時間：2023-05-29 18:24:39
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇知識產權實施條例，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
內容提要: 我國現行立法對馳名商標在因特網上的法律規制還是一個法律上的空白。新興技術給相對穩定的傳統法律制度提出了極大的挑戰。因特網的迅猛發展影響著馳名商標在因特網上的地位及其保護；我國馳名商標在因特網上與網絡域名發生沖突時馳名商標勝訴一案啟示頗多，有利于對立法的完善；我國馳名商標保護的現狀、國際趨勢，都要求對因特網上馳名商標進行特殊保護。
我國在2001年修改《商標法》時新增加的第13條、第14條規定了對馳名商標給予特殊的保護，目的是為了滿足入世的需要，使我國馳名商標保護制度與世貿規則和《巴黎公約》的保護形式和原則相一致[1]。雖然我國法律對馳名商標的保護作出了明確的規定，但《商標法》并沒有對馳名商標在因特網上的保護作出明確的規制，可以說我國現行立法對馳名商標在因特網上的法律規制還是一個法律上的空白；而我國學術界對馳名商標在因特網上特殊法律保護的理論研究也沒有明顯的突破，而且現有的研究成果之間還存在著許多觀念上的沖突，不盡人意之處還很多。一方面是法律的相對滯后和不完善，另一方面網絡現今確已成為影響人類社會最快、最大的新興技術。而任何技術都是一把雙刃劍，在各種網站的大量涌現、電子商務的蓬勃發展，網絡人口的迅猛擴張的同時，網絡技術亦給相對穩定的傳統法律制度提出了極大的挑戰[2]。本文筆者就自己長期從事的知識產權法教學以及司法實踐，針對因特網的迅猛發展，從馳名商標的基本涵義入手，闡述了馳名商標在因特網上的法律地位，并從我國馳名商標在因特網上與網絡域名發生沖突時馳名商標勝訴一案分析了我國的狀況，展望了國際趨勢，對因特網上馳名商標特殊保護的問題進行了研究，希望與從事知識產權工作的同仁們一起商榷，以期對我國的知識產權工作有所裨益。
一、馳名商標，不應遺忘的認定和保護
1925年，《巴黎公約》第6條后增補專門保護“well-knownmark”的第6條之2，這是世界上首次規定保護“well-knownmark”[3]。在第二次修正我國《商標法》之前，我國法律是沒有關于馳名商標的明確規定的，修改《商標法》時新增加了對馳名商標給予特殊的保護的規定。為了切實保護馳名商標注冊人的合法權益，根據《商標法》及其《實施條例》的有關規定，2003年4月17日國家工商行政管理總局公布了《馳名商標認定和保護規定》，本規定自2003年6月1日起施行。此規定是繼《商標法》、《商標法實施條例》修改完善之后，對馳名商標加強保護的又一舉措。
1989年我國開始在全國范圍內展開馳名商標的認定和管理工作，這一年商標局首次認定“同仁堂”為馳名商標。1990年，由新聞媒介評選出的“中國十大馳名的商標”得到商標局的認可，同年，美國蘭德公司在世界范圍內進行抽樣調查，首次排出了當今世界最有影響的三十大馳名商標，它的根據是產品的銷售量和跨國規模等指標，其中包括美國的可口可樂、萬寶路、通用汽車、日本的松下、索尼等，中國商標榜上無名[4]。為了商標成為“馳名”的，商標所有人付出艱苦的努力和巨大的經濟代價，努力使其商品或服務成為公眾喜歡的品牌，經過多年的探討摸索，至今為止，我國已有諸多的馳名商標，諸如北京“同仁堂”藥品，貴州“茅臺”酒、四川“五糧液”白酒、上海“中華”卷煙、上海“永久”自行車、“長虹”“康佳”tv、“森達”皮鞋、“雅戈爾”服裝、“紅塔山”卷煙等等。2009年年底，中國馳名商標的數量已經超過1500件。
對馳名商標的含義，《馳名商標認定和保護規定》第2條明確規定，“馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”；“相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等”；“享有較高聲譽”主要是指該商品具有良好的品質，并具有穩定性，該商品銷售量和覆蓋面大，在較大的地域范圍內有影響，達到知名的程度。馳名商標一旦形成，即轉化為巨大價值的資產，不僅給商標所有人帶來巨大的經濟利益，而且會給國家和地區帶來源源不斷的財富，正是由于馳名商標具有普通商標所不可比擬的信譽、經濟價值，許多國家對此都加以特別保護[4]。
我國現實生活中有大量的馳名商標存在，第二次修改的《商標法》及其《實施條例》雖然對馳名商標在法律上作出了明確規定，國家工商行政管理總局也了《馳名商標認定和保護規定》，這些法律、法規的規定對加強馳名商標的保護力度等方面的確有著十分重要的意義，但就其與我國加入wto的實際來講，有關我國馳名商標保護的法律制度還不是特別完善，特別是因特網上馳名商標的特殊保護幾乎還是空白，這需要在今后的立法和司法中進一步加強。在國際上，《保護工業產權巴黎公約》最先提出對馳名商標的保護，如一項商標被締約國中的某一商標注冊國或使用國的主管機關確認為馳名商標而受到保護，則其他締約國均應予以保護，這意味著對馳名商標應當予以較普通商標特殊的保護，即《公約》提供自動的、普遍的和強制的保護。以巴黎公約為基礎，《與貿易有關的知識產權》(trips)協議第16條第2款進一步規定，在認定某一商標是否馳名時，應該考慮有公眾對其知曉程度，包括在該世界貿易組織成員域內宣傳該商標而使公眾知曉的程度。我國于1985年加入巴黎公約后，實際早在《商標法》第二次修改之前，已經在實踐中開始保護馳名商標，如我國政府早在80年代末對“萬寶路”、“同仁堂”等公眾熟知的商標給予的有效保護就是有力的證明（國家工商行政管理局商標局《關于保護萬寶路馳名商標問題的批復》。）。
二、馳名商標在因特網上的地位：商標的生命力在于創新
在網絡時代，對馳名商標的特殊保護能否當然地延伸到因特網上呢?筆者認為，商標的生命力在于創新，商標會隨著科學技術的迅猛發展而不斷地有新的創新，對馳名商標的特殊保護雖然不能當然地延伸到網絡中，但馳名商標不同于普通商標，對其保護從創新的角度講應該延伸到網絡空間，因為網絡已成為人們生活中不可缺少的部分，在因特網上給予馳名商標擴大的特殊保護亦是世界性的潮流。事實上，隨著因特網的日益普及，盜用知名品牌或公司名稱注冊域名的現象也越來越普遍，注冊者的目的大多是利用這些知名品牌的影響力獲得非法贏利。由于馳名商標所具有的公眾形象和其知名度以及卓越的商業經濟價值，使域名搶注者為了達到對自己產品進行網絡宣傳，讓消費者誤認為其所宣傳的產品與馳名商標所有者有某種關聯，從而獲得巨大的經濟利潤，不惜“惡意”注冊馳名商標為自己的域名。針對此，亦有學者認為“對馳名商標的特殊保護不能僅限于這兩個方面，即(1)禁止他人搶注巴黎公約其他成員國的商品或服務的馳名商標； (2)防止馳名商標的淡化，禁止在不類似的商品或服務上注冊或使用他人(不論是否注冊)的馳名商標[5]。對馳名商標的保護還應當包括在因特網上的保護，禁止使用他人馳名商標作為自己的域名在因特網上注冊和使用”。
在因特網上保護馳名商標應以防止馳名商標的淡化為出發點，擴大馳名商標的保護范圍。縱觀《巴黎公約》與trips協議英文本中的“馳名商標”英語均為“well-knownmarks”，但是美國的《商標淡化法》卻使用了“famousmarks”即“著名商標”。在我國法律用語中，“著名商標”低于“馳名商標”，盡管英文“well-known”與“famous”是同義詞，但馳名商標無可非議的“famous”，而著名商標卻不一定“well-known”。可以理解，在非常挑剔法律用詞的美國，《商標淡化法》擇用“famous”，不無擴大保護范圍的立法意圖，該法不僅是美國實施trips協議的具體步聚，而且很快被美國法院適用于與域名有關的防止著名商標被淡化的案件[6]。因特網上注冊的域名是否與馳名商標的特殊保護相沖突，可以從以下兩個條件上加以判斷：第一，因特網上的域名使用了馳名商標作為其顯著的識別部分；第二，域名中包含有馳名商標而有被淡化的危險，或者足以導致消費者誤認，或使公眾認為域名的使用與馳名商標的商標權人之間存在有某種特殊關系的。具備上述條件的，不管域名持有人是否“申請注冊在先”亦或向公眾提供商品或服務等，均應當按照保護馳名商標的精神原則處理域名與商標權之間的沖突，馳名商標的商標權人有權請求域名持有者停止使用其注冊域名，并賠償有關的經濟損失。但當同一商標為兩個以上的不同民事主體擁有， (商標法允許不同類別的商品上使用相同的商標)且商標均為馳名商標時，筆者認為，此時應保護域名注冊使用在先的商標權人。
三、國際趨勢：將《巴黎公約》與trips協議建立起來的馳名商標保護體系延伸到網絡空間
對馳名商標進行特殊保護，以防止他人在相同或類似商品上“搭便車”，維護馳名商標權人的合法權益是當前的國際潮流[7]。《保護工業產權巴黎公約》第6條第2款規定，在成員國被商標主管機關認定為馳名商標的，可以禁止在相同或近似商品上使用與之相同的商標。trips協議則對馳名商標的保護擴大到“不相類似”的商品或服務上使用與之相同或近似的商標或標識。1999年4月30日wi-po通過的報告中又推出“域名排他程序”。該程序是一套存在于網絡空間的跨越國界和具體商品和服務界限的馳名商標保護體系，它通過wipo指定的專家組確定是否賦予馳名商標所有人頂級域名下的排他權，而排他權的效力則是禁止商標所有人以外的任何第三者將該商標注冊為域名。“域名排他程序”實際上將《巴黎公約》與trips協議建立起來的馳名商標保護體系延伸到網絡空間[8]。
域名排他程序被系統規定于wipo報告的附件6《關于域名排他的政策》和附件7《關于域名排他專家組程序的規則》主要包括以下內容： 1.兩類申請程序即排他權申請和撤銷申請； 2.由wipo直接指定組成專家組，專家組由wipo直接進行集中控制，且十分強調整套程序的透明和公開； 3.確立排他權的標準，在考察是否應當給予某一商標以排他權時應依據在確定某一商標是否為馳名商標的過程中，專家組應考慮一切可以推斷該商標為著名商標的情況以及應考慮向其提交的有關商標著名或不著名的所有材料，諸如在相關領域中對該商標的認知及識別程度，商標使用的持續時間、范圍及地域覆蓋面、商標的注冊特別是被某些法庭或其他有權機構確認為馳名商標的記錄等等，以便從中得出該商標馳名與否的結論；4.執行與公開，專家組應在90日內作出是否應當給予排他權，或者全部或部分取消既存排他權的決定，此決定的法律性質是，相關決定只是滿足域名系統的管理需要，這些決定對于任何國家或地區內的工業產權部門或法庭并不具備約束效力； 5.舉證責任的轉移，wipo報告賦予排他權利人在舉證責任承擔上的優勢[8]。這樣規定，既使馳名商標所有人獲得了域名排他權，但專家組的決定只是滿足域名的管理需要，對工業產權部門或法庭不具約束力，因此當域名與馳名商標權發生沖突時，商標權人仍不排除進行司法救濟或其他途徑的解決。不管怎樣。“域名排他程序”使對馳名商標的保護延伸至internet中，無疑是對傳統知識產權的一大發展。
四、我國現有的立法局限及立法建議
(一)我國現有的立法局限：“缺陷——空白——抵觸”
馳名商標與我們息息相關，我國對馳名商標的特殊保護盡管第二次修改的《商標法》及其《實施條例》均在法律上作出了明確規定，國家工商行政管理總局也了《馳名商標認定和保護規定》，并且這些法律、法規的規定確實對我國馳名商標的保護起到非常重要的作用，但是，毋庸諱言我國有關馳名商標的特殊保護的法律、法規規定還不是很完善，存在著許多缺陷，網絡上的馳名商標的特殊保護更是無從談起，且現行的一些制度又與《巴黎公約》存在著一些抵觸；另外，我國已是wto的成員國(就必須履行trips協議)，如果由于這種抵觸引起了我國與其他巴黎公約成員國之間的爭端，wto成員若指控我國，就得用該組織爭端解決機制來處理，那將對我國非常不利。
(二)因特網上馳名商標的特殊保護的立法建議
筆者認為，我們必須盡快建立和完善我國馳名商標特別保護制度，這才有利于更好地解決因特網中域名與商標權的沖突，特別是與馳名商標的沖突。知識經濟的飛速發展，使商標法的第三次修改勢在必行。為此，筆者對因特網上馳名商標的特殊保護提出以下立法建議：
1.增加“國家對馳名商標實施特別保護”。在第三次修訂商標法時，應在“總則”中增加“國家對馳名商標實施特別保護”的具體規定(應具有一定的可操作性)，這樣，既保持現行法律對注冊商標專用權的保護制度，又符合巴黎公約關于在商標范疇內對馳名商標予以特別保護的規定；同時對馳名商標的保護應當然延伸至網絡空間。
2.頒布《馳名商標保護條例》。國務院應根據新修訂的商標法頒布《馳名商標保護條例》，改變有關行政規章效力較低的不利狀況；以條例作為具體對馳名商標實施特別保護的又一準則。對馳名商標在因特網上的特殊保護作出明確規定。
3.明確賦予人民法院認定馳名商標的職權。對馳名商標的認定機構，除商標局、商標評審委員會負責認定與管理外，還應當賦予人民法院認定馳名商標這一職權。這樣不僅有利于法院受理涉及馳名商標的案件時(包括域名糾紛)，可根據某商標在爭議發生時的實際狀況以及市場變化，個案認定馳名與否，以便有效、及時地處理民商事糾紛，維護正常的市場秩序，而且，在我國成為wto成員之后，這也是我們應盡的trips協議規定的司法審查義務之一。
4.明確規定司法權高于行政權。對行政認定與今后司法認定之間的關系，應當明確規定司法權高于行政權。我國在處理因特網上域名與馳名商標的商標權發生沖突這一問題時，不論是域名爭議解決機構亦或受理此類糾紛案件的人民法院，均應按一定程序先認定是否是馳名商標，如果系馳名商標，域名爭議解決機構就應裁定撤銷該域名或將該域名轉移給馳名商標的商標權人，人民法院在裁判撤銷與馳名商標相沖突的注冊域名時還可在必要時追究域名注冊和使用人的民事賠償責任。
五、因特網上馳名商標勝訴案給我們的啟示：我國馳名商標保護的立法完善
原告：寶潔公司
被告：北京市天地電子集團
寶潔公司始建于1905年，是“tide”注冊商標的所有人。1976年“tide”文字商標在我國注冊，1992年8月寶潔公司受讓獲得該商標，1995年7月30日寶潔公司在國際互聯網上注冊了tide. com域名，1997年寶潔公司又注冊了“tide和汰漬”文字和圖形的組合商標，原告對此商標享有專用權，受法律保護。1998年4月9日，被告天地集團在中國互聯網絡信息中心注冊了tide. com. cn域名。在互聯網上，通過網址http： ///english/">英文名并廣泛使用。此外，“天地”產品已有很高的市場占有率，沒必要搶注原告的商標為域名，注冊域名與寶潔公司的商標相同純系巧合，且系因互聯網域名只能用英文注冊造成的結果，故原告訴被告侵犯商標權，屬不正當競爭的起訴不能成立。法院審理后認為，寶潔公司為宣傳tide/汰漬商標及使用該商標生產的洗衣粉產品，自1994年至2000年投入了巨額廣告費用。1998年的認知度已達到97%，同時，寶潔公司將“tide”商標在160余個國家和地區進行了注冊。通過寶潔公司及其子公司多年以來對該商標的廣告宣傳，以及使用該商標的商品良好的質量，使得“tide”商標在被告將其注冊為域名之前就已經在我國得到了較高的認知度，占有了較大的市場份額。鑒于tide/汰漬商標已為我國相關公眾所熟知的事實，法院認定“tide”為馳名商標。未經商標專用權人許可，將他人的馳名商標注冊為域名并使用該域名的行為，即構成對馳名商標專用權的侵犯，此外，被告的行為違反了誠實信用原則和公認的商業道德，其行為亦構成了不正當競爭。因此，法院判決被告于判決生效之日起立即停止使用“tide.com. cn”域名，并于判決生效之日起10日內撤銷該域名（北京市第一中級人民法院(1999)一中知初字第48號民事判決書。）。
此案是繼“ikea”(宜家)、“whisper”(護舒寶)、“safeguard”(舒膚佳)、“dupont”(杜幫)等馳名商標與域名使用發生糾紛案之后的又一實際判例。此案給了我們許多啟示，對我國馳名商標保護的立法完善也有很大的裨益。
(一)關于適用國際條約的問題
該案不僅適用了國內法即《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》的規定，同時也適用國際條約即《保護工業產權的巴黎公約》中的有關規定，此案例將國內法與國際條約有機地結合起來，而不是局限于國內法；因此，當我們遇到國內法沒有具體明確規定的時候要學會運用國際條約或者國際公約的規定，維護自己的權益。
(二)關于人民法院認定馳名商標的問題
本案是一起由人民法院在具體案件審判中作出馳名商標認定，并依法對馳名商標權人的權益給予保護的案件。此案認定商標權屬于民事財產權的范疇，馳名商標的認定及保護屬于該范疇的一部分，而對于因民事財產權產生的爭議，人民法院均有司法管轄權。從理論上講，司法權高于行政權，只要法律沒有明確的禁止性規定，人民法院就有權作出馳名商標的認定，這在一定意義上，是對我國商標法的一個補充和完善。所以，法院通過司法審判來認定馳名商標是2001年12月1日以后的事情。2002年10月12日生效的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對人民法院認定馳名商標的問題作出了明確規定[9]。
(三)關于馳名商標特殊保護或擴大保護問題
在因特網上用馳名商標作為域名，可以利用馳名商標的知名度和信譽進行商業宣傳，以吸引客戶，獲得較高的訪問率，具有很高的商業價值。本案例對此作了較為詳細的描述，馳名商標特殊保護或擴大保護應理解為“可以將保護的客體擴大到與馳名商標所指定的商品或服務不相類似的商品或服務上”（北京市第一中級人民法院(1999)一中知初字第48號民事判決書。），這樣就將馳名商標的保護范圍擴大到與馳名商標所指定的商品或服務“不相類似”的商品或服務上。在互聯網上給予馳名商標特殊保護，使馳名商標及其商譽價值不受損害已是國際社會通行的作法。這樣，未經商標專用權人的許可，將他人的馳名商標注冊為域名并使用該域名的行為，就構成商標侵權。
(四)域名功能性質問題
域名具有識別性，有顯著的區別功能，網絡中的訪問者可以憑借域名的識別性來區分信息服務的提供者，且日益成為企業在internet上的重要標志這一功能特征，認定“域名的這一特性使其在商業領域具有重要的知識產權意義”。目前在世界各國的知識產權及相關立法中，包括美國的《反域名搶注消費者保護法》都還沒有創設“域名權”或“商業域名權”[10]。此案認定域名在商業領域具有重要的知識產權意義，這一認定有其超過自身價值的深遠意義。
(五)關于商標淡化原則
對于馳名商標的特殊保護，還適用“反淡化原則”，我國未有“反淡化”的相應規定，但此案根據《巴黎公約》的有關精神和域名所具有的識別功能，認為被告將“tide”作為域名使用的行為，使“tide”的顯著性降低，必然導致該商標的淡化，且妨礙了原告在中國互聯網上使用自己的商標進行“商業活動”，本案明確提出了該域名使用構成對馳名商標的淡化。“反淡化”這一原則認定無疑使我國對馳名商標的保護又上了一個新臺階。
注釋:
[1]鄧宏光.商標法的理論基礎[m].北京：法律出版社， 2008. 289.
[2]鄭成思.知識產權論[m].北京：法律出版社， 1999. 176.
[3]安青虎.馳名商標和中國的馳名商標保護制度[m].北京：商務印書館， 2008. 485.
[4]屠天峰，等.知識產權實例說[m].長沙：湖南人民出版社， 1999. 127， 128.
[5]常敏，鄒海林.關于域名和商標沖突的若干問題[a].陶鑫良，等.域名與知識產權保護[c].北京：知識產權出版社，2001. 251.
[6]張乃根.論與電子商務中域名有關的知識產權[a].陶鑫良，等.域名與知識產權保護[c].北京：知識產權出版社，2001. 101.
[7]李瑞.“ikea”域名搶注案的法律思考[a].陶鑫良，等.域名與知識產權保護[c].北京：知識產權出版社，2001.309-310.
[8]朱欖葉，鄧炯.世界知識產權組織推出域名管理新規則[a].陶鑫良，等.域名與知識產權保護[c].北京：知識產權出版社， 2001. 318-319.
【關鍵詞】建筑作品 著作權 對策
一、建筑作品著作權保護的立法現狀
目前，從我國立法來看建筑作品僅指具有審美意義的表現形式為建筑物或構筑物的作品，與建筑設計圖和建筑模型分屬不同的客體。近十幾年來我國建筑業經歷了突飛猛進的發展，相關的立法已明顯滯后于社會實際情況。另外，我國作為《伯爾尼公約》的締約國，現行立法中對建筑作品的定義及范疇規定并不一致，實際上并未滿足履行簽約國義務的要求。
筆者認為，我國在建筑作品著作權立法上的不足主要體現為以下幾點：第一，建筑作品與美術作品仍有混淆。《著作權法實施條例》中的美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體造型藝術作品，建筑作品是指以建筑物或者構筑物形式表現的有審美意義的作品。根據上述定義，人們完全可以將建筑作品認定為美術作品。雖然現在二者被作為兩類不同客體進行保護且分別定義，但只是形式上對其作出區分，并不能擺脫人們長久以來將建筑作品歸類于美術作品的習慣性認識。這同時暴露出立法對建筑作品定義過于簡單的缺點。隨著建筑業的發展和各式各樣建筑設計作品的出現，建筑作品徹底從美術作品中分離出來是立法必然要求。第二，建筑作品范疇規定不科學。我國對建筑作品采取狹義的定義，即建筑作品僅包括建筑物或構筑物等三維立體作品。因此，如果建筑物本身受著作權法保護，它的設計圖無疑也應受著作權法保護。第三，缺少可操作條款。目前僅《著作權法》和《著作權實施條例》對建筑作品有規定，這幾個條文僅僅規定了建筑作品的定義和范疇，這造成了理論界的爭論和實務界的難題。對建筑作品的認定標準、侵權行為的認定及對權利人的救濟方式等重要的問題都沒有立法依據或在實踐中缺乏指導性和可操作性。
二、建筑作品著作權保護的司法現狀與不足
建筑作品的設計及建造是一項專業性很強的創造性活動，法官由于對建筑知識缺乏了解很難從專業的角度作出判斷。因此在實踐審判中出現以下問題：第一，缺乏對獨創性與藝術性的判斷標準。獨創性和藝術性是建筑作品必須具備的兩個特征。首先藝術性是一個很主觀的概念，同樣的一幢建筑物，有人認為具有審美意義而有人認為不具有審美意義，在實踐中根本不可能設置一個衡量的標準。獨立創作相對容易判斷，而對于如何認定“創”的部分，我國立法上沒有規定，司法上也沒有可以借鑒的標準。第二，缺乏實質性相似的判斷標準。任何建筑作品都有借鑒前人優秀設計的部分，或者將別人的設計作品加入自己的美學構思創作出具有個人特色的作品，這是文化的傳承，我們不能將之稱之為抄襲，否則就違背了著作權法鼓勵創新的立法宗旨。可實踐中的難題是建筑作品侵權總介于借鑒創新和完全抄襲之間，判斷是否構成侵權關鍵在于如何判定兩個作品是否構成實質性相似。我國是個成文法國家，在法律規定不明確的情況下進行案件審理，無論得出什么樣的結果都很難避免爭論和質疑。如奧運體育場“鳥巢”侵權案，雖然結果早已塵埃落定，但理論界仍在爭論該案中被告的行為到底是侵權還是合理使用。
三、完善我國建筑作品著作權保護的建議
（一）重新定義建筑作品，擴大建筑作品的范疇
很多學者認同美國著作權法對建筑作品的定義，但各國立法都有其獨特的背景。筆者建議應將建筑作品定義為以建筑物或構筑物表現出來的具有藝術特征且獨立于實用功能的作品及與之相關的設計圖和模型。需要說明的是如果建筑設計圖實施的結果不是建筑作品而只是一般的建筑物，那么該設計圖只能作為一般的圖形作品進行保護。對建筑作品的范圍，筆者認為應當采取廣義的界定：包括建筑物及構筑物、建筑設計圖（施工圖）及建筑模型。其中建筑設計圖包括設計草圖、建筑施工圖及效果圖。同時將三者劃為同一類客體進行保護。
（二）引入專家鑒定機制解決建筑作品認定問題
我國在判斷建筑作品獨創性的問題上，應當引入專家鑒定機制。專家應當在鑒定意見中詳細寫明涉案建筑的哪些部分具有獨創性并對創作的程度進行分級說明，同時指出該獨創性的部分是否獨立于實用功能。專家的鑒定意見作為法官判斷的重要參考，在沒有足夠理由支撐的情況不得專家的鑒定意見。至于涉案建筑是否屬于法律意義上的建筑作品，由法官依據獨立完成加適量創作的標準原則、專家意見及其他證據綜合考慮判斷。
（三）立法上增加可操作性條款，實踐中指導案例
有學者建議我國應當學習其他國家制定建筑作品著作權保護單行法，這樣可以加大對建筑作品的保護力度。筆者認為目前最好的辦法是參考外國立法，根據我國實際情況，通過司法解釋來彌補立法不足。從國外經驗及我國審判實際來看，建筑作品侵權案件中許多價值判斷問題都不可避免的涉及法官的自由裁量權。最高人民法院有針對性的相關案例，首先給法官審判提供了借鑒，同時也減少了法官自由裁量全對案件結果的影響。
（四）完善著作權登記制度
對建筑作品來說，一旦發生侵權案件，建筑作品權利證書起到的作用微乎其微。某些國家規定，建筑作品必須到相關部分登記，否則不受著作權法保護。美國曾專門過建筑作品著作權登記規則。筆者認為，對建筑作品侵權仍適用自愿登記制度，但須完善審查流程，提高獲取著作權權利證書的門檻。這一點可以參考專利相關法規中對外觀設計專利申請的審查流程，權利人在登記時需要提供建筑作品或模型作品的照片或視頻資料，并明確說明就作品哪些部分進行登記。審查人員根據整體觀感法判斷獨創性及審美意義，并決定是否授予權利證書。
參考文獻：
[1]康佑發.建筑作品版權保護法律適用探究[J].科技管理研究，2010，（12）.
[2]盧海君.美國的建筑作品版權制度及對我國的啟示[J].北方法學，2010，（2）.
論文摘要:創意產業作為一種新興的產業，其在國民經濟中的地位日益重要，發展速度也越來越快。而知識產權的管理和保護，已經成為創意產業健康持續發展的重要內容。文章從分析創意產業與知識產權保護的關系入手，介紹我國創意產業的發展現狀及存在的問題，以強調知識產權保護是創意產業生存和發展的關鍵，并就如何加強知識產權保護提出了一些建議。
“資本的時代已經過去，創意的時代已經來臨”，當今世界已步入知識經濟時代，知識的生產和創新已成為經濟社會發展的強大動力，創意產業與經濟社會各項事業的關系日益密切，作用日益凸顯。從世界范圍來看，創意產業每天創造220億美元產值，并以5%左右的速度遞增，在創意產業發達的國家，其增長速度更快，美國的達到14%，英國的達到12%。早在2000年，創意產業就成為英國的第二大產業，約占英國國民生產總值的8%，僅次于金融服務業。美國是全球創意經濟最發達的國家，創意產業超過航空、重化工及汽車等傳統產業領域，成為最大的出口產業，2007年，美國核心版權產業的增加值達8891億美元，約占GDP的6.44%
相對于歐美國家來說，中國創意產業的發展才剛剛起步，如何推動傳統產業的改造升級、促進自主創新，推動中國創意產業健康持續的良性發展，已成為知識產權保護領域的重大課題。
本文從分析創意產業與知識產權保護的關系入手，介紹我國創意產業的發展現狀及存在的問題，以強調知識產權保護是創意產業生存和發展的關鍵，并就如何加強知識產權保護提出了一些建議。
一、創意產業與知識產權保護
“創意產業”一詞最早出現在英國，是在世界經濟進入知識經濟時代的背景下發展起來的一種推崇創新、推崇個人創造力、強調文化對經濟的支持與推動，是圍繞知識產權的開發和保護組織起來的新型生產關系，主要涵蓋了廣告、建筑、藝術和文物交易、工藝品、設計、時裝設計、電影、互動休閑軟件、音樂、表演藝術、出版、軟件、電視廣播等I3個行業。
作為以知識要素為基礎的新經濟模式，創意產業蘊涵的巨大潛力與社會財富，使之在轉型城市功能、優化產業結構、提升城市形象、增強文化軟實力的過程中成為被關注的焦點。然而，面對著因特網等數字化新傳播方式的產生和發展，創意產業在迎來新機遇的同時，也受到了更多新的挑戰。
就創意產業而言，從事創意工作的人員投入的是一種精力，很難準確的對其投入值做出估量，再加上創意產品通常比科技新產品具有更強的外在表現形式，更容易被模仿抄襲。一旦發生侵權，就會面臨維權難、成本高的問題。加之其配置的資源—“創意和智力成果”具有無形性、地域性、時間性、易復制性、難保護性等特點，其產生的問題就必然應由知識產權及知識產權制度來予以規范，權利人的合法權益也必須通過知識產權法律法規來進行保護。
所以，知識產權保護就是創意產業生存和發展的關鍵。正如“創意產業之父”約翰·霍金斯形象的將知識產權喻為創意經濟的“貨幣”，將保護知識產權的相關制度喻為“銀行”。一個創意從產生到形成樣品，需要知識產權制度予以確權，而對產品原創性的承認和保護，其實就是尊重和承認個人創造力的價值;再從樣品變成商品到交易，同樣離不開知識產權制度的保護，因為創意產品的價值主要體現在創意和創新環節的收益上，如果相關的權利主體沒有從其創意產品中獲取收益，那必然會失去創新的動力。
知識產權保護對創意產業發展的重要性和必要性，同樣還體現在當前很多國家、地區及一些國際組織對創意產業的定義中。如最早提出創意產業概念的英國，在其創意產業的定義中就明確指出“個人創意、技巧及才華”需要“通過知識產權的開發和運用”，而聯合國對創意產業的定義也同樣強調了知識產權的巨大保障作用。
可見，知識產權是創意產業發展的制度支撐，同時也是世界市場經濟體制的基本規則。隨著創意產業逐漸進入全球經濟的中心舞臺，知識產權保護必將成為創意經濟活動中的重要因素。知識產權保護不僅使創作者、權利人的合法權益得到保障，更是創意靈感產生，創意生產力轉換，創意經濟價值和社會價值保護得以實現的基礎。
二、我國創意產業的發展現狀及知識產權問題
(一)我國創意產業的發展現狀
近年來，創意產業在促進文學、藝術、文化與教育事業發展方面的作用逐漸為國人認識，中國創意產業有很大發展，尤其是香港、臺灣地區，創意文化產業正在以前所未有的速度迅速崛起。上海、深圳、成都、北京等城市積極推動創意型行業的發展，正在建立一批具有開創意義的創意產業基地。我國創意產業的理論研究已有一定基礎，創意產業發展勢頭良好。就文化創意產業而言，2007年，北京市、上海市文化創意產業分別實現增加值992.6億元和857.81億元，分別占GDP的10.6%和7%;2008年，深圳市、杭州市文化創意產業分別實現增加值550億元和576.86億元，分別占GDP的7%和12%02004年到2008年，成都市文化創意產業營業收入從232.54億元提高到595.62億元，增加值從65.81億元提高到133.7億元，增加值占GDP的比重從3.2%上升到3.4%。但與先進國家比較，中國的創意產業還比較落后，需要努力。2004年，中國的專利使用費和特許費收入為2.36億美元，占世界市場份額不到2%，其中大部分是跨國公司在華研發機構向其母公司出售的知識產權。中國專利使用和特許經營費一項的貿易逆差為42.6億美元，占中國服務貿易逆差的44%，同期美國的年專利使用費和特許費收入超過400億美元。
目前，我國創意產業還是市場不成熟、需求不穩定、產業鏈尚不完整的風險產業，又是有效需求高速增長、市場前景十分廣闊、經濟效益非常誘人的朝陽產業。正是具有如上的這種相輔相成的特點，使我國的創意產業面臨著經濟結構限制、整體職業結構缺陷、城市發展規劃思維定勢等問題，但最根本的問題是知識產權缺乏有效保護。
(二)我國創意產業中的知識產權問題
我國創意產業在發展中面臨著較多的知識產權問題，其根源就在于知識產權意識的薄弱。主要表現在以下三個方面:第一，大量民族品牌被國外搶注。商標權是創意產業經營領域中很重要的知識產權，通過對商標特別是馳名商標的使用和推介，能夠給所有者帶來持續的收益。但由于我國企業的商標意識淡薄，在商標策略上通常采取的是“產品跟進策略”，即產品和市場開拓到哪里，商標才開始在哪個國家或者地區注冊。甚至有的企業因為辦理商標國際注冊費用高而不愿在國外注冊，這就給人以可乘之機，往往導致自己的商標被他人搶注而陷入被動。“王致和”商標在德國被搶注，“同仁堂”商標在日本被搶注，“五糧液”商標在韓國被搶注。為了商標的回歸，這些企業付出了慘痛的代價。第二，自主版權文化精品太少，對衍生的知識產權開發不夠。目前，我國是文化產品進口國，本土文化精品嚴重不足，電影票房收入}o%依賴進口大片，少年兒童喜歡的動漫60%來自日本、30%歸屬歐美，網絡游戲市場半壁江山被外國公司所占領，暢銷圖書多為外國產品或中外合作產品。即使有一部分自主版權的文化精品，在獲得專利或版權后，由于沒有及時地塑造品牌和注冊商標，以致不能實現效益的最大化。第三，盜版侵權行為屢禁不止。目前，雖然我國整治盜版出版物的力度不斷加大，但仍未達到預期的理想效果，我國盜版現象依然嚴重，盜版率長期居高不下。從長遠來看，盜版行為的存在，嚴重損害了眾多創意、創作、制作者的知識產權權益，亦損傷了整個社會安全享用文化成果的消費和使用心理，甚至損傷到了人們正常文化消費的道德底線，嚴重阻礙了創意產業的健康持續發展。所以打擊盜版、保護版權是我們推動創意產業發展的重要舉措。
三、加強知識產權保護力度，促進創意產業健康發展
創意產業的發展離不開知識產權的保護，在大力推進創意產業發展的同時，就必須考慮以知識產權的創造、生成、開發利用和維權保護為主要內容的知識產權戰略的實施，以健全的知識產權保障體系激勵創意活動。
(一)建立并完善知識產權的法律、法規與政策體系
從宏觀層面看，要加強知識產權的保護，需要國家建立并完善知識產權的法律、法規與政策體系，以法律保護和政策支持來鼓勵和推動企業與個人創新，增強文化創意產業的原創能力。與創意產業相關的!知識產權制度主要包括著作權制度、商號權制度、商標權制度及外觀設計保護制度。
在我國，涉及創意產業的知識產權法律保護主要是包含在三個層面的立體性保護體系中。第一個層面是我國的知識產權法律法規與各部門規章，包括著作權法、著作權實施條例、專利法、專利法實施細則及馳名商標認定和保護規定等。第二層面是散見于我國憲法、民法及其他法律法規中各種與知識產權相關的法律規范。第三層面是指國際公約，我國已加入的知識產權國際條約有《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS協議)、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《世界知識產權版權條約》及《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》等，這些有關知識產權的多邊和雙邊條約是我國知識產權法律體系的重要組成部分。
(二)增強知識產權意識，重視知識產權的經營和管理
意識決定行動。與發達國家相比，我國的創意產業還處于初始階段。特別是我國的許多企業的知識產權意1p.比較薄弱，為此付出了沉重的代價。而在全球經濟一體化的形勢下，我們必須要增強知識產權意識，合理地運營并有效地保護知識產權，才能贏得未來競爭的主動權。
正所謂“水流則活，財流則增”，資本只有進入流通領域才能夠使自身增值。同樣，屬于無形資產的知識產權，只有在市場中流動起來，才能迅速轉化為財富，提高效益。美國的迪斯尼公司在運營知識產權方面就有著自身的成功經驗:編一串故事，拍一部動畫，塑造一個形象，吸引一批觀眾，注冊一個品牌，衍生一群產品，僅米老鼠和史努比兩個動畫產品在全球范圍內的收益每年就超過500億美元。迪斯尼正是通過產品開發、建立全球銷售網絡、宣傳促銷和捆綁銷售等多種手段和方法，充分運營知識產權，實現了利潤的最大化。
所以我們的企業不僅要獲得核心知識產權，即文化創意成果的版權，還要盡可能的取得衍生的知識產權，以商業運作的方式激活在創意產業鏈中形成的專利、商標、品牌、版權等知識產權，形成強大的知識產權保護網，從而實現經濟效益的最大化。
(三)制定企業知識產權戰略，建立企業聯盟
據有關資料統計，我國有80.2%的企業沒有設置專門的知識產權管理職能部門。企業在知識產權管理上缺乏有效的交流機制。在研發新技術、新產品、新工藝方面，企業的知識產權管理部門與研究開發部門沒有交流的占12.3%，不定期交流的占36.1%，很多中小企業幾乎沒有專利。而在創意產業的發展過程中，不僅需要國家從宏觀層面制定頒布知識產權戰略，也需要企業根據自身現狀、發展戰略及外部環境等選擇和制定不同的知識產權戰略，充分發揮自身優勢，以贏得競爭的主動權。
在創意產業的發展過程中，對于中小企業勢單力薄，維權能力較弱的情況，就需要合作互助，需要行業協會的幫助自律。如在上海市知識產權局的推動下，上海田子坊23家企業合作成立了“田子坊知識產權保護聯盟”，開了聯合保護、行業自律、合作營銷、相互幫助的先河。在2007年的5月又成立了上海市創意產業知識產權保護聯盟，同時推出了《上海市創意產業知識產權保護聯盟公約》、《上海市創意產業知識產權保護聯盟章程》，一共有36個創意產業的聚集區。
論文摘要：運用著作權法和物權法有關理論知識，對體育教案進行研究。研究結果認為，體育教案屬于著作權法所保護的職務作品，具有著作權，應當適用著作權法進行保護，并提出對體育教案著作權進行保護的建議。
一、問題的提出
著作權是知識產權中的一種權利。目前，教育界知識產權意識不強，未進行有效保護，侵犯知識產權的現象比較普遍，而受害方未得到知識產權法律救濟。2002年重慶市語文教師高麗婭與自己所從教的小學之間的教案糾紛是我國首例教案著作權糾紛。原告訴稱自己的44本教案本已被被告銷毀或賣給廢品站。原告認為，教案是個人智力和創造性勞動的成果，學校檢查之后應該退還原告，被告的上述行為侵犯了教師的合法權益，根據《民法通則》、《教師法》、《民事訴訟法》的有關規定，訴請法院判令被告返還44本教案，并賠償損失8800元以及承擔相應的訴訟費用。此案的審理可謂一波三折，最后原告變更案由，以被告侵犯自己作品的著作權為訴訟理由才使本案最終審結并獲勝。本案涉及到教案是否屬于作品?教案是否是職務作品?教案本所有權與教案著作權之問的關系?等等。體育教案屬于教案中的一種，同樣屬于著作權客體。筆者企圖通過本文來喚起教育行政管理機部門、學校領導、體育教師的知識產權意識，切實保護體育教師的智力成果，激發體育教師的創新精神，進行創造性工作，以實現教學目標，提高教學質量。
二、體育教案的含義
體育教案(也稱體育課時計劃)是體育教師根據教學目標、教學對象、教學條件等實際情況設計出的教學基本結構和過程的書面表達形式。教案在相當程度上反映了體育教師所具有的體育課程教學理念，體現了體育教師對學習領域的有關學習水平目標及其內容標準的認識和理解，凝聚著體育教師對學習對象、教學條件、組織形式和方法等鉆研的成果，在一定程度上表現了教師的教學風格。體育教案包括紙質教案或電子版教案、多媒體課件等形式。體育教案包含了教案格式、課時安排、教學目標、教學內容、教學手段、教學方法、板書設計、場地利用、教學組織、教學進程、運動負荷、課的密度、學習評價、體育繪圖、錄音資料、錄像資料、攝影資料、學習資源、參考書目、體育作業等具體內容。
三、體育教案的著作權與教案本的所有權
1．體育教案具有著作權
著作權(也稱版權)是指作者及其他著作權人對文學、藝術、科學作品依法享有的專有權利]。著作權所保護的不是作品的思想內容，而是表達該思想內容的具體形式，或者說，著作權是通過保護作品的表達形式來達到保護作品思想內容的目的。作品的著作權伴隨著作品的創作完成而自動產生，無須履行任何注冊登記手續。
(1)體育教案是受著作權法保護的作品
著作權法對作品的規定。著作權法及其實施條例沒有對體育教案是否屬于著作權法所保護的“作品”做出明文規定，但是，通過對相關法律的解讀，可以判斷體育教案屬于著作權法保護的“文字作品”。
《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》第三條第一款規定：“文學和藝術作品一詞包括文學、科學和藝術領域內的一切成果，不論其表現形式或方式如何，諸如書籍、小冊子和其他文學作品；講課、演講、講道和其他同類性質作品；戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈藝術作品和啞劇；配詞或未配詞的樂曲；電影作品和以類似攝制電影的方法表現的作品；圖畫、油畫、建筑、雕塑、雕刻和版畫作品；攝影作品和以類似攝影的方法表現的作品；實用藝術作品；與地理、地形、建筑或科學有關的插圖、地圖、設計圖、草圖和立體品。”《中華人民共和國著作權法》第三條：本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；(四)美術、攝影作品；(五)電影、電視、錄像作品；(六)工程設計、產品設計圖紙及其說明；(七)地圖、示意圖等圖形作品；(八)計算機軟件；(九)法律、行政法規規定的其他作品。中華人民共和國著作權法實施條例》第一章“一般規定”中第二條：著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果。
依據以上法律條文，體育教案以文字(包含圖形、圖畫、影像資料等)形式存在，可以復制、保存、出版。因此，體育教案無疑屬于著作權法所說的作品范疇。同時，體育教案不屬于著作權客體的排除領域。《著作權法》第4條第1款規定：“依法禁止}u版、傳播的作品，不受本法保護。”《著作權法》第5條規定了不適用著作權法的作品范圍，包括3類：(1)法律、法規、國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件及其官方正式譯文。(2)時事新聞。(3)歷法、通用數表、通用表格和公式。很顯然，體育教案不在著作權客體的排除領域之內，可以適用著作權法進行保護。
體育教案是一個完整的作品，其中的每個部分如體育繪圖、攝影資料、板書設計等可分別作為一個獨立的作品來看待，都有著作權。體育教案的任何組成要素如圖形、文字、照片、錄音、動畫、錄像等都是作品，對其利用都必須符合法律的規定，否則就會造成著作權糾紛。
體育教案是受著作權法保護的作品。判斷體育教案是不是作品，首先要看體育教案是不是具有獨創性，其次要看體育教案內容能不能以有形形式進行保存、復制。
第一、體育教案具有獨創性。獨創性是指由作者獨立構思完而成的，作品的內容或者表現形式完全或基本不同于他人已經發表的作品，即不是抄襲、剽竊、篡改他人的作品。
目前許多國家對于私人之間的通信、日記、律師的辯護詞、法官的判決詞等進行保護，其立法著眼于作品是否具有獨創性，而不強調作品的文學性、藝術性和科學性。在我國的著作權實務中，將節目預告表、火車時刻表等列入著作權保護范圍，也不是保護預告表、時刻表的內容，而在于這些作品的獨創性編排形式。體育教師教案是體育教師對所教授的動作要領理解與表達，對教學時間、課的密度、運動負荷等合理的安排，是體育教師個性化的智力勞動成果，具有獨創性。
新的體育教學改革更加強調尊重學生的主體地位，激發學生的創造精神，促使體育教師進行體育教學的創新，體育教師由傳統的“由傳統的‘經驗辛苦型’向‘研究創新型’轉變”。“年年重復舊教案”、“陳陳相襲老一套”的做法已經沒有出路了，體育教案的編寫必須兼顧諸多要素：教學對象——學生在性別、體育基礎、興趣愛好等方面的差異；《課程標準》實施后，國家不再制訂、編寫統一的教學大綱、教材，教師不可能“按部就班”、“照本宣科”地進行教學，必須對教學內容、教學方法進行選擇、取舍、比較、綜合；教學空間和形式開放，必須采取有效的教學組織形式；各地地理境氣候的不同、教學器材設施條件的不足等客觀現實需要體育教師開動腦筋，因地制宜等利用好體育教學資源；在“健康第一”的指導思想之下，許多體育項目需要經過改造后才能進入課堂，成為學生的體育鍛煉項目；等等。這些因素決定了體育教師必須進行創造性地工作，教案設計要切合實際，實事求是。體育教案很個性化，它凝結著體育教師對體育課的教學經驗和對某些問題的獨特見解，優秀教案不僅具有獨創性，而且可能具有很高的創造性。總之，體育教案是體育教師獨創性的無形智力成果。
第二、體育教案可以以有形形式復制。教案分紙質教案和電子版教案。體育教案以文字、圖形、圖畫、照片、錄音、錄像等形式存在，具有知識產權的容易被復制的特點，可以以抄寫、印刷、拓印、復印、錄音、錄像、翻拍、翻錄等形式進行復制、保存、出版。電子版教案的復制甚至無需成本，只需在電腦上點擊“復制”和“粘貼”按鈕就完成復制。非法復制的成本及其低廉，但給體育教案的著作權人造成的損失是巨大的。
因此，體育教案可以成為著作權法所說的作品，體育教師對其教案擁有著作權，任何單位和個人不能隨便復制和出版，體育教師有權維護自己教案的版權。教育出版機構出版的體育教師教案書籍和名師教案不可以隨便盜版復制。
(2)體育教案是職務作品
體育教案雖然可以成為作品，但是該作品的著作權屬于誰，學校與教師之間有不同的認識。筆者認為，教案著作權的歸屬取決于該作品的性質。
首先，教案不屬于法人作品，法人對其法人作品享有除作品署名權以外的全部的著作權。教案是教師為課堂教學所撰寫的一種作品，是教師思想的結晶和人格的體現，它不是在學校的主持下完成的，其教案撰寫的好壞一般也不是由學校來承擔責任，因此教案不符合法人作品的構成要件，教案不屬于法人作品。
其次，教案應屬于職務作品。我國《著作權法》第16條規定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品。”我國《著作權法實施條例》第11條第1款規定：“著作權法第十六條第一款關于職務作品的規定中的‘工作任務’，是指公民在該法人或者該組織應當履行的職責。”教師撰寫教案是其本職工作之一，所以教案是職務作品。但是按照我國《著作權法》第16條的規定，職務作品的著作權歸屬分三種情況：
第一種情況：由法律、行政法規規定或者由合同約定作品的著作權歸屬。但我國目前的法律、法規中尚沒有明確規定教案的著作權歸屬。一般情況下，學校和教師之間對教案的著作權歸屬也沒有合同約定。
第二種情況：主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品，作者除了享有署名權外，著作權的其他權利歸法人所有。法律之所以將上述作品的著作權歸法人所有，按照當時的立法意圖，主要是因為上述條件下產生的上述作品不適宜由公民個人享有著作權，例如，工程設計包括建筑、橋梁、道路、水庫等，由具體設計人享有著作權顯然是不合適；產品設計圖為工業用途，同時受到工業產權法，如專利法、技術秘密法等的規范，由設計人享有著作權也是不合適的。地圖是國家正式出版物，與一般圖書不同，個人也不能享有著作權；企業投資生產的計算機軟件也不能由個人擁有著作權。教案顯然不能歸人上述作品。
第三種情況：其余情況下的職務作品的著作權都歸個人所有。由于教案不能歸人本文上述的兩種情況，那么根據我國著作權法的規定，教案的著作權只能歸教師本人所有。
綜上所述，在學校和教師對教案的著作權歸屬沒有約定的情況下，教案的著作權應歸撰寫該教案的教師所有。但是，根據我國《著作權法》第16條的規定，學校依然有權在其業務范圍內優先使用該教案，比如說學校將其教師撰寫的優秀教案作為示范文本供其他教師作為教學的參考，就不能認為是侵犯了教師的著作權。同時，在教案完成兩年內，未經學校同意，教師不得許可第三人以與其學校使用的相同方式使用該教案。
2．體育教師享有教案本所有權
所有權是所有人依法排除他人，獨占其所有物，并依自己之意愿通過占用、使用、收益及處分等方式利用其所有物，以實現其作為物之所有人之應享利益的權利。空白教案本是一種物品，具有使用價值，其使用價值通過教師撰寫教案而不斷被消耗，結果產生了一個新的物品——體育教案本，教師成為新物的所有人。一節課要寫一份教案，教師憑借教案進行課堂教學，完成教學任務后，這份教案的使命就完成。隨著教學任務的完成(通常為一學期或一學年結束)，教案本由學校所有的物品就變成了教師所有的物品，其所有權發生了轉移，由學校“公有”變成教師“私有”。此時，教案本的使用價值主要是其所承載的無形智力成果——教案，而由原空白教案經使用轉移過來的使用價值顯得微不足道，可以忽略不計。從法理上講，只有將教案本的所有權和教案的著作權相結合由教師享有，才能使教師切實享有著作權。在執行教學任務期間，教師作為教案的著作權人，享有除著作權法第十六條第一款規定以外的完全著作權，學校作為單位只享有有限的管理權和優先使用權，不享有所有權。學校對教案的一定期限的掌握和控制，是非所有人的占有行為，不能改變教師對教案的所有權。教學任務完成后(體育教案完成兩年后)，教師則享有完全的著作權。
另根據《民法通則》第117條第2款的規定“損壞國家的、集體的財產或者他人財產的，應當恢復原狀或者折價賠償”，由于教案是一種無形財產，所以在其受到他人的侵害時，作為教案的著作權人，教師有權依據《民法通則》的規定提起財產侵權之訴，可以主張包括請求返還原物、請求恢復原狀、賠償損失在內的民事救濟。
學校在一定期限內可以行使管理的職責，對教案進行檢查監督、質量評價、評優評先、優秀教案展示，但不能隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案。當體育教師教學任務完成后，其職務任務就結束了，教案本也變成了教師的所有物。此時，學校對體育教案的利用要堅持平等原則、意思自治原則、等價有償原則等民法基本原則。
四、體育教案著作權保護的建議
今后在著作權法修改時，要明確毀失著作權的(唯一)物質載體同樣構成侵犯著作權，而在訴訟程序法當中則明確證明著作權物質載體非唯一性的舉證責任由被訴的侵權人承擔。
體育教師因教學或科研需要引用他人教案時要注明出處。使用他人體育教案要征求其許可使用，出版物中引用體育教案要取得許可使用權并支付一定數額的稿酬。
【關鍵詞】App Store 中美網絡版權 網絡交易平臺 幫助侵權 替代責任
一、App Store的行業性質
中國電子商務協會2005年5月份的《網絡交易平臺服務規范》第2條規定了“網絡交易平臺”、“網絡交易服務”的概念：1.網絡交易平臺，指為各類網絡交易（包括B2B、B2C和C2C交易）提供網絡空間以及技術和交易服務的計算機網絡系統；2.網絡交易服務，指網絡交易平臺提供商為交易當事人提供締結網絡交易合同所必需的信息、信息傳遞、合同訂立和存管等服務。由此可見，App Store中自行開發的應用，正類似于凡客、當當等普通交易平臺提供商的“自營商品”，而他方提供的應用，則相當于“賣家商品”。目前的第三方應用開發者包括公司與個人，但由于虛擬程序與終端的特殊之處，App Store沒有嚴格區分B2C＼C2C的必要。總之，各類App Store完全符合“提供網絡空間、技術和交易服務”、進行“信息傳遞”、“合同訂立”、“存管”等特征，并也提供“安全認證、在線支付、交易保險”等網絡交易輔助服務，如蘋果App Store開始支持人民幣換算的信用卡支付。因此，App Store毫無疑問屬于“網絡交易平臺服務提供商”的范疇（即使其經營的為虛擬商品――應用程序）。
但是App Store作為“網絡交易平臺提供商”，是來自行業協會的概念，其在版權法上的性質如何界定呢？目前學界有六種主要觀點：1.賣方與合營者說，2.柜臺出租者說，3.居間者說，4.新型媒體說，5.新型網絡服務提供商說，6.傳統的網絡存儲空間服務商說。
其中影響最大的是后兩種觀點：新型ISP說，認為網絡交易平臺提供商不屬于2006年《信息網絡傳播權保護條例》和1998年《美國數字千年版權法》（以下簡稱DMCA）所列舉的受“避風港”保護的傳統四類ISP（接入與連線、系統緩存、網絡存儲空間、搜索與鏈接），是一種新型ISP。最后一種觀點，則認為“網絡交易平臺服務商”符合傳統的“網絡存儲空間服務商”。
二、美國法視野下的App Store
由于中國的避風港規則主要借鑒了美國的DMCA，因而有必要回歸該規則的發源地――美國，反觀膨脹的App Store在中美兩國的法律土壤中，其性質如何界定。
美國人的避風港圍繞“間接侵權（secondary infringement）、幫助侵權（contributory infringement）、替代責任（vicarious liability）”理論為核心，并經歷了“間接侵權”從“侵權法版權法數字千年版權法”的發展過程。1998年新數字版權法DMCA的誕生，與傳統版權法相比，以避風港規則和紅旗標準提高了ISP承擔“間接侵權責任”的門檻。
本文僅針對“存儲服務”做討論。DMCA對“網絡存儲空間服務提供商”的性質沒有做具體解讀，但App Store顯然符合DMCA對于ISP的寬泛規定，“網絡服務提供商這一名詞指的是在線服務或網絡接入的提供者，或相關設施的運營者。”法學界一般認為網絡存儲空間服務提供商本身并不上載、篩選所傳輸的信息，而僅僅按照用戶的要求傳輸或接受信息。App Store等網絡交易平臺為用戶“提供網絡空間及相關技術、服務”是不爭的事實。雖然復合型網站可能同時滿足多種ISP類型，但美國加州法院的答案是選擇最主要典型的一種適用，參見同為交易平臺的Ebay案，ebay同時主張了“存儲服務”和“定位服務”（因其有站內淘貨搜索）兩類受避風港保護的ISP類型，加州法院認為ebay符合DMCA 512 （c）款規定，就無需再討論（d）款了。因而即使App Store還提供搜索、交易等服務，但其主體是應用程序的存儲空間，即可滿足DMCA 512 （c）款規定的“存儲服務商”。
DMCA對“存儲服務商”的責任進行了明確規定，避風港規則的適用，要同時滿足以下三個條件：第一，不實際知曉侵權行為，沒有意識到能從中得知明顯侵權行為的事實或情況，否則，存儲服務商必須證明它在知情后移除了侵權內容或斷開了侵權鏈接。第二，存儲服務商必須證明在具有控制侵權行為的權利和能力的情況下，沒有從侵權行為中直接獲得經濟利益。第三，存儲服務商必須證明得到侵權通知后迅速移除被指侵權的內容。
如果App Store被視為“存儲服務”，按DMCA 512 （c）款的規定：App Store將在符合條件時獲得“幫助侵權”和“替代責任”的免責。“幫助侵權”的免責主要體現在責任以“知道”為前提，無監視侵權義務。這意味著將給予不同商業模式的App Store以最大的自由：審核周期長、規則較嚴厲是蘋果與許多應用開發者交惡的原因，可見蘋果選擇了嚴格管理的模式――雖然其版權作為在中美兩國是截然不同的；而如英國Getjar等App Store選擇了簡易審核乃至不審核的模式，通過應用的大量快捷積攢人氣。如果它們都被視為“存儲服務商”，即使蘋果公司等主動實行嚴格的應用準入制度，也不能認定其有發現侵權行為的義務，不勤勉的App Store也不能被認為沒有盡到義務。即不因應用準入審查，推定其“明知”或“應知”侵權行為。只有一視同仁地當侵權像一面紅旗飄揚般明顯時，才能推定App Store知曉。
與BBS等典型存儲服務相比――其也有版主審核功能、同樣不被認定“應知”，因而App Store的幫助侵權避風港應屬公平；但替代責任的避風港就會引發爭議――App Store與一般“存儲服務”不同的是往往采取協議分賬模式，從侵權應用中獲得經濟利益。是否義務與權利不對等呢？這就要全面理解DMCA 512（c）（1）（B）規定的承擔替代責任的前提――“獲得直接經濟利益”與“具有控制侵權行為的權利和能力”。美國國會對前者的解釋是“如果ISP僅一次性收取入門費用，或按時間、傳輸量等固定費率收費，則無須承擔替代責任…但如果收費顯然與侵權內容掛鉤，則可能承擔替代責任。”對后者則只有判例依據，且看法不一，在此本文偏向于參考存儲服務中與App Store最為相近的交易平臺ebay案，加州法院指出：“控制權利和能力并不簡單意味著能移除內容或斷開訪問…”照加州法院的邏輯，App Store主動從事的對侵權行為有限監控的行為本身，如事前準入、事中或事后移除、斷開鏈接等，也不能導致法院認定App Store具有DMCA所說的“控制權利和能力”。
DMCA 512款其他的直接侵權、通知-取下規則、特殊義務（公開聯系信息與披露侵權用戶身份）等，因App Store與其他存儲服務相比并無特性，故本文不贅述。
綜上，在美國法邏輯下，App Store顯然符合“信息網絡存儲空間服務提供商”的性質，并受傳統范圍的避風港的保護。
三、中國法視野下的App Store回到中國
陳明濤、汪涌認為2001美國加州法院判決Ebay作為“網絡交易平臺提供商”符合DMCA 512 （C）款關于“網絡存儲空間服務商”的避風港條款。而我國《信息網絡傳播權條例》第22條主要借鑒了美國DMCA 512條C款的規定，有理由認為，在我國“網絡交易平臺服務商”可以視為“信息存儲空間服務商”，受到避風港規則的保護。
我國并非判例法國家，原則上以立法為準，從最早的1986年《民法通則》、（1990年制定-2010年修訂）《著作權法》、2002年“著作權實施條例”及相關司法解釋，再到2009年《侵權責任法》36條“互聯網專條”、2006年《信息網絡傳播權保護條例》及舊司法解釋2006年《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（已廢止），在進步斐然的同時，立法仍不可避免的有滯后性，事實上我國北京、上海、廣東等發達地區的知識產權庭已經肩挑起法官開路的重擔了。
最能體現中國法律界對這一問題看法的，無疑是最新的立法成果2013年1月1日正式實施的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（簡稱新解釋）。新解釋既出現了大陸法系的單獨侵權、共同侵權的分類；也出現了英美法系才有的幫助侵權、替代責任的理念，采用兼容并蓄的方法，從實用主義的角度會更全面。但總體的立法思路仍然帶有鮮明的大陸法系特征，法釋第4條除傳統的四類避風港，增添了“文件分享技術”“等”服務，說明新法擴大了避風港的適用范圍；ISP免責標準可總結為：僅提供服務、且無過錯的不構成侵權；在過錯部分，第8、9和10條規定了包括一般幫助侵權和熱播影視劇侵權的應知明知標準、第11條借鑒了替代責任的觀念，提出獲得直接經濟利益應負有更高的注意義務；第12條列舉了存儲空間的“應知明知”標準、第13與14條規定了“通知-取下”規則中的應知明知標準。
可見享有避風港的“存儲服務商”要僅提供服務和無過錯，即不明知、不應知，這要根據第8-14條的“幫助侵權”、“熱播影視劇”、“存儲空間專條”、“通知取下規則”四種紅旗標準綜合判斷；新解釋第11條還規定，對侵權作品投放廣告、或有其他特定聯系，屬于直接經濟利益，但一般性廣告費、服務費不屬于直接經濟利益。因此，App Store惟一值得注意的方面是由于其采用逐個下載分賬的模式，屬于直接獲得經濟利益，要負有更高的注意義務。這種注意義務要高到何種地步呢？我們期待2013年之后的司法、立法給出更新更好的答案。
反觀2011年10月、2012年12月宣判的作家聯盟訴蘋果案和2012年9月宣判的大百科全書訴蘋果案，兩案都是北京市二中院審理的。我們發現蘋果其實不是涉案圖書侵權應用的制作者，但出人意料的是竟作為ICP而不是ISP分別判賠40余萬和52萬。原因就在于：蘋果中國App Store與美國不同，他們不屑于與小開發公司和個人打交道，致使版權保護狀況不良，且無法準確提供實際侵權用戶的信息。根據證據自認原則，蘋果承認App Store里的程序除了用戶提供就是蘋果自行提供，由于無法舉證用戶提供，法院就判決為蘋果自己提供，造成了法律事實與客觀事實不符的局面。
綜上，在中美兩國App Store都應作為“信息存儲空間服務提供商”，受到避風港規則的保護，兩國對于過錯和紅旗標準卻有各自的理解。但是，無論如何，蘋果公司這位高傲的App Store行業巨頭，應該學會在中國法律土壤中低下高貴的頭顱，配合法律部門的工作，干凈自己的版權現狀――無論2013年的新解釋最終將賦予它怎樣更高的注意義務――都將有助于這一目標的實現。
作者簡介：
徐文（1989-），女，江蘇揚州人，現就讀于中國傳媒大學傳媒法碩士三年級。
摘 要：在專利權質押擔保制度中，專利權質押不表示專利為質權人所占有。因專利權源而使得專利權呈多主體性，并且專利權的獨占權、轉讓權、許可實施權等并不因為專利權質押而歸為一體，相反，權利享有仍然呈現為分離狀態。專利權享有的可分性增加了專利質押融資過程中質權人的風險，也限制了專利技術質押融資的實踐運用。為促進專利權質押制度發揮更有效的作用，化解質權人融資風險，可建立專利擔保的附帶性信用擔保和財團擔保制度，且應擴大質權人對出質人經營資金運行態勢的有效監督。
中圖分類號： D923.42; D922.282
文獻標志碼： A文章編號： 1009－4474(2012)01－0135－06
Analysis on the Separability of Patent in Pledge
ZHU De-hong
(Institute of Practice Law, Bengbu College, Bengbu Anhui 233030, China)
Key words: intellectual property rights; patent; patent in pledge；pledge for financing
Abstract: When a patent is put in pledge, it does not mean the patent is possessed by the pawnee. The sources of patent rights are diversified into multiple subjects. In addition, the sole right, benefit of cession, permissions of a patent do not belong to one subject only because the patent is put in pledge. On the contrary, such rights are separated. Patent put in pledge poses more risks for the pawnee during the course of pledge for financing and restricts the application of the patented techniques as well. Measures to defuse risks do not mean to strengthen the pawnees control over the patent but to establish a system of collateral guarantee and financial group guarantee for patent guarantee and to reinforce an effective supervision by the pawnee over the situations of the currency being used by the pledger.
中小企業融資難，特別是新興高科技中小型企業融資難，一直是我國企業界和金融界的難題。而科技資源與金融資本的創新融合，將更有利于激發和調動中小型科技企業科技創新的積極性。知識產權資本化的典型形式是知識產權質押融資，它是知識產權權利人以其合法擁有的且目前仍有效的專利權、注冊商標權、著作權等知識產權出質，從銀行等金融機構取得資金，并按期償還資金本息的一種融資方式①。在質權的類型中，依據質權標的物不同可以將之分為動產質權、不動產質權和權利質權。日本民法對這三種類型的質權都承認；而德國民法僅承認動產質權、權利質權以及船舶質權；法國民法則承認動產質權與不動產質權，未承認權利質權，因為法國民法將知識產權、股權等作為動產或無體動產。我國民法只承認兩種類型的質權，即動產質權和權利質權。我國《物權法》第277條規定:“以依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”以專利權利設定質押，目的是促進擔保融資，加快技術轉化和創新。自2006年以來，5年內全國已累計實現專利權質押3361件，質押金額達人民幣318.5億元（含外匯）〔1〕。盡管如此，我國專利權質押融資比例遠遠低于其他權利質押，特別是諸如土地使用權等不動產性質的權利質押的比例。本文旨在分析專利權質押擔保可分性的法律情境及其對專利權質押融資的影響，并在此基礎上分析專利權質押融資風險的防范。
一、專利權質押可分性存在的法律情境
1.權利主體的分離
專利權是一種人身權和財產權不予分離的復合權，能作為質押客體的專利權，僅限于專利權中的財產權。而專利權中的財產權利主要包括：（1）對專利享有獨占實施權，（2）專利轉讓權，（3）專利許可使用權。根據擔保法所規定的質權標的物性質，僅專利轉讓和專利實施許可權是專利權依法可以轉讓的財產權，可以以之設質。
普通的擔保物權理論認為，質權的屬性之一是不可分性。首先是質物所有權與所有人不可分。質權的設立，是為了保證債權的實現；法律為使質押手段穩定、明確，而規定質物由質權人占有。因此，質權人的權利來自兩個方面：一是占有權，一是保全權。其次是擔保債權不可分。質權標的物的價值在于擔保全部債權，并不因債權的部分清償而受影響。如果債務人僅履行了部分或大部分債務,全部債務尚未完全清償,債權人也可以對質押物之全部標的行使權力；在質押物部分受損(滅失)時，尚存部分仍得擔保全部債權，而質權的擔保范圍不受影響。再次是物上代位性不可分。質押權具有物上代位性。物上代位性是物權的一般共性。在質押物滅失或毀損時，可以得到賠償的，或價值形態改變的，質押權的效力即可及于質押物的代位物上。質押權人在質押物的價值受到危險時,可以拍賣、變賣該質押物，以其價金取代質押物。
在專利權質押擔保制度中，質權的不可分屬性受到質疑。質疑之一是專利權質押狀態中的主體不可分性顯然被主體的可分性所否定。質權人對被出質的專利權的享有和行使狀態，完全不同于諸如債權、股權等權利質押的狀態。與動產質押和債權、股權等質押需交付出質物或權利所有或要求憑證為質權人占有不同，專利權質押不表示專利為質權人所占有，相反地，在專利權出質期間，質權人是絕對沒有權利許可他人使用或轉讓該出質的權利的，質權人只有占有和保全該權利的權利。專利權利質權擔保在理論上就質權人占有出質人交付的專利權證書的性質尚有爭議。例如，史尚寬先生認為，專利權證書與債權證書不同，債權證書表示債權的存在，而專利權證書并非表示權利，理論上不應以證書的交付或移轉占有等要物行為為必要。因此，以證書的交付作為財產權移轉占有的表征并不恰當〔2〕。
從專利權源上看，專利權的主體可能是多重的。根據《合同法》第324條第3款和第339條的規定，由于專利的取得權源不同，因而對專利權源范圍內的專利技術的享有、使用狀態也不會因為專利權所有人或持有人的質押而產生技術利用的唯一性。相反，即使專利權所有人在專利質押時，有權使用專利技術的主體，也仍然處于對該專利技術的繼續實際占有與使用狀態。這樣就產生了專利權質押擔保中出質人與專利技術享有者或使用人并非一個主體的情況。即使質權人占有作為質物的專利權證書，亦不表示該專利證書載明的技術不為其他主體所用。
對于專利質押時存在的主體分離情狀，我國法律并沒有禁止。我國《公司法》第27條第1款規定，在設立有限責任公司時，“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外”。對于以發起方式設立的股份有限公司，“發起人可以以非財產的權利出資”。《合伙企業法》第11條第1款規定，合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或者其他財產權利出資。《中外合資經營企業法實施條例》第22款前句規定，合營者可以用貨幣出資，也可以用……工業產權、專有技術等作價出資。《外資企業法實施細則》第25條第1款規定，可以用工業產權、專有技術等作價出資。由此可見，現行法律法規許可專利權以貨幣化的無形動產作為企業（公司）設立的資本。除了公司法規定專利等知識產權出資后，其所有權必須辦理所有權轉移手續外，其他法律法規并沒有規定以知識產權出資后必須辦理所有權轉移手續，即在設立有限責任公司和股份有限公司之外的企業團體時，專利權所有人也可以該專利的使用權出資。這意味著在設立這些企業的出資后，專利權所有人或其繼受人仍可以就該出資的專利技術進行轉讓或許可他人使用而不受法律法規禁止，當然投資協議或章程另有規定者除外。
2.質押專利權內容的分離
專利權是一個集合概念，就其內容而言，包括獨占權、轉讓權、許可權、標記權、專利產品的進口權。因此，專利權質押合同應當約定被質押的是具有財產權利的哪一項或哪幾項權利。
與不動產物權所從屬的權利質權相比，專利權質權具有權源與分享狀態的分離。具有不動產性質的土地使用權的質押，質權人占有土地使用權證照后，使用人是唯一的，不得變更為他人所使用。除了不動產物權之變更之約束外，權利的行使特征也保證了土地使用權質押的債權得以實現的零風險。其他的不動產物權，如橋梁收費權、道路通行費收受權等，亦具有同一的性質。與專利權相同的商標權和著作權之財產權等知識產權質押的，因為商標、著作權體現的財產權具有可視性，它們的外在表達形式就是法律法規保護的客體和對象，因而其權源與享有狀態的分離并不明顯，即是說，一般情況下不會發生。而專利權質押后，由于專利權保護的是專利技術的創意，而不保護外在表達形式，因而，專利權范圍內的專利技術的占有與享有處于分離狀態時，除了外觀設計的專利具有明顯的可視性外，其他權利難以為外行人所識別。
根據《擔保法》第80條和《擔保法司法解釋》第105條的規定，對于出質人權利的限制，應以出質人與質權人所訂立的質押合同所約定的為限，且出質人不得對已設質的權利進行轉讓或許可他人使用。作為質權人，取得質權后也不能對該項權利任意轉讓或許可他人使用。如果允許出質人轉讓或他人使用，不論是有償或無償，都是損害質權人利益的行為，因為該轉讓或許可他人使用的行為都將使出質的權利中的財產權之價值減少。擔保法的規定誠然是為了保證質權人的利益，但是就其法律效果而言，并不可能遏制專利權質押后的權利分離狀態的存續。因為設質登記僅僅是表明該財產權已處于出質狀態，出質人不能對它隨意處分，而不意味著出質人已將該權利交由質權人行使或對其進行自由支配，質權人對這些權利的控制力極為有限，當然不能解釋說該財產權已經移轉占有〔2〕。由于該規定完全忽視了專利權作為質權標的的特殊性〔3〕，因而實踐中，出質人對專利技術的獨占權與其專利技術的轉讓或許可他人使用權、出口權等并存，以此獲得專利權人理想中的經濟效益。
除了上文所述的專利權主體的分離性造成權利分離狀態之外，基于技術研發成本的快速收回以及技術進步潛在的專利技術價值的貶損，出質人也會盡可能地將專利技術進行許可他人實施；甚至于將已經設定質押的專利權作為設立具有法人性質的公司、企業或者非法人性質的合作型聯營企業的出資額資本金，從而使得質押狀態下專利權仍為多主體行使。
二、專利權質押的可分性對專利權質押擔保的消極影響
質權擔保的主要功能，即是出質人在債權擔保期限內沒有履行債務時，質權人利用出質物的折價，或以出質物的拍賣、變賣的價款優先受償，以保證債權的實現。權利質押是指債務人或者第三人將其非實物形態的財產權利移交債權人占有，將該財產權利作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人依法享有以該財產權利折價或者以拍賣、變賣該權利的價款優先受償的權利〔4〕。專利權屬于非實物形態的財產權。在出質人不按期履行債務時，質權人實現債權的途徑有：（1）出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用質押的專利權指涉的專利技術時，出質人以其所得的專利技術轉讓費、許可使用費向質權人提前清償專利權質押所擔保的債權。（2）債權存續期間，專利技術的轉讓費或使用費未提前清償，而向出質人與質權人共同約定的第三人提存的費用。在債權到期后，提存的費用轉為償債的資本。（3）將質物即專利權技術折價，或者變賣、拍賣，以所得的價款償還債務，滿足債權人利益要求。（4）專利權受到侵權時所獲得的侵權損害賠償。
專利權質押擔保在以專利權的折價、變賣或拍賣的價款中優先受償時對專利權所載技術的資金轉化難以估算。作為非實物財產的專利權，其市場價值很難像市場中的商品那樣做出價值評估。和不動產不同，專利權質權主體除對專利技術不具有獨占控制性、權利內容具有分離性外，專利權是投入于公共領域而生價值的，這就產生一個悖論：專利權技術必須投入于公共領域的生產、制造、銷售，才能體現其價值，它的價值離不開市場。可是，在市場的公共領域流轉過程中，又是市場的公共領域造成了它的價值的減損。
專利權作為質物期間，如果由于第三人侵權，使出質的專利權受損，質權人作為該專利權的利害關系人，有權向第三人提出保全的請求；出質人作為專利權享有人，也可依其權利人的身份向第三人提出請求。因此，當出現第三人侵權時，出質人及質權人都有向第三人提出請求的權利，以保護專利權，使其因侵權而造成的物質價值的減損得到賠償。根據《物權法》第211條規定，知識產權質押融資合同也禁止質權人與出質人約定，在債務履行期屆滿前，出質人不履行到期債務時質押專利權歸質權人所有。知識產權出質，其權利主體仍未改變，當質押的知識產權遭受他人不法侵害，使質權人利益受損而產權人沒有追索時，質權人應該代專利權人之位行使追索權，以維護自己的利益。對侵權人支付的損害賠償費，質權人有權要求提前清償專利權質押所擔保的債權或要求出質人將得到的侵權損害賠償費提存。不過，侵權行為中的代位求償權對于質權人來說，實踐中實現起來相當困難。
專利權利分離產生的債權風險，還來源于專利權人故意規避專利質押的義務。通常采取的方式就是在質押期間將質押的專利權技術作為技術秘密的方式，單方面進行轉讓或許可使用。《專利權質押登記辦法》（2010年10月1日實施）并沒有規定在專利權質押登記審查程序中，質權人是否可以允許專利權人（包括所有人和獨占許可使用人）在該項權利質押后許可他人使用或再許可他人使用。一般情況下，個人和企業在委托或合作研發具有專利權源意義的新技術時，都會在合同中對專利技術研發過程中涉及到的技術秘密作出一些必要的約定。不過需要注意的是，我國《合同法》第341條的規定只能在特定的當事人之間具有法律約束力，不具有對抗第三者的效力。任何第三方通過現場參觀、剖析產品、進行反向工程以及自行研究開發出的該項成果，都具有使用和轉讓的權利，而不構成侵權。技術秘密不像專利技術那樣得到專利法的確認和保護，而是一種以所有人對其采取保密方式而形成的事實上的權利，這種權利常會由于如下原因遭到破壞:他人獨立研究、開發該同一技術；他人從不為法律所禁止披露的技術的人那里獲得該項技術；他人非惡意地獲得該項技術。例如通過合法參觀，對技術擁有人制造、銷售的產品拆卸、分析、測定，運用反向工程等手段掌握該項技術后進行使用、轉讓等行為，一般不構成對原技術秘密的侵害。相反，如果他人就該項技術取得專利權，則會使上述技術轉讓合同當事人處于專利侵權的窘境。但是，如果專利權人故意而為，將質押狀態的專利技術偽裝為非專利技術而轉讓或許可他人使用，即可借以規避債務。確定一項技術是否構成專利侵權，首先需要分析權利要求書中的技術特征，理解權利要求書，依法對權利要求作出合理的解釋，以權利要求書中記載的專利技術的全部必要技術特征來確定專利的保護范圍；其次，要對被控侵權的客體進行技術分析，即對被控侵犯他人專利權的產品生產技術或產品制造方法的技術方案、該方案在生產中的功能及其先進性效果進行分析。以技術方案為中心，整理出與專利保護的客體相對應的各項技術特征；然后，將被控侵權的客體與專利保護的客體進行對比分析，在此基礎上方能得出是否侵權的結論。若被控侵權的客體包含了權利要求所記載的全部必要技術特征，則構成侵權。質權人對于專利技術是否侵權，并不專業。這些專業化的鑒定，質權人很難勝任，無形中增加了債權人接受專利權質押擔保的心理抵制。
三、專利權質押可分性產生的融資風險
政府鼓勵融資性擔保機構為中小企業知識產權質押融資提供擔保服務，引導企業開展同業擔保業務，構建知識產權質押融資多層次風險分擔機制。政府應鼓勵企業界和金融界探索建立適合中小企業知識產權質押融資特點的風險補償和盡職免責機制，并支持和引導各類信用擔保機構為知識產權交易提供擔保服務，探索建立社會化知識產權權益擔保機制。因為專利權質押在權利主體和權利內容方面具有的可分性的特殊性，所以專利權質押融資具有其他權利質押融資不具有的金融風險。有文章認為，防范該金融風險的措施之一，可以由政府提供擔保。具體做法為：國務院和省、自治區、直轄市政府按一定比例共同出資，以省為基本單位設立用于專利權質權的專項資金，由某一個公正、并具有公益性的單位（如政府金融辦公室）作為信用擔保的專門機構，為科技中小企業提供專利權質押貸款的信用擔保服務〔5〕。該政策建議值得斟酌。政府是市場制度的供給者，在專利權質押制度中，不具有直接為商業行為提供擔保的經濟責任，而且我國擔保法律制度也否定政府為商業企業提供擔保。筆者認為，增加專利權質押中專利權質押人的附帶性信用擔保，確立混合制擔保體系，以及質權人參與質押人的經濟資本運作過程，是防范專利權質押制度產生的融資風險的較好措施。
1．增加附帶性信用擔保
防范專利權質押融資風險的方式之一，是建立專利權質押擔保中的附帶性擔保，即是以專利權所有人的信用附加于專利權擔保的條件上。建立個人或單位信用體系，是信貸融資的社會性基礎軟設施。在個人或單位專利權質押期限內，如果專利權所有人利用專利技術或者利用質權人的信任，而將專利技術轉讓或許可使用所得的費用，或侵權所獲得的賠償費用為己所占有、使用，或者將專利未經質權人同意轉讓或許可他人使用，而將轉讓費或許可使用費為自己占有、使用，那么質權人可以將專利權所有人列為不受信任的人，在社會誠信體系內對專利權人施加不利的影響，使專利權人得到不信任的社會評價。同時，還要求債務人必須履行債務。這種以債務人的社會信用為專利權擔保的附帶性擔保，既不同于擔保制度上的保證人擔保，也不同于物的擔保關系中的物上保證人的第三人法律地位。在二者并存的情形下，物的擔保責任絕對優先于人的信用擔保的效力。
增加附帶性信用擔保以防范專利權質押融資風險的另一種方式，就是建立混合型擔保融資體系，即建立共同抵押或財團抵押制度。共同抵押是指為擔保同一債權而于數個不同財產上設定抵押權的情形。財團抵押是指以企業的財團為標的物而設定的抵押。財團抵押的標的物，是企業所有的不動產、動產及權利。在權利質權的分類中，存在著普通質權和特殊質權的分類。普通質權就是傳統形態的質權，在我國民法體系中是指動產質權與權利質權。特殊質權是指質權發展過程中出現的新型的質權，主要包括共同質權、最高額質權等。共同質權是指為擔保同一債權而在數項動產或者權利上設定的質權，而最高額質權是指出質人與質權人協議在最高債權額限度內，以質物對一定期間內連續發生的債權作擔保。由于共同質權、最高額質權的基本法理分別與共同抵押權、最高額抵押權相同，因此在法律沒有規定時也可以適用共同抵押權、最高額抵押權的有關規定。為了促進專利技術的市場化和完善專利技術的融資制度，我們可以借鑒不動產的抵押制度中的共同抵押制度和最高額抵押制度，建立財團抵押，特別是對于具有國際競爭力的專利權產品，將專利技術的質押作為財團質押的主要質押物，附之以其他的動產、知識產權質押、不動產的質押制度，化解專利權質押融資的質權人風險。
2．增加質權人對出質人經營管理的直接參與程度
專利權權利質押的附帶性擔保的條件是，專利技術表示的專利權具有市場化相對恒定的價值評估。專利資產評估是出資作價、對外投資、許可轉讓、改制上市、質押融資、法律訴訟等必要的資產評估。但是，與實物質押和其他權利質押的質押物的價值相對確定性相比，專利權和專利技術的市場價值具有相當不確定的價值判斷風險。作為知識產權的專利權具有“無形、專有性、地域性、時間性、可復制性”的特點〔6〕。在專利權出質期間，出質人不僅承擔專利權利持續狀態的費用，如專利年費、專利規費等，而且需要專利權人積極主動地采取各種作為方式，維護權利的有效性。質權人對質押狀態的專利權的控制能力和專利權行使的狀態的法律規定忽視了專利權的價值特點、專利權人和質權人的利益。從立法者的本意來看，限制出質專利權的實施在于防止出質人的轉讓、許可實施危害質權的實現，損害質權人的利益。但是，這種不惜以損害出質人對出質專利權轉讓、許可實施的權利來保護質權人的優先受償權的立法目的難于實現：一方面，限制出質專利權的轉讓、許可實施導致出質人未能獲取足夠的收益來確保質權人的優先受償；另一方面，由于專利權價值的不斷衰減性，在質權實現時，其折價或者拍賣、變賣的價款逐漸減少，遠遠低于當初設定質押時專利權的價值量，甚至有可能由于專利權期滿，進入了公有領域，喪失了因獨占性實施而產生經濟價值的可能。無論何種情形，對質權人都是不利的。因此，從質權人的利益角度看，立法者限制出質專利權轉讓、許可實施的制度設計事與愿違，不利于專利技術的轉化〔3〕。
本文認為，與其為了防止專利的融資風險而限制質押專利權的轉讓或轉讓使用，使得專利技術不能發揮應有的技術推進功能，倒不如改變質權人對出質人或債務人的專利控制方式，而采取一種由質權人對出質人或債務人的日常經營的資金流轉情況進行跟蹤監督的方式，特別是專利質押融資額巨大的情況下，更須加強這種經營滲透，借以促使債務人切實履行債務，防范融資風險。
注釋：①
見財政部等2010年8月12日《關于加強知識產權質押融資與評估管理支持中小企業發展的通知》。
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【摘要題】出版與法制
【關鍵詞】版權/版權產業/版權制度/博弈論
孤立的、靜止的把版權產業和版權制度置放于一國的參考系中進行分析，觀察到的現象和結果往往是封閉狀態下的產物，對版權產業的屬性、版權產業在國民經濟中的地位和作用、版權制度的完善程度等所作出的判斷難免滲透著片面的、主觀的色彩。這種分析問題的方法使一國主體很難感受到經濟全球化的背景下，國際社會和組織對一國經濟構成的壓力和危機，也無法體驗到本國和它國之間發展上的距離。正如1979年，中國與美國就《中美貿易協定》進行雙邊談判時，封閉國度里的中國人根本不知道知識產權為何物一樣，更對美方堅持在協定中訂入“知識產權”保護條款感到困惑和不解。于是，知識產權（含版權）作為一種無形資產權是否需要保護、如何保護，就成為當時不容回避而又迫切需要解決的問題，也成為法學界重點關注和探索的問題。此后，中國完成了一系列國內知識產權立法，參加了一系列國際公約、條約和協定，并初步建構起了保護知識產權的法律框架體系。由此推論，固守“圍城”內的價值判斷標準，無異于“坐井觀天”。版權產業作為20世紀90年代迅速崛起的新興產業部門，對其在一國的價值定位應該通過比較的方法來確定，即將諸多國家的同質物納入同一個參考系中，用統一的標準進行衡量，才能找到差距、感受壓力、體驗危機，才能把握定位、完善對策、實現發展。
一、版權產業的內涵——不同法律語境下的分歧
版權產業是指以版權為核心基礎的產業，故對版權產業內涵的研探離不開對版權屬性的分析。綜觀世界各國的版權制度，基于政治、經濟、文化等方面的差異，在版權的定位上形成了風格迥異的文化傳統，體現了不同的法律價值取向，也造就了不同的法律用語。從共性的角度來看，各國的版權立法基本上都將版權確定為無形資產權，都對版權進行人身權利和財產權利的劃分，也都將版權視為作者依法對其創作的文學、藝術和科學作品享有的獨占、處理和使用自己作品的專有權利。但是，各國對版權價值屬性的歸納，對版權是否可以賣絕、是否可以全部轉讓等版權使用問題的闡釋，卻因立法內容的不同而存在個性上的分歧。以美國為例，在美國的版權法律體系中，版權的價值支點是構筑在“財產價值觀”的基礎之上，強調的是版權的商業目的，認為版權的實質是復制、傳播作品的權利，故美國為保護作品文化傳播功效的充分實現，在立法內容上多出于商業貿易的考慮，堅持版權的單一財產性質，而淡化作者的人格利益。例如，美國1976年《版權法》（現行版權法）第201條規定“著作權可以通過任何方式或實施法律而轉移”，而且版權的有期限轉讓和無期限轉讓、全部轉讓和部分轉讓等均被法律所許可。究其美國版權立法動因，一種深邃的“契約論”式的法律觀念貫穿于其中，即國家為了社會公共利益，不是將作者的精神權利保護作為第一要義，而是側重于對作者經濟權利的保護，要求作者更多地創作并傳播優秀作品，以促進文學、藝術和科學的發展，并最終帶動整個社會經濟的發展。與之相反，中國版權的價值取向是將“人格價值觀”作為版權立法的哲學基礎，堅持的是以保護作者人身權利，或者說是精神權利為中心的法律理念。這種思想在中國加入WTO前夕，于2001年新修改的《著作權法》中仍有所體現。在該法中，為縮短和《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)之間的差距，以順應國際知識產權貿易的發展，中國首次通過立法的形式確認版權中的財產權依法可以轉讓。承認版權的經濟屬性，全面保護作者的經濟權利是新修改的《著作權法》的一大亮點，但遺憾的是《著作權法》關于版權轉讓的規定未能細化，許多敏感問題至今在學理界并未得以解決。例如，比之傳統物權，版權的對象——作品是無形的，無形之物能否像有形商品一樣在交易中被全部轉讓，即一次性賣絕版權；如作品項下之權利不能全部轉讓，版權所有人在行使部分權利轉讓時有無期限制約等，這些問題歸根結底還是版權價值觀的問題。美國的版權法公開宣稱“財產價值觀”，確定本法只保護表達，不保護思想；中國的版權法主張“人格價值觀”，視作品為作者智慧的結晶和人格的延伸，但又羞羞答答地承認作品中財產權利的經濟屬性，這也就是為什么在中國的版權法中，找不到有關版權保護標準的法律依據的主要原因。顯然，中美版權價值的取向標準迥然不同，這一差異對各自版權產業的形成有著不可否認的影響。
“版權產業”這一概念最早于1978年在瑞典首次提出，1990年美國“國際知識產權聯盟”開始對本國版權產業進行系統化的研究。該研究在兩個方面值得關注：首先，關于版權產業內涵屬性的界定。版權產業并非一個獨立、完整的產業部門，對此內涵的定位有較大的難度。但是，“國際知識產權聯盟”的經濟學家們通過研究，挖掘出了版權產業最為核心的屬性，即版權產業首先應該是一個經濟學的概念，是以版權為基礎的，從事的生產經營活動與享有版權的作品有關的，在行為規范上直接或間接地接受版權法律及相關法律調整和制約的產業部門。的確，在美國社會，從作品的創作、傳播到利用的整個過程，無論是出版業、唱片業、電影業、廣播電視業、廣告業、軟件業，還是演出業、娛樂業；無論是傳統的產業部門，還是新銳的產業部門，都無一例外地依賴于享有版權的作品而生存，都將獲取經濟利益作為主要目的。一旦版權失卻或喪失經濟價值，所謂版權產業將不復存在。這就是版權產業的本質之所在。顯然，美國版權產業內涵屬性的定位和美國版權法關于版權為單一財產屬性的認定一脈相承。其次，關于版權產業外延范疇的界定。版權的涵蓋面十分廣泛，大到產業集團、公司、企業，小到自然人的創造性活動均涉及到版權，故版權產業的外延可謂錯綜復雜。為了準確核定版權產業在美國國民生產總值中所占的比例，“國際知識產權聯盟”的經濟學家們對版權產業的界定確定了兩大標準：一是凡不參與版權銷售（版權的商業性許可與轉讓）活動的產業不列入版權產業；二是不直接從版權銷售活動中取得收入的產業或機構不列入版權產業。[1]在此基礎上，將版權產業分為四大組成部分。第一部分為核心版權產業，是指直接創作享有版權的作品和生產受版權保護產品的行業，如影視業、唱片業、書籍、雜志、報紙出版業、計算機軟件業、廣告業以及電臺、電視傳播業等。這些產業以創作、傳播及利用有版權的作品而生存和發展；第二部分為部分版權產業，是指產品中只有一部分享有版權，如建筑業、紡織業等；第三部分為版權的流轉產業，是指將其所擁有的版權推向市場的行業，如發行業、服務運輸業、圖書批發與零售業等；第四部分為相關版權產業，是指產品的生產和銷售與版權有關的產業，如電視機、計算機設備產業等。以上四部分統稱為“全體版權產業”。由此可見，美國對版權產業內涵與外延范圍、組成部分的界定已較為成熟，這為美國版權產業的發展奠定了重要的理論基礎。
反觀中國，與美國對版權產業認識上的分歧在于：美國對版權產業屬性的界定是建立在版權單一財產性質的法理學基礎之上，版權可以賣絕、可以全部轉讓是美國版權產業內涵得以確立的重要法律依據，也是版權產業本質上體現出的核心思想。與之相反，中國版權制度的設計中，賣絕版權、全部轉讓版權均是依法受到限制的行為。因而，在中國版權立法體系中，版權單一財產性質的立論是不成立的，盡管在立法上給作者的財產權利保護留出了必要的空間，允許作者對其財產權利實施許可和轉讓，但從版權法的立法宗旨上可以看出，強調更多的仍是對作者人身權利的保護。所以，在中國學理界，版權產業是不是一個經濟學的概念、版權能不能作為知識商品進入流通領域進行交易、版權的轉讓有沒有底線的限制等均是一些不確定的概念。理論上的不確定性是中國版權產業建構過程中的最大障礙。
二、版權產業發展現狀——博弈競局中的差異
博弈論是現代經濟學的基礎理論之一，是關于決策和策略的理論。依據博弈理論，博弈是指一切通過策略進行對抗或合作的人類，面對一定的環境，遵循一定的規則，通過對策略的選擇和實施，而從中各自取得相應結果的行為過程，亦是一種競爭過程，其競爭結果將成為衡量國與國之間、不同的社會組織、企業、個人之間綜合實力的重要標準。因此，如果以博弈論作為一種視角，將中美版權產業苑于同一個競爭格局中進行考察，就不難對各自的版權產業發展現狀作出客觀的評判。
首先，關于版權產業生存的社會環境。版權產業所處的時代背景，是人類跨越了幾千年的農業經濟時代和幾百年的工業經濟時代之后，正在進入的知識經濟時代。知識經濟所代表的是以新技術、新材料、新信息、新的管理方式為主導的創造性產業對傳統的工業經濟的超越。所以，知識經濟的出現為各國的版權產業的產生和發展提供了良好的宏觀環境。但是，宏觀環境不是烏托邦式的空想，它不可能為世界各國的版權產業發展帶來均等的機遇，因為各國版權產業基于本國“知識化”的程度和基礎而建立起的國內微觀環境存在著較大的差異。以美國為例，近10年來，美國經濟已經明顯地從以制造業為主的工業經濟向以第三產業為主和以知識為基礎的經濟轉型。如果說英國是以蒸汽機的發明揭開了工業革命的歷史的話，那么美國則以電腦、軟件、版權產業拉開了知識革命的序幕。實際上，在人們尚未認識版權產業并把它作為一個重要的產業部門和重要的貿易活動來研究的時候，美國人已率先順應時代的潮流，建立起了版權是一種無形資產，它同其他有形資產一樣，能夠通過市場交易實現其價值的學理體系，同時，美國發達的市場經濟為版權交易制度、交易方式、交易程序的建立和完善亦提供了得天獨厚的市場條件。在這樣一個環境中，版權就成為一種社會資源在與社會化大生產和現代科學技術的緊密聯系中，以其特有的“知識升級”方式促進了社會的進步和財富的增長，并以超過其他傳統資源的優勢而成為美國社會發展的基礎性資源。
和許多發展中國家一樣，中國是被知識經濟的潮流推進了知識社會的門檻，但就自身肌體的承受能力來看，在現有的經濟、文化、科技、教育等基礎上去實現傳統經濟向知識經濟的轉型是有難度的。其一，在知識經濟時代，一國的經濟振興和發達，不僅僅取決于該國所擁有的自然資源和人力資源等，更主要的是取決于對無形資產的創新和運用，這恰恰是我們的薄弱環節。中國社會整體的“知識化”程度和基礎太低，其對無形資產的創造能力和利用能力也太低，這是一個無需爭辯的事實。以版權產業為例，在我國經濟部類的類別劃分中，并沒有版權產業這一知識經濟類型的產業部門，版權產業在國家經濟中所占的地位，在經濟發展和對外貿易中所發揮的作用很難界定。究其原因，一是在文學、藝術、科學作品的創作上存在著質量、數量、創新程度不足等因素；二是在對版權的傳播和利用方面存在無法跨越的障礙。中國傳統的版權理論讓懷抱傳統觀念的人看不到版權對于產業的意義，也就不可能積極地對版權進行商業性的開發和利用，更不具備形成較為成熟的版權傳播和交易市場的前提條件。其二，與傳統產業不同，版權產業是介于有形與無形之間的產業。版權是無形的，但其經濟價值需通過有形的產品和產業來體現，通過有形的市場來體現。版權產業這一特殊性質，對其依賴的市場條件有了特殊的要求，它不僅要求有比較完善的市場體制，更要求有比較完善的市場交易制度和適宜的交易方式、交易程序，以便順利實現其價值。就此而言，由于中國的市場化、社會化程度較低，營銷觀念與管理手段陳舊落后，加之中國的文化業、知識業長期受經濟發展水平和計劃經濟體制的制約，因而在市場的發達程度上，經濟結構的調整轉型上，產業規模的發展上，資本、技術、人才、信息等資源要素的最佳配置上，都還不具備為中國版權產業的生存和發展提供完善市場環境的條件。
由此可見，在版權產業生存的社會環境上，中美雙方形成的是知識經濟與傳統經濟之間、開放型理念與保守型理念之間、高度完善和發達的市場經濟與相對封閉的、正處于經濟轉型期的市場經濟之間的差異。
其次，關于版權產業的經濟影響力。當今世界，科學技術的發展，科技成果的大量涌現，科研成本的提高，技術更新周期的加快，使國際貿易結構發生著根本的質變，即從傳統商品為主的有形貿易擴展到包括知識產權貿易在內的無形貿易。在這一大的時代背景下，世界發達國家都將眼光投向了信息產業、知識產權等朝陽產業。事實證明，這些產業對國家的經濟發展具有巨大的產業影響力。以美國版權產業為例，在美國，近20年間，版權產業已成為美國經濟中發展速度最快的產業，也是對美國經濟貢獻最大的產業。在這里，有數字可以說明一切。根據美國《國際知識產權聯盟》2002年的《美國經濟中的版權產業》年度報告顯示：在產值增長速度方面，2001年美國核心版權產業在GDP中增加值為5351億美元，比2000年的5178億美元增長2.65%，其增長速度為3.34%；在國民經濟中所占份額方面，1977年美國核心版權產業在GDP中所占的份額為2.20%，1987年增加到3.25%，2001年增加到5.24%；在對外貿易方面，1991年美國的錄音、錄影制品、動畫片和電視片、計算機軟件和報刊書籍四大類版權產品的對外銷售和出口額為361.9億美元，到2001年這四大類版權產品的對外銷售和出口額增加了1.5倍，達到889.7億美元，其平均增長速度為8.5%，超過了汽車、飛機等任何一個制造業部門的平均增長速度。據不完全統計，2001年美國僅核心版權產業的產值已超過所有主要制造業產值的總和，成為美國經濟中的一大亮點。這說明，美國的版權產業已成長為一個在國民經濟中發揮著舉足輕重作用的重要產業部門。
每個國家都有涉及版權的產業，但在很多發展中國家版權產業并沒有表現出太大的優勢，中國亦是如此。在中國，由于對版權產業內涵確定上的模糊性，圍繞版權產業進行專門性研究和統計的基礎并不成熟，目前，中國涉及的僅僅是對與版權有關的出版業、電影業、軟件業等行業的統計。透過每一個相關行業的統計數據，反映出的是行業產值低、貿易逆差大等實質性問題。例如，美國1991年和2001年軟件出口分別為196.5億美元和607.4億美元。中國在1991年還談不上軟件產業，2000年中國軟件產業總值230億元人民幣，即不到30億美元；2001年全美電影票房達80億美元，1999年中國電影（含進口片）票房總收入不到1億美元，只相當于美國國內電影票房的大約1.5%；2001年中國書報刊進口額為6904.13萬美元，出口額1763.94萬美元，進口額是出口額的近4倍。同年美國同類產品年度出口額為40.3億美元，是中國的228.46倍；2001年，中國音像制品進口額為1072.74萬美元，出口額共計76.92萬美元，進口額是出口額的14倍。同年美國僅錄音唱片與磁帶（不包括版權貿易）出口額就達95.1億美元，是中國的12363.5倍等。這一組對比數字表明，在中國的經濟體系中，版權產業還不是一個舉足輕重的獨立的經濟部門，其在經濟發展和對外貿易中的影響和作用并不顯著，更不具備與美國等發達國家同臺競爭的實力。
三、版權制度供給——立法完善程度上的距離
著名學者鄭成思先生認為：“不同類型的知識產權，都存在權利的取得、維護和利用三個主要問題。就版權而言，權利的利用占突出的地位。因為獲得版權不是目的，通過轉讓、許可等貿易活動取得經濟上的收入，才是目的，才是版權制度最初產生的原因，也才是維護版權的主要理由”。[2](P2)所以，版權制度應該是用來調整版權人、作品傳播者和使用者三方利益的制度。利益通過法律形式表現出來，就成為法律權利，版權法正是體現了這種權利關系的法律文本。故此，在西方發達國家，無論是在理論界，還是在實踐領域，均把版權制度的創制過程中，版權法的立法、執法等方面的完善程度看成是實現權利人權利，維護版權產業壯大的重要途徑。特別是在數字技術、網絡技術發展的時代，傳統版權法中的三方利益關系在受到沖擊的前提下，版權制度必須在新技術條件下尋找權利保護與限制的新平衡機制，以實現權利人、作品傳播者和利用者的共同認可。所以，版權制度供給的充盈程度能否順應新時展的需求，已成為衡量一個國家版權產業發展程度的重要標準。當我們用這一客觀標準去衡量各國版權制度發展現狀時，美國較為完善和發達的版權法律體系讓我們領略到了美國版權產業如火如荼的真正原因，也讓我們感受到了中國版權制度供給不足上的尷尬。
就版權制度而言，美國是現今世界上版權制度最為健全和發達的國家，其版權法律體系經歷了一個從低水平保護到高水平保護，從不成熟到不斷完善的漫長發展過程。縱觀這一歷史軌跡，我們可以看到，美國版權制度迅猛發展的深層次原因。第一，在版權保護范圍方面。1790年美國制定了第一部聯邦《版權法》，其保護范圍僅限于書籍、地圖、海圖、期刊的保護，而1978年美國制定的第三部《版權法》，其保護范圍已擴大到所有通過智力勞動所創作出的、具有獨創性的作品。特別是為順應信息技術、網絡技術發展的要求，美國對傳統版權體系進行調整，及時將數字作品、網絡作品苑于法律框架之下，從而進一步擴大了版權的保護范圍。例如，1995年美國國會頒布了《錄音制品數字表演權法(DPRA)》，首次規定錄音制品數字傳輸的公開表演權（不包括網絡傳輸），賦予電臺廣播更大的權限，使之免受表演權的控制。因特網普及之后，為了使廣播電臺網絡傳輸受到法律保護，在1998年頒布的《數字千年版權法》中，允許電臺將音樂制品“臨時復制”并對其進行網絡傳輸，使“臨時復制”行為拓展到網絡空間。[3]可以相信，隨著信息化社會的不斷發展，美國版權保護的范圍會不斷擴大，更多的高新技術產品、信息化產品將獲得版權保護。第二，在版權保護水平方面。20世紀初美國為保護本國出版商的利益，曾與一些美洲國家締結了保護水平較低，并注重國內版權保護的《美洲國家間版權公約》。二次大戰后，美國出版業得到迅猛發展，版權保護的重心開始向國外拓展，版權保護的水平亦有了顯著的提升，其標志是1989年美國正式加入《伯爾尼公約》，至此美國的版權法律體系正式與國際接軌。此后，美國積極推動和參與國際條約的形成、制定，使國際條約向著有利于本國版權利益的趨勢發展。例如，1995年1月1日生效的WTO三大實體協定之——《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)，其締結過程中美國就起了積極的推動作用。TRIPS協定是一部對知識產權保護標準較高的國際條約，這正是美國所需要的，因為美國等西方發達國家按照本國社會和經濟發展水平建立的知識產權制度與TRIPS協定的保護標準是一致的。第三，在立法速度方面。近20年來美國的立法速度明顯加快，立法完善程度明顯提高。有關資料表明：僅1992年1月1日至1993年7月一年多的時間，有關知識產權的法案、修正案及決議就有33個；僅1996年至1999年，有關數據庫的立法提案就有“數據庫投資與知識產權反盜版法”、“信息匯集反盜版法”、“數據庫公平競爭和促進研究法”和“數據庫反盜版法”等法案。1996年12月《世界知識產權組織版權條約》(WCT)和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》(WPPT)正式出臺，這預示著國際條約已對信息技術和網絡技術的快速發展做出了反映。為實施該條約，1998年美國頒布了新的版權法——《數字千年版權法》，該法刪除了原版權法中與兩條約不相銜接的條文，增加新的條款，實現了與國際條約的對接。第四，在版權限制方面，美國《數字千年版權法》擴展了合理使用的范圍，規定了對網絡服務商的免責規定亦適用于非營利性教育機構的條款、規定了非營利性圖書館和檔案館為內部存盤之目的，可以復制數字化復制件，如原數字格式已被淘汰的話，復制許可采用新的格式等條款。這些相關規定對原《版權法》合理使用范圍做了重大修訂。這說明，美國的立法質量已向前邁出了重要的一步。事實上，美國《數字千年版權法》在許多內容上已超過了WCT和WPPT兩個國際版權條約的保護力度，它對世界版權制度的發展已產生了重大的影響。第五，在版權性質方面。美國版權法公開宣稱版權是私權，這一立法精神與TRIPS協定相銜接。TRIPS協定明確規定，所有WTO成員必須承認知識產權是私權，并且不允許成員對協定條款作保留。顯然，TRIPS協定為國際貿易中的知識產權保護確立了新的標準。以上五個方面的粗略論證可以表明，美國版權制度在其保護范圍、條件、標準、內容及措施等方面均與國際條約形成了統一化的發展趨勢，國內法與國際法的對接從而為本國版權產業的國內發展和提升國際競爭能力奠定了良好的法律環境。
同樣就版權制度而言，中國則是一個版權立法歷史較短的國家。1990年9月，中國頒布了第一部版權法即《中華人民共和國著作權法》，1992年10月中國加入《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》與《世界版權公約》，2001年中國加入WTO，并對國內版權法律法規進行了全面修訂。修訂后實施的著作權法、著作權法實施條例、計算機軟件保護條例標志著中國在著作權的法律體系建設方面取得了重大進展。但是，中國版權保護水平仍處于一個較低的程度，在版權立法、執法方面，中美兩國之間存在著較大的差距，與TRIPS協定及其他國際條約之間也存著不同程度上的距離。對此可概括為以下幾點：第一，在版權的性質方面，《著作權法》雖然也承認著作權是私權，但又規定法人或非法人單位可以是作者，享有著作權，成為著作權人。這就使法人或非法人單位所擁有的著作權是“國家財產”、“集體財產”，還是“私人專有財產”難以得到明確的界定。版權屬性的不確定性、模糊性，必然影響到中國版權產業的發展。因為，在版權貿易活動中，當涉及版權交易行為時，許可權、轉讓權、傳播權和使用權的行使，都必須建立在版權屬性清晰的基礎之上，否則，必然成為版權交易活動中的障礙。第二，在版權保護范圍方面，《著作權法》對著作權保護范圍的概括并不完整，特別是對版權的相關權、集成電路布圖設計、未披露過的信息以及科技發展中產生的新產品等如何納入版權保護的范圍，國家的立法還處在不完善狀態。例如，在數字技術、網絡技術時代，對數字、網絡作品法律地位的確立和保護，對網絡空間中版權人、作品傳播者、使用人權利的確立和保護等均沒有系統的法律規范。立法上的缺失必然使中國版權產業的貿易活動區域受到限制，因為我們失去的是對一個特殊領域內產生的智力成果的保護和利用。第三，在版權保護內容方面，TRIPS協議的規定與我國現行法律、法規的規定在許多方面不盡協調。例如，就國民待遇而言，TRIPS協議規定計算機軟件作為文字作品可自動取得版權，而我國法律規定軟件登記是取得法律保護的前提。盡管國務院在頒布的《實施國際著作權公約的規定》中對此進行了修正，卻又規定了自動保護僅適于外國作品，從而形成了外國人的超國民待遇。在國民待遇問題上，中國人與外國人的“雙重標準”不能不說是新修訂的《著作權法》的一大遺憾。第四，在數據庫保護方面，《著作權法》沒有對數據庫的保護作出明確的規定。而按TRIPS協定的規定，有獨創性的數據庫都應當受到著作權的保護。第五，在版權限制方面，修訂后的《著作權法》在權利限制問題上沒有明顯的突破，與TRIPS協定之間仍存在較大的差距。例如，在權利限制的內容上，《著作權法》對合理使用范圍、強制許可范圍的規定與TRIPS協定直接發生沖突；在著作權與鄰接權的限制上，《著作權法》沒有對兩者加以區別，而TRIPS協定對鄰接權的限制明顯比著作權的限制更窄等。第六，在版權保護的執法力度方面，TRIPS協定要求各成員國制定有關知識產權實施的國內法，以便有效地制止任何侵犯本協議規定的各種知識產權的行為。TRIPS協定與其他知識產權國際條約有一個主要區別，那就是它對知識產權的執行作了許多重要而具體的規定，強化了知識產權執法的措施，這在其他知識產權國際條約中是少見的。[4](P233)目前，我國版權保護的執法水平還不能達到TRIPS協定的要求。例如，在如何有效地打擊盜版問題上，中國面臨的最大問題是沒有可循的、強有力的、行之有效的實體依據和程序措施，這使中國在版權保護的執法方面，不得不面臨著來自國內和國際方面的雙重壓力。以上幾個方面的分析說明，中國版權制度還不能為本國版權產業的國內發展、國際競爭提供全方位的保護，其法律環境還需進一步改善。
四、啟示——比較后的理性思考
在法制國家，版權產業經濟與版權保護制度是一種互相促進、互相影響的關系。制度與經濟聯姻，進而形成產業發展的合力。在這方面，美國完善的版權立法及執法保護、發達的市場經濟以及經濟結構從工業經濟向知識經濟的轉型，三者融合的互動性是美國版權產業發展的內在動力機制，也是啟發我們理性思考中國版權產業、版權制度如何完善與發展的主要因素。當前，中國版權產業、版權制度在發展和完善過程中面臨的問題可謂多矣，無論是面對國際競爭時應對措施的謀定還是國內相關法制體系的建構；無論是版權產業外部環境的優化還是市場機制為版權產業提供的條件；無論是行業自身的社會定位還是版權產業結構的劃分；無論是版權資產的管理還是版權資源的合理開發和利用等，在這些關系到版權產業與制度健康發展的每一個環節都存在著諸多有待解決的矛盾。這些問題不僅僅給中國版權產業這個隨著改革開放逐步深入而獲得更多契機的“朝陽產業”帶來了現實的困惑，而且在制度具體解決方案的確定上也尚處于探索階段。然而，真正堪稱版權產業與制度的“高爾丁死結”問題還并未包括在上述所羅列的范圍當中。筆者認為，版權產業與制度的形成與發展過程中面對的傳統觀念困境才是一個令人殫精竭慮的“死結”性問題，也是本文通過中美版權產業與制度的比較后歸納出的重點問題。
近年來，有關個人投資所得的納稅爭議也越來越多，對非現金資產出資、合并分立股權變動、非現金資產交換等特殊業務，個人應如何納稅？
一個簡單的判斷標準是：是否取得了現金或現金資產。
例如，合并、分立等改組行為，個人只是改變了持股方式，并未轉讓，就不應征稅；如果以非現金資產交換其他非現金資產，應該將納稅環節遞延；如果個人投資者以非現金資產交換方式換取其他資產，或者個人投資者用非現金資產參與上市公司增發，則應該完稅。
我們從一個完整的持股周期，即投資環節、持有期間、股權處置三個環節，來看每階段對應的稅務問題。
轉股不繳稅，轉財產征稅20%
提示：投資環節，先確定投資成本的現金價值
以現金、債務、股權、知識產權入股，還是接受贈與、繼承獲得某公司的股權？不同的“入股”形式，將決定稅的成本。
投資環節最核心的問題是確定投資成本，這是未來計算股權轉讓所得的關鍵。
Q&A投資成本的八種認定形式
Q1.個人以現金資產、承擔債務方式支付對價取得的股權怎么認定？
A:按照支付的現金、承擔債務的金額、繳納的相關稅費（主要是印花稅、交易手續費）確定投資成本，發生中介費用的，如能取得合法的憑據也應計入投資成本。
Q2.以非現金資產對外投資取得的股權是否視同轉讓財產計征個人所得稅？
A:目前，個人在二級市場轉讓上市公司股票免征個人所得稅，但個人以財產（含股權）參與上市公司增發，視同轉讓財產計征個人所得稅。該項所得只有在未來轉讓上市公司股票時才能實現，要求納稅人在投資環節另籌資金納稅不切實際，建議稅款繳納的時間宜安排在上市公司股票流通環節，個人所得稅由證券公司負責代扣代繳。部分轉讓股票時，允許扣除的成本按照轉讓股票數量與持股數比例對投資成本分配確定。
Q3.以非現金資產交換方式取得的股權，是否視同轉讓財產？
A:非現金資產交換與非現金資產投資有著本質的區別！如果對非現金資產交換不征稅，持股人能通過換股方式取得現金。因此，應分解為轉讓財產，購買股權兩項業務進行稅務處理。
例如，A想要轉讓股份給B，可以讓B出資先成立一家公司，然后兩方換股，視為投資，從而避稅。
Q4.接受捐贈的股權，是否按“其他所得”計征個人所得稅？
A:是的。但有兩個例外。
如果個人將股權捐贈給父母、子女、配偶、兄弟、姐妹、孫子女、外孫子女、祖父母、外祖父母，以及捐贈給對其承擔直接撫養或者贍養義務的撫養人或者贍養人，或者股權所有人死亡，依法取得股權的法定繼承人、遺囑繼承人或者受遺贈人，對受贈方接受捐贈所得不應征收個人所得稅。
另外，政策規定，股權分置改革中非流通股股東通過對價方式向流通股股東支付的股份、現金等收入，暫免征收流通股股東應繳納個人所得稅。
Q5.以股權激勵方式取得的股權，如何計征個人所得稅？
A:要交稅。職工個人取得的股權應按公允價值作為計稅成本。
但也有例外，“科技機構、高等學校轉化職務科技成果以股份或出資比例等股權形式給予本單位在編正式科技人員個人獎勵，經主管稅務機關審核后，暫不征收個人所得稅”。但如果獲獎人轉讓股權、出資比例，對其所得按“財產轉讓所得”應稅項目征收個人所得稅。
需要說明的是，有些企業允許職工個人（主要是企業高級管理人員）以優惠價格對公司增資，其優惠價與公允價之間的差額與任職受雇有關，應首先按工資薪金所得計征個人所得稅，然后按照公允價值確定投資成本。目前稅法對此規定不甚明確。比如：許多企業上市前，同股不同價――高管以每股1元認購，而戰略投資者往往以數倍的價格才能買到。
Q6.公司合并、分立時取得的股權，交稅嗎？
A:公司合并，個人股權繼續持有，不應對此征稅，個人取得新股（合并方的股權）成本按照放棄舊股（被合并方的股權）替代，待將來轉讓合并方股權時按財產轉讓所得征稅。與公司合并一樣，個人股權繼續持有，不應對此征稅。
Q7.送轉股投資成本如何確定？
A:有明確規定，有限公司、股份公司用留存收益和除資本溢價（股本溢價）之外的資本公積轉增個人股本，視同“先分配，再投資”，需按照“利息、股息、紅利所得”計征個人所得稅，因此應相應追加投資成本。對資本溢價（股本溢價）轉增個人股本，不得追加投資成本處理。
Q8.股權受讓價格中包括目標公司留存收益的，投資成本如何確定？
A:股權受讓價格中包括目標公司留存收益的，投資成本按照實際支付的股權受讓價格確定，不應扣除留存收益。
境內、境外上市，兩套原則
提示：持股期間，主要是各種形式的紅利、股息是否要繳稅
稅法規定，個人投資者從公司制企業取得的股息、紅利，按“利息、股息、紅利所得”計征個人所得稅，稅率20%，稅款由支付所得的單位代扣代繳。
但是，現在的股息、紅利收益，是有折扣的――“從2005年6月13日起，對個人投資者從上市公司取得的股息紅利所得，暫減按50%計入個人應納稅所得額，依照現行稅法規定計征個人所得稅。”需要注意的是，這只針對境內上市公司而言。
Q9.個人投資者在股權持有期間取得的股息、紅利如何計征個人所得稅？
A:個人投資者從境外公司取得的股息、紅利，按“利息、股息、紅利所得”計征個人所得稅，境外已納個人所得稅可以按照稅法規定的辦法予以抵免。
上述政策只適用于我國境內有住所的個人。如果是外籍個人從外商投資企業取得的股息、紅利所得免征企業所得稅，對持有B股或海外股的外籍個人，從發行該B股或海外股的中國境內企業所取得的股息（紅利）所得，暫免征收個人所得稅。
Q10.股息所得扣繳義務發生時間應當是宣告分配時還是實際支付時？
A:扣繳義務人將屬于納稅義務人應得的利息、股息、紅利收入，通過扣繳義務人的往來會計科目分配到個人名下，收入所有人有權隨時提取，在這種情況下，扣繳義務人將利息、股息、紅利所得分配到個人名下時，即應認為所得的支付，應按稅收法規規定及時代扣代繳個人應繳納的個人所得稅。
Q11.個人投資者受讓股權后取得的股息紅利，應當沖減投資成本還是按股息、紅利所得征稅？
A:由于股息、紅利所得實現的時間以宣告分配為標志，因此，個人投資者從被投資企業取得的股息、紅利，無論是投資前實現的，還是投資后實現的，都應當按照股息、紅利所得計征個人所得稅。投資成本仍然是按照取得股權實際支付的對價確定（不得扣除留存收益）。
由此可見，如果股權受讓價格中包括目標公司留存收益，只能遞延到個人將受讓的股權再次轉讓時才能在稅前扣除。納稅人解決這個問題的唯一方法是在受讓股權時，事先安排“先分配，再收購”。無論轉讓方、受讓方是居民企業、非居民企業，還是我國居民個人、外籍個人，這種稅務安排對雙方都是有利的。
Q12.保留盈余不分配，是否可以對個人投資者征收個人所得稅？
A:股息分配是股東會（股東大會）的權限，稅務機關對此不作干涉。公司制企業分配股息，雖然可以多征個人所得稅，但如果企業采取內部融資方式保留盈余不分配，將企業資金用于滾動發展，公司發展了，則企業對國家貢獻的稅收（包括流轉稅、企業所得稅等）將更多。稅法“鼓勵企業不分配”。
為避免“公款私用”，稅務機關加強了對個人投資者將本人及家庭成員的消費性支出以費用報銷方式加大企業成本，或者投資者本人或家庭成員向公司借款不歸還等方式逃避稅款行為的監管。如果個人股東或家庭成員向公司借款到納稅年度末（指超過一年）不歸還，又不用于本企業經營的，視同分配，按“利息、股息、紅利所得”征稅。
Q13.上市公司發放股票股利如何扣繳個人所得稅？
稅款按面值計算。
公式如下：應納稅額=送股數×股票面值1元×50%×20%=流通股自然人股東股數×10%
在未派發現金股利的情況下，自然人股東的個人所得稅是無法代扣的，應當在送股的同時，派發少量的現金股利。
提示：股權處置的稅務問題最為復雜，避稅途徑也最多
條件越苛刻，避稅空間越大
依據個人所得稅法及其實施條例有關規定，我國居民轉讓個人持有的境內外股權，以及外籍人員轉讓境內股權，均應當按照財產轉讓所得計征個人所得稅。根據收入來源地判定原則，外籍人員轉讓境外的股權，不征個人所得稅。
Q14.外籍人員間接轉讓我國境內股權是否計征個人所得稅？
A:目前稅法尚不要求征稅。
對這類避稅行為，應當參照非居民企業所得稅管理辦法明確規定，境外投資方（實際控制方）通過濫用組織形式等安排間接轉讓中國居民企業股權，且不具有合理的商業目的，規避個人所得稅納稅義務的，主管稅務機關層報稅務總局審核后可以按照經濟實質對該股權轉讓交易重新定性，否定被用做稅收安排的境外控股公司的存在。
Q15.個人轉讓股權納稅何時發生？
A:以股東變更是否實現為參考。
法律規定，“股權轉讓合同履行完畢、股權已作變更登記，且所得已經實現的，轉讓人取得的股權轉讓收入應當依法繳納個人所得稅。轉讓行為結束后，當事人雙方簽訂并執行解除原股權轉讓合同、退回股權的協議，是另一次股權轉讓行為，對前次轉讓行為征收的個人所得稅款不予退回。股權轉讓合同未履行完畢，因執行仲裁委員會作出的解除股權轉讓合同及補充協議的裁決、停止執行原股權轉讓合同，并原價收回已轉讓股權的，由于其股權轉讓行為尚未完成、收入未完全實現，隨著股權轉讓關系的解除，股權收益不復存在，根據個人所得稅法和征管法的有關規定，以及從行政行為合理性原則出發，納稅人不應繳納個人所得稅。”
Q16.個人轉讓股權納稅地點在哪？
A:納稅人或扣繳義務人應到發生股權變更企業所在地地稅機關（主管稅務機關）辦理申報和稅款入庫手續。
Q17.受讓方扣繳個人所得稅法律責任是如何規定的？
A:追繳稅款+罰款。對扣繳義務人處應扣未扣、應收未收稅款50%―300%的罰款。不收滯納金。
Q18.股權轉讓合同約定改變目標公司債權、債務歸屬的，如何確定轉讓收入？
A:按照《公司法》有關規定，無論是轉讓前，還是轉讓后，目標公司的債權、債務都應由目標公司享有和承擔。如果轉讓方與受讓方約定目標公司的債權、債務不由目標公司享受和承擔的，必須對股權轉讓價格進行調整。具體有三種情形：
（1）股權轉讓合同約定目標公司原債權、債務歸轉讓方享有、承擔。
公式：應納稅股權轉讓收入=合同約定的股權轉讓價格+合同約定的由轉讓方享有的目標公司債權-合同約定的由轉讓方享擔的目標公司債務。
（2）轉讓方承諾放棄目標公司債權
個人轉讓股權、債權均需按財產轉讓所得繳納個人所得稅，允許扣除的成本包括股權投資成本和債權投資成本（本金），其結果是債權轉讓所得為零，僅對股權轉讓所得征稅。
（3）受讓方承諾股權轉讓后，轉讓方欠目標公司的債務不再償還。
股權轉讓業務中，受讓方替轉讓方承擔債務也是支付對價的一種方式。因此，凡股權轉讓合同中約定“轉讓方欠目標公司的債務不再償還”或者“目標公司放棄轉讓方債權”，應計入股權轉讓收入。
應納稅股權轉讓收入=合同約定的股權轉讓價格+受讓方替轉讓方承擔目標公司債務。
Q19.個人轉讓股權過程中取得的違約金收入如何計征個人所得稅？
A:股權成功轉讓后，轉讓方個人因受讓方個人未按規定期限支付價款而取得的違約金收入，按照“財產轉讓所得”繳稅。
Q20.轉讓以不同價格分期取得的股權，允許扣除的投資成本如何確定？
A:允許扣除的投資成本有三種確定方法：先進先出法、后進先出法、加權平均法，目前稅法對此無明確規定。
Q21.公司清算，如何計算個人所得稅？
A:應當按照財產轉讓所得計征個人所得稅。公司清算主要用三個步驟：資產處置、按順序償債、剩余財產分配。
個人投資者取得的清算分配=（目標公司股本+目標公司留存收益）×股權比例。其中：
目標公司留存收益=經營期累計留存收益+（清算損益-清算所得稅）
應納稅額=（個人投資者取得的清算分配-投資成本）×20%。其中：
投資成本=初始投資成本+追加投資成本（含目標公司用留存收益、除資本溢價外的資本公積轉增個人股本的金額）
需要注意的是，投資成本與目標公司股本可能不同，投資成本是指為取得該項股權支付的全部對價，對于個人通過增資擴股、收購股權等方式取得的股權，投資成本往往高于目標公司個人股本。
Q22.個人溢價減資，是否視同轉讓股權？
A:減資是股東收回投資的一種方式，如果存在溢價，則必須按照財產轉讓所得征收個人所得稅。目前，通過減資方式逃稅非常多。
Q23.外籍人員轉讓境內股權，股權轉讓收入能否扣除？
A:由于股息、紅利所得實現的標志是目標公司宣告分配，因此，如果目標公司保留盈余不分配，股權轉讓價格中包括的投資方享有的留存收益金額不得從股權轉讓收入中減除。除非納稅人采取“先分配，再轉讓”，否則，外籍個人從外商投資企業取得的股息、紅利所得免征個人所得稅的待遇無法享受。
Q24.個人轉讓“原始股”如何征收個人所得稅？
A:從2010年1月1日起對個人轉讓上市公司限售流通股所得征稅。個人轉讓限售股，應以每次限售股轉讓收入，減除股票原值和合理稅費后的余額，為應納稅所得額。
應納稅額=應納稅所得額×20%= [限售股轉讓收入－（限售股原值+合理稅費）] ×20%
如果納稅人未能提供完整、真實的限售股原值憑證的，不能準確計算限售股原值的，主管稅務機關一律按限售股轉讓收入的15%核定限售股原值及合理稅費。
列入征稅范圍的限售股不包括股改復牌后和新股上市后限售股的配股、新股發行時的配售股、上市公司為引入戰略投資者而定向增發形成的限售股。
對上市公司實施股權激勵給予員工的股權激勵限售股，轉讓時暫免征稅。
Q25.個人股權（不含股票）轉讓價格明顯偏低，處罰嗎？
為了防止納稅人簽訂陰陽合同隱瞞轉讓收入逃避個人所得稅，對申報的計稅依據明顯偏低（如平價和低價轉讓等）且無正當理由的，主管稅務機關可采取以下核定方法：
（1）參照每股凈資產或納稅人享有的股權比例所對應的凈資產份額核定股權轉讓收入。
（2）參照相同或類似條件下同一企業同一股東或其他股東股權轉讓價格核定股權轉讓收入。
（3）參照相同或類似條件下同類行業的企業股權轉讓價格核定股權轉讓收入。
（4）納稅人對主管稅務機關采取的上述核定方法有異議的，應當提供相關證據，主管稅務機關認定屬實后，可采取其他合理的核定方法。
若，所投資企業連續三年虧損、因國家政策調整的原因而低價轉讓股權、將股權轉讓給配偶等直接親屬的，無須對轉讓價格進行納稅調整。
作者單位：天津財經大學博士后流動站
Case
張先生轉讓M公司100%股權，該股權初始出資額300萬元，股權轉讓價800萬。
第一種情況：基準日，M公司債權3000萬，債務2500萬，凈資產500萬（有200萬留存收益），所以應納稅收入1300萬元。應納稅額=（1300-300-1300×5/萬）×20%=199.87萬元
第二種情況：基準日，張先生及其關聯方對M公司的債權為420萬元。合同約定：張先生及其關聯方承諾放棄對目標公司的債權420萬元。
張先生取得的轉讓價格800萬元中有420萬元是張先生及其關聯方對M公司債權的收回，剩余380萬元才是真正的股權轉讓收入。
應納稅額=（股權轉讓收入-投資成本-印花稅）×20%
=（380-300-380×5/萬）×20%=15.96（萬元）
第三種情況：基準日，張先生欠M公司債務400萬元。合同約定：股權轉讓價800萬元，張先生欠M公司債務400萬元不再償還（應納稅收入1200萬元）。
應納稅額=（1200-300-1200×5/萬）×20%=179.88萬元
Case
甲公司注冊資本1000萬元（其中張先生700萬元，占70%，李先生300萬元，占30%）。后來，王先生出資2000萬元對甲公司增資，占甲公司50%的股份（按2：1增資），甲公司增加實收資本1000萬元，同時增加資本公積（資本溢價）1000萬元。增資后，張、李、王股權結構為：35%：15%：50%。
隨后，甲公司用資本溢價對全體股東增資，不征個人所得稅，股本總額變為3000萬元。如果公司申請減資50%，即1500萬元，減資后剩余股本為1500萬元。個人股東取得的減資額，相應于股權轉讓收入，允許扣除的投資成本按照出資額的50%確定。
張先生、李先生、王先生減資額及應納稅額分別為：
張先生減資額：1500×35%=525萬元，張先生應納稅額=（525-700×50%）×20%=35萬元
李先生減資額：1500×15%=225萬元，李先生應納稅額=（225-300×50%）×20%=15萬元
王先生減資額：1500×50%=750萬元，王先生應納稅所得額=750-2000×50%=-250萬元，不征個人所得稅。
Tips投資成本
指為取得股權付出的代價。由于取得股權的方式不同，因而投資成本的確定也有差異，稅收認定也不同。
Tips 投資VS交換
非現金資產投資指個人以非現金資產出資取得被投資企業的股權，非現金資產交換是指以非現金資產作為對價支付給法人或個人，以換取其擁有的第三方股權。
Tips 紅利&股息
股息是指現金股利，紅利是指公司制企業用盈余公積和未分配利潤，以及其他資本公積轉增股本或實收資本。
Tips 基金分配股息不繳稅？
自然人股東不僅有股票持有人，還包括基金持有者。稅法要求，上市公司分配股息、送股時，應對證券投資基金扣繳個人所得稅。所以基金將股息再分配給個人投資者時，不再扣繳個人所得稅。
Tips “股東變更且所得已經實現”的空子。
如果股東已經變更，只要股權轉讓款沒有全部收回，就不用繳納個人所得稅，這樣一來，納稅人可以無限期推遲納稅時間。個人與個人之間轉讓股權，所得是否全部實現很難找到證據。
Tips 計稅依據明顯偏低
轉讓價格低于初始投資成本或低于取得該股權所支付的價款及相關稅費；轉讓價格低于對應的凈資產份額；轉讓價格低于相同或類似條件下同一企業同一股東或其他股東股權轉讓價格；轉讓價格低于相同或類似條件下同類行業的企業股權轉讓價格。
Tips 限售股轉讓納稅
以限售股持有者為納稅義務人，以個人股東開戶的證券機構為扣繳義務人。限售股個人所得稅由證券機構所在地主管稅務機關負責征收管理。
