時間：2023-05-29 18:23:47
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟法的價值，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
什么是“理解”?哲學解釋學把“理解”作為人的存在方式來把握,試圖通過探究和分析事實來發現人類的經驗,在人類有限的歷史性的存在方式中發現人與世界的根本關系。“理解”就是人們通過自身對理解對象的認識來表達和傳播理解對象的意義,希望在與他人互動和爭執過程中達到對理解對象的內涵和意義相互認同。理解者要表達和傳播其對理解對象的理解就得解釋理解對象的內涵和意義,同時理解也是一種創造性的活動,因為達到相互理解包含中介、整合和同化――并且同化需要差別。
法學研究者們(包括民事訴訟法學研究者們)的理解對象不僅包括法律文本(歷史上的和正在起作用的),而且還包括法律活動(歷史上和現實中法的創制和適用)。這方面不同于法官,因為法官的理解對象集中于正在本國或本地區起作用的法律文本,并將此適用于正在解決的案件。事實上,法學研究者們對法律現象的理解或解釋中實際上包含著選擇和創造的因素和結果。法學研究者們將自己對法律現象的理解以一定的載體表現出來,匯集成知識集合體,并且整合為學科知識體系(比如民事訴訟法學)。
什么是理解的民事訴訟法學?理解或人文的民事訴訟法學強調法律行為或訴訟活動具有創造性,認為人們應該從現實出發,解釋和研究司法過程或訴訟活動的真實內涵及其意義。筆者從知識之學、智慧之學和精神之學三個層次來揭示民事訴訟法學所應具備的內在品性。
首先,民事訴訟法學是知識之學。民事訴訟法學向人們傳遞的是有關民事訴訟的知識。民事訴訟知識和理論不僅是人們從事訴訟實踐和學術研究的先決條件,而且也為有關民事訴訟的立法和適用提供一定的指導和參考。 作為一門專門性的法學學科,民事訴訟法學首先表現為一種知識系統,即按照一定的邏輯原理將基于民事訴訟制度及其運行而產生的專門的概念、命題和原則有機地組合成民事訴訟理論體系。作為一門高度實踐性的法學學科,民事訴訟法學并不只是由一些普遍的命題所構成,還含涉大量的“實踐理性”,以及許多難以言說、難以交流的“無言之知”、“個人性知識”(波蘭尼)、“無意識的知識”(波普爾)。 民事訴訟是一種社會實踐,而不是書本上的理論推理,所以民事訴訟知識和理論必須符合社會的發展,要求民事訴訟知識和理論須從民事訴訟實踐中探求(但也離不開論理推斷)并須經民事訴訟實踐檢驗其合理性。與人們日常生活知識有所不同,民事訴訟知識和法律知識是經過長時間構筑起來的人為的特殊知識。 正是因為這套特殊知識及其所包含的理念,支撐和維護著獨特的法律思維方式、法律家職業共同體和司法獨立。
其次,民事訴訟法學是智慧之學。作為智慧之學,民事訴訟法學培養我們的法律思維方式,進而發展為法律家的思維方式(thinking like a lawyer)。法律家思考問題有自己行業化的角度,分析和解決問題有自己的方法。比如,在分析一個案件的時候,法律家需要將其中的事實問題和法律問題加以區分,事實問題是那些需要由當事人提供證據作出證明的事項,而法律問題則是那些需要法官通過法律解釋加以解決的事項。這種人為的劃分對于我們設計訴訟制度和司法管理制度(例如上下級法院之間的事務分工)是非常重要的。 不僅如此,作為智慧之學,民事訴訟法學還教會我們解釋、思考和處理民事訴訟問題的方法和技巧。比如,在實體法沒有規定證明責任分配的情況下,則需要法官運用利益衡量方法來分配證明責任,其間法官得遵從整個法秩序和憲法基本價值,根據法律和訴訟的公正、效率諸價值和保護民事權益、解決民事糾紛等目的以及誠實信用原則等,確定證明責任的承擔。
最后,民事訴訟法學是精神之學。智慧可能被用于邪惡的目的,我們對于第二次世界大戰期間德國納粹的行為一直記憶猶新和刻骨銘心,所以我們特別強調民事訴訟法學還應當是精神之學,應當全面展開和傳播法的精神。“精神”在此應當被作為一種代表社會的理性和人類的良知,具體說,“精神”即秩序、正義和自由等。因而,精神之學的民事訴訟法學處于高于智慧之學的層次。民事訴訟作為公民尋求公力救濟的主要途徑,關涉公民合法正當民事權益的保護以及通過解決公民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序,所以對于民事訴訟知識和制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋,實為非常必要之事。當下我們倡言引借西方法律制度,關注比較多的乃是這一法律制度的具體規則,而對其中蘊涵的人文精神往往不予措意或措意不夠。 因此,我們要努力做到在從自然法的立場來尋求法律制度的共同因素及其所表達的共同價值的同時,通過采取實證主義的現實主義方法關注充滿矛盾的法律現實,從而盡可能闡述和傳達出讓人們普遍接受的相對價值。 二、民事訴訟法學發展簡史
筆者認為,有必要在序言部分闡述和討論一下西方和我國民事訴訟法學發展簡史,以及我國民事訴訟法學落后的原因,旨在以史為鑒發展我國民事訴訟法學。
(一)西方民事訴訟法學發展概要
在法律和法學發展歷史上,在自由資本主義時期,由于尊崇私法自治和強調私法至上,所以人們普遍認為,民事訴訟無非是借助法院的力量實現民事實體法權利的單純技術程序而已,民事訴訟法僅被作為民事實體法的一個組成部分,或者將民事訴訟法作為民事實體法的助法或實現法。因此,當時的訴訟觀是私法一元觀或實體法的訴訟觀,即僅從實體法立場認識和處理訴訟問題的訴訟觀。按照私法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論,被稱作私法一元論的民事訴訟法學,這種理論基本上是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。
隨著社會和法律的發展,尤其是公法及其觀念和理論的進一步發展,民事訴訟法被作為公法,是與民事實體法相獨立的法律部門。這一時期的訴訟觀,早期是訴訟法一元觀,按照訴訟法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論被稱作訴訟法一元論的民事訴訟法學,基本上是從民事訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。然而僅從訴訟法立場分析訴訟問題也是不合理的,因為民事訴訟不僅具有程序的一面,而且還具有實體的一面,事實上民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”,于是人們主張二元訴訟觀,并主張在此基礎上重塑民事訴訟法學,這種訴訟觀及其理論重視民事訴訟中民事訴訟法與民事實體法之間相輔相成的關系。
民事訴訟法學成為一門系統和獨立的法學理論學科,始于近代西方大規模法典編纂運動之中。 18世紀末葉,民事訴訟法被制定為獨立的法典后,始有學者進行專門性的研究。19世紀中葉以后,隨著公法學的發達,訴訟也被人們視為公權行使的方式。而且,由于很難再用實體法概念和原理來解釋訴訟法上的問題和現象,從而使得人們對民事訴訟法從屬 于民事實體法或者被視為民事實體法的一部分的傳統觀念產生了懷疑。再加上一大批杰出訴訟法學者以其精致的研究和富有創造性的努力鑄造了堅實的訴訟法學理論基礎,推動了訴訟法學理論的體系化,由此又開始了訴訟法理論從實體法理論的分離歷程。具體說,訴訟法理論與實體法理論主要是在以下幾個方面進行分離的:訴權與實體請求權的分離、事實抗辯與權利抗辯的分離、實體法上的和解契約與訴訟上的和解的分離、訴訟行為與私法行為的分離等。
關鍵詞:民事訴訟;理論;發展
就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。
一
我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。
當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。
從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。
國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。
原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。
我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。
二
從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。
民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。
社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。
隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。
傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。
民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。
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［關鍵字］誠實信用 民事訴訟 民事證據 信用時代
一，誠實信用原則在民事訴訟中適用的演進歷程
誠實信用原則在羅馬法中被稱為“善意原則”，最初只適用債權債務關系，規定在商法中。在羅馬法的誠信契約中，債務人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內心的誠實觀念來完成契約規定的給付。[1]有人認為誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。[2]有認人為誠實信用原則是反不正當行為的原則，其矛頭針對欺詐，脅迫，乘人之危，惡意流通，損人利己，損公肥私等一切非道德，不正當的有損商品經濟和市民社會生活秩序與安全的行為.[3]有人認為誠實信用原則是指民事主體活動在從事民事活動時，應當誠實守信用，應以善意的方式履行其義務，不規避法律。[4]而誠實信用作為一項基本原則在民事訴訟中的適用最早起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，其中誠信訴訟就是要求民事訴訟要遵循誠實信用原則。羅馬法中的訴訟誠實信用原則主要是指當事人及其他訴訟關系人，包括人、證人、鑒定人等，在民事訴訟中應負陳述真實情況的義務。“羅馬法確認誠實信用義務為法律上之義務，以善意之宣誓為其擔保手段”[5]可以說，羅馬法規定的訴訟中誠實信用原則雖不十分清晰、完整，但涉及到了誠實信用原則的基本內容，奠定了誠實信用原則的基礎，這在人類法制史上還是第一次。在歐洲各國，一方面，從古代直至當代，在民事訴訟中普遍適用宣誓制度，通過宣誓使法律程序上的供述能夠真實，對于不真實的陳述予以嚴厲的制裁。另一方面，誠實信用原則作為民事訴訟法的一個基本原則，相繼在一些國家立法中得到確立，并以“真實義務”的具體形式表現出來。從西方國家民事訴訟法的歷史發展來看，誠實信用原則一直是民事訴訟法中普遍適用的一個基本原則。
就我國而言，自古迄今，在民事訴訟法中雖然沒有明確規定誠實信用原則，但在訴訟法律條文中卻一直蘊含著這一原則的內容和精神，并具有逐步完善的趨勢。早在西周時期，《周禮•秋官•司寇》記載的“有獄者，則使之盟詛”中的“盟詛”即指宣誓，是西周奴隸制法律要求當事人盟誓，以保證其在訴訟中誠實守信的典型證明。我國現行的《中華人民共和國民事訴訟法》中的許多條文明顯包含著誠實信用原則的內容和精神，尤其是民事訴訟法第7條規定：“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩”。其中“以事實為依據”可以認為，既是對人民法院的要求，也是對所有訴訟參加人的要求。這是因為，當事人如實提供事實是法院正確適用法律做出公正判決的基礎。當事人也只有實事求是、誠實守信，其權益才能得到法律充分保護。
二，民事訴訟法中誠實信用原則的涵義和內容的闡述
（一）民事訴訟法中誠實信用原則的涵義
毫無疑問，民事訴訟法中對誠實信用原則的理解和適用必須建立在民法中誠實信用原則的理解基礎上，有關對民事訴訟法中誠實信用原則的界定存在著許多不同的觀點。有學者認為誠實信用原則在民事訴訟法中的含義分為行為意義上的誠實信用和實質意義上的誠實信用。行為意義上的誠實信用指當事人或其他訴訟參與人在訴訟過程中進行訴訟行為時（行使訴訟權利或履行訴訟義務），以及法官履行國家審判權進行審判行為時主觀上應誠實善意。實質意義上的誠實信用意指法院當事人以及其他訴訟參與人在訴訟過程中必須維持當事人雙方利益平衡和當事人和當事人利益和社會利益的平衡。[6]也有學者認為“誠實信用是極端抽象的名詞，其含義無法做具體的說明，如果硬要勉強為之，仍不過是以抽象名詞解釋抽象名詞而已，不僅沒有益處，反而會陷入混亂，所以還不如不對其進行注釋，而讓人顧名思義更好”。[7]
綜上所述，筆者認為民事訴訟法中誠實信用原則是民事訴訟法的基本原則，指在民事訴訟過程中應講究信用，恪守若言，誠實不欺，在不損害他人和社會的利益下追求自身的利益。
（二）民事訴訟法中誠實信用原則的內容
基于上文對誠實信用原則的闡述，民事訴訟法中誠實信用原則的內容主要包括以下幾個方面：
1、誠實信用原則對民事訴訟主體的要求。具體來說：
（1）對當事人及其他訴訟參與人的要求：①禁止濫用訴訟權利。它主要針對的情況有：惡意或故意拖延訴訟，以突然提出訴訟請求、主張或證據為內容的訴訟突襲，以及惡意輕率地提出異議。②禁止當事人以不正當的手段形成對自己有利的訴訟狀態。即禁止以利用法律漏洞或違反契約、公序良俗的不正當方式取得某種權限，以達到規避法律的目的。③禁止做虛偽陳述或提供虛假證據。④禁止前后矛盾的訴訟行為，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指當事人在訴訟進行中其所實施的訴訟行為必須前后一致，如果當事人變更其訴訟行為會導致對方當事人遭到不公平的結果時，對其前后矛盾的訴訟行為應予禁止。⑤禁止妨礙對方當事人的訴訟活動，包括妨礙對方當事人提供證據進行證明。⑥禁止訴訟人越權或惡意侵害被人的利益。
（2）對法院的要求：①法院應該客觀公正的對待當事人，充分保障當事人的辯論權和處分權，禁止突襲裁判。②反對秘密心證，要求公開心證，即法官在判決書中應詳細說明判決的理由。③禁止濫用自由裁量權，要求法官誠實善良和公正的行使自由裁量權。④實事求是，不得歧視當事人提交的證據。
我國《民事訴訟法》第34條第1款第1項規定：“因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。”該條款中不動產是指不便移動或者即使可以移動將改變其價值或使用價值的財產，主要包括土地及土地上的附著物。對該概念的界定并無爭議。對引起專屬管轄的不動產糾紛的概念，在審判實踐中有二種不同觀點：
第一種觀點認為，所涉不動產糾紛統歸不動產所在地人民法院管轄。其理由是：我國民事訴訟法規定，便于法院進行調查、勘驗，及時查明案件，也為了便于案件得以順利執行，同時借鑒國際立法慣例，我國民事訴訟法規定，故不動產糾紛提起的訴訟均由不動產所在地人民法院管轄。
第二種觀點認為，并非所有不動產糾紛均為專屬管轄，僅就不動產物權之訴訟專屬于不動產所在地人民法院管轄。其理由為因不動產而引發的債權訴訟并不直接以不動產上的物權為訴訟標的，糾紛的結果并不侵犯國家領土權、民。很多時候不動產債權糾紛的不動產所在地與原、被告之住所地均不一致。為便于當事人在發生糾紛后能夠就近、就地、及時向人民法院以求得法律上的保護，和便于人民法院行使審判權，故不動產債權糾紛應遵循“兩便原則”，采取任意管轄主義，適用一般地域管轄。
對于不動產糾紛的專屬管轄，國外和我國臺灣的一些作法很值得我們借鑒。《法國新民事訴訟法典》第44條規定：“不動產物權訴訟案件，不動產所在地的法院唯一有管轄權。”法國訴訟法的訴權理論將訴權分為物權訴權、債權訴權與混合訴權，僅就其中的不動產物權訴訟的案件專屬管轄。
德國民事訴訟法將不動產糾紛的專屬管轄規定的更為詳盡，《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第24條[不動產的專屬審判籍]規定：“（1）主張所有權或主張物權的負擔或主張物權之解除訴訟、經界訴訟、分割的訴訟；以及占有之訴，以關于不動產的為限，專屬于不動產所在地的法院管轄。（2）關于地役權，物上負擔或先買權的訴訟，依供役地或承受負擔的土地的所在地定其管轄。”對于不動產上牽連事件的訴訟，該法第25條規定“在關于抵押權、土地債務或定期土地債務的訴訟中，附帶提起債務訴訟時，在關于抵押權、土地債務或定期土地債務的注銷登記或權利消滅訴訟中附帶提起對人義務免除的訴訟時，在關于確認物上負擔的訴訟中，附帶提起請求遲延給付的訴訟時，都可以向不動產的審判籍的法院提起，但以附帶的訴訟是對同一被告提起為限。”而其中因不動產上對人的訴訟該法第26條規定：“對于不動產的所有者或占有者，本于其所有的或占有者的資格，而提起對人的訴訟時，因侵害土地而提訟時，以及因征收土地而提起損害賠償之訴時，都可以向不動產的審判籍的法院提起。”在這里我們需要著重說明的是，對德國民事訴訟法第25、26條中不動產上的牽連事件的訴訟及對人訴訟上，條款中用的是“可以”，即德國民事訴訟法將不動產物權之訴規定為專屬管轄，而對其余牽連訴訟事件中的訴訟，賦予當事人之選擇的權利，即當事人可以選擇被告住所地法院管轄或不動產所在地法院管轄。
同樣，我國臺灣省“民事訴訟法”第10條規定，僅就關于不動產物權或其分割訴訟，專屬不動產所在地法院管轄。而在日本不動產糾紛案件的規定更是一個例外，其《民事訴訟法》第17條規定：“關于不動產的訴訟，可以向不動產所在地的法院提起。”從而并未確定不動產所在地法院的專屬管轄權。不過日本舊民事訴訟法則是采取折衷態度，即關于不動產物權之訴，系專屬管轄主義；關于債權之訴，系任意管轄主義。
通過比較上述各國不動產糾紛訴訟案件的不同規定，我們不難發現，德國民事訴訟法的作法比較可取，即關于不動產訴訟之物權訴訟，由不動產所在法院專屬管轄，而不動產上牽連事件的訴訟，賦予當事人選擇的權利，即當事人可以選擇不動產所在地法院管轄，或被告住所地法院管轄。這樣做，不僅可以使案件迅速查明，保證裁判的正確及順利執行，同時便于當事人進行訴訟和便于人民法院行使審判權，盡量減少訴訟成本。
關鍵字： 基本原則 研究現狀 比較研究 制度重構
一、 我國學術界對民訴法基本原則的研究概覽：
一段時間以來，我國各法學部門法均十分注重對本學科基本原則的研究，也出現了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關基本原則概念、含義認識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關基本原則法律規定的分類和基本原則性質的認識也存在較大分歧。有的學者把該章規定的基本原則分為“憲法和法律組織法規定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學界的著作論文當中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構性的論述，也很少把基本原則與具體制度結合探討。代表性論文主要有：張衛平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現代法學》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經濟條件下重新評價和構建我國民訴法基本原則》，（載《法學評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學評論》2000年第3期）；何文燕的《調解和支持起訴兩項民訴法基本原則應否定》，（載《法學》1997年第4期）、《關于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學報》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規定的問題及其重構》（載《河南政法管理干部學院學報》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網（civillaw.com.cn），其內容基本還是《司法現代化與民事訴訟機制的建構》中相關內容的網絡版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學者倡導在我國民訴法中規定誠實信用原則，倡導者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構想，對于基本原則的確立標準意見不一，各抒己見。
二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：
就世界各國民訴法有關原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：
1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點在于它不設專章和專門條文對基本原則加以規定。所謂不設專章或專門條文對基本原則加以規定，是指在立法體例上沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設專章或專門法條對基本原則加以規定，并不等于說整個民訴法典沒有指導意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現形式或采用專門法條加以規定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規定之中而已。
2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點在于民訴法典中僅設少數條文對較為特殊的基本原則加以規定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時期根據其司法實踐的需要和訴訟制度的發展而在法律中規定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據當時國內社會政治和資本主義經濟發展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門規定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經立法上五年反復討論之后，在有關基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當事人的職責和義務”規定了兩個基本原則：一個是法院應公正，并迅速的進行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實信用原則。
3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點在于其不僅設置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導原則中”，按照訴訟程序進行的順序，就訴訟的啟動、停止、進行；系爭的標的；法官裁判的事實范圍；證據的提供、證明；法官裁判的法律依據；兩造審理；辯護權利和法官聽取陳述的義務；法官的和解職責；公開辯論；當事人的訴訟義務和法官對訴訟控制的權力等基本問題中，法官與當事人之間的角色分配和基本權利（力）、義務關系，用24個條文依次作了詳細規定。有學者認為：新法典規定指導原則的許多條文，如果假以時日，將會像法國《權利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當事人主義的經典表述。
4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點在于該法典將基本原則與其他內容不加區分，混合在一個章節中加以規定。1964年前蘇聯制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進行了規定。例如民事訴訟立法的依據；范圍；任務；向法院請求司法保護的權利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據等諸多問題作了詳細而具體的規定。
分析以上四種立法體例，我們不難發現，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規定上不對基本原則作明確的規定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規定加以體現。另一種是明示的方式。即通過設置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規定。從我國的具體的實踐來看，我們任務應該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規定。主要原因是現行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學者所接受。利用現有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節約和經濟使用。應該強調的是，我們的民事訴訟法中既應該以法律條文的形式明文規定，更應注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實的體現和貫徹。
三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：
（一）、理論紛爭的評述：
我國理論界之所以對基本原則的認識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學者自身認識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認為很多程度上與我國立法上對現行民訴法基本原則的確定和規定的不科學具有直接的關系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內在含義、特征和功能等問題確定上的不當，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標題即為：“任務、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關于民事訴訟法基本原則的內涵也就僅有學理上的界說了。近年來學者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內容、功能、價值等都進行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經走上了學者們倡導的“超越注釋法學，走向理論法學”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質或識別標準）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內容。
其實以上幾個問題的根本是基本原則的識別標準問題，學者們認為的基本原則屬性、特征或識別標準不同，那么對于基本原則的具體內容、與基本制度的區分和功能的認識也就當然不同。
陳桂明教授認為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應該具有根本準則之屬性，其效力應該具有一以貫之的統率特質；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質。
肖建國教授認為基本原則應該包含三方面的性質：其一，基本原則的規范性，通過規范性強調基本原則的強制性的來由以及通過思念途徑實現它的強制性；其二，基本原則的強制性；其三，基本原則的包容性，即強調它的抽象性。
占善剛老師則認為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系的法律規范，而且尚應囊括昭示當事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當事人所主張的且經由言詞辯論之事實與法院裁判基礎之間相互關系的法律規范。并據此認為在現行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。
也有學者認為作為基本原則應該包含應該“三性”：即始終性、根本性和特有性。
綜上，我們認為對于始終性和根本性，學者們基本形成了一致意見。而規范性或說強制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨立成為基本屬性之一。因而分歧的關鍵便在于抽象性和特有性是否應為民訴法基本原則屬性之一。
法理學界認為抽象與具體是法律原則和法律規范的重要區別。顯然作為一項原則，理所應當應該是抽象的，否則它就是法律規范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據，我們覺得是十分荒謬的！
作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標準的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標準。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心。……大陸法系的所以訴訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀意大利法，各種訴訟法的形成和發展所依據的又都是民事訴訟法學家所創造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實際層面上，我國最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準用有關民事訴訟法的規定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應以民事訴訟作為“藍本”，因而三大訴訟有些原則重復便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當事人訴訟權利平等原則、辯論原則和檢察監督原則，在兩者中均有體現。嚴格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規定這些共有原則，將會導致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結構十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時候是不是應該在民事訴訟法中規定，“本法沒有規定的適用行政訴訟法的有關規定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規定還應作很詳細的規定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。
（二）、基本原則識別標準的重新確立：
我們認為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：
1、內容的根本性
基本原則的內容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規定，對如何進行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項具體制度和有關訴訟權利義務的規定是對基本原則的落實和具體化。作為一種抽象的原則性規范，基本原則是其他訴訟法律規范產生和解釋的依據，其他訴訟規范不得與基本原則發生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權的雙方當事人和行使審判權法院圍繞案件事實的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關系：當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系。
2、效力的始終性
正如陳桂明教授認為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領域是完全的，對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規制，其他的具體制度、條款的規定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價值取向。并作了兩點說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規范中；二是其作用的領域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導作用。我們不難看出強制性為效力始終性的當然內涵。
3、相對的特有性
如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。
在明確了基本原則的確立依據后，對于基本原則的具體內容和它于基本制度的區分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。
關于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學者們各有見解，張衛平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認為有3項， 陳瑞華認為有5項。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認為有2項，即立法準則的功能和行為準則的功能，但從其文中論述來看，實則包括了第3項功能-“法官造法”功能。
對上述學說，肖建國教授總結認為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準則的功能。基本原則是立法者思考和行動的元點、參照系。具體程序規則無非是圍繞著基本原則而設定的，是基本原則的保障和實現。2、訴訟行為準則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當事人和其他訴訟參與人的基本行為準則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準則功能并不強，遠遠不及程序規則，主要是在程序規則未對有關訴訟程序問題做出規定或是雖有規定，但程序規則規定模糊或相互矛盾的情況下表現出這一功能。3、進行創造性司法活動的功能。立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能把民事訴訟程序的規則規定無遺，對于立法者未能預料到設定的程序問題，可以通過基本原則表達價值取向上的關切，同時允許法官對法典做出合乎時代精神的解釋，授權法官完成司法立法的任務。
其實我們分析一下不難發現，民事訴訟法學者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認為，從規制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項功能無疑是必要和恰當的。但是有兩個問題卻是值得我們思考的。
第一，在民訴法領域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？
第二，民事訴訟法中通過基本原則授權法官進行創造性司法的空間應該是大還是小？
一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現的，而由于民訴法是強行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規定應當盡量表述為明晰、確定、具體的程序規則，而不宜過多采用原則性規范的形式，“宜粗不宜細”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發揮必須與程序規則的完善結合起來。它給法官預設的自由裁量的空間無疑應該比民法中小的多，所以它在引導法官進行創造性司法意義上的功能也是很弱的。
（三）、民訴法基本原則體系的重建：
我們認為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構應該借鑒法理學中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價值目標，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應然的價值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規定的實然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規則關聯的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調解原則、檢察監督原則和使用本民族語言文字進行訴訟原則等。
所以我們認為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構筑訴訟結構的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。
具體而言，體現訴訟公正的一般原則包括以下幾項：
1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權利和義務平等，就是在立法上應對當事人的訴訟權利和訴訟義務進行平等分配。這不但體現在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權利義務時不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當事人。如起訴制度，當事人雙方平等地享有起訴權，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應對當事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當事人訴訟地位的平等，表現為訴訟過程中的另一種形態為訴訟權利義務的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權利；與之對應被告就享有承認、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權利。又比如，原告具有起訴權，被告則具有答辯權和反訴權。⑶、具有不同國籍的當事人、無國籍的當事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。
2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態才能保證訴訟公正和當事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規定的情況下主動調查取證，不得未經當事人申請而開展有關當事人處分之訴訟活動。
3、法律幫助原則；設立這個原則的目的是保護弱者，真正實現公平。在現實生活中，由于強者可以憑借其經濟上的巨大優勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費者權益受侵害和環境污染方面等現代訴訟中，表現的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實現對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內容外，還體現以下制度建設：完善訴訟費用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權②。
體現訴訟效率的一般原則包括以下幾項：
1、訴訟經濟原則，其基本含義是節省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節省訴訟費用，加強當事人對解決糾紛的選擇權，減少訴訟資源浪費，弱化法官調查取證，減少司法成本。
2、訴訟及時原則，它要求程序設置提高及時的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復和可以靈活運用，并建立對當事人和法官違反原則時的約束機制。
對構筑訴訟結構的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學者們認識基本一致。其內涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。
直接原則，亦即直接審理原則，是指法院以直接認知的訴訟資料作為裁判的依據。申言之，即做出裁判的法官須是直接參與當事人的辯論及調查證據，否則不得參與裁判；若由未參加言詞辯論的法官參與判決，其審判組織形式即為不合法，其做出的判決當然屬違法判決。所謂言詞原則，亦即言詞審理原則或口頭審理原則，是指當事人的辯論及訴訟資料的提供，須在法官面前以言詞（口頭）方式進行，才具有效力，否則不得作為判決的基礎。它包含兩層含義：一是各方訴訟參與人應以口頭陳述、辯論的方式從事審理、攻擊、防御等各種訴訟行為，凡未以口頭形式方式實施的訴訟行為，均應視為未發生或不存在，而不具有訴訟法上的效力；二是在法庭是提出任何證據資料均應以言詞辯論的方式進行，訴訟各方對證據的調查應以口頭方式詢問證人、鑒定人，以口頭方式對實物證據發表意見，任何未經法庭上提出和調查的證據不得作為法庭裁判的依據。不難看出，直接言詞原則是對我國當前民事訴訟中很多不良現象的直接規制。例如：判而不審、審而不判、法庭辯論“話劇性”、“非約束性”等。我們認為確立直接言詞原則的基本原則地位十分必要，這既可以直接制約我國司法實踐中的混亂現象，對于我國民事訴訟結構的改良也十分有益！
一、民事訴訟法基本原則的特征
第一，表述的抽象性。民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范，它并不是具體的規定民事審判主體訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務，也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。
第二，地位的根本性。根本性體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次，其他下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。還表現在它是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化，體現了基本原則的要求，從不同側面保障基本原則的實現。
二我國民事訴訟法基本原則存在的缺陷
（一）基本原則缺乏應有的內容和適用性，標準不統一
由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。
標準不統一表現在基本原則與基本制度的混淆。制度是體系化、系統化的行為規則，以規范性、具體性、可操作性為特點，其重點在于規制訴訟主體的行為；而基本原則的特點具有抽象概括性，而不具操作性。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導意義。
（二）一些重要原則的缺失
《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則，但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強，基本原則體系在剔除不適合的內容時，也要加入符合基本原則內涵的新原則，以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。
三、民事訴訟法基本原則的完善
（一）剔除不適合的“基本原則”
1.民族自治地方制定變通、補充規定。民事訴訟法17條的規定實質是民族自治地方變通補充立法的程序和規則，根據憲法和民事訴訟法的原則，并結合當地民族的具體情況制定變通補充規定是民族自治地方的一項自治權。我們知道，民事訴訟法是規范法院和當事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產生各種訴訟關系的法律規范，因此筆者認為第17條規定在基本原則之中明顯不恰當，應當放在附則中規定。
2.支持原則。支持原則，是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。此原則只適用于這一環節，實質上是一個具體、微觀的訴訟行為。基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現，而該原則在受理審判執行程序中無任何體現，無其他可與之銜接配套后續的法律規定，現行法律也沒規定支持者的權利義務。
（二）完善民事訴訟法基本原則最重要的是補充誠實信用原則
1.誠信原則為民事訴訟基本原則確立理論根據。首先，誠信原則是民事訴訟效益價值的公然要求。一方面，誠信原則是確保判決效力的需要。對法院已生效的判決，當事人雙方應予以尊重，不然就是前功盡棄，資源浪費，不但訴訟的目的實現不了，還將有損國家的審判權威。另一方面，誠信原則可以提高法院的辦事效率。基于民事訴訟從“當事者自己的事”向“直接關系公共利益的事”這一認識轉換。基于這種認識，訴訟當事人并非對立關系，應視為協力關系。這種訴訟觀念必然要求當事人雙方誠實守信，積極配合訴訟程序的進行。否則，對當事人和法院都是一種利益的損失。因此，只有保證法院的辦事效率和判決效率，才能真正實現民事訴訟程序的效益價值。其次，誠信原則在民事訴訟中具有獨特的功能。誠信原則在民事訴訟中的功能是獨特的，它對于制約訴訟主體的訴訟行為，防止訴權、審判權的濫用，同時彌補民事訴訟立法的空白具有其他訴訟基本原則所不能替代的作用。如果某些問題是民事訴訟法沒有作出相關規定，法官就可以根據該原則直接行使自由裁量權。從原則系統看，該原則是對其他原則的補充。另外，誠信原則的獨特功能還表現在它使民事訴訟法與民事實體法更好地銜接了起來，以更好地確認并實現民事實體法上的權利義務，實現民事訴訟法目的。
2.我國存在超職權的民事訴訟模式，法院的職權色彩十分濃厚。隨著我國依法治國方略的提出，我國民事訴訟體制、訴訟觀念的轉變和民事審判方式的改革，司法公正和程序正義的要求愈來愈高，當事人訴訟主體地位和處分權的強化，當事人濫用權利的可能性增大，所以，有必要用誠信原則對其加以約束。另外，隨著市場經濟的發展，我國的立法技術和法官的素質日益提高，司法體制日趨完善，我國完全有適用民事訴訟誠信原則的條件。
3.對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家、社會、集體利益和其他公民合法自由權利”，這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權利的現象不無存在，不僅僅是當事人濫用權、反訴權、上訴權等，而且當事人證人作虛假陳述，違反真實義務，甚至有的法官不當的利用職權，故意規避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。
（三）誠信原則的具體適用情形。
1.排除不正當的訴訟狀態，禁止惡意制造訴訟狀態。如果當事人一方為了自己的個人利益，惡意利用法律漏洞，或者不正當地妨礙對方當事人有效地實施訴訟行為，從而形成有利于自己損害他人利益的訴訟狀態時，對方當事人對此可以提出異議。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義，要求當事人和法院嚴格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態。
2.訴訟權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利，其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思，如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益，就違反了誠實信用原則。
3.禁止反悔及矛盾舉動、禁止偽證。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內容不應作出實質的改變。同時要求當事人不得使用不正當的手段讓證人作假證。在承認對方陳述的事實時，應當實事求是，不得作虛偽承認。
4.禁止惡意輕率地請求回避、禁止故意遲延。為了保證審判的公正，作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。而當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件，某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。
一、對傳統檢討方法的檢討
（一）對民事訴訟標的新、舊學說的傳統檢討
自民事訴訟標的新說出現以來，學界就沒有停止過將新、舊兩種學說并列起來進行檢討。事實上，學界對兩種學說進行檢討的過程，也是兩種學說爭鳴的過程。
一般認為，訴訟標的舊說（以下簡稱“舊說”）具有如下優點：1.有利于確定當事人爭訟及法院審判的對象；2.既判力的客觀范圍明確；3.有利于當事人民事實體權利的實現與保護。同時，舊說也具有如下缺點：1.不利于糾紛的一次性解決；2.在同一糾紛之下可能存在若干不同的判決，影響司法權威。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-423頁；汪偉成：“關于民事訴訟標的新舊理論之我見”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第446-449頁。）
舊說存在的缺點為訴訟標的新說（以下簡稱“新說”）的出現提供了契機，對舊說缺點的修正便成為了新說的優點：1.以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，有利于糾紛的一次性解決；2.基于一個糾紛只產生一個案件，不會就同一糾紛產生不同的判決，有利于維護司法權威。新說在彌補舊說不足的同時自身又存在一定的缺陷：1.既判力的客觀范圍較大，不利于當事人實體權利的實現與保護；2.對當事人在訴訟上的主張的支持，仍需主張實體權利或實體法律關系，而這些實體權利或實體法律關系當由當事人主張還是由法官審查，屬于兩難選擇。（注：三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第93頁；王亞新：《對抗與判定》，清華大學出版社2002年版，第94頁。）
學界對新、舊學說檢討的結果是：兩種學說形成“彼之缺點乃此之優點”的相生相克的格局，兩者均無法在學說爭鳴中獲得壓倒性的勝利。
（二）對傳統檢討方法的檢討
傳統檢討具有積極的意義：揭示了舊說在適用過程中存在的重大缺陷，用于反對舊說的“電車事件”（注：用于指出舊說缺點的一個典型案例，即某人乘電車受傷，先依據合同關系請求賠償，再依據侵權行為請求賠償。盡管兩次請求權的行使基于同一事實而發生，但由于舊說以實體法律關系作為訴訟標的，因此原告兩次請求權的行使形成了兩個不同的訴訟標的，法院必須審理，且被告可能遭受雙重賠償的不當判決。）在學界深入人心，動搖了舊說的統治地位，為新說的登臺提供了契機。同時，檢討也指出了新說在適用過程中存在的缺陷，理性地防止了新說在未經充分論證的情況下的草率適用。
同時，我們也必須認識到傳統檢討的局限性。經驗告訴我們，任何制度，都有其自身存在的時代背景，但凡出現了意欲取代原有制度的新制度，便意味著制度存在的時代背景發生了變化。新時代的需要是新制度勇敢挑戰傳統的內在動力，新、舊兩種制度的爭鳴，實質上是新、舊兩個時代碰撞所綻放出來的火花。訴訟標的新、舊學說產生于不同的時代，分別反映了不同時代的客觀需要，要選擇真正合乎時代需要的學說，必須將兩種學說各自存在的時代背景及現今的時代背景結合起來進行分析。傳統的檢討方法，僅僅抽象地分析了兩種學說在抽離時代背景的情況下適用的效果差別，不可能觸及問題的本質，充其量只能對兩種學說自身的完善與發展起到一定的推動作用，不可能從根本上解決制度選擇的問題。
鑒于此，下文中筆者將拋棄傳統的檢討方法，在分析訴訟標的新、舊學說時代背景的基礎上結合當代中國的客觀情況，對訴訟標的新、舊學說做出取舍。
二、對新說的選擇
（一）新、舊學說的時代背景及新說對社會發展需要的適應
1.新、舊學說的時代背景
德國民事訴訟法學權威威瓦哈教授于1885年起在其各項著述中，認為民事訴訟法中的訴權，不過是權利保護請求權的另一種形態，權利保護請求權本身就是訴訟標的，將私法上的請求權概念，移植到公法領域，就此提出了舊說理論。舊說的集大成者是德國的赫爾威教授，從1900年起，他在發表的各項著述中，認為私法上的請求權為既存的實體權利，而訴訟法上的請求，則為原告在訴訟程序中所提出的權利主張，此項主張為原告要求法院審理之對象。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-421頁。）在這個時代，德國民法有了長足的發展，在民法典頒行之后，法院工作的重點是執行民法典，由于民法典條目界定清晰，涵蓋了當時相對簡單的私法社會的大部分內容，人們普遍認為，法院只需要嚴格依法辦事就可以了；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第49-50頁。）在這個時代，概念法學盛行于德國，認為司法機關只能嚴格執行立法機關所制定的規則，在司法過程中推崇三段論邏輯推理及“概念計算”的法學方法，“自動售貨機式”的法官被認為是法官的標準；（注：梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1998年版，第59-62頁。）在這個時代，民事訴訟法只是民法的附庸，首倡舊說的威瓦哈教授就堅持認為，訴訟法不過是為了完成實體法規定的目標而在實體法的指導、約束下而形成的。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關系”，收錄于章武生等著：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第12頁。）舊說直接將實體法上的請求權概念移植到訴訟法領域的做法，符合了這個時代的要求。
1931年，羅森伯格教授在其所著的《民事訴訟法上的法律觀點之變更》和《訴訟標的》兩篇論文中，首先對舊說發起挑戰。其后，尼克旭教授在1935年發表了題為《民事訴訟之訴訟標的》的論文，認為原告在訴訟中所關心的是訴訟的結果，而并非請求權或形成權在法律上有如何之性質，因此原告只需要將其希望的法律結果加以主張就可以了，從而奠定了新說的理論基礎。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第423頁。）在這個時代，隨著社會的發展變化，民法典已經沒有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發揮更大的作用，20世紀20及30年代出現的諸多社會問題要求法院對法律予以寬泛的解釋；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第52頁。）在這個時代，由耶林的目的法學、法國的科學學派、德意志的自由法學和利益法學共同形成的自由法運動，對概念法學展開了猛烈的抨擊，辯證推理、論理解釋等新的法學方法得到了倡導；（注：梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1998年版，第64頁。）在這個時代，經過一大批杰出的訴訟法學者（如標羅、舒坦因、赫爾維希、魏茲曼等）的精致研究和富有創造力的努力，民事訴訟法學的理論基礎得以形成，民事訴訟法開始擺脫民法附庸的地位。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關系”，收錄于章武生等著：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第13頁。）在這個時代誕生的新說，反映了民事訴訟法擺脫民法附庸地位，尋求更大發展空間，發揮更大社會功能的迫切需要。
2.新說對社會發展需要的適應
從新、舊學說的爭鳴中，我們可以看到民事訴訟法和民事訴訟法學力圖擺脫民法及民法學附庸地位，尋求獨立發展道路的奮爭。
民眾之間的糾紛以訴訟標的的形式呈現在法官的面前，訴訟標的的內容，決定了實體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當事人之間的糾紛以民事實體權利糾紛的形式呈現在法官的面前，由于民事實體權利由民事實體法律所規定，因此法官只能在民法的權利框架內對糾紛作出裁判。換言之，法官在訴訟中只能忠實地執行民法的規定，貫徹民法所預設的私法秩序，由此便產生了所謂的“自動售貨機”式的法官。在舊說產生的年代，這種做法是符合社會需要的。因為在當時，私法社會的主體在身份上具有平等性與互換性的特征，與之相適應，民法的理念采形式正義，民法的價值追求法的安定性。（注：梁慧星：《從近代民法到現代民法法學思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現代民法》，中國法制出版社2000年版，第169-176頁。）同時，由于當時私法社會的內容相對簡單，處于迅猛發展階段的民法能夠對其進行有效的調整，訴訟標的舊說盡管使民事訴訟法淪為民法的附庸，但并不會因此而阻礙社會的發展。但是，從新說誕生的那一天開始，社會就已經發生了變化，而且這種發展變化的趨勢在隨后的數十年間一直得以持續。時至今日，私法社會與舊說誕生之日相比已經發生了巨大的變化，科學技術、經濟的發展以及由此所帶來的人們觀點的變化使私法社會的內容變得無比復雜，穩定而機械的成文法已經無法像過去那樣涵蓋私法生活，概念法學的統治地位遭到動搖，一直信奉“三段論”司法邏輯的信念堅定的德國人也開始在司法實踐中嘗試法官造法。同時，在這種背景下，民法自身的價值觀也發生了巨大的變化，民法的價值取向從法的安定性轉向法的妥當性。（注：梁慧星：《從近代民法到現代民法法學思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現代民法》，中國法制出版社2000年版，第176-182頁。）這樣，舊說在當代就顯得不合時宜，因為當代社會需要民事訴訟法發揮更大的作用，在貫徹民法所預設的私法秩序的同時，社會還需要民事訴訟法承擔起填補民法缺漏、修正民法謬誤的責任。舊說就像民法套在民事訴訟法脖子上的繩索，使民事訴訟法無法擺脫民法附庸的地位，必將為時代所拋棄。相反，新說擺脫了民事實體權利與民事實體法律關系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本身已經為民事實體法所涵蓋，且民法的規定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒有被民法所涵蓋或者民法的有關規定明顯不合理，法官則可以在民法以外發現、確認新的民事權利，以填充、修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法一同創造正義的私法秩序。
（二）中國對新說的呼喚
1.中國民法的發展狀況需要適用新說
舊說的適用需要具備一個前提條件，即同時代的民法體系完備、內容充實，基本上可以涵蓋私法生活的大部分內容。審視中國的民法，這個前提顯然是不存在的。建國以來，尤其是以來，我國的民事立法工作取得了巨大的成就。但總的說來，我國目前的民事立法落后于市場經濟和改革開放的發展需要，不能滿足日益出現的紛繁復雜的經濟生活的需要。其缺陷主要表現在：由于貫徹“宜粗不宜細”的立法指導思想，法律條文過于簡單、抽象，許多經濟關系得不到民法的調整；單行法規頒布不少，但重復、矛盾的較多；存在著計劃經濟的烙印；一些規定與國際上通行的做法脫軌等。這些都表明我國的民事立法工作有待進一步完善。（注：馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第28頁。）具體而言，在物權法領域，由于當年全盤接受蘇聯民法理論，認為所有權以外的他物權是資本主義私有制經濟關系的特殊產物，因而在立法上僅承認所有權，不承認所謂的用益物權等定限物權制度，我國現今除所有權以外，尚無關于定限物權的系統的立法，也沒有物權這一概念，使財產關系的法律調整存在嚴重缺陷；（注：陳華彬著：《物權法原理》，國家行政學院出版社2001年版，第42-44頁。）在債法領域，《合同法》的制定大大豐富與完善了債法的內容，但《合同法》剛剛面世，自身的不足便顯露出來，著名民法學者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同法的成功與不足（下）”，《中外法學》，2000年第1期，第3-12頁。）在人格權法領域，《民法通則》確立了生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權和榮譽權5項具體人格權，但沒有規定一般人格權，對社會主體人格權的保護存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通過的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任的若干問題的解釋》在一定程度上填補了這個漏洞，但《解釋》本身又存在肢解一般人格權、不承認隱私權、對死者人格利益保護不力等的缺陷。（注：參見楊立新2001年5月11日在中國人民大學所作的講座，講座全文載于“中國民商法律網”，civillaw.com，cn.）
以上均表明，單憑民法一己之力，無法有效地調整我國的私法秩序。在民事立法并不發達的今天如是，在民事立法有所發展的將來亦如是。大陸法系國家的經驗已經明確地告訴我們，實體法的立法速度永遠無法追趕上社會發展的腳步。事實上，當代中國的許多學者已經認識到了這一點，一些學者從法的不完整性的角度考慮建立中國的判例制度；（注：劉榮軍：“民事訴訟機能轉變與判例”，收錄于章武生等著：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第276-284頁；王利明：“論中國判例制度的創建”，收錄于王利明著：《民商法研究》第4輯，法律出版社2001年版，第3-14頁。）另一些學者從法的基本原則與民法解釋學的角度探討對民法漏洞的填補與彌合。（注：梁慧星：《民法解釋法》，中國政法大學出版社1995年版，第247-336頁；徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1997年版，第133-322頁。）他們中既有程序法學者，也有實體法學者，他們從不同的角度闡述了同一個主題：我國的民法存在著漏洞，無法有效調整私法秩序，我們需要尋找新的方法以彌補民法的缺失。所不同的是，他們中的一些人仍希望通過民法自身的完善（如通過民法基本原則的完善）來增強民法的調整能量，并沒有打算揭開貼在民事訴訟法之上的封印。我們認為，在新的世紀，應當正視我國民法發展的狀況，勇敢地承認民法的不足及民事訴訟法的社會功能，以訴訟標的新說的適用為契機，讓民事訴訟法與民法一道塑造中國私法秩序的未來。
2.民事司法實踐中存在的問題需要通過適用訴訟標的新說加以解決
我國在民事司法實踐中適用舊說，反映了我國民事訴訟法依附于民法的現狀。由此便產生了一些問題，這些問題的存在并不能全部歸咎于舊說的適用，新說的適用也不可能包治百病。但是，我們應當看到，問題的根源是我國民事訴訟法對民法的依附，舊說的適用加劇了問題的嚴重性，代表著訴訟法獨立的新說的適用肯定能夠在較大程度上解決，或者緩解矛盾。
（1）在案件的起訴、受理階段存在的問題。訴訟標的是當事人訟爭與法院審判的對象，當事人之間的糾紛是以訴訟標的的形式被納入到訴訟系屬當中的。在適用舊說的情況下，法院將民事實體法所規定的實體權利或實體法律關系作為審判的對象，由此一些游離于實體法之外的權利便因不能成為訴訟標的而被法院拒絕裁判。在我國，理論界與實務界都存在這樣一種觀點：人民法院民事訴訟主管的法律關系必須是依照民事實體法形成的社會關系，當事人主張的權利必須是由民事實體法規定的權利。（注：蔡虹：“法院主管若干問題研究”，全文收錄于《中國民商法律網》，civi
「正文aw.com.cn.）這樣，一些新型的案件將無法為法院所受理，當事人的游離于實體法之外的正當權益便無法得到救濟。（注：具體案例可參見《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陜西日報》2000年3月4日所報道的有關案件。）我國一些學者已經認識到問題的嚴重性，呼吁應當擴大我國民事訴訟主管的范圍，切實保護“形成中的權利”。（注：江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第244頁。）筆者認為，新說的適用可以在一定程度上解決問題，新說以當事人在訴訟上的主張作為審判的對象，審判與訟爭的關鍵是當事人在訴訟上的主張是否合理（對合理性的判斷不囿于民法），而不是民法是否有所規定，這樣便擺脫了民法對法官的絕對束縛，法官可以將各種類型的案件納入訴訟系屬，再通過審理決定是否支持原告的訴訟請求。
（2）在訴訟系屬內存在的程序性問題。舊說嚴格以民法所規定的實體權利或實體法律關系作為審判的對象，人為、機械地對糾紛進行了分割，在程序上帶來諸多的問題。
（3）在法律適用過程中存在的問題。在適用舊說的情況下，案件一旦被法院受理，便會被冠以一個“案由”，如“侵害名譽權”“借貸關系糾紛”等，這些案由都是根據民法中所規定的實體權利或法律關系而確定的。一旦確立了案由，訴訟進行的目的就明確了：證明、判斷有關實體權利或實體法律關系的構成要件是否已經滿足。在糾紛已經為民法所涵蓋的情況下，這種做法是可行的。但是，當出現了新類型的案件，糾紛的內容無法為民法所涵蓋之時，在法律適用上就出現了問題：由于案由與糾紛的內容不符（如關于一般人格權侵害的案件被冠以名譽權侵害的案由），法官往往因為當事人的主張無法符合案由所涉及權利或法律關系的構成要件而駁回原告的訴訟請求，這樣便不利于當事人合法權益的保護；在另一種情況下，一些法官盡管知道當事人的主張與案由所涉及的權利要件不符，但基于社會的需要及正義感的驅動，往往會對有關權利的內容作擴張性解釋，以支持原告的訴訟請求（如曾經在法學界引起較大影響的“惠康”超市名譽侵權案（注：具體可參見王利明：“論一般人格權”，收錄于王利明著：《民商法研究（第3輯）》，法律出版社1999年版，第125-126頁。）及“荷花女”死者名譽權案），這樣做雖然有利于保障當事人的合法權益，但在現有司法體制之下則師出無名。
三、相關制度保障
（一）影響新說適用的因素
新說得到了眾多外國學者的青睞，但是在德國、日本的司法實務中仍然適用舊說，這說明存在著影響新說在司法實踐中適用的因素。筆者認為，新說符合社會發展的客觀規律，應當成為我們將來的選擇，但是如果不解決好其在適用過程中存在的缺陷，大陸法系各國（如日本、德國）也決不會輕率地放棄已經適用多年的舊說。對新、舊學說的傳統檢討已經較為尖銳地指出了新說在適用過程中存在的問題，我們必須建立相關制度以解決問題，才能盡快地促使新說在司法實踐中得到適用。
（二）對新說適用的相關制度保障
1.在審前程序中建立對話機制以保障當事人實體權利的實現
（1）對話機制的涵義。近年來，我國有學者在民事訴訟法中提出了對話性價值的概念，即所有參加民事訴訟程序的人，都可以從自己的角度，在法律規定的范圍內相互進行交流，以使程序的當事人之間，法院與當事人之間就糾紛的解決達成共識。（注：江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社2000年版，第171頁。）筆者在這里提出的在審前程序中建立對話機制，就是民事訴訟對話性價值的體現，即通過程序上的保障，使當事人在審前進行充分交流，在經過若干次的意見交換后，掌握充分的信息并以此為基礎確定權利行使的最佳方式。同時，法院通過主持當事人雙方的對話實際上也與當事人雙方形成了交流，從中明了當事人的糾紛是否為現行民法所包容，是否存在需要通過訴訟加以發現、確認的權利。
[關鍵詞]本科 民事訴訟法 教學改革
[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A [文章編號] 2095-3437（2013）14-0052-04
民事訴訟法是法學專業本科階段的一門必修課程，是為培養和檢驗學生的民事訴訟法理論知識和運用民事訴訟法進行訴訟的實踐能力而設置的專業基礎課。教育部“卓越法律人才教育培養計劃”的提出，要求我們必須加快法學教學的改革。換言之，如何切實提高和保障本科民事訴訟法課程的教學質量，是民事訴訟法教學改革中亟需解決的問題。實踐中，我們堅持以教育培養“應用型、復合型”法律職業人才為核心，遵循本科法律專業課程教學之基本要求，結合我院課程設置的實際情況，從教學目標、教學內容到教學方法等方面對民事訴訟法課程進行了一系列的嘗試與改革。
一、本科民事訴訟法課程的特點
1.課程實踐性較強。民事訴訟法課程可以分為總論與分論，總論部分主要包括基本原則與基本制度，理論性較強，分論部分主要包括審判程序和執行程序，實踐性較強。但課程內容還是側重于程序規則的實際應用。其次，在研究方法上注重對法律規范的理解和闡釋，與司法實務結合較為緊密。在教學目標上，該課程要求學生能初步運用民事訴訟法學知識和理論解決立法和司法實踐中的實際問題，提高程序法素養，增強法治觀念，樹立公正民主的法律意識。
2.課程理論性較淺。由于民事訴訟法課程重在實踐，而民法等實體法教學，重在對法律權利義務的制度性研究，使得實體法教學和程序法教學在理論深度上不可同日而語。由此造成的教學效果就是：民法等實體法的教學理論性很強，具有專業知識的廣度和深度，能讓學生印象深刻；而民事訴訟等程序法教學法條注釋所占比例較大，使學生感覺枯燥乏味，難以產生興趣，學習動力不足。
3.課程適用層次較低。民事訴訟法課程一般安排在本科二年級。這個階段的本科生無論是人格還是品行都尚未定型，可塑性很強，具有培養的潛質。通常表現為具備一定的專業基礎，對法律具有初步的感性認識；學習習慣和思維方式逐步轉變，具有一定的獨立思考能力；求知欲旺盛，好奇心強，學習更加自覺，課堂經常提問，能夠與老師交流和互動。基于課程適用層次的上述特征，從事民事訴訟法教學的老師可以加強他們的系統理論知識水平，注重課程的學習，理論的熏陶，同時又能聯系實際，啟發思想，充分調動學生的學習積極性。
二、民事訴訟法課程教學存在的問題
1.教學目標模糊。民事訴訟法的教學目標是通過課程教學，不僅要增強學生的公正理念和規則意識，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業者，促進公正司法和公正執法，而且基于本課程所具有的操作性和應用性較強的特點，還要培養學生的實踐能力、協調能力和適應能力。但事實上，許多高校的民事訴訟法教學目標不明確，偏重于理論的講授，程序的操作性和應用性長期被忽略，學生難以理解和掌握程序的本質，致使理論與實踐相結合的教學目標形同虛設。
2.教學內容滯后。目前全國高校民事訴訟法普遍采用的是教育部21世紀統編教材，抑或部分高校自己編撰的教材。應該講，這些教材體系完整、資料翔實，具有一定的學術價值。但是如果嚴格按照這些教材授課，在教學質量上至少存在兩大弊端：首先，觀點缺乏創新。縱觀現有的教材，每當論及民事訴訟法的基本原則和基本制度時會引用大量的參考文獻，稍加比較就會發現文獻資料的重復和類同。文獻引用的大同小異導致在概念上的相似度增加，比如在論及民事訴訟的訴與訴權的時候，眾多教材在同樣概念上的解釋都差異不大，鮮有創見。其次，內容未與時俱進，書本和現實嚴重脫節。當前國內的教材在資料時效性方面還有待改進，很多教材因循守舊，沒能及時反映當前國內外民事司法實踐中最新的實務熱點和研究成果。
3.教學方法單一。眾所周知，以教師為中心、以課堂講授為主的“填鴨式”教學方法已經不能適應時代的要求，并且不利于調動學生的積極性、主動性和對教學過程的參與性。即便現在大部分的教師在教學中借助于幻燈片等高科技手段，但“照本宣科”的實質沒有根本性的改變。通過調研，我們發現此種現象在國內其他高校的課程教學中也普遍存在。究其根源：是因為現代信息技術在我國高等院校的應用已十分普遍，其觸角已延伸至教育教學活動的各個方面、各個環節，并逐漸顯示出對教師要素的替代作用。體現在學生可以通過互聯網技術實現資源信息的共享，包括電子圖書館和虛擬課堂的出現。所以，在現代信息技術時期，教師的精力更需要大量地投向非程式化、非常規化、富有創造性的教學活動。而這一教學活動無疑對教師的要求更高。
4.教學資源匱乏。影響民事訴訟法課程發展的另一重要原因是教學資源的匱乏，體現在兩個方面：一是指導思想尚未轉變。目前在法學本科的教學中，重實體、輕程序的現象仍然存在，許多高校的法學院均重視與實體法相關學科的建設和發展，并投入了大量的人力、物力和財力，而對于訴訟法，尤其是民事訴訟法學科的發展少有給予關注，相應的配套投入也不多；二是師資力量薄弱。民事訴訟法課程的專業性和技術性極強，而受過系統學習和培訓的訴訟法學專任教師總體上還不夠，許多學校都是由其他法學專業的任課教師兼任。這直接導致授課水平參差不齊，教學效果差強人意。
三、民事訴訟法課程的教學改革
1.明確教學目標。培養應用型、復合型法律職業人才是我國高校民事訴訟法課程的教學目標，我們認為，可以從下述三方面加以實施：
第一，加快民事訴訟法的課程改革。當下，全球化已經成為今天不可回避的事實，這對我國高校的法學課程改革既是機遇也是挑戰。誠然，全球化加速了其蘊含的主導價值觀或文化霸權，而國家之間、地區之間在法學教育政策或改革措施方面的相互借鑒也日益增加。以美國為例，卡內基基金會于2007年的法律教育報告顯示，法學院一般重點強調分析訓練甚于對倫理、人際交往和其他技巧的強調，而后者有助于畢業后的學生參與法律實踐。為此，包括哈佛大學法學院在內的全美法律院系已經開始采取措施在課程設置上做出變革。變革的范圍是廣泛的，從要求給大一新生增加新課程到擴展法律實踐課程，從來年增加選修課程到鼓勵法學院的學生選修其他科目的大學課程，而促使變革的推動力基于這種判斷：大學所教授的課程以及教授課程的方式與社會實踐脫節。改革的目的只有一個，即美國的法學教育應該更加職業化。相比之下，我們因地制宜，根據學院的實際情況，在民事訴訟法課程之外單獨設立仲裁法學、證據法學和司法實務基礎三門選修課程，通過開設實踐教學課程，賦予學生更多的選擇權，以彌補理論教學課程的不足。
第二，強化民事訴訟法教學的基礎知識。經驗表明，大學本科階段應該重視專業學習，但卻不能忽視基礎知識。錢學森曾經提出大成智慧教育的設想，就是教育、引導人們如何陶冶高尚的品德和情操、盡快獲得聰明才智與創新能力的學問。其目的是著重于人的培養，著重于學生在大學期間不僅要獲得某種專業知識，還要能夠積極參與社會生活、富有社會責任感、成為全面發展的人所必須具備的廣泛的非功利性的基本知識、技能和態度，即所謂的“通識教育”。目前，我國經濟正處速發展階段，各種專業領域也無時無刻處在巨大的變化之中，在此背景下，基礎的重要性更加凸顯出來。我們認為，高校在卓越法律人才培養機制的過程中，應該進一步加強對學生基礎的夯實，數學、英語、中文、計算機、經濟學等基礎課程應該更加受到重視，最好能夠在學校學科范圍內建立共同的基礎課程模塊，使學生能有扎實的基礎和寬廣的眼界。此外，各法律院系的授課教師在專業課的教學中，必須首先做好對相關專業的回顧和復習，比如在民事訴訟法的課程教學中，通常會涉及民法、侵權責任法、合同法、刑事訴訟法以及行政訴訟法等法律。
第三，推動民事訴訟法的學科建設。在高校法律院系的發展中，學科建設是非常重要的，這主要是基于兩方面的考慮：首先，在全國法律院系的發展中，幾乎都提出將學科建設作為各自發展的主線。換言之，學科建設不僅事關各法律院系碩士點和博士點的申報，也事關重點學校的申報；同時，學科建設也是各法律院系“平臺”和“基地”建設的依托。其次，一流學科是一流大學最根本的基礎，沒有世界一流的學科就不可能成為世界一流大學。在民事訴訟法的教學實踐中，通過我們不斷的改進，逐步實現了教學方式的民主化、教學方法的多元化和教學手段的現代化，以期達致本學科精品課程的建設目標。教學水平的提升自然帶動學科建設的發展，并且在學院申碩創特的過程中充分發揮了引領和示范效應。
2.充實教學內容。在本課程的教學中，緊扣應用型、復合型法律職業人才的培養要求，突出實踐教學在人才培養中的地位，重視對學生實際操作能力的培養，以課程實用性為主線，以能力培養為訴求，繼而確立理論知識的學習內容，做到本科法學教育的專業化、制度化和規范化，以利于本科生規模的擴大和科學化管理。在課程設置和學時分配上，我們以中國政法大學、西南政法大學等國內知名法律院校或重點大學法學院的專業培養方案為參照系，結合我院法律專業之定位，安排課堂教學48學時，實踐教學8學時，共計56學時。首先，對課程教學大綱進行重新修訂，綜合考慮教學的時間、考試的時間以及學生的學習狀況等因素，將該課程分為八個專題，分別是：民事訴訟法概論、基本原則和制度、民事訴訟的主體、審判程序、執行程序、涉外民事訴訟、民事訴訟的改革和發展、實務熱點和案例分析。同時，將民事證據規則列入《證據法學》的授課內容。其次，在課堂教學中，我們沒有完全拘泥于現行教材中所講述的內容，而是著眼于國家對高素質法律人才的需求，密切跟蹤當下國內外民事訴訟法學理論和實踐動態，及時補充、修訂課堂教學內容。例如，就新《民事訴訟法》的修訂，圍繞公益訴訟、惡意訴訟、小額訴訟程序、訴外調解協議效力等熱點議題，及時調整、充實課堂教學內容。旨在擴大學生的知識面，培養他們具有前瞻性的思維。
3.改進教學方法。第一，在本科階段提前推行研究生的教學方法。我們認為，面對本科生愈來愈大的就業壓力和考研壓力，應當轉變本科人才的培養模式，提倡探究性學習。詳言之，學生可以在教師的指導下，對教學大綱設定的內容開展探究，培養學生發現問題、提出問題、分析問題和解決問題的能力。例如，我們在講授民事訴訟目的論、價值論等理論性較強的內容時，并沒有照本宣科，要求學生記住知識點，而是布置問答作業，包含以下內容：列出我國民事訴訟法歷次的立法時間表、對民事訴訟法學家的訪談、對近年典型民事訴訟案件的評論、涉及民事訴訟法的專業著述、你最關注的民事訴訟法熱點問題等。作業要求：自由選擇主題，以文字或視頻為載體，作出書面報告，一周內完成。有同學在作業中選擇的是我國互聯網行業第一起反壟斷民事訴訟案，即奇虎360騰訊并索賠1.5億元。這一堂課的作業充分體現出學生的選擇，同時培養了學生查閱資料、采集信息、探究等學習方法，而不是對知識點死記硬背。這樣獲取的知識，學生不僅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教學方法不僅突破了傳統“純理論”的模式，走向多元化，注重理論與實踐相結合，而且使師生關系由封閉走向開放，有利于本科生博采眾長，拓寬視野與思路，提高教學質量。
第二，在課堂教學中實施“因材施教”的方案。人才培養是一項系統工程，尤其是興趣愛好從小就要培養，到本科階段就不止是培養興趣了，而是要鞏固學生的興趣，培養專業志向，培養他們堅持志向的毅力和不怕困難的精神。同時為了提前讓他們進入法學專業領域，大學教師的介入是非常必要的。所以，作為授課教師要經常與學生進行溝通和交流，這是在大學里及早發現人才、培養人才的一個非常好的辦法。實踐中，我們借助課堂教學平臺，在完成教學任務之余，還隨時與學生交流和談心。不僅能了解學生的思想、學習、家庭等情況，同時可以把法學專業的具體要求介紹給學生， 讓他們加深對法律的理解和適用，以便將來能夠較快地適應社會。通過交流，我們發現有的學生邏輯思維比較強，有的學生形象思維比較好，有的學生動手能力比較強，這就需要我們老師在平時的授課中既要考慮到學生的共性，也要兼顧到學生的個性，向學生提供最適合的教育。但是要做到這一點，就要觀察、研究每一個學生，發現他們的特點和特長，因材施教。
第三，要求學生撰寫課程論文。目前法學本科生科研能力普遍不足，缺乏獨立思考和規范寫作的訓練。在我們看來，課程論文的寫作能夠促進學生的理論素養，提高書面寫作的水平。為此，我們在民事訴訟法課程教學中增加了撰寫學術論文的要求。具言之，在新學期的第一堂課就開始布置論文寫作的任務：首先，題目選擇方面既可以是自主命題也可以是教師推薦，研究范圍不能太大，限于民事訴訟法律中的某些具體制度，如“論民事訴訟與仲裁的關系”、“論小額訴訟程序的構建”；要求文獻綜述，通過給學生提供資料收集的途徑，如專業的法律網站和數據庫，使學生能夠在有限時間內進行文獻資料的整理，做到言之有據；字數要求在六千字以內，觀點鮮明，邏輯清晰，論證充分；文筆方面要求法言法語，應用專業的法律術語對理論進行闡釋，做到形式上的規范化。其次，民事訴訟法屬于專業必修課，要求學生在期中提交課程論文，教師在期末結束以前對論文作出公開評閱。同時，將課程論文作為平時成績，占期末考試成績的百分之四十。最后，依據公開評閱的成績，對某些優秀的學生進行個別輔導，鼓勵和支持他們完善并發表其研究成果。
第四，指導學生參與校內外社會實踐。在民事訴訟法的課程設計中，我們降低了理論教學的學時數，相應增加了實踐教學的比重，確保學生有充分的時間參與校內外的社會實踐。首先，我們加強了校內實踐環節，通過讓各專業課教師參加法律實務課程的培訓，并借助于本學院的模擬法庭和法律診所，積極對本科生開展案例教學，以應對國家統一司法考試以及法學碩士研究生的入學考試；其次，充分利用地方法律實務部門的司法資源，通過探索校內和校外的聯合培養機制，加強學院與實務部門的合作，在當地的法院和檢察院建設了一批校外法學實踐教學基地。借助于基地平臺，通過司法實務人員的傳、幫、帶，讓學生擔當書記員或者法官助理，親身參與到民事司法的實踐當中，切實做到理論和實際相結合，繼而提高本科生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實的能力，最后達致卓越法律人才的培養目標。
[ 參 考 文 獻 ]
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[關鍵詞]：誠實信用 確立 適用 主體
誠實信用原則，原本是市民社會生活中形成的一種道德規范，后來上升為民法的一項基本原則，是道德規范的法律化。在我國，長期以來誠實信用原則被視為僅適用于實體法領域而被學者研究，隨著愈來愈多的國家將其規定為民事訴訟法的一項基本原則，該原則逐漸從實體法領域進入程序法領域，從私法領域向公法領域轉移，至今，誠實信用原則已成為無論是私法還是公法，實體法還是程序法中不可或缺的一項重要法律原則。
一、誠實信用原則概述
所謂誠實信用是指要求人們在行使權利和履行義務時講究信用、恪守諾言、誠實不欺。該原則是以道德為內容的法律規范，是道德規范與法律規范的結合，它有機的結合了道德與法律的優點，具有道德調整和法律調整的雙重功能。
二、誠實信用原則在民事訴訟法中的確立
對于誠實信用原則是否應該被規定為民事訴訟法的一項基本原則，學界對此爭議頗大，存在兩種說法。第一種是“否定說”，持“否定說”的學者認為誠實信用原則與民事訴訟對抗性之間具有內在的矛盾性。當事人為了保護自己的利益，故意提出證據，使訴訟有利于自己，這是當事人的自由。即使故意延遲訴訟而提出攻擊防御方法、證據資料等，法律也不得排斥，最多只被駁回。第二種說法是“肯定說”，持“肯定說”的學者認為，誠實信用法律原則在民事訴訟法上的出現應該說是社會現實的需要。筆者更為贊同第二種觀點。
首先，誠實信用是一種道德上的要求，雖然含有人們的一定的價值取向，但如果不將其作為一項法律原則明確化、法定化，僅靠道德力量的約束，而不賦予其法律上的強制力，這樣就會導致其在民事訴訟中的無法得到貫徹實施。
其次，在運用的層面上，誠實信用原則的明確化、法定化不僅可以指導民事訴訟法法律的解釋，彌補訴訟法上的缺陷和不足，同時也可以為最高人民法院出臺相關的指導性案例提供依據，當然更重要的是為法官對民事訴訟中的非誠信行為的處置提供了法律上的原則根據。
第三，在法律的運行層面，誠信具有規制訴訟主體訴訟行為、防止訴權、審判權濫用的作用，將誠實信用原則作為民事訴訟法的一項基本的原則予以確定，有利于提高訴訟效率，有利于實現司法公平和公正。
第四，實體法的實施離不開程序法的保障。民法和民事訴訟法作為相應的實體法和程序法，應該具有內在的一致性，對當事人民事行為的誠實信用的要求必然也應該延伸到民事訴訟的領域。將誠實信用原則在民事訴訟法中予以明確化，是民事訴訟法的發展的規律，同時也是誠實信用原則法律化進程的必然。
三、誠實信用原則的適用主體
對于誠實信用原則是適用于當事人之間，還是適用于當事人與法院之間，學界尚存在爭論。有些學者贊成僅適用于當事人之間，而有些學者則贊同適用于當事人與法院之間。筆者更為贊同第二種觀點。在民事訴訟中，凡是享有訴訟權利的主體均應該成為誠實信用原則所適用的對象，包括當事人、人民法院、證人、鑒定人以及其他訴訟參與人。
第一，誠實信用原則對當事人的適用。作為民事訴訟中對抗的雙方當事人，有可能會為了謀求自己的利益，惡意損害對方當事人、第三人的合法權益或者社會利益，因此有必要應用誠實信用原則對當事人的訴訟行為予以規制。 具體表現在：
1、禁止當事人濫用訴訟權利。例如一些當事人濫用回避請求權，惡意提出管轄權異議等，故意延長訴訟，阻礙糾紛的及時解決，妨礙審判程序的正常進行。
2、禁止不當訴訟。不當訴訟是指當事出于自己的利益，惡意利用訴訟形式、法律漏洞或者對方當事人的疏漏，侵害他人的合法權益，或者用不正當的手段制造有利于自己的訴訟地位或者訴訟狀態。
3、禁止惡意訴訟。惡意訴訟是指當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的行為。
第二，誠實信用原則對人民法院的適用。人民法院作為審判權力的行使者，也是誠實信用原則的實施主體。人民法院審判權的異化對當事人利益的影響遠大于當事人訴訟的不誠實行為，同時民事訴訟法上的誠實信用原則的本質在于賦予法官的自由裁量權，如果對于法官的自由裁量權的適用不加以限制，則可能會導致自由裁量權的濫用，最終違背誠實信用原則的本意。因此誠實信用原則對于人民法院的適用，保障當事人合法權益顯得尤為重要，具體表現為：法官對案件事實和程序問題進行自由裁量時，應當誠實善意，不得濫用司法裁量權；在證據的判斷與取舍上應當善意；平等善意對待雙方當事人，維護當事人的合法權益，禁止突襲性裁判等。
第三，誠實信用原則對其他訴訟參與人的適用。其他訴訟參與人包括：訴訟人、證人、鑒定人、勘驗人以及翻譯人員。因為這些人的行為的行使或者證言足以影響最終的判決，因此有必要予以規制。即要求其他訴訟參與人在訴訟中應當本著誠實、善意原則實施訴訟行為。比如訴訟人不得濫用權損害當事人的利益，證人不得做虛假的證詞等。
四、結語
基于上述分析，誠實信用原則在我國民事訴訟法中的確立是必然的，同時該原則作為民事訴訟法的一項基本原則而被適用，不僅僅能規范程序推進、降低司法成本，而且還能指導司法實踐，促進我國司法改革。但是，在實際的運行多方面，由于社會上人們的訴訟觀念中誠實信用意識尚欠自覺，所以誠實信用原則在實際訴訟中的應用還有待發展和完善。
參考文獻：
[1]梁慧星.誠實信用原則與漏洞補充[G].民商法論叢：第2卷[M].北京：法律出版社，1994.63.
《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循誠實信用原則，所謂誠實信用原則（簡稱誠信原則），是道德觀念的法律化。誠信原則在私法領域，尤其是在民法的債權理論中，誠信原則占據著很重要的位置，多數國家的民法典都明確規定將誠信原則作為其基本原則。有學者稱為“經典原則”、“帝王條款”。而將作為民事實體法準則的誠信原則運用到民事訴訟中，則是學術界仁者見仁，智者見智。至二十世紀三十年代，修改后的德國民事訴訟法典規定了“真實義務”，這實際上確立了誠信原則在民事訴訟法上的地位。如今在西方國家，無論大陸法系還是英美法系，大都承認誠信原則適用于民事訴訟領域，誰也不會否定誠信原則作為民事訴訟基本原則之一的存在價值。但在我國民事訴訟理論界，誠信原則還沒有引起廣泛的關注，我國的民事訴訟立法沒有明確規定該原則。那么，該如何正確認識民事訴訟誠信原則呢？我國民事訴訟法有無確立誠信原則之必要呢？若確立誠信原則又如何避免其可能出現的“軟化”呢？對此，筆者略述淺見。
一、誠信原則概述
作為道德規范的誠實信用，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]（P301）隨著社會的發展，為了協調各種矛盾和沖突，立法者開始注重道德規范的調整作用，將誠信等道德規范引入法典，成為近現代民法的一項基本原則。這已為世界各國民事法律所普遍確認。我國民法，包括合同法也都要求民事主體在民事活動中應當遵循誠信原則。
對于誠信原則的本質，可以作如下考慮：㈠誠信原則為市場經濟活動的準則。在現代化市場經濟條件下，它要求市場參加者均要符合于“誠實商人”的道德標準，在不損害其他競爭者，不損害社會公益和市場道德秩序的前提下，去追求自己的利益。㈡誠信原則為道德準則的法律化。正如楊仁壽先生所言，誠信原則雖以社會倫理為基礎，唯其并非道德，而是將道德法律技術化。[2]（P171）即誠信原則雖說是市場經濟活動中形成的道德準則，但在被立法者規定為一個法律條文后，已不再是單純的道德規則，而成為一項法律規范，但與一般的法律規范亦有不同，它是以道德為內容的法律規范。㈢誠信原則的實質在授予法院以自由裁量權。誠信原則的內容極為概括、抽象，它所涵蓋的范圍極大，遠遠超過其他一般條款，乃屬一白紙規定。可以說，它是給法官的空白委任狀。立法者正是通過這種空白委任狀授予法官以自由裁量權，使之能夠應付各種新情況和新問題，以實現法的穩定性與靈活性的結合。
德國學者 Hedemann指出，誠信原則之作用力，世罕其匹，為一般條款之首位。 筆者認為，誠信原則從市場經濟活動的道德準則，上升為涵蓋整個民法領域的基本原則，在具體的適用中，其功能主要有：㈠指導當事人行使權利和履行義務。如《瑞士民法典》第2條，我國《民法通則》第4條現行《合同法》第5、6的規定，要求當事人在行使權利履行義務時，兼顧對方當事人利益和社會一般利益，使自己的行為符合于誠實商人的標準，只在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。凡行使權利履行義務有悖于誠信原則，應構成違法。㈡解釋、評價和補充法律行為的功能。如《德國民法典》第157條，我國現行《合同法》第125條的規定。楊仁壽先生指出，誠信原則為解釋，補充和評價法律行為的準則。[3]（P171）誠信原則運用之結果，可創造、變更、消滅、擴張、限制約定之權利義務，亦可發生撤銷法律行為或增減給付之依據，或成立一般惡意之抗辯。㈢解釋和補充法律的功能。一般而言，法律條文均極為抽象，適用于具體案件時，必須加以解釋。進行法律解釋的，必須受誠信原則的支配，始能維護公平正義。特別是在法律規定有欠缺或不完備而為漏洞補充的，更須以誠信原則為最高準則予以補充，完善法律對現實社會關系的調整。[4]（P35-65）
有學者將誠信原則喻為“雙刃劍”，即誠信原則若運用得當，得可充分發揮其功能，補充法律之漏洞，使法律適應社會的發展變化；反之，若濫用誠信原則，必將損害法律的權威和法體系的安定。因此，在具體適用誠信原則時，我們應明確在什么場合，什么條件下可以適用；在什么場合，什么條件下不能適用。
二、從國外民事訴訟立法看誠信原則-已成為民事訴訟法的一項基本原則。
作為民事實體法基本原則的誠實信用概念能否適用于民事訴訟領域，學術界在此問題上曾進行了長期的爭論。即使是現在，對該原則也分為否定說和肯定說。否定說的出發點立足于民事訴訟的自由主義；肯定說則著眼于訴訟的職權因素。但無論怎樣，在現代西方各國，誠信原則作為民事訴訟的一個基本原則的存在價值已越來越得到承認。誠信原則相繼在一些國家的民事訴訟法中得以確立，并多將這一原則具體化。[5]（P86-87）
在羅馬時代，羅馬法要求民事訴訟要遵循誠實信用原則。意大利著名的羅馬法學家朱賽佩？格羅索在他的《羅馬法史》一書中論述了羅馬的民事訴訟法時說：“可信任性和信義主宰著各不同城邦市民之間關系的整個發展過程，這一事實以及誠信標準的產生方式告訴我們為什么誠信被直接作為具有約束力的規范要素加以看待，為什么羅馬執法官認為它具有這樣的約束力，也就是說，對于某些行為，承認因‘誠信’要素而產生的法律效力。”“誠實”產生出一種新的民事訴訟程序，“這種程序正是訴訟程序變更的萌芽”。[6]（P236-237）后世有學者把羅馬法中的誠信原則稱為“真實義務”，即當事人及其他訴訟關系人包括人、證人、鑒定人等在民事訴訟中應負陳述真實情況的義務。羅馬法把訴訟上當事人違背真實義務的行為分為三種：㈠訴訟法上故意主張非真實者；㈡故意違背法律而請求權利保護或作防御者；㈢主張雖是真實，或已得到法院準許，但目的在使訴訟遲延或使訴訟混亂，而致使真實發現感覺困難者。羅馬法還規定，對于故意違背真實義務的人，應當處以“虛言罰”。可以看出，羅馬法規定的訴訟中的真實義務即誠信原則的基本內容，奠定了誠信原則的基礎，這在人類法制史上還是第一次。此外，羅馬法中還有宣誓制度，“羅馬法確認真實義務為法律上之義務，以善意之宣誓為其擔保手段。[7]（P16）”宣誓和誠信原則是互為表里的。從古代到近代，西歐各國在民事訴訟中普遍實行宣誓制度，通過宣誓使法律程序上的供述能夠真實，對于不真實的，虛假的陳述予以嚴厲的制裁。
近代以來，意識形態領域里個人主義、自由主義日益發展，在法律上非常尊重個人的自由放任，私法上的誠信原則受到沖擊，這勢必影響到誠信原則在民事訴訟上的適用。與此同時，與個人主義、自由主義相聯系的民事訴訟法上的當事人處分權主義、辯論主義卻有很大的發展。表現在訴訟中就是當事人在訴訟中的虛假陳述不受法律禁止，如果發現陳述有不真實之處，反駁的責任在于對方當事人，法院不作任何要求。原告是進攻者，被告是防御者，法庭是雙方的戰場。當事人為了達到勝訴的目的，可以不擇手段，竟為虛言。19世紀末20世紀初法學理論界對于民事訴訟法中的誠實信用原則頗多爭議，有學者主張誠信不應成為訴訟法上的義務，只是道德上的義務。20世紀以來，資本主義由自由競爭進入壟斷，私法中的私人自治，個人主義，自由主義受到了限制，反映在民事訴訟法上就是對當事人義務的增加，誠信作為當事人應遵循的原則又突出來，德國最高法院1921年61日的判例說：“我們不得不承認當事人的訴訟關系與他們在實體法上的關系，同樣受誠信原則的支配。”當時的學者們也認為：“誠信原則支配民事訴訟法，確實與其支配一切法域相同，國家絕不給予不正之人或無良心之人以一種工具。”[8]（P20）
西方國家現行的民事訴訟法，對誠信原則都有不同程序的規定。例如，1895年的奧地利民事訴訟法第178條規定：“當事人據以聲明所必要之一切事情，須完全真實且正確陳述之。”還規定當事人所作的不真實的陳述屬違法行為，如果是出于故意或過失，當事人應負損害賠償的義務。第377條規定，當事人宣誓后故意作的虛偽陳述可構成犯罪。1911年的奧利民事訴訟更明確地規定：“當事人或人以惡意陳述顯然虛偽之事實，或對他造陳述之事實為顯然無理由之爭執或提出顯然不必要這證據者，法院應科認定額以下之罰。” 德國1993年民事訴訟法修正法第138條規定：“當事人基于事實上之狀況，應完全陳述之。”1950年頒布的新民事訴訟法也繼承了誠信原則，它規定法官對違背誠信原則弄虛作假的當事人，可以采取“不利益這評論”如果當事人違反真實義務，致使訴訟遲延，依據德國訴訟費用法第39條的規定，應承擔因延滯訴訟而產生的訴訟費用。意大利1942年新民事訴訟法第88條規定：“當事人關于事實上之情況，應完全且真實陳述之”，要求當事人及其律師對代表國家的法院應負誠實及信義的義務。日本民事訴訟法第127條、131、331、339條都涉及到真實義務和誠信原則。例如第339條規定：“曾經宣誓之當事人為虛偽時，法院將以裁定科五千元以下罰款。”第91條規定，如果當事人故意違背真實義務和誠信原則作虛假陳述而致發生無益之訴費用，法院可命該當事人負擔此項訴訟費用。除此，英、美、法等國也有關于民事訴訟誠信原則的規定，這里不再一一贅述。
三、我國民事訴訟法確立誠信原則之必要
隨著社會的發展，誠信原則已從民法中獨立出來，在許多國家的民事訴訟領域里被采用為指導原則，而且許多國家的法院在民事訴訟領域實踐中逐漸擴大了誠信原則的適用范圍。“誠信原則已經滲透到訴訟的各個民事訴訟程序中，不僅在審判程序，就是在執行程序，破產程序等，法官都在積極地、頻繁地適用誠信原則解決新產生的復雜糾紛及法律問題。[9]（P126）這給我國的民事訴立法和司法實踐以啟示，我國有必要確立民事訴訟誠信原則。
（一）民事訴訟誠信原則確立的理論根據。在民事訴訟中確立誠信原則，筆者認為其根據主要有：1、誠信原則在民事訴訟中具有獨特的功能。誠信原則在民事訴訟中的功能是獨特的，它對于制約訴訟主體的訴訟行為，防止訴權、審判權的濫用，同時彌補民事訴訟立法的空白具有其他訴訟基本原則所不能替代的作用。如果某些問題是民事訴訟法沒有作出相關規定，法官就可以根據該原則直接行使自由裁量權。從原則系統看，該原則是對其他原則的補充。例如辨論原則、處分原則是對當事人自主權和自治權的保障，而誠信原則則是對當事人自主權和自治權的限制。而對權利的制約與對權利的保障一樣是不可缺少的，否則將無法實現訴訟的實質公正。另外，誠信原則的獨特功能還表現在它使民事訴訟法與民事實體法更好地銜接了起來，關于實體法和程序法的關系，馬克思早有論述。誠信原則使二者“具有同樣的精神”，緊密結合起來，以更好地確認并實現民事實體法上的權利義務，實現民事訴訟法目的。在民事訴訟法中適用誠信原則， 即是民事實體法與訴訟法銜接的需要。2、誠信原則是民事訴訟效益價值的公然要求。這可以人效率和效力兩方面來考察。一方面，要提高法院的辦事效率，需要確立誠信原則。民事訴訟是一個運動過程，不僅是一個物質消耗過程，也是一個時間消耗過程。[10]（P15）人民法院在處理一個論爭時，時間消耗越多，其物質消耗也必然增多。訴訟過程的消耗將直接抵消權利人所期望的訴訟利益。從19世紀未始，訴訟制度所具有的公共性質被日益強調，民事訴訟從“當事者自己的事”向“直接關系公共利益的事”這一認識轉換。基于這種認識，訴訟當事人并非對立關系，應視為協力關系。[11]（P336-337）這種訴訟觀念必然要求當事人雙方誠實守信，積極配合訴訟程序的進行。否則，對當事人和法院都是一種利益的損失。另一方面，誠信原則是確保判決效力的需要。對法院已生效的判決，當事人雙方應予以尊重，不然就是前功盡棄，資源浪費，不但訴訟的目的實現不了，還將有損國家的審判權威。因此，只有保證法院的辦事效率和判決效率，才能真正實現民事訴訟程序的效益價值。這就有必要確立誠信原則在民事訴訟上的地位。3、誠信原則是市場經濟條件下解決糾紛的需要。⑴市場經濟不但是法治經濟，也是道德經濟，這就意味著市場經濟主體間的民事、經濟沖突的解決，不但要遵循訴訟法的具體規定，而且要體現善良、誠實等的訴訟意思內容。無論是當事人，其他訴訟參與人，還是作為裁判者的法官，都要以公序良俗的訴訟本意參與到訴訟中來。具有法律和道德雙重調節功能的誠信原則無疑對此有很好的規范作用。⑵市場經濟條件下，法律面前人人平等是毋庸置疑的，這當然也包括平等的享有和行使訴訟權利。但在訴訟實踐中卻存在著種種不平等的因素。例如，名人作為一方當事人的訴訟，或一方當事人是社會生活中扮演著重要角色的法人，其他組織等，訴訟外地位懸殊的差異必然會導致當事人訴訟地位的不平等，如果沒有特別實際有效的制約手段，這些因素會成為阻卻程序公正的東西。誠信原則將是保障當事人平等的行使訴訟權利的一個手段。⑶誠信原則可緩解民事訴訟過度的對抗狀態，有利于糾紛的徹底解決。當事人雙方的對抗是民事訴訟最為顯著的特征。在訴訟中，當事人為爭取有利于自己的裁決往往不擇手段，鋌而走險，加之律師業的活躍，造成當事人雙方過分的攻擊防御活動，這只能使當事人的矛盾尖銳化，不利于社會關系的協調和經濟的發展。為此，就需要確立強調訴訟主體之間協調關系的誠信原則的法律地位。[12]（P89-90）
（二）誠信原則的確立不僅有其理論根據，而且也存在著其實踐基礎。1、法官有不誠信的訴訟行為。這主要表現在司法不公正。在訴訟實踐中有的法官為利益所驅，在民事訴訟中不能保證中立性，有意偏袒一方當事人，甚至枉法裁決，循私舞弊，或者不能正確處理地方利益與集體利益，地方利益與國家利益的關系，搞地方保護主義。2、當事人存在有不誠信訴訟行為。這種行為是一種主觀故意。它主要有如下表現：⑴虛偽承認。當事人為了自我利益或出于其他目的，在承認對方的陳述的不實是求事，而是做虛假的訴訟上的承認。⑵作互相矛盾的陳述。在訴訟過程中，為擾亂法官和對方當事人的正確判斷，形成有利于自己的訴訟結果，當事人往往在不同的訴訟階段作自相矛盾的陳述。⑶用不正當的手段形成利已的訴訟狀態。常用的手段：故意規避法律，讓證人作假證，濫用訴訟權利，實施訴訟突襲行為等。3、其他訴訟參與人也有不誠信訴訟行為。其他訴訟參與人主要包括人、證人、鑒定人，翻譯人員，勘驗人員等。就人而言，他們的不誠信訴訟行為有：濫用權，超越權，向當事人傳授不正當的訴訟方法和手段等；就證人、鑒定人、翻譯人員，勘驗人員而言，他們的不誠信行為主要表現為接受當事人的好處，提供虛假的證詞，作出與事實不符的鑒定結論，勘驗結論或翻譯等。
（三）我國法學界有學者認為誠信原則本身具有模糊性和較差的規范性，它在一國民事訴訟法中的確立需要一定的“軟、硬”條件。其“軟件”是指具有悠久的法制傳統，發達的訴訟文化以及公民自主、自立的訴訟意識：“硬件”則是要有成熟的立法技術，相對靈活的司法體制和具有高度法律素養的法官階層。他們通過否認中國具有相應的文化傳統和制度資源，而否定在中國民事訴訟中適用誠信原則。[13]（P27）對此，筆者不敢茍同。
首先，從我國民事訴訟法的歷史發展看，自古迄今，雖然沒有明確規定誠信這一基本原則，但卻包含有這一基本原則的內容和精神。早在西周時，奴隸制的法律就要求當事人在訴訟中要誠實守信。一個突出的例子是當事人的盟誓制度，這幾乎和羅馬時代的宣誓制度一樣，具有濃厚的神明裁判，宗教迷信色彩。我國封建社會保留了宣誓制度并且封建時代的法律深受儒家思想的影響，“德主刑輔”是封建法律的一個顯著特征。儒家的倫理道德貫徹于封建法律的各個方面，道德義務也就是法律義務。“仁、義、禮、智、信”是儒家倫理道德的主要內容，它要求做人要誠實守信。這種道德觀念反映在民事訴訟法上就是要遵循誠信原則，誠信對當事人既是道德義務，又是法律義務，像在實體法中的民刑不分一樣，我國古代的程序法也是民刑不分，二者訴訟依據的原則大致相同。在這種刑民通用的訴訟程序中，誠信原則有重要地位，歷史法律都要求告訴人對他所告的事實，負擔更大的責任。則如《秦律》、《唐律》都有相關規定。在時期，各革命根據地的地方政權在艱苦的戰爭環境中也制定一些法律、法規、條例，其中不少涉及到誠信原則的內容。我國現行的民事訴訟法對誠信原則沒有明文規定，但若干條文包含了誠信原則的內容和精神。例如，民事訴訟法第7條102條129條130條等的規定。
其次，正是由于我國存在超職權的民事訴訟模式，法院的職權色彩十分濃厚，才有必要將道德范疇引入原則中對法官進行制約。隨著我國民事訴訟體制、訴訟觀念的轉變和民事審判方式的改革，當事人訴訟主體地位和處分權的強化，當事人濫用權利的可能性增大，所以，從這方面說也有必要用誠信原則對其加以約束。另外，隨著市場經濟的發展，我國的立法技術和法官的素質日益提高，司法體制日趨完善，我國完全有適用民事訴訟誠信原則的條件。對于亦公民自主自律的訴訟意識來否認民事訴訟誠信原則的適用，這完全是無稽之談，若是公民有自主自律的訴訟意識，那還用得著誠信原則來規范其行為嗎！總之，那種否認我國有適用誠信原則條件的說法是有失偏頗的，是有悖于哲學的、消極的、形而上學的主張，上述學者也曾指出我國民事訴訟適用誠信原則會產生一些不良后果，這有其可能性，但我們不能因噎廢食。
（四）隨著我國依法治國方略的提出，民事訴訟模式職權主義向當事人主義的轉變，訴訟觀念的變化以及民事審判方式改革之深化，司法公正和程序正義的要求愈來愈高，我國應確立 ，民事訴訟誠信原則。那么，具體該如何確立此原則呢？筆者建議：1、在我國《民事訴訟法》中明確規定誠信原則為民事訴訟的基本原則；與訴訟權利平等原則、辯論原則，處分原則等共同構成我國民事訴訟中的基本原則體系，這不僅是必要的。同時也是法律國際化，一體化的體現。2、在我國《民事訴訟法》的司法解釋中，明確規定那些訴訟行為是不誠信的訴訟行為，是應當限制實施或禁止的行為。3、在我國《民事訴訟法》中的司法解釋中明確規定實施違反誠信原則的訴訟行為的法律后果。
四、我國民事訴訟法適用原則的具體情形
誠信原則是一般性條款，存在固有的模糊性，其適用不當，必會“損害法的安定性”或者“致使程序細化”。因此，有必要規定該原則的具體適用情形。
首先，何時適用該原則呢？作為現代民事訴訟的一項基本原則，它應貫穿于民事訴訟的整個過程，對民事訴訟活動具有普遍的指導意義。日本有學者認為，誠信原則只能作為補充原則，它真正起作用的地方是在不適用它就無法解決問題的情形。 這無疑貶低了該原則的作用，縮小了其適用范圍。誠信原則是抽象性和具體性的統一，其抽象性是指其內涵豐富精深，其外延不能一一窮盡；其具體性則指立法中總能找到該原則的一些具體。法官在適用該原則時，得先就其具體規定適用，若無具體規定供選擇，才可抽象地適用該原則。填補立法漏洞只起誠信原則功用之片鱗。可見，上述觀點只看到了基抽象性，未負失之偏頗。
其次，我國民事訴訟法正處于過渡階段，當事人主義與職權主義并存，且考慮到民事訴訟法保護當事人 的實體權利與維護私法秩序之目的，筆者認為，誠信原則對法官，當事人和其他訴訟參與人均有規則作用。/P>
最后，根據各國的學說和司法實踐，結合我國的國情，將民事訴誠信原則的具體適用情形構思如下：㈠對當事人的規制。1、排除不正當的訴訟狀態。指當事人一方為了自己的個人利益，惡意利用法律漏洞，或者不正當地妨礙對方當事人有效地實施訴訟行為，從而形成有利于自己損害他人利益的訴訟狀態時，對方當事人對此可以提出異議，法院也可以根據誠信原則否定一方當事人已經惡意實施的訴訟行為。2、訴訟上的禁反言。這主要是防止一方當事人以及訴訟參與人之間出現前后互相矛盾的訴訟行為，從而損害對方當事人的利益。3、禁止濫用訴訟權利。它意在防止當事人惡意拖延訴訟，或者阻撓訴訟的進行。4、訴訟上權利的失效。即一方當事人長期不行使其訴訟權能，使對方當事人認為他已沒有行使其權能的意思時，為保護對方當事人的信賴利益，不再允許當事人行使該項權能。5、禁止偽證。要求當事人不得使用不正當的手段讓證人作假證。此外，當事人在承認對方陳述的事實時，應當實事求是，不得作虛偽承認。一旦法院發現當事人所承認的事實不存在，應當否定該承認的法律效力。6、禁止實施訴訟突襲行為。實施突然襲擊被普遍認為是違反民事訴訟程序公正，有悖于訴訟誠信原則的不正當訴訟行為。在訴訟推理過程中賦予當事人充分陳述，提出訴訟資料，質證，答辯的機會和條件，是程序保障和程序性公正必不可少的內容。如果一方當事人未經合法程序即用隱蔽的訴訟證據向另一方當事人實施突然攻擊，使該當事人沒有防御的機會，而在訴訟中處于劣勢，這是最明顯的缺乏誠意的不當訴訟行為。㈡對其他訴訟參與人的規制。具體要求：1、訴訟人不得在訴訟中濫用和超越權、在權限內進行訴訟行為，對委托人和法院要誠實。2、證人不得作虛假證詞。3、鑒定人不得作與事實不符的鑒定結論。4、翻譯人員不得故意作與訴訟文件陳述或書寫原意不符的翻譯。㈢對法官的規制。要求法官不得濫用審判權；在判斷證據時，應當實事求是，不得對當事人提出的證據任意加以取舍和否定，公平地對待雙方當事人；不得實施突襲性裁判。[14]（P129-131；P91-92）
五、違反民事訴訟誠信原則法律后果之建議 [15]（P8-9）
當事人及其他訴訟參與人若違反誠信原則，可使其承擔如下法律后果：㈠失權。即當事人的行為違背誠信原則時，法官可以剝奪當事人法律上的特定權利。如：當事人未在法定期間行使上訴權、管轄異議權等時，將喪失這些權利。㈡限制權利。即對違反誠信原則，濫用訴訟權利的行為予以適當的限制。如：當事人違反真實義務，作虛假自認的，其自認不發生法律效力。㈢民事罰款。對于拖延或以其他不正當手段進行訴訟者，可處以一定數量的民事罰款。㈣提出異議。對惡意制造訴訟狀態的行為，對方當事人對此可提出異議，法院可根據誠信原則排除一方當事人已惡意實施的訴訟行為。㈤民事責任的承擔。當事人或其他訴訟參與人惡意訴訟，怠于舉證或舉證不實，違背真實義務的，應承擔相應的民事責任。㈥提起訴訟。如果原告方濫訟對相對方造成損害的，受害者可以由此對濫訟者提起訴訟。
法官違反誠信原則的，可產生如下法律后果：㈠當事人實施訴訟行為。如為防止法官闡明權影響雙方當事人權利，德、日等國民事訴訟法規定，對一方當事人闡明的情況必要時告知對方當事人，同時也允許當事人對法官的闡明行為提出異議。㈡追究法律責任。對法官偏離審判規范，恣意濫施的審判行為，應追究相關法官的過錯責任。如有嚴重或屢次違反誠信原則的行為，可以取消法官審判資格。
結語
民事訴訟法是我國法律體系的重要組成部分，也是社會文明程度的標志之一。具有精深道德內涵和濃厚文化色彩的誠信原則在民事訴訟中的貫徹，必將有利于我國訴訟制度的構建。在我們這個具有獨特的訴訟文化，司法制度尚不十分健全的國家，確立誠信原則，對改革和完善訴訟制度，推進社會主義法制文明，無疑具有重要的意義。
參考文獻：
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關鍵詞：民事 再審 分析
一、現行民事再審程序的客觀評價
民事再審程序，是指為了糾正法院已經發生效力的裁判中存在的錯誤而對案件再次進行審理的程序 .再審制度設立的宗旨是為確保法院裁判的公正性、合法性，從而維護法院的權威和正義。
1991年民事訴訟法第177條至188條對再審程序的啟動、法定理由及審理程序作了規定。分析立法規范的內容可以概括出現行再審程序的幾個特點：1，再審程序啟動主體多元化。與1982年民事訴訟法關于再審程序的規定相比，1991年民事訴訟法增加了當事人以申請再審的方式啟動再審程序，這是對當事人訴權內涵的豐富和發展；完善和落實了檢察機關對民事審判監督權的內容及方式。1982年民事訴訟法對再審程序的規定比較原則，特別是對檢察機關的審判監督更是缺乏具體的內容。修改后的民訴訟法對檢察機關的監督方式、對象及途徑作了較為明確的規定。2，再審程序職權化。民事訴訟法規定的再審程序的啟動，并不以當事人的意志為轉移，而法院及檢察機關有較大的主動權。3、再審程序的發動不受時間限制。除當事人申請再審應在法定期限內提出外，法院及檢察機關行使職權發動再程序不受時間限制。從1991年民事訴訟法規定的內容來看，可以說是比1982年的民事訴訟法有了較大進步。但從實際運作來看尚不夠理想，主要存在以下：
（一）對法院行使監督權自行啟動再審程序缺乏必要的約束
根據民事訴訟法第177條的規定：“各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審”。這一規定極為概括和原則，可操作性不強。首先，容易造成再審程序的啟動以本院院長的意志為轉移。雖然法律規定院長認為有錯誤需要進行再審的，應提交審委會討論決定，但實際上法院院長對審委會的決定有著決定性的影響，通常會決定再審；其次，最高人民法院及上級人民法院通過什么途徑來獲取下級法院錯誤裁判的信息無明確規定。實踐中常常是通過一些“非正常”渠道，主要是當事人申訴方式獲得，容易造成當事人申訴滿天飛的現象 .這違背1991年民事訴訟法設立當事人申請再審權的精神。再次，法院決定再審并無時間的約束，更增加了啟動再審程序的不確定性，直接威脅法院生效裁判的穩定性。
（二）檢察機關行使民事抗訴權的范圍模糊，容易導致法院與檢察機關的沖突
民事訴訟法第185條規定了人民檢察院行使民事抗訴權的范圍和抗訴的理由，其中對抗訴范圍的規定不夠明確具體，僅規定了對法院生效裁判可以進行抗訴，而未具體說明哪些判決和裁定檢察
機關可以抗訴，比如非訴訟程序的判決，關于財產保全的裁定等，這勢必造成實踐操作中的困難，也是造成檢、法兩權時常發生沖突的原因 .最高人民法院常以司法解釋的形式限制檢察機關抗訴
權的行使，如最高人民法院1996年關于檢察機關對法院先予執行的民事裁定提出抗訴的案件不予
受理的解釋；1999年關于檢察機關對民事調解書提出抗訴不予受理的解釋等。這種限制的合法性是值得懷疑的。
（三）當事人申請再審缺乏必要的程序保障
民事訴訟法第178至182條對當事人申請再審的范圍、事由、途徑等作了明確的規定。但這一規定存在以下不足：第一，申請再審的行為對法院并不具有相應的法律約束力，也即當事人再審申請雖然符合法律規定，但由于法律對法院如何處理當事人的申請，在何時限內作出決定并無要求，這就造成了一方面立法完善了當事人申請再審的權利，而另一方面實踐中卻造成了再審申請權難以實現而不得不求助于法院自身監督權、檢察監督權甚至人大監督權來發動再審程序的尷尬境地。第二，當事人申請再審的事由過于原則，也缺乏必要的限制。比如，法律規定當事人能夠提出新的證據足以推翻愿裁判的，法院應當再審。實踐中存在當事人故意隱瞞某項重要證據，在一審、二審程序中都不提出而在再審時提出的情形。這不但使法院已進行的程序歸于無效，也使得對方當事人的利益受到侵害，程序極為不公正。
由于民事訴訟法規定的再審程序規則過分簡略，在實踐中操作上產生了一些困難，一方面造成當事人申請再審權難以實現，另一方面對法院、檢察院兩家再審啟動權缺乏必要的、有效的制約，造成一些案件又被不斷地拿來再審，既浪費了國家及當事人的人力、物力，又使得法院生效裁判的穩定性遭受了嚴重的損害。這些問題的存在雖然受多方面因素的影響，但制度設計本身的缺陷卻是本源性的。
二、構造再審程序應當考慮的因素
再審程序畢竟不是案件審理的通常程序，與一審、二審程序的設置目的有明顯的區別。為地構筑再審程序，維護法院裁判的確定性、權威性以及民事權利義務關系的穩定，必須對以下有關問題首先加以探討。
（一）再審制度與實事求是、有錯必糾原則
有些學者認為，我國現行再審程序構筑的價值礎是基于“實事求是、有錯必糾”原則 .“應當說，將實事求是作為我們黨的思想路線無疑是非常正確的，但將實事求是這一上的理性原則直接到某一學科領域，不過是一種形而上學唯物主義反映論的體現。尤其是將”實事求是“、有錯必糾”聯系起來，作為再審程序的指導思想，而不考慮民事訴訟自身的特點，則必然會產生片面性。“ 筆者贊成這一觀點。的確，現行民事訴訟法的相關規定確實反映了這一指導思想，只要有新的證據、新的事實的出現，已生效的裁判隨時都有被推翻重新審理的可能。”有的案件經過六次審判，最終還是回到最初的結果，有的甚至出現七、八次審判。“ 這必將會使人們產生這樣的疑問：我國法院的判決何時才產生終局性的效力？！
筆者認為，“實事求是、有錯必糾”這一原則在民事訴訟領域中的適用，要受制于這樣幾個因素：1、民事糾紛解決的時限性。民事訴訟活動是對已經經過的事件進行證明并作出判斷的一個過程。嚴格依照法定程序徹底完整地重現案件“原貌”雖然是一種最為理想的狀態，但是，訴訟是要受到一定的時間，空間、證明、主體的認識能力、解決成本等到多方面因素的限制，不可能無止境地去探求某一具體案件的“客觀真實”，否則民事權利義務關系會長久地處于一種不確定的狀態，會嚴重地危及整個社會的穩定與發展。2、法院的民事判決是基于在一定的時間內、一定的場合里所形成的訴訟資料的基礎上所作的判斷。這種作為法官對案件作出最終判斷基礎的訴訟資料的形成，應具有程序（過程）的約束力，除非存在重大瑕疵否則不能隨意動搖。3、對于訴訟成本的考慮。在訴訟中，不但當事人要投入相當的人力、物力，法院（國家）也會有大量的投入。由于受制于證明手段、主體認識能力等多方面因素的影響，法院對案件事實的認定具有一定的相對性。若按照“事實求是，有錯必糾”原則的要求來探求案件的“客觀真實”，必將會造成已經經過的訴訟程序會被重復多次的進行，使得法院、當事人以及其他訴訟參與人已經實施的訴訟行為和經過的訴訟程序，可能會因此而毫無意義，這會造成極大的訴訟浪費。因此，基于對訴訟時限、訴訟成本、認識手段及主體認識能力的考慮，“實事求是、有錯必糾”的原則在民事訴訟再審程序中的適用必須有一定的限制。
一、誠實信用原則在民事訴訟中適用的立法規定
1895年頒布的《奧地利民事訴訟法》第178條規定:“當事人據以聲明所必要的一切情事,必須完全真實且正確地陳述之”。這可以看作是真實義務的立法先河,真實義務的確立使誠實信用原則在民事訴訟中的適用不僅成為可能更成為必然。德國民事訴訟中誠實信用原則的確立,當歸功于1933年德國《民事訴訟法》修改中增加的關于當事人進行民事訴訟真實義務的規定:“當事人應就事實狀況為完全而真實的陳述。”日本1996年《民事訴訟法》第2條則明確將誠實信用原則規定為統率一切的基本原則:“法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之”。美國《民事訴訟法》雖然沒有像大陸法系國家那樣直接采用誠實信用的概念,但是在《民事訴訟法》中確立了“禁反言”原則。根據這一原則,當事人在民事訴訟過程中實施的訴訟行為必須前后一致,不得有故意的和相互矛盾的陳述;對于矛盾行為,法院應予禁止。我國的《民事訴訟法》并沒有明確規定“誠實信用原則”,但民事訴訟法律規范體現了誠實信用原則的精神實質。如對證人如實作證義務的規定,對一方當事人在二審中提出新證據導致發回重審的須承擔訴訟費用的規定:“在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時,人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。《民事訴訟法》形式的嚴格性決定了民事訴訟中誠實信用原則的適用應力求具體化,即通過立法,將適用誠實信用原則的具體情境以明確的法律規范加以體現。
二、誠實信用原則在民事訴訟中適用的依據
(一)有利于公法與私法的相互彌補
依照傳統法學的觀點,公法和私法之間有嚴格的界限,私法以任意性規范為主,而公法則多數是強制性規范,兩者之間不能混同,否則就有可能破壞法的嚴肅性。但是19世紀以后,人類社會進入工業化,社會生活關系發生了巨大的化。由此也促進了法律思想由19世紀以前的個人本向社會本位的發展與演變。誠實信用原則作為道德規范,其實也是社會規范的一種,當它被私法吸收,確為私法的基本原則后,對私法的機能起到了很大的彌作用。繼而,隨著社會的發展,公法私法化加強,公法逐漸借助私法確立的誠實信用原則來彌補自身的不足處。所以,在作為公法的訴訟法領域最終引入該原則,實屬必然。
(二)有利于適應新型訴訟模式的需要
在最初官本位思想下的是職權式訴訟模式中,將誠信原則引入訴訟法毫無必要。因為職權式訴訟模式只要求法官依法行使職權,而法官的行為是由法院組織法等其他相關法律法規進行規范的。此后,由于法律思想的變化,個人本位主義在很長時間以來占據著主要地位,與之相呼應的是對抗制訴訟模式的存續。在這種訴訟模式中,當事人是訴訟程序的主導者,當事人不僅擁有訴權,而且享有廣泛的訴訟權利,在一定程度上制約著法院的審判權。權利可以是當事人維護自己利益的工具,但是也可能成為侵害他人利益的手段。在民事訴訟中引入誠實信用原則,既可以通過引導當事人在行使訴訟權利過程中相互合作與協調,緩解當事人訴訟模式中固有的對抗色彩,同時又體現了以社會為本的新的法律思想。其結果是形成了一種脫胎于當事人主義,同時又受職權主義啟迪的新型訴訟模式,有學者將其稱為“協同主義訴訟模式”。
(三)有利于與民事實體法有效銜接
馬克思說“審判程序和法二者之間的聯系如此密切,就像植物的外形和植物的聯系,動物的外形和血肉的聯系一樣。審判程序和法應該具有同樣的精神,因為審判程序只是法律的生命形式,因而也是法律內部的生命表現”。民事訴訟法的目的在于確定并實現民事實體法上的權利及法律關系,以保障公民的合法權益。因此,把民事實體法中的誠實信用原則適用于民事訴訟法,有利于民事訴訟法確認并實現民事實體法上的權利和義務,使民事程序法與民事實體法緊密結合,從而體現“審判程序與法具有同樣的精神”。在我國現行的《民法通則》中明確規定了誠實信用原則,在將來起草的《民法典》中,誠實信用原則也是必不可少的。如果《民事訴訟法》中沒有明確規定誠實信用原則,則可能有損于民事領域兩個基本法律的內在聯系,拉大兩個法律的距離,使民事訴訟法過多的呈現出其技術性,而缺乏與其他法律、與倫理道德、與社會的交融與聯系。這會影響到《民事訴訟法》的權威和其法制建設在社會生活中應起的實際效用的發揮。
(四)有利于民事審判方式改革的順利進行
自上世紀80年代末以來,在我國民事訴訟的理論和司法實踐中一直醞釀和探索著民事審判方式的改革,以期建立高效、民主、公正的司法機制。改革的基本方向是將我國民事審判模式由強職權主義模式轉變為以當事人主義為主、以職權主義為輔的新型訴訟、審判模式。這種審判模式轉變的首要價值取向就是使當事人在訴訟中起主導作用,賦予其更多的訴訟權利,以保障訴訟公正的實現。在民事實體法中誠實信用原則的功能之一,是對當事人活動時必須具備誠實、善意的內心狀態的要求,對當事人進行民事活動起著指導作用。無疑,誠實信用原則正是對民事審判模式轉變后制約當事人正確行使權力的最好的原則之一。在民事訴訟中適用誠實信用原則,不僅可以維護和鞏固民事審判方式改革的成果,還可以保證民事審判方式的改革全面、合理的進行,防止失之偏頗。
三、民事訴訟中適用誠實信用原則的構想
(一)誠實信用原則在審前準備程序中的適用
誠實信用原則在審前準備程序中的適用是要求當事人在審前準備程序中所實施的行為必須誠實和善意,否則對方當事人可以提出異議,法院也可以根據誠實信用原則進行干預,甚至確認當事人的訴訟行為無效。其主要表現在:(1)禁止不當的訴訟狀態形成。不當的訴訟狀態是指一方當事人為了自己的利益,惡意利用法律漏洞或者使用不正當手段妨礙對方當事人有效地實施訴訟行為,從而形成有利于自己、損害他人的訴訟狀態。例如,為了爭取有利的管轄法院,利用不正當手段變更義務履行地或修改合同簽訂地;以不正當的理由獲得財產保全等。針對這種情況,在民事訴訟法中應確立禁止的規定。一方面,對方當事人可以對不正當訴訟狀態的形成提出異議;另一方面,法院也可以根據誠實信用原則否定一方當事人已經惡意實施的不正當訴訟行為。(2)訴訟上權利的失效。當事人一方怠于行使訴訟權利,致使對方當事人以為其已經不會再行使,而實施了一定的訴訟行為時,方開始行使該項權利,導致對方利益受到損害。對此,法院應依據誠實信用原則,確認當事人長期未行使的權力在訴訟上已經失去效力,以維護對方當事人權益的穩定。
(二)誠實信用原則在庭審程序中的適用
(1)誠實信用原則對當事人的約束。首先,禁止濫用訴訟權利。即要求當事人沒有正當理由不得濫用訴訟權利、故意拖延訴訟或阻撓訴訟的進行。例如,濫用回避申請權、反訴權、在庭審中不當地提出證據、在訴訟程序將要結束時要求傳喚新的證人,以干擾訴訟正常進行等等。對于這些明顯違背訴訟誠實信用原則的行為,法院有必要適用誠實信用原則予以規范。其次,禁止反言。禁止反言的法理意味著,一方當事人有義務從事對方所預期的一定行為時,實際上實施的卻是完全違背對方預期的行為,這種行為就被視為違反信義原則的背信行為而予以禁止,即當事人在訴訟中不得故意作相互矛盾的陳述。許多國家民事訴訟立法中將禁止反言視為訴訟誠實信用原則的具體要求,并在判例中以違反誠實信用原則為由否定反訴者后來的矛盾行為。(2)誠實信用原則對其他訴訟參與人的約束。在民事訴訟立法中具體的規范應包括:訴訟人不得在訴訟中濫用和超越權限;證人不得作虛假證詞,否則將以其違背誠信原則而受到懲戒,甚至導致其當事人因偽證而敗訴的后果發生;鑒定人所作的鑒定結論必須以事實為依據;翻譯人員不得故意做出同訴訟主體陳述與書寫愿意不符的翻譯。(3)誠實信用原則對法院的約束。誠實信用原則對法院的約束主要表現在該原則對法官行使自由裁量權的制約。一方面,法律不可能將民事訴訟中所有情形事無巨細地加以規定,在審理案件過程中如何具體適用法律有時需要法官根據實際情況自由載量。這就要求法官在行使裁量權時以誠實善意的心態來對待,以求得司法的公正合理。另一方面,法官在庭審過程中判斷證據,也要以誠實善意的心態公平地對待雙方當事人,對雙方提出的證據一視同仁,不能只收集有利于其中一方的證據,而應以證據的真實性作為判斷的標準。如果法官實施了濫用自由裁量權的不當審判行為,當事人可以在上訴審和再審時依據訴訟誠實信用原則要求糾正,以維護司法公正。
