在數(shù)個(gè)剝奪政治權(quán)利刑中最高刑期以上，總和刑期以下決定執(zhí)行，刑法的規(guī)定不明確。再者，對(duì)刑法第五十七條第一款規(guī)定情形之外，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行剝奪政治權(quán)利的最高期限也未明確。
二、完善我國數(shù)罪并罰制度的建議
（一）對(duì)于罪數(shù)劃分標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)罪性質(zhì)規(guī)定不明確的完善
1．罪數(shù)劃分標(biāo)準(zhǔn)對(duì)定罪量刑及數(shù)罪并罰制度適用的意義
（1）罪數(shù)形態(tài)研究及劃分標(biāo)準(zhǔn)對(duì)定罪的意義
定罪是人民法院根據(jù)案件事實(shí)和依據(jù)刑事法律，確定一個(gè)人的行為是否構(gòu)成犯罪和構(gòu)成何種犯罪。而要確定一個(gè)人的行為構(gòu)成何種犯罪，首先就要明確一個(gè)人的行為構(gòu)成的犯罪個(gè)數(shù)。罪數(shù)形態(tài)的研究，就是為了正確區(qū)分一罪與數(shù)罪的問題。可見，罪數(shù)形態(tài)的研究有利于正確定罪。[1]
（2）罪數(shù)形態(tài)研究及劃分標(biāo)準(zhǔn)對(duì)量刑的意義
量刑，即刑罰的量定或刑罰裁量。量刑要受到多種因素的影響，而罪數(shù)中的許多問題都與量刑有關(guān)，都能對(duì)量刑產(chǎn)生影響。首先，罪數(shù)問題涉及一罰與數(shù)罰的問題。罪數(shù)解決的是一罪與數(shù)罪的問題，如是數(shù)罪，是按一罪進(jìn)行處罰還是按數(shù)罪進(jìn)行處罰。如果定數(shù)罪，是一罰還是數(shù)罰，這些都會(huì)直接影響刑罰的量定。其次，罪數(shù)的處罰原則也會(huì)直接影響量刑。不同的罪數(shù)形態(tài)刑法的處斷原則各不相同。如數(shù)罪問題中，有的是從一重罪處罰，有的是從一重罪從重處罰，還有的則是數(shù)罪并罰。這些不同的處斷原則，將直接影響量刑。[2]
2.建議在立法中對(duì)數(shù)罪并罰制度存在的問題進(jìn)行完善
刑法中的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說這一觀點(diǎn)仍然沒有完全解決問題，主要的障礙在于這一觀點(diǎn)不能說明罪
數(shù)中的一些情況。如慣犯，很明顯，慣犯是符合多個(gè)犯罪構(gòu)成的，但是在量刑時(shí)并不數(shù)罪并罰，而是根據(jù)慣犯的處罰原則進(jìn)行懲處。因此，作者認(rèn)為，確定罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以犯罪構(gòu)成為主，兼顧罪數(shù)論中的一些特殊情況。
在一些國家的刑法典中，對(duì)一些特殊罪數(shù)形態(tài)的處罰原則做了明確規(guī)定，如日本刑法典第五十四條規(guī)定：一個(gè)行為同時(shí)觸犯二個(gè)以上的罪名，或者作為犯罪的手段或者結(jié)果行為觸犯其他罪名的，按照其最重的刑罰處斷[4]。這些規(guī)定值得我國刑法借鑒，我國刑法可以明確規(guī)定繼續(xù)犯、想象竟合犯、慣犯、結(jié)合犯、牽連犯、吸收犯以及結(jié)果加重犯等特殊罪數(shù)形態(tài)的處罰原則，以表明在這種情況下，即使符合多個(gè)犯罪構(gòu)成的要件，也不能進(jìn)行數(shù)罪并罰。
（二）對(duì)于不同刑種數(shù)罪怎樣并罰規(guī)定不明確的建議
1．對(duì)于不同刑種數(shù)罪并罰規(guī)定，有以下幾種主張：
第一種為折算說或折抵說。該說主張首先將不同種有期自由刑折算為同一種較重的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，然后根據(jù)限制加重原則決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期，其折算的辦法根據(jù)刑法關(guān)于判決執(zhí)行以前先行羈押日期折抵刑期的規(guī)定推算而來：管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。
第二種觀點(diǎn)為吸收說。該說主張對(duì)不同種有期自由刑的合并處罰，采取重刑吸收輕刑的原則，決定應(yīng)執(zhí)行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只執(zhí)行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只執(zhí)行拘役。
第三種觀點(diǎn)為分別執(zhí)行說。該說主張對(duì)判決宣告的不同種有期自由刑，應(yīng)當(dāng)先執(zhí)行較重的刑種，再執(zhí)行較輕的刑種，即先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役、管制；或者先執(zhí)行拘役，再執(zhí)行管制。
第四種觀點(diǎn)為按比例分別執(zhí)行部分刑期說。該說主張對(duì)不同種有期自由刑，應(yīng)從重到輕分別予以執(zhí)行，但并非分別執(zhí)行不同種有期自由刑的全部刑期，而是分別執(zhí)行不同種有期自由刑的一定比例的部分刑期，不同刑種在并罰時(shí)的執(zhí)行比例由刑法規(guī)定。
第五種觀點(diǎn)為有限制酌情分別執(zhí)行說。該說主張對(duì)不同種有期自由刑，仍應(yīng)采用體現(xiàn)限制加重原則的方法予以并罰，即在不同種有期自由刑的總和刑以下、最高刑以上，酌情決定執(zhí)行的刑罰，其結(jié)果或僅執(zhí)行其中一種最高刑的刑期，或酌情分別執(zhí)行不同種的自由刑[5]。
2．對(duì)不同刑種數(shù)罪并罰完善的具體做法
分析上述所列舉的觀點(diǎn)，折算說其合理性值得推敲；吸收說和分別執(zhí)行說違背了對(duì)有期自由刑使用限制加重原則；而按比例分別執(zhí)行說主要在于克服分別執(zhí)行說的缺陷，但并未真正避免分別執(zhí)行說的主要不足；有限制酌情分別執(zhí)行說試圖以限制加重原則為基礎(chǔ)解決不同種有期自由刑的并罰難題，但仍然具有分別執(zhí)行說的特點(diǎn)，并沒有從根本上解決問題。
作者認(rèn)為，在解決這一問題時(shí)，必須考慮到我國刑罰的目的和數(shù)罪并罰的原則以及從中體現(xiàn)出的精神。我國刑罰的目的是預(yù)防犯罪，數(shù)罪并罰對(duì)有期自由刑并罰的基本原則是限制加重原則，而且從中體現(xiàn)了對(duì)法官自由裁量權(quán)的認(rèn)可。因此，對(duì)這一問題的具體做法是：最后決定的刑罰可以處以所判數(shù)刑中最重的刑罰，并在此基礎(chǔ)上加重刑罰。這種做法可以視為體現(xiàn)了限制加重原則，當(dāng)然，也有論者認(rèn)為這體現(xiàn)了吸收原則，但吸收原則并不在吸收的刑罰基礎(chǔ)上加重處罰，所以，作者認(rèn)為這還是體現(xiàn)了限制加重原則。如何加重處罰，加重處罰的力度有多大，這是法官的自由裁量權(quán)所決定的，這從一方面也體現(xiàn)了數(shù)罪并罰原則的精神。當(dāng)然在法律對(duì)此沒有明確規(guī)定之前，還需要按照司法解釋的精神，按照分別執(zhí)行說的觀點(diǎn)來執(zhí)行刑罰。
對(duì)此，國外有的刑法作了明確的規(guī)定，值得我國在修訂刑法時(shí)借鑒。如德國刑法典第五十四條第一款的規(guī)定：“總和刑由提高所判處的最高刑構(gòu)成，刑罰種類不同的，由提高其最重刑構(gòu)成。審
判時(shí)應(yīng)綜合考慮犯罪人人身和各罪的情況。”[6]
(三)對(duì)于數(shù)罪并罰的限制加重原則中最高期限規(guī)定不當(dāng)?shù)耐晟?/p>
我國的法律體系，是由羅馬法系（大陸法系）發(fā)展變化而來的，并且結(jié)合我國的具體國情，因此具有中國特色。但是，國際上絕大多數(shù)國家特別是英美法系國家，刑罰除終身監(jiān)禁外，其有期徒刑（包括數(shù)罪并罰）不設(shè)上限，有的案例甚至判處被告人有期徒刑百余年，這反映的是一個(gè)罪刑法定和罪刑相適應(yīng)的法律原則問題。
當(dāng)然，在遵循罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)遵循教育改造和懲罰相結(jié)合的原則，對(duì)于那些主觀惡性大，社會(huì)危害嚴(yán)重的犯罪分子，在被判處長(zhǎng)期的有期徒刑后確有悔改表現(xiàn)及符合其他法定條件，可以采用減刑或假釋的方法給其以重新做人的機(jī)會(huì)，以體現(xiàn)我國法律政策的寬大。
總之，鑒于規(guī)定數(shù)罪并罰最高期限存在以上諸多弊端，建議取消數(shù)罪并罰的最高期限。
(四)對(duì)于同種附加刑的數(shù)罪并罰規(guī)定過于簡(jiǎn)單籠統(tǒng)的完善
被告人顧某因犯尋釁滋事罪，2001年8月15日被灌南縣人民法院判處有期徒刑十個(gè)月，刑期自2001年6月21日起至2002年4月20日止。被告人顧某在灌南縣看守所服刑期間，多次采取毆打、體罰被監(jiān)管人員邵某和孫某，分別致邵某指甲感染化膿，孫某輕微傷。2002年4月14日，被告人顧某再次毆打、體罰孫某時(shí)，孫某因不堪忍受其毆打、體罰而吞食硬幣自殺未遂。2002年4月20日，被告人顧某刑滿釋放當(dāng)日，又因涉嫌破壞監(jiān)管秩序罪被刑事拘留。人民檢察院認(rèn)為，被告人顧某在服刑期間，無視監(jiān)規(guī)，無故毆打、體罰被監(jiān)管人員，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百一十五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以破壞監(jiān)管秩序罪追究其刑事責(zé)任。被告人顧某在判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
案件經(jīng)公開開庭審理，合議庭評(píng)議認(rèn)為，被告人顧某已構(gòu)成破壞監(jiān)管秩序罪，決定對(duì)其判處有期徒刑二年。但是在對(duì)被告人顧某如何實(shí)行數(shù)罪并罰，出現(xiàn)了不同意見。
第一種意見認(rèn)為，被告人顧某新犯的破壞監(jiān)管秩序罪符合刑法第六十九條的規(guī)定，應(yīng)與原犯尋釁滋事罪實(shí)行數(shù)罪并罰，就應(yīng)當(dāng)按刑法第七十一條的規(guī)定，采用“先減后并”的原則，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，即以原犯尋釁滋事罪判處有期徒刑十個(gè)月尚未執(zhí)行完畢的剩余刑期，與其新犯的破壞監(jiān)管秩序罪所判處的有期徒刑二年合并，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期，原犯尋釁滋事罪判處的有期徒刑十個(gè)月尚未執(zhí)行的剩余刑期，應(yīng)是被告人顧某因犯破壞監(jiān)管秩序罪被采取特別羈押措施（刑事拘留）之日后尚未執(zhí)行完畢的刑期，即2002年4月20日之前已執(zhí)行完畢的刑罰。最高人民法院1990年9月27日法（研）復(fù)199014號(hào)《關(guān)于如何確定刑滿釋放日期的批復(fù)》的規(guī)定：被判處有期徒刑、拘役的犯罪分子的刑滿釋放日期應(yīng)為判決書確定的刑期終止之日。被告人顧某原犯尋釁滋事罪的刑期自2001年6月21日起至2002年4月20日止，2002年4月20日應(yīng)刑滿釋放，故其因犯破壞監(jiān)管秩序罪被刑事拘留前未執(zhí)行完畢的前罪的余刑期為零。刑法第七十一條規(guī)定的“先減后并”原則是一個(gè)不可分割的整體，“先減”與“后并”相互依存，其中“先減”得到的余刑是前提，是基礎(chǔ)，先減而有余刑，才能前后相并，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。被告人顧某前罪所判的有期徒刑十個(gè)月已于其因新犯破壞監(jiān)管秩序罪被刑事拘留時(shí)刑滿，也就沒有尚未執(zhí)行完畢的余刑，喪失了與后罪刑罰合并、實(shí)行數(shù)罪并罰的基礎(chǔ)，所以應(yīng)當(dāng)直接對(duì)后罪作出判決，執(zhí)行后罪所判的刑罰。判決表述為：被告人顧某犯破壞監(jiān)管秩序罪，判處有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月19日止。
筆者以為對(duì)于被告人顧某原犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑十個(gè)月尚未執(zhí)行的剩余刑期的計(jì)算，與第一種意見相同，但對(duì)是否實(shí)行數(shù)罪并罰，正好同第一種意見相反。這種意見認(rèn)為，數(shù)罪并罰是我國刑罰執(zhí)行的一項(xiàng)重要制度，刑法第六十九條對(duì)數(shù)罪并罰的制度作了總則性規(guī)定，第七十條和第七十一條又對(duì)數(shù)罪并罰的特殊情況作出具體規(guī)定。既然刑法對(duì)數(shù)罪并罰作出了明確的規(guī)定，在審判實(shí)踐中就應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，對(duì)符合數(shù)罪并罰的被告人應(yīng)當(dāng)依刑法第六十九條至第七十一條的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。被告人顧某在原犯尋釁滋事罪被判處刑罰的執(zhí)行過程中，又犯新罪，符合刑法第七十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，而不因其前罪所判刑罰在新罪刑拘前已刑滿、沒有尚未執(zhí)行的余刑就不實(shí)行數(shù)罪并罰。
第一，被告人顧某是在前罪判處刑罰宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪，符合刑法第六十九條、第七十一條規(guī)定的數(shù)罪并罰條件；第二，刑法第七十一條規(guī)定的“先減后并”原則，作為判決宣告后、刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪的數(shù)罪并罰方法，并未規(guī)定原判刑期與已執(zhí)行完畢的刑期相減的結(jié)果不能為零。
綜上兩點(diǎn)原因，即使原判刑期在被告人因犯新罪被采取強(qiáng)制措施時(shí)已刑滿而沒有尚未執(zhí)行的剩余刑期，前罪與新罪也應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。就本案而言，被告人顧某原犯尋釁滋事罪所判刑罰在其犯新罪被刑拘時(shí)已刑滿而無剩余刑期，還應(yīng)與新犯的破壞監(jiān)管秩序罪實(shí)行數(shù)罪并罰，判決書中可僅表述為：被告人顧某犯破壞監(jiān)管秩序罪判處有期徒刑二年，與原犯尋釁滋事罪判處有期徒刑十個(gè)月的余刑合并，決定執(zhí)行有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月19日止，而不表述原犯尋釁滋事罪所判刑罰尚未執(zhí)行完畢的余刑期限；或者直接表述為被告人顧某犯破壞監(jiān)管秩序罪判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑二年，刑期自2002年4月20日起至2004年4月20日止。后一種表述的優(yōu)點(diǎn)在于既可避免表述犯尋釁滋事罪所判刑罰已刑滿而沒有尚未執(zhí)行完畢的剩余刑期，又能體現(xiàn)出已對(duì)其實(shí)行數(shù)罪并罰，也符合刑法規(guī)定的“應(yīng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上決定執(zhí)行的刑期”的數(shù)罪并罰的刑期決定方法。
在中國的刑法理論以及刑事立法與司法實(shí)踐中，對(duì)于犯罪的實(shí)質(zhì)競(jìng)合，要求依照罪刑法定和罪刑相適應(yīng)的基本原則，根據(jù)案件的具體情況，適用相應(yīng)的量刑制度與原則。
一、數(shù)罪并罰
一人實(shí)施數(shù)行為而構(gòu)成數(shù)罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的，須根據(jù)各罪判處的具體刑種，采取不同的科刑原則和方法。
限制加重原則。
即在數(shù)刑中的最高刑以上，再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰。限制加重原則的具體適用方法又分為三種不同情形：
1、在判決宣告之前一人犯數(shù)罪的并罰。根據(jù)刑法第69條的規(guī)定，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。此所謂對(duì)加重處罰的“限制”，包括：（1）決定執(zhí)行的刑期限制在總和刑期以下；（2）對(duì)相關(guān)刑種規(guī)定了決定執(zhí)行的最高法定刑。
這是在數(shù)罪并罰中適用限制加重原則的基本型。判決宣告之前一人犯數(shù)罪的并罰，僅限于對(duì)異種數(shù)罪進(jìn)行并罰，一人犯同種數(shù)罪的，不論數(shù)個(gè)罪行間隔時(shí)間多長(zhǎng)，均按一罪處斷而不作數(shù)罪并罰。雖然中國刑法對(duì)此未作明確規(guī)定且理論界亦頗有爭(zhēng)議，但司法實(shí)踐仍按此處理。而且最高人民法院的有關(guān)司法解釋將“判決宣告以前”擴(kuò)大解釋為“判決宣告并已發(fā)生法律效力以前”，以適應(yīng)上訴、抗訴期間發(fā)現(xiàn)漏罪的情況。[1]從法律后果來看，這是對(duì)被告人有利的司法解釋。
2、在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰。發(fā)現(xiàn)被判刑的罪犯在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，然后將前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期之內(nèi)。因此被稱為“先并后減”的并罰方法。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰亦適用于對(duì)同種漏罪的處罰。這實(shí)際上是對(duì)同種數(shù)罪適用數(shù)罪并罰，應(yīng)視為對(duì)犯罪人隱瞞其他罪行的一種懲罰。
3、在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的并罰。刑罰執(zhí)行完畢之前，被判刑的罪犯又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新犯的罪作出判決，然后將前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。此種并罰方法沒有把前罪已經(jīng)執(zhí)行的刑期計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)，因而被稱為“先減后并”。其法律后果是，對(duì)罪犯實(shí)際執(zhí)行的刑期有可能超出刑法第69條規(guī)定的最高法定刑的限制。而且“先并后減”的并罰方法亦適用于對(duì)同種新罪的處罰。這些無疑都是對(duì)罪犯服刑期間不思悔改又犯新罪的一種加重處罰方式。
關(guān)于適用限制加重原則時(shí)值得研究的一個(gè)問題是，當(dāng)一人犯數(shù)罪而分別被判處管制、拘役和有期徒刑時(shí)，如何確定總和刑期。中國刑法中雖然有刑期折抵的規(guī)定，即判決前的羈押期間依法折抵判決后的刑罰執(zhí)行期間，但是沒有關(guān)于不同刑種之間如何換算和易科的規(guī)定。按照刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定，判決宣告前一人犯數(shù)罪而被判處管制、拘役或有期徒刑的，都應(yīng)當(dāng)適用限制加重的科刑原則。但由于不同刑種的總和刑期難以確定，上述情形的數(shù)罪并罰就可能無法準(zhǔn)確遵循限制加重原則。雖然有學(xué)者主張，此種情形應(yīng)采取折算方法，參照刑期折抵標(biāo)準(zhǔn)將不同刑種折算為一個(gè)主要刑種，然后再適用限制加重原則實(shí)行并罰。[2]但司法解釋似乎具有另一種傾向。例如，最高人民法院在1981年《關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或者有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題的批復(fù)》中認(rèn)為，“在對(duì)新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢以后，再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制。” “對(duì)于管制犯在管制期間因發(fā)現(xiàn)判決時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)的罪行而被判處拘役或者有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題，也可以按照上述意見辦理。”此意見顯然主張應(yīng)依照并科原則處理此類情形，但似乎缺乏明確的法律依據(jù)。
吸收原則
一人所犯數(shù)罪中，有被判處死刑或者無期徒刑的，采取吸收原則。包括：1、數(shù)罪中有判處一個(gè)以上死刑的，只決定執(zhí)行一個(gè)死刑，不執(zhí)行其他主刑；2、數(shù)罪中有判處一個(gè)以上無期徒刑的，只執(zhí)行一個(gè)無期徒刑，不執(zhí)行其他主刑。此僅限于數(shù)刑定主刑之間的吸收關(guān)系。這是因?yàn)樵趫?zhí)行死刑或者無期徒刑的場(chǎng)合，對(duì)同一犯罪人再執(zhí)行其他自由刑已失去實(shí)際意義。
并科原則
一人犯數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。即對(duì)所判處的主刑與附加刑采取并科原則。例如一人犯三罪，分別被判處無期徒刑、罰金和剝奪政治權(quán)利，則三個(gè)刑罰均須執(zhí)行。
二、按一罪處罰
一人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，但由于法律的特別規(guī)定或基于刑法理論通說，不作數(shù)罪并罰的，應(yīng)根據(jù)犯罪的具體情況分別按下列方法處罰：
按一罪從重或加重處罰
有三種情形適用該處罰方法：
1、連續(xù)犯。連續(xù)犯是指行為人基于同一的或概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。有的國家刑法（如意大利刑法）并不排除基于同一犯罪意圖連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，觸犯多個(gè)不同罪名，也有構(gòu)成連續(xù)犯的可能。[3]中國刑法理論中的連續(xù)犯，僅指連續(xù)觸犯同種罪名的情形。對(duì)連續(xù)犯應(yīng)按一罪從重或加重處罰，而不作數(shù)罪并罰。雖然中國刑法總則沒有明確規(guī)定對(duì)連續(xù)犯應(yīng)當(dāng)按一罪從重或加重處罰，但其分則中許多具體犯罪的相關(guān)規(guī)范對(duì)此予以確認(rèn)。例如，刑法第236條關(guān)于“多人”、第263條關(guān)于“多次搶劫”、第321條關(guān)于“多次運(yùn)送”他人偷越國邊界、第328條關(guān)于“多次盜掘古文化遺址、古墓葬”、第358條關(guān)于“多次強(qiáng)迫他人”等規(guī)定，均將連續(xù)犯作為一罪的加重處罰情節(jié)。
2、無連續(xù)關(guān)系的同種數(shù)罪。即指非基于同一犯罪故意，先后實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，觸犯同一罪名的情形。例如，行為人曾因而重傷甲；后因賭博糾紛而輕傷乙；又因泄私憤而重傷丙，其多次犯罪均觸犯“故意傷害罪”這一罪名。雖然在學(xué)理上存在不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)論，但中國的司法實(shí)踐對(duì)此仍按一罪從重或加重處罰。例外的情況是，屬于判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢之前發(fā)現(xiàn)漏罪和又犯新罪的應(yīng)當(dāng)適用數(shù)罪并罰制度。
3、實(shí)施異種數(shù)罪，觸犯同一法條規(guī)定的選擇性罪名。中國刑法分則規(guī)定的選擇性罪名多達(dá)百余條，如：第171條規(guī)定的“出售、購買、運(yùn)輸假幣罪”、第347條規(guī)定的“走私、販賣、運(yùn)輸、制造罪”等。選擇性罪名的特征是：（1）多個(gè)相關(guān)罪名規(guī)定在同一刑法條文中；（2）一個(gè)選擇性罪名包含并可以分解為多個(gè)獨(dú)立的罪名。如上述選擇性罪名可以分解成走私罪、販賣罪、運(yùn)輸罪和制造罪；（3）選擇性罪名所包含的各個(gè)獨(dú)立的犯罪的嚴(yán)重性程度相同；（4）選擇性罪名及其所包含的各個(gè)獨(dú)立的罪名均適用同一罰則；（5）一人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為被一個(gè)選擇性罪名所含蓋時(shí)，不作數(shù)罪并罰，而以該選擇性罪名從重或加重處罰。例如，行為人在甲地制造，運(yùn)至乙地走私入境后販賣的，構(gòu)成“走私、販賣、運(yùn)輸、制造罪”，根據(jù)第347條規(guī)定的一個(gè)罰則從重科刑，而不適用數(shù)罪并罰。但在判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢之前，發(fā)現(xiàn)漏罪或又犯新罪的，即使與前罪契合某個(gè)選擇性罪名，亦當(dāng)適用數(shù)罪并罰。
對(duì)選擇性罪名的這種定罪處罰方法不是基于法律規(guī)定，而是源于司法實(shí)踐。例如，根據(jù)2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，“假幣犯罪案件中犯罪分子實(shí)施數(shù)個(gè)相關(guān)行為的，在確定罪名時(shí)應(yīng)把握以下原則：（1）對(duì)同一宗假幣實(shí)施了法律規(guī)定為選擇性罪名的行為，應(yīng)根據(jù)行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)行為，按相關(guān)罪名刑法規(guī)定的排列順序并列確定罪名，數(shù)額不累計(jì)計(jì)算，不實(shí)行數(shù)罪并罰。（2）對(duì)不同宗假幣實(shí)施法律規(guī)定為選擇性罪名的行為，并列確定罪名，數(shù)額按全部假幣面額累計(jì)計(jì)算，也不實(shí)行數(shù)罪并罰”。[4]前一種情形自然應(yīng)屬以一罪從重處罰；后一種情形中，由于犯罪數(shù)額累計(jì)計(jì)算，則有可能達(dá)到適用加重處罰的法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即有可能以一罪加重處罰。
從一重罪處罰
以上適用于多行為觸犯同一罪名（包括同一選擇性罪名），并適用同一罰則的情形。“從一重罪處罰”，則適用于觸犯多個(gè)嚴(yán)重程度不同且罰則各異的罪名之情形。根據(jù)中國刑法理論，有兩類實(shí)質(zhì)競(jìng)合犯罪適用這種處罰方法：
1、牽連犯。牽連犯是指行為人基于同一犯罪目的，實(shí)施數(shù)個(gè)行為，分別觸犯不同罪名，而且數(shù)犯罪行為之間存在手段與目的、原因與結(jié)果之牽連關(guān)系的犯罪形態(tài)。構(gòu)成牽連犯的異種數(shù)罪往往條文、罰則各異，犯罪嚴(yán)重程度不同，使從一重罪處罰成為可能。
雖然刑法通說認(rèn)為對(duì)牽連犯應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰，但中國刑法總則對(duì)牽連犯未作規(guī)定。刑法分則以及相關(guān)司法解釋對(duì)不同的牽連犯，采取不同的處罰規(guī)則：（1）從一重罪處罰。例如，根據(jù)刑法第399條規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，又犯徇私枉法罪的，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。另據(jù)有關(guān)司法解釋，金融機(jī)構(gòu)工作人員受賄，又犯“用帳外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪”的，以受賄罪定罪處罰。[5]后罪顯然重于前罪。（2）從一重罪從重處罰。與前項(xiàng)的區(qū)別在于，不僅從一重罪處斷，還要在該重罪適用的一定刑罰幅度內(nèi)從重處罰。例如，刑法第253條中規(guī)定，郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)而竊取財(cái)物的，以盜竊罪從重處罰。又如，偽造貨幣或者購買假幣后使用該假幣的，以偽造貨幣罪或者購買假幣罪從重處罰。[6]此外，為實(shí)施盜竊犯罪，而造成公私財(cái)物毀損或構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)擇一重罪從重處罰。[7]（3）從一重罪加重處罰。即在上述兩項(xiàng)的基礎(chǔ)上，法定刑升格。例如，組織或者運(yùn)送他人偷越國（邊）境，以暴力、威脅方法抗拒檢查的，構(gòu)成組織或者運(yùn)送他人偷越國（邊）境罪的加重犯。[8]
但是，對(duì)于牽連犯，中國刑法并不完全采取“從一重罪處罰”方法。而是對(duì)某些牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰。例如，以暴力、威脅方法抗拒緝私的，應(yīng)以走私罪和妨害公務(wù)罪并罰；[9]因挪用公款而索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。[10]立法對(duì)牽連犯的處罰方法如此雜亂，已無原則可循。這更加深了一些學(xué)者對(duì)“牽連犯”這一概念是否有獨(dú)立存在的必要，產(chǎn)生懷疑。[11]
2、吸收犯。吸收犯是指行為人實(shí)施數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，因數(shù)個(gè)犯罪行為之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，而由一罪吸收他罪，僅以一罪定罪科刑的犯罪形態(tài)。通常認(rèn)為，盜竊槍支后私藏槍支的，盜竊行為吸收私藏行為，只成立盜竊槍支罪一罪；制造后非法持有的，制造行為吸收持有行為，亦當(dāng)以制造罪一罪論處。
盜竊信用卡并冒用該卡，觸犯盜竊罪和信用卡詐騙罪兩個(gè)罪名，但依法僅以盜竊罪論處。[12]此屬牽連犯還是吸收犯？抑或想象競(jìng)合犯（出于冒用他人信用卡之目的而盜竊該卡）？似乎還有爭(zhēng)議。吸收關(guān)系的基本規(guī)則是重罪行為吸收輕罪行為。牽連犯的規(guī)則也是重罪吸收輕罪。因此，在吸收犯與牽連犯之間很難劃定一條明確的界限。牽連關(guān)系可以成立吸收關(guān)系，故牽連犯或許可以被吸收犯所包容。至于與想象競(jìng)合犯的區(qū)分，則涉及一行為與數(shù)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，容當(dāng)別論。
三、行為數(shù)的判斷
行為數(shù)的判斷與認(rèn)定，關(guān)系到實(shí)質(zhì)競(jìng)合犯與想象競(jìng)合犯的區(qū)分，從而可能影響對(duì)行為人的科刑。因?yàn)橄胂蟾?jìng)合適用“從一重處斷”的單一規(guī)則，而實(shí)質(zhì)競(jìng)合則須視具體案情選擇適用上述不同的科刑規(guī)則。
以簡(jiǎn)單的動(dòng)作構(gòu)成刑法上的行為時(shí)，行為的個(gè)數(shù)往往不難判斷。例如，甲拔刀刺傷乙，是一個(gè)傷害行為；然后甲又掏槍射殺丙，另成立一個(gè)殺人行為。但是，如果從犯罪過程或犯罪階段形態(tài)來分析犯罪行為時(shí)，行為個(gè)數(shù)的判定有時(shí)變得復(fù)雜起來。例如，甲為報(bào)仇而盜得槍支，然后用該槍射殺乙。通常認(rèn)為，這是甲基于同一犯罪目的，實(shí)施了盜竊槍支與故意殺人兩個(gè)犯罪行為，且二者具有目的與手段的牽連關(guān)系，故成立盜竊槍支與故意殺人的牽連犯。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，甲盜竊槍支是為了殺人而準(zhǔn)備犯罪工具，因而屬于故意殺人犯罪過程中的犯罪預(yù)備行為。所以，甲盜槍殺人只構(gòu)成一個(gè)故意殺人行為。但一個(gè)行為造成兩個(gè)犯罪結(jié)果（即槍被盜與人被殺），屬于盜竊槍支與故意殺人的想象競(jìng)合犯。如果甲盜槍后由于客觀原因未著手實(shí)施殺乙行為，對(duì)甲應(yīng)以故意殺人罪（預(yù)備）論處，而不應(yīng)以盜竊槍支罪科刑。[13]同理，為了詐騙而偽造公文或偽造身份證、為了盜竊而毀損公私財(cái)物、為了使用假幣而購買假幣之類的案例，都會(huì)存在牽連犯、吸收犯與想象競(jìng)合犯之爭(zhēng)。我認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)都有一定道理，看來實(shí)質(zhì)競(jìng)合與想象競(jìng)合在某些場(chǎng)合也并非涇渭分明。認(rèn)為上述案例是想象競(jìng)合與牽連犯的競(jìng)合也未嘗不可。
[1]參見最高人民法院1993年《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》
[2]參見張明楷著：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社1997年9月版，第462頁。
[3]參見杜里奧.帕多瓦尼著、林譯：《意大利刑法學(xué)原理》，法律出版社1998年9月版，第422頁。
[4]參見李立眾整理：《刑法一本通》，法律出版社2003年8月版，第115頁。
[5]參見2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談紀(jì)要》。
[6]參見注5
[7]參見1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。
[8]參見中國刑法第318條、第321條。
[9]參見中國刑法第157條。
[10]參見1998年4月6日最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。
[11]參見楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法論》，北京大學(xué)出版社1994年9月版，第148頁；張明楷著：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社1997年9月版，第332頁。
［關(guān)鍵詞］牽連犯，牽連關(guān)系，雙重評(píng)價(jià)禁止原則，充分評(píng)價(jià)原則
牽連犯理論是刑法理論中具有重要意義，對(duì)牽連犯的不同理解，直接影響對(duì)行為人行為的定性與量刑。國外，絕大多數(shù)國家和地區(qū)對(duì)此早有定論，而我國刑法理論界及司法實(shí)務(wù)中對(duì)此卻仍然莫衷一是。因此，對(duì)這一問題作深入的探討和反思，無論是對(duì)我國的刑法理論還是對(duì)實(shí)際司法實(shí)務(wù)，都具有十分重要的意義。
一、 當(dāng)前觀點(diǎn)之比較
何謂牽連犯，依我國刑法通說，是指“實(shí)施一個(gè)犯罪，而其犯罪的方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的情況。”［1］p222從概念上看，它具有三個(gè)方面的要件：第一，行為人必須實(shí)施兩個(gè)以上的故意行為。若僅是過失或僅有一個(gè)行為，都不能成立牽連犯；第二，兩個(gè)以上的行為必須觸犯不同的罪名；第三，兩個(gè)以上的行為之間必須具有牽連關(guān)系。
我國刑法理論界與司法實(shí)務(wù)部門都肯定牽連犯理論，但我國1979年第一部刑法典總則部分并未涉及這一問題，因此，對(duì)牽連犯的處罰原則，無論在以后的單行刑法還是理論上，一直難以有統(tǒng)一的尺度。
1979 年刑法典總則中，雖然沒有對(duì)牽連犯做出從一重處斷或數(shù)罪并罰的規(guī)定，但在分則中卻存在著對(duì)牽連犯從一重處斷的具體規(guī)定，體現(xiàn)了對(duì)牽連犯從一重處斷的原則。但是，其之后的刑事立法中卻出現(xiàn)了不同的規(guī)定。單行刑法方面規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰的有：《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨礙執(zhí)行職務(wù)罪實(shí)行數(shù)罪并罰；《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣婦女、兒童的犯罪分子的決定》規(guī)定：收買被拐賣、綁架的婦女、兒童，有其他犯罪行為的，實(shí)行數(shù)罪并罰；《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》規(guī)定：投保人、被保險(xiǎn)人故意造成財(cái)產(chǎn)損失的保險(xiǎn)事故，投保人、受益人故意造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病、騙取保險(xiǎn)金，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。類似的規(guī)定在其他補(bǔ)充規(guī)定中也不乏其例。對(duì)牽連犯采用從一重處斷的原則，或僅按重罪論處或者僅在專門設(shè)置的相對(duì)較重的量刑幅度內(nèi)處罰的特別刑法有：《關(guān)于禁毒的決定》規(guī)定：以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重的，以走私罪在特定的相對(duì)較重的量刑幅度內(nèi)論處；《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：以暴力方法抗稅，致人重傷或者死亡的，按照傷害罪、殺人罪從重處罰，并依照前款規(guī)定處以罰金。
法律規(guī)定不一，必然使司法機(jī)關(guān)在遇到法律未明確規(guī)定但事實(shí)上具有牽連關(guān)系的犯罪時(shí)，難以權(quán)衡具體的處斷原則。對(duì)這一沖突現(xiàn)象，刑法修訂時(shí)本應(yīng)予以修正，然而，這種不統(tǒng)一的規(guī)定在1997年刑法典中卻仍然存在著。1997年刑法典第157條第2款規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第279條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。不過，刑法第399條第3款規(guī)定：司法工作人員貪樁枉法，有前兩款行為的，同時(shí)構(gòu)成本法第 385第規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
立法不一同時(shí)也導(dǎo)致理論界由對(duì)牽連犯一貫堅(jiān)持的通說即“從一重處斷”原則，發(fā)展到各種觀點(diǎn)爭(zhēng)執(zhí)不休的狀況。目前，我國刑法學(xué)界關(guān)于牽連犯處斷原則的觀點(diǎn)主要有三種：第一，從一重處斷說；第二，是數(shù)罪并罰說；第三，是從一重處斷和數(shù)罪并罰擇一說（或稱雙重處斷原則說），即認(rèn)為刑法明文規(guī)定予以并罰的牽連犯，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，對(duì)于刑法無明文規(guī)定的牽連犯，應(yīng)當(dāng)適用從一重處斷的原則。［2］p486- 487
立法標(biāo)準(zhǔn)的不一及理論上的各抒己見，往往使得司法機(jī)關(guān)在具體司法操作中無所適從。這樣，自然導(dǎo)致了關(guān)于牽連犯的存廢之爭(zhēng)。近年來，許多學(xué)者提出了對(duì)牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰的主張。⑶
二、 關(guān)于牽連犯中的牽連關(guān)系
對(duì)牽連犯中的牽連關(guān)系的不同看法，直接導(dǎo)致了對(duì)牽連犯犯罪形態(tài)認(rèn)識(shí)的分歧。所謂“牽連關(guān)系”，依照我國刑法理論通說，指的就是行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為之間的密切聯(lián)系，具體而言，就是行為人實(shí)施的方法罪與本罪和本罪與結(jié)果罪之間的密切關(guān)系。而所謂數(shù)個(gè)行為之間具有的密切關(guān)系，是指方法行為與目的行為或者原因行為與結(jié)果行為的事實(shí)聯(lián)系。[3]顯然，這一定義未能確定一個(gè)可供適用的標(biāo)準(zhǔn)。因此，刑法理論界對(duì)此問題的看法，仍然眾說紛紜。概括起來，主要出現(xiàn)了以下一些看法：
1、主觀說。該說認(rèn)為，有無牽連關(guān)系應(yīng)以行為人的主觀犯意為根據(jù)，數(shù)行為如果在行為人主觀犯意上是統(tǒng)一的，就是有牽連關(guān)系。
2、客觀說。該說認(rèn)為，有無牽連關(guān)系應(yīng)以行為的客觀事實(shí)為依據(jù)，數(shù)行為之間如果有直接的密切的聯(lián)系，比如一個(gè)行為為另一行為的必要方法，或者一個(gè)行為為另一行為的當(dāng)然結(jié)果，就是有牽連關(guān)系。
3、主客觀統(tǒng)一說。該說認(rèn)為，客觀上，數(shù)行為之間具有密切的聯(lián)系，主觀上，行為人對(duì)數(shù)行為有統(tǒng)一的犯意，只有這兩方面得到有機(jī)的統(tǒng)一，才能認(rèn)為有牽連關(guān)系。
4、因果關(guān)系說。該說認(rèn)為，牽連犯的數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有一致的內(nèi)在特性，牽連關(guān)系不外是數(shù)個(gè)行為合乎因果運(yùn)動(dòng)規(guī)律的聯(lián)系和發(fā)展，實(shí)施前一行為就包含著實(shí)施后一行為的現(xiàn)實(shí)可能性，在一定條件下，形成不可避免的趨勢(shì)。
5、折衷說等。該說認(rèn)為，手段行為或者結(jié)果行為，在客觀上就是成為通常的手段行為或者成為通常結(jié)果行為，同時(shí)，行為人在主觀上必須有犯意的繼續(xù)。對(duì)于那些表面上看具有手段和目的關(guān)系，但并無內(nèi)在和直接聯(lián)系的，則牽連犯罪不能成立。［4］
這些觀點(diǎn)雖然不無可取之處，但是，不難看出，它們有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即在具體的司法實(shí)務(wù)中很難操作。主觀說認(rèn)為，數(shù)行為之間在主觀犯意上的統(tǒng)一就具有牽連關(guān)系，這種觀點(diǎn)在現(xiàn)實(shí)中會(huì)造成事實(shí)上的不合理。例如，某甲、某乙合謀搶劫銀行，事后甲覺得乙不可靠，便把乙殺了，單獨(dú)一人實(shí)行了搶劫行為。在這里，不能否定甲是在統(tǒng)一的犯意支配下實(shí)施的兩個(gè)行為，但很難認(rèn)為這兩個(gè)行為之間具有牽連關(guān)系，對(duì)其“從一重處罰”的話，顯然會(huì)造成事實(shí)上的不公平。客觀說中，如何理解“直接的密切的聯(lián)系”？實(shí)踐中沒有可操作的標(biāo)準(zhǔn)。主客觀統(tǒng)一說的缺陷與客觀說類似。因果關(guān)系說中，因?yàn)橐蚬P(guān)系的復(fù)雜性，我們也很難確定那些行為之間的聯(lián)系是合乎因果運(yùn)動(dòng)規(guī)律的。折衷說以“通常”作為判斷的依據(jù)，而“通常”本身并沒有確定性，因此，在具體實(shí)務(wù)中同樣難以操作。
理論觀點(diǎn)的分歧，必然導(dǎo)致對(duì)同一犯罪事實(shí)是否構(gòu)成牽連犯得出完全不同的結(jié)果。例如，有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法第247條關(guān)于刑訊逼供罪的規(guī)定中，刑訊的方法行為和傷害、死亡的結(jié)果行為都從屬于逼取口供的目的行為，這無疑存在牽連關(guān)系。［5］然而，對(duì)這一條款規(guī)定，我國刑法理論界一般是把它當(dāng)作轉(zhuǎn)化犯處理的，即因發(fā)生了傷害、死亡的結(jié)果使行為的性質(zhì)發(fā)生了變化。更重要的是，在這里，只有一個(gè)刑訊行為，目的是逼取口供，傷害或者死亡是刑訊行為造成的結(jié)果。而上述觀點(diǎn)，卻把它區(qū)分為刑訊的方法行為、導(dǎo)致傷害或者死亡的結(jié)果行為及逼取口供的目的行為三個(gè)行為。又如，有學(xué)者主張，1979年刑法第142條第2款規(guī)定的犯非法拘禁罪而致人重傷或致人死亡的，屬于法律明文規(guī)定的牽連犯。［6］這使人非常困惑。非法拘禁過程中，如果被害人因某種非犯罪行為人的原因而自殺，這也屬于非法拘禁致人死亡，但對(duì)這種情況，無論如何也難以把它作為牽連犯論處。另外，對(duì)侵入他人住宅而盜竊、或殺人一種情況，有學(xué)者認(rèn)為屬于牽連犯；［7］但又有學(xué)者認(rèn)為這是具有牽連關(guān)系的吸收犯。［5］p18面對(duì)諸多對(duì)同一問題的不同判斷，不能不令人對(duì)牽連關(guān)系產(chǎn)生究竟何指的疑惑。
人們對(duì)概念含義理解標(biāo)準(zhǔn)的著無定處及處斷原則的多元化，造成具體司法適用的困惑。事實(shí)上，從詞義上分析，我們也確實(shí)難以找到一個(gè)具有操作性的標(biāo)準(zhǔn)。所謂方法即為辦法，與手段是同義詞，指的是為達(dá)到某種目的而采取的措施。結(jié)果與原因相對(duì)，組成辯證法的一對(duì)范疇，產(chǎn)生另一現(xiàn)象的現(xiàn)象是原因，由原因引起的另一現(xiàn)象是結(jié)果。原因是客觀事物普遍聯(lián)系和相互作用的形式之一。［8］在實(shí)際生活中，方法、手段具有多樣性，為了達(dá)到一個(gè)目的可選擇不同種類的方法；結(jié)果也有直接結(jié)果與間接結(jié)果、偶然結(jié)果與必然結(jié)果、有形結(jié)果與無形結(jié)果之分。在這種情況下，何種方法（手段）行為與目的行為關(guān)系密切？目的行為（原因行為）與何種結(jié)果之間具有必然聯(lián)系？確實(shí)難以找到具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則相對(duì)地進(jìn)行判斷。也正因?yàn)槿绱耍谭▽?duì)實(shí)施犯罪的手段、方法一般不作規(guī)定，即使規(guī)定也是帶有很大的彈性和開放度，如罪規(guī)定的是“暴力、脅迫或者其他手段”；目的也在少數(shù)犯罪中予以規(guī)定。至于結(jié)果，許多情況下也另行規(guī)定了“后果嚴(yán)重”、 “后果特別嚴(yán)重”等。
因此，以如此極具彈性的詞語內(nèi)涵去界定牽連犯，自然使人對(duì)其內(nèi)涵外延難以有確切的認(rèn)知和把握。由此引發(fā)人們對(duì)其處斷原則的觀點(diǎn)分歧，就變得十分自然。事實(shí)上，人們實(shí)施的前、后相續(xù)的兩個(gè)行為之間，大都具有密切的關(guān)系，或者前一行為是行為人實(shí)現(xiàn)其目的的手段、方法，或者后一行為是前一行為的結(jié)果，牽連關(guān)系只不過是在描述前后相續(xù)的兩個(gè)行為之間關(guān)系的事實(shí)特征，它并不能為對(duì)具有牽連關(guān)系的犯罪行為的處斷究竟依“從一重處斷”還是“數(shù)罪并罰”提供充足的事實(shí)依據(jù)。因此，我們應(yīng)拋棄本身不具有操作性且價(jià)值不大的牽連關(guān)系之爭(zhēng)，從法律評(píng)價(jià)行為的實(shí)質(zhì)，即“罰當(dāng)其罪”的角度去思考牽連犯的處罰原則問題。
在考慮對(duì)行為的處罰是否“罰當(dāng)其罪”時(shí)，必須注意兩條原則的要求，即禁止雙重評(píng)價(jià)原則和充分評(píng)價(jià)原則。禁止雙重評(píng)價(jià)原則強(qiáng)調(diào)的是：刑罰裁量所根據(jù)的重要事實(shí)，不論是加重或減輕刑罰的事實(shí)，都不能在刑罰裁量中多次加以評(píng)價(jià)，即應(yīng)堅(jiān)持一行為一罰。充分評(píng)價(jià)原則強(qiáng)調(diào)的是：對(duì)足以建立不法或者責(zé)任的加重刑罰事實(shí)，不能因?yàn)樾袨槿诉€實(shí)施了其他更嚴(yán)重的不法行為，而不加以考慮。在具體適用刑罰時(shí)，判斷是否違背雙重評(píng)價(jià)禁止原則和充分評(píng)價(jià)原則，應(yīng)從法定構(gòu)成要件的角度去進(jìn)行分析。因?yàn)椋ǘ?gòu)成要件的要素在決定量刑范圍時(shí)已指引司法者，這些要素在量刑范圍內(nèi)已被加以考慮，所以，在刑罰裁量范圍內(nèi)的這些要素，對(duì)于個(gè)別犯罪行為決定適當(dāng)?shù)男塘P不能再有任何作用。一個(gè)犯罪事實(shí)，如果表面上符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件，但是適用一個(gè)法條就已經(jīng)足以把所有的不法構(gòu)成要件要素完全包含，無須適用其他構(gòu)成要件，則此時(shí)基于雙重評(píng)價(jià)禁止原則，不得再適用其他法條對(duì)行為人加以評(píng)價(jià)，否則便違背了雙重評(píng)價(jià)禁止原則。相反地，如果僅適用一個(gè)構(gòu)成要件無法把所有的不法構(gòu)成要件要素完全包含，此時(shí)若僅適用一個(gè)構(gòu)成要件加以評(píng)價(jià)，就會(huì)出現(xiàn)評(píng)價(jià)不足的問題。因此，必須再適用其他構(gòu)成要件對(duì)行為人加以評(píng)價(jià)，否則，便違背了充分評(píng)價(jià)原則。
依據(jù)上述兩個(gè)原則，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是“從一重處斷”原則，還是“數(shù)罪并罰”原則，實(shí)際上都只能解決部分牽連犯的處罰問題，而不可能適用于所有的牽連犯。
三、牽連犯的類型
我國學(xué)者之所以在牽連犯的處斷問題上爭(zhēng)執(zhí)不休，正如上述，癥結(jié)在于對(duì)“牽連關(guān)系”的不同理解。事實(shí)上，如果我們依據(jù)上述兩個(gè)前提原則，對(duì)牽連犯的處斷原則可以作如下解構(gòu)：
第一，對(duì)于超出了一個(gè)法條的構(gòu)成要件效力范圍，必須適用數(shù)個(gè)法條的構(gòu)成要件才能予以充分評(píng)價(jià)的牽連犯，即數(shù)個(gè)行為之間具有獨(dú)立關(guān)系的牽連犯，一律以數(shù)罪予以并罰，這是基于法益保護(hù)目的的必然要求。例如盜槍而殺人的行為，盜竊槍支行為侵犯的法益是國家對(duì)社會(huì)的管理秩序，而殺人行人侵犯的法益是人的生命權(quán)利，殺人行為侵犯的法益超出了盜竊槍支罪法條的構(gòu)成要件效力范圍，行為人實(shí)施的兩個(gè)行為所侵犯的法益之間不具包容關(guān)系，必須同時(shí)適用殺人罪和盜竊槍支罪兩個(gè)法條的構(gòu)成要件才能對(duì)其行為做出全面評(píng)價(jià)，因此，必須對(duì)其實(shí)行數(shù)罪并罰。
首先，從法律評(píng)價(jià)行為的原則上看，對(duì)這種性質(zhì)的牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問題。
所謂雙重評(píng)價(jià)禁止原則，刑法理論中一般認(rèn)為，指的是屬于構(gòu)成犯罪的要件，不得再作為個(gè)案量刑時(shí)考慮的要素；反之，則應(yīng)作為量刑時(shí)考慮的要素。所謂評(píng)價(jià)，指的是對(duì)行為人的行為，宣告其構(gòu)成犯罪并給予刑罰懲罰。換句話說，它包含了對(duì)罪的評(píng)價(jià)和對(duì)刑的評(píng)價(jià)兩個(gè)方面。雙重評(píng)價(jià)，指的是對(duì)行為人的行為，宣告其多重犯罪而應(yīng)受多重的刑罰。雙重評(píng)價(jià)，并非當(dāng)然禁止，如行為人一天中，上午殺了人，下午又偷了人家的東西，在判決時(shí)完全應(yīng)定殺人罪和盜竊罪兩罪，并實(shí)行并罰。由此可知，雙重評(píng)價(jià)之禁止，并非當(dāng)然也非絕對(duì)，而是基于一定價(jià)值、目的下選擇的結(jié)果，并且也是在一定的條件下才禁止雙重評(píng)價(jià)。也就是說，雙重評(píng)價(jià)不禁止在一定條件下是可能的，這個(gè)條件就是：行為人的行為該當(dāng)于數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件。
在這類牽連犯中，前后行為具有獨(dú)立性，后一行為侵犯的法益超出了前一行為侵犯的法益的效力范圍，對(duì)它們應(yīng)該實(shí)行多重評(píng)價(jià)，否則刑法的一般預(yù)防目的便無法實(shí)現(xiàn)。例如，對(duì)仿造國家機(jī)關(guān)公文證件進(jìn)行詐騙的行為，如果只給予詐騙罪一個(gè)評(píng)價(jià)，無疑是對(duì)偽造國家機(jī)關(guān)公文證件犯罪的放縱。因此，在刑罰適用上，必須對(duì)之給予兩次評(píng)價(jià)，否則便會(huì)給人以處斷不公平的印象：犯一個(gè)罪與犯兩個(gè)罪處刑同等，刑法的公平價(jià)值難以實(shí)現(xiàn)。
其次，對(duì)這種性質(zhì)的牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰的處斷原則，是罪刑法定原則的內(nèi)在要求。
我們認(rèn)為，對(duì)同類性質(zhì)的行為在處罰原則上必須統(tǒng)一，否則便是對(duì)罪刑法定原則的違反。罪刑法定不僅指定罪量刑都事先已由法律予以明文規(guī)定，同時(shí)也蘊(yùn)含著對(duì)同類性質(zhì)的行為應(yīng)依同類處罰原則處斷的內(nèi)蘊(yùn)。否則，刑法分則條文之間難以協(xié)調(diào)，會(huì)造成事實(shí)上的不公平，罪刑相適應(yīng)也就無法在更深層的意義上得到實(shí)現(xiàn)。
第二，對(duì)于符合想象競(jìng)合犯特征的牽連犯，采取“從一重處斷”的原則予處罰。如我國刑法第399條第3款規(guī)定的情況就屬于這一類，該款規(guī)定：司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第 385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。司法工作員貪贓枉法行為構(gòu)成受賄罪的話，前兩款規(guī)定的具體枉法行為就屬于受賄罪中“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件要素，這屬于一行為（法律意義上的）侵害數(shù)法益的情況，完全符合想象競(jìng)合犯的特征，適用處罰較重的罪予以處斷就能對(duì)其進(jìn)行全面評(píng)價(jià)。適用數(shù)法條予以處罰，便違背了雙重評(píng)價(jià)禁止原則（關(guān)于受賄罪中“為他人謀取利益”的要件性質(zhì)，理論界仍有爭(zhēng)議，也存在著“主觀說”）。此時(shí)，被排除適用的法條一般不起作用，只有當(dāng)重罪法條規(guī)定的法定最低刑輕于輕罪法條規(guī)定的法定最低刑，或重罪法條沒有規(guī)定附加刑，而輕罪法條規(guī)定有附加刑時(shí)，被排除的法條起著封鎖作用，即判處的刑罰不能低于輕罪法條規(guī)定的法定最低刑，輕罪法條規(guī)定必須適用附加刑的，不能因重罪法條沒有規(guī)定而不予適用。類似的情況還有：冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙又騙取錢財(cái)?shù)男袨椋瑩尳俜缸锘蚍缸镏杏直┝λ松眢w的行為，等等。
第三，前一行為或后一行為屬于不罰的前后行為的牽連犯，對(duì)這類牽連犯一律采用“從一重處斷”的原則予以處罰，被排除適用的法條不起封鎖作用。因?yàn)椋谶@種情況下的前行為或后行為，因主行為的存在而失去獨(dú)立性，它們與主行為一起被法律擬制為一個(gè)構(gòu)成要件行為。
所謂不罰的前行為，是指犯罪行為的完成，必須在行為人統(tǒng)一的故意支配下經(jīng)由不同的階段才能逐步完成，其中前行為的不法內(nèi)涵已包括主行為的處罰之中，適用主行為所觸犯的法條的構(gòu)成要件就能對(duì)整個(gè)行為作出完全評(píng)價(jià)的行為。這里所說的不罰的前行為，相對(duì)于牽連犯來說，就是指手段行為，主行為是指目的行為。不罰的前行為在適用中必須注意：1、前行為必須是后行為的必經(jīng)階段；2、前后行為必須在同一的犯意支配之下；3、前行為侵犯的法益不能超出主行為所侵犯的法益的效力范圍，否則不屬于不罰的前行為。典型的如非法侵入他人住宅實(shí)施盜竊或，法律規(guī)定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保護(hù)他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利，在這種情況下，適用盜竊罪或罪一個(gè)法條的構(gòu)成要件就能對(duì)整個(gè)行為做出全面的評(píng)價(jià)，非法侵入他人住宅行為，因后面的盜竊或行為的存在而失去了獨(dú)立性，因此對(duì)其不再處罰。所謂不罰的后行為，是指在實(shí)施一個(gè)犯罪行為之后，又另實(shí)施了一個(gè)后行為，此后行為是在原法益的范圍內(nèi)，對(duì)主行為所造成的狀態(tài)加以利用與保持，而其不法內(nèi)涵亦包括在主行為的處罰范圍之內(nèi)，并可由此得到完全評(píng)價(jià)的行為，這里所說的不罰的后行為，相對(duì)于牽連犯來說，就是指結(jié)果行為；主行為是指原因（目的）行為。不罰的后行為在適用中必須注意：1、不罰的后行為，必須是對(duì)主行為所造成的狀態(tài)加以利用與保持，且未侵害到新的法益行為，也就是說，主行為所該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件所保護(hù)的法益及其不法內(nèi)涵，均足以包括后行為的法益及不法內(nèi)涵。2、后行為不僅不得侵害新的法益，亦不得對(duì)主行為所侵害的法益予以加深或擴(kuò)大。［9］典型的如盜竊槍支后又把槍支私藏在家中的行為。在這里，盜竊行為是原因（目的）行為，私藏行為是結(jié)果行為，私藏行為侵犯的法益在盜竊行為侵犯的法益范圍內(nèi)，且未予以擴(kuò)大和加深，適用盜竊罪一個(gè)法條的構(gòu)成要件就能對(duì)整個(gè)行為的不法內(nèi)涵作出全面的評(píng)價(jià)，因此，對(duì)私藏行為不再處罰。
我國刑法理論界中有學(xué)者把這種情況當(dāng)作吸收犯處理，對(duì)數(shù)行為中的其中一行為為何能為另外的行為所吸收，其則認(rèn)為，因?yàn)樾袨槿酥挥幸粋€(gè)犯罪目的，一個(gè)犯罪故意，且數(shù)行為發(fā)生在同一時(shí)空過程中。［5］我們不難發(fā)現(xiàn)，這并未為行為之所以能被吸收提供實(shí)質(zhì)的依據(jù)，因此，以不罰的前后行為理論為由更具有說服力。
四、對(duì)“數(shù)罪并罰論”的理性思考
近年來，許多學(xué)者主張對(duì)牽連犯應(yīng)統(tǒng)一實(shí)行數(shù)罪并罰，并提出了許多理論上的依據(jù)。［10］在這些觀點(diǎn)中，較一致的看法是：在牽連犯中確立“數(shù)罪并罰”原則是罪刑相適應(yīng)原則的客觀要求，是實(shí)現(xiàn)我國刑罰目的的必然要求，有利于解決當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中具體操作的困境，符合立法發(fā)展的趨勢(shì)。如我國有學(xué)者認(rèn)為，牽連犯數(shù)行為的犯罪構(gòu)成的基本性質(zhì)是不同的，因此，牽連犯是實(shí)質(zhì)數(shù)罪，根據(jù)犯罪構(gòu)成定罪的標(biāo)準(zhǔn)，牽連犯這種異質(zhì)數(shù)罪的情況當(dāng)然構(gòu)成了數(shù)罪并罰的前提。［11］也有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，對(duì)牽連犯采用數(shù)罪并罰更合乎罪刑相當(dāng)原則的要求。［12］還有學(xué)者認(rèn)為假如我們從深層次的角度考察，牽連犯的構(gòu)成特征，可以發(fā)現(xiàn)牽連犯中數(shù)個(gè)獨(dú)立的危害行為，均為分別完整地具備某一具體犯罪的全部構(gòu)成要解，它們與牽連關(guān)系的數(shù)個(gè)完全獨(dú)立的犯罪相比，在本質(zhì)上并無根本的差異。牽連犯罪的社會(huì)危害性，不是取決于數(shù)個(gè)犯罪之間的牽連關(guān)系，而是在根本上取決于其所構(gòu)成的犯罪的性質(zhì)、個(gè)數(shù)和情節(jié)等。［13］應(yīng)該說，這些看法都是很有見地的，但我們認(rèn)為，這些觀點(diǎn)只是從某個(gè)側(cè)面對(duì)問題的探討，未能在整體上予以把握。
首先，“數(shù)罪并罰說”所持的一條重要理由是認(rèn)為從世界各國的立法及理論看，對(duì)牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰是大勢(shì)所趨。我們認(rèn)為，如果從牽連犯理論發(fā)展的表面上看，似乎確實(shí)如此。因?yàn)椋m然費(fèi)爾巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亞刑法典》（草案）中表述了牽連犯的概念，并提出“從一重處斷原則”，但此后的100 多年間，牽連犯的概念及從一重處斷原則并未得到各國刑法學(xué)及刑事法律的普遍認(rèn)可。在當(dāng)今各國的刑事立法中，除了西班牙刑法第71條對(duì)牽連犯予以規(guī)定外，即是日本刑法第54條第1項(xiàng)后段及我國臺(tái)灣地區(qū)刑法第55條后段有規(guī)定。［14］作為日本牽連犯來源地的德國及法國刑法，在歷經(jīng)數(shù)度修正后，早已將牽連犯廢止。而日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67條中，明文刪除了有關(guān)牽連犯及其從一重處斷的規(guī)定。然而，假如我們從這一現(xiàn)象全面透視的話，從世界各國廢除牽連犯的規(guī)定中，并不能得出對(duì)牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰的結(jié)論。如果真要從此推出結(jié)論的話，這個(gè)結(jié)論也只能是：各國已充分認(rèn)識(shí)到牽連犯理論的局限性，認(rèn)識(shí)到“從一重處斷”缺乏理論依據(jù)，它難以解決司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的眾多具有牽連關(guān)系的犯罪現(xiàn)象。
其次，“數(shù)罪并罰論”認(rèn)為，在牽連犯中確立“數(shù)罪并罰”原則，是罪刑相適應(yīng)原則的客觀要求，是實(shí)現(xiàn)我國刑罰目的的必然要求，有利于解決當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中具體操作的困境。應(yīng)該說，對(duì)牽連犯一律采用數(shù)罪并罰，確實(shí)有利于司法實(shí)務(wù)中的操作，然而，問題的關(guān)鍵在于這種“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性，那與一律“從一重處罰說”并沒有什么不同，只不過是從一個(gè)極端走向了另一極端罷了。“數(shù)罪并罰論”認(rèn)為這是罪刑相適用原則的要求，是實(shí)現(xiàn)我國刑罰目的的必然要求，但這卻是令人懷疑的。如某甲侵入他人住宅進(jìn)行盜竊一案，對(duì)甲以非法侵入他人住宅罪與盜竊罪實(shí)行并罰的話，就存在著不合理性。因?yàn)椋I竊罪侵犯的法益是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而公民的財(cái)產(chǎn)不是藏在其身上，就是藏在其住宅或其他可以藏匿的場(chǎng)所，因?yàn)椋谭ㄒ?guī)定盜竊罪本身已說明，盜竊的方式包括直接從被害人身上竊取，及從被害人住宅或其他地方竊取。另外，刑法規(guī)定非法他人住宅罪的目的就是保護(hù)公民的居住安全，這里已經(jīng)隱含著保護(hù)公民的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全的意思，只不過這里是從一般的意義上加以規(guī)定的，而盜竊罪是對(duì)公民財(cái)產(chǎn)利益的特別保護(hù)，在這種情況下，表面上看來，行為人實(shí)行了兩個(gè)行為，前后行為之間具有牽連關(guān)系，但是，這里的兩個(gè)行為之間具有特殊性，非法侵入他人住宅的行為已和盜竊行為一起被法律擬制為一個(gè)行為，只適用盜竊罪就能對(duì)行為人的不法內(nèi)涵做出全面的評(píng)價(jià)，因此，它成為不可罰的前行為，沒有必要再適用非法侵入他人住宅罪的法條規(guī)定。
再次，有學(xué)者認(rèn)為，在牽連犯理論中樹立“有罪必定”的觀念，能更好地滿足刑法功能的實(shí)現(xiàn)。所謂“有罪必定”應(yīng)理解為在行為人數(shù)行為中，凡獨(dú)立地符合某種罪的犯罪構(gòu)成，就應(yīng)當(dāng)將該行為單獨(dú)予以定罪量刑。在牽連犯中，牽連犯數(shù)行為的犯罪構(gòu)成的基本性質(zhì)是不相同的，牽連犯是實(shí)質(zhì)數(shù)罪且為異質(zhì)數(shù)罪，根據(jù)犯罪構(gòu)成定罪的標(biāo)準(zhǔn)，牽連犯這種異質(zhì)數(shù)罪的情況當(dāng)然構(gòu)成了數(shù)罪并罰的前提。［15］我們認(rèn)為，該論說在邏輯上不周全。“有罪必定”指的應(yīng)該是對(duì)具有獨(dú)立性的數(shù)行為而言的，而數(shù)個(gè)獨(dú)立地符合某種罪的犯罪構(gòu)成的行為與數(shù)個(gè)具有獨(dú)立性的行為之間所指是有所不同的。數(shù)個(gè)獨(dú)立地符合某種犯罪構(gòu)成的行為，可能因這數(shù)個(gè)行為之間存在事實(shí)上的特殊性或者出于刑事政策上的考慮法律對(duì)其作了特別規(guī)定，對(duì)其不實(shí)行并罰，這種情況客觀上是存在的。因?yàn)椋m然行為人實(shí)行了一次犯罪行為，國家就擁有一次刑罰宣告權(quán)，但這里的宣告權(quán)只是一種抽象的刑罰權(quán)，至于具體的刑罰權(quán)的行使，有其刑罰目的上的限制。正如我國臺(tái)灣有學(xué)者指出的：“一個(gè)犯罪的宣示，也只是同時(shí)宣示一個(gè)抽象的刑罰權(quán)，至于具體的刑罰的宣告以及執(zhí)行，仍然有刑罰目的思考上的限制，換句話說，如果在犯罪預(yù)防上欠缺必要性或衡平性，自然沒有理由要加累積其刑罰。”［16］更重要的是，牽連犯在現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)極其復(fù)雜，許多情況下，具有牽連有關(guān)系的數(shù)行為并不具有獨(dú)立性，如想象競(jìng)合型的牽連犯，對(duì)這樣的數(shù)行為實(shí)行并罰反而與罪刑相適應(yīng)原則相違背。
由此看來，“數(shù)罪并罰論”實(shí)際上只對(duì)具有獨(dú)立關(guān)系的牽連犯適用，因?yàn)樵诰哂歇?dú)立關(guān)系的牽連犯中，行為人實(shí)行的兩個(gè)行為侵害了兩個(gè)不同種類性質(zhì)的法益，兩個(gè)法益之間不存在包含關(guān)系，適用任何一個(gè)法條都無法對(duì)行為人實(shí)行的行為的不法內(nèi)涵作出全面的評(píng)價(jià)，因此，必須同時(shí)適用數(shù)法條的規(guī)定，對(duì)行為人實(shí)行數(shù)罪罰，否則便違背了充分評(píng)價(jià)原則。如上提到的仿造國家機(jī)關(guān)公文證件進(jìn)行詐騙的行為就屬于這種情況。因?yàn)椋略靽覚C(jī)關(guān)公文證件的行為侵犯的是國家機(jī)關(guān)的信譽(yù)，而詐騙行為侵犯的是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，前后行為侵犯的是兩種性質(zhì)完全不同的法益，如果只給予詐騙罪一個(gè)評(píng)價(jià)，無疑是對(duì)偽造國家機(jī)關(guān)公文證件犯罪的放縱。因此，在刑罰適用上，必須對(duì)行為人的行為實(shí)行兩次評(píng)價(jià)，否則便會(huì)給人以處斷不公平的印象：犯一個(gè)罪與犯兩個(gè)罪處刑同等，那樣罪刑相適應(yīng)原則便難以得到實(shí)現(xiàn)，也無法達(dá)到刑罰懲罰、預(yù)防犯罪的目的，最終導(dǎo)致刑法的公平價(jià)值目標(biāo)的缺損。
綜上所述，“數(shù)罪并罰論”作為具有獨(dú)立關(guān)系的牽連犯的處罰原則是合理的，但如果把它當(dāng)作所有牽連犯的處斷原則，則有違于雙重評(píng)價(jià)禁止原則和充分評(píng)價(jià)原則。
五、對(duì)我國現(xiàn)行刑法相關(guān)規(guī)定的評(píng)析
我國現(xiàn)行刑法典總則部分未涉及牽連犯的規(guī)定，但在分則中有兩個(gè)法條涉及牽連犯的處斷問題。1997年刑法典第157條第2款規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第279條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。刑法第399條第3款規(guī)定：司法工作人員貪樁枉法，有前兩款行為的，同時(shí)構(gòu)成本法第385第規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。前者規(guī)定的是“數(shù)罪并罰”，而后者規(guī)定的是“從一重處罰”，前后規(guī)定是否存在矛盾呢？
在刑法第157條第2款規(guī)定的情況中，走私行為侵犯的法益是國家以貿(mào)易的壟斷和國家的海關(guān)監(jiān)管制度制度；而暴力、威脅方法抗拒緝私行為侵犯的法益是國家機(jī)關(guān)的正常公務(wù)管理活動(dòng)，這是兩種性質(zhì)完全不同的行為，前后行為之間具有獨(dú)立性，無論適用刑法第157條的規(guī)定還是適用刑法第279條的規(guī)定都不能對(duì)行為人實(shí)行的行為的不法內(nèi)涵作出全面的評(píng)價(jià)，因此，必須同時(shí)適用兩個(gè)法條的規(guī)定才能做到罰當(dāng)其罪，否則便有違于充分評(píng)價(jià)原則，刑法的公平、正義的價(jià)值目標(biāo)就無法實(shí)現(xiàn)。而在刑法第399條第3款規(guī)定的情況中，司法工作員貪贓枉法行為構(gòu)成受賄罪的話，前兩款規(guī)定的具體枉法行為就屬于受賄罪中的為他人謀取利益的構(gòu)成要件要素①，這屬于一行為（法律意義上的）侵害數(shù)法益的情況，完全符合想象競(jìng)合犯的特征，適用處罰較重的罪予以處斷就能對(duì)其進(jìn)行全面評(píng)價(jià)，同時(shí)適用數(shù)法條予以處罰的話，便違背了雙重評(píng)價(jià)禁止原則。此時(shí)，被排除適用的法條一般不起作用，只有當(dāng)重罪法條規(guī)定的法定最低刑輕于輕罪法條規(guī)定的法定最低刑，或重罪法條沒有規(guī)定附加刑，而輕罪法條規(guī)定有附加刑時(shí)，被排除的法條起著封鎖作用，即判處的刑罰不能低于輕罪法條規(guī)定的法定最低刑，輕罪法條規(guī)定必須適用附加刑的，不能因重罪法條沒有規(guī)定而不予適用。
由此可見，我國刑法這兩條的規(guī)定是符合雙重評(píng)價(jià)禁止原則與充分評(píng)價(jià)原則的。
注釋：
[1]高鉻暄。中國刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1989.
[2]趙秉志。刑法爭(zhēng)議問題研究（上）[M].河南：河南人民出版社，1996.
[3]高銘暄。刑法問題研究[M].北京：法律出版社，1994.
[4]鄭厚勇。牽連關(guān)系及方法牽連犯和結(jié)果牽連犯[J].咸寧師專學(xué)報(bào)，1997，（2）。
[5]楊興培。關(guān)于牽連犯的理論再思考[J].法學(xué)，1998，增刊。
[6]余亞勤。牽連理論面臨的挑戰(zhàn)[J].中外法學(xué)，1990，（5）。
[7]趙琛。想像數(shù)罪牽連犯及連續(xù)犯[A].蔡墩鉻。刑法總則論文選輯（下）[C].臺(tái)北：五南圖書出版公司，1984.
[8]辭源[M].北京：商務(wù)印書館，1980.1382頁、409頁。
[9]戰(zhàn)渝威。吸收犯初探—法規(guī)競(jìng)合引疑[J]刑事法雜志（臺(tái)）。1994，（6）。
[10]趙秉志。刑法爭(zhēng)議問題研究（上）[M].486－499；包健、于英君。試論牽連犯定罪量刑的價(jià)值取向[J].法學(xué)，1998，（4）。26－27；向朝陽等。牽連犯定罪量刑之價(jià)值定位與模式選擇[J].中國刑事法雜志，2000（3）。25－26.
[11]向朝陽、莫曉宇。牽連犯定罪量刑之價(jià)值定位與模式選擇[J].中國刑事法雜志，2000（3）。
[12]趙秉志。刑法爭(zhēng)議問題研究（上）[M].河南：河南人民出版社，1996.
[13]楊子良。論牽連犯處罰原則[N].法制日?qǐng)?bào)，1997年4月5日第7版。
[14]向朝陽、莫曉宇。牽連犯定罪量刑之價(jià)值定位與模式選擇[J].中國刑事法雜志，2000（3）。
[問題]法院應(yīng)對(duì)張某如何處罰?
分析:張某的行為屬于在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪的情況。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,對(duì)此情況,應(yīng)當(dāng)對(duì)新犯的罪作出判決,把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰進(jìn)行并罰,并決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。即先減后并的方式進(jìn)行并罰。
案例2:罪犯朱慶,1994年3月因犯盜竊罪被判處有期徒刑5年。1996年10月,監(jiān)獄根據(jù)朱慶悔改表現(xiàn),依法向當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法,院提出假釋建議書。法院審核了朱慶在獄中悔改表現(xiàn)及有關(guān)證據(jù)材料,依法裁定可以假釋,其假釋考驗(yàn)期自1996年11月3日至1998年11月2日止。但朱慶被假釋出獄后,盜竊作案5起,竊得財(cái)物價(jià)值1800多元。
[問題]法院應(yīng)對(duì)朱慶如何處罰?
分析:在假釋期內(nèi)又犯罪]法院應(yīng)對(duì)朱慶撤銷假釋。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,被假釋的犯罪分子,必須遵紀(jì)守法,如果在假釋考驗(yàn)期內(nèi)又犯罪的,應(yīng)當(dāng)撤銷假釋,對(duì)新犯的罪作出判決,把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰進(jìn)行并罰。并決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。即先減后并的方式進(jìn)行并罰。
案例3:趙某,男,21歲。趙某于1997年12月7日被人民法院以盜竊罪判處有期徒刑2年,緩刑2年。趙某在緩刑考驗(yàn)期間,某日騎車外出,將賣烤紅薯的夏某自行車及烤筒撞倒。夏某指責(zé)趙,趙揮拳便打夏的臉部、胸部,致夏異骨粉碎性骨折(輕傷)。夏某向人民法院提起自訴。
[問題]法院應(yīng)對(duì)趙某如何處罰?
分析:法院應(yīng)對(duì)趙某撤銷緩刑。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,被判處有期徒刑緩期執(zhí)行的犯罪分子,必須遵紀(jì)守法,如果在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯罪的,應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑,對(duì)新犯的罪作出判決,把前罪的刑罰和后罪所判處的刑罰進(jìn)行數(shù)罪并罰。對(duì)于本案,法院首先應(yīng)當(dāng)對(duì)趙某撤銷緩刑。對(duì)其新犯之罪,若判處刑罰的,則應(yīng)與原來的2年有期徒刑進(jìn)行并罰;若不判處刑罰的,則收監(jiān)執(zhí)行原判的2年有期徒刑。
案例4:楊某、李某曾于1999年12月共同搶劫并致被害人死亡。此案一直未被破獲。2000年2月,楊某因盜竊被依法逮捕。與此同時(shí),李某因傷害他人被拘留。楊某在看守所見到了李某,心想如果李某先交待以前的搶劫致人死亡的罪行,自己就要被從重處罰。為爭(zhēng)取從輕處理。楊某主動(dòng)交待了與李某合伙搶劫致人死亡的罪行。楊某交待這一罪行之前,司法機(jī)關(guān)并未掌握楊的罪證,也未懷疑楊某作案。
[問題]對(duì)楊某應(yīng)如何定罪量刑?
分析:
(1)楊某先后犯有搶劫罪和盜竊罪,依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
(2)楊某具有自首情節(jié),應(yīng)依法從輕處罰。我國刑法規(guī)定,被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的,以自首論。楊某被羈押后,主動(dòng)供出了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的搶劫犯罪,并且供出了同案犯,符合自首的成立條件,對(duì)其所犯的搶劫罪應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首,可以從輕、減輕處罰。
案例5:王某某被人民法院以貪污罪判處有期徒刑7年。判決交付執(zhí)行兩個(gè)月后,又發(fā)現(xiàn)王某某在判決以前還過婦女2人。
[問題]法院應(yīng)對(duì)王某某如何處罰?
分析:王某某的行為屬于在刑罰執(zhí)行期間又發(fā)現(xiàn)了漏罪的情況。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,對(duì)此情況,應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決,把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰進(jìn)行并罰,并決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。如果決定執(zhí)行的刑罰仍為有期徒刑,已經(jīng)執(zhí)行的刑期應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi),即先并后減的方式進(jìn)行并罰;如果決定執(zhí)行的刑罰為無期徒刑或者死刑的,直接執(zhí)行死刑或者無期徒刑。
案例6:甲,男,31歲,1998年因犯詐騙罪被判處有期徒刑,2001年7月刑滿釋放。乙,女,29歲,1999年因犯詐騙罪被判處2年6個(gè)月有期徒刑,同時(shí)宣告緩刑3年。2002年1月,甲、乙二人經(jīng)預(yù)謀潛入丙家實(shí)施盜竊,當(dāng)甲、乙二人欲攜帶所盜巨額財(cái)物離開丙家時(shí),恰遇丙返回家中,甲、乙二人對(duì)丙實(shí)施暴力致其輕傷后,逃離現(xiàn)場(chǎng)。數(shù)日后甲、乙被抓獲。
問題:
(1)甲、乙二人共同構(gòu)成何種犯罪?
(2)對(duì)甲、乙所犯之罪量刑時(shí),應(yīng)適用何種量刑制度?
試分析:
(1)甲、乙二人共同構(gòu)成搶劫罪。根據(jù)刑法第269條的規(guī)定,犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的,依照搶劫罪的規(guī)定定罪處罰。甲、乙的行為符合該條規(guī)定,其行為性質(zhì)已由盜竊罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪。
(2)甲構(gòu)成累犯,對(duì)其應(yīng)當(dāng)從重處罰。根據(jù)刑法第65條的規(guī)定,被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子,刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后,在5年以內(nèi)再犯應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的,是累犯,應(yīng)當(dāng)從重處罰,但是過失犯罪除外。甲所犯前、后罪,符合累犯的構(gòu)成條件,對(duì)其依法從重處罰。
(3)乙在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪,應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑,對(duì)新犯的罪作出判決,把前罪和后罪所判處的刑罰依照《刑法》第69條的規(guī)定(即關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定),決定執(zhí)行的刑罰。乙在緩刑考驗(yàn)期限又犯新罪,符合該條規(guī)定,應(yīng)當(dāng)對(duì)其實(shí)行數(shù)罪并罰。
2002年真題
案例7:某甲,26歲月,1995年因故意傷害罪被判有期徒刑3年,1998年刑滿釋放。甲服刑前曾借給乙2000元錢。刑滿出獄后,甲多次找乙索要,但乙以種種借口不予歸還。2001年某日,甲再次到乙家索要欠款,乙不僅拒絕還款,并對(duì)甲進(jìn)行辱罵。甲惱怒之下沖上去與乙撕扯在一起,撕打中,乙被甲絆倒,頭部撞在桌角上,當(dāng)即休克。甲見此情景后慌忙離開乙家,但想到自己2000元錢未討回,于是又返回乙家,從乙家床頭柜中翻出18000元現(xiàn)金后攜款離去。乙妻回家后,見乙已死亡且家中凌亂,即以搶劫罪報(bào)案。后乙被抓獲。
試分析對(duì)甲的行為應(yīng)如何定性及本案的法定量刑情節(jié)。
答:甲的行為構(gòu)成盜竊罪和故意殺人罪。理由是:甲僅因逃債之事與乙撕扯扭打,意外造成乙死亡,屬于意外事件。但其先行行為導(dǎo)致乙倒地休克,使乙的生命權(quán)利處于危險(xiǎn)狀態(tài),其具有作為義務(wù),對(duì)其作為義務(wù)不予履行,導(dǎo)致乙死亡,屬于不作為的間接故意殺人。甲并不是有意將乙撞倒其休克而取材,而是在乙死亡后,乘機(jī)到乙家中翻走現(xiàn)金18000元,屬于秘密盜竊取乙的財(cái)物,符合盜竊罪的構(gòu)成特征。亦即,甲沒有使用暴力或者脅迫等手段竊取乙的財(cái)物,而是采取秘密手段竊取乙的財(cái)物,構(gòu)成盜竊罪而不構(gòu)成搶竊罪。甲構(gòu)成累犯,理由是:1995年甲犯的是故意犯罪,被判處3年有期徒刑;1998刑滿釋放后不滿5年,于2001年又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的盜竊罪,符合累犯的特征。對(duì)于甲,應(yīng)以盜竊罪和故意殺人罪實(shí)行數(shù)罪并罰,且應(yīng)當(dāng)從重處罰。
考察法條:
第六十九條 判決宣告以前一人犯數(shù)罪的,除判處死刑和無期徒刑的以外,應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上,酌情決定執(zhí)行的刑期,但是管制最高不能超過三年,拘役最高不能超過一年,有期徒刑最高不能超過二十年。如果數(shù)罪中有判處附加刑的,附加刑仍須執(zhí)行。
一、刑法概述
（一）刑法的概念和基本原則
刑法是統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)其階級(jí)利益和統(tǒng)治秩序，以國家的名義制定的有關(guān)什么行為是犯罪和對(duì)犯罪者適用何種刑罰的法律規(guī)范的總稱。
刑法的基本原則，是貫穿于刑法全部?jī)?nèi)容，對(duì)定罪量刑和刑罰的執(zhí)行具有直接指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則，是指導(dǎo)和制約刑事立法、刑事司法的基本規(guī)則。我國刑法中規(guī)定的基本原則有：
罪刑法定原則。我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”
法律面前人人平等原則。我國《刑法》第4條規(guī)定：“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。我國《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”明確規(guī)定罰當(dāng)其罪，罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。
（二）刑法的效力范圍
刑法的效力范圍即刑法的適用范圍，是指刑法在什么地方，對(duì)什么人和在什么時(shí)間內(nèi)具有效力。
1．刑法的地域效力
我國《刑法》第6條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”犯罪的行為或結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的就認(rèn)為是在中國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。
2．刑法對(duì)人的效力
（1）對(duì)我國公民的效力
①我國公民在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，一律適用我國刑法。
②我國公民在我國領(lǐng)域外犯刑法規(guī)定之罪的，也適用我國刑法，但按照我國刑法規(guī)定，最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
③我國國家工作人員或軍人在我國領(lǐng)域外犯罪，則不論其所犯之罪是否按照我國刑法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑，都適用我國刑法，追究其刑事責(zé)任。
凡在我國領(lǐng)域之外犯罪并依照我國刑法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依我國刑法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。
（2）對(duì)外國人的效力
①具有外國國籍和無國籍的外國人，在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有規(guī)定以外，都適用我國刑法。享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任通過外交途徑解決。
②外國人在我國領(lǐng)域外對(duì)我國國家或公民犯罪，而按照我國刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用我國刑法，但按照犯罪地法律不受處罰的除外。
③對(duì)于我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，我國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，也適用我國刑法。
二、犯罪
（一）犯罪的概念和特征
犯罪是階級(jí)社會(huì)中的一種社會(huì)政治現(xiàn)象。一般來說，犯罪是指統(tǒng)治階級(jí)通過法律規(guī)定的，因危害其經(jīng)濟(jì)利益和統(tǒng)治秩序而用刑罰加以禁止的行為。我國刑法對(duì)犯罪概念做出了科學(xué)的概括。《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國家、和安全，分裂國家、顛覆人民民主的政權(quán)和社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有財(cái)產(chǎn)，侵犯公民人身權(quán)利，民利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的都是犯罪。”這是我們認(rèn)定犯罪、區(qū)分罪與非罪界限的法律依據(jù)。
犯罪具有以下特征：嚴(yán)重的社會(huì)危害性；刑事違法性；應(yīng)受刑罰處罰性。
（二）犯罪構(gòu)成
犯罪構(gòu)成是指我國刑法規(guī)定的，決定某一具體行為社會(huì)危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的總和。任何一種犯罪的成立都必須同時(shí)具備四個(gè)條件，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。
1．犯罪客體
犯罪客體是指我國刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。
我國刑法理論將犯罪客體分為一般客體、同類客體和直接客體。
2．犯罪的客觀方面
犯罪的客觀方面，是指犯罪活動(dòng)的外在表現(xiàn)，是犯罪行為和由這種行為所造成的危害結(jié)果。包括危害行為、危害結(jié)果以及犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)和方法等。危害行為是一切犯罪構(gòu)成的要件，危害結(jié)果是絕大多數(shù)犯罪構(gòu)成的要件；犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法是某些犯罪構(gòu)成的條件。
3．犯罪主體
犯罪主體是指實(shí)施危害社會(huì)行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人和單位。自然人作為犯罪主體，必須達(dá)到：
（1）法定刑事責(zé)任年齡；
（2）具有刑事責(zé)任能力；
（3）實(shí)施危害社會(huì)的行為，觸犯刑律。責(zé)任年齡和責(zé)任能力是自然人成為犯罪主體的必要條件。
刑事責(zé)任年齡，是刑法所規(guī)定的，行為人對(duì)自己的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任必須達(dá)到的年齡。我國《刑法》規(guī)定：
（1）已滿16周歲的人犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
（2）已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)*、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
（3）已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿16周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教，在必要的時(shí)候也可以由政府收容教養(yǎng)。
刑事責(zé)任能力，是指行為人在刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力，行為人成為犯罪主體必須具備這種能力。我國刑法規(guī)定，精神病人在不能辨認(rèn)和控制自己行為的時(shí)候造成危害社會(huì)的結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定不負(fù)刑事責(zé)任。尚未完全喪失辨認(rèn)和控制自己能力的精神病人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以從輕或者減輕處罰。
4．犯罪的主觀方面
犯罪的主觀方面是指犯罪主體對(duì)自己所實(shí)施的犯罪及危害結(jié)果所持的心理態(tài)度，這種心理態(tài)度是由罪過、犯罪目的、犯罪動(dòng)機(jī)等主觀方面因素所構(gòu)成。
罪過是行為人對(duì)自己實(shí)施的行為及其危害結(jié)果所持的故意或者過失的心理態(tài)度。
（1）犯罪故意
在我國刑法中，犯罪故意是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生從而構(gòu)成犯罪的心理態(tài)度。根據(jù)認(rèn)識(shí)因素和意志因素的不同，犯罪故意可分為直接故意和間接故意兩種形式。
（2）犯罪過失
根據(jù)我國刑法規(guī)定，犯罪過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生危害結(jié)果的心理態(tài)度。根據(jù)行為人對(duì)可能發(fā)生的危害結(jié)果是否有預(yù)見，犯罪過失又分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。
（3）意外事件
如果行為在客觀上造成損害結(jié)果，但主觀上并不是出于故意或者過失，而是由于不可抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，即所謂的意外事件，則不構(gòu)成犯罪。
犯罪目的是指犯罪主體希望通過實(shí)施犯罪行為達(dá)到某種結(jié)果的心理狀態(tài)。
（三）正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)
1．正當(dāng)防衛(wèi)
正當(dāng)防衛(wèi)是指為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。因采取正當(dāng)防衛(wèi)而使不法侵害人造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。
2．緊急避險(xiǎn)
緊急避險(xiǎn)是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害較小合法權(quán)益，以保護(hù)較大合法權(quán)益的行為。
避險(xiǎn)行為超過必要限度造成不應(yīng)有的損失的，構(gòu)成避險(xiǎn)過當(dāng)。對(duì)于避險(xiǎn)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。
（四）犯罪的預(yù)備、未遂和中止
犯罪的預(yù)備、未遂和中止以及犯罪的既遂，是故意犯罪行為發(fā)展中可能出現(xiàn)的幾個(gè)不同的形態(tài)。故意犯罪過程是行為人的主觀到客觀的發(fā)展過程，這一過程中存在因主客觀各種原因停止下來的犯罪形態(tài)，包括犯罪的預(yù)備、未遂、中止。
1．犯罪預(yù)備
犯罪預(yù)備是指為了犯罪準(zhǔn)備工具，制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實(shí)施犯罪的情形。
刑法規(guī)定：對(duì)犯罪預(yù)備的罪犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。
2．犯罪未遂
已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
刑法規(guī)定：對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
3．犯罪中止
犯罪中止是在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為。
刑法規(guī)定：對(duì)于終止犯罪，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
（五）共同犯罪
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處。
共同犯罪的基本特征：（1）二人以上共同犯罪；（2）實(shí)施共同的犯罪行為；（3）有共同的犯罪故意。
（六）單位犯罪
1．單位犯罪的概念
我國《刑法》第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”
2．單位犯罪的處罰
我國刑法在處罰單位犯罪時(shí)采用“兩罰制”原則。所謂“兩罰制”原則指對(duì)單位犯罪既處罰單位，又處罰單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。
三、刑罰
（一）刑罰的概念
刑罰是指刑法明文規(guī)定的，由國家審判機(jī)關(guān)依法對(duì)犯罪人適用的限制或剝奪其某種權(quán)益的最嚴(yán)厲的強(qiáng)制性法律制裁方法。
（二）刑罰的種類
我國刑罰分為主刑和附加刑兩類，主刑和附加刑又各有多種。屬于主刑的各個(gè)刑種只能獨(dú)立適用；屬于附加刑的各個(gè)刑種既可以獨(dú)立適用，也可以作為主刑的附加刑適用。
1．主刑
主刑指審判機(jī)關(guān)對(duì)犯罪分子判處刑罰時(shí)，只能獨(dú)立適用，不能附加適用的刑罰。我國《刑法》規(guī)定的主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五種。
（1）管制，是對(duì)犯罪分子不實(shí)行關(guān)押，但是限制其一定的自由，讓其在公安機(jī)關(guān)的管束和群眾的監(jiān)督下進(jìn)行改造的一種刑罰。管制的期限為3個(gè)月以上2年以下，數(shù)罪并罰時(shí)，最高不能超過3年。
（2）拘役，是對(duì)犯罪分子在短時(shí)間內(nèi)剝奪人身自由，就近予以監(jiān)禁的一種刑罰。拘役的期限為1個(gè)月以上6個(gè)月以下，數(shù)罪并罰時(shí)，最高不能超過1年。
（3）有期徒刑，是在一定期限剝奪犯罪分子的人身自由，強(qiáng)制其從事勞動(dòng)生產(chǎn)，并進(jìn)行教育和改造的一種刑罰。有期徒刑的期限，除《刑法》第50條、第69條規(guī)定外，為6個(gè)月以上15年以下。數(shù)罪并罰時(shí)，最高不能超過20年。
（4）無期徒刑，是對(duì)犯罪分子剝奪終身自由并強(qiáng)制其參加勞動(dòng)生產(chǎn)、接受教育和改造的一種刑罰。
（5）死刑，是剝奪犯罪分子生命的一種刑罰。死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判時(shí)懷孕的婦女，不適用死刑。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。死刑緩期執(zhí)行的期間，從判決確定之日起計(jì)算。在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)執(zhí)行死刑。
2．附加刑
（1）罰金。指強(qiáng)制犯罪分子或者犯罪單位向國家繳納一定數(shù)額金錢的一種刑罰。
（2）剝奪政治權(quán)利。指剝奪犯罪分子參加國家管理和政治活動(dòng)權(quán)利的一種刑罰。
剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利：①選舉權(quán)和被選舉權(quán)；②言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；③擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利；④擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。
（3）沒收財(cái)產(chǎn)。指將犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的一部分或全部強(qiáng)制無償?shù)厥諝w國有的一種刑罰。
（4）驅(qū)逐出境。是強(qiáng)迫犯罪的外國人離開中國國（邊）境的刑罰方法。這種方法僅適用于犯罪的外國人，故是一種特殊的附加刑。
（三）刑法裁量
1．自首與立功
（1）自首
自首是指犯罪分子在犯罪后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為，或者被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。
《刑法》第67條規(guī)定，對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
（2）立功
立功是指犯罪分子揭發(fā)他人的犯罪行為，查證屬實(shí)，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的情形。立功分為一般立功和重大立功。
《刑法》第68條規(guī)定，犯罪人有立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰；犯罪自首后又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。
2．?dāng)?shù)罪并罰
數(shù)罪并罰是指一人犯數(shù)罪，人民法院對(duì)其所犯之罪分別定罪量刑后，按照法定的原則，決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。
數(shù)罪并罰的原則包括：
（1）各國刑法所采取的原則主要有吸收原則、并科原則、限制加重原則與混合原則。
（2）我國刑法對(duì)數(shù)罪并罰采取的是混合原則。
3．緩刑
緩刑是指被判處一定刑罰的犯罪分子，在其具備法定條件的情況下，附條件地暫緩執(zhí)行原判刑罰，當(dāng)犯罪人滿足一定條件后，便不再執(zhí)行原判刑罰，如果違反了應(yīng)當(dāng)遵守的條件，則原判刑罰仍要執(zhí)行的一種刑罰制度。緩刑不是刑種，而是刑罰具體運(yùn)用的一項(xiàng)制度。
（四）刑罰的執(zhí)行
1．減刑
減刑是指對(duì)于被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪人，在刑罰執(zhí)行期間，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，或者有立功表現(xiàn)的，適當(dāng)減輕原判刑罰的制度。
2．假釋
假釋是指對(duì)被判處有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行了一定的刑期以后，如果確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會(huì)，附條件地予以提前釋放的制度。
3．時(shí)效
我國《刑法》中的時(shí)效，是追訴時(shí)效，指對(duì)犯罪分子追究刑事責(zé)任的有效期限。在此期限內(nèi)，司法機(jī)關(guān)有權(quán)追究犯罪人的刑事責(zé)任。
我國《刑法》對(duì)追訴期限的具體規(guī)定為：
（1）法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，追訴期限為5年。
（2）法定最高刑為5年以上不滿10年有期徒刑的，追訴期限為10年。
（3）法定最高刑為10年以上有期徒刑的，追訴期限為15年。
（4）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，追訴期限為20年，如果20年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院批準(zhǔn)。
四、幾種常見的犯罪
（一）貪污罪
貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。貪污罪屬于國家工作人員職務(wù)犯罪。
（二）
是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。屬于國家工作人員職務(wù)犯罪。
（三）重大責(zé)任事故罪
重大責(zé)任事故罪，是指工廠、礦山、林場(chǎng)、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服從管理，違反規(guī)章制度，或者強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的行為。該罪為危害公共安全的犯罪。
（四）走私罪
走私罪是指違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃關(guān)稅進(jìn)行走私，情節(jié)嚴(yán)重的行為。走私罪是破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪。
（五）故意傷害罪
故意傷害罪是指故意損害他人健康的行為，故意傷害罪是侵犯人身權(quán)利的犯罪。
（六）非法拘禁罪
非法拘禁罪是指以非法拘留、禁閉或其他強(qiáng)制方法，任意剝奪他人人身自由的行為。非法拘禁罪屬于侵害公民人身權(quán)利的犯罪行為。
（七）搶劫罪
搶劫罪是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。搶劫罪是侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪。
走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，是指違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法攜帶、運(yùn)輸、郵寄國家禁止進(jìn)出口的珍稀植物及其制品進(jìn)出國（邊）境的行為。本罪屬選擇性罪名，如果走私了珍稀植物或珍稀植物制品其中之一的，則根據(jù)對(duì)象分別以走私珍稀植物罪或走私珍稀植物制品罪定罪處刑。既走私了珍稀植物又走私了其制品的，亦只構(gòu)成本罪，無需數(shù)罪并罰，罪名則為走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。
（一）客體要件
本罪所侵犯的客體是國家對(duì)珍稀植物及其制品禁止進(jìn)出門的制度，犯罪對(duì)象則為國家禁止進(jìn)出口的珍稀植物及其制品。所謂珍稀植物，是指國家重點(diǎn)保護(hù)的原生地天然生長(zhǎng)的珍貴植物和原生地天然生長(zhǎng)并具有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究、文化價(jià)值的瀕危稀有植物，如銀杉、水杉、銀杏、水松、杜仲、桫欏、珙桐、蘇鐵樹、金錢松、臺(tái)灣松、香果樹等。既可以是原產(chǎn)、原生于我國，也可以是原產(chǎn)、原生于外國。根據(jù)國務(wù)院1996年9月30日的《野生植物保護(hù)條例》的規(guī)定，珍稀植物，分為國家一級(jí)保護(hù)野生植物和國家二級(jí)保護(hù)野生植物。其名錄則由國務(wù)院野生植物行政主管部門會(huì)同國務(wù)院環(huán)境保護(hù)、建設(shè)等有關(guān)部門制定并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布。至于珍稀植物制品，則是指來源于珍稀植物，經(jīng)加工出來的制成品，如藥材、木材、標(biāo)本、器具等。
（二）客觀要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法攜帶、運(yùn)輸、郵寄珍稀植物及其制品進(jìn)出國（邊）境的行為。其具體方式可參見走私武器、彈藥罪中對(duì)走私行為方式的介紹。
（三）主體要件
本罪的主體為一般主體，既可以是單位，又可以是個(gè)人。
（四）主觀要件
本罪在主觀方面必須出于故意，即明知是國家禁止進(jìn)出口的珍稀植物及其制品，而仍決意非法攜帶、運(yùn)輸、郵寄進(jìn)出國（邊）境。過失不能構(gòu)成本罪。如果不知是珍稀植物及其制品或雖知是珍稀植物及其制品但不知是國家禁止進(jìn)出口的珍稀植物及其制品，即使有走私行為，也不能構(gòu)成本罪。
二、處罰
1、根據(jù)本條第3款規(guī)定，犯本罪的，處5年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。
2、根據(jù)本法第157條第1款規(guī)定，武裝掩護(hù)走私的，應(yīng)以本罪依照本條第1款、第4款的規(guī)定從重處罰。
論文摘要：信用卡詐騙罪是指利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的行為。本罪具有下列特征：
一、信用卡詐騙罪的概念和特征
信用卡詐騙罪是指利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的行為。本罪具有下列特征：
1、犯罪客體是信用卡管理制度及公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。
本罪的對(duì)象是信用卡。信用是銀行或者信用卡公司發(fā)給用戶用于購買商品、取得服務(wù)或者提取現(xiàn)金的信用憑證，通常是發(fā)給在鍵盤一定數(shù)量存款、信用較可靠的個(gè)人或單位。信用卡具有使用方便、靈活，有利流通的特點(diǎn)。但是，它是以使用人的信用為基礎(chǔ)的。在使用時(shí)，無須支付現(xiàn)金即可購物、取得服務(wù)或提取現(xiàn)金，因而發(fā)卡銀行或者信用卡公司是要承擔(dān)一定風(fēng)險(xiǎn)的。有些不法之徒正是利用這一特點(diǎn)，以信用卡作為工具，達(dá)到其詐騙財(cái)物或騙取有償?shù)哪康摹?/p>
2、犯罪客觀方面表現(xiàn)為利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的活動(dòng)。
具體方式包括下列幾種：（1）使用偽造的信用卡。包括使用自己偽造的信用卡，以及使用明知是他人偽造的信用卡，進(jìn)行購物、取得服務(wù)或者提取現(xiàn)金。（2）使用作廢的信用卡。信用卡可以因種種因而是失去效用，不能繼續(xù)使用，包括因超過有效使用期限而自動(dòng)失效；持卡人在信用卡有效期內(nèi)停止繼續(xù)使用，將卡退回發(fā)卡爭(zhēng)先因持卡人將信用卡掛失而使其失去效用等。（3）冒用他人的信用卡。按有關(guān)規(guī)定信用卡只限于合法持卡人自己使用。冒充合法持卡人使用他人的信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，就是信用卡詐騙。（4）惡意透支。所謂“透支”，在銀行業(yè)務(wù)中，一般指在客戶帳上資金不足的情況下，經(jīng)銀行批準(zhǔn)允許其超過帳上資金數(shù)額支用款項(xiàng)。按信用卡使用規(guī)定，大多數(shù)信用卡都允許持卡人在一定額度（數(shù)百元到數(shù)千元不等）內(nèi)透支使用信用卡，但必須在規(guī)定期限內(nèi)歸還欠款及利息。所謂“惡意透支”，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定的期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。上述幾種信用卡詐騙行為，數(shù)額較大的，構(gòu)成本罪。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，具有下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）使用偽造的信用卡，或者使用作廢的信用卡，或者冒用他人的信用卡，進(jìn)行詐騙活動(dòng)，數(shù)額在5000元以上的；（2）惡意透支，數(shù)額在5000元以上的。:
3、犯罪主體是一般主體，不包括單位。
4、犯罪主觀方面是故意犯罪，并且具有非法占有公私財(cái)物或騙取有償服務(wù)的目的。
二、信用卡詐騙罪的認(rèn)定
1、本罪與非罪的界限
對(duì)于詐騙財(cái)物的犯罪而言，被騙數(shù)額大小，是決定社會(huì)危害程度的重要因素。刑法規(guī)定本罪之構(gòu)成以數(shù)額較大為要件。數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不應(yīng)以犯罪論。除此之外，對(duì)于涉及信用卡透支的問題，必須嚴(yán)格區(qū)分惡意透支與善意透支的界限。關(guān)鍵在于行為人有無非法占有財(cái)物之目的。對(duì)于善意透支的，即使透支超過了規(guī)定的限額，但事后如數(shù)歸還或者經(jīng)催收后如數(shù)歸還的，不能構(gòu)成本罪。
2、盜竊信用卡并使用的行為定性
對(duì)于盜竊他人的信用卡并加以使用的，法律明確規(guī)定按盜竊罪定罪處罰，不以信用卡詐騙罪定罪，也不實(shí)行數(shù)罪并罰。
被告人陳某于2011年6月2日17時(shí)許，在北京市朝陽區(qū)化工路中洋百貨門前，欲向宋某某（男，33歲，山東省人）出售發(fā)票時(shí)，被當(dāng)場(chǎng)抓獲，并從其手提袋內(nèi)起獲偽造的“北京市商業(yè)企業(yè)專用發(fā)票”及“北京市定額專用發(fā)票”共計(jì)1744份。經(jīng)鑒定，上述發(fā)票均系偽造。贓物已被起獲在案。起獲發(fā)票35本，小廣告26張及手機(jī)1部現(xiàn)在案。
二、訴辯審情況
北京市朝陽區(qū)人民檢察院于2011年8月8日以被告人陳某涉嫌出售非法制造的發(fā)票罪，向北京市朝陽區(qū)人民法院提起公訴。被告人陳某及其辯護(hù)人辯稱：陳某主觀上沒有出售的故意，是其老板負(fù)責(zé)讓其進(jìn)行假發(fā)票交易，他是受雇于別人，給老板送票，從老板處拿工資。北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人陳某無視國法，為牟取私利，出售非法制造的發(fā)票，其行為觸犯了刑律，已構(gòu)成出售非法制造的發(fā)票罪，依法應(yīng)予懲處。鑒于被告人陳某當(dāng)庭認(rèn)罪態(tài)度較好，對(duì)被告人陳某所犯出售非法制造的發(fā)票罪依法從輕處罰。判決如下：被告人陳某犯出售非法制造的發(fā)票罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，罰金人民幣一萬元。
三、法理解說
對(duì)于被告人陳某的行為如何定性，實(shí)踐中存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人陳某替“老板”（無法查清）送假發(fā)票給宋某的行為，符合持有偽造的發(fā)票罪的犯罪構(gòu)成；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人陳某將假發(fā)票出售給宋某的行為構(gòu)成出售非法制造的發(fā)票罪；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人陳某的行為既構(gòu)成持有偽造的發(fā)票罪，又構(gòu)成出售非法制造的發(fā)票罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
筆者同意第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為被告人陳某將大量假發(fā)票欲出售給宋某的行為構(gòu)成出售非法制造的發(fā)票罪。理由如下：
（一）被告人陳某的行為符合出售非法制造的發(fā)票罪的犯罪構(gòu)成
《刑法修正案（八）》將持有偽造的發(fā)票罪予以立法的目的是對(duì)于那些當(dāng)場(chǎng)查獲非法持有偽造的發(fā)票的行為，如果沒有足夠的證據(jù)證實(shí)行為人實(shí)施了其他發(fā)票類犯罪的行為，且非法持有人拒不說明非法持有偽造的發(fā)票的目的，司法機(jī)關(guān)又無法查實(shí)，這種情況下一般以持有偽造的發(fā)票罪論處。凡是能夠查清行為人持有的偽造的發(fā)票的來源與去向，且有證據(jù)證明的，都應(yīng)以相應(yīng)的發(fā)票犯罪進(jìn)行處理，而不能簡(jiǎn)單的認(rèn)定為持有偽造的發(fā)票罪。具體到本案中：
首先，被告人陳某達(dá)到了刑事責(zé)任年齡，具有完全的刑事責(zé)任能力，符合出售非法制造的發(fā)票罪的主體要求。
其次，被告人陳某主觀上具有“出售”非法制造的發(fā)票的故意。具體到案件本身，公安機(jī)關(guān)根據(jù)舉報(bào)人宋某提供的線索，順利將正欲出售假發(fā)票的被告人陳某抓獲，并當(dāng)場(chǎng)起獲了偽造的發(fā)票1744份，從被告人陳某的暫住地內(nèi)起獲了販賣發(fā)票的小廣告，廣告上的電話號(hào)碼系被告人陳某所使用的電話號(hào)碼。被告人陳某始終供稱其持有的假發(fā)票是其“老板”讓他送給客戶的，他只負(fù)責(zé)運(yùn)送和交易，其本人不具有販賣的故意。根據(jù)證人宋某證言，能夠證實(shí)宋某通過小廣告電話聯(lián)系被告人并約定了進(jìn)行假發(fā)票交易的價(jià)格、數(shù)量及交易地點(diǎn)，后宋某報(bào)警并按警方指示到達(dá)約定交易地點(diǎn)與被告人進(jìn)行交易；民警丁軒、趙錚的證言，能夠證實(shí)在接到宋某報(bào)警后，其二人到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)將正在進(jìn)行假發(fā)票交易但交易尚未完成的被告人陳某予以抓獲；鑒定結(jié)論，證實(shí)了被告人陳某所持有的發(fā)票系偽造的發(fā)票。雖然被告人陳某辯稱，其老板負(fù)責(zé)讓其進(jìn)行假發(fā)票交易，但其又無法提供“老板”的聯(lián)系方式和具體住址，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法查找到其所稱的“老板”，該細(xì)節(jié)無法予以核實(shí)。證人宋某證言、民警證言、鑒定結(jié)論、起獲的小廣告及涉案手機(jī)的通話記錄等證據(jù)之間能夠相互印證，證實(shí)被告人陳某在公共場(chǎng)所散發(fā)販賣假發(fā)票的小廣告，主觀上已經(jīng)具有出售非法制造的發(fā)票的目的。即使被告人陳某所供述的“老板”真實(shí)存在，被告人陳某受“老板”指使，將假發(fā)票賣與證人宋某，其行為也屬于一種“居間”行為，與偽造的發(fā)票犯罪中居間行為具有相同的性質(zhì)，對(duì)于這種居間的販賣行為，仍能認(rèn)定被告人陳某具有出售非法制造的發(fā)票的主觀意圖。
再次，被告人陳某實(shí)施了出售非法制造的發(fā)票的行為。根據(jù)被告人陳某供述，其到約定地點(diǎn)后提著裝假發(fā)票的袋子上了對(duì)方轎車的后排座，其拿出一本手寫的假發(fā)票給了對(duì)方，正在拿第二本時(shí)被警察當(dāng)場(chǎng)抓獲。被告人陳某的上述出售假發(fā)票的行為有在案證人宋某證言與民警丁軒、趙錚的證言及鑒定結(jié)論等證據(jù)為證。雖然被告人陳某的交易行為并沒有完成，但其已經(jīng)實(shí)施了向他人出售非法制造的發(fā)票的行為，且假發(fā)票數(shù)量有1744份。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第66條的規(guī)定：“非法制造、出售非法制造的發(fā)票案，偽造、擅自制造或者出售偽造、擅自制造的不具有騙取出口退稅、抵扣稅款功能的普通發(fā)票一百份以上或者票面額累計(jì)在四十萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。”被告人陳某的行為已經(jīng)達(dá)到了立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)。
最后，被告人陳某向他人出售假發(fā)票的行為，侵犯了國家的發(fā)票管理制度，侵犯了正常的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。
綜上，被告人陳某的行為完全符合出售非法制造的發(fā)票罪的犯罪構(gòu)成。
（二）被告人陳某向他人出售非法制造的發(fā)票的行為不應(yīng)以出售非法制造的發(fā)票罪和持有偽造的發(fā)票罪數(shù)罪并罰
《刑法修正案（八）》將持有偽造的發(fā)票行為入罪后，理論界對(duì)于既持有偽造的發(fā)票又進(jìn)行出售的行為如何定性出現(xiàn)了以持有偽造的發(fā)票罪和出售非法制造的發(fā)票罪數(shù)罪并罰觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，數(shù)罪并罰既違背罪刑法定原則，不符合我國刑法將“持有”入罪的立法目的，又違背了罪刑相適應(yīng)原則，有雙重評(píng)價(jià)之嫌。
【論文關(guān)鍵詞】罰金刑；刑罰制度；立法缺陷；刑事執(zhí)行
罰金刑即剝奪犯罪人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的刑罰，屬于財(cái)產(chǎn)刑的主要形式。是法院依法判處犯罪人向國家交納一定數(shù)額的金錢的刑罰方法。一般而言，罰金刑并不象自由刑那樣具有持續(xù)作用于犯罪人的強(qiáng)制功能，同時(shí)，也不對(duì)犯罪人的行為進(jìn)行限制。罰金刑與緩刑、剝奪權(quán)利、保護(hù)觀察、社區(qū)矯正等一樣，屬于不需要通過監(jiān)獄、牢房等監(jiān)禁設(shè)施即可得以執(zhí)行的非監(jiān)禁性刑罰處罰措施，多為適用于輕微的刑事犯罪以及以財(cái)產(chǎn)為目的所實(shí)施的犯罪。
罰金刑不同于刑法所規(guī)定的追繳與沒收。我國刑法第64條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。這一規(guī)定，是對(duì)犯罪人犯罪所得以及犯罪工具的處理方式，并非刑罰處罰措施。而罰金刑則是在追繳與沒收犯罪人犯罪所得以及用以犯罪的財(cái)物的基礎(chǔ)之上，對(duì)犯罪人的合法財(cái)產(chǎn)進(jìn)行一定程度的剝奪的刑罰執(zhí)行方式。
我國刑法中有關(guān)罰金刑的規(guī)定及其適用對(duì)象在1979年刑法中，罰金刑被作為附加刑之一，主要適用于輕微的經(jīng)濟(jì)犯罪，適用罰金的條文只有20個(gè)。隨著經(jīng)濟(jì)犯罪的增多，短期自由刑的負(fù)面影響逐漸被發(fā)現(xiàn)，罰金刑在刑罰體系中的地位與作用日漸受到人們的重視，罰金刑也受到人們更多的青睞，修改罰金刑的呼聲也越來越高。1997年刑法采納了刑法學(xué)界的部分建議，對(duì)罰金刑作了一定的改進(jìn)，擴(kuò)大了該刑罰的適用范圍，使包含罰金刑的條文多達(dá)139個(gè)，約占刑法分則全部條文的40%，大大超過了79刑法，其適用對(duì)象也擴(kuò)展到貪利性犯罪、過失犯罪及法人犯罪。
我國1997刑法典分則共有條文350個(gè)，罪名413個(gè)，其中有180個(gè)罪名涉及罰金刑。刑法典中的罰金刑罪名規(guī)定有以下特點(diǎn)：（1）罰金刑的罪名數(shù)量大，比例相應(yīng)增加；（2）罰金刑的罪名分布更加廣泛，修訂后刑法在十大類罪中，有七大類罪有罰金刑的規(guī)定，占十大類罪的70%；（3）罪名依然相對(duì)集中在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會(huì)管理秩序罪這兩章中。這兩章共計(jì)有144個(gè)涉及罰金刑的罪名，占全部180個(gè)罪名的80%。新刑法擴(kuò)大了罰金刑的適用范圍，并提高了罰金刑的懲罰力度，這無疑是社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。但是在罰金刑適用過程中也存在明顯的不足。
一、法律觀念的滯后
由于受血親復(fù)仇及報(bào)應(yīng)主義思想的影響與支配，中國古代社會(huì)的刑罰所強(qiáng)調(diào)的一個(gè)基本原則是“殺人償命，欠債還錢”，即以牙還牙、以眼還眼，并把殘酷的身體刑視為懲治罪犯的最有效手段。而罰金盡管也被作為刑種之一，但“金作贖刑”往往僅適用于皇帝國戚、王侯將相等有權(quán)階層，沒有廣泛的適用性。因此，罰金刑便被打上了贖刑的烙印，并被視為特權(quán)階層的權(quán)利。特權(quán)階級(jí)運(yùn)用自己的特權(quán)時(shí)，自然是選擇更輕的甚至最輕的刑罰處罰，所以罰金刑勿庸置疑的是輕刑。而且從中國古代開始，法即是刑，犯法就是要受到刑罰處罰。原始的刑罰手段，諸如答杖鞭流死，都是對(duì)人肉體的懲罰。因此，從古至今，我們的觀念中‘犯罪’即意味著‘坐牢’（絕不意味著‘賠錢’），‘坐牢’即意味著‘犯罪’。
受中國幾千年來傳統(tǒng)的封建刑罰觀的影響，當(dāng)前仍有為數(shù)不少的人對(duì)罰金刑抱有偏見并竭力反對(duì)罰金刑。他們認(rèn)為罰金刑是以罰代刑、以錢贖罪，放縱了有錢的罪犯，是對(duì)貧苦大眾的不平等。這種思想極大地阻礙了罰金刑在司法判決中的適用，是罰金刑在我國目前沒有被大幅度適用的思想根源。
勿庸置疑，這種觀點(diǎn)是站不住腳的。社會(huì)從物物交易的原始社會(huì)發(fā)展到商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)主義社會(huì)，物質(zhì)基礎(chǔ)不可同日而語。如今，人們的物質(zhì)生活得到了極大豐富，財(cái)富對(duì)于人們而言不再僅僅是一個(gè)空洞的虛無飄渺的概念，而意味著權(quán)利與自由。金錢是凝固化的或具體化的自由，在某種程度上，金錢成為了物質(zhì)化的人身權(quán)利，并且可以在很大程度上決定了公民的其他權(quán)利能否有效地、高質(zhì)量地行使。因而對(duì)罪犯金錢的剝奪就是對(duì)其自由的剝奪與限制，與對(duì)其人身自由進(jìn)行剝奪的其它刑種一樣可以使罪犯感受到極大的痛苦，只不過是表現(xiàn)形態(tài)不同而已。罰即是刑，是刑罰的一種，其不再僅僅適用于特權(quán)階層，而是適用于全體公民。且隨著刑罰的輕緩化，世界上絕大多數(shù)國家考慮到罰金刑的諸多優(yōu)點(diǎn)，在其刑罰體系中都規(guī)定了罰金刑。
二、罰金刑在我國刑罰體系中處于從屬地位
刑種的地位指的是該刑種在一國刑罰體系中的地位，即是主刑還是附加刑。關(guān)于罰金刑的地位，各國有著自己的政治、經(jīng)濟(jì)情況及法律傳統(tǒng)，因而反映在立法上也就情況不一。在罰金刑適用范圍大、適用率高的國家，罰金刑大多被規(guī)定為主刑，如日本、德國、瑞士、巴西、朝鮮等。當(dāng)罰金刑被作為附加刑時(shí)，不同的國家又有不同的規(guī)定。有的國家刑法規(guī)定只能附加適用不能單獨(dú)適用。
罰金刑在我國被規(guī)定為附加刑之一，但我國刑法第33條第2款同時(shí)規(guī)定，附加刑可以獨(dú)立適用。罰金刑在一個(gè)國家刑罰體系中的地位表明了該國對(duì)罰金刑的重視程度，決定了其在司法實(shí)踐中的適用范圍及適用頻率。我國刑法把罰金刑規(guī)定為附加刑，表明了立法界及公眾對(duì)其的輕視。受立法思想的影響，法官往往對(duì)罰金刑囿于成見，只有在法律明文規(guī)定的必須判處罰金情況下才適用罰金刑。
三、立法存在缺陷與疏漏
我國有關(guān)罰金刑執(zhí)行方面的立法明顯滯后。修訂后的刑法雖然大大提高了罰金刑的適用范圍和適用頻率，但對(duì)罰金刑執(zhí)行方面的規(guī)定仍停留在79年刑法規(guī)定上，并沒有實(shí)質(zhì)性地相應(yīng)有所增加，司法解釋也未對(duì)該問題作進(jìn)一步的詮釋或完善，使罰金刑的執(zhí)行一時(shí)處于于法無據(jù)、不易操作的境地。
在刑法學(xué)界一浪高似一浪的呼吁下，我國的97刑法對(duì)罰金刑進(jìn)行了較大的修改與完善，使之較79刑法的有關(guān)規(guī)定大大前進(jìn)了一步。97刑法不僅在總則里規(guī)定了民事賠償優(yōu)先原則，增設(shè)了罰金追繳制，而且在分則中擴(kuò)大了罰金刑的適用范圍，改進(jìn)了罰金刑的適用方式。并且有關(guān)罰金數(shù)額的規(guī)定也更加多樣化。這些變化無疑適應(yīng)了時(shí)展的需要，提高了罰金刑在人們心目中的地位，并擴(kuò)大了罰金刑的影響，從而推動(dòng)了罰金刑的適用，但此次修改仍留下了些許問題。
（一）罰金刑的配置范圍還不夠廣泛
雖然我國現(xiàn)行刑法中，罰金刑的配置范圍已經(jīng)得到了極大的擴(kuò)展。然而，罰金刑在我國刑法中仍然具有較大的局限性。我國的罰金刑還是主要集中在侵犯財(cái)產(chǎn)、非法獲取財(cái)產(chǎn)利益等財(cái)產(chǎn)型、貪利型以及經(jīng)濟(jì)類犯罪中，而對(duì)于侵犯人身權(quán)利、危害公共安全等其他類型的犯罪，則相對(duì)較少配置。而事實(shí)上，罰金刑對(duì)于這些類型的犯罪同樣能夠發(fā)揮積極的作用。同時(shí)，我國刑法只是對(duì)部分過失犯罪配置了并處的罰金刑，而對(duì)于一些常見的如交通肇事、失火，過失致人死亡、過失致人重傷等罪名，并未配置罰金刑。然而從國外的立法以及司法實(shí)踐來看，所有的過失犯罪均有配置罰金刑的必要。同時(shí)，我國罰金刑在配置方面存在一定的隨意性與不合理性。例如《刑法》第137條的工程重大安全事故罪配置有罰金刑，而與之相類似的重大責(zé)任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪、消防責(zé)任事故罪等卻沒有配置罰金刑，這就使得罪名之間刑罰配置的不協(xié)調(diào)。
（二）對(duì)于罰金適用規(guī)定得過于籠統(tǒng)
我國《刑法》第52條規(guī)定：“判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。”根據(jù)犯罪情節(jié)確定數(shù)額，是我國刑法罪刑相適應(yīng)原則的基本要求，是避免出現(xiàn)同罪異罰現(xiàn)象的手段之一，體現(xiàn)了“法律面前人人平等”的思想。但是該規(guī)定只體現(xiàn)了形式上的平等而沒有考慮到實(shí)質(zhì)上的平等。忽視了在罰金刑執(zhí)行過程中犯罪人支付能力這一非常重要的因素。這種一味追求同罪同罰而置犯罪人的經(jīng)濟(jì)能力于不顧的刑罰裁量方式才是對(duì)窮人的真正不平等。因?yàn)橥粩?shù)額的罰金對(duì)于富有之人如同九牛一毛無關(guān)痛癢，而卻能使窮人傾家蕩產(chǎn)殃及家人，其痛苦甚于自由刑。該裁量原則不僅使罰金刑的效果失衡而且使其執(zhí)行起來困難重重。
雖然97刑法針對(duì)不同性質(zhì)的犯罪及單位犯罪分別規(guī)定了限額罰金制、倍比罰金制及無限額罰金制，但刑法的這一規(guī)定是籠統(tǒng)的，非細(xì)化的，是彈性的。它在給了司法人員對(duì)案件的裁判一個(gè)指導(dǎo)框架的同時(shí)，也賦予了審判人員很大的自由裁量權(quán)。審判人員可以在法律規(guī)定的幅度內(nèi)自主選擇具體的適用數(shù)額。很有可能出現(xiàn)類似的案件在罰金數(shù)額方面存在較大差異的現(xiàn)象。
在司法實(shí)踐中，還存在另外一種傾向，即正是由于刑法對(duì)罰金刑的規(guī)定過于籠統(tǒng)，沒有相對(duì)細(xì)化、可操作的標(biāo)準(zhǔn)，一些地區(qū)為了避免出現(xiàn)罰金差異過大的現(xiàn)象，簡(jiǎn)單地規(guī)定，一定期限的自由刑對(duì)等一定數(shù)額的罰金。如盜竊、搶劫等罪行，每一年科處1000元罰金。這無疑也是不平等的、顯失公正的。不同的罪犯擁有的財(cái)富數(shù)量不同的，家庭經(jīng)濟(jì)狀況不同，勞動(dòng)能力也存在較大差異。在這些動(dòng)態(tài)因素的影響下，相同數(shù)額罰金的懲罰效果也就迥然不同。而這種相對(duì)簡(jiǎn)單地規(guī)定，卻是以形式上的平等掩蓋了實(shí)質(zhì)上的不平等。目前，該問題已成為制約罰金刑廣泛適用的主要因素之一。
刑法規(guī)定過于籠統(tǒng)造成的另一個(gè)后果就是可操作性較差。我國刑法中的罰金刑，大部分都是籠統(tǒng)地規(guī)定“并處或者單處罰金”或者“并處罰金”，至于罰金刑的起止刑幅，并無明確規(guī)定。或者即使做出了規(guī)定，也是類似“一倍以上五倍以下罰金”或者“百分之二以上百分之十以下罰金”，刑幅起伏相當(dāng)大，最高和最低差五倍之多，具體適用時(shí)非常缺乏可操作性。法官在對(duì)單位適用罰金刑時(shí)，自由裁量的余地過大。
（三）沒有設(shè)立針對(duì)罰金刑的裁量制度
我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了累犯、自首、數(shù)罪并罰、緩刑等眾多相關(guān)的裁量制度，然而這些裁量制度都是基于對(duì)人身權(quán)利進(jìn)行處罰的主刑設(shè)計(jì)的，很難在罰金刑裁量時(shí)發(fā)揮作用。如累犯要求前罪是被判處有期徒刑以上的刑罰，后罪是應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上的刑罰。減刑要求減刑以后的實(shí)際刑期不得少于原判刑期的二分之一。因此，這些制度實(shí)際上對(duì)罰金刑根本無法適用。而對(duì)于數(shù)罪并罰，雖然最高人民法院在《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》中，對(duì)于罰金刑在數(shù)罪并罰時(shí)采用并科原則，執(zhí)行總合數(shù)額。但這一規(guī)定并非完全合理。我國刑法對(duì)自由刑的并科有嚴(yán)格的限制，我國刑法第69條規(guī)定，數(shù)罪并罰時(shí)管制最高不能超過3 年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑最高不能超過20年。該條對(duì)于防止刑罰的濫用、保障公民的權(quán)利及維護(hù)法律之威嚴(yán)有著不可替代的作用。但對(duì)于罰金，刑法中卻無類似規(guī)定。這不僅在立法上顯得不協(xié)調(diào)，而且也使公民的權(quán)利得不到有效保障。
（四）罰金刑無法確定追訴時(shí)效
任何法律制度，在其效能上均存在時(shí)間上的限制，刑事法律也不例外。刑法之所以規(guī)定時(shí)效，并非是使犯罪人逍遙法外，放縱其犯罪行為，而是因?yàn)榉缸锏纳鐣?huì)危害以及由此造成的社會(huì)影響能夠隨著時(shí)間的消逝而逐步減輕乃至消除，因此刑罰也就失去了適用的必要。犯罪后經(jīng)過的時(shí)間越久，其對(duì)社會(huì)秩序造成的干擾與影響也就越小，其犯罪行為的后果逐漸消失，行為的情節(jié)也被遺忘，人們完全可以放棄對(duì)多年以前的犯罪行為的刑事追訴，為恢復(fù)法律秩序的刑罰不再是必不可少的，且在特定條件下其造成的損害可能會(huì)大于利益。正是基于此，各國的刑事法律都規(guī)定了時(shí)效制度，我國刑法也在第87條中確定了追訴時(shí)效制度。
然而，追訴時(shí)效制度對(duì)于罰金刑卻無法適用。我國的追訴時(shí)效是以法定最高刑來確定的，而其依據(jù)為自由刑與生命刑。雖然我國刑法對(duì)自然人沒有配置單科的罰金刑，因此不存在追訴時(shí)效的問題。然而，對(duì)于大量的配置了單處罰金刑的單位犯罪的罪名來說，如何確定其刑事責(zé)任的追訴時(shí)效，是一個(gè)無論從刑事立法還是從刑事司法層面看都必須盡快予以解決的問題。我國刑法對(duì)此沒有做出任何規(guī)定，使得相關(guān)司法部門對(duì)此問題顯得束手無策。
四、罰金刑執(zhí)行困難和執(zhí)行方式的單一削弱了罰金刑的功能
在商品經(jīng)濟(jì)條件下，個(gè)體之間的財(cái)富差異是相當(dāng)之大的。缺乏針對(duì)性的罰金刑在面對(duì)受刑人財(cái)產(chǎn)不足時(shí)，往往無法執(zhí)行。尤其是對(duì)于罰金刑所主要針對(duì)的侵財(cái)型犯罪、貪利型犯罪的犯罪分子而言，其經(jīng)濟(jì)能力往往低于社會(huì)的平均水平，同時(shí)，當(dāng)前社會(huì)隱瞞、轉(zhuǎn)移、隱匿個(gè)人財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象非常普遍，這就為罰金的執(zhí)行設(shè)置了重重障礙。而我國刑法對(duì)罰金刑無法得以執(zhí)行的犯罪人也沒有任何相對(duì)應(yīng)的處置措施，這就使得罰金刑的執(zhí)行普遍來臨執(zhí)行難的狀況。執(zhí)行不到位大大降低了罰金刑的懲治等功能。
女會(huì)計(jì)劉崇巖癡迷賭博“”，利用既當(dāng)會(huì)計(jì)又任出納的職務(wù)便利，為籌措賭資挪用公款137萬元。6月16日，北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)被告人劉崇巖挪用公款、貪污一案作出一審判決。法院以挪用公款罪、貪污罪，兩罪并罰判處被告人劉崇巖無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。同時(shí)，由于被告人劉崇巖所在單位不遵守財(cái)會(huì)紀(jì)律，且未嚴(yán)格履行監(jiān)管職責(zé)，導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)遭受巨大損失，法院向劉崇巖所在單位北京市儀器儀表工業(yè)供銷公司發(fā)出司法建議書，建議該公司吸取劉崇巖一案的教訓(xùn)，健全財(cái)經(jīng)制度，強(qiáng)化監(jiān)督管理，杜絕類似案件的再次發(fā)生。
40歲的女會(huì)計(jì)劉崇巖在北京市儀器儀表工業(yè)供銷公司工作，由于該單位下屬部門分散，人員較少，她一人身兼兩職，既擔(dān)任單位的會(huì)計(jì)，同時(shí)又兼任出納。劉崇巖癡迷賭博“”，在輸光了個(gè)人積蓄后，為籌措賭資，劉崇巖走上了犯罪道路。經(jīng)法院查明：被告人劉崇巖于1999年至2001年11月間，利用擔(dān)任北京北方中石化儀器儀表銷售中心及北京市儀器儀表成套經(jīng)營部?jī)蓡挝粫?huì)計(jì)兼出納的職務(wù)便利，采用從銀行提取現(xiàn)金不記帳的手段，先后多次挪用公款共計(jì)人民幣137萬余元。劉崇巖挪用的公款全部被她用于賭博“”，且血本無歸。單位發(fā)現(xiàn)帳目出現(xiàn)問題后，劉崇巖畏罪潛逃。在畏罪潛逃期間，被告人劉崇巖于2002年1月，用其在擔(dān)任北京市儀器儀表成套經(jīng)營部會(huì)計(jì)兼出納時(shí)掌握的該部工資存折，先后兩次提取現(xiàn)金共計(jì)人民幣15700元，用于支付潛逃期間的花銷費(fèi)用。
法院認(rèn)為，被告人劉崇巖身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用巨額公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，其行為已構(gòu)成挪用公款罪，被告人劉崇巖將所挪用的公款揮霍一空，給公共財(cái)產(chǎn)造成巨大損失，系挪用公款數(shù)額巨大不退還，應(yīng)予嚴(yán)懲；其利用職務(wù)上的便利，竊取公共財(cái)物，非法占有，其行為已構(gòu)成貪污罪，依法亦應(yīng)懲處，與所犯挪用公款罪數(shù)罪并罰。法院依法判決被告人劉崇巖犯挪用公款罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯貪污罪，判處有期徒刑3年；決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。（編輯：趙巖）
說明：資料整理于2021年7月1日，資料涵蓋2007年1月至2021年1月中央電大期末考試的全部試題及答案。
2021年1月試題及答案
19.犯罪預(yù)備：是指行為人為實(shí)施犯罪而開始創(chuàng)造條件的行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實(shí)行行為的犯罪停止形態(tài)。
20.主犯：是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
21.剝奪政治權(quán)利：是指依法剝奪犯罪人一定期限參加管理國家和政治活動(dòng)權(quán)利的刑罰方法，屬于資格刑。
22.數(shù)罪并罰：是指人民法院對(duì)一行為人在法定時(shí)間界限內(nèi)所犯數(shù)罪分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計(jì)算方法決定其應(yīng)執(zhí)行的刑罰的制度。
2020年7月試題及答案
19.刑事責(zé)任能力：是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。
20.犯罪預(yù)備：是指行為人為實(shí)施犯罪而開始創(chuàng)造條件的行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實(shí)行行為的犯罪停止形態(tài)。
21.主犯：是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
22.犯罪集團(tuán)：又稱特殊共犯或有組織的共同犯罪，是指三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。
2020年1月試題及答案
19.犯罪：是指嚴(yán)重危害我國社會(huì)、觸犯刑法并且應(yīng)受刑罰處罰的行為。
20.犯罪主觀方面：是指犯罪主體對(duì)自己行為危害社會(huì)的結(jié)果所持的心理態(tài)度。
21.正當(dāng)防衛(wèi)：是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對(duì)不法侵害者所實(shí)施的不明顯超過必要限度的損害行為。
22.沒收財(cái)產(chǎn)：是指將犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的部或全部強(qiáng)制元償?shù)厥諝w國有的刑罰方法。
2019年7月試題及答案
19.犯罪的故意：就是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。
20.犯罪未遂：是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行具體犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。
21.連續(xù)犯：是指行為人基于數(shù)個(gè)同一的犯罪故意，連續(xù)多次實(shí)施數(shù)個(gè)性質(zhì)相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。
22.假釋：是指對(duì)被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑期以后，由于其確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，因而附條件地將其提前釋放的一項(xiàng)刑罰制度。
2019年1月試題及答案
19.犯罪的故意：就是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。
20.犯罪未遂：是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行具體犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。
21.連續(xù)犯：是指行為人基于數(shù)個(gè)同一的犯罪故意，連續(xù)多次實(shí)施數(shù)個(gè)性質(zhì)相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。
22.假釋：是指對(duì)被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑期以后，由于其確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，因而附條件地將其提前釋放的一項(xiàng)刑罰制度。
2018年7月試題及答案
19.刑事責(zé)任能力：是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。
20.犯罪預(yù)備：是指行為人為實(shí)施犯罪而開始創(chuàng)造條件的行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實(shí)行行為的犯罪停止形態(tài)。
21.主犯：是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
22.犯罪集團(tuán)：又稱特殊共犯或有組織的共同犯罪，是指三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。
2018年1月試題及答案
19.犯罪預(yù)備：是指行為人為實(shí)施犯罪而開始創(chuàng)造條件的行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實(shí)行行為的犯罪停止形態(tài)。
20.主犯：是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
21.剝奪政治權(quán)利：是指依法剝奪犯罪人一定期限參加管理國家和政治活動(dòng)權(quán)利的刑罰方法，屬于資格刑。
22.數(shù)罪并罰：是指人民法院對(duì)一行為人在法定時(shí)間界限內(nèi)所犯數(shù)罪分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計(jì)算方法決定其應(yīng)執(zhí)行的刑罰的制度。
2017年6月試題及答案
19.犯罪預(yù)備：是指行為人為實(shí)施犯罪而開始創(chuàng)造條件的行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實(shí)行行為的犯罪停止形態(tài)。
20.主犯：是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
21.剝奪政治權(quán)利：是指剝奪犯罪分子參加國家管理與政治活動(dòng)權(quán)利的刑罰方法，屬于資格刑。
22.數(shù)罪并罰：是指人民法院對(duì)一行為人在法定時(shí)間界限內(nèi)所犯數(shù)罪分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計(jì)算方法決定其應(yīng)執(zhí)行的刑罰的制度。
2017年1月試題及答案
19.犯罪：是指嚴(yán)重危害我國社會(huì)、觸犯刑法并且應(yīng)受刑罰處罰的行為。
20.犯罪主觀方面：是指犯罪主體對(duì)自己行為危害社會(huì)的結(jié)果所持的心理態(tài)度。
21.正當(dāng)防衛(wèi)：是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對(duì)不法侵害者所實(shí)施的不明顯超過必要限度的損害行為。
22.沒收財(cái)產(chǎn)：是指將犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的部或全部強(qiáng)制元償?shù)厥諝w國有的刑罰方法。
23.一般自首：是指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。
2016年7月試題及答案
19.刑事責(zé)任能力：是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。
20.直接故意：即行為人明知自己的行為必然或者可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。
21.犯罪集團(tuán)：是指三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。
22.累犯：是指因被判處一定刑罰處罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯一定之罪的情況。
2016年1月試題及答案
19.犯罪：是指嚴(yán)重危害我國社會(huì)、觸犯刑法并且應(yīng)受刑罰處罰的行為。
20.犯罪中止：是指在犯罪過程中，行為人自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而未完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。
21.結(jié)果加重犯：亦稱加重結(jié)果犯，是指實(shí)施基本犯罪構(gòu)成要件的行為，由于發(fā)生了刑法規(guī)定的基本犯罪構(gòu)成要件以外的重結(jié)果，刑法對(duì)其規(guī)定加重法定刑的犯罪形態(tài)。
22.沒收財(cái)產(chǎn)：是指將犯罪分子個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)的一部或全部強(qiáng)制無償?shù)厥諝w國有的一種刑罰方法。
2015年7月試題及答案
19.刑事責(zé)任能力；是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。
20.犯罪的過失：是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的心理態(tài)度。
21.犯罪集團(tuán)；又稱特殊共犯或有組織的共同犯罪，是指三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。
22.自首：是指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為，或者被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。
2015年1月試題及答案
19.犯罪的故意：就是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。
20.犯罪未遂：是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行具體犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。
21.連續(xù)犯：是指行為人基于數(shù)個(gè)同一的犯罪故意，連續(xù)多次實(shí)施數(shù)個(gè)性質(zhì)相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。
22.假釋：是指對(duì)被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑期以后，由于其確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，因而附條件地將其提前釋放的一項(xiàng)刑罰制度。
2014年7月試題及答案
19.刑事責(zé)任能力：是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。
20.犯罪主觀方面：就是指犯罪主體對(duì)自己行為的危害社會(huì)結(jié)果所持的心理態(tài)度。它括罪過(即犯罪的故意或者犯罪的過失)以及犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)這幾種因素。
21.一般累犯：是指被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。
22.時(shí)效：是指經(jīng)過一定的期限，對(duì)刑事犯罪不得再追訴或者對(duì)所判刑罰不得再執(zhí)行的一項(xiàng)法律制度。
2014年1月試題及答案
19.犯罪構(gòu)成：是指刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一的整體。
20.犯罪主體：是指實(shí)施危害社會(huì)的行為、依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位。
21.主犯：是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
22.刑罰執(zhí)行：簡(jiǎn)稱行刑，是指法定的司法機(jī)關(guān)將生效的刑事裁判所確定的刑罰付諸實(shí)施的刑事司法活動(dòng)。
2013年7月試題及答案
19.刑事責(zé)任能力：是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。
20.直接故意：即行為人明知自己的行為必然或者可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。
21.犯罪集團(tuán)：是指三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。
22.一般累犯：是指被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。
2013年1月試題及答案
19.犯罪構(gòu)成：是指刑法規(guī)定的,決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度,而為該行為構(gòu)成犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一的整體。
20.犯罪預(yù)備：是指行為人為實(shí)施犯罪而開始創(chuàng)造條件的行為,由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實(shí)行行行為的犯罪停止形態(tài)。
21.主犯：是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
22.刑罰執(zhí)行：簡(jiǎn)稱行刑,是指法定的司法機(jī)關(guān)將生效的刑事裁判所確定的刑罰付諸實(shí)施的刑事司法活動(dòng)。
2012年7月試題及答案
19.犯罪構(gòu)成：是指刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一的整體。
20.犯罪預(yù)備：是指行為人為實(shí)施犯罪而開始創(chuàng)造條件的行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實(shí)行行為的犯罪停止形態(tài)。
21.刑罰：是刑法中明文規(guī)定的由國家審判機(jī)關(guān)依法對(duì)犯罪人所適用的限制或剝奪其某種權(quán)益的最嚴(yán)厲的法律制裁方法。
22.減刑：是指對(duì)被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其在刑罰執(zhí)行期間的悔改或者立功表現(xiàn)，而適當(dāng)減輕其原判刑罰的制度。
2012年1月試題及答案
19.刑事責(zé)任能力：是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。
20.犯罪中止：是指在犯罪過程中，行為人自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而未完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。
21.犯罪集團(tuán)：是指三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。
22.沒收財(cái)產(chǎn)：是指將犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的一部或全部強(qiáng)制無償?shù)厥諝w國有的刑罰方法。
2011年7月試題及答案
19.犯罪：是指嚴(yán)重危害我國社會(huì)、觸犯刑法并應(yīng)受刑罰處罰的行為。
20.緊急避險(xiǎn)：是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害另一個(gè)較小的合法權(quán)益的行為。
21.連續(xù)犯：是指行為人基于數(shù)個(gè)同一的犯罪故意，連續(xù)多次實(shí)施數(shù)個(gè)性質(zhì)相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。
22.累犯：是指因犯罪而受過一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，于法定期限內(nèi)又犯一定之罪的罪犯。
2011年1月試題及答案
19.刑事責(zé)任能力：是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。
20.犯罪的過失：是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的心理態(tài)度。
21.犯罪集團(tuán)：是指三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。
22.自首：是指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的行為，或者被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。
2010年7月試題及答案
1.犯罪預(yù)備：是指行為人為實(shí)施犯罪而開始創(chuàng)造條件的行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實(shí)行行為的犯罪停止形態(tài)。
2.主犯：是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
3.剝奪政治權(quán)利：是指剝奪犯罪分子參加國家管理與政治活動(dòng)權(quán)利的刑罰方法，屬于資格刑。
4.數(shù)罪并罰：是指人民法院對(duì)一行為人在法定時(shí)間界限內(nèi)所犯數(shù)罪分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計(jì)算方法決定其應(yīng)執(zhí)行的刑罰的制度。
2010年1月試題及答案
1.犯罪：是指嚴(yán)重危害我國社會(huì)、觸犯刑法并應(yīng)受刑罰處罰的行為。
2.犯罪主觀方面：是指犯罪主體對(duì)自己行為的危害社會(huì)結(jié)果所持的心理態(tài)度。
3.正當(dāng)防衛(wèi)：是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對(duì)不法侵害者所實(shí)施的不明顯超過必要限度的損害行為。
4.沒收財(cái)產(chǎn)：是指將犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的一部或全部強(qiáng)制無償?shù)厥諝w國有的刑罰方法。
2009年7月試題及答案
1.犯罪構(gòu)成：是指刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一的整體。
2.犯罪預(yù)備：是指行為人為實(shí)施犯罪而開始創(chuàng)造條件的行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實(shí)行行為的犯罪停止形態(tài)。
3.刑罰：是刑法中明文規(guī)定的由國家審判機(jī)關(guān)依法對(duì)犯罪人所適用的限制或剝奪其某種權(quán)益的最嚴(yán)厲的法律制裁方法。
4.減刑：是指對(duì)被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其在刑罰執(zhí)行期間的悔改或者立功表現(xiàn)，而適當(dāng)減輕其原判刑罰的制度。
2009年1月試題及答案
1.刑事責(zé)任年齡：簡(jiǎn)稱責(zé)任年齡，是指法律所規(guī)定的行為人對(duì)自己實(shí)施的刑法所禁止的危害社會(huì)行為負(fù)刑事責(zé)任必須達(dá)到的年齡。
2.疏忽大意的過失：是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的。
3.特別自首：亦稱準(zhǔn)自首，是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。
4.時(shí)效中斷：是指在追訴期限內(nèi)，因犯罪分子又犯新罪而使前罪所經(jīng)過的時(shí)效期間歸于無效的制度。
2008年7月試題及答案
1.犯罪構(gòu)成：是指刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一的整體。
2.刑事責(zé)任年齡：簡(jiǎn)稱責(zé)任年齡，是指法律所規(guī)定的行為人對(duì)自己實(shí)施的刑法所禁止的危害社會(huì)行為負(fù)刑事責(zé)任必須達(dá)到的年齡。
3.減刑：是指對(duì)被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其在刑罰執(zhí)行期間的悔改或者立功表現(xiàn)，而適當(dāng)減輕其原判刑罰的制度。
4.時(shí)效中斷：是指在追訴期限內(nèi)，因犯罪分子又犯新罪而使前罪所經(jīng)過的時(shí)效期間歸于無效的制度。
2008年1月試題及答案
1.刑事責(zé)任能力：是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，行為人具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力。
2.犯罪的過失：是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的心理態(tài)度。
3.犯罪集團(tuán)：是指三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。
4.自首：是指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的行為，或者被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。
2007年7月試題及答案
1.刑事責(zé)任年齡(簡(jiǎn)稱責(zé)任年齡)：是指法律所規(guī)定的行為人對(duì)自己實(shí)施的刑法所禁止的危害社會(huì)行為負(fù)刑事責(zé)任必須達(dá)到的年齡。
2.犯罪主觀方面：是指犯罪主體對(duì)自己行為的危害社會(huì)結(jié)果所持的心理態(tài)度。
3.刑罰裁量情節(jié)：又稱量刑情節(jié)，是指人民法院對(duì)犯罪分子裁量刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的、據(jù)以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況。
4.自首：是指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的行為，或者被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。
2007年1月試題及答案
1.犯罪客體：是指我國刑法所保護(hù)而為犯罪行為所危害的社會(huì)關(guān)系。
2.犯罪未遂：是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行具體犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。
