時間：2023-05-29 18:18:43
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇合同法解釋，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
勞動合同法是解決用人單位與勞動者糾紛的法律依據，針對勞動合同法在實際實施過程中出現的問題，最高人民法院進行了司法解釋，比如審理勞動爭議的時候由誰來進行舉證，具體什么樣的情況員工自己辭職也可以得到賠償金，規定了如果一方對仲裁不服去法院起訴的，那么仲裁的裁決則沒有法律效力等等這些具體的問題。
法律依據：《最高人民法院最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。 第十五條用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（二）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（五）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。
（來源：文章屋網 ）
內容提要: 本條規定了批準（登記）生效合同“成立后生效前”的“申請”義務以及違反該義務所生的責任，可作為請求權核心規范，與其他條文一起完成請求權規范鏈條，為此應在體系之中，按民法規范“要件—效果”的理念予以構造。在法教義學體系上，應重新審視本條與預約、條件、同意（追認）及違反強制性規定的關系。在適用范圍上，一要注意基礎行為與履行行為的區分，二要注意基礎行為自身與前置行為的區分。在申請義務上，應作擴張解釋，并靈活把握其主體及屬性。在效果上，應綜合考量批準要求之法規目的、信賴保護、機會損失等各種因素，妥當選擇實際履行和損害賠償等救濟方式，厘定復雜的規范層次。尤須避免（違約責任進路下）締約強制過于猛烈的影響。
（接上篇）
三、難點注釋
本條明確規定了“申請義務”以及義務違反的救濟方式，實已取得請求權核心規范（Zen-tralnorm）的地位，而與其他條文一起完成請求權規范鏈條（Anspruchkette ）。本文評注條文，目的即在于厘清規范層次，協調概念體系，以深描請求權規范鏈條有疑義的環節。上文對制度關系和適用范圍的評論無不如此；此處再以條文文義為背景，專注于注釋其難點。整個評注工作的背后，都有民法規范“要件-效果”的構造理念在。
（一）申請義務及其違反
本條稱“有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人”，在文義上似專指某種特別的“申請義務”。但是在此效力未定階段，當事人互負的義務實較單純的“申請”要復雜得多。
在批準作出之前，當事人其實已被特別要求：在他控制范圍內為一切行為以促成批準，又應不為一切可能給批準帶來問題的行為。[55]例如，他必須將口頭訂立的合同制成書面以滿足提交機關的要求，或者另外按照批準程序的要求作出必要的表示。對于批準程序可能的遲誤，應該一開始就要有所關注。這樣當事人就必須以合適的手段，保證在作出批準時他們能夠履行。[56]再如，根據《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第20條，此類股權轉讓協議須批準始生效，[57]申請人卻不是協議當事人中的任何一方，而是該外商投資企業（該規定第9條），但是這絕對不是意味著當事人就沒有“申請義務”了，他們仍有義務互相協助，促成外商投資企業依法申請。[58]這都是基于誠信原則產生的協作義務（Mitwirkungspflicht）之一部分。[59]協作義務與給付忠實義務（Leistungstreuepflicht）、保護義務（Schutzpflicht）及說明義務（ Aufklarungspflicht）同為附隨義務（Nebenpflicht）之典型，[60]是指雙方當事人不能滿足于僅僅就事論事地履行其主義務，他們還有義務按照誠實信用的要求如此合作：使合同實施的前提條件得以實現；履行障礙得以消除；使對方當事人可以享用給付。[61]它在批準生效合同之中尤具重要性。[62]可見本條征引《合同法》第42條第3項，將申請義務系于誠信原則，是恰當的。不過這一協作關系所提出的要求并非純粹的“申請”所可容納，對于“申請義務”應作擴張解釋，而覆蓋上述協作義務。
關于申請義務的第二個問題是由誰承擔申請義務。首先，因對申請義務作擴張解釋而包括協作義務，所以雙方都可能應予協作而承擔義務，對此應依實際情形根據誠實信用原則判斷。[63]例如在農村承包土地外包時，預定的承包方須就其資信情況、經營能力接受審查（《農村土地承包法》第48條2款），如果他拒絕接受的話，申請批準即不可能，此時雙方在申請程序中顯然都承擔了義務，任何一方違反其義務都有可能依本條承擔責任。另外，在上述外商投資企業股權轉讓協議審批的場合，雖然直接申請人是該外商投資企業，但是協議當事人仍負有協作型“申請義務”。[64]其次，在具體個案中具體辦理申請手續的往往只能是其中一方，就此《國際商事合同通則》第6.1.14條就國際商事合同批準申請義務提供了規則：有關法律或有關情況都無其他表明的（即其他法定或意定做法的），由在批準國有營業地的一方采取必要措施；雙方都有或都無營業地的，由履行須經批準的那方當事人采取必要措施。[65]這套規則在涉外合同中具有較大參考價值。例如中外合作合同或技術進口合同，在中國政府審批程序上自應由中方承擔申請義務。其他無涉外因素的合同，應根據實際情況作出判斷，一般來說這主要應該是債務人的事，因為他提出給付的能力往往系于批準。[66]此外，因為批準程序多涉及管轄權力的行使，所以由被管轄方提起申請也是可行的解釋規則。例如企業國有資產轉讓、劃撥土地使用權轉讓或農村承包土地外包，其中出讓方、發包方均為被管轄一方，在無另外約定時，即應承擔申請義務。值得注意的是，有時具體申請批準的人可能根本就不是交易雙方，例如上文所舉的外商投資企業股權轉讓協議，批準申請人是當事人之外的外商投資企業，它所承擔的申請義務屬企業法上對股東和利益相關者承擔的義務，應可在訴訟中將其列為無獨立請求權的第三人（《外資糾紛規定（一）》第6條）。[67]
關于申請義務的第三個問題，即此等義務究屬附隨義務還是從給付義務（主給付義務尚待批準）的問題，可能存在爭議。[68]首先，通說以是否可獨立訴求履行為區別二者的標準—作肯定回答者方為給付義務。[69]其次，如果是附隨義務的違反，可能是合同義務之違反而生違約責任，也可能是先合同義務違反，致生締約過失責任，[70]此時才符合《解釋（二）》第8條文義所選擇的路徑；而假如是從給付義務的違反則當然歸屬于違約責任，絕非締約過失責任，[71]則還須修正《解釋（二）》第8條。筆者認為，就可否在一定條件下訴請實際履行或者依違約責任的賠償范圍謀求救濟的問題，必須務實地做出肯定的回答。也正因如此，前引德國文獻雖將此類義務歸入附隨義務卻仍支持實際履行的請求，且下文還將顯示，即使按締約過失救濟，仍可能支持履行利益賠償而與違約賠償一般無二。如此又可以說，此一附隨義務、從給付義務之辯似無實益，而且值得警惕的是：《解釋（二）》第8條雖如德國的做法，按概念法學的標準來看，似乎在實際履行、履行利益和信賴利益之際進退失據，但是比上述貌似秩序井然的“違約責任”說更具彈性，在復雜情況下更能得到務實的處理結果。
關于申請義務的第四個問題是義務違反問題。首先，參考違約形態，其違反也應有履行拒絕、履行不能和履行遲延。[72]其次，當義務違反導向合同清算時，應依實際情況允許適用《合同法》第96條以下有關解除權的規定。[73]這樣既可避免使效力未定合同之當事人受到比有效合同之下更嚴苛的約束，又可保障該類合同進入“清算”前就效力決定有章可循。最后，其義務違反是否以過錯為要件，端視締約過失之構成而定。
我國學說一般認為，締約過失應以過錯為要件。[74]在舉證責任、減輕或免責方面都應對義務人不利。所以在違反基于締約過失而定的交易安全義務時，原則上由義務人證明自己已盡必要注意。同樣說明義務人也要證明，他做出了必要的安排，以使合同對方可依法了解情況。[75]此外，在受害人與有過失方面，一般而言應持保守態度。[76]
當然，無論如何，只要義務人證明自己無過錯，就能避免責任發生?？墒侵档米⒁獾氖牵覈贤▽W通說認為現行法下違約責任的歸責原則是采嚴格責任的，[77]除了依《合同法》第117條適用免責事由之外，即使債務人證明自己無過失仍不能免責。這在立法論上存在爭議。[78]有關合同法體系內部違約責任、締約過失責任之歸責原則的體系矛盾，以往學說也略有涉及，[79]只是因為這一體系矛盾似非常見，所以尚未為學說所不可容忍。但在本條所涉及的場景里，正好可以觀察到二者狹路相逢時的后果：違約-嚴格責任，締約過失-過錯責任，依本條一般適用締約過失，但是如上文所述，在此合同成立后生效前的“敏感”階段又時有預約的解釋空間，此時歸責原則的不同就可能導致截然相反的后果。這種后果應予避免，其方法在立法論上無非是使違約與締約過失的歸責原則統合起來，至于當前解釋論上的對策，應從兩個方面人手：對于那些在締約終止自由和信賴保護之權衡時應向前者傾斜的，則無論“義務人”出于故意、過失或是無過失，都盡量使之免除責任；另一方面，假如在上述價值衡量上應傾斜于后者，則提高義務人舉證無過失免責的難度，以求接近預約違約的法律效果。
（二）實際履行及“判決相對人自己辦理”
本條文義中沒有明確列舉實際履行，參與制定的法官認為，就此救濟方式存在理論和實踐中的難題。理論上的難題是指因合同尚未生效，所以辦理批準或登記手續的義務也無約束力。[80]這種理解是錯誤的，合同未生效并不意味著合同之上無有效的義務存在，事實上本條“判決相對人自己辦理”和損害賠償都是以此義務存在為前提的。施陶丁格評注甚至提到，在一個須批準合同中當事人可以按照需要為未定狀態期間允諾一定的主給付義務。例如當事人就立即提存價款可以達成合意，且德國法院確有判決支持執行此等合意，于是盡管批準仍闕，買方卻已可能陷于遲延。[81]可見申請義務或曰“協作義務”等附隨性的義務更不會有任何障礙。
所謂“實踐中的難題”是指，因執行不便所以沒有包括在救濟方式之中。[82]這種理解也不妥當，因為在我國現行法（受大陸法系影響）下，實際履行較損害賠償一向處于優先地位，當事人訴請實際履行時，不可能僅因執行不便就判決敗訴。而本條所稱“判決相對人自己辦理有關手續”，顯然不是以判決賦予相對人義務，甚至也不是受害人之減損義務，而更像是對申請義務人拒絕申請的間接強制執行—實際履行，但是由相對人代為申請，而后由申請義務人承擔費用。在判決主文的寫作上，似仍應明確判令義務人實際履行申請義務，再附以“相對人自己辦理有關手續”，否則直接判令相對人自己辦理，實有混淆權利義務之嫌。鑒此可知，實際履行仍是可行的救濟方式之一。
但以上還只是肯定實際履行為的可能選項，至于法院是否“必須”（或者“應該”）支持這種請求，則仍未回答。德國法對此問題的回答也頗有借鑒價值，而且還導向更深的理論思考。一般情況下德國法上的締約過失絕不支持實際履行請求，最多也就延及于履行利益的損害賠償而已（與下節所引Bamberger評注的論述互參）。在批準生效合同這一特殊場合，于“申請義務”違反時可否實際履行，則還存在爭議，這一點從“引言”所引弗盧梅的敘述可知。爭議的落腳點仍在于締約過失和違約之間，這又回到了“引言”闡發的“法教義學難題”。依循《解釋（二）》第8條的文義，應取締約過失之進路而支持一定條件下的實際履行請求，這也是比弗盧梅主張的違約進路而一般性地支持實際履行請求更合理的做法。因為后者由違約而強制履行，缺乏彈性，有過度締約強制之嫌，這也正是締約過失制度在傳統上就一直警惕的。晚近德國預約理論的反思也正是向此過度締約強制“開炮”的，這一走向與此處主題交相輝映，發人深省。[83]而前一進路在此警惕性傳統之下略作修正，較好地尊重了當事人意思，也更切合于法定批準要件的意旨，或許合理很多。
隨之而來的問題是，究竟哪些情形下可以請求實際履行，本條似有以相對人自己辦理為約束條件之意。此外，《合同法》第116條后段所列的三項審查也是必經的（此處只是“評價性”的引證該條，而非由此導入“違約責任”），其中“不適于強制履行”與上述締約過失進路的警惕性傳統正可相得益彰。具體來說，以下類型的合同應屬“不適于強制履行”申請義務的：其一，繼續性合同，如中外合資、合作合同，多以雙方信賴為合同基礎，申請義務人合同生效前的拒絕申請足可表明信賴基礎喪失；其二，審批要求在法律政策上有賦予申請義務人“猶豫期”特點的，如國有資產轉讓、劃撥土地使用權轉讓、農村承包土地轉包等。批準機關也會視申請義務人的意愿為必要前提，此時若違逆申請義務人意愿判由相對人申請，恐怕也是一紙空文；其三，其他缺乏申請義務人合作即便批準、登記也不可實際履行的合同。例如涉及商業秘密的技術進出口合同，判由相對人申請顯然缺乏實益。在實踐中真正有意義的“自己辦理”是很少的。
有必要考慮的是，假如申請義務人已就申請程序制作好所有文書并交由相對人持有，此時能否不做如上區分地判由相對人“自己辦理”。德民第873條的規定具有參考意義，根據該條，當事人就土地權利物權變動已將意思表示做成公證證書，或已向土地登記處做出意思表示，或已向土地登記處提出意思表示，或權利人已向相對人交付《土地登記法》規定的登記許可證書時，當事人將受合意的約束。[84]這種做法在劃撥土地抵押登記的場合可能尤其有現實意義，因為劃撥土地使用權抵押只是為日后轉讓提供了一種可能，與即時轉讓不可同日而語，相應地其審查更為寬松，如果相對人已能提交申請義務人親自制作的法定申請文書，被受理登記的可能性是很大的。
法院判由相對人“自己辦理”的判決對批準機關有何意義，也值得推敲。首先，這種判決不是強制執行協助通知書，在相對人自己提交申請時，是否批準申請仍在該機關的職權范圍。但是，這種判決是否就對批準機關毫無意義呢？例如劃撥土地使用權人在簽訂抵押合同之后拒不申請登記，相對人依本條取得勝訴判決“自己辦理”，此時他是否應該將該判決一并提交批準機關？假如提交的話有何意義？如果不必提交的話，那么所謂判由自己辦理只是阻卻相對人借用申請義務人名義時的姓名（名稱）侵權而已，對于審批無實際影響。而且因為相對人自己就是受害人，所以判由他自己辦理的判決對他強制執行也是無稽之談。若是如此，這種判決實為一紙空文，本條所追求的理應不止于此。筆者認為，該類判決可由相對人一并提交批準機關，相對人提交之后，批準機關應視為申請義務人自己提交的申請，并不可允許申請義務人單方撤銷申請。就此可參考《德國民事訴訟法》第894條1款1句的規定—“若債務人被判令做出某意思表示，則一旦判決生效即視為該意思表示已經做出。”這種意思表示做出之擬制，或許正是此處判決所欲追求的效果。[85]
以上所探討的“實際履行”僅限于“申請義務”的實際履行，其實還有另外可訴請履行的標的存在，那就是批準后生效合同上的給付義務。現在的問題就是，可否訴請實際履行申請批準的義務同時又訴請實際履行主給付義務？當然后一實際履行的判決應包含嗣后取得批準的前提。前述問題與依預約訴請締結并履行本約頗為接近，如果對后者予以肯定回答的話，[86]那么前者就更有支持的必要，因為這已經是“本約”自身。但由此也更加體現出，這種“意定的締約強制”的影響力是多么的猛烈。如前所述，預約方面已有學說竭力反思，而就批準生效合同來說，較好的柔化方式依本文所言，仍是采締約過失進路（而不是違約進路），維持對締約強制傳統的警惕心，又不將實際履行徹底地關在門外。
（三）損害賠償
本條規定的“實際損失”之賠償，應為與“相對人自己辦理”相并稱的救濟方法，一為損害賠償，一為實際履行。實際損失并非傳統民法及民法學的固有概念，在我國立法上，也僅見于《著作權法》（第49條）、《商標法》（第65條）、《郵政法》（第47條）、《鐵路法》（第17條）等，而為《民法通則》、《合同法》等民事基本法所未見，且在上述特別法偶爾出現時也未體現出確定內涵?！督忉專ǘ烦緱l之外，在第22、28、29條也使用了同一術語。參與制定的法官在對《解釋（二）》第22條的注釋里，試圖區分《合同法》第113條規定的違約責任為財產實際損失和可得利益的損失，而后將可得利益排除在“實際損失”之外。[87]但是在《解釋（二）》第28、29條的注釋里，這種區分并不明顯，尤其是該第28條以實際損失替代《合同法》第114條第2款所稱“造成的損失”而為違約金之最高限額，似更不應該將“可得利益”排除在外。可見該術語在此一司法解釋之中也無一定內涵。本條使用“實際損失”一詞并沒有體現出要在傳統民法損失分類之外另辟蹊徑的意圖，而只是強調對納入賠償范圍的損失的謹慎態度—是“實際的”而非“空想的”。相應地，在確定賠償范圍時，仍須借助傳統的分析框架。
我國學說一般認為，與締約過失責任對應的損害賠償是信賴利益損失的賠償。[88]在德國法中，Bamberger評注則層次分明地總結道：
受害人可以要求回復到若無對方損害行為原本可以處于的狀態。該請求權一般覆蓋信賴損害（所謂消極利益），但是與德民第122條1款，第179條2款不同，并不限于履行利益。損害必須被受侵害義務的保護目的所覆蓋。假如若非這一締約過失行為該法律行為就會按受害人期待的內容實際成立，或者受侵害義務的保護目的含相關要求的話，該損害賠償請求權可以例外地延伸至履行利益。就此直接適用德民第280條1款；而第280條3款并合第281至283條的規定于此并不發揮阻斷作用。假如一份土地買賣合同因賣方的過錯而形式無效的話，買方只能將某塊同等價值的土地的高出價格差異作為損害賠償予以主張；恢復原狀，即訂立一開始意圖簽訂的合同的請求權并不成立。[89]
可見締約過失的賠償范圍有從信賴利益到履行利益擴張的趨勢，但是這一趨勢又有所限制。其中體現了締約過失在受害人信賴保護和義務人中止締約之自由之間平衡的努力：因為對基于締約過失的締約強制抱有警惕，其賠償范圍至今原則上仍排除履行利益，[90]而僅在例外情況下有所擴展，即便如此，對于強制締約式“恢復原狀”（見以上引文末尾），則仍明確否定。對機關批準生效合同中的“申請義務”違反，因德國法的實踐也導向締約過失責任，所以以上觀點在這類合同中也是適用的。[91]
相對于前述我國學說的通常理解（即限于“信賴利益損失”），德國法以上做法在損害賠償與強制締約、信賴利益賠償與履行利益賠償之間取舍時，權衡精當，巨細靡遺，使締約過失保持了合理的彈性，甚值取法。[92]但是本條涉及的問題與一般締約過失似仍有兩處不同：一是合同已成立，只是未生效而已，這一特點意味著“締約過失”救濟方式可能因此契機而向實際履行擴張；二是機關批準意味著不可控的“機會”和不可歸責的“風險”，這會支持一些特殊的抗辯理由。在取法德國法經驗的基礎上，本條將給締約過失帶來繼續發展的機會。綜合起來，其效果約有如下可能：
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第一，如果在法律政策上批準、登記手續具有促使申請義務人慎重考慮、提供“猶豫期”的色彩，那么只要申請義務人確無惡意，即不應判由相對人辦理，也無損害賠償的余地；
第二，如果申請義務人違反義務的行為使所引起的信賴落空，則應賠償信賴利益的損失；
第三，若無申請義務人違反義務情事，則合同理應生效的，可由相對人辦理者，判由相對人自己辦理，辦理后若仍有遲延損害等，應予賠償，如果因違反義務而確定不可生效，或者受害人可解除合同的，則應賠償履行利益的損失；
第四，在損害賠償方面可能還有一種特殊的抗辯值得考慮，即類似于假設因果關系的情況—雖然申請義務人違反義務而阻礙了批準取得，但即使他全面履行義務，批準也因其他不可歸責于他的事由而不可取得。[93]畢竟申請之后能否批準還有諸多變數，如果申請義務人能夠確切證明“縱履行申請義務亦不能獲得批準”，并且不能獲得批準的原因不可歸責于義務人的話，此時強令其擔責即為無理。這在農用地對外承包審批、商品房預售批準等情況下很難適用，因為批準機關的自由裁量權小，若申請而被拒絕基本上都可以歸責于當事人；但在外資并購批準、反壟斷法上的營業集中批準的場合，政策性強，自由裁量權大，批準拒絕常為當事人預先承受的風險，此時申請義務人就很可能因證明“縱履行申請義務亦不能獲得批準”而免責。[94]
需要特別強調的是，支持實際履行請求不能簡單的“換算為”支持履行利益賠償請求，因為實際履行針對的僅是“申請義務”，而不是當然的合同主給付義務。所以即使在允許實際履行和損害賠償訴訟并合的場合，[95]就履行利益還須經過以上綜合意見之第三、四項審查，并與前引Bamberger評注所稱“例外地延及于履行利益”的審查標準保持一致，其精義仍在于避免（違約責任進路下）締約強制過于猛烈的影響。如此方如“引言”所言，“保持著締約過失的彈性，但又汲取了違約責任的評價因子”。
注釋:
[55]StaudingerKommentar/ Gursky， 2001 ， Vor§§182ff. Rn.54.
[56] MunchenerKommentar/Roth，2001，§ 242， Rn.217. Vgl．Volker Emmerich，見前注[4]，S. 78f
[57]這一法律文件屬部門規章，不屬于《解釋（二）》第8條文義涉及的法律依據之列，但仍對股權轉讓協議的效力產生影響。較低效力層級的“強制性規定”對合同效力的影響實未可一筆抹殺，參見崔建遠，見前注[39]，頁286以下。
[58]參見劉貴祥：“股權轉讓糾紛的若干問題”，《人民法院報》2009年12月10日，第6版。
[59]Palandt/Heinrichs， 2006，§242， Rn.33.
[60]Heinrichs，同上注[59]，Rn. 27ff。
[61]MunchenerKommentar/Roth，2001，§242，Rn. 214.
[62]Roth，同上注，Rn. 216
[63]Joachim Gernhuber，見前注[30]，S. 190。
[64]參見劉貴祥，見前注[58]。
[65]此處的“必要措施”是指義務人不僅要提出申請，而且應盡當地可獲得的救濟措施以獲取許可，即應盡“最大努力的義務”（這種義務被規定于該通則第5.1.4條）。參見商務部條約法律司編譯：《國家統一私法協會國際商事合同通則》，法律出版社2004年版，頁317。
[66]Volker Emmerich，見前注[4]，S. 79
[67]若因該企業“不作為”而致批準不可合理期待，此時受讓方能否依《解釋（二）》第8條要求作為第三人的企業承擔“締約過失責任”？此處似可借鑒德民第311條3款第三人責任的規定，對《解釋（二）》第8條作擴張適用。
[68]例如劉貴祥法官就認此申請義務為從給付義務，參見劉貴祥，見前注[58]。
[69]參見王澤鑒：《債法原理（一）》，中國政法大學出版社2001年版，頁40、41。
[70]有學者認為先合同義務與附隨義務絕不相容，似非確論。參見侯國躍：《契約附隨義務研究》，法律出版社2007年版，頁78。
[71]劉貴祥法官在討論外商投資企業股權轉讓協議時認為，違反申請義務這一“次給付義務”所導致者是違約責任。參見劉貴祥，見前注[58]。
[72]Vgl. Volker Emmerich，見前注[4]，S.79。此處作者徑稱義務人對批準不聞不問或拒絕協助的行為為“履行拒絕”。
[73]《外資糾紛規定（一）》第5 、6 、8條可供參考；學理上可參見崔建遠：“合同解除的疑問和釋答”，《法學》2005年第9期；Volker Emmerich，見前注[4]，S. 78 ; Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 169
[74]關于我國學說就此問題的辯論以及肯定的結論，參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版，頁123 。
[75]Volker Emmerich，見前注[4]，S. 138。
[76]Volker Emmerich，見前注[4]，S. 138。
[77]參見梁慧星：“從過錯責任到嚴格責任”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第8卷），法律出版社1997年版，頁1 -7；崔建遠，見前注[74]，頁297以下；王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2006年版，頁428;韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2009年版，頁528。
[78]參見崔建遠：“嚴格責任？過錯責任？—中國合同法歸責原則的立法論”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第11卷），法律出版社1999年版，頁190以下；韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社1999年版，頁88以下。
[79]參見王利明，見前注[77]，頁432、433。
[80]沈德詠等，見前注[41]，頁75。
[81] Gursky，見前注[30]，Rn.54。
[82]沈德詠等，見前注[41]，頁75。
[83]參見Robert Freitag，見前注[13]，313。
[84]參見（德）鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁400、401;孫憲忠、常鵬翱：“論法律物權與事實物權的區分”，《法學研究》2001年第5期。
[85]該條在德國法上的效果是僅替代債務人意思表示之做出，至于追求效果所須其他要件一仍其舊，如涉及第三人同意（特別是機關批準）要件時更必須補足，就此請參閱MunchenerKommentar zur ZPO/Gruber，2007，§ 894， Rn. 1，16。
[86]R. Bork，見前注[14]，Rn. 67.
[87]沈德詠等，見前注[41]，頁166。
[88]崔建遠，見前注[74]，頁124;韓世遠，見前注[77]，頁127。另我國多有學者主張以上信賴利益應以履行利益為限，參見張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，頁56；王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2000年版，頁743；李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，頁156；韓世遠，見前注[77]，頁127。這一觀點與德國法上不受履行利益限制的實務做法不同，參見Volker Emmerich，見前注[4]， S. 137，因德國上述做法是在精細分辨一般締約過失與德民第122條1款、第179條2款項下責任的基礎之上形成的（見本段下引Bamberger評注的闡述），個見以為似更有力；崔建遠教授早期論文《締約上過失責任論》所持觀點近此，文載《吉林大學學報》（哲社）1992年第3期。但是我國現行法就錯誤下的賠償責任明確要求過錯（《民法通則》第61條1款后句、《合同法》第58條后句），對上述“精細分辨”有何影響尚待繼續評估。關于此一錯誤制度比較法上的出入本身，可參葉金強教授的分析，見氏著：“私法效果的彈性化機制”，《法學研究》2006年第1期。最后又及：我國也有學者已經涉及締約過失賠償范圍的多樣性，參見王洪亮：《締約過失制度研究》，中國政法大學2001年博士論文，頁25 。
[89]BambergerKommentar/Roth， 2003，§280，Rn. 35f.
[90]Vgl. MunchKomm/ Emmerich， 2001，Vor§275，Rn. 192，194.
[91]Volker Emmerich，見前注[4]，S. 77
[92]《外資糾紛規定（一）》第5條與第6條將基本相同的報批義務違反分別“解釋”為締約過失和違約，也顯示出最高人民法院已認識到，應賦予締約過失環節必要的彈性。但是該規定以“生效判決”這種剛性的前置條件作為劃分標準，卻又抵消了原本追求的“彈性”。關于參與制定該規定的法官的條文解讀，參見，見前注[11]，頁76、86以下。
[93]關于假設因果關系請參閱曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，頁192以下；王澤鑒：《債法總論：侵權行為1》，中國政法大學出版社2001年版，頁196、197;廖煥國：“假設因果關系與損害賠償”，《法學研究》2010年第1期。
[論文關鍵詞]《合同法》第六十四條 利他合同 第三人請求權
《合同法》第六十四條規定“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任”。在《合同法》頒布后，與合同法解讀相關的書籍都將該條規定視為是對利他合同制度的確認。第三人是否具有直接的請求權是利他合同區別其他合同的主要標志。然而《合同法解釋二》第十六條卻規定“人民法院根據具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規定的第三人列為無獨立請求權的第三人，但不得依職權將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權的第三人”。學界就該條規定的性質爭議又起，本文也將圍繞《合同法》第六十四條的性質展開論述。
一、目前對《合同法》第六十四條性質的解讀
目前我國學界對于《合同法》第六十四條規定的闡述總的概括起來，有代表性的觀點有以下幾種：1.肯定說。該學說認為，《合同法》第六十四條規定了利他合同，這種合同是“雙方當事人約定，由債務人向第三人履行，第三人直接取得請求權”。2.否定說。該學說細分起來主要有以下幾種觀點：第一，認為《合同法》第六十四條根本未賦予第三人任何法律地位，所謂“約定向第三人給付”，其性質只能認定為“經由被指令人而為交付”，認為無論從體系解釋還是比較法的角度都可以得出我國《合同法》第六十四條否定了第三人的履行請求權；第二，認為《合同法》第六十四條位于“合同的履行”一章中，立法者將向第三人履行作為債務履行的一種方式加以規定，該條規定堅持了合同相對性原則，此類合同的效力仍限制在合同當事人間。依據該條規定，債務人對第三人不負任何直接義務，但債權人可請求債務人向第三人履行，該合同應發生作為普通合同所具有的效力。3.寬泛肯定說。該學說認為，《合同法》第六十四條實際包括了兩種情況，一是利他合同，二是經由被指令人而為交付。此觀點，他們認為，“《合同法》第六十四條非但沒有否定第三人履行請求權，而且在法條語義上可容納該第三人權利”， “另外，‘經由被指令人而為交付’”也“可以納入第六十四條文義射程”。4.不足肯定說。該學說認為，《合同法》第六十四條就是利他合同，但該規定存在著一些不足，應加以改進，認為“承認較否認該條規定了為第三人利益的合同，更有利于第三人”。
二、《合同法》第六十四條中第三人請求權的解讀
學者對于《合同法》第六十四條規定的闡述主要圍繞利他合同、合同相對性原則以及“經由被指令人而為交付”而展開。利他合同與“經由被指令人而為交付”的最主要的區別就在于第三人是否有請求權。因此，對《合同法》第六十四條性質的闡述，關鍵是對該條款中的第三人是否具有直接請求權的解讀?！逗贤ā返诹臈l是否賦予了第三人以直接請求權，筆者將采從法律解釋及司法實踐的角度予以闡述。
（一）從法律解釋的角度解讀第三人是否具有請求權
1.文義解釋
梁彗星先生論述“法律解釋必須先從文義解釋入手，且所作解釋不能超過可能的文義。否則，即超越法律解釋的范圍，而進入另一階段之造法活動?！卑凑战忉尩某叨炔煌?，文義解釋又可分為字面解釋、限制解釋和擴充解釋。從字面解釋分析，顯然《合同法》第六十四條的表述之中根本沒有第三人有請求權或類似的表述。字面解釋尚且無法得出《合同法》第六十四條規定了第三人請求權的內容，使用限制解釋更不可能。在文義解釋中只有通過擴充解釋或許能夠得出《合同法》第六十四條規定了第三人請求權。但是正如上文所述的，文義解釋不得超過可能的文義。根據在《合同法》第六十四條的制定過程中，該條款中是否規定第三人請求權出現反復的情況，說明立法者對于賦予第三人請求權這項內容并不明確。因此，采用文義解釋的方法不能得出《合同法》第六十四條規定了第三人對債務人的直接請求權。
2.目的解釋
在合同法的幾稿立法草案中曾有過第三人履行請求權的規定，但在合同法通過時該內容卻被刪除，而成為現在的表述。由于我國從未全面公開過合同法立法過程中所有討論的資料，立法者的目的也無法通過立法史料得以了解。同時，從立法者在立法的過程中不采用草案中關于“第三人可以向債務人請求履行的權利”的表述，雖不能得出立法者否認第三人直接請求權的解釋，但也不能得出立法者有賦予第三人對債務人履行請求權的立法目的。因此，通過該種解釋方式也無法得出《合同法》第六十四條賦予了第三人以請求權。
關鍵詞：合同解除制度解除權異議期限“成本―收益”
合同解除制度是現代合同法的重要組成部分，我國的立法模式借鑒了英美法系和大陸法系的先進立法經驗，形成有效而又極具特色的合同解除制度。在我國《合同法》第九十三條第二款、第九十四條和第九十六條規定了合同解除的類型和行事方式，構成我國合同解除制度的重要法律依據。此外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第二十四條在除當事人約定異議期限外，對依合同法第九十六條提起合同解除的異議權設置了三個月的異議期限。該異議期限的設立是為了使法律關系盡快得到確定，避免因合同解除是否有效長期處于不確定狀態而損害當事人利益，同時節約司法資源，從而維護商事交易的公平和效率。但實質上，異議期限的設立未能達到理想的“成本―收益”效果。
一、我國《合同法》設立的合同解除權制度概述
我國現行合同解除權的相關規定脫胎于德國民法典，在我國合同法中，基本規定在第九十三條、第九十四條和第九十六條，分為約定解除和法定解除兩種。法定解除權包括不可抗力和一方當事人違約兩種情形。
雙方當事人均可為合同解除權的行使主體。雖學者觀點多傾向于僅守約方享有合同解除權，但司法實踐對此有不同態度。解除權人依《合同法》第九十三條第二款、第九十四條規定解除合同時，可以直接向法院要求解除合同；也可在通知相對人解除合同后，為盡快確定、穩定解除合同通知的效力，向法院提起確認解除合同有效之訴。相對人有異議的，可以請求法院或仲裁機構確認解除合同的效力。
合同的解除時間為解除權人解除合同的通知到達相對人之時。即使解除權人提訟或異議人提出異議，請求法院或仲裁機構確認合同解除效力，只要法院或仲裁機構對合同解除效力予以確認，合同解除時間就當溯及至解除合同的通知到達相對人之時。同理，解除權人直接向法院要求解除合同的，合同的解除時間為訴狀副本送達相對人之時。
合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。關于合同解除的法律效果和之后的損害賠償責任，基本立足于《民法通則》第一百十五條和《合同法》第九十七條，學者對此多有論著，此處不再贅述。
綜上，我國《合同法》設立的合同解除權制度可以簡化為以下基本法律模型。一方當事人（解除權人）提出解除合同：情形一，以訴訟方式提出，則相對人在參與訴訟過程中，以答辯方式表達異議。情形二，以通知方式提出，若相對人同意解除合同，則屬于《合同法》第九十三條第一款之協商解除合同，雙方當事人均不必負擔訴訟成本；若相對人未明確表示同意解除合同，則解除權人可以提起確認解除合同效力之訴或由相對人（異議權人）提起確認解除合同效力之訴。
在上述法律模型，體現了我國《合同法》在借鑒以德國民法為代表的形成權立法模式和以法國民法為代表的訴訟權立法模式的基礎上，所設立的全新的合同解除制度：賦予合同解除權以形成權的特性，同時規定對解除權的后置司法審查程序以防止解除權被濫用。
我國的合同解除制度具體表現為以下三條行使規則：其一，在雙方無法達成一致的情況下，基于合同正義和合同的經濟、法律價值，我國《合同法》賦予解除權人可以通知或訴訟的方式發動“攻擊”（要求解除合同）的權利，通知到達對方即形成合同解除的時間點。其二，為了防止合同解除權被濫用，相對人也可以訴訟的方式予以“防守”（表達異議），啟動后置司法審查程序。其三，鑒于解除權人屬于“攻擊”的發起方，即合同解除的提出方，故為防止合同長期處于可能被解除的效力不確定狀態，《合同法》第九十五條規定了合同解除權的行使期限。以上三條行使規則，保障雙方當事人在合同解除方面擁有平衡且對等的權利，以保護商事交易的安全和穩定，構成我國獨特且有效的合同解除制度。
二、異議期限的設立目的
《合同法解釋二》第二十四條對當事人未約定異議期限的情形，規定了3個月的異議權行使期限。該條文的設立旨在促使異議權人積極行使其權利，避免合同解除長期處于不確定狀態，妨礙交易安全。學者對此的具體論述為：“在解除權人通知相對人解除合同，但相對人對此不置可否，或者雖然提起異議，但卻不請求人民法院或者仲裁機構確認合同解除的效力時，如果解除權人亦沒有提訟或者仲裁請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力，則合同解除是否有效，因沒有權威機構的認定，可能處于不確定狀態，且如果這一狀態長期存在，可能對解除權人造成不利?！x予相對人提起異議的權利，旨在保護相對人的交易安全，但如果相對人不積極行使這一權利，并進而對解除權人的交易安全構成妨害，就不應獲得保護?！盵7]學者亦認為：“（規定異議期限后）在違約方對解除提出異議時，裁判機構可以進行形式審查便可容易地裁決是否駁回;若無異議期間的限制，則需要予以實質審查解除權的有無，實質審查解除的效力是否已經發生，成本要高昂得多?！盵8]在以上論述的基礎上，《合同法解釋二》第二十四條的設立目的可歸納為以下三點：
1、相對人對解除合同的通知未積極回應，且解除權人亦沒有提訟或者仲裁請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力的，將使合同解除的效力長期處于不確定狀態，損害解除權人利益。
2、賦予相對人異議權旨在保護其交易安全，但相對人若不積極行使該權利，進而對解除權人的交易安全構成妨害，就不應獲得保護。
3、異議期限的存在，使得裁判機構可以進行形式審查，裁決是否駁回違約方對合同解除提出的異議，無需以實質審查解除權的有無，從而節約訴訟成本。
對此，筆者嘗試結合法理和司法實踐逐條予以分析：
1、一般情況下，當事人是自己權利的最佳維護者。解除權人在通知相對人合同解除后，隨后涉及的將是終止履行、恢復原狀、賠償損失等法律效果或行為。若相對人未對解除合同的通知予以積極回應，作為自己權利的最佳維護者，解除權人勢必采取積極措施（如訴訟）以維護自己的合法權益。反之，若解除權人沒有就相對人的消極應對采取積極措施，是否可以推定，此種情形下，合同解除的效力長期處于不確定狀態并不會對解除權人的利益構成損害，故解除權人對此不予理會。若是如此，就不需要以維護交易安全為名，以干涉當事人的意思自治為代價，通過限制性規定，促使當事人積極行使異議權。
2、是否及何時行使異議權、提起確認合同解除效力之訴，應屬于相對人在衡量自身利益得失的基礎上自由選擇的范疇。如果在認為自身權利可能因合同解除的效力長期處于不確定狀態而受到侵害的情形下，解除權人仍怠于行使訴權，有何理由以維護交易安全、穩定為名，讓被動應對合同解除要求的相對人在限定期限內為其行使異議權、提訟，更遑論因相對人未如此行事而對其施加懲罰。
3、基于合同法的基本理念，一個合法有效的合同，應當盡可能使之有效。除協議解除外，合同解除權是給予當事人擺脫因不可抗力或對方違約而被破壞的合同關系的一種救濟手段，[9]其目的是應對因不可抗力或對方違約導致合同目的無法實現的不公平狀態。故合同解除權的行使應以確認存在不可抗力或對方違約為前提，而此種確認必須立足于對有無解除權的實質審查。若從節約訴訟成本的角度，規定異議期限，從而以形式審查取代實質審查，可能導致另一種不公平狀況的出現。既然實質審查是不可或缺的，那么可依照《合同法》第九十六條所固定下的合同解除時間，在裁判機構確認合同解除效力后，讓違約方承擔因拖延而增加的賠償責任，不需要再以《合同法解釋二》第二十四條規定對其訴求不予支持。
綜上，在現有合同解除制度下，并不存在因異議權人怠于行使權利而對解除權人造成不利后果的隱患且實質審查亦有存在的必要，故無需以《合同法解釋二》第二十四條對異議權的行使予以限制，以促使當事人積極行使其權利。
三、異議期限可能導致的問題
《合同法解釋二》第二十四條設立異議期限的必要性不足，在缺乏足夠“收益”的前提下，異議期限導致的“成本”亦不容忽視：
1、異議期限的設立，可能為合同解除權人進行訴訟“突襲”提供便利，損害異議權人的訴權。在原告淮南市鎮淮醬醋廠訴被告蘇州比特姆包裝機械有限公司江陰分公司、蘇州比特姆包裝機械有限公司承攬合同糾紛一案中（2010澄青商初字第0237號）[10]，原告認為《合同法解釋二》第二十四條，被告在收到原告要求解除合同的通知之后，雖有異議但未在3個月內，故合同已經解除；被告認為原告要求解除合同的條件不成立、無法定解除權為抗辯理由。若原告不符合《合同法》第九十四條規定的條件，自然不適用《合同法解釋二》第二十四條。如果本案中原告擁有法定解除權，被告與原告進行磋商但未就解除合同之異議于3個月內提訟，原告是否可以據此主張合同已經解除？
上述案例可以簡化為以下法律模型：當事人在符合《合同法》第九十四條規定的條件下發出解除合同的通知到達對方，然后以磋商為名拖滿3個月（甚至等滿3個月），最后以對方未在3個月內提起異議之訴為由，依據《合同法解釋二》第二十四條主張合同已經解除。此種情形下，相對人完全失去以訴訟維護權利的機會。對此，在雙方就合同解除進行磋商時，將磋商時間自3個月中扣除，將更符合交易習慣、更顯公平。[11]進言之，假設當事人在符合《合同法》第九十四條規定的條件下發出解除合同的通知到達對方，在對方表示反對但未積極行使異議權的情況下，也未提起確認合同解除效力之訴，而是于3個月后直接主張合同已經解除。若相對人并不知道司法解釋對異議期限的限制，這種情形下的合同解除，對相對人而言是否有失公平。
2、異議期限存在推定上的矛盾。異議期限的設定是為了促使異議權人積極行使權利，并懲罰相對人惡意拖延的情形。但是，其隱含的前提假設是相對人知道且熟悉《合同法解釋二》第二十四條。而事實上，立法并不以人們都熟悉甚至精通法律條文為前提。在司法實踐中，法院會以書面方式告知當事人基本的訴訟權利、義務，法官在訴訟過程中亦會視情況行使釋明權，因為立法并沒有將當事人默認為法律專家，恰恰相反，是默認當事人對繁復的法律規則并不了解。因此，為保障當事人合法權益，即使是最基本的訴訟權利義務都要書面告知，更何況是一般當事人更為陌生且不屬于常識范疇的司法解釋。
在《合同法解釋二》第二十四條情形下，當事人沒有約定異議期且未在三個月內未必就是惡意拖延、試圖損害他人利益。在商事交易中，一方當事人提出解除合同并要求賠償時，對方不熟悉《合同法解釋二》第二十四條規定時會出現以下兩種情形：一是，對方很可能認為對方要求無理而拒絕，對當事人而言，事情往往就到此為止，不會為了確認對方提出解除合同無效和自己不需要賠償而特意提訟。這種情形下不存在惡意的拖延，因為當事人很可能真實相信自己不存在違約情形，因此直接拒絕對方要求，并將此事告一段落，直至對方訴諸于法律而采取防衛措施；二是，當事人之間就此事進行磋商，而磋商時間超過了三個月，在此情形下，同樣不存在惡意拖延的情形。
四、解決異議期限問題的可行性嘗試
異議期限的設立雖然存在“成本―收益”的不均衡問題，但是，在加快確認合同解除效力、督促當事人積極行使其權利、尤其是遏制違約方惡意拖延行為方面，異議期限的存在仍有著積極意義?！逗贤ā返?6條規定“合同自通知到達對方時解除”的實質意義在于以此固定合同解除的時間。如果相對人確實存在《合同法》第九十四條規定的違約行為，那么，拖延越久，則相對人在裁判機構確認合同解除后要承擔的賠償責任越重。鑒于在實際交易中，是否真的存在《合同法》第九十四條規定的違約行為，相對人自己可能更為清楚。因此，《合同法》第九十六條的規定實際是在督促異議人在明知自己存在違約行為的情形下，積極與對方協商解決，從而節約雙方的交易和訴訟成本，避免司法資源被濫用，這才是《合同法》第九十六條維護商業交易安全、穩定、順暢的本意。
異議期限主要“成本”（前兩項）的核心在于異議權人對3個月異議期限的不了解。倘若能保障相對人知曉該條款，即相對人知曉自己擁有異議權及3個月的行使期限，則異議期限的存在既不會產生訴訟“突襲”，也不會損害相對人訴權；相對人在知曉行使期限的前提下因自身未行使權利而承擔不利后果時，也能夠接受司法權威作出的相應裁判。在實踐層面，可采取由合同解除權人在合同解除通知中告知《合同法解釋二》第二十四條的相關條款的形式。對解除權人而言，在通知中加入異議期限的說明并不會對其權利構成損害，其“成本”幾乎為零；同時亦可警示當事人，在相對人可能提起確認之訴的情況下，合理行使解除權，避免解除權的濫用。
關鍵詞：關系性契約；繼續性合同
中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）33-0270-01
關系性契約理論是美國當代法學家麥克尼爾在其著作《新社會契約論》中所提出的一種新的契約理論。麥克尼爾運用社會學的理論結構，將契約置于社會學的框架內，主張契約的拘束力的根源不是到意思或信賴中去尋找，而是應該到更廣闊的、存在于契約關系背后的社會關系和共同體的規范中去尋找。所謂的“關系”就是一個人與另一個人通過社會的或其他相互的連接而發生作用的處境；或通過情景、感情等的關聯，并強調所有的契約在某種程度上都是關系性的，而且關系契約占據主導地位，關系性契約理論以關系契約作為默示交易類型。關系性契約理論意識到傳統合同法理論中當事人雙方合意的局限，強調雙方的關系不局限于合同中所訂立的條款，而是隨著合同關系的持續，賦予契約關系更大的彈性，賦予當事人更多的自由裁量權，并倡導團結、公平的價值。
一、關系性契約與繼續性合同
對一時性合同和繼續性合同的劃分，是大陸法系的傳統分類之一，在英美法系，契約分為個別性契約和關系性契約。關系性契約并未排除合意在契約中的作用，其強調了社會背景關系對契約的影響，將眾多背景關系作為考察的范疇，從而對現代契約現象進行了描述與解釋。因此，關系性契約不僅僅表現為繼續性合同，還包括所有在社會關系中具有實質意義的契約，即使純粹的個別性契約，履行期間較短，也要受到外在的社會關系的制約，契約之外的社會關系也作為內在的契約規范必然地規定契約的內容和履行過程。
二、關系性表現――對繼續性合同與傳統合同法理論的協調
麥克尼爾對關系契約理論的研究更多地關注理論層面，在具體契約制度的設計上著力較小。從目前現代契約的發展情況上來看，許多新類型契約的出現，都帶有關系性的因素，并對傳統契約理論產生一定的沖擊，比如說，繼續性合同。
關系性契約通過對契約以外的、各種關系性因素的考察，克服了傳統個別性契約的保守和僵化，對現代契約關系變化進行解釋，并對現實生活中不斷出現的契約新問題作出了恰當的說明。這一點，成為靈活處理契約新問題的關鍵。在繼續性合同與傳統合同法理論的協調過程中，關系性契約理論也正是通過對繼續性合同中關系性表現的解釋、認知，為其與傳統合同法理論的協調路徑指明了方向。關系性表現對二者的協調主要體現在以下三個方面：
（一）誠實信用原則
誠實信用原則是針對具體事件，為使其適用于法律的一種補正或解釋成文法與現實要求相吻合的法理，所以具有規定欠缺的補正功能和規定解釋機能。由于誠實信用原則來源于社會生活實踐，本身具有濃厚的道德價值色彩，因此其作為一般條款在實在法上所發揮的作用主要體現于司法審判中法官的自由裁量權的發揮，在處理契約糾紛時，法官不是簡單機械地套用法律條款，而是利用這一原則透過當事人的意思合意，對當事人之間的關系進行理解、適用，將當事人背后的關系因素考慮進來，從而對審判產生影響。
（二）情更原則
該原則致力于在契約的進行過程中，根據情事的變化形成一種內部的協調機制。當發生了非當事人所能預見或抗拒的情更，致契約基礎動搖時，若繼續維持契約效力則顯失公平，法院可應一方當事人請求，酌定變更或解除契約。這時所產生的效果第一次是變更、調整，第二次是解除，因此這里涉及到了一個調整之后的再交涉義務。
（三）對合同內容的解釋
在法律適用中，如果法律條文對合同內容沒有規定或者規定不明確，則法律的實施只有通過具體的個人――法官的解釋來實現。法官對合同內容的解釋常常造成見解不一、眾說紛紜，并進一步影響法律適用的安定性。而對某一類合同的解釋直接確定為習慣法并進而使其被賦予直接的法源效力，則可以避免這一類合同法律適用的不一致性。這種解釋方式實際上就是將社會上的共識作為依據，并且基于事實，引導人們建立符合法律內容、合乎邏輯的解釋。
綜上，關系性契約理論使我們更清楚地認識到繼續性合同所處在的一個“由誠實信用原則支配的一個共同體中”，使當事人可能產生有限的利他主義，感覺到自己的利益只能在同時滿足對方利益的前提下才能獲得，并且有效地促進雙方的合作，爭取雙方的共同利益。
提要
合同漏洞是指各合同關于某項應有訂定而沒有訂定，即合同的客觀規范內容沒有包括某種應處理的事項。合同漏洞產生的主要原因有三個方面：一是當事人對非必要內容沒有表示；二是當事人對非必要內容有表示，但沒有達成一致，同意留在合同成立后繼續商議；三是合同的某些條款或內容違法或違反公共利益、公共道德而無效。本文主要根據《合同法》的第60條、61條、62條從五個方面展開論述：一是誠實信用原則：《合同法》第60條規定，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”。同時，在《合同法》第125條規定了誠實信用原則作為解釋合同條款，確定合同條款真實意思的指導規則之一；二是當事人達成補充協議，當事人協商補充，這是意思自治原則的要求和體現，是對原合同的補充；三是按合同有關條款或交易習慣來確定交易習慣是指在當時、當地或者某一行業、某一類交易關系中，為人們所普遍采納的、且不違反公序良俗的習慣做法，有一般的交易習慣、特定區域的交易習慣、特殊行業的交易習慣、當事人之間長期從事某種交易所形成的習慣；四是依《合同法》第62條的規則，分為六項，明確規定了各種填補合同漏洞的規則，但當事人可以通過約定來排斥這些規定的適用；五是合同解釋原則，有文義解釋、目的解釋方法、整體解釋方法、習慣解釋、誠實信用原則。在填補漏洞時，應當按照《合同法》規定的上述步驟，逐步地、循序漸進的填補合同漏洞，而不應打亂上述步驟和程序。
關鍵詞：合同漏洞 原則 任意性規則 合同解釋
合同漏洞是指合同關于某項應有訂定而沒有訂定，即合同的客觀規范內容沒有包括某種應處理的事項。具體來說，一是合同的內容存在遺漏，即對一些合同的條款，在合同中并沒有作出規定。二是合同中的約定不明確，或者約定前后矛盾，例如合同中對履行地點、方式約定不明確。一般來說，合同漏洞是當事人在訂立合同時所不知道的，且在合同中也沒有寫出填補漏洞的方法，如果在締約時已經知道而故意不予規定，尤其是已經在合同中規定了填補漏洞的方法，就不能認為合同漏洞。例如，當事人在買賣合同訂立時，因為考慮到市場價格在交貨時會急劇波動，因此在合同中并沒有規定明確的價格，而只是規定價格隨行就市，這就是我們通常所說的“活價條款”?；顑r條款雖未設定具體的價格，但實際上當事人在締約時已經意識到這種情況，且約定了確定價格的方法，此種情況并不屬于合同漏洞。嚴格地說，合同漏洞的存在一般不應合同的成立。如果合同的必要條款出現漏洞，則可能因為該條款的欠缺而導致合同不能成立。例如，在買賣合同中缺少標的條款。在合同根本不成立的情況下，也就不存在所謂的合同漏洞，更沒有必要對漏洞進行填補了。只有在當事人對合同的非必要條款未作出規定或約定不明確的情況下，則可以認定合同已經成立，可以依據合同的性質、交易習慣以及的任意性規范作出解釋，從而填補合同的漏洞。
合同是當事人通過合意對于其未來事務所作的安排，然而，由于當事人在訂立合同時，不能對未來發生的各種情況都作出充分的完全的預見，當事人即使具有豐富的交易經驗和雄厚的法律，也不可能在合同中將其未來的各種事務安排得十分周全，所以在合同中出現某些漏洞，甚至某些條款的規定不明確是在所難免的。還要看到訂約當事人需要通過一定的用語表達合同的內容。但由于各方面的原因，締約當事人對某個條款和用語也可能會產生不同的理解和認識，從而發生爭議。合同漏洞產生的主要原因有以下三個方面：一是當事人對非必要內容沒有表示；二是當事人對非必要內容有表示，但沒有達成一致，同意留在合同成立后繼續商議；三是合同的某些條款或內容違法或違反社會公共利益、公共道德而無效。
長期以來，對于合同條款本身的爭議，大多通過一種簡單的辦法，即宣告該合同無效的方法來解決，這種方式盡管簡單，但根本不符合市場所要求的合同法應具有的鼓勵交易的原則。在合同存在漏洞的情況下，應當通過何種方法來填補漏洞?根據《合同法》第60條規定，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”。 《合同法》第61條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”。《合同法》第62條也規定了填補合同漏洞的6項標準，稱為“補充合同的一般原則”。這個條文構成了合同解釋的重要內容，應該說它們是合同解釋的最基本規則。同時由于這些規則主要是用來填補合同漏洞，也可以稱為漏洞填補的規則。本文主要根據《合同法》的第60條、61條、62條從以下五個方面展開論述：
一、誠實信用原則
《合同法》第60條主要是針對當事人在存在合同漏洞的情況下如何履行合同義務而確定的規則，這就是說，在出現合同漏洞的情況下，當事人難以直接根據合同的規定來履行義務，但由于合同對當事入義務的設定不明確或存在缺陷，此時當事人就應當依據誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。例如，原告因建造兩棟大樓急需黃沙，遂于1995年9月10日與被告簽定了一份合同，合同約定原告購買被告黃沙30車，每噸價300元，合同訂立一個月后，黃沙價格開始上漲。1個月后，市場價己從：300元／噸漲到350元／噸。被告經理李某見價格上漲，不愿如數供貨，遂于1995年10月12日給原告的經辦人張某去電話，提出因貨源緊張，要求變更貨物數量，少供貨，遭到原告拒絕。李某遂于次日安排兩輛130貨車，裝載兩車黃沙(每車裝載2噸)，送到原告處，并要求以130車為標準交貨數量。原告要求以東風牌大卡車作為計算標準。雙方為此發生爭議。在本案中，被告顯然不是按照一個誠實、守信的商人的標準來履行合同的。一方面，被告在訂約之后，鑒于黃沙價格已經上漲，曾要求原告減少供貨量，當此要求被拒絕以后，被告便以合同沒有規定明確的計算標準為由，以130型小貨車送貨，實際上，被告的目的在于減少供貨數量。另一方面，原告明知按照當地的交易習慣，當以車為計量單位時通常是指東風牌大卡車，而被告給他人送貨時也主要以東風牌大卡車送貨，顯然被告以130車送貨既可以達到少交貨的目的，又不至于被原告抓到違約把柄。然而，被告的行為的確是與誠實信用原則相背離的。因此，在本案中盡管當事人對交貨數量的計量標準規定不明確，但當事人完全可以按照合同法第60條的規定，依據誠實信用原則考慮過去當事入雙方交貨的習慣來履行義務。因此，誠實信用原則是《合同法》中的最高規則，也叫帝王規則。如果當事人不能依據《合同法》第60條的規定，按照誠實信用原則履行義務，則當事人可以提起訴訟，由法院來考慮如何填補漏洞。
二、當事人達成補充協議
《合同法》第61條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；……”，按照合同自由原則，合同的內容應當由當事人自由約定，在當事人就合同的條款規定不明確的情況下，由當事人繼續通過協商達成的補充協議，來填補合同的漏洞，這就充分體現了合同自由原則。同時，通過當事人達成議來解決當事人之間的爭議，也是最有效地填補漏洞的方式。
由當事人達成補充協議，需要考慮合同是否已經成立。合同成立的根本標志在于當事人意思表示一致，即達成合意。這就是說，當事人作出了訂約的意思表示，同時經過要約和承諾而達成了合意。當然，合意的內容并不意味著對合同的每一項條款都必須達成一致意見。如果當事人就合同的主要條款達成合意，合同即可成立，其他的內容可以通過合同解釋的辦法子以補充。什么是合同的主要條款呢?各種合同因性質不同，所應具備的主要條款也是不一樣的。例如價款是買賣合同的必要條款，但對無償合同來說并不需要此類條款。因為所謂主要條款是指根據特定合同性質所應具備的條款，如果缺少這些條款合同是不能成立的。為了準確認定合同的主要條款，需根據特定合同的性質而具體認定哪些條款屬于合同的主要條款，而不能將《合同法》第12條所規定的8個條款都作為每個合同所必須具備的主要條款，否則將會導致大量的合同不能成立并生效。如果合同因為欠缺主要條款而根本沒有成立，可以不必要求當事人再達成補充協議，而直接宣告合同不成立。因此，在填補漏洞時，必須要正確判斷合同是否成立，是否對當事人已經產生了約束力，而判斷合同的成立實際上就是要判斷當事人雙方是否就合同的主要條款達成了合意，也就是說對主要條款雙方已經經過了要約和承諾過程而達成了合意，為此，在填補漏洞時，應當做到以下幾點：第一，必須要判斷當事人是否已經完成了要約和承諾過程，還是仍然處于締約階段。例如，甲建筑公司向乙、丙、丁水泥廠各發出一份傳真求購某種型號的水泥，說“如有貨，派人訂貨”。乙在收到該傳真后即向甲發送該型號的水泥，甲拒絕收貨，雙方為此發生了爭議，要解決此種糾紛，首先需要解釋傳真的內容和性質，確定該傳真是構成要約還是要約邀請，這就是合同解釋需要解決的問題；第二，當事人是否就主要條款達成了合意，如果僅僅就次要條款達成了合意，并不能認定合同成立；第三，當事人雖然沒有對主要條款達成口頭或書面的協議，但當事人已經作出了實際的履行，那么能否從當事人的實際履行行為確定當事人已經完成了合意，則需要作出解釋；第四，當事人雖然沒有就主要條款達成合意，但當事人自愿接受合同的拘束，則需要從當事人的意思表示、交易的習慣等方面考慮解釋當事人所應當達成的主要條款，從而填補合同的漏洞。在確定合同確已成立、且又存在合問漏洞的情況下，可以要求當事人通過達成補充協議填補漏洞。由當事人達成的補充協議，可以是書面的，也可以是口頭的，但補充協議必須針對合同的漏洞而達成，否則，仍然不
合同法社會誠實守信的倫理分析
隨著經濟社會的迅速發展,誠實守信越來越被我國的相關法律所重視,成為眾多法律法規制定執行時所必須追隨的基本原則。然而我國現行經濟體制和條件還存在許多不完善的地方,還存在許多需要進一步彌補的漏洞,這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此,作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析,順應合理合法的發展潮流。在合同法的規定中涉及到合同的制定、變更、完善、執行、終止等環節,誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用,體現了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現在:一是在合同的訂立過程中體現的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務,只是隨著經濟社會的發展,人們從新的合同關系中認識到,這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發生的關系。二是在合同的執行過程體現的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規定,合同當事人按照誠實守信的原則,根據合同的目的、性質等重要的信息,要積極履行保密、執行、協助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產生的民事關系停止之后,合同當事人就可以脫離合同的制約,停止對合同義務的履行,不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束,致使合同的有關內容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等,產生一系列意想不到的不良后果?！逗贤ā返?2條規定,合同當事人在合同關系終止之后,仍然也要按照誠實守信的原則,履行保密、協助等相關義務。四是,在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內容、效力等方面的解釋,不但可以忠誠于合同本身,同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。
合同法內在價值的倫理分析
法學界認為,合同法是以規范、調整、約束現實生活的契約等各種形式為目的的一種法律,可以說是將現實生活中的因合同產生的相關利益關系轉變成內在的價值。偉大的學者康德曾經說過,在自然界中,萬事萬物都是按照自身的規律進行運動,而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值,自主的改變自己的行為,處理自己的財產,這樣的行為都是由個人的內在價值所影響的。正因如此,法律法規是一種專門的關系科學,是不能純粹的追求理論研究的,必須更加注重兼顧經驗和經營等諸多因素的共同作用和存在,重點考慮到合同法等相關法律的內在倫理價值以及之間的關系。在履行當前合同法中,必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志,履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值,存在本質上的行為控制要求,這樣的倫理分析來解釋合同法的內在價值更容易得到當事人的內心認可。合同法的效力受相關規定的限制和要求,不能忽略合同法的內在價值構造,要建立在各項規章制度已經漸趨完善和理性的堅實基礎上。
關鍵詞：格式條款；效力規范；立法模式；概括性規范
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2016）05-0124-06
自《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒布以來，作為調整格式條款效力的第39條和第40條受到學界的諸多批判，為了緩解兩法條中存在的問題，《最高人民法院關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第9條和第10條針對格式條款的效力認定又作了進一步的細化。然而，這非但沒有解決《合同法》存在的既有矛盾，而且又進一步引發了《合同法》與司法解釋以及司法解釋條文之間的沖突，給法律適用帶來了更多的困難。因此，為了徹底擺脫立法與司法陷入的困境，首先應將解釋論作為工具廓清法律條文的真意，在對現有規范進行合理解釋之后。若仍然不能達致預設的效果，則需要從立法論的角度對格式條款的效力規范進行一次重構。
一、格式條款效力規范之司法審視
1.相關案例的搜索與分類
通過對搜集到的典型案例進行對比分析，筆者發現這些案例可以依據法官判定格式條款效力的路徑被分為三大類：
第一，在探討格式條款內容之后，適用《合同法》第39條認定格式條款的效力。如果該格式條款未遵循公平原則并且提供方沒有盡提示說明義務，即沒有滿足《合同法》第39條對格式條款的要求，將被認定為無效條款。比如，在“上海上德貨物儲運有限公司訴上海艷興物流有限公司公路貨物運輸合同糾紛案”中，法官認為“應嚴格依照《中華人民共和國合同法》第三十九條第一款規定，而本案‘收貨憑證’中注意事項的第4項不但內容不公平，而且沒有將賠償限制條款標注在比較醒目、突出的位置，同時也未能舉證證明其采用格式條款訂立合同的同時已采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，因此，應當認定本案不能適用‘收貨憑證’中的賠償限制條款”。
第二，在考查格式條款內容之后，適用《合同法》第40條認定格式條款的效力。法官會首先判斷格式條款的內容是否為免除提供方之責任、加重對方之責任或排除對方之權利，然后考察該條款是否與現行法律規定相抵觸或違背公平原則。如滿足以上情況，則直接適用《合同法》第40條認定格式條款無效。前者如在“張培明與張勇運輸合同糾紛上訴案”中，法官首先依據《合同法》第311條之規定并結合案件事實認定“張勇認可其在承運該批貨物時僅查看了電視機包裝紙箱，并未對電視機是否毀損進行檢驗。張勇亦不能證明其承運行為存在上述法律規定的免責情形。故，張勇應對案涉電視機的毀損承擔賠償責任”；然后再利用《合同法》第40條之規定進行判定，“案涉托運單中張勇關于‘包裝有破損，損壞自負，保丟不保損’的約定屬于上述法律規定的免除其責任的情形，應屬無效”。后者如“孫寶靜訴上海一定得美容有限公司服務合同糾紛案”，法官認為“提供格式條款的一定得公司并未遵循公平的原則來確定其與孫寶靜之間的權利和義務，服務協議及聲明書中關于孫寶靜放棄服務不退回任何費用的約定明顯加重了孫寶靜的責任。排除了孫寶靜的權利，這些約定條款應屬無效”。反之，如果不違反公平原則，即便格式條款限制了對方的權利也是合法有效的。
第三，出現了部分案例將《合同法解釋二》第9條和第10條作為裁判依據的情況。將第9條作為裁判依據的案件中，法官承認了相對方對免責條款的撤銷權。如在“中國大地財產保險股份有限公司重慶分公司與重慶嘉峰實業（集團）有限公司財產損害賠償糾紛上訴案”中，法官認為“被上訴人嘉峰公司與案外人泛美公司系案涉貨物運輸托運單的雙方當事人，嘉峰公司為提供格式條款的一方，合同相對方是泛美公司……如果嘉峰公司未采取合理的方式提請泛美公司對該托運單中第2條及第3條責任條款的注意并對該條款予以說明，則依法享有撤銷權的主體是泛美公司而非本案上訴人大地保險公司”。雖然該案由于相對方已經明確知道免責條款之內容而無權行使撤銷權，但足以說明法院承認相對人對于未盡提示說明義務之免責條款可以行使撤銷權。而不是直接認定其無效。另外，利用第10條作為裁判依據的案件一般是將格式條款分為兩個部分進行效力判定：提供方是否履行了合理的提示說明義務以及該條款是否免除了提供方的責任、加重了對方的責任或排除了對方的權利。如果該條款內容為免除己方責任、加重對方責任或排除對方權利并且提供方未盡合理的提示說明義務，那么法官便直接依據第10條認定該條款無效。比如在“孔×等訴楊××等機動車交通事故責任糾紛案”中，法官在對事實認定后認為“《最高人民法院關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》第十條規定……對保險合同中免除保險人責任的條款。保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示。并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力?！痹诒景钢蟹ü僦苯诱J定了未作合理提示說明的免責條款是無效的，而沒有對免責條款本身是否遵循公平原則加以考量。但還有一部分案例是法官從免責條款是否被合理地提示說明與條款本身是否遵循公平原則兩個方面作出判斷之后才對條款效力作出認定。如在“中國人民財產保險股份有限公司運城市分公司東峰山營銷服務部與李振華等交通事故賠償糾紛案”中，法官認為“《機動車第三者責任保險條款》責任免除部分中雖約定保險車輛發生事故致第三者停駛的損失保險人不負責賠償。但該條款從形式上為格式條款，從性質上為免責條款。保險公司在與被保險人訂立合同時未作出足以引起投保人注意的提示，亦未對該條款的內容向投保人作出明確說明，且該條款違背公平合理、權利義務相一致原則，該條款為無效條款”。
2.司法裁判中存在的問題
通過以上對既有裁判的分類梳理，司法裁判中對于格式條款效力的認定存在兩個方面的問題：
第一。相同的案情適用不同的裁判依據。針對免責條款之效力問題，有的法官使用《合同法》第39條認定免責條款的效力。有的直接使用第40條認定其無效，還有法官運用《合同法解釋二》第9條、10條作為裁判依據。顯然，法官們對判斷格式條款效力的兩個條文及其相應的解釋應如何運用沒有形成統一的思路。它們各自的作用以及具體適用于怎樣的情形法官們也沒有形成明確一致的意處。
第二，相同的案情存在裁判結果不同的局面，在一部分案例中對于提供方未盡提示說明之義務的格式條款法院會直接認定其無效，如在“邵風英訴盧月紅、馬偉貨物運輸合同糾紛案”中，法官認為“發貨單上雖然注明了選擇保價賠償和最高額賠償的內容，但該條款為格式條款，對免除和限制提供方責任的條款。被告未能提供向原告提示或說明的證據，該辯解本院不予采信”。罾前述“孔×等訴楊××等機動車交通事故責任糾紛案”亦是如此，法官僅僅因為提供方不能證明對免責條款盡提示說明義務便否定其效力。忽視了免責條款所作的規定直接關涉到保險人的賠償額度及事后代位權的行使，符合公平原則與保險法的有關規定不應僅因為未被合理地提示說明而就被認定為無效。然而同樣是對于提供方未盡提示說明義務的格式條款，另一部分案件卻適用了《合同法解釋二》第9條，認為未被提示說明的格式條款可以由當事人行使撤銷權，并不是當然無效。如“常州嘉南置業有限公司訴吳明華等商品房預售合同糾紛案”等案件即是如此。
二、格式條款效力規范之立法考察
1.《合同法》中格式條款效力之評判標準
對比《合同法》第39條與40條會發現，第39條給“免除其責任”格式條款的提供方施加了“采取合理的方式提請對方注意”并“對該條款予以說明”的義務。雖然此處并未對提供方履行提示說明義務時免責條款的效力作出規定，但立法顯然在此承認了免責條款有效的可能。否則要求提供方履行“采取合理的方式提請對方注意”并“對該條款予以說明”的義務便毫無意義了。反觀第40條，則直接規定了“免除其責任”的格式條款無效而不論是否履行了提示說明義務，這顯然與39條的規定相沖突。
為了調和《合同法》第39條與40條所存在的矛盾，《合同法解釋二》第10條進一步明確了認定格式條款無效的要件。即“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的”才能認定該格式條款無效?！逗贤ā返?0條一共規定了三種情形：具有第52條，第53條之情形以及免除提供方責任、加重對方責任、排除對方主要權利之情形；對于具有前面兩項情形的格式條款可以直接認定為無效。無需同時滿足格式條款提供方“違反合同法第三十九條第一款的規定”之要件。因此，這里需著重分析的是“違反合同法第三十九條第一款的規定”并具有《合同法》第四十條“免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”而被認定為無效之情形。其實第39條第1款主要包括兩個要素：未遵循公平原則確立權利義務、提供方未對免除其責任之格式條款履行提請注意和說明義務。依《合同法解釋二》第10條之意，只要該格式條款違反公平原則確立雙方當事人的權利義務或提供方未對免除其責任條款盡提請注意、說明義務，并屬于第40條中免除其責任、加重對方責任和排除對方主要權利三類之一，該格式條款即為無效。具體來說，一方面，對于《合同法》第39條公平原則之理解應適用于所有的格式條款。某格式條款若違背公平原則并且本身內容屬于“免除其責任、加重對方責任和排除對方主要權利”，該格式條款是為無效。另一方面，根據《合同法》第39條之規定，提請注意及說明義務僅僅只是針對“免除其責任”的條款。其實免除或限制己方責任對于雙務合同的對立雙方來說必定加重了相對方之責任，排除對方主要權利也是免除、限制自己責任的表現，因而“加重對方責任、排除對方主要權利”之格式條款同樣需要提供方履行提請對方注意與說明之義務。因此，按《合同法解釋二》第10條之意，若某格式條款內容屬于免除其責任、加重對方責任和排除對方主要權利三項之一，即便遵循了公平原則，只要提供方未對其提請對方注意與說明，該條款依然無效。
此外，根據《合同法解釋二》第9條之規定，提供方對于“免除其責任”之格式條款未盡提請注意和說明義務的，“對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持”。依據體系解釋一致性原則，“撤銷”之法律用語在《合同法》第54條可撤銷合同的規定中也有適用，如果當事人未撤銷該合同，應認為合同是成立并生效的，那么該格式條款在被撤銷之前也是有效的。而且，此處尊重相對人的意思自由，將違反提請注意說明義務之格式條款的效力交由相對人決定，因此，未盡提請注意和說明義務的免責條款在被撤銷前應當被理解為有效成立，否則就不存在相對人自由決定撤銷的意義。然而根據上文對于《合同法解釋二》第10條之規定的理解，提供方對于“免除其責任”之格式條款未盡提請注意和說明義務的，該格式條款直接認定為無效，這便產生了明顯的沖突：究竟該格式條款在被撤銷之前是有效還是無效呢？這也就是導致如前述相同案情之下卻出現了不同裁判結果的原因?！逗贤ń忉尪返?條特別規定提供方對于免責條款需履行提請注意與說明之義務，是試圖將違反此義務之格式條款的效力交由相對方自由決定，若直接認定其無效則太過嚴格，比如在人身保險合同中，明確規定某種疾病不在承保范圍之內，并不能因為保險人違反提示、說明義務而徑行認定無效，只有在被保險人因此申請法院撤銷該條款時，法院才予以支持；而《合同法解釋二》第10條主要針對違反《合同法》第39條第1款公平原則而導致格式條款無效的情況。盡管有一部分學者將提供方的提請注意與說明義務視為格式條款“納入”規則。將這里的“撤銷”之法律意義理解為“未訂入合同”。即使以后立法可以做此修改，但按目前立法之意旨不能這樣理解?？傊绻懊獬湄熑?、加重對方責任、排除對方主要權利”之條款提供方違反提請注意與說明義務，該條款的效力應依據《合同法解釋二》第9條處理。只有當這些條款違背“公平原則確定當事人之間的權利和義務”，免除了提供方法定的、在通常情況下應該承擔的義務。迫使相對方承擔通常不應承擔的義務、排除其依合同性質或法律規定應享有的權利時才直接依據《合同法解釋二》第10條認定無效，此時第9條和第10條在適用中的矛盾便不復存在。
綜上，除去具有《合同法》第52條和53條而導致格式條款無效的情況，立法中格式條款效力規范的內容即是設置了三類格式條款無效與三類格式條款可撤銷之情形：（1）免除其責任+違反公平原則-無效；（2）加重對方責任+違反公平原則-無效；（3）排除對方主要權利+違反公平原則-無效；（4）免除其責任+違反提請對方注意與說明義務-可撤銷；（5）加重對方責任+違反提請對方注意與說明義務-可撤銷；（6）排除對方主要權利+違反提請對方注意與說明義務-可撤銷。
2.格式條款公平原則之分析
談到“公平原則”很容易聯想到《合同法》第54條關于“顯失公平”的判斷標準，因為其都是對公平的認定。故在此可以作為理解“公平原則”內涵的方法。我國學界對于是否“顯失公平”的判斷是存有爭議的，有學者認為公平的判斷只需要單一的客觀要件，即“凡合同內容雙方給付顯失均衡，致一方遭受重大損害的，均可構成顯失公平的法律行為”；還有學者持雙重要件說，認為除了客觀上的給付不平衡之外，“顯失公平”的構成還需要主觀上有利用對方不利情勢之故意。筆者認為不論以單一要件還是雙重要件來理解“公平原則”均不能很好地實現認定格式條款效力的目標，因為傳統的主客觀要件存在適用上的困難。
首先，格式條款中單純的客觀標準難以把握。一方面，在判斷合同法律行為是否“公平”時，我們必須將合同自由亦納入考量的范圍，因為合同公平首先是建立在合同自由的基礎之上。如果能保證雙方當事人意思自治，“只要每一方合同當事人根據他們自己的判斷。認為另一方提供的給付與自己所提供的給付具有相等的價值，即可認定給付與對待給付之間具有等價關系”。此時即便客觀上不等價，那也是正常的交易風險，法律不應介入其中。這么說來單一的客觀判斷標準并不確定。另一方面，即使以對待給付均衡作為唯一認定“公平”的標準，那么何為均衡？《合同法解釋二》第29條對“過分高于造成的損失”作出了規定，通過具體的數字作為公平合理的判斷標準。但這種明確的客觀數據在評價格式條款是否公平時并不能適用。因為格式條款主要是對雙方權利義務的公平配置，不如價款、數量可以量化，所以以客觀的給付均衡為內容的“公平原則”不能作為判斷格式條款效力的條件。即使否定“顯失公平”構成要件上的主觀性，也絕對不能抹去“具體的顯失公平案件中存在著主觀因素”這一事實。這就更說明了對公平的認定需要結合主觀因素。其次，利用主觀要素來判斷格式條款的公平性同樣難以適用。因為對于消費者格式合同。格式條款的擬定雙方本來就處于不平等的經濟地位。一方相對于另一方絕對享有締約優勢。即便格式條款的提供方已經向相對方履行提請注意與說明之義務。但也很難認定提供方是否利用對方不利之情勢。比如，提供方之壟斷地位導致相對方無法選擇交易主體，這是否能被認定為壟斷企業利用了對方不利之情勢？如果能夠認定，這種不利情勢卻是客觀存在而不是提供方在具體的交易中故意加以利用的，這對提供方必然不公平；而如果不加以認定。那作為條款提供方的壟斷企業確實處于壟斷地位。因此，公平的主觀要素在格式條款的效力認定中難以舉證。
給付均衡與公平不可忽視的另一層意思是“如何公平地分配與合同相關的負擔和風險的問題”。那么該如何判斷“免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”之格式條款是否公平地分配了與合同相關的負擔和風險呢？我國《合同法》第142條規定了風險承擔方式，即交付之前由出賣人承擔、交付之后由買受人承擔?；诖艘幎ǎ从^《合同法》第62條對于合同履行地點不明確時的規定可知。除給付貨幣、交付不動產以外。一般在履行義務一方所在地交付標的、移轉風險。法律在此通過任意性規范分配交易雙方當事人之風險、平衡雙方之權利。這是立法者綜合考量當事人雙方之利益所作出的價值判斷。那么如果雙方當事人約定不采“往取主義”。而是在受領標的一方所在地履行義務、移轉風險就是不公平的嗎？第一。這樣約定顯然是雙方當事人意思自治之結果；第二，理性的出賣人作此約定，履行所存地交付標的、移轉風險之義務，他一定在交易的其他方面獲得了相應的補償，比如約定買受人承擔從出賣人所在地到買受人指定交付地之間的運費與貨損風險，那么即使雙方約定與《合同法》第62條不一致的履行地點也遵循了公平原則確立雙方當事人之權利與義務。正如學者所說：“任意法之立法意旨不是在使當事人得恣意將立法者制定之法律效力廢棄，而是容許當事人以其他規范來代替原來法律規定”，只要整體上公平地分配了雙方的權利義務就應該被允許，這么看來，“免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”之格式條款是否遵循了公平原則只能依據個案加以判斷，不能簡單地認定他們無效。
總之，通過公平原則認定格式條款的效力還不足以幫助司法裁判作出明確的判斷。需要完全依靠法官正確行使自由裁量權。因此，《合同法》對格式條款效力的認定方式亟需轉變。
三、《合同法》格式條款效力規范體系之重構
在我國格式條款效力規范體系中，除《合同法》及其司法解釋之外，在一些單行立法中也有規定，比如保險法、海商法、勞動合同法、消費者權益保護法、郵政法、民用航空法和鐵路法等，這些單行立法針對本行業內的特殊情形設置了相應的條款。與《合同法》相互配合、共同調整特定領域中格式條款之效力。因此，我國《合同法》應在保持現有立法模式的基礎上。制定更為細化、邏輯清晰的概括性規范以代替過于抽象的公平原則來判斷格式條款的效力。由于法律已經為當事人設定了基本的行為準則，在此筆者以格式條款約定的情形是否已經被有關法律規范所規定作為邏輯展開的線索進行分析。
第一，違背法律規定之格式條款的效力規則。民法規范由強制性規范與任意性規范構成，區分標準即為該規范是否可以由當事人的約定加以排除適用。對于強制性規范，當事人必須無條件遵守，一旦約定與之相沖突自動不發生效力。因此。我們僅需要考慮替代任意性規范的格式條款之效力。當事人在進行民事行為時，多數情況下會對雙方之間的權利義務自由地約定，但也會出現對一些情形缺乏考慮或是因為太過麻煩而沒有在合同中予以規定的情況。因為當事人期待法律已經對民事活動中可能出現的一般細節有公正的規定。任意性規范可以被當事人之間的約定任意排除，但這也不是絕對的，立法者給排除任意性規范的法律行為設置了很多障礙。格式條款的效力規范即是如此。
法律之所以在格式條款排除任意性規范時給予限制。是由于格式條款的自身性質所致。因為只有當事人之間達成的約定是出于完全意思自治才能排除任意法的適用。而這種意思自治在使用預先擬定的格式條款訂立合同時是不存在的；因此，任意法對于適用格式條款的合同來說已經不是單純的任意法，而特別具有了強制性。另外，任意法的本質屬性是由立法者根據社會一般交往規則抽象而來，是對社會基本的公正進行考量之后的結果，有助于為當事人節省交易成本、防止法官恣意行使自由裁量權。任意法不能在格式條款中被當事人隨意排除。特別是任意法賦予格式條款相對人的基本權利、施加給條款使用人的法律責任不能被排除。在此也應該認識到，任意法已經異化為一種具體規則來代替誠實信用、公平等抽象的民法基本原則對格式條款之效力進行調整，“對一般交易條件僅僅應當以法律（特別是民法典）為標準進行考察，而不應當考察其是否符合進一步的公正理念”，這也正好彌補了以公平原則作為判斷標準的不足。此外，既然是對任意法排除的限制，那么絕不是禁止當事人在格式條款中對任意法的規定加以排除或變更。既有的私法體系不應該被例外地打破，即便是在格式條款效力的判定上，排除或變更任意性規范的格式條款應該允許合同相對方自由地撤銷而不是一律無效。這正好與可撤銷合同這種效力形式相吻合；而且，由于任意法建立在民事法律關系中最為基本的公平正義標準之上，代替任意法的約定至少應該與其一樣對契約的公平正義加以維護。因此，任意法在法律關系中構造的基本權利、義務與責任體系不應被格式條款所排除，比如相對人有關的形成權、請求權以及條款使用人承擔的違約責任等；除非格式條款中設定的權利、義務或法律責任較任意法的規定對條款相對人來說更為有利。排除或變更任意性規范的格式條款可由相對方撤銷，但較任意性規范更有利于條款相對方之正當權益的格式條款除外。
第二，法律規定調整范圍之外的格式條款的效力規則。民事行為建立在當事人意思自治的基礎之上。所以必須承認法律不能為可能發生的所有法律事實設立相應的調整規范，這就意味著當事人之間訂立的格式條款不會被全部納入任意法規制的范圍，因而存在很大一部分格式條款無法通過尋找任意法依據來判定其效力。那么此時又該如何對其進行調整呢？此時為了維護條款相對人之利益應圍繞具體訂立合同之目的加以判斷，即如果法律沒有對某一合同條款設置相應的調整規范。那么在審查其格式條款之效力時，就應該訴諸該合同訂立時所包含之目的。如果該格式條款并不違背合同設立當時相對人所欲達致之主要目的則該條款之效力應該得到承認。比如，在“謝莉莉與上虞市臥龍天香華庭置業有限公司商品房銷售合同糾紛上訴案”中，被上訴人（原審被告）上虞市臥龍天香華庭置業有限公司在其與上訴人（原審原告）謝莉莉簽訂的買賣合同中約定“面積誤差比絕對值超過3%時，給予買受人一定的考慮期間，允許買受人在合理期間內提出退房要求”，其目的是督促買受人及時受領房屋，并沒有害及買受人訂立買賣房屋合同之目的，所以該格式條款是有效成立的。由此可見，超出法律規定調整范圍之外的格式條款違背相對方訂立合同之主要目的無效。
關鍵詞: 第三人/履行輔助人/合同相對性/合同保全/第三人侵害債權
在我國合同法理論中，“違約責任是合同法所要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最重要的制度，”[1] 相應研究成果也較多。但是學者對因第三人的原因違約問題卻很少談及，而在關系契約現實下，因第三人的原因違約卻是一個經常遇到的問題。如何對“第三人的原因”進行界定，并從關系論角度對合同法第121條與相關條文和制度的關系進行梳理，以及合同法頒行以來該條實踐效果怎樣，都有待于詳細探討。限于篇幅，本文僅就前兩個問題進行探討，后一問題待筆者另行撰文。
一、“第三人的原因”界定
(一)、第三人的界定
《合同法》第121條中的“第三人”就是合同關系以外的第三人。當然，這個概念看似清晰，實則不然，仍有討論必要。根據立法者的原意，當時是想以“與自己有法律關系”的措辭來限制第三人的范圍，只是因為這樣并不能達到限制第三人范圍的目的，才決定刪去該詞。[2]因此，對《合同法》第121條中第三人的理解，從文義解釋角度來看，可以指合同當事人以外的任何人，而且從上下文來看立法者沒有對于第三人作任何限制。其次，從體系解釋角度來看，第三人包括合同當事人之外的任何人，是合同法采用的嚴格責任的歸責原則下的當然之意，因為這里債務人須要為通常負責。[3]
有學者認為因第三人的原因違約中的第三人包括履行輔助人及其他第三人，[4]其中，“所謂履行輔助人，得分為人與使用人二類?！边@種觀點源于德國民法，且認為，由于意定人歸入使用人，故此處人實際僅指法定人。[5]（698）臺灣民事審判實踐則認為此處的人包含了法定人和意定人兩種。[6]看來，二者都把人和使用人歸入履行輔助人，此為共同點；二者不同之處僅在于如何界定此處的人。筆者以為，這種看法值得商榷。
通俗地講，履行輔助人就是幫助債務人履行的人。履行輔助人必須是出于幫助債務人的目的，而不是為了自己履行債務或從事其他性質的行為，即履行輔助人的行為實際上是以債務人的名義而為之。例如在連環供應合同中，假設甲向乙定購某種貨物，而乙又向丙定購該貨物，其中的丙不能成為乙的履行輔助人。因為這是兩個合同關系，丙所從事的履行行為是為其自身債務清償而為之，是基于與乙的合同關系，其不與甲直接發生聯系，對于甲的債務應由乙來完成。但如果乙與丙約定，由丙代乙向甲交付貨物，則丙便成了乙的履行輔助人。[7]而這種變化恰恰說明第三人和履行輔助人是不同概念。
從《合同法》第121條規定看，也不該把履行輔助人歸入第三人。梁慧星先生認為，該條規定立法用意在于，防止在審判實踐中動輒將第三人拉進來，作為第三人參加訴訟，法院依職權把一些合同以外的當事人拉進案件，最后糾紛雙方沒有承擔責任，判決由別的人承擔責任，這種判決違反了合同的相對性，沒有合理性。[8]
由于梁先生是舉足輕重的《合同法》專家建議稿成員，并結合此前我國司法實踐普遍的做法，這種觀點是可以采信的?？梢娏⒎ū疽庠谟诰S護合同相對性，而不在于解決履行輔助人責任問題。
至于前述把人納入履行輔助人，后者又屬于第三人的主張，既易引起民法理論體系的混亂，即不知所謂“第三人”究竟指向何者，實踐中也是有害的。依據我國民法通說，是人以被人名義實施的，其法律效果直接歸屬與被人的行為。主要特征有四，其中人在從事行為時獨立進行意思表示至關重要。[9]這意味著行為是民事法律行為，以人的意思表示為要素，強調人的行為能力。而履行輔助人介入合同履行，僅出自債務人的意思，第三人對于合同權利的設立、變更、終止不涉及任何意思要素，也就是說，輔助人履行債務僅在事實上發生了一定的行為，至于合同的權利義務內容不因輔助人的履行而改變，僅僅是輔助人在完全履行后，使合同債權得以清償，債務消滅，合同終止。因此，從這一角度來說，輔助履行行為不是民事法律行為，而是一種是事實行為。[10]故，履行輔助人不包括人，僅指使用人。
而且，如果認為人屬于履行輔助人，而在大陸法系中，通說認為債務人為其履行輔助人承擔無過失責任，性質上屬于法定擔保責任。[11]（67）可是除卻表見，在狹義無權場合，依據《合同法》，被人對于無權人超越權限的行為可以不予追認，這樣，法律后果并不及于被人，而由行為人自己負責。兩相比較，法律后果昭然不同。可見，把人歸入履行輔助人無異于不適當地擴大了被人的風險。
再者，如果依前述第一種觀點，把人歸入《合同法》第121條的“第三人”，既與前述立法宗旨相異，又與《民法通則》規定重復?！睹穹ㄍ▌t》第63條規定：被人對人的行為，承擔民事責任。更何況，人本是關系中相對第三人和被人而言，在此，它本身不是第三人；而依該觀點，在《合同法》第121條中，人相對于合同當事人又成了第三人。前后所指不同，我們不禁要問，如何把握人？
因此，筆者以為，從文義解釋出發，并遵從我國民法理論的一致性，應該將前述第一種觀點中的第三人、履行輔助人、人各自還原，而非將第三人層層包裹，需要時再層層剝離。簡單地說，在履行場合（因為只有此時，才有所謂第三人與履行輔助人關系問題），《合同法》第121條中的“第三人”必須是相對于另一個合同（其中的債務人是其債權人）的第三人。此時，我們謂“第三人”是履行第三人，這樣，我們界定第三人時已經不自覺地把“原因”標準引入其中。因此，在其他場合，如何界定第三人，則涉及到“第三人的原因”問題。
(二)、對“第三人的原因”理解
1．“第三人原因”是否局限于“第三人”的行為？有學者認為，第三者原因并不局限于“第三人”的行為。因為在有的情況下，人們無法或者根本沒必要查證是否真的發生了第三人的行為，如郵政物品丟失，其丟失與否決定了當事人是否根據無過錯責任原則承擔責任，至于是否是第三人的行為而導致郵政物品丟失，則與是否發生無過錯責任無關。[12]筆者以為，這種擴張解釋難以成立。所謂“擴張解釋”是指某個法律條文所使用的文字、詞句的文義過于狹窄，將本應適用該條的案件納入其適用范圍的法律解釋方法。其根據是法律條文的立法本意。[10]如前所述，根據立法者的原意，當時是想以“與自己有法律關系”的措辭來限制第三人的范圍，只是因為這樣并不能達到限制第三人范圍的目的，才決定刪去該詞。但無論如何都是圍繞“第三人”展開。因此，此處“第三人原因”是應局限于“第三人”的行為。盡管根據合同相對性原理及合同法總則中違約責任的無過錯責任的歸責原則，除非有免責事由，否則債務人就應為自己未依約履行行為負責，而不論是自己原因，還是第三人原因，甚至說不清來源的原因。但因自己的原因或說不清的來源的原因由于都與“第三人”無關，除非有免責事由，否則僅僅依據一般情況下合同相對性原理即可解決其責任歸屬。相比而言，《合同法》第121條只是對合同相對性的特別注釋而已。
2．第三人原因并不局限于第三人的“行為”。如因臨近工廠意外失火而燒毀合同標的物的情況。[13]正是由于用語的寬泛性，保證了最大程度維護合同相對性原理。如果將第三人原因局限于第三人的“行為”，反倒與立法目的不符。這也許是立法者采用“第三人的原因”而非“行為”的原因。
3．第三人原因是否查證屬實，也無過關緊要，因為有的第三人原因是可以通過證明方法獲得證實的，有的則無法證實。[14]證實與否原則上不影響債務人的無過錯責任，只是影響到其追償權行使。
二、關系論
(一)、《合同法》第121條與第65條關系
《合同法》第65條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任?！庇袑W者認為該條與第121條規定“涉及一個特殊的問題，即第三人的行為或原因與債務人的責任，可稱為‘為第三人負責’。”[15]（696）筆者認為，這種看法失之精確。
首先，依據前述履行輔助人的理解，《合同法》第65條規定的“第三人”實際是指履行輔助人。而且該條規定并不涉及債務人與第三人關系問題，而這恰好是合同相對性原理需要考慮的問題?！逗贤ā返?21條規定并沒有要求債務人與債權人約定，并且債務人按此約定進行指示第三人輔助履行。其行文的點睛之筆在最后一句話：“當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”故其本意在于解決違約責任中合同相對性問題，而第65條則意在解決履行輔助人責任問題。
其次，《合同法》第121條中可能包含著第65條的情形。此時，二者有重疊。但是考慮到立法的體系性，應避免體系內重疊。為此，應對《合同法》第121條進行限縮性解釋，認為該條規定不包含第65條的情形，方符合立法本意。
(二)、《合同法》第121條與合同保全制度關系
合同保全制度包括代位權制度和撤銷權制度，是對合同的相對性原理的突破，體現了合同的對外效力。其目的是通過保全債務人責任財產進而保障債權人的債權實現。[16]（367）該項制度與《合同法》第121條互為補充，豐富完善了合同相對性原理。前者解決債權人為直接實現債權而與第三人發生關系的問題，后者在解決債務人和債權人關系后繼而解決債務人和第三人關系問題。
通常，債權人進行合同保全是因為債務人怠于行使其債權或積極放棄其債權、無償轉讓財產，而非第三人的原因。但依據《合同法》第74條第1款后一句話，在債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。此時，受讓人處于第三人地位，并因其惡意而對債權人造成損害。這就令人思考該條與《合同法》第121條的關系問題。依據后者，債權人僅得向債務人主張違約責任。至于債權人如何實現其對違約方的求償權，則不涉及。筆者以為，此時如果存在《合同法》第74條第1款后一句的可撤銷情形，則債權人亦可以行使撤銷權。這樣分屬合同履行規則范疇和違約責任制度范疇的兩種制度就自然銜接起來。
(三)、《合同法》第121條與侵害債權制度關系
關于第三人侵害債權制度，我國立法并未明文規定，理論上也莫衷一是。通說強調第三人侵害債權的主觀故意狀態（包括與債務人通謀）[11]新近有學者主張，債的關系當事人以外的第三人過失也可以構成侵害債權。[12]但從社會現實出發，第三人的主觀過錯尚需滿足違背善良風俗的標準，如醫生勸告受雇于礦主的病患中止工作，就不應認定醫生構成侵害礦主債權。[13]
作為一種跨越合同法與侵權法的重要制度，第三人侵害債權制度在1998年9月7日《人民日報》公布的《合同法》全民討論稿第125條曾有規定，但最終刪除。[14]有學者認為，刪除上述條文與我國是否承認第三人侵害債權制度無涉，只是因為第三人侵害債權制度不宜規定在合同法中，而應規定在侵權法中。[15]然而值得注意的是，1995年5月5日最高人民法院在致四川省高級人民法院的《關于信用社非法轉移人民法院凍結款項應如何承擔法律責任的復函》(法函[1995]51號，現已廢止）中首次對第三人侵害債權的行為及其民事責任作出明確規定。原最高人民法院副院長李國光在2001年11月13日全國民商事審判工作會議上作的《當前民商事審判工作應當注意的主要問題》的講話中也談及清算主體的侵害債權責任。[15]（9）因此，從比較法的角度，并考慮到現實生活的需要以及侵權法制的體系化要求，該項制度在我國應當通過立法形式確立下來。
在民法典起草過程（侵權法起草是其重要步驟）中，有學者認為《合同法》第121條包含了第三人侵害債權應承擔侵權責任的意思，最高人民法院可通過對該條作出解釋確立第三人侵害債權的責任。[16]對此有學者認為，此種說法有對法條斷章取義之嫌。本條文中有兩處出現了“當事人一方”，按條文字面意思理解第一處應指債務人。而通常同一條文中同一詞語不可能有兩種理解，因此第二處也應僅指債務人，而非合同雙方當事人。因此，第121條后半段僅僅是關于第三人與債務人之間糾紛處理的規定，并不包含第三人應負對債權人侵權責任的意思，依據本條進行解釋并建立我國的第三人侵害債權制度也就無從談起了。[15]（30）如前所述，《合同法》第121條立法用意在于維護合同相對性原理，該條后半段是畫龍點睛之筆，其用意也在從另一個角度說明合同相對性原理。所以，該種反駁意見是有道理的。因此盡管寄希望于該條為第三人侵害債權預留制度空間的初衷是好的，但卻是無根由的。其錯誤和前述錯把該條當作履行輔助人的責任歸屬的依據一樣，只是一廂情愿。順便提及，的確司法實踐中解決糾紛首先就是“找法”，并且民法本著當事人意思自治的性格還可以擴張解釋，或進行目的性擴張以彌補漏洞，類推適用。學者在面臨立法不足時，也往往會依據國外立法例，尋求在本土立法資源上挖潛。但是，挖潛要有理有據，否則就會曲解立法本意，或嫁接出似是而非的果實。
當然，這只是當下的結論。如果立法規定了第三人侵害債權制度后，如何理解該項制度與《合同法》第121條的關系呢？有學者認為，合同的相對性是合同法確定的基本原則，但是近代民法一般也承認這一原則的例外，“第三人侵害合同”訴因就是其例外的表現之一。[17]這種看法暫且稱為“突破論”，構成了主流觀點。根據這種觀點，合同相對性原理與第三人侵害債權制度是一般與特殊的關系。筆者以為，第三人侵害債權的理論依據不是建立在突破合同相對性原理基礎上，或者說與合同相對性原理無涉。因為，“合同相對性”就是指合同約束當事人，而之所以約束當事人自身，是因為其參與了合同的締結，反映了其真實意思表示，實質是為自己行為負責，這契合民法的私法自治屬性。而“突破”合同相對性，則意味著合同之外的第三人也要受合同約束，動搖了民法的私法自治屬性，缺乏正當性基礎，除非基于利益衡量有充足的理由。對此，“突破論”認為，由于第三人知悉他人債權存在——這在強調第三人侵害債權的故意或過失狀態均無不同，所以負有不得侵犯的義務。但這恰恰與一般侵權責任構成理論無異，所以與其說第三人侵害債權制度是建立在“突破”合同相對性基礎上的，不如從侵權法中尋找依據。也正因為如此，學者們才把該項制度歸于侵權法。盡管在第三人侵害債權制度請求權基礎問題上，學者對德國民法典以及完全繼受德國民法典的臺灣民法典中的侵權客體仍有爭議，但通說認為民法中的“權利”不含債權，該項制度請求權基礎在于：以違背善良風俗的方法事實損害行為，應負賠償責任。這種觀點暫稱為“違背善良風俗”論。
而且，“突破論”以合同相對性為理論出發點，還會產生如下疑問：以合同相對性為出發點，字面理解，“突破論”就是強調以合同義務約束第三人，相應地，該情形下的責任歸責原則、構成要件、承擔責任的范圍也應與違約責任規則一致。但是，在理論上，特別是根據我國現行立法，違約責任與侵權責任區別是相當明顯的，不可混淆。[17]（284-287）
再者，“突破論”也無法解釋第三人侵害債權與合同保全制度的關系。同為“突破”合同相對性，緣何前者產生侵權責任，損害賠償直接給予債權人，而后者損害賠償卻是經由債務人間接給予債權人？[18]筆者以為，以代位權為例，合同保全制度才是真正意義上的突破合同相對性的體現，是對合同相對性的矯正（“以自己名義”），又最終回歸于合同相對性（“代為行使，以債權實現為目的，以債務人所負債務額或次債務人對債務人所負債務額為限”），不致動搖該原理。而第三人侵害債權制度與其說是“突破”傳統合同相對性的結果，不如說是另辟蹊徑的創設。
注釋:
[1]王利明．違約責任論[M]．北京：中國政法大學出版社，1996，2．
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[3]彭賽紅．論債務人之履行輔助人責任[J]．北京理工大學學報(社會科學版)， 2006，（2）．
[4]韓世遠．合同法總論[M]．北京：法律出版社， 2004，700．
[5]王澤鑒．民法學說與判例研究（第六冊）[M]．北京：中國政法大學出版社，1997，72．
[6]侯雪．對于履行輔助人理解之幾點探討[J]．山西高等學校社會科學學報，2004，（12）．
[7]梁慧星．梁慧星講授合同法[M]．四川省高級人民法院，印川新出內（98）字第174號，150，151．轉引自前引[4]，701．
[8]王利明．民法總則研究[M]．北京：中國人民大學出版社，2003，603-605．
[9]最高人民法院經濟審判庭．合同法解釋與適用（上冊）[M]．北京：新華出版社，1999，500．
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[11]王利明．違約責任論[M]．北京：中國政法大學出版社，1996，563．
[12]謝君．第三人侵害債權制度研究 [D]．重慶：西南政法大學，2008，23-24．
[13]王澤鑒．侵權行為法（第一冊） [M]．北京：中國政法大學出版社，2001，176．
[14]江平．中華人民共和國合同法精解[M]．北京：中國政法大學出版社，1999，54．
[15]劉運蘭．論第三人侵害債權 [D]．上海：華東政法大學，2008，32．
[16]王利明．違約責任論[M]．中國政法大學出版社2003，743．
任何合同均須解釋，解釋合同必然選擇確定合同用語的含義。受利益驅動，每一方當事人都希望并堅持應按其所期待的含義去解釋合同用語。因合同系雙方當事人的合意，只要他們賦予合同用語的含義不違反強行性規范，解釋合同用語就應從探求雙方當事人賦予或期待該用語的含義入手，而不是僅僅局限于一方當事人所期待的合同用語的含義，以免將單方的私下意圖強加給對方當事人，違反合同的本質，并造成不公平。
雙方當事人賦予合同用語的含義，時常與合同用語的通常含義一致。在此場合，按照該用語本身的含義解釋合同用語，就是揭示了雙方當事人的真意，不發生復雜的問題。但雙方當事人賦予合同用語的含義，有時與合同用語的通常含義不一致，此時解釋合同用語，就不能單純地著眼于合同用語本身的含義，以免違反雙方當事人的真意，使雙方當事人訂立合同的目的落空。
為清楚起見，我們借助著名的Raffles v.Wichelhaus判例加以說明。Raffls v.Wichelhaus的案情概況為：雙方當事人簽訂一棉花買賣合同，一致同意由Peerles號船將棉花從Bombay運至買方所在地。事情巧在兩艘船均叫Peerles號，一艘于10月份駛離Bombay，另一艘在12月份駛離Bombay.后因合同所稱Peerles究指何艘貨船面發生爭執。買方認為，Peerles應被解釋為系指10月份啟航的那艘船，而賣方則堅持應解釋為系指12月份離港的那艘船。假定在締約時雙方當事人的本意均指同一艘船，例如12月份離港的Peerles號，如果一方當事人能證明這一點，那么對方當事人就喪失了優勢地位。只要一方當事人能證明他對合同用語的理解就是對方當事人的本意，那么該對方當事人就不能通過證明一個理性人會有另外的理解來否定這種理解。誠如美國著名合同法學家科賓（Corbin）所言：“有一點是確定的，即如果當事人的意思一致，在所有案件中，法院的目的就是獲得當事人雙方的真實意思。［1］在這一領域，英美法系存在著客觀主義（Objective theory）與主觀主義（Subjective theory）的激烈爭論。主觀主義堅持把探尋雙方當事人一致同意的意思放在首位?？陀^主義則拒絕這樣做，而是以一個理性人在此情況下所用語言文字的含義為標準，即所謂合理的客觀標準（Objective standard of reasonableness）。假如據此標準，認為合同所言Peerles系指10月份離港的Peerles號，那么，即使雙方當事人都承認合同所言Peerles號為12月份離港的Peerles號，法院也應支持前者。作為一名堅定的客觀主義者，Learned Hand法官將其觀點概括為：”允諾人實際的意圖與法律賦予其用語的含義不存在任何差異。……如果雙方當事人都聲明他們的本意不是合同用語的自然意義，并且每一聲明都是相同的，除了他們之間的一些雙邊合同產生那種效果外，這種聲明與合同的效力毫不相干。當法院賦予合同用語以法律意義時，它將漠視這類聲明，因為它們僅與當事人締約時的意圖有關，而和當事人的義務無關“。［2］我國現行合同法以自愿為基本原則，正在草擬的統一合同法擬以意思自治為基本原則。據此原則，應盡可能地尊重當事人的意思，而不宜不分清紅皂白，一味采取合理的客觀標準，將雙方當事人的合意丟棄一旁。在這點上，美國《法律重述合同》（第2版）第201條做了較好的規定：在雙方當事人所用的允諾或合意或術語可獲得同一種含義時，應根據該含義作出解釋。我國統一合同法亦應如此規定。
在一些案件中，對某特定的合同用語，一方當事人實際上知道對方當事人對該合同用語有另外的理解，并且知道理解的是什么含義，法院便會支持該對方當事人賦予合同用語的含義。例如，假定在Raffles v.Wichelhaus案中買方內心對合同所言Peerles號理解為10月份離港的Peerles號，而賣方內心想的卻是12月份離港的Peerles號，買方也許從賣方所談的一些情況中知悉賣方指的是12月份離港的Peerles號，于此場合，法院便會支持賣方理解的合同用語的含義——Peerles號為12月份離港的那艘船。從美國《法律重述·合同》（第2版）第201條第2款的規定可導出同樣的結論。我國統一合同法亦應采取這種態度，理由有二：第一，合同系雙方當事人意思表示一致的結果，在一方當事人實際上知道對方當事人對合同用語的含義有另外的理解場合，所謂當事人雙方的意思表示一致，并非一致在明知者（明知對方當事人對合同用語的含義有另外的理解者）對合同用語的含義的理解上，而是一致在誤解者（對合同用語有另外的理解者）對合同用語的含義的理解上。既然如此，只有按誤解者對合同用語的理解來選定合同用語的含義，才符合合同的本質要求。第二，在一方當事人明知對方當事人對合同用語的含義有另外的理解場合，對明知者沒有優惠保護的必要，法律不保護惡意之人，故應使明知者對合同用語的含義的理解服從于誤解者對合同用語的含義的理解。
如果雙方當事人都確實不知道對合同用語的含義的理解存有錯誤，其中一方當事人應當知曉對方當事人對合同用語的含義有另外的理解，即具有過失，那么，通常以該對方當事人對合同用語的理解來選定合同用語的含義，即作不利于過失之人的解釋。我國合同法一直奉行過錯歸責的原則，故應如此選定合同用語的含義。
美國Frigaliment Importing Co. v. B. N. S. Inter——national SalesCorp判例即采上述觀點。在此案中，美國出口商將燉熟的雞肉運至瑞士，瑞士進口商接收后，以合同規定的雞肉（Chicken）應指稚嫩的、適于烤、炸的雞肉而美國出口商交付的卻是燉熟的雞肉為由提起訴訟。美國出口商認為，雞肉（Chicken）有一系列含義，包括燉雞，合同所用雞肉應在廣義上理解。法院認為，在訂立合同時，每一方當事人都有自己理解的詞語含義，于是誤解便產生了。盡管買方可從狹義上理解雞肉一詞，但并不意味著賣方也有理由知道這一點。因而，買方有責任證明雞肉一詞是在狹義上而非在廣義上使用的。實際上這是難以證明的。故而應按賣方對雞肉一詞的廣義理解作為合同所言雞肉的含義。［3］該案的判決與我國合同法一貫精神相一致，可作一例證。
上述解釋合同，選定合同用語的含義的規則，均屬探尋當事人的真意的規則。它們僅僅適用于當事人對存在問題的合同用語有同一理解的場合。如果雙方當事人對合同用語有不同的理解，法院的任務就更為復雜，必須運用合理的客觀標準（Objective standard of reasonablencss）去判定選取哪一方當事人理解合同用語的含義，而漠視對方當事人對合同用語的含義的理解。如果雙方當事人對某合同用語并未賦予特定含義，例如，合同不是由任何一方當事人起草的，是抄錄標準范本而成的，法院的任務就是通過一合理的客觀標準而根本不基于雙方當事人的任何意圖來尋求合同用語的含義。［4］所謂運用合理的客觀標準，確定選取一方當事人理解的合同用語的含義，發生于有一方當事人對合同用語的含義的理解可達到合同目的，實現正當的交易利益，不違反交易安全場合。例
論文關鍵詞 房屋轉租 次承租人 合同效力
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第224條規定，承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。由此可見， 轉租是在承租人與出租人租賃合同的基礎上，承租人與第三人形成合意進而將租賃物出租于第三人的行為。2009年9月1日正式施行的《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）進一步對轉租問題進行了規定?！逗贤ā芳八痉ń忉寣D租問題做了較為詳細的規定，對司法實踐中轉租糾紛的處理起到了指導性作用，但由于轉租涉及三方當事人利益，且相關立法存在一定的空白及缺陷，現有的規定仍然難以應對轉租糾紛中存在的一些問題。
一、房屋轉租糾紛現狀審視——以一起案例為視角
（一）合同簽訂不規范，效力難確定
在原告曾某某訴被告朱某某房屋租賃合同糾紛一案中，朱某某為案涉房屋的承租人，在與出租人簽訂了房屋租賃合同后，其將房屋分成幾間分別轉租給包括曾某某在內的若干人，并簽訂了房屋租賃合同，約定了權利義務及違約責任，曾某某在簽訂合同當日便將約定的租金支付給朱某某，之后由于案涉房屋的出租人要將房屋出賣給他人，便與朱某某解除了房屋租賃合同，朱某某也因此要求曾某某騰退房屋。曾某某隨后訴至法院要求朱某某支付合同約定的違約金，朱某某辯稱因其本人不在杭州工作，故委托朋友幫忙打理房屋租賃的各項事宜，正是由于受委托人和原告在簽訂合同時諸多疏忽，從而導致了本房屋租賃合同為有瑕疵的合同。承辦法官在本案的審理過程中，也發現案涉合同中被告的簽名為復印件，經了解，被告由于有多間房屋轉租，且其本人長期身處外地，故其將房屋租賃合同復印了多份，轉租人簽名處亦為復印件，只在合同的部分地方留有空白供承租人填寫，合同上并沒有被告委托人的簽名。依據《合同法》的相關規定，當事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，此處的簽字應當理解為親筆簽字而非復印形式的簽名，上述案件中被告在案涉合同上的簽字為復印件，因此該份合同的效力亦值得商榷。據筆者了解，筆者所在地區存在不少轉租行為，亦有不少的房屋租賃合同存在格式不規范的問題，一旦合同雙方當事人產生糾紛，則相關合同的效力仍然需要法院結合實際案情予以確定。
（二）違約造成的損失難以計算
原告曾某某訴被告朱某某房屋租賃合同糾紛一案中，原告要求被告支付合同約定的2000元違約金，而被告則辯稱其與原告約定的違約金并非2000元而是一個月的租金600元，由于被告人的過失拿了錯誤的合同給原告簽，正確的違約金應當是600元，且被告事后也積極幫助原告尋找合適的房屋房屋居住但原告不愿配合，因此被告認為原告主張的違約金過高，法院應當予以調整。從《合同法》第114條的規定可以看出，我國立法者對于違約金的定位在于填補損失，合同當事人既可以約定違約金也可以根據實際情況要求對方支付一定數額的違約金，當約定的違約金低于或過分高于造成的損失的，當事人可以請求法院予以適當的增加或減少，在負擔給付金錢義務的當事人違約的情形下，違約金比較容易計算，即以其應當給付的金額為本金結合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第29條的規定予以計算，但是在轉租合同糾紛案件中，當轉租人違約時，次承租人因轉租人違約造成的損失往往難以計算，尤其是當轉租人有證據證明其已積極幫助次承租人尋找同等甚至更優條件的房屋租賃而次承租人不愿意配合時，次承租人的實際損失應當如何計算，此種情形下是否可以適當減少違約金也是值得我們思考的問題。
（三）現行法律對次承租人權利的保護相對薄弱
原告曾某某與被告朱某某房屋租賃合同糾紛一案，被告是因為出租人即房屋所有權人與被告解除了房屋租賃合同，才被迫提前與原告解除了租賃合同，而在原告祝某某與被告陳某某房屋租賃合同糾紛一案中，被告陳某某即轉租人亦是因為出租人與其解除了房屋租賃合同因而提前終止了其與原告的轉租合同。由此可見，次承租人的合同權利始終處于一種不穩定的狀態，其權利的實現不僅要依賴承租人也要依賴于出租人，轉租關系是在承租人與出租人租賃合同的基礎上存在的，當出租人出于各種原因與承租人解除了房屋租賃合同時，承租人與次承租人之間的房屋租賃合同便失去了存在的基礎，合同失去繼續履行的可能，而基于合同的相對性，次承租人完全無法干涉出租人解除權的行使，即使《解釋》第17條規定了“因承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯承租人合同解除權時，人民法院應予支持”，但該條款的適用仍然存在許多限制條件，當出租人基于其他原因與承租人解除合同或是與承租人協商一致解除合同時，次承租人無法依據該條款的規定行使抗辯權，而當轉租合同無效時，次承租人也無法適用《解釋》第17條的規定。對次承租人更不利的情況在于轉租合同的效力甚至也受出租人的影響，《解釋》第16條規定：出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持。根據該條款內容可以反推得出“承租人未經承租人同意轉租的，出租人可以請求認定轉租合同為無效”的結論，而《解釋》的起草者確實是如此認定轉租合同效力的，最高人民法院的法官在《<關于審理房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋>的理解與適用》一文中寫到：《解釋》在遵循法律規定精神的基礎上，確定了盡量維持合同效力原則，體現在以下兩個方面：一是明確合同無效的情形，《解釋》將違法建筑租賃合同、轉租期限超過承租人剩余租賃期限的合同、未經出租人同意的轉租合同認定為無效。 由此可見，最高人民法院堅定的將未經出租人同意的轉租合同認定為無效合同，立法者更加傾向于保護出租人即房屋所有權人的利益，相對而言忽視了對次承租人的保護。
二、房屋轉租糾紛的司法應對
（一）關于轉租合同效力的認定
基于筆者在上文中的分析，法院在審理房屋轉租糾紛案件時，不宜輕易認定轉租合同無效，合同的無效與否應當嚴格適用《合同法》第52條的規定來判斷，即存在《合同法》第52條列舉的五種情形時，才可認定轉租合同無效。出租人不同意轉租而導致轉租合同無效應當屬于《合同法》第52條第5款規定的“違反法律、行政法規的強制性規定”情形。但實際上，《合同法》并未明確規定未經出租人同意時轉租合同的效力，而是在《解釋》中通過反推的方式確定了未經出租人同意轉租合同無效，司法解釋的規定當然具有法律效力，但前提是不與法律相沖突，《合同法》第224條僅僅規定“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人……承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同”，即在承租人私自轉租房屋之時，法律授予出租人的是合同解除權，且該解除權針對的是承租人與出租人之間的房屋租賃合同而非承租人與次承租人之間的轉租合同，因此，《解釋》的相關規定是否與《合同法》相沖突仍然是值得商榷的問題。但是，在《合同法》等法律法規修改之前，《解釋》第16條規定仍應作為確定轉租合同效力的重要依據，法院在依據《解釋》確定轉租合同效力時應當對“出租人是否同意轉租”作出準確判斷，筆者的建議是出租人與承租人簽訂的房屋租賃合同中明確約定了不得轉租的，無論次承租人是否知道該約定，都應當視為出租人明確表示了不同意轉租，因為次承租人在簽訂合同時應盡到應有的注意義務，即應要求承租人提供其與承租人的房屋租賃合同。當出租人有明確有效的證據如電話錄音等證明其不同意承租人轉租的，也可認定轉租合同無效。另外，依據《解釋》的規定，僅有出租人有權利以不同意轉租為由請求認定轉租合同無效，承租人并無此權利。
（二）關于違約金的計算問題
違約金的計算仍應以當事人的實際損失為基礎，雙方當事人未在轉租合同中明確約定違約金的，當次承租人不履行支付租金的義務時，承租人可以以計算利息的方式來確定違約金的具體數額；承租人不履行交付房屋義務的，次承租人亦可以已支付的租金為本金來計算違約金，也可依據市場上同等條件房屋的租金與轉租合同中約定的租金差額來計算違約金；雙方當事人在轉租合同中明確約定違約金的，一般應當尊重當事人的約定，不宜隨意調整違約金，根據房屋租賃市場的交易習慣，房屋租賃合同的當事人一般會約定一個月至三個月的租金作為違約金，法官在審理案件時應當尊重市場的交易習慣，而非教條的適用法律及司法解釋的規定。畢竟，違約金具有補償和懲罰的雙重性質，且以賠償非違約方的損失為主要功能，故應以實際損失為基礎，兼顧合同履行情況，，當事人的過錯程度以及預期利益等因素，根據公平原則、誠實信用原則，并結合具體情況予以衡量。 同時法官也應當注意非違約方是否存在一定的過錯，當非違約方的過錯導致損失擴大時，應當適當減輕違約方的違約責任，如承租人已主動幫次承租人尋找到同等條件的房屋而次承租人不愿意配合，此時法官可考慮適當調整違約金。
（三）違約責任承擔方式的選擇
依照法律的規定，當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。轉租合同當事人任意一方違約的，另一方都有權要求其承擔繼續履行、賠償損失等違約責任，但在司法實踐中，很少會有轉租合同的當事人要求違約方繼續履行合同義務的，大多是要求違約方支付違約金以填補損失。其實，依據轉租合同標的的性質，轉租合同確實不宜強制繼續履行。《合同法》第111條亦規定了“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高”。有學者認為出租人不得以承擔違約責任為代價解除不符合法定或約定解除條件的房屋租賃合同，除非該合同實際無法繼續履行。 筆者認為，一旦轉租合同的任意一方當事人提出解除合同的請求，則合同在事實上已很難繼續履行，雖然在理論上合同當事人有權要求違約方繼續履行合同義務，但在實踐中很難進行處理，如當次承租人要求提前解除轉租合同時，強行要求次承租人繼續履行合同顯然不切實際，而當承租人要求提前解除轉租合同時，如果次承租人已經搬離了房屋，則強制承租人繼續將房屋提供給承租人居住也存在著操作上的困難，相關判決的可執行性很低。另外，在承租人已與出租人解除了房屋租賃合同的情況下，轉租合同也就失去了繼續履行的基礎及可能性。因此，除非轉租合同確實存在繼續履行的現實基礎，法院在審理此類糾紛時不宜強制當事人繼續履行合同義務，要求違約方賠償違約損失是更為合理的選擇。
合同法制度的類推適用
——合同法制度實務問題解析之二十四
【關鍵詞】合同法制度;類推適用
在處置合同糾紛的司法實務中,能否類推適用其他法律制度是司法實踐關于適用法律方面的一個難題。筆者認為,根據現有合同法的立法精神以及考慮到民商法制度的體系性,“類推適用”是可以成為合同糾紛法律適用規則的。
司法實踐中存在類似案例:甲乙簽訂合作協議,甲向乙所開辦的某礦業公司進行投資并取得該公司55%的股權;乙方負有在30日的約定期限內完成有關行政許可的申報義務,并負責確保該礦業公司相關采礦權、探礦權及相應的申報資格等行政許可證照的合法性及有效性。此后,乙方未能完成行政許可事項的辦理義務,甲涉訴要求判令乙方限期履行此類合同義務。
這里的問題是,對于涉及行政登記事項的合同義務是否適可用司法裁判的形式要求義務方履行?筆者認為,甲乙雙方的上述約定符合我國民商法的保護范疇,甲方的訴訟請求在證據充分的情形下可以獲得司法保護。
目前,關于合同法、公司法的司法解釋中尚無關于行政許可類合同義務可以被裁判支持的明確規定,但其他法律制度中卻有相應的規定。諸如,關于審理外商投資企業糾紛的司法解釋規定,外商投資企業股權轉讓合同成立后,轉讓方和外商投資企業不履行報批義務,受讓方以轉讓方為被告、以外商投資企業為第三人提起訴訟,請求轉讓方與外商投資企業在一定期限內共同履行報批義務的,人民法院應予支持。受讓方同時請求在轉讓方和外商投資企業于生效判決確定的期限內不履行報批義務時自行報批的,人民法院應予支持。
關于公司法《解釋三》亦有類似規定,諸如出資人以房屋、土地使用權或者需要辦理權屬登記的知識產權等財產出資,已經交付公司使用但未辦理權屬變更手續,公司、其他股東或者公司債權人主張認定出資人未履行出資義務的,人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理權屬變更手續;在前述期間內辦理了權屬變更手續的,人民法院應當認定其已經履行了出資義務。該解釋同時規定,股東未履行或者未全面履行出資義務,公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的,人民法院應予支持。
上述規定的精神實質就是,無論涉及物權流轉出資或是行政許可出資義務,負有辦理責任的該方當事人均應當履行合同義務,否則即構成“未出資”或“未全面履行出資義務”的違約情形,對方當事人有權要求追究違約方的法律責任。
那么,在合同法糾紛中能否類推適用外商投資企業法制度或公司法制度而判令相關義務方履行行政許可事項的辦理義務?
筆者認為,合同法第一百二十四條已經給出了相應的授權,即本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同,適用本法總則的規定,并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。也即在無名合同的合同法糾紛中類推適用其他法律制度是完全具有合法根據的。
