時間：2023-05-29 18:21:42
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇股份公司章程，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
在6月28日舉行的大商股份臨時股東大會上，被認為是大商股份管理層曲線MBO的重組方案最終被否決，由深圳茂業(yè)提出的修改公司章程的提案也同時被否。
由大商股份管理層控制的大商國際目前持有大商股份8.8%的股權，是大商股份的第一大股東，由大連市國資委控制的大連國商持有大商股份8.53%的股權，是大商股份第二大股東，深圳茂業(yè)于2013年2月舉牌大商股份、持有大商股份5%的股權，為其第三大股東。
從股權結構來看，目前大商股份沒有控股股東。大商股份的管理層雖然只擁有該公司8.8%的股權，但是其管理層目前控制著該公司董事會，擁有該公司實際控制權，即所謂的內部人控制。
另一方面，大商股份的公司章程第八十二條規(guī)定：“董事、非職工監(jiān)事候選人名單由董事會（董事局）、監(jiān)事會以提案的方式提請股東大會表決。”第九十六條規(guī)定：“每屆董事候選人名單由上屆董事會（董事局）以提案方式提交股東大會決議。”這意味著，大商股份本屆董事會擁有下屆董事候選人提名權，外部股東無權提名董事、進入董事會。因此，只要大商管理層確保公司章程中相關條款不被修改，那么，其就可以擁有董事提名權而長期掌控大商股份董事會，成為大商股份的實際控制人。
在6月底的股東大會上，雖然大商股份管理層曲線MBO方案遭到否決，但同時也成功阻止了深圳茂業(yè)的相關提案。圍繞大商股份控制權之爭的兩大提案在大商股份股東大會上同時遭到否決，這是否意味著大商股份控制權爭奪戰(zhàn)的終結呢？
筆者認為，這次股東大會僅僅是大商股份控制權之爭的序幕，真正的爭奪戰(zhàn)或許才剛剛開始。
茂業(yè)未來仍可重提修改議案
公告顯示，深圳茂業(yè)提議修改公司章程的提案獲得了60.12%的支持率，離2/3多數支持率僅有一步之遙。
進一步分析顯示，對該提案的投票表決中，前兩大股東顯然投了反對票；深圳茂業(yè)投了同意票。除前三大股東之外，社會公眾股東投票合計數為12000.98萬股，同意票為9694.11萬股，社會公眾對該提案的支持率高達80.72%。
社會公眾股東對這一提案的高支持率表明，社會公眾股東對大商股份管理層通過公司章程有關條款的設置而掌控公司董事候選人，長期控制公司董事會的不滿。未來其外部股東仍可能重新提交議案，修改章程相關條款。
大商股份公司章程有關條款存瑕疵
個人認為，大商股份通過公司章程有關條款限制外部股東提名董事候選人的規(guī)定本身存在瑕疵。
公司的股東有沒有權提名公司董事候選人呢？按照大商股份公司章程有關條款規(guī)定：“每屆董事候選人名單由上屆董事會（董事局）以提案方式提交股東大會決議。”顯然，該公司董事候選人名單只能由董事會以提案方式提交，公司股東沒有權提名董事。
如果一家公司全體股東都沒有權提名公司的董事，這還是一家正常的公眾上市公司嗎？
中國現行的《公司法》第一百零三條規(guī)定：“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會。”根據這一規(guī)定，單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東可以向股東大會提交任何合法的提案，當然也包括向股東大會提名董事候選人的提案。
大商股份公司章程有關條款將公司董事候選人的提名權排他性地指定給公司董事會，實際上排除了公司股東向股東大會提交董事候選人提案的權利，使《公司法》賦予公司股東的合法權利受到了限制。因此其公司章程有關條款與現行《公司法》的有關規(guī)定存在沖突。
由證監(jiān)會的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》則明確規(guī)定：“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。”
根據這一規(guī)定，單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人；而根據大商股份公司章程有關條款，董事候選人只能由公司董事會提名，這實際上剝奪了股東提名獨立董事的權利，顯然與證監(jiān)會的規(guī)定相背離。
綜上所述，大商股份公司章程有關規(guī)定與現行法律、法規(guī)相沖突，存在明顯的瑕疵。如果大商股份外部股東與其管理層之間展開控制權爭奪戰(zhàn)，其公司章程有關條款的限制性規(guī)定有可能被認定為無效條款，因此，這些條款并不能保證其管理層通過掌控董事候選人提名權而坐擁公司控制權。
治理結構亟待改善
大商股份原為國有控股的上市公司，于2009年10月實施民營化改制。改制的目的在于改變國有股一股獨大的局面，消除其與母公司大商集團之間的同業(yè)競爭和關聯(lián)交易。然而，改制三年多來，大商股份管理層成為大商集團的實際控制人，大商集團與大商股份之間的同業(yè)競爭、關聯(lián)交易并沒有消除；而當年作為公司管理層參與大商股份民營化改制而設立的項目公司大商管理，自2009年10月設立以來，即開始與上市公司大商股份展開同業(yè)競爭，并與大商股份持續(xù)發(fā)生巨額關聯(lián)交易。
當年大商股份與母公司大商集團之間同業(yè)競爭、關聯(lián)交易如今演變成為大商股份與大商集團、大商管理之間的“三國”演義，同業(yè)競爭與關聯(lián)交易非但沒有消除，反而愈演愈烈。最近一段時間以來，圍繞大商股份重大資產重組方案，財經媒體頻頻曝出大商管理層損害上市公司大商股份利益的行為。
由改制之前的國有股一股獨大，到如今實際控制權掌握在公司高管之手的內部人控制，并通過公司章程有關條款的設置阻止外部股東的進入，大商股份公司治理結構不僅沒有得到改善，反而因此變得更加糟糕。這顯然不是市場投資者所期待的，也不是監(jiān)管當局所愿意看到的。正因為如此，深圳茂業(yè)的提案獲得了社會公眾股東80.7%的支持率。
個人認為，大商股份重組方案與深圳茂業(yè)提案在本次股東大會上的雙否，并不意味著其控制權之爭的終結。就大商股份現狀而言，其高管通過持有該公司8.8%的股權以及通過在公司章程中設置限制性條款而保持其對大商股份的實際控制權，只能是暫時的。
【關鍵詞】公司 股東 賬簿 查閱權
一、公司股東賬簿查閱權的價值
設計股東賬簿查閱權的立法目的，與股東（大）會會議記錄和財務會計報告等文件查閱權的立法目的相同么？賬簿查閱權也是對股東行使參與公司重大事項決策權的保障措施么？
賬簿查閱權的立法目的與財務會計報告查閱權雖然都是針對公司的財務會計信息及其相關的載體，但是二者的立法目的存在顯著區(qū)別。股東賬簿查閱權是對大股東、實際控制人、董事會、管理層控制公司的限制，即股東賬簿查閱權行使的前提條件是：股東有理由確信公司大股東、實際控制人、董事會、管理層的某些行為已經損害了公司的利益、或者使公司利益處于潛在受損害的狀態(tài)、或者損害了中小股東的利益。從國內外的立法規(guī)定就不難看出二者的區(qū)別：第一，查閱權的主體范圍不同。財務會計報告查閱權的主體適用于各種公司形式，并且適用公司全體股東。而賬簿查閱權僅適用部分種類公司和持有一定比例股份以上的股東。例如：我國臺灣地區(qū)公司法第二四五條第一、二項規(guī)定：“繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數百分之三以上之股東，得聲請法院選派檢查人，檢查公司業(yè)務賬目及財產情形。法院對于檢查人之報告，認為必要時，得命監(jiān)察人召集股東會。”第二，查閱權行使的條件不同。賬簿查閱權的行使需要具有合理目的，而財務會計報告查閱權的行使則不需要任何目的。例如：《美國標準公司法（2002年修訂）》第16.02節(jié)“股東對記錄的檢查”規(guī)定：公司股東有權于通常的營業(yè)時間在公司的主要辦公地檢查和復制公司的最新年度報告，不需要任何理由；而檢查和復制公司財務記錄，則應當是善意的、處于正當目的，并且做了合理的具體陳述。我國新公司法第34條第2款規(guī)定：有限責任公司股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱。
根據上述分析，股東賬簿查閱權是對公司大股東、實際控制人、董事會、管理層的忠實和勤勉義務的保障手段，是為了防范公司大股東、實際控制人、董事會、管理層損害公司利益、中小股東利益，而賦予部分股東的一項特殊的股東權利。這項特殊的股東權利的終極行使目的既不是知情，也不是為了股東決策權利的行使，而是為了監(jiān)督公司大股東、實際控制人、董事會、管理層的違法行為或者不當行為。
二、我國公司股東賬簿查閱權存在的問題及其完善
1、行使賬簿查閱權的理由
新公司法第34條第2款規(guī)定：“（有限責任公司）股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。”但是，哪些查閱目的為正當目的，新公司法并沒有予以明確。《美國標準公司法（2002年修訂）》第16.02節(jié)股東對記錄的檢查規(guī)定，股東在滿足下列情況可以檢查、復制相關公司財務記錄：該要求的做出是善意的、處于正當目的；就其目的和要求檢查的記錄做了合理的具體陳述；該記錄與其目的有直接聯(lián)系。美國標準公司法對查閱目的的善意和正當標準也沒有具體的規(guī)定。《日本公司法典》第430條規(guī)定，享有全體股東表決權的百分之三以上表決權的股東，或持有已發(fā)行股份（自己股份除外）百分之三（公司章程的規(guī)定低于此比例時，為其比例）以上數額的股份的股東，在股份公司的營業(yè)時間內，隨時可以提出下列請求。本場合，須先表明該請求的理由后提出。……存在前款請求時，股份公司除認為屬于下列之一的場合外，不得拒絕該請求：提出該請求的股東（以下本款稱“請求人”），以有關為確保或行使其權利的調查之外的目的提出請求時；請求人以妨礙該股份公司業(yè)務的完成，損害股東的共同利益為目的提出請求時；請求人經營實質上與股份公司業(yè)務處于競爭關系的事業(yè)，或為該事業(yè)從事者時；請求人為向第三人通報通過閱覽或謄寫會計賬簿或與此相關的資料得知的事實而從中獲利，提出請求時；請求人為，曾在過去兩年之內，向第三人通報通過閱覽或謄寫會計賬簿或與此相關的資料得知的事實而從中獲利者時。日本公司法只規(guī)定了股份公司可以拒絕股東查閱會計賬簿的五種情況。
根據我國新公司法關于賬簿查閱權的立法目的，我國應當明確以下理由為股東賬簿查閱權行使的合理理由，公司不得無故拒絕：第一，了解其他股東出資是否到位。第二，了解公司控股股東、實際控制人是否濫用關聯(lián)關系損害公司利益。第三，了解公司董事、管理層是否存在新公司法第149條的情形，即違反忠實義務損害公司利益，公司依法可以行使歸入權的情形。第四，了解公司董事、監(jiān)事、管理層執(zhí)行職務是否違反法律、法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，或者使公司處于利益可能受損的狀態(tài)。董事、監(jiān)事、管理層執(zhí)行職務時違反法律、法規(guī)或者公司章程，給公司造成損失，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，有權要求監(jiān)事會或者董事會向法院提訟，或者提起派生訴訟。而為了掌握董事、監(jiān)事、管理層在執(zhí)行職務時是否違反法律、法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，并且是否給公司造成了損失，必須查閱相關賬簿。另外，公司董事、監(jiān)事、管理層執(zhí)行職務雖然違反了法律、法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，但未必給公司造成現實的損害，只是使公司處于利益可能受損的狀態(tài)。
2、適用主體范圍
新公司法僅規(guī)定有限責任公司股東享有賬簿查閱權。那么，股份公司股東是否應當享有這一權利，股份公司股東在何種情況下應當享有這一權利？基于人合性質的考慮，新公司法規(guī)定有限責任公司的所有股東均享有查閱賬簿的權利，不論該股東持股比例的多少。而股份公司由于其股份的自由流動性，因此新公司法沒有授予股東查閱賬簿權利。股份公司股東所持有股份的流動性雖然較有限公司股東所持有股權的流動性強，但是股東權利的基本屬性并沒有本質上的差異，查閱賬簿權作為股東維護公司及自身利益的一種手段，應同樣賦予股份公司的股東。考慮到股份公司股份的流動性強于有限公司股權的流動性，可以設置股東所持股份的流動性、持股的期限性以及賬簿針對的交易或者事項是否給該股東造成實際損害等限制性條件。第一，股份公司的股份雖然可以自由流動，但是仍然存在禁止或者限制轉讓某些股份的情形。例如：股份公司設立后一年內股東不能轉讓股份；股份公司上市后一年內公開發(fā)行前的股份不能轉讓；對于境內上市公司，上海證券交易所或者深圳證券交易所均有關于上市后某些股份鎖定的要求。持有這些被禁止或者限制轉讓股份的股東不論持股比例大小，應當被賦予賬簿查閱權。第二，對于可以自由轉讓以及上市交易的股份，應當設置一定的持股期限和持股比例作為查閱權的主體條件。比照日本公司法的規(guī)定，以連續(xù)持有6個月且持股比例在5%以上的股東作為條件是較為合理的。第三，查閱的賬簿針對的交易或者事項必須給公司及股東造成實際的損害為查閱的前提，如果該交易或者事項雖然給公司造成形式上的暫時損害，但相關主體已經采取了必要的措施承擔了相應的損害賠償責任，則公司以及提出查閱請求權的股東并未遭受實際損害，因此無賦予股東賬簿查閱權的必要。
3、關于賬簿查閱權的訴訟時效
從權利屬性上看，賬簿查閱權是請求權。作為請求權，賬簿查閱權應當適用訴訟時效的規(guī)定。問題是，針對賬簿查閱權的時效的起算時點從哪里開始。第一，從要查閱的賬簿所針對的公司交易或者行為的時點開始，或者查閱人知道或者應當知道這一交易或者事項開始；第二，從股東提出查閱請求被公司明確拒絕開始。
根據對賬簿查閱權立法價值的分析，賬簿查閱權是股東維護公司及自身利益的手段，因此，如果股東知道或者應當知道某一特定交易或者事項損害公司利益，而不提出損害賠償的請求，那么為了查證是否存在導致公司利益受損的交易或者事項的賬簿請求權理應從屬于損害賠償請求權，因而同樣適用該損害賠償請求權的訴訟時效。另一方面，股東在已經提出查閱的請求被公司拒絕的情況下，法律也應該設定特別訴訟時效。
根據上述分析，筆者建議：第一，從股東知道或者應當知道侵害公司或者股東利益的事項發(fā)生之日起一年以內，有權提出查閱請求。第二，股東提出查閱賬簿的請求被拒絕后，股東請求人民法院要求公司提供查閱的訴訟時效為兩個月。
4、關于公司股東查閱的范圍
根據我國新公司法的規(guī)定，公司股東對于不同的公司信息，在獲取手段上存在差別：對于公司章程、股東（大）會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告，股東不僅有權查閱，而且有權復制；而對于會計賬簿，股東只是有權查閱，而沒有權利復制；對于其他文件，因新公司法沒有規(guī)定，股東似乎沒有查閱的權利。
根據《會計法》的規(guī)定以及會計實務，與會計有關的文件包括會計憑證、會計賬簿、財務會計報告。公司股東有權查閱的與會計有關的文件范圍包括哪些？對于財務會計報告，新公司法規(guī)定有限公司和股份公司股東均有權查閱；對于會計賬簿，新公司法規(guī)定有限公司股東有權查閱，而對股份公司股東的查閱權則沒有規(guī)定；對于會計憑證，新公司法沒有規(guī)定公司股東的查閱權。根據《會計法》第十五條的規(guī)定，會計賬簿包括總賬、明細賬、日記賬和其他輔賬簿。根據《會計法》的規(guī)定以及會計操作實務，如果股東查閱賬簿的范圍限于財務會計報告和會計賬簿，而不包括填制會計賬簿的依據和基礎性文件即會計憑證，特別是有關協(xié)議、合同、發(fā)票、單據等原始會計憑證，則股東可能無從發(fā)現公司和股東利益受有損害的確切依據，股東查閱權的最終目的將難以實現。新公司法關于查閱范圍的規(guī)定存在漏洞。有鑒于此，筆者建議：將股東查閱的范圍從原規(guī)定的會計賬簿擴大至會計憑證，新公司法可以將查閱范圍統(tǒng)稱為“會計記錄”或者“商業(yè)賬簿”，并對該概念做出解釋。
5、賬簿查閱權的救濟措施
第一，需要明確公司股東所享有的賬簿查閱權是公司法法定的股東權利，股東協(xié)議、公司章程以及其他公司內部規(guī)范性文件、股東（大）會決議及其他公司內部決策性文件，均不能對股東的查閱權進行剝奪或者限制。例如：《美國標準公司法（2002年修訂）》第16.02節(jié)（c）（4）就規(guī)定：公司章程或者內部細則不得取消或者限制本節(jié)授予的檢查權。
第二，公司無正當理由拒絕股東行使賬簿查閱權時，新公司法只是規(guī)定股東可以請求人民法院要求公司提供查閱，但沒有詳細的救濟操作程序的規(guī)定。筆者認為：首先，應當允許股東提出合理的理由時，對公司可能毀損、滅失相關會計憑證和會計賬簿的情況下，基于股東的申請對相關的會計憑證和會計賬簿采取查封等保全措施；其次，股東向法院提起查閱請求之訴后，法院在審理案件后，只要公司沒有提出查閱會損害公司合法利益的情況下，應當裁定公司為股東提供查閱相關公司會計憑證和會計賬簿的便利，如果公司拒不提供相關會計憑證和會計賬簿，則法院可以查封有關會計憑證和會計賬簿，并指令股東在規(guī)定的時間進行查閱。
【參考文獻】
[1] 趙旭東：公司法學[M].高等教育出版社，2003.
[2] 劉俊海：股份有限公司股東權的保護[M].法律出版社，2004.
[3] 梁宇賢：公司法論（修訂六版）[M].三民書局，2006.
關鍵詞： 公司章程； 章程自由； 制度創(chuàng)新
中圖分類號： F271 文獻標識碼： A 文章編號： 1009-055X(2012)04-0020-04
公司是市場體系中的重要組織形式， 而制定公司章程是公司設立的必要條件。公司章程是關于公司內外部活動的基本規(guī)則和依據， 公司章程的質量對公司的運作和發(fā)展具有十分重要的意義。但是在實踐中絕大多數公司的章程像格式合同一樣都是同一個范本， 對于公司而言章程充其量起到一個股東名冊的作用。這種現象使得公司章程的效能得不到應有的發(fā)揮。現代企業(yè)之間的競爭不僅是產品的競爭和技術的競爭， 也是公司制度和治理結構的競爭。如果公司能夠認識到章程對構建科學合理的企業(yè)制度和有效規(guī)范企業(yè)行為的巨大能量， 那么它將在商戰(zhàn)中擁有絕對的優(yōu)勢。這種最佳公司治理結構的形成是要通過公司章程來完成的， 公司章程的功能和屬性體現出它對公司形成優(yōu)良的制度體系所能起到的決定性作用， 而公司章程自由又是實現公司章程功能的基本保障。公司章程自由是指公司可以依自身的規(guī)則和特點去創(chuàng)設自己的治理結構和權利義務內容， 公司章程自由是一個國家經濟民主和經濟自由的重要體現， 公司制度要想實現創(chuàng)新、具有自己的個性、適合自己的發(fā)展， 章程自由是前提和保障。本文將從三個方面闡述公司章程自由和公司制度創(chuàng)新之間的關系。
一、公司章程的功能與屬性
公司章程所具有的特定功能， 決定了它在公司中的地位。公司章程對于公司的設立過程和成立結果都是不可或缺的要素， 公司發(fā)起人和股東法定權利的實現以及公司執(zhí)行者的行動準則都有賴于公司章程來實現。公司章程的內容涵蓋了公司運行的所有要素， 對其功能的分析和確定是認識章程的基礎。
（一）公司章程的功能
1. 明確公司的基本事項和獨立特性的功能
公司章程是一個公司最重要也是最根本的規(guī)范性文件， 它涉及公司設立、運行以及終止等很多方面的事務。《公司法》第二十五條和第八十二條分別對有限責任公司和股份有限公司的章程應當載明的事項作出了列舉。通過公司章程所記載的事項， 可以使人對公司的基本特性有所了解， 相當于對公司法人的基本面貌進行了描繪。比如公司章程上記載的注冊資本， 可以反映公司的規(guī)模、經濟實力和承擔債務的能力等； 公司的經營范圍反映的是公司的服務方向和業(yè)務領域； 股東的出資情況可以反映公司的資本組成情況以及公司當下資本的到位情況等。
《公司法》第三條明確了公司是企業(yè)法人， 有獨立的財產， 享有法人財產權， 公司以其全部財產對公司債務承擔責任。這項規(guī)定肯定了公司是獨立承擔責任和享有獨立財產權的法律主體。公司通過制定章程， 將公司設立所需的條件一一明確， 使公司成為具有獨立人格的組織。這種公司人格的獨立性， 是公司作為一種社團的獨立性， 而社團的獨立存在， 就要依賴于章程的具體存在和個別特性。
2. 構建公司自治體系和制度的功能
《公司法》第十一條規(guī)定公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員具有約束力， 第十三條規(guī)定了公司章程應對法定代表人的產生辦法作出規(guī)定。這些規(guī)定說明公司章程具有確定公司內部各種主體的職責、主體的產生和任免有關事宜以及主體之間權利義務關系的功能。公司章程中的這類條款多屬于債法性條款， 常見的有： 涉及股東股權優(yōu)先購買權的實現方面的； 股權轉讓的條件和程序方面的； 對非貨幣出資的要求； 表決權的行使方式； 股權的繼承和共有關系的調整， 股權回購的條件等。對于這類條款公司法沒有形式上的限制， 這種平等債法性關系的內容在股東較少， 成員關系比較穩(wěn)定的有限責任公司表現的比較突出， 公司內部的股東及其他高級管理人員之間存在一種特別的法律關系， 從這種關系中可以進而推導出股東相互之間必須承擔特定的忠誠義務。
公司章程通過規(guī)定股東會、董事會、監(jiān)事會的產生方式、權限內容、機構運行程序、機構的設置以及人員的任免和分工等問題實現構建公司的治理結構和組織框架。這些事項在公司成立之前由發(fā)起人統(tǒng)一商議制定， 在公司存續(xù)期間就成為引領組織運行的依據， 即便是需要修改也必須按章程所規(guī)定的條件和程序完成才是有效的。
公司章程可以明確股東資產權的內容， 實現股東參與利潤分配權和財產分配權利等相關經濟利益權利。股份公司中持有股份或對有限公司出資代表著股東的成員資格， 體現了股東與公司之間的財產關系。與股東的成員資格相聯(lián)系的是股東基于此而享有的成員權。公司法規(guī)定有限責任公司的股東按實繳出資比例分配紅利， 股份有限公司按照股東持有的股份數量分配， 但是同時又規(guī)定全體股東或公司章程另有規(guī)定的除外（見《公司法》第35條和第167條）。由此可見， 公司法律本身并沒有規(guī)定分配股利或財產的具體細節(jié)， 而是通過賦權的方式由公司章程來實現自由分配的功能。涉及公司資產權的部分公司法律規(guī)范只是在股東意思表示之外的一種補充規(guī)定。股東是公司財產的最終享有者， 涉及實現股東資產權的規(guī)定由全體股東通過制定章程來具體化、明確化， 這是符合法理和公司自治的立法目的的。公司章程中的條款是公司合同的組成部分， 股東對其簽字蓋章之后就對公司及股東具有了法律約束力。
關鍵詞：買殼上市 證券市場 股權收購 資產重組
一、買殼上市的定義及原因
買殼上市又稱“后門上市”或“逆向收購”，是指非購買一家上市公司一定比例的股票來取得上市的地位，然后注入自己有關業(yè)務及資產。實現間接上市的目的。被收購的上市公司也稱“殼公司”，是指在證券市場上擁有和保持上市資格，但相對其它上市公司而言。資產狀況不佳，公司主營業(yè)務規(guī)模較小甚至停業(yè)，缺乏新的利潤增長點，股價較低甚至已經停牌終止交易的上市公司。
買殼上市存在的原因：一是證券交易所對上市公司有比較嚴格的規(guī)定。要求公司遵守持續(xù)上市條件和披露政策，并通過相應的審查。二是由于擬上市的公司較多，而管理層考慮市場承受能力限制上市規(guī)模，造成上市資格成為稀缺資源。而買殼上市可以避開這些苛刻要求，不用考慮IPO上市對經營、資產負債結構、贏利能力、控股權和管理層的穩(wěn)定性、公司治理結構等諸多方面的特殊要求。只要企業(yè)從事的是合法業(yè)務。有足夠的經濟實力。符合《公司法》關于對外投資的比例限制。就可以買別人的殼去上市。
二、買殼上市的方法步驟
(一)股權收購，即買殼
買殼是通過在股市中尋找那些經營發(fā)生困難的公司，購買其一部分股權，從而達到控制企業(yè)決策的目的。購買上市公司的股權，一般分為兩種。一種方式是購買未上市流通的國有股或法人股，即場外收購或稱非流通股協(xié)議轉讓。這種方式購買成本一般較低，但是存在許多障礙，一方面是原持有人是否同意，另一方面是這類轉讓要經過政府部門的批準，它是我國買殼上市行為的主要方式；另一種方式是在股票市場上直接購買上市公司的股票，這種方式在西方流行。但是由于中國的特殊國情。只適合于流通股占總股本比例較高的公司或者“三無公司”。這種方法一般成本較高，因為一旦開始在二級市場上收購上市公司的股票，必然引起公司股票價格的上漲。造成收購成本的上漲，除非有一套詳細的炒作計劃。能從二級市場上取得足夠的投資收益，來抵消收購成本。
(二)資產置換，即換殼
換殼是指將殼公司原有的不良資產賣出，將優(yōu)質資產注入到殼公司，使殼公司的業(yè)績發(fā)生根本的轉變，從而使殼公司達到配股資格，實現融資目的，它是取得協(xié)議轉讓股權后的主要重組行為。一般來說。根據資產置換或合并的處理方法不同，可以將上市公司資產重組區(qū)分為實質性重組和報表性重組兩種類型。實質性重組一般要將被并購企業(yè)50％以上的資產與并購企業(yè)的資產進行置換，或將雙方資產進行合并。并且要認真鑒別置換過來的資產是否確實屬于優(yōu)質資產。而報表性重組一般都不進行大規(guī)模的資產置換或合并，上市公司的資產、業(yè)務并沒有發(fā)生實質性的變化。只是通過自我交易等手段來調節(jié)賬面利潤，粉飾財務報表。它往往是短期行為，如大股東控股后，常利用不公平的反向收購。大肆套取上市公司的現金。實質性重組，才是證券市場上需要提倡的。
(三)價款支付
目前有現金支付、資產置換、債權支付、混合支付、零成本收購、股權支付6種方式。其中前3種是主要的支付方式。但是現金支付對于買殼公司是一筆較大的負擔，很難一下子拿出數千萬元甚至數億元現金，所以目前傾向于采用資產置換和債權支付方式或者加上少量現金的混合支付方式。股權支付由于換股比例不易確定，因此較少為企業(yè)所采用。
三、案例分析――大港油田控股愛使股份
(一)二級市場收購過程
愛使股份屬滬市的“三無”概念公司之一，全部股本1.2億股皆為流通股。該公司主營業(yè)務不突出，業(yè)績主要靠投資收益支撐。但在1998年還保持著配股資格。1998年7月1日，大港油田集團有限公司及有關企業(yè)公告，稱該集團下屬天津煉達集團有限公司與天津大港油田重油公司兩家子公司已合并持有上海愛使股份有限公司發(fā)行在外的普通股的5.0001％，成為愛使股份的第一大股東。此后。大港油田又在7月3日、7月16日兩次增持愛使股份。總持股比例達到9.0001％。
對于大港油田能否入主愛使股份，雙方就《愛使股份公司章程>的有關條款發(fā)生了所謂的“章程之爭”。愛使股份方面認為根據公司章程第67條第二款規(guī)定，進入愛使股份董事會必須具備兩個條件：第一，合并持股不低于10％；第二，持股時間不少于半年。又根據公司章程第93條規(guī)定。董事會由13人組成，目前已滿額，且《公司法》規(guī)定董事在任期屆滿之前，股東大會不得無故解除其職務。大港油田方面則認為。根據《公司法》公司股東應該按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者的權利，《愛使股份公司章程》把股東行使董事提名權的持股條件規(guī)定為10％缺乏根據，也與《上市公司章程指引>這一指導性文件中所規(guī)定的5％相差甚遠。《公司法》及相關法律并未對股東行使董事提名權的期間要件加以授權性規(guī)定，《愛使股份公司章程》對持股半年的期限規(guī)定沒有依據。
為了確保買殼成功，大港油田3家關聯(lián)企業(yè)進一步增持愛使股份的股份。截至7月31日，總持股比例達10.0116％，達到了公司法所規(guī)定的提請召開臨時股東大會的要求。
(二)問題解決和資產重組
經有關方面積極協(xié)調，愛使股份同意修改公司章程中有關阻礙大港油田進入愛使股份董事會的條款。而大港油田同意增補董事而不是重新選舉董事會，說明雙方都作出了讓步。
11月30日，愛使股份公告將收購大港下屬港潤石油高科公司70％的股權，標志著業(yè)務重組工作開始。12月16日愛使股份公告，將持有的眾多上市公司不能流通的法人股股權，轉讓給天津市科學器材集團公司，共獲得2293萬元。這給愛使股份帶來一大筆現金，并有助于該公司1998年的業(yè)績。
(三)成果分析
在買殼過程中愛使股份股票的交易量明顯放大，1998年初股價從7.01元左右(已按6月8日10送2除權折算)開始啟動，于首次舉牌當天交易過程中創(chuàng)下17.39元的一年以來的最高價后逐步回落，上漲幅度為144.93％，而同期上證指數的上漲幅度僅為11.79％，可見，買殼題材對愛使股份的股價起到了明顯的推動作用。
另外。通過一系列重組活動。愛使股份形成了以石油化工與高科技信息兩大產業(yè)為主的產業(yè)結構。主業(yè)突出。
三、我國證券市場買殼上市存在的問題
內容提要: 公司章程之所以能夠成為公司的“”，根本在于公司章程具有獨特的功能。從公司內部構造的角度看，公司章程是公司成立及獨立人格的基石，是股東自治的基礎，是公司管理者的行動指南；從公司的外部關系看，公司章程能夠保障公司內外部參與人的權益，促進公司內部人員以及國家與公司的銜接，保障公司組織與公司法律的和諧并促進公司法律制度創(chuàng)新。隨著公司法律的變革，公司章程的功能也隨之變化，公司章程逐步演化成為公司治理的“”。
三、作為公司“”的章程——公司章程功能發(fā)展趨勢之探討
（一）公司章程功能發(fā)展趨勢的微觀解析——以若干關鍵條款為對象在公司章程的眾多條款中，筆者選擇公司目的條款和公司資本條款為研究對象，對公司章程的功能發(fā)展趨勢進行微觀掃描。[1]
1.公司目的條款。自公司章程誕生之日，章程中就有公司目的條款的記載。例如，在船舶共有及康枚達組織的契約中，訂約的目的必須明確記載；在公司特許設立時期，國王或國家頒布的特許狀中也必然包含目的條款，只是這種目的條款是以特權的方式——公司對外貿易中的專營權——表現出來；而在公司準則設立階段，從保護投資者的利益出發(fā)，目的條款成為公司章程的必備條款之一。[2]傳統(tǒng)的公司目的條款之所以受到各國公司法律的重視，一是公司章程中的目的條款明確了公司所享有的權力以及該種權力所受到的限制與約束。正如Cairn L.C.指出的：“在此種目的性條款中，既有肯定的一面，也有否定的一面，它肯定性地規(guī)定了由法律規(guī)定的公司所享有的權力的范圍和程度，并且也否定性地規(guī)定，公司不得從事任何超出其權力范圍的活動，不得企圖以公司這種方式享有任何比其目的性條款所規(guī)定的權力更多的權力。”[3]二是目的條款為公司債權人的利益提供保護。交易者在選擇合作或交易伙伴時必須首先考慮公司的目的，尤其是對專營、專賣產品的交易，這樣可以有效地預防交易風險；禁止公司從事目的外行為就是防止公司能力的濫用，從而保護公司債權人的利益。[4]三是公司目的條款為公司股東提供保護。公司章程中的目的條款可以使股東把握公司的資本投向，同時制約董事等高級管理人員濫用職權的行為。
現代社會，隨著公司目的條款的發(fā)展與演變，章程中記載的目的條款的功能也發(fā)生了重大變化。首先，隨著章程記載的目的條款中公司目的多樣化，尤其是“從事任何合法的事業(yè)”等抽象目的條款的出現，公司的權力范圍日漸擴大。20世紀50年代開始各國（地區(qū)）公司法律中逐步廢除了公司“越權行為無效”原則，使公司權力同公司目的進一步分離，公司可以享有任何權力，除非該種權力受到公司章程的禁止。[5]而英國《1989年公司法》第108條更是明確規(guī)定“公司能力不受章程限制”、“公司所實施行為的有效性不因據其章程缺乏此項權力而被懷疑”。所以，傳統(tǒng)公司章程中的目的條款對公司權力約束的設計失去了現實的基礎。其次，除非公司在章程中采用明確的目的條款，否則在公司采取抽象性目的條款的情況下，債權人是無法從章程記載中獲知公司的具體經營內容的，而公司資本是否用于實現公司目的，債權人沒有有效手段予以監(jiān)督。所以，公司目的條款對公司債權人的保護作用已經十分微弱。最后，公司章程中目的條款對股東提供保護的功能逐步增強。雖然各國（地區(qū)）公司立法對公司“越權行為無效”原則作了修正，但董事依然負有遵守公司章程和在公司目的條款規(guī)定的范圍內活動的義務。董事違反公司章程從事目的條款以外的活動如果對公司和股東造成損害，除非有免責事由，董事必須就其越權行為對公司和股東承擔法律責任。[6]如此才能使公司不脫離股東的控制，公司章程依然是董事等高級管理者的行動指南。
2.公司資本條款。在公司章程中記載資本條款的功能在于：第一，公司章程中注冊資本的記載是揭示公司信用大小的公告牌，有利于交易人了解公司的資本規(guī)模，具有風險提示的作用。第二，章程中資本條款還記載股東的出資形式、出資額等內容，實質上構成股東之間組建公司的出資協(xié)議，保障股東出資的真實有效。在沒有特別約定的情況下，這些記載還構成股東行使表決權、獲取股息紅利和承擔責任的基本依據。第三，對公開發(fā)行的股份公司，法律還要求在公司章程中寫入關于公司被授權發(fā)行的證券種類或類別的信息，這種披露或作為稅務申報表的一部分，或作為向社會公眾的一般信息，不僅是國家對公司調節(jié)的依據，也是公眾投資者了解公司的一個必要內容。
但在通常情況下，公司經營的時間越長，就越難以從公司資本判斷公司的資產。公司賴以對外承擔財產責任的是公司的資產，而不是資本。“由資本所昭示的公司能力或信用多少帶有虛擬的成分。”[7]而且隨著現代社會的發(fā)展，授權資本制和折中資本制被世界上大多數國家（地區(qū)）所采用。
在公司資本制度變革中，很多國家（地區(qū)）甚至在公司法律中取消了強制性的資本條款。[8]在上述變革的基礎上，公司章程中資本條款的功能同樣發(fā)生了變化。一方面，在公司章程中記載的公司資本總額與在經營過程中公司的資產的差距不斷發(fā)生變化，通常所說的“注冊資本是公司承擔民事責任的最后一道防線”變成了一個美麗的神話。[9]資本條款的虛化使得公司章程對外的信用與公示作用大打折扣。另一方面，由于公司資本制度的變革和股東出資方式靈活，在章程中明確各個投資者，尤其是現物出資者的姓名、出資的財產、價格及給予的相應股份的種類和數額，則成為股東明確相互之間權利義務關系、公眾投資者了解公司出資狀況的基本途徑。
通過對公司章程中公司目的和資本記載的分析，雖然以點帶面，但也折射出公司章程功能，尤其是公司章程中強制記載事項功能的變遷。首先，一個不爭的事實是，公司章程中的強制性條款的外部效力處于不斷弱化的過程中。這表現在：一是章程中目的條款已經不再具有明確公司所享有的權力、該種權力所受到的限制以及對債權人提供保障的作用；而資本條款的虛化也使得章程對外的信用和公示作用大打折扣，這都反映出公司章程具有的對外安全保障功能的弱化。二是國家通過法律規(guī)定要求將公司目的和資本條款定入章程，如果缺乏上述條款的記載將導致公司章程的無效。這表明國家希望通過公司章程中強制記載事項的記載實現對公司的監(jiān)控與調節(jié)。但在章程中公司目的條款泛化和資本條款虛化的條件下，國家通過章程中的強制性記載事項實現對公司的監(jiān)控與調節(jié)的功能也顯然趨于弱化。其次，在公司章程中強制性記載事項對內的效力卻處于逐步強化的過程。章程中的目的條款的主要作用為對股東提供保護，而資本條款則為明確股東之間的投資份額與責任提供直接依據。所以，強制性記載事項正在逐步成為“公司內部治理規(guī)則”，發(fā)揮著公司章程作為公司成立的基石和公司獨立人格的基礎、股東自治的基礎和公司管理者行動指南的功能。
（二）公司章程功能發(fā)展趨勢的宏觀解析——以章程記載事項變化為對象
現代公司法對公司章程的強制性要求已經呈現出一種簡化的傾向，任意性記載事項在公司章程中的應用范圍不斷擴大。1950年公布的美國《示范商事公司法》第54條規(guī)定，向州務卿提交的文件必須包含某些強制性內容，即（a）公司名稱；（b）公司的存續(xù)期限，它可以是永久性的公司目的，可以概括地描述為“為了任何合法的商業(yè)目的”；（d）公司被授權發(fā)行的股份數額，包括這些股份和優(yōu)先權方面的信息；（e）公司注冊地的地址和公司注冊地注冊人的姓名；（f）董事的姓名及初始董事會成員的姓名、地址；（g）每位公司創(chuàng)辦人的姓名、住址。[10]20世紀80年代美國《示范商事公司法》修改后，其明確規(guī)定除非在公司章程中規(guī)定了“更為有限之目的”和較短的存續(xù)期間，否則每個公司都具有“永久存續(xù)”和“從事任何合法商業(yè)經營之目的”的屬性，公司組織章程無須重復規(guī)定。[11]假如一個公司只有一種單一種類的股票，并且不是由初始董事會而是選擇由單個創(chuàng)辦人進行創(chuàng)設和籌組工作，那么（f）條款“董事的姓名及初始董事會成員的姓名、地址”就可以刪除，而（d）條款“公司被授權發(fā)行的股份數額，包括這些股份和優(yōu)先權方面的信息”也可以用一句話表述。[12]此外，美國《示范商事公司法》還明確規(guī)定公司組織章程中無須記載公司法中列舉的公司權力，從而也大大減少了組織章程所要記載的事項內容。[13]大陸法系國家（地區(qū)）也不例外，原日本《商法》第166條規(guī)定的股份有限公司“章程的絕對記載事項”為10項，而年日本《公司法》中“章程的絕對記載事項”僅剩下5項；韓國《商法》以及我國臺灣地區(qū)“公司法”也同樣刪減了公司章程中的強制記載事項。[14]因此，兩大法系國家（地區(qū)）法律強制規(guī)定的公司章程絕對記載事項趨于減少，尤其是英美法系國家（地區(qū)）公司組織章程的記載內容十分簡單如英國和我國香港地區(qū)的公司組織章程僅僅5條，[15]而美國的公司組織章程也少的可以方便地印在一張明信片上了。[16]
在公司章程強制性條款日趨減少的同時，現代公司法呈現出擴大章程任意記載事項的傾向。在美國，各州公司法允許公司章程記載廣泛的任意性制度安排，可以包括如公司的目的、公司治理、授權股份的票面價值以及種類股份、股東對公司的責任范圍和條件、公司董事會中各專業(yè)委員會的構成、董事經理的補償和責任限制、免責和保險等任何與法律不相沖突的條款。除此之外，美國有些州的法律規(guī)定，公司可以對于某些法律規(guī)定的有關公司治理的條款進行選擇適用，但這種選擇適用必須在公司章程中用適當的條款反映出來。[17]正是由于大量任意性條款在公司組織章程中的引入使在確定美國某一特定州對這些權利采用何種規(guī)則模式時，必須仔細了解該州的法律；而公司外部人員要了解公司組織及運營狀況時，則必須仔細查看公司章程。因此，為了使這些不同于法律規(guī)定的條款對那些不知道它們的人也具有約束力和使有關公司內部治理的條款更具效力、不易修改，實踐中公司往往將這些條款置于公司組織章程之中，并同時在公司細則中加以重復。這種趨勢在大陸法系國家（地區(qū)）有限責任公司章程規(guī)則中表現得也十分明顯。例如，德國《有限責任公司法》中大部分有關公司章程的規(guī)定都是任意性條款；有限責任公司章程中包含有公司治理的規(guī)則，如有關公司經理任命的規(guī)定、公司經理與股東會的職責分工、股東會的召開程序等。[18]從公司內部視角看，公司法規(guī)定的公司章程中強制行性記載事項的減少與任意記載事項的增加主要涉及公司內部治理的諸多方面。股東在章程中不僅可在法律規(guī)定的范圍內自由約定有關事項甚至可以排除法律的預設而自主設計安排。公司章程不拘一格的設計為公司的多樣化創(chuàng)造了條件公司章程成為股東自治的一個舞臺，并通過章程的事前安排為股東自治提供依據和保障。與此同時，公司章程關系到公司運營的最基本規(guī)則和公司內部權力配置，被法律賦予公司內部規(guī)則的最高地位。公司章程中的各種制度安排成為制約公司管理者權力的主要依據，股東甚至可以依據章程起訴公司；在公司法律中強制條款萎縮的情況下，管理者將更多地依據公司章程獲得行動的指南。所以，公司章程中記載事項的變化反映出公司內部章程在公司治理中的價值功效日益強化。
從公司外部角度看，大陸法系公司法律規(guī)定的公司章程絕對必要記載事項，以及英美法系公司法律規(guī)定的公司組織章程記載事項的產生，多是根源于公司特許設立階段的特許狀中的記載，代表著國家公權力對社會私主體——公司組織——的滲透，也代表著國家企圖通過立法規(guī)定嚴格的準入條件和明確的公司目的從而降低交易風險的意圖。然而，隨著社會的發(fā)展，如同章程記載的公司目的條款和資本條款的功能變革，人們越來越認識到強制干預方法的局限性。國家干預影響了公司的經營效率和對市場的靈活應對，公司為了擺脫國家強制性規(guī)則的束縛采取規(guī)避法律的措施，導致越權行為、虛假出資、抽逃資金等違法行為的發(fā)生，不僅破壞社會信用，還會增加國家的司法成本。
轉貼于
從廣義上講，國家與股東對于公司自治目標具有某種程度的一致性，他們都希望公司富有效率、公平競爭、不濫用權力并保持商業(yè)機制的靈活性。[19]當公司力圖通過各種手段擺脫國家規(guī)定的強制性章程條款的束縛，并且公司章程的強制性記載事項作用虛化已成為不爭事實的條件下，國家理應以務實的態(tài)度減少或簡化公司立法中有關公司章程的強制記載事項。簡化章程中的強制記載事項，最受影響的當然是公司章程的外部效力，尤其是章程對外公示作用的弱化，降低了公司章程的安全保障暨“安全閥”功能。[20]實際上，當國家采用直接管控的方式介入公司治理時，這雖與公司作為自治組織的本質發(fā)生沖突，但在經濟市場化水平較低的情況下這種沖突并不明顯。隨著市場化程度的提高以及企業(yè)對經營效率和靈活性需求的增強，公司法律中大量的強制性規(guī)則限制了股東自治，阻礙了公司在制度安排等方面自主創(chuàng)新的能力。在“競爭與發(fā)展”成為公司法律改革主題的前提下，[21]國家更多地轉向間接的方法——被稱之為組織型、反應型或靈活型的間接管理方法——試圖為公司創(chuàng)造一個基本的框架，由股東在自治的基礎上在國家法律架構內自主行事，達到一種自我平衡和自主發(fā)展，從而實現國家管控的目標。顯然，減少法定的章程強制性記載事項并增加任意性記載事項的做法，正是國家轉變管控方式的一種體現。所以，公司章程依然發(fā)揮著連接國家與公司的紐帶暨“連通器”的功能。此外，國家管理方式的轉變與章程中任意記載事項的增加，公司在法律框架中通過章程的規(guī)則安排設計出自身需要的多種特殊制度，章程的“劑”功能得以發(fā)揮，不僅使公司獲得更大的自主發(fā)展與創(chuàng)新的空間，也顯然會促進公司的多樣化發(fā)展與制度創(chuàng)新。
因此，無論從公司內部視角還是從公司外部角度看，公司章程的功能變化的軌跡是明顯的，其涉及公司外部人員的功能——如“安全閥”功能——趨于弱化；而對公司內部作為公司獨立人格基石、股東自治基礎、公司管理者行為指南與“連通器”、“劑”的功能則趨于強化。公司章程對于公司而言，進一步內化為公司治理的規(guī)則集合。將公司章程稱之為“公司的”可能有托大之嫌，但將其稱之為“公司治理的”，則無疑是恰當的。
【主要參考文獻】
1.Robert W.Hamilton，The Law ofCorporations，（4th edition），Los Angeles：West Group Publishing，1996.
2.Paul L.Davies，ed，Gower’sPrinciple ofModern CompanyLaw，（6th Edition），London：Sweet&Maxwell，1997.
3.Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel，The Economic Structure ofCorporate Law，Harvard University Press，1991.
4.史際春：《企業(yè)和公司法》，中國人民大學出版社2008年版。
5.[日]大久雄：《股份公司發(fā)展史論》，胡企林等譯，中國人民大學出版社2002年版。
6.溫世揚、廖煥國：《公司章程與意思自治》，載王保樹主編：《商事法論集》（第6卷），法律出版社2002年版。
7.鄧峰：《作為社團的法人：重構公司理論的一個框架》，載《中外法學》2004年第6期。
【注釋】
[1]之所以選擇這兩個條款作為研究對象，一方面，公司目的條款與資本條款在大陸法系國家（地區(qū)）為章程的絕對必要記載事項，在英美法系國家（地區(qū)）屬于公司組織章程的范疇。而且這兩個記載事項的功能覆蓋比較全面，既具有對外的效力，也具有著對于公司內部相關關系調整的作用。另一方面，這兩個條款隨著公司制度與公司法律的發(fā)展，在公司章程記載事項中無論是地位還是記載的內容均發(fā)生了顯著的變化。因此，選擇這兩個條款進行研究不僅具有普遍性，可以兼顧兩大法系主要國家（地區(qū)）的法律規(guī)定；還具有顯著性，可以更清楚地勾勒出章程功能演進的軌跡。
[2] 溫世揚、廖煥國：《公司章程與意思自治》，載王保樹主編：《商事法論集》（第6卷），法律出版社2002年版，第13頁。
[3]Ashbury Railway Carriage Co，v.Riche （1875） L.R.7H.L.653.轉引自張民安：《公司的目的性條款研究》，載《中山大學學報》1998年第3期。
[4]參見注[3]
[5] Robert W.Hamilton，The Law of Corporations，（4th edition），Los Angeles：West Group Publishing，1996，pp.68-69.
[6]例如，美國《示范商事公司法》規(guī)定，股東在如下程序中可以提出越權的問題：（1）在由公司（或一名代表公司的股東對公司的現任或離任的職員或董事以其越權為由提起的訴訟中；（2）……；（3）在股東對公司提起的禁止其實施越權行為或動產、不動產的越權轉讓的訴訟中…6。See note[5]，pp.68-69.[5]，pp.68-69.
[7]趙旭東：《從資本信用到資產信用》，載《法學研究》2003年第5期。
[8]美國幾乎所有的州都取消了公司最低資本額的要求，因為“任何關于最低資本額的規(guī)定都是武斷的，不能對債權人提供有意義的保護”。See note[5]，p.57.
[9]參見注[2]，第17頁。
[10]See note[5]，pp.47-48.
[11]參見美國《示范商事公司法》第3.01條、第3.02條。
[12]See note[5]，p.48.
[13]參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2005年版，第151頁。
[14]參見韓國《商法》第289條、臺灣地區(qū)“公司法”第129條。
[15]參見[英] R.G.佩林斯、R.杰弗里斯：《英國公司法》，《公司法》翻譯小組譯，上海翻譯出版公司1984年版，第頁；張漢槎：《香港公司法原理與實務》，科學普及出版社1994年版，第355-362頁。
[16]See note[5]，p.48.
[17]例如，美國有些州的法律，包括《示范商事公司法》第6.30條、第7.28條規(guī)定，公司股東不享有優(yōu)先購買權或累積投票權，除非公司組織章程對此有明確規(guī)定。See note[5]，pp.48-49.[5]，p.48.
[18]參見[德]托馬斯.萊塞爾、呂迪格.法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第408-409頁。
[19]參見注[2]，第20頁。
[20]參見王保樹：《競爭與發(fā)展:公司法改革面臨的主題》，載《現代法學》2003年第3期。
【關鍵詞】有限責任公司；制度變革；自由；自治
一、各國、地區(qū)的有限責任公司制度的變革
1.德國之變革。有限責任公司制度首先是在1892年就被德國所確立，德國立法者在沒有先例的情況下，通過制定《有限責任公司法》而創(chuàng)設的一種公司形式，它是德國立法者在法律上的“發(fā)明”。當時德國的股份有限公司不論在公司設立上，還是在公司運行中都變成了一個復雜而昂貴的法律形式――過大且成員具有的變化性，同時國家在股份發(fā)中規(guī)定了諸多限制和強制性規(guī)范，導致了股份有限公司產生了一定的僵化。由于股份有限公司的缺陷以及股東不愿意承擔無限責任，于是定位在中小型企業(yè)公司位置的有限責任公司應運而生，而將股份公司則作為大型企業(yè)的組織形式。隨后的發(fā)展過程中，德國的有限責任公司一直有較強的發(fā)展趨勢，雖然有限責任公司制度經過一些修改，但都只是一些較小幅度的修改。為了進行一次全面的有限責任公司法律改革，聯(lián)邦政府曾與1971年提交了一個草案，草案的內容表現出要將有限責任公司制度向股份法緊密靠攏的趨勢，但并為成功。2007年5月24日通過了《對〈有限責任公司〉進行現代化改革和反對濫用的法律》，此次修改的一個重要目的就是擴大公司自治權，適應企業(yè)靈活性的需求。通過的《對〈有限責任公司〉進行現代化改革和反對濫用的法律》具體而言：（1）在機構設置方面和職權配置方面德國公司法在有限責任公司組織機構和職權配置方面的規(guī)定比較靈活，除了極少數的基本職權外，絕大多數職權都可以通過公司章程或公司合同來進行安排，具有較強的自治性。通過章程的規(guī)定，股東們可以確定內部職權的分配，可將所有決策權收歸己有，并有權對業(yè)務執(zhí)行人指示；也可以將股東的大部分權利授權給業(yè)務執(zhí)行人或監(jiān)事會或管理委員會。“在有限責任公司情況下，根據其法律上的基本模式，無須組建監(jiān)事會，除非它處于員工共同參與決定的框架下或者例外地根據特別法律規(guī)定必須設立監(jiān)事會”。（2）在股東關系的安排和處理方面。德國公司法為保護小股東利益，規(guī)定了保護少數股東或小股東的股東會召集權，知情權、退出權和公司解散請求權等，且這些權利不得通過公司章程加以排除適用。如德國公司法規(guī)定，公司合同不能有偏離公司法關于股東的受告知權和查閱權的規(guī)定。另外，德國通過判例法確定了股東的除名權和退出權，以解決股東之間的糾紛和公司僵局。
2.美國的規(guī)定。美國最早的有限責任公司法是1977年有懷俄明州頒布，隨后各州都紛紛立法確定，1994年，美國“統(tǒng)一州法全國委員會”制定了《統(tǒng)一有限責任公司法》（ULLCA）示范法，1996年又對該示范法進行了重要的修改。公司的治理模式主要有公司經營管理方式來體現，有限責任公司的經營規(guī)定了兩種模式，即成員模式和經理模式。就公司治理模式而言，ULLCA（1996）將治理模式的擇交予了公司出資人，充分尊重了有限責任公司的“人合性”以及由此而產生的公司治理的“個性”。其使得有限責任公司的出資人擁有了較為充分的，根據公司實際情況“設計”公司治理和經營模式的權利。同時結合英美法系的判例制度，其有限責任公司治理會隨著判例的發(fā)展更加具有多樣性。美國在沿襲英國公司立法的基礎上加以改進，創(chuàng)設了公眾公司(Public Corporation)和封閉公司(Close Corporation)。與大陸法系不同，美國最初無論是典型公司法，還是各州公司法，均未將開放公司和封閉公司區(qū)分立法，公司法原則上為所有大小注冊公司所共同制定的法律。
3.日本之變革。日本的公司法最初是借鑒德國的立法模式的，為了使立法規(guī)定更適應現實的需要，日本于2005年完成了公司法改革，頒布了新的《公司法典》。日本公司法制度修改之后有兩個令人矚目的方面：一方面是取消了有限責任公司制度；另外一方面是對公司最低資本金的廢除。近些年來，日本公司法修改頻繁，這一些公司法制度的修改更為刺激日本低迷的經濟注入了一劑強心劑。為了適應中小企業(yè)的發(fā)展需要，日本新公司法規(guī)定了將有限責任公司制度取消，限制股份轉讓制度代替有限責任公司制度，限制股份轉讓制度著重強調股份的非公開性，主要是為了調節(jié)公司的股東之間的利益關系而設定的，其具體內容同有限責任公司的制度基本相同。從限制股份轉讓制度和有限責任公司制度的近似性著手，日本的新公司法取消了有限責任公司的形態(tài)，把有限責任公司融入股份有限公司制度當中。另一方面日本取消了最低資本金限制，降低了公司設立的資本門檻，推動了日本公司的發(fā)展。1990年，日本修改商法，引入最低資本金制度。而在2005年為了適應公司法現代化的需要，又完全廢除了最低資本金制度。設立最低資本金制度的初衷是為了保護債權人利益，但是對于債權人而言，更重要的并非是不變的資本金，而是公司資產的實際增值。因此最低資本金的設置既對保護債權人的意義不大，又阻礙了創(chuàng)業(yè)。2005年新公司法法典規(guī)定，成立公司的最低資本金為1日元，一人也可以成立公司。而此前日本成立有限公司的最低資本金為300萬日元，成立株式會社的最低資本金則為1000萬日元。這意味著今后成立新公司時，不需要再準備高額的資本金。可見，取消最低資本金制度的規(guī)定，降低了成立公司的門檻，有利于鼓勵個人創(chuàng)業(yè)，刺激經濟發(fā)展。
二、變革之共性
（1）公司治理上強調自治性。無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，都在公司制度上做了修改，都相繼放寬了公司準入的門檻。在有限責任公司的職權配置上，各國基本上賦予了股東較大的自治權，公司法很少做出強制性規(guī)定。這體現了公司法對有限責任公司人身信用性的充分考量和關注；在股東的議事方式、程序和規(guī)則方面，除了在最基本方面安排了強制性規(guī)范外，也允許股東們通過公司章程對其它事項自行做出安排和規(guī)定；而關于董事會和監(jiān)事會的議事程序和規(guī)則方面的幾乎無強制性規(guī)定，即使有這些規(guī)定也往往由于公司不設立董事會或監(jiān)事會而得以排除適用；在股東關系的安排和處理上，各國公司法均把有限責任公司內部治理的重點放在這一領域的法律規(guī)范基本上為強制性規(guī)范，且主要為保護小股東或少數股東，以及公司僵局的處理而制定。（2）公司設立簡便化。在有限責任公司的治理結構方面的規(guī)定充分尊重有限責任公司自身的特殊性，并兼顧到降低運營成本與提高運營效率的要求，具體而言，在機關設置上采用普遍較股份公司簡化的措施，均不要求公司設置董事會，只要求設置董事。并且，將監(jiān)事會或監(jiān)事不作為法定必設機關，各國在有限責任公司治理方面的立法改革將更多地體現寬松性和便捷性的特點，更加注重投資者需求的滿足和對中小企業(yè)的適應性和協(xié)調性。
三、借鑒：對中國有限責任公司制度之建言
1.關于有限責任公司制度。縱觀我國的公司法，有限責任制度貫穿于我國公司法的全部，包括了有限責任公司和股份有限公司；而在日本，這一制度存在于吸收了有限公司的股份有限公司以及新設立的合同公司之中。首先來分析有限責任制度在我國有限公司、股份有限公司與日本股份有限公司中的區(qū)別。日本修改后的股份有限公司，其主要借鑒美國公司法分為開放式、封閉式及根據規(guī)模大小分為四個類型。股份有限公司的制度基礎仍是有限責任制，其吸收了原本有限責任公司的規(guī)范。封閉式股份公司與原來的有限公司沒有本質的差別，在實際操作中，其允許依據舊法設立的公司保留原來的名稱，作為特例股份公司繼續(xù)存在，使用封閉式股份公司的規(guī)定。實際上，適用于小型企業(yè)或者家庭企業(yè)的有限責任公司的“基因”為調整股份有限公司的法律所繼承了。其次來看日本公司法中具有創(chuàng)新意義的合同公司。這是一種專門針對中小型公司設計的新型公司形式，在肯定出資人的有限責任的基礎上強調幾乎完全的章程自治，是集資合公司與人合公司特點于一身的中間公司形式。該形態(tài)的公司的基本特征是出資人以其出資額對公司債權人承擔有限責任；對公司重要事項除非章程有特別規(guī)定，須全體出資人一致決定。這意味著對公司的內部關系包括機關設置、業(yè)務執(zhí)行、收益分配、虧損承擔、公司吸收新的出資人、退出公司、同業(yè)競爭禁止的承認、轉讓股份、修改章程等等完全可以由章程決定。合同公司的上述特征，與我國的有限責任公司相比，它更重視公司出資人的個性，更強調人合性；與無限責任公司、兩合公司以及合伙企業(yè)相比，它又有出資人只承擔有限責任的優(yōu)勢。因此，可以說合同公司既吸收了有限責任公司的優(yōu)點，又包含了合伙企業(yè)的特長。這一新型的公司形式也許可為我國有限責任公司制度僵化的缺陷所借鑒，甚至可為我國合伙企業(yè)制度的完善與發(fā)展提供有用的參考。
2.關于中國最低資本金。日本新公司法徹底廢除了最低資本金制度，并且在1日元公司破例立法的實踐中得到了驗證。因此日本的這一重大變革對中國公司法的最低資本金有所影響。在此之外，很多國家和地區(qū)都業(yè)已廢除最低資本金制度，例如法國、英國、臺灣地區(qū)，而美國就沒有最低資本金的規(guī)定。根據我們國家的發(fā)展，2005年公司法修改，我國將有限責任公司的注冊資本最低限額一律降至人民幣3萬元之外，新設一人有限責任公司特別規(guī)定，并且規(guī)定一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣10萬元。這對廣泛吸收社會游資，促進經濟發(fā)展和擴大就業(yè)確有裨益。而股份有限公司的注冊資本最低限額為500萬。盡管沒有取消最低資本金制度，我們亦可看出最低資本金下降的趨勢。本文認為既然把有限責任公司的注冊資本最低限額降至3萬，何不一鼓作氣地將之廢除。因為，有限責任公司主要是面向中小企業(yè)，這樣做會更加促使中小企業(yè)的創(chuàng)業(yè)。當然這樣做決不意味著可以不顧公司債權人的權益。在這種情形下，如何保護公司債權人，日本新公司法的做法值得借鑒。例如規(guī)定公司資產達到一定金額以后方可進行分配，公司年終股東會結束以后應當把資產負債表等財務會計報表交給其進行公司登記的工商行政管理部門備案，以便公司債權人查閱等等措施。還有公司法草案中規(guī)定的法人格否定的法理也會起到保護公司債權人的作用。而股份有限公司的注冊資本最低限額仍應保留，因為股份有限公司這種公司形式主要是面對規(guī)模大的公司，所以說對其資本金額的規(guī)模做一定的要求還是必要的。
3.關于公司自治。在公司自治上，對有限責任公司來說，應該考慮到“人合性”與“資合性”兩方面的考量，在我們國家的立法上，應該注意思考一下幾個方面的問題：第一我們國家應當增加任意性規(guī)范，減少強行性規(guī)范；第二充分肯定公司章程的地位，發(fā)揮公司章程在調整有限責任公司關系中的作用；第三緩和對有限責任公司機關的規(guī)制，即公司機關設置上，不應當采取過多的干預。
參考文獻
[1]施天濤著.《公司法論》.法律出版社，2005
[2]游勸榮.《公司法比較研究》.人民法院出版社，2005
[3]王保樹.《最新日本公司法》.于敏，楊東譯.法律出版社，2006
[4]宋永新著.《新型的美國有限責任公司法評述》.外國法譯評.1999（4）
關鍵詞：章程；股權轉讓；限制；效力
中圖分類號： D922 文獻標識碼： A 文章編號： 1673-1069（2017）06-11-3
引言
我國《公司法》關于有限責任公司股權轉讓的規(guī)定中基于有限責任公司人合兼資合的特性，對有限責任公司股東的股權轉讓給股東意思自治預留了空間。71條第4款 “公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”實踐中章程制定方因不同商業(yè)利益需求對于股權轉讓往往在公司章程中做了限制性規(guī)定。
筆者在工作中就曾遇到有限責任公司股東基于公司利益、股東方訴求、職工持股等在公司章程中對于股權轉讓及退出做了特殊規(guī)定。
如：一方股東向關聯(lián)方轉讓股權其他股東應同意并放棄優(yōu)先購買權；一方股東轉讓股權時應取得某一方股|（一般是控股股東）的同意，否則不得轉讓股權；對于員工股權的轉讓明確規(guī)定了受讓方（必須是某一方股東或者股東會、董事會指定的受讓方）、轉讓價格，對于員工退休、離職、違反公司規(guī)章制度被解除勞動合同、身份不適格（失蹤、死亡、喪失民事行為能力等）；違反敬業(yè)禁止業(yè)務、違法犯罪等各類情形發(fā)生時必須轉讓股權在章程條款中進行了明確；一些國有出資的股東在章程中會直接明確股權的轉讓需取得國資管理部門的許可和履行國資轉讓程序。
經濟業(yè)務的多樣性帶來了司法實踐中各式各樣涉及章程限制條款案件的不斷涌現，理論界和實務界對經濟生活中涌現的疑難問題一直在進行探索、研究，以期讓當事人在章程中進行股權轉讓限制條款的約束時可以明確知悉自己的行為產生的后果。
1 法律法規(guī)關于章程限制股權轉讓的規(guī)定
1.1 我國法律法規(guī)
1.1.1 法律規(guī)定
《公司法》71條將有限責任公司股權轉讓分為4個條款：
一是股東之間可以相互轉讓股權；
二是股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意，且規(guī)定了三十日未答復視為同意轉讓和不同意的應當購買，不購買的視為同意；
三是規(guī)定了同等條件下其他股東的優(yōu)先購買權；
四是公司章程中對股權轉讓另有規(guī)定的從其規(guī)定。實務中存在的疑難問題即是第四款從其規(guī)定的效力認定問題。
1.1.2 司法解釋、審判觀點
因章程限制股權轉讓條款的出現，司法審判中最高人民法院和各地法院在司法解釋或審判時提出了觀點。
《最高人民法院關于適用若干問題的規(guī)定（三）》第18-29條；最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中的“公司章程或章程條款撤銷糾紛”案由等，均可以作為章程限制股權轉讓案件中審判實務的依據。
江蘇省高級人民法院民二庭認為“與其他國家立法相比，我國《公司法》對有限責任公司股東向第三人轉讓股權所做的限制已失之過寬，若再允許章程作過寬的規(guī)定，不符合保持公司的人合性的客觀需要。[1]
浙江省高級人民法院民事審判庭第二庭認為“股權轉讓以自由為原則，以禁止或限制轉讓為例外。公司章程是股東根據《公司法》的規(guī)定制定，并以法定形式予以公示的，不僅對制定章程的當事人有拘束力，對于以后參加公司的人也有拘束力。股權轉讓自由作為一項原則，是各國公司法的通行做法，但公司章程作為股東意念的體現，并不妨礙其對股權轉讓所做的限制。因此，公司章程在不與《公司法》抵觸的情況下，若其限制或禁止股權轉讓，應視為股東對股權轉讓生效要件作了特別約定，股權轉讓合同應遵循章程的規(guī)定，否則其效力不應被確認。” [2]
廣東省高級人民法院認為章程中約定的除名情形發(fā)生時“實體處理原則尊重當事人意思自治，審查約定事由的適法性，不宜輕易認定違反公司法強制性規(guī)定。”同時對于有限責任公司股東身份是否可以繼承取得也明確了“公司章程規(guī)定另有規(guī)定外，繼承人有權當然繼承股東資格。” [3]
山東省高級人民法院認為“公司章程規(guī)定股東因退休、解聘、調動等原因離開公司時應將股權轉讓給其他股東，但未規(guī)定具體受讓人，且當事人無法協(xié)商一致的，股東會確定的股東有權受讓該股權。公司章程對股權轉讓價格未作規(guī)定，且當事人不能協(xié)商一致時，一方請求以評估方式確定股權轉讓價格的，人民法院應予支持。” [4]
通過以上列舉可以看出除江蘇省高院民二庭對于有限責任公司章程中股權轉讓效力持否定態(tài)度外，其余對股東基于意思自治制定的章程中關于股權轉讓限制的效力并未給予全盤否定。
1.1.3 我國一些特殊規(guī)定
在我國對于中外合資企業(yè)、國有企業(yè)的股權轉讓有一些立足于國內實際的規(guī)定，如國有企業(yè)的股權轉讓屬于資產處置行為，需按照處置資產標的大小取得上級主管機關的批準。
1.2 國外法律規(guī)定
1.2.1 日本、韓國
韓國與日本關于章程中限制股權轉讓的規(guī)定基本一致，限制轉讓的公司不能是上市公司。[5] 日本2005年《公司法典》第107條規(guī)定：“二、……股份公司對全部股份規(guī)定以下各項所列事項時，需在公司章程中規(guī)定該各項規(guī)定的事項：①對于轉讓取得該股份需要該股份公司承認的規(guī)定……。” [6]
1.2.2 德國、英國、美國、法國
《德國有限責任公司法》規(guī)定，如公司章程中規(guī)定了股份轉讓需公司同意，公司則有權對股份轉讓進行監(jiān)督。且公司在作決定時首要考慮的應是公司利益。
英國私人公司中對股權轉讓進行限制是普遍的，現有股東對公司控制權的需要很強烈，不符合章程要求的股權轉讓公司有權拒絕登記。
美國公司股權轉讓是自由的，除非有特別協(xié)議，而非公眾公司主要的特征之一即為股東對其他股東選擇進行合理的控制。在美國如果公司章程限制了股份轉讓，則轉讓行為需取得董事會批準或其他股東同意。[7]
法國對于股權轉讓內外有別，內部轉讓是自由與授權的結合，繼承方式取得的股權必須滿足章程規(guī)定的條件才可成為股東，章程中有限制條款的可參照外部轉讓適當降低多數標準或縮短期限。[8]
2 我國有限責任公司章程中關于股權轉讓限制效力簡析
2.1 不一概而論章程中對于股權轉讓限制條款的效力
我國《公司法》第71條第4款的任意性規(guī)定，是《公司法》根據經濟社會的進步、商事交易需求所作出的，符合經濟最優(yōu)原則，也充分尊重了當事人的意思自治。但筆者認為任意性條款不等同于隨意性，不能跨越法律強制性規(guī)定的邊界。筆者通過閱讀相關文獻梳理后發(fā)現關于有限責任公司章程中規(guī)定股權轉讓的效力，歸納后主要有三種觀點：
一是與江蘇省高級人民法院民二庭的意見一致即公司章程對于股權轉讓的禁止性規(guī)定或限制性條件無效；
二是公司章程對于股權轉讓的規(guī)定是私法范疇的自由約定條款，符合自由原則，未按公司章程規(guī)定進行的股權轉讓無效；
三是應適具體情況分析，不能一概而公司章程對于股權限制轉讓的有效性。
筆者贊同和支持第三種具體問題具體分析的觀點。
市場經濟中作為民事主體的公司，內部關系靠意思自治或決議來維持。股東在投資過程中通過章程體現個人意志，在不違背法律強制性規(guī)定的前提下，股東通過意思自治實現各方利益訴求的均衡，從而最終達成設立和運營有限責任公司的共同目的。
隨著經濟交易的繁榮，實踐中的股東成員組成、利益訴求、公司規(guī)模大小、股東個人情況等問題復雜而多樣，法律不可能提前滿足各種特殊需求或窮盡各類解決方法，因而充分發(fā)揮法律的指引作用，充分給予股東自治權，股東根據自身需求、利益共同點、協(xié)商確定股權轉讓的程序和實體條件，并將其在公司章程中體現，作為對于股東共同約束的公司治理規(guī)范。因而應秉持公平、正義、私法自治的理念看待有限責任公司章程中關于股權轉讓限制條款的效力，充分尊重股東各方不損害其他方利益、不違反法律強制性規(guī)定制定的公司行為準則。
2.2 不同情形下章程中關于股權轉讓條款的效力
2.2.1 初始章程關于股權轉讓限制的效力
有限責任公司是人合之上資合的法律體，成立之初的股東基于了解、信任、利益趨同的理念共同出資設立有限責任公司。為了維持長久合作，確保最初的合作機制、合作原則、合作理念以及各自的權利義務關系。經各方股東協(xié)商一致會在章程中對股權轉讓作出限制。而公司在工商管理部門注冊登記時也必須提交經由全體股東簽字（蓋章）以及法定代表人簽字的章程，此章程一經登記對外公示具有效力。
筆者認為關于股權轉讓的限制條款是各方股東協(xié)商共同擬定的，即便并非共同擬定，但因在登記時進行了簽字或蓋章則視同認可。股東在公司設立時進退自由，設立時章程應最能充分表達和體現股東的意思自治。此章程中關于股權轉讓的限制性規(guī)定如不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定，且是通過合理限制轉讓達到維護公司整體利益，有利于公司的發(fā)展和運營即具有效力。
2.2.2 修訂章程對于股權轉讓限制的效力
《公司法》規(guī)定修改公司章程須經代表三分之二以上表決權的股東表決通過。資本多數決原則體現的是有限責任公司的資合特征。
實踐中往往會被絕對控股股東借用從而達到滿足自身利益的需要。小股東的意思無法有效、充分地得到表達，即便在股東會上投了反對或棄權票仍改變不了決議被股東會通過的結果。
因此有學者提出此種情形下公司章程中增加或修改（一般指更加嚴格或不利于小股東）股權轉讓的限制條款應對那些投反對或棄權的小股東不具有約束力。
筆者認為公司章程修訂三分之二以上表決通過條款屬于強制性法律規(guī)定，立法者對于該條款的強制性屬性是在吸收和借鑒了相關立法經驗和結合實際案例提出的，有其合理性和必要性，也是充分尊重有限責任公司的資合特性，應當遵守和執(zhí)行此項規(guī)定。
公司章程作為約束規(guī)范股東、董事、監(jiān)事、高管的公司治理準則，不能有特例不遵守的情形存在。有限責任公司作為經濟法律體，有運作的規(guī)范、要求。正所謂“沒有規(guī)矩不成方圓”。既然作為有限責任公司的參與方，就必須按照規(guī)則行事，不能破壞“游戲規(guī)則”。這也是平等原則的體現，擴寬一些理解，如果對于投了反對票和棄權票的股東設置了例外規(guī)則，那也會有其他股東主張自己在表決時并非真實意思的表達，那在司法實踐中將給法官審理案件時帶來甄別的難度，也會出現“同案但判決不同，判決相同但原理不同”的審判結果，進一步會將司法審判陷入兩難的境地，法律的權威性也將受到挑戰(zhàn)。
當然也并不當然完全承認修訂章程中對于股權轉讓限制條款的效力，也應當以修訂是否有利于公司的發(fā)展、是否有利于公司的利益為核心，不能讓那些利用和鉆法律漏洞的人享有利益，應在公平的原則下，合理保障各方當事人的權益，不能因為章程的修訂完全限制了股東的股權轉讓權。
羅培新博士在專著《公司法的合同解釋》中闡述公司參與方（筆者在此將其理解為股東、公司（含董事、監(jiān)事、高管））創(chuàng)設的公司治理規(guī)則，合法性基本上在于其合理性。不能讓不合理的限制走向極端，股東投資是自由行為，當期不能或不愿意再進行投資時應給予退出的通道，當內外部轉讓均被限制使其轉讓不能或者條件過于嚴苛的情形下法院應當發(fā)揮自由裁量權。
2.2.3 違反法律法規(guī)的效力
公司章程是參與各方意思自治的表現形式，但必須受到強行法律規(guī)范的限制。章程中關于股權轉讓限制的規(guī)定違反了任何法律法規(guī)的強制性規(guī)定，損害了國家或社會公眾利益、違背公序良俗則當然無效。章程中的限制規(guī)定不能違反立法目的和法律強制性規(guī)定。通過章程限制股權轉讓條款的設立掩蓋了非法目的，抑或在制定或修改履行程序時有股東因重大誤解或因被欺詐、脅迫而違背真實意思的表決造成了公司章程通過的結果。
此時筆者贊同一些學者的觀點可以請求法院或仲裁機構予以變更或撤銷。
2.2.4 章程限制轉讓效力確定后對于隱名、代持、受讓方的效力
以上探討的形式中對于隱名股東，股權代持的情形下并未全然應對，經濟活動的多樣性很難一一窮盡，因此關于章程中股權轉讓限制條款對于隱名股東、股權被代持的股東筆者認為原則上應具有同等效力，但也并不排除例外情況。
在司法實踐中需要審理案件的法官根據案情、案由、當事人的實際情況具體分析。但筆者認為無論何種情形都不能違背有中國特色的社會主義法律的公平、正義，法律面前人人平等的理念。
同樣即便章程中關于股權轉讓限制的條款效力被認可，但是也不能當然損害第三人的利益，章程中設置的股權轉讓條款是對股東的股權轉讓進行約束，對新股東的加入給予限制，對股東與第三人簽訂的股權轉讓合同無權進行限定，當股東違反具有效力的章程規(guī)定的轉讓條款與他人簽訂了“股權轉讓合同”，公司、其他股東可以違反章程規(guī)定為由抗辯，但卻不能當然的因其違反章程規(guī)定而主張轉讓協(xié)議無效，轉讓協(xié)議的效力應按照《合同法》的規(guī)定裁斷，受讓方在無過錯的情況下可以提起違約之訴，追究違約賠償責任。當然如果股東轉讓股權雖違背了章程的限制規(guī)定，但公司或其他股東并未提出異議或拒絕筆者認為應認定股權轉讓生效。
2.2.5 股權轉讓條件的效力
結合以上分析和在實踐中遇到的問題，筆者認為公司章程中關于股權轉讓條件的規(guī)定中股東放棄優(yōu)先購買權是其他股東對于自身權利的放棄應當認定為有效；按照規(guī)定的價格轉讓，需轉讓給董事會、股東指定的人員、需取得某一股東的同意，股東間轉讓時其他股東需按持股比例購買、不能或不愿購買時重新按比例分配，以及國有股東關于需取得上級主管機關批準的規(guī)定如在實際操作中可以無障礙地實施則應當認定其效力。
職工股限制轉讓的條件實踐中主要表現為不能隨意退股，離開公司（具w規(guī)定離職、退休、辭退等情形）時需進行內部轉讓（或指定方轉讓）、轉讓的價格一般是初始投資值或賬面值。
職工股是有限責任公司為調動職工的積極性、激發(fā)創(chuàng)造性所采用的一種方式，也是公司吸引和留住人才的一種策略。職工股相較于一般的股東持股帶著特殊的標簽（如有些投資協(xié)議中約定職工股委托給工會統(tǒng)一管理，只參與分紅等并不實際參與表決），職工股顧名思義應為公司的員工持有的股份，如果身份都不是公司的員工了，那從合理性的角度分析理應退出股權，至于按照統(tǒng)一規(guī)則制定的退出價格在員工同意參與職工股計劃時就已知悉了此項約定，但仍然愿意參與，則表明其對退出時轉讓價格的接受和同意。
從公平性角度論述的話，章程中關于職工股轉讓條件的限制是對公司內所有參與職工持股的每一名員工的統(tǒng)一規(guī)定，并不存在偏私或特例的情形，是一種規(guī)則的統(tǒng)一約束，因此對于每一名參與的職工都是平等的也是公平的。
筆者認為有限責任公司章程中關于職工股的以上幾方面的約束應當具有效力，這也正是《公司法》71條第4款任意性規(guī)定的初衷。公司章程是股東意思自治的法律文件，發(fā)揮著對《公司法》中的任意性條款給予補充的作用，《公司法》通過這些授權可以最大限度調動參與者的積極性，激發(fā)經濟活力。
3 結語
在章程中允許股東設置不違背法律法規(guī)、不損害他方利益、不違背公序良俗的股權轉讓條款是經濟生活所必需的，也有利于維護和保障有限責任公司健康、持續(xù)發(fā)展。但因筆者個人的實踐經歷、理論能力本篇的闡述會有不充分、片面的情形，對于國外法律的相關規(guī)定筆者通過閱讀和參考相關文獻進行了梳理，由于譯著或文獻引用的原因也可能會有差異。
參 考 文 獻
[1] 江蘇省高級人民法院民事審判第二庭.股權轉讓合同效力的認定[A].民商審判指導與參考，2002（2）[M]，人民法院出版社，2003年.
[2] 浙江省高級人民法院民事審判第二庭.關于公司法適用若干疑難問題的理解[A].中國民商審判，2004（3）.
[3] 廣東省高院民商事審判實踐中有關疑難法律問題的解答意見（廣東省高級人民法院民二庭2012年3月7日網站公布）[Z].
[4] 山東省高級人民法院《關于印發(fā)審理公司糾紛案件若干問題意見（試行）的通知》魯高法發(fā)[2007]3號[Z].
[5] 蔣學躍.股份有限公司章程限制股權轉讓的合理性分析[J].證券市場導報，2011（4）：51-52.
[6] 吳建斌，等.日本公司法典[M].中國法制出版社，2006.
墨西哥公司的治理架構
墨西哥有限責任公司的股東要求2-50人。早期的墨西哥《一般商業(yè)公司法》中，對有限責任公司設立時的注冊資本要求較高，后期修訂為較低的標準（3000比索以上）。公司成立時實收資本是注冊資本的50%以上，以現金、資產等出資。股東按出資額承擔責任，按原始出資比例補充出資，并有新股的優(yōu)先認購權。股東會是公司最高的權力機構，必設。董事會、監(jiān)事會均不是必設機構，是否設置由公司章程規(guī)定。股東會可以任命一名或多名經理，公司由經理（層）管理。除另有約定，公司有權隨時解聘經理。若股東會未任命經理，則公司由所有股東共同管理。因此，“股東會”構成了最簡單的治理架構類型。
墨西哥的股份有限公司可以公證設立或公開募集設立。股東要求兩人以上，至少持有1股。法規(guī)中的注冊資本也進行過調整，目前要求不低于50000比索。股東以現金、資產等作為出資方式，其中現金出資不低于注冊資本的20%。股東大會是公司最高權力機構，是必設機構。股東大會可決定公司任何事項。股東大會選任董事（會）和監(jiān)事（會），股東大會、董事（會）可以任命總經理或特別經理。公司章程或股東大會可以規(guī)定董事和經理的職責。當董事會在3人以上時，擁有25%以上股份的股東有權任命一個董事；公開上市公司該持股比例為10%以上。董事會/董事對公司實行統(tǒng)一的領導，是必設機關。董事會被委托執(zhí)行股東大會決議和指導公司活動。董事會被賦予履行公司企業(yè)宗旨的必要權力，因此代表公司。股份公司應有一名或多名董事，是不是公司股東均可；兩個以上董事構成董事會。每年財政期間結束后的4個月內，董事會必須提交年度報告，并由股東會批準。
墨西哥上市公司又是如何治理的？在董事會構成方面，應由5-15個董事組成，包括股東董事；外部董事（即中國的獨立董事）應占董事會20%以上，外部董事和股東董事合計應占董事會的40%以上。外部董事根據專業(yè)聲望、經驗和能力選擇，公司內部人員、控股方或關聯(lián)方人員不能擔任外部董事。
上市公司董事會應設置一個或幾個專門委員會，非上市公司可自行決定是否設置。專門委應由3-7個董事會成員組成，定期向董事會報告。各專門委應邀請公司高管參會。每個外部董事至少參與一個專門委。審計委主席應由外部董事?lián)巍１O(jiān)事（會）監(jiān)督公司運作和董事會、經理層的履職情況，是必設機關。監(jiān)事通常是外部審計師事務所人員，兩個以上監(jiān)事構成監(jiān)事會。公司員工、公司主要股東，或董事的直系親屬和特定旁系親屬，不能擔任監(jiān)事。監(jiān)事應列席董事會和股東大會。若最后一名監(jiān)事離任，董事會需在3天內召集股東大會任命新的監(jiān)事。經理層可以由股東大會或董事會任命，處理日常事務，是必設機關。股東大會、董事（會）可以任命一名或多名經理，包括總經理和特別經理，任命可以是臨時性、可撤銷的。經理是不是股東均可以擔任。
各治理機關的職能職責
與中國明確規(guī)定各治理機關的職責權力不同，墨西哥立法是“法定+意定”相結合。墨西哥法規(guī)中僅對股東（大）會的職權有明確規(guī)定，股份公司的董事會、監(jiān)事會的職權也有所表述，而股份公司經理層，有限公司監(jiān)事會和經理層的權力分配、職責劃分，很大程度上由公司自行配置。
有限責任公司各治理機關的職能職責，包括三個方面。
股東會職權：“概括+列舉”的方式。股東會職權包括利潤分配、任免經理層、任命監(jiān)事會（如適用）、確定新增股權的分配和攤銷、要求補充出資和章程附件的規(guī)定（如適用）、對公司機構和股東（相應的股權）提訟，要求損害賠償；修改章程；同意轉讓股權；對公司增加或減少注冊資本作出決議；對公司解散作出決議。此外，如公司無經理層和監(jiān)事會，或經理層和監(jiān)事會不履職時，持有三分之一以上股權的股東可召集股東會。除上述內容，股東會可以決策法律或章程授予的任何其他事項。
監(jiān)事會職權：公司意定。墨西哥立法對股東會以外的各治理機關的強制性規(guī)定不多，公司享有較大的自我選擇權。《一般商業(yè)公司法》有限公司部分未提及董事會，只寫到“如章程規(guī)定，應建立由股東或非股東組成的監(jiān)事會”。且只規(guī)定，在經理層不履行召集股東會的職務時，監(jiān)事會召集股東會。監(jiān)事會的其他職權由章程規(guī)定。
經理層職權：公司意定。墨西哥《一般商業(yè)公司法》僅籠統(tǒng)規(guī)定，“公司應由一個或多個經理管理。如未任命經理，公司由所有股東共同管理”。經理層不具備議案相關知識或投反對票，不承擔任何責任。
股份有限公司各治理機關的職能職責涵蓋四個方面。
股東大會職權：概括+列舉。股東大會權力極大，墨西哥《一般商業(yè)公司法》規(guī)定“股東大會可以決定公司的任何事項”，因此絕大部分職權專屬于股東大會（該法列舉了14項）。由股東大會決定或公司章程規(guī)定的選擇性職權有兩項：決定董事會和經理的擔保權限，決定董事和監(jiān)事的報酬（如章程未規(guī)定具體薪酬）。股東大會和董事（會）共有職權一項：任命總經理或特別經理。
董事會職權：概括+列舉。墨西哥《一般商業(yè)公司法》中規(guī)定，“董事應該承擔法律和章程規(guī)定的責任”，并列明了董事的幾點責任：確認股東出資、利潤分配、執(zhí)行股東大會的決議等。在《墨西哥公司治理準則》中，對董事會及其輔助機構的職能有更為具體的補充規(guī)定。其中，董事會的主要權限包括：薪酬考核、審計、規(guī)劃和投融資，可設置相應的專門委等輔助機構開展工作，并對各專門委的職能進行了列舉。此外，董事會的其他權限還有：會計政策的制定和變更、制定內部控制制度、投資者關系管理等。
監(jiān)事（會）職權：概括+列舉。《一般商業(yè)公司法》規(guī)定，監(jiān)事（會）“在任何時間，對公司業(yè)務行使無限制的監(jiān)督權力”。同時，列舉了監(jiān)事（會）的職權，除可要求董事會月度提交報告外，其他職權與中國的監(jiān)事會基本一致。此外，監(jiān)事在發(fā)現前任監(jiān)事的任何違法行為并且未報告時，承擔連帶責任。
經理層職權：公司意定。墨西哥《一般商業(yè)公司法》規(guī)定，“經理應有明確的歸屬其的權力”，但是除股東大會或章程可以授予經理擔保的權利外，其余職能未列舉。《墨西哥公司治理準則》中，也只是籠統(tǒng)地說“公司的日常運作是經理層的職責”。
赴墨設立公司需靈活治理
近年來，中國企業(yè)在墨西哥設立公司的情形有所增長，但由于制度環(huán)境、法律規(guī)定與中國有較大差異，因此，有必要對相關事項進行分析，以提高決策的科學性、合理性，進而最大程度地降低法律風險。
中國企業(yè)在墨西哥設立有限公司或股份公司都可以，這兩種均是外國投資者使用頻率較高、較為普遍的公司形式，且均要求有兩名以上股東。但是從設置程序、治理架構簡單，易于管理和控制風險角度講，建議設立有限責任公司。需要指出的是，墨西哥的公司注冊不需要驗資，因為出資時納稅較高，一般的公司首次注資金額不會很高，后期根據實際需要再補充出資。
公司治理架構方面，根據公司運營階段的不同，可以采取不同的治理架構。
成立運營初期，建議采取“股東會—總經理（兼執(zhí)行董事）”的模式。在墨西哥設立子公司初期，由于業(yè)務量較小，可采取較為簡單的“股東會-總經理”的治理架構，并由總經理兼任執(zhí)行董事，全權代表公司，處理日常運營，遇到須股東會決策的事項時，再召開股東會。該模式層次簡單，人員設置較少，便于管理。此外，由股東會統(tǒng)一決策重大事項并直接對總經理進行監(jiān)督，能較好地降低運營風險。此階段總經理權限通常較大，為防止濫權以及由此引發(fā)的經營風險，可通過章程、公司內部文件或公司與其簽訂合同的方式對總經理權利進行限制。
關鍵詞：公司法；股東知情權；完善
中圖分類號：D922.291.91 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）23-0287-02
一、概論
（一）股東知情權的概念
股東知情權，是指公司的股東或投資人，對關系其自身重大利益之事項而要求公司通知和公開的權利。股東知情權是股東所享有的影響極其重要的權利，股東知情權的行使，不僅直接關系到股東自身權益的事先，而且與公司管理能否規(guī)范化的問題緊密相連。
“知情權”作為股東知情權概念的基礎，其基本含義是權利主體有權知道其應該知道的事情，而國家應當最大限度地確認和保障公民獲取、知悉信息的權利[1]。在國外，類似的權利成為“咨詢權”，雖然國內外學界對于這一權利的名稱有所差異，但其權利內涵和其內在的價值目標是一致的。
（二）股東知情權的內容
股東知情權不是一個抽象的權利，而是由一系列的具體權利構成，一般來說包含查閱權、質詢權、選任請求權，其中查閱權是股東知情權的核心。
1.股東查閱權
當公司股權分散時，就會產生公司所有者與公司經營者之間的問題[2]。而公司股東作為公司的所有者，只有對公司的情況有所了解，才能在公司的重大經營決策上做出符合自己真實意思的決定，并直接關系到股東與公司經營者的信賴程度。而查閱權就是公司股東獲取公司信息的最佳方式，因此股東查閱權是股東知情權制度的核心。世界各國也普遍賦予公司股東查閱公司相關文件資料的權利，同時也規(guī)定股東查閱權不能被公司章程所限制或剝奪，股東查閱權作為股東的一項基本權利，主要包括財務報告查閱權、賬簿查閱權和公司決議查閱權。
現代公司由于股東人數眾多，絕大多數的股東并不直接管理公司，而通過財務報告查閱權，股東可以很便捷地了解公司的營運狀況，從而實現對公司的間接控制，我國《公司法》34條賦予了我國公司股東查閱財務會計報告的權利。
公司進行決策、管理執(zhí)行等事務，都是直接通過股東會和董事會來進行的，股東會和董事會決議的會議記錄，直接體現了公司日常的運營狀況，公司股東可以通過查閱公司記錄對公司的經營管理進行一個直觀的了解，并對公司高管進行監(jiān)督，我國公司法也是賦予了股東的這項權利。
2.詢問權
當股東出于正當目的想了解上述文件中沒有說明的問題時，股東應當有權就相關的問題向董事及相關經營人員進行詢問。我國公司法第98條規(guī)定，股東有權對公司的經營提出建議或者質詢。第151條第1款規(guī)定：股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應當列席并接受股東的質詢。而舊公司法沒有相關的規(guī)定。需要指出的是第98條是針對股份公司做出的，第151條是針對所有公司股東做出的規(guī)定。
3.股東檢查人選任請求權
股東的檢查人選任請求權，公司在經營管理過程中，有存在違反法律法規(guī)或公司章程的現象，股東根據正當理由提出質疑，并申請法院選任檢查人調查公司的業(yè)務和財產狀況的制度[3]。這一制度可以通過由法院選任專業(yè)人士調查的方式彌補法院對公司業(yè)務不精通的缺陷，有助于法院在做出裁判之前，全面客觀地了解公司經營運作狀況，從而有效地保護股東的利益。
關于這項權利，英國1985年《公司法》441條有相關規(guī)定——“在公司擁有股份資本的場合，國務秘書應200名以上股東或持有股份達到1/10以上的股東請求，可以指定一名或多名檢查人對公司的事務進行調查，并安其指定的方式將調查內容向其匯報……”在德國的《股份法》、韓國的《韓國商法典》都有類似規(guī)定。而在我國，目前還沒有相關法律規(guī)定這種非訴訟的救濟方式。
（三）我國股東知情權的保護現狀
1.有限責任公司的股東知情權保護
我國《公司法》34條賦予了股東查閱權和復制權。明確了股東查閱、復制文檔的范圍包括公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告。在股東查閱會計賬簿上也做了程序性的規(guī)定：首先，股東要求查閱公司會計賬簿的，應當提出書面請求，并說明目的；其次，公司如果拒絕股東查閱，應該說明理由；第三，公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。
2.股份有限公司的股東知情權保護
我國《公司法》第98條規(guī)定股份有限公司的股東知情權，該規(guī)定包含了兩方面的內容，一是股東享有查閱權，其查閱的范圍包括股東名冊、公司章程、股東大會會議記錄、董事會會議決議等，并且股東有權對公司的經營提出建議或質詢。
3.有限責任公司和股份有限公司共同的股東知情權保護
我國《公司法》151條規(guī)定：股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應當列席會議并接受股東的質詢。《公司法》第166條規(guī)定，有限責任公司應當依據公司章程規(guī)定的期限將財務會計報告送交各股東。股份有限公司的財務會計報告應當在召開股東大會年會的20日內前置備于公司，供股東查詢，公開發(fā)行股票的股份有限公司必須公告其財務會計報告。
二、我國公司法對股東知情權的規(guī)定存在的不足
首先我們應當承認我國2005年新修訂的《公司法》與之前1999年的《公司法》相比，在股東知情權方面，規(guī)定的知情權范圍有著明顯的擴大，這無疑是一大突破和進步。但現行《公司法》對于股東知情權方面的規(guī)定還稱不上完善，仍然存在著一定的缺陷啊，如對知情權的規(guī)定不明確、沒有明確股東行使公司知情權的條件等，綜合而言，存在著以下不足。
（一）股份有限公司知情權問題
通過《公司法》34條和98條的規(guī)定，我們不難看出，有限責任公司和股份有限公司在股東知情權方面的規(guī)定是不同的。在有限責任公司中，當股東向公司要求查閱遭拒時，可以向法院要求公司提供查閱。而對于股份有限公司則沒有類似規(guī)定，當股份有限公司的股東行使知情權的過程中，遭拒時并無相應的法律救濟措施。立法者這樣做的目的可能是考慮到股份有限公司股東人數眾多，出于股份公司效率的考慮或預防個別股東的惡意，而沒有賦予股份有限公司股東同有限責任公司同等的知情權，但應對股份有限公司股東知情權的法律救濟有一個較為基本的保障，可以在其股東主張權利之前設立一些先決條件，這樣既達到了立法者的初衷，又保障了股份有限公司股東知情權的行使。
（二）無限制的股東查閱權
《公司法》雖然規(guī)定了股東的查閱權，但并沒有規(guī)定股東查閱所需具備的條件以及查閱次數的限制，對會計賬簿以外的文檔，似乎任何股東都可以無限制地查閱。權利是一把雙刃劍，法律賦予權利主體行使其權利的自由，同時也需要求權利人不得濫用權利。而且，我國《公司法》對查閱權行使的正當目的的標準也沒有界定，這也影響了法律適用的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性[4]。
1.查閱權的行使方式問題
股東在行使查閱權時，應當遵循何種方式？是否允許復制？我國《公司法》在此問題上并沒有明確的規(guī)定。這不僅關系到股東權利的正確行使，也涉及到了公司利益問題。公司法一個檔次對股東查閱權的行使方式有一個統(tǒng)一的規(guī)定。
2.質詢權的內容范圍
我國《公司法》對于質詢權的內容范圍并沒有相關規(guī)定。參考各國立法，一般都以概括的方式規(guī)定股東行使質詢權的特定事項，并局限于股東大會議題的有關事項。對此問題，學界有很多學者都曾提出過相關建議，如劉俊海曾在其著作中指出：質詢權的內容應與股東大會議題和議案直接相關，并且為充分理解議案的內容，正確形成自己應有的贊成與否決意見所必須，至于其他內容的質詢則不在質詢之列[5]。
筆者認為，如同前文提到的查閱權的行使應進行適當限制的理由一樣，對于股東的質詢權的行使也應當予以適當限制，對質詢權的范圍應該有一個規(guī)范。公司事務范圍極其廣泛，如果允許股東對公司所為的任何事項都提起質詢，則極容易造成股東權利的濫用。
三、股東知情權的完善
（一）細化股東知情權
股東知情權的行使主要是通過查閱公司章程、股東會會議記錄、財務會計報告等會計文件或董事會會議記錄、制作財務會計報告的原始資料及其它重要信息等賬簿文件來實現的。在查閱權的自由度方面來看，有限責任公司股東與股份有限公司的股東應當區(qū)別對待。由于有限責任公司具有人數少的特點，其查閱權可相應擴大；而股份公司股東人數較多，且有相對的不特定性，可對其查閱權作相應的限制。如規(guī)定只有當持有公司股份達到一定比例的股東才能享有相應資料的查閱權，或是當有確鑿的證據能證明公司控制人有非法行為時可以不受上述條件的限制等。
（二）對股東查閱權進行適當限制
對于查閱的文檔，亦應當根據查閱文檔的不同類型進行區(qū)別對待，一些類型的文檔，股東可以隨意的查閱，無須證明其正當目的，如會議記錄、公司章程、股東名冊等。而對于有些文檔，如涉及商業(yè)秘密的文檔等，股東查閱時應當說明目的。
在賬簿查閱權的行使方式方面，筆者認為也應當區(qū)別對待。業(yè)務較為簡單的公司，簡單的抄寫或瀏覽就可以達到查閱權的充分行使，如無特別原因并無復制的必要。但對于規(guī)模較大，業(yè)務繁多的公司，如果不允許股東進行復制，股東的查閱權就很難實現。因此，應尊重股東的意愿，讓其自主選擇，但在保護股東權利的同時，也應當兼顧公司利益的維護，公司應當結合股東行使查閱權的目的來決定是否允許股東通過復制的方式行使查閱權，對于不涉及商業(yè)秘密的文件，公司應當允許股東進行復制。
對于股東查閱方式的規(guī)定，不妨借鑒一下模式：首先，由股東決定采取何種方式行使查閱權；其次，公司根據文件的性質判斷股東的查閱形式是否合理；最后，為股東設定司法救濟途徑。通過這樣的方式，達到股東和公司利益的均衡。
（三）檢查人選任制度的引入
對于檢查人選任制度，在文章的第一部分已經有所介紹，我國目前尚沒有引入這一制度。檢查人選任制度主要針對股份有限公司的股東，這種制度在實際意義上屬于將股東知情權轉讓他人代為行使，這種代為行使只要符合正當要求，是可以充分保護股東權益的。畢竟有更為專業(yè)的檢查人為股東查閱相關資料，會使股東有效地了解到公司的運營狀況。而且，如果多個股東選任一個檢查人行使知情權，更有利于效率，因此，筆者認為這種制度是十分可取的。
縱觀世界各國，檢查人制度主要有三種類型：一是以法國為代表的審計員年制度；二是以英國為代表的代表人制度；第三種是以德國為代表的特別調查員制度[6]，綜合這三種制度，現提出以下檢查人選任模式，可做參考：
第一，當一定持股比例或一定數量的股東有正當理由認為公司的經營管理重大違法或違法章程或公司的決議嚴重違法，可以將這一理由和請求提交股東大會，若持股比例和人數達不到要求，則應當提供擔保。第二，股東大會經半數股東同意，可以聘請律師、會計師或審計師擔任檢查人。第三，檢查人依法擁有調查權，在股東大會所賦予的權限范圍內獨立履行調查職責，并將最終結果向股東大會報告，因檢查人過錯而損害公司或董事利益的，則有檢查人個人承擔責任[7]。
四、結論
對于股東知情權的保護，在世界各國公司法都是一個較為重要的問題。我國《公司法》對于股東的知情權已經有了相關的規(guī)定，但同國外的現今立法相比，仍存在著一定的距離，還存在著進一步完善的空間，目前的相關法律規(guī)定仍然較為粗獷，不夠細致，希望在日后的《公司法》修正案中能夠完善股東知情權方面的規(guī)定，若本文能夠為股東知情權的保護盡一份微薄之力，乃本人莫大榮幸。
參考文獻：
[1] 謝鵬程.公民的基本權利[M].北京：中國社會科學出版社，1999.
[2] 王文宇.公司法論[M].北京：中國政法大學出版社，2004.
[3] 王志會.論股東知情權[M].北京：中國政法大學，2007.
[4] 劉俊海.股份有限公司股東權的保護[M].北京：法律出版社，2004.
[5] 王志會.論股東知情權[M].北京：中國政法大學，2007.
乙方：xx 身份證號：
丙方：xx 身份證號：
丁方：xx 身份證號：
戊方：xx 身份證號：
現有甲乙丙丁戊合股（合伙）開辦一家調味品廠，全面實施三方共同投資、共同合作經營的決策，成立股份制公司。經5方合伙人平等協(xié)商，本著互利合作的原則，簽訂本協(xié)議，以供信守。
一、 出資的數額（5人的出資比例）、出資的形式（出資的是現金還是場地、設備等）、出資的時間（年月日）
二、股權份額及股利分配(如：5方約定甲方占有股份公司的多少股權； 乙方占有股份公司的多少股權；丙方占有股份公司的多少股權；丁和戊……同上)甲乙丙丁戊方以上述占有股份公司的股權份額比例享有分配公司股利，5方實際投入股本金數額及比例不作為分配股利的依據。股份公司若產生利潤后，甲乙丙丁戊可以提取可分得的利潤，其余部分留公司作為資本填充。5方任何一方都可以在提取股利后再將其投入公司作為運作資金，以加大資金來源，擴充市場份額。
三、在合作期內的事項約定
四、在調味廠成立股東后，全權委托（誰）作為公司運作的總負責人，全權處理公司的所有事務，必須實現公司一元化領導，獨立處理公司事務，如有以下重大難題和關系公司各股東利益的重大事項，由5個股東研究同意后方可執(zhí)行：
1、單項費用支付超過 元；
2、新產品的引進；
3、重大的促銷活動；
4、公司章程約定的其他重大事項。
五、股份合作公司成立后（如生意做大開分廠），調味廠的資金獨立調控運作處理，不得與總廠或其他分廠或經濟實體混合使用，完全獨立核算，每月召開一次股東會議，審核廠的每月財務報表，評議廠的運作狀況。調味廠所有的一切經銷的產品的權為5個股東共同享有，廠方的一切業(yè)務往來由總廠認可，操作合談。凡是廠方所有的返利扣率和獎金、獎品或者其他方面的優(yōu)惠和待遇，歸各股東共同享有。
六、公司今后如需增資，則乙方、丙方、丁方、戊方享有優(yōu)先的權利。為了消除各股東的后顧之憂，甲方同意在乙方、丙方、丁方、戊方加入股份后xx月內，如乙方、丙方、丁方、戊方任何乙方要求退股，甲方完全同意，并在xx天之內退還股本金，并且按照銀行同期貸款利息結算給退股方。股份合作公司成立后，在xx至xx時間內xxx方不允許退出股份。在xx時間后，如有哪方股東退股，其所持股權由其他股東認購，如其他股東不認購，退股方方可把股份轉讓給第三方。
七、作為調味廠股東，同時作為經營運作人，作為調味廠的返聘人員，廠里每月應付工資為 元，并享受聘用合同約定的其他權利。
為了更好的進行資金調控運作，靈活使用，成立后的股份公司的所有現金和其他資產以及財會資料都由甲乙丙丁戊方同時保管和支配使用。
八、股份合作公司成立后，如公司性質變更為獨立公司，為了更好的進行分配管理、市場運作，內部協(xié)調等，營業(yè)執(zhí)照法人代表或負責人變更為 。
九、本協(xié)議未盡事宜由甲乙丙丁戊方共同協(xié)商，本協(xié)議一式6份，5方各執(zhí)一份，見證方留存1份備案，自5方簽字并經公司蓋章確認后生效。
甲方（簽名）： 年 月 日
乙方（簽名）： 年 月 日
丙方（簽名）： 年 月 日
丁方（簽名）： 年 月 日
戊方（簽名）： 年 月 日
見證方：（簽名和蓋章）：
公司蓋章確認：
【關鍵詞】實質要件說 隱名出資人 股東資格
一、股東資格確定的實質要件說
股東資格確定的實質要件說是各國公司法及其相關的理論研究關于公司股東資格的確定有兩種標準之一，另外一種是形式要件說。
股東資格確定的實質要件說是指是否履行出資義務作為確定股東資格的標準。對于繳納出資與公司股東資格取得之間的關系，各國立法大多未作明確規(guī)定。一般而言，采法定資本制的國家對此有較為嚴格的規(guī)定，而采授權資本制的國家對此要求較為寬松。不在股東出資和股東資格之間建立一一對應的關系，是多數國家的立法通例。這是因為，投資者盡管有出資的事實，但可能因公司未能成立而不能獲得股東資格，也可能因其轉讓股份而喪失股東資格。對于出資與股東資格之間的關系，韓國學者李哲松教授認為，股份公司的股東“與其說是因為出資而成為社員（股東），還不如說是因取得資本構成單位的股份而成為社員。股份的取得是成為股東資格的前提。對此不得有例外，于此不同的其他約定都是無效的”。很明顯“因取得股份而成為股東”與“出資而成為股東”具有極大的區(qū)別。出資可能取得股份，但出資只是取得股份的一種形式，如果存在贈與等其他法律事實，當事人也可以不出資而取得股份。
二、隱名股東的地位
隱名股東的地位問題，也是以出資作為標準來確定股東資格的問題。所謂隱名股東是指雖然未被公司章程等文件記載為公司股東，但為實際出資人的人。因為實際出資人不顯現在股東名冊、公司章程以及工商登記簿等文件中，當隱名出資人、名義股東、公司及相關第三人之間發(fā)生糾紛時，究竟是名義股東還是隱名股東具有股東資格？負有出資義務并承擔責任？應適用什么標準或證據來確認股東資格？尤其在隱名股東在進行股權轉讓時，若存在出資瑕疵，名義股東和隱名股東如何承擔相應的法律責任？這些問題均涉及諸多利害關系人的利益，亟待從立法上進行規(guī)范和解決。大陸法系國家普遍缺乏對隱名出資人的股東資格的相關制度。
關于這一問題，法理上存在兩種不同的學說：
實質說。實質說認為無論出資行為的名義人是誰，事實上做出出資行為者應成為權力、義務主體，即將實際出資人視為公司股東。實質說主張股東向公司出資行的行為是以表意為特征的民事行為，在認定股東資格時，只要雙方意思表示達成一致，就不應當否定其法律約束力。其理論依據是，在顯明股東與隱名股東之間存在一個契約，這個契約就是隱名股東“借用”顯明股東的名義。法律應當尊重這種協(xié)議，因為他是當事人意思自治的體現。同時，確認隱名股東為真正的股東有利于做到名實相符。
形式說。形式說認為，法律上應當將名義上的股東視為股東。其理論依據是：其一，公司行為是團體行為，如果否認名義股東的股東身份，則很可能導致公司的行為（如股東會議決議）無效，從而影響交易安全。其二，如果確認實際出資人或者股份認購人為股東，將會極大地增加公司的負擔，使公司卷入這種煩人的糾紛之中。
施天濤認為，形式說更為可取，這不僅是為了提高商事交易的效率，更為了保護交易的安全。但是有一例外，如果公司明知實際出資人或者認購股份人的身份，并且已經認可其以股東身份行使股東權利的，如果不存在違法強行法規(guī)定的情形，則可以認定實際出資人或者股份認購人為股東。
趙旭東認為，實際出資人似乎因“向公司出資”而應當成為公司的股東，但實質上，該“出資人”并不能被認定為公司股東，因為他并沒有在章程上記載而沒有向公司出資的資格。因此，因隱名出資造成的名義出資與實際出資人不一致，一般應當認定名義出資人具有股東資格。但是，名義出資人應當履行其與實際出資人訂立的有關出資協(xié)議約定的義務。應當指出，并非在所有隱名出資的情況下，只有名義出資人才能被認定為股東。當隱名股東要求公司承認其實際股東地位時，公司章程有特別規(guī)定或者其他大部分股東認可實際出資人為股東的，應當認定實際出資人具有股東資格。當隱名股東與顯明股東就股東資格發(fā)生爭議時，司法機關應當綜合考慮公司名冊、公司章程或工商登記的記載、隱名股東與顯明股東的代持股協(xié)議、隱名股東的實際出資證明等事實，對隱名股東的實際股東地位加以確認。
三、結論
綜上所述，以上觀點關于隱名出資人的股東資格認定均存在缺陷。但相比較而言筆者更贊同形式說，認為不論實際出資人是誰，取得股東資格的關鍵在于是否具備公司股東的形式要件，在股東資格認定上應堅持重形式的立法原則和司法政策。這樣做的好處，強調股東的公示、公信等形式要件，在公司內部可更加穩(wěn)定地維護股東之間和股東與公司之間的權利義務關系，保護善意股東的利益。在公司外部，可保護交易安全和善意第三人的利益。形式說不要求公司探求顯名出資人背后的真實情況，隱名出資人與顯名出資人的協(xié)議，只在相對人之間產生法律約束力，其有效與否不影響團體法上的股東資格。
參考文獻：
[1]李哲松.韓國公司法[M].中國政法大學出版社，2000.
乙方：身份證號：
丙方：身份證號：
丁方：身份證號：
現有甲、乙、丙、丁四方合股（合伙）開辦一家__________________，全面實施四方共同投資、共同合作經營的決策，成立股份制公司。經四方合伙人平等協(xié)商，本著互利合作的原則，簽訂本協(xié)議，以供信守。
一、出資的數額：
甲方出資________出資的形式________出資的時間__________
乙方出資________出資的形式________出資的時間__________
丙方出資________出資的形式________出資的時間__________
丁方出資________出資的形式________出資的時間__________
二、股權份額及股利分配：
四方約定甲方占有股份公司股份____%；乙方占有股份股份____%；丙方占有股份公司股份____%；丁方占有股份公司股份____%（注：丁方實際出資為萬元）；四方以上述占有股份公司的股權份額比例享有分配公司股利，四方實際投入股本金數額及比例不作為分配股利的依據。股份公司若產生利潤后，甲乙丙丁可以提取可分得的利潤，甲方可分得利潤的____%，乙方可分得利潤的____%，丙方可分得利潤的____%，丁方可分得利潤的____%（按公司的利潤20%分紅），其余部分留公司作為資本填充。如將股利投入公司作為運作資金，以加大資金來源，擴充市場份額，必須經四方方同意，并由甲乙丙丁四方同時進行。
三、在合作期內的事項約定
1、合伙期限：
合伙期限為____年，自_______年____月____日起，至______年____月___日止。如公司正常經營，四方無意退了，則合同期限自動延續(xù)。
2、入伙、退伙，出資的轉讓
A入伙：①需承認本合同；②需經四方同意；③執(zhí)行合同規(guī)定的權利義務。
B退伙：①公司正常經營不允許退伙；如執(zhí)意退伙，退伙后以退伙時的財產狀況進行結算，不論何種方式出資，均以現金結算；按退伙人的投資股分60%退出。非經四方同意，如一方不愿繼續(xù)合伙，而踢出一方時，則被踢出的一方，被迫退出時，則按公司當時財產狀況進行結算的60%進行賠償。⑤未經合同人同意而自行退伙給合伙造成損失的，應進行賠償。
3、出資的轉讓：允許合伙人轉讓自己的出資。轉讓時合伙人有優(yōu)先受讓權，如轉讓合伙人以外的第三人，第三人按入伙對待，否則以退伙對待轉讓人
4、的終止及終止后的事項
合伙因以下事由之一得終止：①合伙期屆滿；②全體合伙人同意終止合伙關系；③合伙事業(yè)完成或不能完成；④合伙事業(yè)違反法律被撤銷；⑤法院根據有關當事人請求判決解散。
合伙終止后的事項：①即行推舉清算人，并邀請____________中間人（或公證員）參與清算；②清算后如有盈余，則按收取債權、清償債務、返還出資、按比例分配剩余財產的順序進行。固定資產和不可分物，可作價賣給合伙人或第三人，其價款參與分配；③清算后如有虧損，不論合伙人出資多少，先以合伙共同財產償還，合伙財產不足清償的部分，由合伙人按出資比例承擔。糾紛的解決
5、人之間如發(fā)生糾紛，應共同協(xié)商，本著有利于合伙事業(yè)發(fā)展的原則予以解決。如協(xié)商不成，可以訴諸法院。
四、在成立股東后，全權委托________作為公司運作的總負責人（法人），全權處理公司的所有事務，必須實現公司一元化領導，獨立處理公司事務，如有以下重大難題和關系公司各股東利益的重大事項，由股東研究同意后方可執(zhí)行：
1、單項費用支付超過________元；
2、新產品的引進；
3、重大的促銷活動；
4、公司章程約定的其他重大事項。
五、公司今后如需增資，則甲乙丙丁四方共同出資，各占總投資額的25%.六、公司正常運營后，生產所需原材料必須由____方單獨供應。
九、本協(xié)議未盡事宜由四方共同協(xié)商，本協(xié)議一式5份，四方各執(zhí)一份，見證方留存1份備案，自四方簽字并經公司蓋章確認后生效。
甲方（簽名） 乙方（簽名） 丙方（簽名）丁方（簽名）
年月日 年月日
公司蓋章確認：
