開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法理學(xué)價(jià)值分析方法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

關(guān)鍵詞：卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃;刑事訴訟;本科教學(xué);法理學(xué)

中圖分類號(hào)：G642.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1002-4107（2016）01-0042-02

一、基于法理學(xué)開(kāi)展刑事訴訟教學(xué)的意義

十八屆四中全會(huì)報(bào)告中強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)“社會(huì)主義法治工作隊(duì)伍”的建設(shè)，法律人才培養(yǎng)因此面臨著新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃更是任重道遠(yuǎn)。本科教育作為這一培養(yǎng)計(jì)劃的起點(diǎn)，或者直接為國(guó)家和社會(huì)輸送優(yōu)秀的法律人才，或者針對(duì)后續(xù)的法科研究生培養(yǎng)提供優(yōu)質(zhì)生源。這便需要該計(jì)劃實(shí)施下的本科學(xué)生要夯實(shí)各法律部門(mén)的基礎(chǔ)知識(shí)，能夠妥帖把握各法律部門(mén)的基本精神，能夠準(zhǔn)確地運(yùn)用各法律部門(mén)的基本概念、基本原則、具體制度等進(jìn)行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律思維。刑事訴訟本科教學(xué)作為其中的重要一環(huán)，要實(shí)現(xiàn)前述目標(biāo)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點(diǎn)因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個(gè)國(guó)家的政治發(fā)展水平息息相關(guān)，在處理國(guó)家與個(gè)人關(guān)系時(shí)會(huì)隨社會(huì)發(fā)展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權(quán)取舍時(shí)有所側(cè)重，并在立法、司法各環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)。這就要求我們?cè)诮虒W(xué)過(guò)程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學(xué)的知識(shí)與方法巧妙地組織材料，使學(xué)生運(yùn)用學(xué)過(guò)的法理學(xué)知識(shí)與方法消化吸收，最終準(zhǔn)確地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動(dòng)的理想與現(xiàn)實(shí)。

二、基于法理學(xué)的刑事訴訟本科教學(xué)策略

（一）用“法律后果”缺失規(guī)則詮釋現(xiàn)實(shí)的刑事程序

按照法理學(xué)的一般理解，規(guī)則是指“具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或說(shuō)是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定。規(guī)則有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定（行為發(fā)生的時(shí)空、各種條件等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)）、行為模式（權(quán)利和義務(wù)規(guī)定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規(guī)則;規(guī)則的前兩項(xiàng)如果是有效的，那么它的后一項(xiàng)也應(yīng)是有效的”[1]。

除了基本原則以外的其他刑事訴訟規(guī)范，便是上述法律規(guī)則的直接體現(xiàn)，它們的邏輯結(jié)構(gòu)也應(yīng)該遵循上述規(guī)律。可是我國(guó)建國(guó)后較長(zhǎng)期內(nèi)由于受階級(jí)斗爭(zhēng)觀念的影響，將刑事訴訟視為階級(jí)斗爭(zhēng)的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權(quán)利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國(guó)家立法確認(rèn)的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對(duì)待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導(dǎo)致它們?yōu)槁?lián)合國(guó)刑事司法準(zhǔn)則吸收的事實(shí)無(wú)人問(wèn)津。隨著國(guó)家全面撥亂反正，近20年來(lái)我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域理論研究已經(jīng)走上正軌，但是由于“重實(shí)體、輕程序”、“重打擊、輕保護(hù)”傳統(tǒng)的歷史延續(xù)，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認(rèn)可，但也存在著吸收不到位的問(wèn)題，除基本原則之外的刑事訴訟規(guī)范（對(duì)應(yīng)著法律規(guī)則）存在著操作性不強(qiáng)等問(wèn)題，后者說(shuō)到底便是法理學(xué)法律規(guī)則中“法律后果”的缺失，這一問(wèn)題早已為訴訟法學(xué)者所關(guān)注，認(rèn)為一個(gè)完整的刑事訴訟規(guī)則是由“實(shí)體性規(guī)則”和“實(shí)施性規(guī)則”共同構(gòu)成的。前者指的是“規(guī)定在什么條件下進(jìn)行什么訴訟行為的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘誰(shuí)來(lái)做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進(jìn)行有關(guān)訴訟行為的條件”，后者“則具體規(guī)定了進(jìn)行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國(guó)以往的問(wèn)題是，2012年以前刑事訴訟立法中實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則均不完善，如證明

被告人有罪的證明責(zé)任由哪一方承擔(dān)，這是明顯的實(shí)體性規(guī)則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據(jù)效力如何，立法語(yǔ)焉不詳，是明顯的實(shí)施性規(guī)則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實(shí)體性規(guī)則的不完善有所改進(jìn)，但實(shí)施性規(guī)則的不足或缺失問(wèn)題仍懸而未決。

鎖正杰博士的研究結(jié)論，對(duì)于分析和改進(jìn)我國(guó)刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃下的本科教學(xué)也應(yīng)該讓學(xué)生認(rèn)識(shí)到這一問(wèn)題，但是按照“實(shí)體性規(guī)則”、“實(shí)施性規(guī)則”的界定深入淺出地講述出來(lái)并非易事，甚至?xí)加么罅空n時(shí)而達(dá)不到預(yù)期效果。如果按照法理學(xué)中對(duì)法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的理解，將“實(shí)施性規(guī)則”的缺失與法律規(guī)則中“法律后果”規(guī)定的缺失相聯(lián)系，說(shuō)明當(dāng)下我國(guó)大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會(huì)實(shí)現(xiàn)法理學(xué)知識(shí)在刑事訴訟法中的靈活運(yùn)用，起到溫故而知新的效果，最終實(shí)現(xiàn)學(xué)生對(duì)我國(guó)刑事訴訟立法的實(shí)然與應(yīng)然的總體性把握。

（二）運(yùn)用反思法解讀刑事司法中的重大問(wèn)題

法理學(xué)教科書(shū)中的法學(xué)研究方法主要有經(jīng)濟(jì)分析方法、價(jià)值分析方法、實(shí)證研究方法。后來(lái)，張文顯教授又提出了部門(mén)法哲學(xué)研究的三種方法――語(yǔ)義分析方法、價(jià)值分析方法、反思方法。語(yǔ)義分析方法是作為實(shí)前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學(xué)教科書(shū)中沒(méi)有涉及的，這一方法說(shuō)到底也是法理學(xué)的研究方法，已為域外法理學(xué)教授所認(rèn)可，也為我國(guó)學(xué)者的論文所闡發(fā)，對(duì)于理解我國(guó)當(dāng)下的刑事訴訟問(wèn)題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復(fù)而思之，反過(guò)來(lái)而思之，就是思想以自身為作為思考的對(duì)象。作為一種“思維方法、一種哲學(xué)方法，反思的特點(diǎn)就在于通過(guò)對(duì)思想和認(rèn)識(shí)據(jù)以形成的那些‘前提’（無(wú)論是感性的前提，知性的前提，還是價(jià)值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認(rèn)識(shí)”[4]，這對(duì)于刑事訴訟本科教學(xué)中基本原理、基本原則的學(xué)習(xí)是必不可少的，它既能激發(fā)學(xué)生對(duì)這一學(xué)科的學(xué)習(xí)興趣，也能促進(jìn)對(duì)這一學(xué)科基本問(wèn)題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。

目前，我國(guó)絕大多數(shù)高校的刑事訴訟本科教學(xué)使用的教材是陳光中先生主編、北京大學(xué)出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒(méi)有專門(mén)針對(duì)卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃本科教材編寫(xiě)之前，這一教材用于該計(jì)劃下的本科教學(xué)還是比較理想的，因?yàn)樗怯扇珖?guó)知名高校的資深學(xué)者撰寫(xiě)的，能夠隨著學(xué)術(shù)研究的進(jìn)展、立法的進(jìn)展不斷修訂，做到與時(shí)俱進(jìn)。不過(guò)，此教材在一些重要內(nèi)容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學(xué)生以反思方法進(jìn)行追問(wèn)，因?yàn)椤胺此挤椒ㄒ彩且环N追問(wèn)方法，在某種意義上，反思就是追問(wèn)”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規(guī)定是什么之后，追問(wèn)為什么立法這樣規(guī)定沒(méi)有那樣規(guī)定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個(gè)訴訟制度之間有沒(méi)有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產(chǎn)生的原因是什么。這樣對(duì)刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會(huì)更加深入，有助于推進(jìn)刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學(xué)理論的發(fā)展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設(shè)計(jì)的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現(xiàn)。但上述教材在這一問(wèn)題的處理上卻并不是很清晰，因?yàn)樵摃?shū)第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節(jié)概述中一共講了方面內(nèi)容：一是基本原則的性質(zhì)和功能;二是國(guó)際通行的原則;三是我國(guó)基本原則的體系。第二節(jié)到第十五節(jié)分別敘述我國(guó)刑事訴訟的基本原則。問(wèn)題是，既然國(guó)際通行的刑事訴訟原則有國(guó)家追訴原則、控審分離原則、無(wú)罪推定原則、公正審判原則、禁止強(qiáng)迫自證其罪原則、禁止雙重危險(xiǎn)原則[6]，那么我國(guó)的13個(gè)基本原則與這6個(gè)原則又是什么關(guān)系，我國(guó)的刑事訴訟法中有沒(méi)有國(guó)際社會(huì)已經(jīng)通行的刑事訴訟原則，沒(méi)有說(shuō)明了什么問(wèn)題，原因何在？我國(guó)今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國(guó)現(xiàn)有的13個(gè)原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問(wèn)，便可以將我國(guó)刑事訴訟基本原則的前世、今生、來(lái)世在學(xué)生強(qiáng)烈的求知欲驅(qū)使下問(wèn)題化了。

當(dāng)然，刑事訴訟法教科書(shū)中這樣的問(wèn)題還很多，如我國(guó)的檢察獨(dú)立、審判獨(dú)立與域外的司法獨(dú)立之間的不同點(diǎn)在哪里，我國(guó)對(duì)程序性爭(zhēng)端處理中的決定與域外的“準(zhǔn)抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過(guò)一系列追問(wèn)，學(xué)生便會(huì)拓展思考空間，拓寬知識(shí)面，更好地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然。也只有這樣，這一計(jì)劃培養(yǎng)下的學(xué)生才能對(duì)教科書(shū)的內(nèi)容有準(zhǔn)確的理解，又能在重要問(wèn)題上超越教科書(shū)的理解，并在同情的基礎(chǔ)上進(jìn)一步關(guān)注這些問(wèn)題的解決，進(jìn)而對(duì)司法實(shí)踐中的問(wèn)題予以關(guān)注，最終對(duì)我國(guó)刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會(huì)“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會(huì)良善”，“憑借深厚的專業(yè)知識(shí)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學(xué)習(xí)與其他學(xué)科類似的學(xué)習(xí)結(jié)合起來(lái)，相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，才能使本科的“卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃”落到實(shí)處，使未來(lái)的法律人擔(dān)當(dāng)起國(guó)家法治建設(shè)的大任，使十八屆四中全會(huì)提出的“依法治國(guó)”目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]《理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材法理學(xué)》編

寫(xiě)組.法理學(xué)[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學(xué)原理[M].北京：中國(guó)人民

公安大學(xué)出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門(mén)法哲學(xué)[M].北京：法律出版社，

2011：16-18.

第2篇

【關(guān)鍵詞】法學(xué)方法論；價(jià)值分析方法；實(shí)證分析方法；歷史研究方法；比較研究方法；語(yǔ)義分析方法

中圖分類號(hào)：D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)04-095-01

在筆者的法學(xué)學(xué)習(xí)生涯中發(fā)現(xiàn)，幾乎任何一項(xiàng)法律制度，追根溯源的話總能找到羅馬法的影子。于是無(wú)論知名學(xué)者還是稚嫩的學(xué)生，可謂是言必稱羅馬法。在西方的法律制度發(fā)展的今天，我們不得不佩服西方人的法治理論的成熟與完善。細(xì)觀中國(guó)的法治，則讓有著悠久的歷史文明的古國(guó)汗顏，我們的法學(xué)理論大都從西方移植，我們的法律大多受到實(shí)踐的推動(dòng)；相反，對(duì)世界法學(xué)的貢獻(xiàn)極少，對(duì)實(shí)踐的推動(dòng)亦少。①很大程度上可以說(shuō)，中國(guó)法學(xué)的落后，是法學(xué)研究方法的落后。

一、價(jià)值分析方法

價(jià)值分析方法就是通過(guò)認(rèn)知和評(píng)價(jià)社會(huì)現(xiàn)象的價(jià)值屬性，從而揭示、批判或確證一定社會(huì)價(jià)值或理想的方法。②價(jià)值分析方法之所以是法學(xué)的基本方法，就在于法學(xué)的一個(gè)基本任務(wù)是揭示法的應(yīng)然狀態(tài)或價(jià)值屬性，即回答法學(xué)應(yīng)當(dāng)是怎樣的（關(guān)于法律應(yīng)然的問(wèn)題）。法作為調(diào)整社會(huì)利益關(guān)系的規(guī)范體系，其本身就是一定價(jià)值觀念的體現(xiàn)。③法所以要對(duì)一些行為給予保護(hù)而對(duì)另一些行為予以制裁，就是因?yàn)榉ㄖ须[含著一套價(jià)值準(zhǔn)則，凡事被這種價(jià)值準(zhǔn)則所肯定的行為，就得到法的保護(hù)；反之，則受到制裁。因此，法學(xué)的一個(gè)基本任務(wù)就是對(duì)各種利益進(jìn)行評(píng)價(jià)并確定他們?cè)趦r(jià)值序列中的相應(yīng)階位，當(dāng)利益發(fā)生沖突時(shí)，還要提供一種在其中進(jìn)行取舍的原則。

二、實(shí)證分析方法

實(shí)證分析，大都是同事實(shí)相關(guān)的分析，而規(guī)范分析則和價(jià)值有關(guān)。前者關(guān)注的問(wèn)題為描繪出是什，而后者要解決的問(wèn)題在于回答應(yīng)該怎樣。簡(jiǎn)單地講是是和應(yīng)該是之間的區(qū)分，事實(shí)和價(jià)值判斷之間的區(qū)分，思想中的關(guān)于世界的客觀性論述和對(duì)世界的帶有主觀性的敘述之間的區(qū)分，這些共同組成了判別實(shí)證分析與規(guī)范分析的條件。對(duì)邊沁的上述倡導(dǎo)的積極響應(yīng)者眾矣，實(shí)證分析法學(xué)派自不待言，就連社會(huì)法學(xué)派亦深受其方法論之影響。不過(guò)在此只談其中的一位)漢斯·凱爾森，這不僅因?yàn)槠湓诜▽W(xué)界有很高的聲譽(yù)，更重要的是他創(chuàng)立的純粹法學(xué)可以說(shuō)把實(shí)證分析方法論推到了極致，即在貫徹實(shí)證分析方法時(shí)最完全徹底。凱爾森認(rèn)為，法作為一種理論，④它的絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象，純粹法學(xué)試圖回答法是什么和怎樣的，而不是去回答法應(yīng)當(dāng)如何。這清楚表明，他關(guān)心的僅在于是什么或是怎么樣的，并力求使價(jià)值觀念或價(jià)值判斷言影全無(wú)，銷聲匿跡。

三、歷史研究方法

歷史研究需要對(duì)所研究的現(xiàn)象作縱向的觀察，因此，在法學(xué)領(lǐng)域，歷史研究一般是借助于文獻(xiàn)分析方法來(lái)進(jìn)行的。文獻(xiàn)分析方法通過(guò)各種文獻(xiàn)資料來(lái)收集相關(guān)信息，屬于簡(jiǎn)介觀察方法，其優(yōu)點(diǎn)是可以對(duì)研究者無(wú)法直接觀察的對(duì)象進(jìn)行研究，因而，在許多研究課上具有不可替代性。不過(guò)，由于歷史文獻(xiàn)在完整性和可靠性方面有一定局限，⑤因此，只有以科學(xué)的方法和態(tài)度為基礎(chǔ)，并輔之以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)規(guī)范才能保證文獻(xiàn)分析方法的正確使用。我們知道，一切社會(huì)現(xiàn)象都有其產(chǎn)生、發(fā)展的歷史，如果拋開(kāi)歷史的聯(lián)系，那么，所有的法律現(xiàn)象就都不可能得到正確的理解和把握。對(duì)法律進(jìn)行歷史的實(shí)證考察，可以使我們洞察某種法律現(xiàn)象在歷史上是怎么產(chǎn)生的，在發(fā)展過(guò)程中經(jīng)過(guò)哪些主要階段，并根據(jù)它的這種發(fā)展去考察這一事物的相撞及其原因，這可以使我們從總體上把握這種法律現(xiàn)象與經(jīng)濟(jì)、政治、文化相互作用的歷史脈絡(luò)，從而深化我們對(duì)現(xiàn)實(shí)法律問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。

四、比較研究方法

對(duì)兩個(gè)或兩個(gè)以上事物進(jìn)行比較研究，幾乎是所有學(xué)科都經(jīng)常使用的方法，法學(xué)學(xué)科自然也不例外，例如，對(duì)民事責(zé)任與刑事責(zé)任的比較、對(duì)實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則的比較，等等。不過(guò)，與其他學(xué)科相比，比較方法在法學(xué)中有著特殊的應(yīng)用，其突出表現(xiàn)就是比較法學(xué)科的形成與發(fā)展。⑥大體上，比較法律研究可以分成微觀的和宏觀的。微觀比較從特定的制度入手，涉及具體法規(guī)和條款的比較；宏觀筆記哦啊則是對(duì)整個(gè)法律體系的比較。這兩方面常常是緊密聯(lián)系的。⑦做具體細(xì)微的比較，可能要涉及很不相同的法律體系，甚至完全不同的文化背景。比如，比較英國(guó)和法國(guó)的契約法，或者德國(guó)和沙特阿拉伯的親屬法。在這些法律制度中，表面上相同的概念或制度，實(shí)際上可能迥異其趣，有時(shí)根本就找不到相對(duì)應(yīng)的部分。

五、結(jié)語(yǔ)

法學(xué)方法論的發(fā)展已經(jīng)成為當(dāng)代法學(xué)繁盛的標(biāo)志，但在我國(guó)還是一個(gè)有待進(jìn)一步開(kāi)發(fā)的領(lǐng)域。在我們面向世界、面向未來(lái)的身后，是中華民族兩千余年的文化傳統(tǒng)，要實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)的建立，就必須在法學(xué)方法上引領(lǐng)世界，改造傳統(tǒng)的法律文化，建立中國(guó)式的法學(xué)方法論。

注釋：

①陳金釗,謝暉.法律方法[M].濟(jì)南: 山東人民出版社,2002:127-130.

②張文顯.法理學(xué)[M].北京:高等教育出版社,2007:29-31.

③孔祥俊.法律規(guī)范沖突的選擇適用與漏洞補(bǔ)充[M].北京:人民法院出版社,2004:99-101.

④劉水林.法學(xué)方法論[J].法學(xué)研究,2002(1):90-94.

⑤[臺(tái)]黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].三民書(shū)局,1993:43-51.

第3篇

[關(guān)鍵詞]法倫理學(xué) 法律 道德

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一、 法倫理學(xué)的形態(tài)和學(xué)科屬性

法倫理學(xué)是從法學(xué)與倫理學(xué)的結(jié)合點(diǎn)上發(fā)展起來(lái)的一門(mén)邊緣交叉學(xué)科，是法學(xué)與倫理學(xué)兩大學(xué)科相互滲透、融合的產(chǎn)物。它作為一門(mén)獨(dú)立學(xué)科的存在，經(jīng)歷了一個(gè)由混沌到缺失再到分立的歷史過(guò)程。

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近代以前，法倫理學(xué)沒(méi)有獨(dú)立的存在形態(tài)。它與整個(gè)法學(xué)一起，被包容在哲學(xué)倫理學(xué)這一大的門(mén)類之內(nèi)。由于古希臘、羅馬的法律制度較為發(fā)達(dá)，尤其是古羅馬法律制度滲透到了社會(huì)生活的方方面面，成為基本的社會(huì)結(jié)構(gòu)，從而成為人們感知的對(duì)象和思想者反思的對(duì)象。最早、最系統(tǒng)地對(duì)法律作出反思的是當(dāng)時(shí)最為發(fā)達(dá)的哲學(xué)倫理學(xué)。在最早的倫理學(xué)著作中，我們就可找到一些法學(xué)里所謂的最具挑戰(zhàn)性的、永恒的主題，如法與利益、正義的問(wèn)題，人治與法治、守法的道德基礎(chǔ)和基礎(chǔ)，道德的法律強(qiáng)制等問(wèn)題，對(duì)于這些問(wèn)題，蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德給后人留下了豐富而又深刻的道德思考，這些思考不只是倫理學(xué)的財(cái)富，也深刻了西方法哲學(xué)的發(fā)展。

中世紀(jì)盡管黑暗，但中世紀(jì)的思想家門(mén)并未停止對(duì)法律的道德思考，我們?cè)谕旭R斯·阿奎那的著作中就能讀到有關(guān)論述。而到了中世紀(jì)后期，隨著商品的重新發(fā)展，羅馬法的復(fù)興，對(duì)法律的道德思考巳不只是思想家的內(nèi)心激動(dòng)，而是通過(guò)注釋法學(xué)派、評(píng)論法學(xué)派、人文法學(xué)派的幾個(gè)階段的發(fā)展，從到實(shí)踐推動(dòng)了整個(gè)社會(huì)的巨大變革。可以說(shuō)，從人類最初對(duì)法律這一社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行思考到近代的康德、黑格爾的法哲學(xué)，尋求法律的正義都是哲學(xué)倫理學(xué)的一個(gè)最主要的任務(wù)，從這個(gè)意義上說(shuō)，對(duì)法律的道德思考隨著人類社會(huì)的發(fā)展，一直就沒(méi)停止過(guò)。

19世紀(jì)中葉以后，現(xiàn)實(shí)社會(huì)對(duì)法律的確定性提出了更高的要求，實(shí)證主義哲學(xué)的出現(xiàn)也給法律的思考提供了新的視角。而這些隨著職業(yè)法學(xué)家的出現(xiàn)，開(kāi)始了摒棄對(duì)法律的道德思考。由于專業(yè)的原因，他們開(kāi)始從道德的視角轉(zhuǎn)到法學(xué)的視角，從關(guān)注法律與社會(huì)的外在方面轉(zhuǎn)到關(guān)注法律的內(nèi)在構(gòu)成，為了保證對(duì)法的客觀科學(xué)的分析，他們排斥了價(jià)值因素。按赫費(fèi)的說(shuō)法，這段時(shí)期"在法和國(guó)家科學(xué)中盛行的是歷史主義和實(shí)證主義，而這兩者對(duì)道德觀持不信任態(tài)度，在有些地方甚至明確地拒絕道德觀。隨著哲學(xué)與法的國(guó)家科學(xué)的分離，也出現(xiàn)了法和國(guó)家科學(xué)與倫理學(xué)的分離，從而使法和國(guó)家倫理學(xué)也消失了。"（赫費(fèi)：《政治的正義性》，龐學(xué)詮等譯，上海譯文出版社1998年版，第3頁(yè)）

另一方面，那些曾經(jīng)包容萬(wàn)物的哲學(xué)家們由于把法理論的任務(wù)推給了法學(xué)家，自己也如釋重負(fù)，注意的興趣轉(zhuǎn)移到詮釋學(xué)、現(xiàn)象學(xué)和科學(xué)哲學(xué)等領(lǐng)域，最多是因?yàn)檠芯康男枰团d趣稍微注意一下法的研究，如此說(shuō)來(lái)，法學(xué)家們故意地在研究法律時(shí)抑制住自己的道德沖動(dòng)，而哲學(xué)家們則把道德的沖動(dòng)指向了除法以外的領(lǐng)域，法律與倫理的關(guān)聯(lián)思考無(wú)可置疑地被淡化和遺忘了，這一切，在從奧斯丁開(kāi)始的學(xué)者們那里，如薩維尼、凱爾森、哈特等，都明顯地表現(xiàn)了這一點(diǎn)。這是一個(gè)對(duì)法律的道德思考相對(duì)匱乏的階段。但這一階段卻為法倫理學(xué)的獨(dú)立存在創(chuàng)造了前提條件，因?yàn)闆](méi)有分立的法學(xué)學(xué)科，就不可能出現(xiàn)法學(xué)與倫理學(xué)的交叉滲透，只有它們彼此獨(dú)立才能彼此交融。

近入二十世紀(jì)，西方進(jìn)入帝國(guó)主義階段，社會(huì)利益結(jié)構(gòu)重新組合，社會(huì)立法大量出現(xiàn)，一種謀求客觀描述的社會(huì)運(yùn)行狀況的法學(xué)產(chǎn)生，即法社會(huì)學(xué)，但這種要求價(jià)值中立的學(xué)科同樣排斥追求"應(yīng)該"的法律，并不能提供對(duì)法律的道德批判武器。事實(shí)上，直到二戰(zhàn)后人類在遭受了由自己帶來(lái)的巨大災(zāi)難后，尤其是在這種災(zāi)難往往又是在法律的幌子下發(fā)生的時(shí)候，法律與道德的關(guān)系才又引起人們的關(guān)注。1971年羅氏將其20多年的思考整理成《正義論》一書(shū)出版，基于倫理、法律、、制度、社會(huì)的綜合，他創(chuàng)立了一種權(quán)利倫體系。

《正義論》應(yīng)該說(shuō)就是一部法倫理學(xué)的著作，而且因其采用了的論證，如決策和博弈，使得關(guān)于法律正義的討論達(dá)到了一定的深度，從而開(kāi)辟了法倫理學(xué)的新天地。羅爾斯《正義論》的出版，使得對(duì)法律正義的倫理學(xué)討論重新活躍起來(lái)。可以說(shuō)，這一階段的法倫理學(xué)研究獲得了豐碩的成果，無(wú)論是法學(xué)家、倫理學(xué)家或?qū)W家甚至經(jīng)濟(jì)學(xué)家，如德沃金、富勒、波斯納、哈貝馬斯、布坎南等，都就相關(guān)主題出版和發(fā)表了大量著作和文章。可見(jiàn)，自二戰(zhàn)以來(lái)，法倫理學(xué)的在西方巳經(jīng)具備了蓬勃發(fā)展的獨(dú)立姿態(tài)。

那么，作為獨(dú)立的法倫理學(xué)到底是屬于法學(xué)還是倫理學(xué)？法學(xué)學(xué)者一般把法倫理學(xué)歸入理論法學(xué)。而倫理學(xué)學(xué)者則把法倫理學(xué)作為倫理學(xué)的一門(mén)分支學(xué)科。認(rèn)為應(yīng)用倫理學(xué)是解決問(wèn)題的學(xué)問(wèn)。這些問(wèn)題是社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中新涌現(xiàn)的，前所未有的，或者說(shuō)歷史上巳存在的事物現(xiàn)在具有了新的性質(zhì)和內(nèi)涵，所以在社會(huì)的某個(gè)領(lǐng)域里有什么道德難題，就有這個(gè)領(lǐng)域的應(yīng)用倫理學(xué)，醫(yī)學(xué)倫理、經(jīng)濟(jì)倫理、政治倫理等等就是試圖對(duì)各自領(lǐng)域中涌現(xiàn)出的緊迫的倫理道德問(wèn)題尋找答案而興盛起來(lái)的學(xué)科，法倫理學(xué)當(dāng)然就是解決法律領(lǐng)域中的道德難題的學(xué)問(wèn)。其實(shí)，無(wú)論把法倫理學(xué)歸屬于法，還是歸屬于倫理學(xué)，都是合理的。因?yàn)樗诒举|(zhì)上就是一門(mén)橫跨法學(xué)和倫理學(xué)兩大領(lǐng)域的交叉學(xué)科，并以法學(xué)和倫理學(xué)為其共同的學(xué)術(shù)淵源。

法倫理學(xué)固有的邊緣交叉學(xué)科屬性使其最終不會(huì)滿足于單純的學(xué)科身份，而同時(shí)具有法學(xué)和倫理學(xué)的學(xué)科屬性。這是因?yàn)樗衅渥陨愍?dú)立的研究對(duì)象。我們可以把法倫理學(xué)的研究對(duì)象大概分三層次：

第一個(gè)層次是關(guān)于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作為一種社會(huì)強(qiáng)制制度存在的道德合理性證明。法倫理學(xué)沒(méi)有也不可能回避倫理準(zhǔn)則的論證這個(gè)前提性問(wèn)題。此類問(wèn)題是法理學(xué)所一般不予證明的，只是作為不言而喻的前提，所以，對(duì)法律存在的前提批判是法倫理學(xué)所需要研究而處于法學(xué)視野之外的。如人類為什么要有法律？法律作為對(duì)人的自由的一種限制為什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通過(guò)什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法機(jī)關(guān)為什么可以剝奪人的自由和生命？它的道德正當(dāng)性在哪里？我們應(yīng)當(dāng)守法嗎？可見(jiàn)，法倫理學(xué)研究的第一個(gè)層面問(wèn)題，可成為法律之上的問(wèn)題，意即是在人的存在的大背景下，對(duì)法律正當(dāng)性的形而上的思考。

第二層次是內(nèi)涵于法律制度中的道德問(wèn)題和現(xiàn)象。這也是法學(xué)所要研究的對(duì)象，即法律中的正義問(wèn)題。如法律對(duì)權(quán)利和義務(wù)的分配怎樣才是正義的？司法工作者應(yīng)具有什么樣的德性？立法和司法要遵守什么樣的程序才能保證實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)？程序的內(nèi)在價(jià)值是什么？如何對(duì)社會(huì)成員進(jìn)行法制？這一層次的是法學(xué)本來(lái)所具有的，盡管實(shí)證主義法學(xué)試圖排斥法學(xué)研究中的任何價(jià)值內(nèi)容，以保證法學(xué)研究的客觀性和性，但事實(shí)上對(duì)法律這樣一種人所創(chuàng)造的并以此來(lái)促進(jìn)人性實(shí)現(xiàn)和社會(huì)進(jìn)步的社會(huì)現(xiàn)象的研究，是無(wú)法排斥道德等價(jià)值內(nèi)容的，相反，它還是法哲學(xué)研究的重要內(nèi)容，由此，法倫理研究對(duì)象的這一層次同樣可以成為法學(xué)理論研究的對(duì)象。這一層面的問(wèn)題是法律中的問(wèn)題，意即研究的是實(shí)體法中的道德問(wèn)題。

法倫理對(duì)象的第三層次是隨著的所產(chǎn)生的重大的具有道德歧義的現(xiàn)實(shí)，這些問(wèn)題的產(chǎn)生給人類存在的各種關(guān)系都帶來(lái)了深刻的變化，由于這些問(wèn)題都是涉及重大利益的社會(huì)問(wèn)題，它就不只是一個(gè)道德要解決的問(wèn)題，還是一個(gè)要解決的問(wèn)題。但問(wèn)題在于，傳統(tǒng)的道德和規(guī)范體系系無(wú)法提供一個(gè)合理的理論解釋和現(xiàn)實(shí)的解決方案，建立在傳統(tǒng)道德體系上的法律制度也無(wú)法適應(yīng)這種變化，并做出相應(yīng)的理論變革和現(xiàn)實(shí)對(duì)策。當(dāng)?shù)赖逻€尚難對(duì)一種新的關(guān)系做出善惡的判斷時(shí)，如何要求法律來(lái)對(duì)這種關(guān)系進(jìn)行調(diào)整呢？在這里，道德和法律糾纏在一起，一個(gè)道德上尚有爭(zhēng)議卻又必須有法律來(lái)解決的問(wèn)題，只有靠法學(xué)和倫的并肩作戰(zhàn)了。這些問(wèn)題涉及人類生活的各個(gè)領(lǐng)域，如通過(guò)試管嬰兒、體外受精這些新技術(shù)手段的道德?tīng)?zhēng)論，通過(guò)對(duì)安樂(lè)死、庫(kù)等新概念的拒斥與接納，給關(guān)于生命的立法提出新的課題，等等都屬此層面的問(wèn)題。

顯然，由于第一層面和第三層面問(wèn)題都是在法律之上或之外的存在，是關(guān)乎"法"的存在，則研究這些問(wèn)題的學(xué)科稱為法倫理學(xué)更合理。現(xiàn)在除了"法倫理學(xué)"這一叫法之外，還有如"法律倫理學(xué)"、"法學(xué)倫理學(xué)"等相近似的名稱。如上，如果稱為法律倫理學(xué)則會(huì)把研究的問(wèn)題局限在第二個(gè)層面上，無(wú)疑過(guò)于狹隘了。

二、法倫理學(xué)的使命是對(duì)法律的道德批判

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法倫理是對(duì)法律的道德批判，這一命題的正當(dāng)性包括了三個(gè)層面的證明：第一，法律與道德是否存在必然聯(lián)系？因?yàn)榈赖屡胁⒎桥龅绞裁炊寂校慌心切┛梢赃M(jìn)行善惡評(píng)價(jià)的東西。第二，對(duì)法律能否進(jìn)行合理的道德批判？因?yàn)槿绻兄皇莻€(gè)體的主觀好惡，就等于無(wú)批判。第三，為什么必需對(duì)法律進(jìn)行道德批判？"惡法"難道就不是法嗎？

1、 法律與道德是否存在必然的聯(lián)系?

道德與法律是否存在必然的邏輯聯(lián)系是道德與法律關(guān)系中的一個(gè)核心問(wèn)題，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的討論主要在西方的法領(lǐng)域，而在倫理學(xué)領(lǐng)域里一般都對(duì)此作肯定的回答。西方最大的自然法學(xué)和實(shí)證法學(xué)正是由于對(duì)此問(wèn)題的不同回答而成為彼此對(duì)立的兩種法學(xué)理論。 自然法學(xué)主張道德是法律的存在依據(jù)和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。道德與法律存在必然的聯(lián)系。與相反，實(shí)證法學(xué)主張道德與法律的分離，否定兩者的內(nèi)在必然聯(lián)系。我們認(rèn)同自然法學(xué)關(guān)于道德與法律具有深刻的內(nèi)在聯(lián)系觀點(diǎn)，但主張必須跳出從觀念到觀念的抽象思辯，到的具體進(jìn)程中，也是人的社會(huì)必然性的展開(kāi)過(guò)程中尋找它們的契合點(diǎn)；我們也不否認(rèn)分析實(shí)證法學(xué)強(qiáng)調(diào)法的獨(dú)立品格和形式性特征，但我們必須把道德與法律的分離統(tǒng)一到社會(huì)實(shí)踐包括法律實(shí)踐之中。

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人是一個(gè)雙重的存在，既是個(gè)體性的存在，又是社會(huì)性的存在，因此，人的存在本身就內(nèi)含了個(gè)人需要、個(gè)人利益與社會(huì)需要、社會(huì)利益以及他人需要、他人利益的矛盾。這種矛盾作為人自身的根據(jù)，引伸出人如何處理這種關(guān)系的需求。它促使人從自身發(fā)展的社會(huì)必然性中直接引伸出來(lái)的處理人際利益關(guān)系的準(zhǔn)則，不只是對(duì)現(xiàn)實(shí)利益關(guān)系的簡(jiǎn)單的復(fù)現(xiàn)，而是隱藏在表面上看來(lái)是雜亂無(wú)章的偶然性的利益關(guān)系背后的必然性聯(lián)系的理性表達(dá)。這個(gè)從人的社會(huì)必然性中引伸出來(lái)，表現(xiàn)為人與人之間的恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)合方式的準(zhǔn)則，本身就意味是公正的，善的，它的存在就是價(jià)值。從人類的發(fā)展史來(lái)看，最初的規(guī)范都是"不得如何""應(yīng)當(dāng)如何"的義務(wù)性的道德規(guī)范，就是說(shuō)，義務(wù)性規(guī)范與權(quán)利性規(guī)范比較具有邏輯上的優(yōu)先性。但是這個(gè)規(guī)范作為"應(yīng)當(dāng)"，是在社會(huì)生活實(shí)踐中經(jīng)過(guò)多次反復(fù)并經(jīng)過(guò)思想家的提煉和概括形成的，它本身沒(méi)有權(quán)威的確認(rèn)、系統(tǒng)的制度和有力的后盾。就是說(shuō)，道德不能確立一個(gè)作為普遍同意的是非標(biāo)準(zhǔn)和解決人們糾紛的共同尺度，也缺少一個(gè)調(diào)解糾紛、解決爭(zhēng)執(zhí)的公正的裁判者，既使有了裁決，實(shí)際上也無(wú)法執(zhí)行。

可見(jiàn)，道德規(guī)范作為必然性的展開(kāi)，無(wú)疑是社會(huì)存續(xù)的根本紐帶，從這個(gè)意義上說(shuō)，德富林的"崩潰論"是正確的。因此道德規(guī)范在社會(huì)生活中的實(shí)現(xiàn)，是一個(gè)有序而美好社會(huì)的根本。但在一個(gè)充滿復(fù)雜利益關(guān)系的社會(huì)里，道德本身的存在是不夠的，它本身既無(wú)法阻止也無(wú)法懲罰破壞它的行為，因此，社會(huì)需要出現(xiàn)另外一些規(guī)則來(lái)彌補(bǔ)這些不足，這些規(guī)則可以明確道德規(guī)則的和范圍；可以控制道德規(guī)則的變化并決定其取舍；可以確定一個(gè)權(quán)威來(lái)裁定糾紛和執(zhí)行裁決。對(duì)應(yīng)于前面的主要義務(wù)規(guī)則，次要規(guī)則賦予義務(wù)規(guī)則以新的屬性，并形成一個(gè)既能體現(xiàn)基本義務(wù)準(zhǔn)則又能保障它在生活中實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范，它就是，因此說(shuō)，一個(gè)真正的法律必須體現(xiàn)和保障維系著社會(huì)存在的基本道德義務(wù)，這是它與生俱來(lái)的使命。而事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展史上，道德與法律也從未被分開(kāi)過(guò)，古希臘的民眾大會(huì)或陪審團(tuán)從未區(qū)分過(guò)什么是法律禁止的，什么是道德禁止的，英國(guó)的衡平法也是，就是到了二戰(zhàn)后對(duì)納粹戰(zhàn)犯的審判，也是高揚(yáng)的道德正義的旗幟。的事實(shí)證明了，正如不能分開(kāi)水的源和流一樣，我們也無(wú)法割斷道德與法律的血緣聯(lián)系。

2、關(guān)于法律的道德批判是否合理?

合理性是20世紀(jì)最棘手的問(wèn)題之一。關(guān)于法律的道德批判的合理性問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，仍在于價(jià)值判斷的客觀合理性。

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對(duì)事物的一種價(jià)值判斷，與關(guān)于客體本身是什么的判斷不同，它是關(guān)于客體對(duì)主體的意義是什么的判斷，它是評(píng)價(jià)主體根據(jù)自己的需要來(lái)衡量客體是否滿足這種需要以及在多大程度上滿足這種需要的一種判斷。與事實(shí)判斷相比，它多了一種對(duì)于價(jià)值判斷而言決定其質(zhì)的因素：人的需要。正因?yàn)?需要"的引入，價(jià)值判斷就呈現(xiàn)出撲溯迷離的特征，從而也喪失了事實(shí)判斷所具有的穩(wěn)定性、普遍性、簡(jiǎn)單性特征。但喪失這些特性，并不意味著喪失客觀性，因?yàn)椋瑑r(jià)值判斷所揭示的是價(jià)值主體與價(jià)值客體之間的關(guān)系。價(jià)值關(guān)系同客體本身一樣都是客觀存在的。

實(shí)證主義法學(xué)之所以認(rèn)為價(jià)值判斷無(wú)真假可言，從而試圖在法與法學(xué)范圍排除一切價(jià)值因素，所犯的邏輯錯(cuò)誤就在于割裂價(jià)值判斷中兩個(gè)部分的關(guān)系，如"保護(hù)特權(quán)的法律是不好的"，這是一個(gè)完整的命題，揭示的是這種法律與社會(huì)利益之間的否定關(guān)系。如果將它分為兩部分，即"保護(hù)特權(quán)的法律"這個(gè)事實(shí)，和"不好"這個(gè)判斷，就使這個(gè)完整的命題喪失了原來(lái)的意義。如果我們把"保護(hù)特權(quán)的法律"（價(jià)值客體）與人民（價(jià)值主體）及兩者的關(guān)系作一個(gè)整體，就可以作出真或假的價(jià)值判斷。就是說(shuō)一個(gè)完整的命題，它所揭示的是一種客觀的價(jià)值關(guān)系，它的真假可以根據(jù)它與所揭示的對(duì)象之間的關(guān)系來(lái)判定。

不過(guò)上述例子存在一個(gè)問(wèn)題，即我們把價(jià)值主體置換成特權(quán)階層，那么，"保護(hù)特權(quán)的法律是好的"的判斷同樣是真的。這就意味著在價(jià)值判斷中出現(xiàn)了對(duì)立的命題同真的現(xiàn)象，這是事實(shí)判斷中所沒(méi)有的。因此，確立一個(gè)判斷的客觀性，并不一定就確立了一個(gè)判斷的合理性，而確立判斷的合理性才是我們說(shuō)的道德批判的實(shí)質(zhì)，因此，在同真的價(jià)值判斷中，是否有一個(gè)客觀的準(zhǔn)據(jù)使人作出合理的選擇，才是合理性問(wèn)題的實(shí)質(zhì)。問(wèn)題的關(guān)鍵在于主體需要。因?yàn)橹挥兄黧w需要才能有合理與不合理、正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)膮^(qū)分，能夠被滿足的需要不一定就是應(yīng)當(dāng)滿足的需要，這說(shuō)明，主體在追求自身需要的滿足過(guò)程中，還受著一種更為本質(zhì)的東西的制約，而這個(gè)本質(zhì)的東西在客體屬性滿足主體需要這一關(guān)系范圍內(nèi)，是無(wú)法找到的，而必須深入到人的實(shí)踐活動(dòng)中去。人類的實(shí)踐活動(dòng)就是由不同的需要所推動(dòng)的，因而也就包含了多方面的生活追求，其中真正能夠?qū)崿F(xiàn)主體多方面生活追求的主體活動(dòng)，必然是那些在主體正確地把握了自己存在和發(fā)展的必然性的基礎(chǔ)上進(jìn)行的活動(dòng)。換言之，所謂合理的需要是在人的存在和發(fā)展的必然性中被確定的，而對(duì)法律的價(jià)值判斷不過(guò)是以主體的合理需要為尺度的對(duì)法律的一種評(píng)價(jià)。

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不過(guò)，進(jìn)一步的是，道德批判是價(jià)值判斷，而價(jià)值判斷不只是道德批判，一種更為常見(jiàn)的形態(tài)是功利評(píng)價(jià)，因此，對(duì)的價(jià)值判斷的合理性證明，只是告訴我們對(duì)法律的道德批判是可能的，但卻沒(méi)有告訴我們對(duì)法律的道德批判是必須的，也沒(méi)有告訴我們，道德批判與功利評(píng)價(jià)是怎樣的關(guān)系，而這些卻正是法倫存在的直接前提。

3、對(duì)法律的道德批判是必須的嗎？

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根據(jù)人的本質(zhì)的不同環(huán)節(jié)需要的滿足，可以將價(jià)值分為實(shí)現(xiàn)人的必然性的功利價(jià)值和實(shí)現(xiàn)人的必然性的道德價(jià)值。第一，人的自然必然性的實(shí)現(xiàn)和人的社會(huì)必然性的實(shí)現(xiàn)，是同一過(guò)程的兩個(gè)方面。因而對(duì)事物的功利價(jià)值的評(píng)價(jià)和道德價(jià)值的評(píng)價(jià)也是人類實(shí)踐活動(dòng)必不可少的兩個(gè)方面。 第二，對(duì)事物的功利評(píng)價(jià)是基礎(chǔ)層次的評(píng)價(jià)，道德評(píng)價(jià)是較高層次的評(píng)價(jià)，這是因?yàn)槿伺c物的單向效用關(guān)系要靠社會(huì)必然性的揚(yáng)棄才是合理的，而道德價(jià)值就根源于人自身發(fā)展的社會(huì)必然性，是從人的本質(zhì)中直接引伸出來(lái)的價(jià)值，道德本身就是一種價(jià)值。 第三，功利價(jià)值是通過(guò)特定的客體對(duì)主體需要的效用得以完成的，因而，客體的物質(zhì)效用成為功利價(jià)值的核心，功利價(jià)值的生成和實(shí)現(xiàn)取決于活動(dòng)結(jié)果是否創(chuàng)造了滿足人的物質(zhì)需要的現(xiàn)實(shí)物，因此，功利價(jià)值的評(píng)價(jià)具有外在于人的特性和側(cè)重于結(jié)果的特性。道德價(jià)值是通過(guò)人們實(shí)際處理人際利益關(guān)系而生成的，人的行為是道德價(jià)值的載體，因而道德價(jià)值不是對(duì)客體效用的確證，而是對(duì)主體獲得這種效用的方式的確證。同時(shí)，道德價(jià)值直接根源于人的社會(huì)本質(zhì)存在，是從人的本質(zhì)中直接引申出來(lái)的生活態(tài)度和行動(dòng)方式，所以，道德價(jià)值的評(píng)價(jià)具有內(nèi)在于人的特性和側(cè)重于過(guò)程的特性。

除了對(duì)法律的功利評(píng)價(jià)和道德批判兩個(gè)基本層面外，由于立法是一個(gè)富有技術(shù)性的活動(dòng)，所立之法要有形式上的完善性，因此，對(duì)法律的技術(shù)性評(píng)價(jià)也是由法律本身的特性所帶來(lái)的一種基本評(píng)價(jià)層面。由此，對(duì)法律的評(píng)價(jià)就由技術(shù)的、功利的、道德的評(píng)價(jià)三個(gè)層面組成。技術(shù)評(píng)價(jià)的層面是最低層面，是一個(gè)沒(méi)有價(jià)值合理性或目的合理性思考的層面，它沒(méi)有自在的價(jià)值，它只能保證如何更好地實(shí)現(xiàn)目的，但不能證明目的存在的合理性。因此，對(duì)法律的評(píng)判只滿足于這一層面是不夠的，我們總不能因?yàn)橄Ｌ乩盏牧⒎夹g(shù)好就把他的法律稱為良法吧！功利評(píng)價(jià)是法律評(píng)價(jià)中最為常見(jiàn)也是最基本的評(píng)價(jià)。法律存在的一個(gè)基本前提就是人的不斷發(fā)展著的需要和有限的可資利用的資源的矛盾，因此，人類如何以最小的代價(jià)來(lái)滿足最大的需求，或者說(shuō)以最小的耗費(fèi)取得最大的效果即效率原則就成為文化產(chǎn)生的基本理念之一，法律就更是如此。這就是對(duì)法律進(jìn)行功利評(píng)價(jià)的依據(jù)所在，因此，一個(gè)沒(méi)有效率的法律就不是一個(gè)合格的法律。

問(wèn)題在于，功利評(píng)價(jià)對(duì)法律而言也是有限度的。當(dāng)一個(gè)法律盡管能實(shí)現(xiàn)最小最大的效益原則，但損害了人與自然的環(huán)境利益，損害了人與人的根本利益，損害了每個(gè)人的最基本的權(quán)益時(shí)，它仍然是不合格的法律。就是說(shuō)，如果一個(gè)法律在技術(shù)上是完善的，在實(shí)現(xiàn)中又是有效率的，并能帶來(lái)最大的功利目的，但我們?nèi)匀徊荒苷f(shuō)這一個(gè)健全的法律，因?yàn)樗€缺少一個(gè)層面的評(píng)判，即道德層面的評(píng)判，從這個(gè)意義上說(shuō)，不符合正義的法律就不是法律。可見(jiàn)，道德評(píng)判在關(guān)于法律的評(píng)價(jià)中居最高層次，它約束技術(shù)評(píng)價(jià)和功利評(píng)價(jià)，它具有派生性。法倫理學(xué)的主要任務(wù)就是對(duì)法律的道德評(píng)判。

三、法倫理學(xué)的論思考

對(duì)象與研究是辯證統(tǒng)一的，有什么樣的，就有什么樣的研究方法。研究第一個(gè)層面的問(wèn)題，其基本的研究方法只能是思辨的方法。思辨的方法也就是的方法，是所有哲學(xué)研究必須使用的方法。倫與本體論、認(rèn)識(shí)論不同的地方只在于，它用這種方法去研究、解釋和回答價(jià)值問(wèn)題以及與之相關(guān)的問(wèn)題、世界問(wèn)題和宇宙問(wèn)題。思辨的方法包括反思的方法、批判的方法、構(gòu)建的方法，是反思、批判、構(gòu)建的有機(jī)統(tǒng)一。的正當(dāng)性問(wèn)題的解答不只是一個(gè)觀察、體驗(yàn)、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)積累的過(guò)程，也不只是一個(gè)歸納、演繹、、綜合的過(guò)程，它需要反思、批判、構(gòu)建。只有運(yùn)用這種方法進(jìn)行研究，法律倫理學(xué)才能履行自己的職責(zé)，完成自己的使命。人們總是生活在既定的法律社會(huì)之中，他們不能不接受法律所給予的一切。法倫理學(xué)研究首先就是要從新的方向、新的角度、新的位置對(duì)現(xiàn)實(shí)法律所給予的這一切進(jìn)行再審視、再認(rèn)識(shí)、再思考。反思的過(guò)程同時(shí)也就是批判的過(guò)程。批判的目的不是要全盤(pán)否定，而是為了創(chuàng)新，為了超越，為了重新構(gòu)建新的價(jià)值體系。

研究第二個(gè)層面的問(wèn)題，由于是研究的法律中道德問(wèn)題，價(jià)值分析的方法就尤為重要，當(dāng)然仍要運(yùn)用實(shí)證分析法學(xué)的方法。法學(xué)就是價(jià)值分析方法論的代表。自然法是本體論意義上的，也可以是方法論的。正如美國(guó)學(xué)者P·E約翰遜所說(shuō)：當(dāng)我們運(yùn)用"自然法"這個(gè)術(shù)語(yǔ)時(shí)，"指的是一種方法，我們運(yùn)用它以判斷個(gè)人倫理或?qū)嵲诜ǖ脑瓌t應(yīng)該是什么，自然法的哲學(xué)家們渴望在理性和人類本性的基礎(chǔ)上，而不是依靠神啟或先知的靈感做出這些判斷。這樣定義的自然法是一個(gè)比任何特定的自然法理論都更為廣泛的范疇。一個(gè)人可以相信自然法的存在而不同意亞里士多德或阿奎那等自然法的倡導(dǎo)者的特定的體系。我正在描述的是一種思想方式而不是特定的理論"。（P·E約翰遜：《對(duì)自然法的某些思考》（中譯文），《法學(xué)譯叢》，1988年第6期，第20頁(yè)）

總之，價(jià)值分析方法論懸設(shè)一個(gè)外在于現(xiàn)實(shí)法律（即法的實(shí)然狀態(tài)）的價(jià)值體系（即法的應(yīng)然狀態(tài)），以之作為評(píng)價(jià)現(xiàn)實(shí)法律及其相關(guān)要素的參照系，在社會(huì)契約論者那里就可以看到這種特殊的方法論意義。古典自然法學(xué)家霍布斯、孟德斯鳩、洛克、盧梭以及新自然法學(xué)家羅爾斯等人對(duì)社會(huì)契約論的具體論述各不相同，但契約論作為一種論證方法的基本思路是一致的。只不過(guò)我們要摒棄價(jià)值分析的形而上的思路，進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)主義的改造。從人的存在著一事實(shí)出發(fā)，把價(jià)值分析的方法和實(shí)驗(yàn)的方法統(tǒng)一起來(lái)，羅爾斯把原始狀態(tài)和社會(huì)契約僅僅當(dāng)作一種思想實(shí)驗(yàn)的場(chǎng)所，視為一個(gè)集合各種論點(diǎn)、工具的實(shí)驗(yàn)空間，它本身是描述與價(jià)值兩種因素的存在，最后推演出了實(shí)證法所最終遵循的基本道德原則，在一定意義上體現(xiàn)了價(jià)值分析法的正確思路。

除了價(jià)值分析法外，還要運(yùn)用實(shí)證主義的方法。實(shí)證主義方法論的特征是：研究"確實(shí)存在的"東西，追求"確實(shí)"的知識(shí)，把價(jià)值問(wèn)題排除在研究之外。按道理，它不能成為以法律中的道德現(xiàn)象為關(guān)注對(duì)象的法倫理學(xué)研究的主要方法。它的可借鑒之處，就是新分析法學(xué)的語(yǔ)義分析法，如果我們要討論安樂(lè)死的立法，當(dāng)然首先要搞清楚什么是安樂(lè)死，諸如此類。其實(shí)這種方法在赫費(fèi)的法倫理學(xué)名著《的正義性》中就運(yùn)用得很圓潤(rùn)了。

研究第三個(gè)層面的問(wèn)題，由于會(huì)涉及社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、學(xué)、生物學(xué)等等各個(gè)學(xué)科領(lǐng)域，因此，更需要綜合各種方法， (1)社會(huì)學(xué)方法。法律倫理學(xué)是一門(mén)學(xué)科，具有很強(qiáng)的實(shí)踐性。生命倫理學(xué)需要調(diào)查和社會(huì)不同生活領(lǐng)域的各種行為、事實(shí)所產(chǎn)生的道德，從中探討和人性的交合點(diǎn)及其。因此，法律倫理學(xué)要運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法，對(duì)上述各領(lǐng)域的行為和事實(shí)進(jìn)行客觀分析和研究，這些方法包括普查、抽樣調(diào)查、典型問(wèn)卷、個(gè)案調(diào)查、實(shí)際觀察、統(tǒng)計(jì)分析等。 (2)相關(guān)領(lǐng)域的特定方法，如有關(guān)生命領(lǐng)域的立法或司法的倫理學(xué)研究，必須要有生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)的方法。

第4篇

    [關(guān)鍵詞]法倫理學(xué) 法律 道德

  一、 法倫理學(xué)的歷史形態(tài)和學(xué)科屬性

    法倫理學(xué)是從法學(xué)與倫理學(xué)的結(jié)合點(diǎn)上發(fā)展起來(lái)的一門(mén)邊緣交叉學(xué)科，是法學(xué)與倫理學(xué)兩大學(xué)科相互滲透、融合的產(chǎn)物。它作為一門(mén)獨(dú)立學(xué)科的存在，經(jīng)歷了一個(gè)由混沌到缺失再到分立的歷史過(guò)程。

    近代以前，法倫理學(xué)沒(méi)有獨(dú)立的存在形態(tài)。它與整個(gè)法學(xué)一起，被包容在哲學(xué)倫理學(xué)這一大的門(mén)類之內(nèi)。由于古希臘、羅馬的法律制度較為發(fā)達(dá)，尤其是古羅馬法律制度滲透到了社會(huì)生活的方方面面，成為基本的社會(huì)結(jié)構(gòu)，從而成為人們感知的對(duì)象和思想者反思的對(duì)象。最早、最系統(tǒng)地對(duì)法律作出反思的是當(dāng)時(shí)最為發(fā)達(dá)的哲學(xué)倫理學(xué)。在最早的倫理學(xué)著作中，我們就可找到一些法學(xué)里所謂的最具挑戰(zhàn)性的、永恒的主題，如法與利益、正義的問(wèn)題，人治與法治、守法的道德基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，道德的法律強(qiáng)制等問(wèn)題，對(duì)于這些問(wèn)題，蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德給后人留下了豐富而又深刻的道德思考，這些思考不只是倫理學(xué)的財(cái)富，也深刻影響了西方法哲學(xué)的發(fā)展。

    中世紀(jì)盡管黑暗，但中世紀(jì)的思想家門(mén)并未停止對(duì)法律的道德思考，我們?cè)谕旭R斯。阿奎那的著作中就能讀到有關(guān)論述。而到了中世紀(jì)后期，隨著商品經(jīng)濟(jì)的重新發(fā)展，羅馬法的復(fù)興，對(duì)法律的道德思考巳不只是思想家的內(nèi)心激動(dòng)，而是通過(guò)注釋法學(xué)派、評(píng)論法學(xué)派、人文法學(xué)派的幾個(gè)階段的發(fā)展，從理論到實(shí)踐推動(dòng)了整個(gè)社會(huì)的巨大變革。可以說(shuō)，從人類最初對(duì)法律這一社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行思考到近代的康德、黑格爾的法哲學(xué)，尋求法律的正義都是哲學(xué)倫理學(xué)的一個(gè)最主要的任務(wù)，從這個(gè)意義上說(shuō)，對(duì)法律的道德思考隨著人類社會(huì)的發(fā)展，一直就沒(méi)停止過(guò)。

    19世紀(jì)中葉以后，現(xiàn)實(shí)社會(huì)對(duì)法律的確定性提出了更高的要求，實(shí)證主義哲學(xué)的出現(xiàn)也給法律的思考提供了新的視角。而這些隨著職業(yè)法學(xué)家的出現(xiàn)，開(kāi)始了摒棄對(duì)法律的道德思考。由于專業(yè)的原因，他們開(kāi)始從道德的視角轉(zhuǎn)到法學(xué)的視角，從關(guān)注法律與社會(huì)的外在方面轉(zhuǎn)到關(guān)注法律的內(nèi)在構(gòu)成，為了保證對(duì)法的客觀科學(xué)的分析，他們排斥了價(jià)值因素。按赫費(fèi)的說(shuō)法，這段時(shí)期在法和國(guó)家科學(xué)中盛行的是歷史主義和實(shí)證主義，而這兩者對(duì)道德觀持不信任態(tài)度，在有些地方甚至明確地拒絕道德觀。隨著哲學(xué)與法的國(guó)家科學(xué)的分離，也出現(xiàn)了法和國(guó)家科學(xué)與倫理學(xué)的分離，從而使法和國(guó)家倫理學(xué)也消失了。（赫費(fèi)：《政治的正義性》，龐學(xué)詮等譯，上海譯文出版社1998年版，第3頁(yè)）

    另一方面，那些曾經(jīng)包容萬(wàn)物的哲學(xué)家們由于把法理論的任務(wù)推給了法學(xué)家，自己也如釋重負(fù)，注意的興趣轉(zhuǎn)移到詮釋學(xué)、現(xiàn)象學(xué)和科學(xué)哲學(xué)等領(lǐng)域，最多是因?yàn)檠芯康男枰团d趣稍微注意一下法的研究，如此說(shuō)來(lái)，法學(xué)家們故意地在研究法律時(shí)抑制住自己的道德沖動(dòng)，而哲學(xué)家們則把道德的沖動(dòng)指向了除法以外的領(lǐng)域，法律與倫理的關(guān)聯(lián)思考無(wú)可置疑地被淡化和遺忘了，這一切，在從奧斯丁開(kāi)始的學(xué)者們那里，如薩維尼、凱爾森、哈特等，都明顯地表現(xiàn)了這一點(diǎn)。這是一個(gè)對(duì)法律的道德思考相對(duì)匱乏的階段。但這一階段卻為法倫理學(xué)的獨(dú)立存在創(chuàng)造了前提條件，因?yàn)闆](méi)有分立的法學(xué)學(xué)科，就不可能出現(xiàn)法學(xué)與倫理學(xué)的交叉滲透，只有它們彼此獨(dú)立才能彼此交融。

    近入二十世紀(jì)，西方社會(huì)進(jìn)入帝國(guó)主義階段，社會(huì)利益結(jié)構(gòu)重新組合，社會(huì)立法大量出現(xiàn)，一種謀求客觀描述法律的社會(huì)運(yùn)行狀況的法學(xué)產(chǎn)生，即法社會(huì)學(xué)，但這種要求價(jià)值中立的學(xué)科同樣排斥追求應(yīng)該的法律，并不能提供對(duì)法律的道德批判武器。事實(shí)上，直到二戰(zhàn)后人類在遭受了由自己帶來(lái)的巨大災(zāi)難后，尤其是在這種災(zāi)難往往又是在法律的幌子下發(fā)生的時(shí)候，法律與道德的關(guān)系問(wèn)題才又引起人們的關(guān)注。1971年羅氏將其20多年的思考整理成《正義論》一書(shū)出版，基于倫理、法律、經(jīng)濟(jì)、制度、社會(huì)的綜合研究，他創(chuàng)立了一種權(quán)利倫理學(xué)體系。

    《正義論》應(yīng)該說(shuō)就是一部法倫理學(xué)的著作，而且因其采用了現(xiàn)代的論證方法，如決策和博弈理論，使得關(guān)于法律正義的討論達(dá)到了一定的歷史深度，從而開(kāi)辟了法倫理學(xué)的新天地。羅爾斯《正義論》的出版，使得對(duì)法律正義的倫理學(xué)討論重新活躍起來(lái)。可以說(shuō)，這一階段的法倫理學(xué)研究獲得了豐碩的成果，無(wú)論是法學(xué)家、倫理學(xué)家或政治學(xué)家甚至經(jīng)濟(jì)學(xué)家，如德沃金、富勒、波斯納、哈貝馬斯、布坎南等，都就相關(guān)主題出版和發(fā)表了大量著作和文章。可見(jiàn)，自二戰(zhàn)以來(lái)，法倫理學(xué)的發(fā)展在西方巳經(jīng)具備了蓬勃發(fā)展的獨(dú)立姿態(tài)。

    那么，作為獨(dú)立的法倫理學(xué)到底是屬于法學(xué)還是倫理學(xué)？法學(xué)學(xué)者一般把法倫理學(xué)歸入理論法學(xué)。而倫理學(xué)學(xué)者則把法倫理學(xué)作為應(yīng)用倫理學(xué)的一門(mén)分支學(xué)科。認(rèn)為應(yīng)用倫理學(xué)是解決問(wèn)題的學(xué)問(wèn)。這些問(wèn)題是社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中新涌現(xiàn)的，前所未有的，或者說(shuō)歷史上巳存在的事物現(xiàn)在具有了新的性質(zhì)和內(nèi)涵，所以在社會(huì)的某個(gè)領(lǐng)域里有什么道德難題，就有這個(gè)領(lǐng)域的應(yīng)用倫理學(xué)，醫(yī)學(xué)倫理、經(jīng)濟(jì)倫理、政治倫理等等就是試圖對(duì)各自領(lǐng)域中涌現(xiàn)出的緊迫的倫理道德問(wèn)題尋找答案而興盛起來(lái)的學(xué)科，法倫理學(xué)當(dāng)然就是解決法律領(lǐng)域中的道德難題的學(xué)問(wèn)。其實(shí)，無(wú)論把法倫理學(xué)歸屬于法哲學(xué)，還是歸屬于倫理學(xué)，都是合理的。因?yàn)樗诒举|(zhì)上就是一門(mén)橫跨法學(xué)和倫理學(xué)兩大領(lǐng)域的交叉學(xué)科，并以法學(xué)和倫理學(xué)為其共同的學(xué)術(shù)淵源。

    法倫理學(xué)固有的邊緣交叉學(xué)科屬性使其最終不會(huì)滿足于單純的學(xué)科身份，而同時(shí)具有法學(xué)和倫理學(xué)的學(xué)科屬性。這是因?yàn)樗衅渥陨愍?dú)立的研究對(duì)象。我們可以把法倫理學(xué)的研究對(duì)象大概分三層次：第一個(gè)層次是關(guān)于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作為一種社會(huì)強(qiáng)制制度存在的道德合理性證明。法倫理學(xué)沒(méi)有也不可能回避倫理準(zhǔn)則的論證這個(gè)前提性問(wèn)題。此類問(wèn)題是法理學(xué)所一般不予證明的，只是作為不言而喻的前提，所以，對(duì)法律存在的前提批判是法倫理學(xué)所需要研究而處于法學(xué)視野之外的。如人類為什么要有法律？法律作為對(duì)人的自由的一種限制為什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通過(guò)什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法機(jī)關(guān)為什么可以剝奪人的自由和生命？它的道德正當(dāng)性在哪里？我們應(yīng)當(dāng)守法嗎？可見(jiàn)，法倫理學(xué)研究的第一個(gè)層面問(wèn)題，可成為法律之上的問(wèn)題，意即是在人的存在的大背景下，對(duì)法律正當(dāng)性的形而上的思考。

    第二層次是內(nèi)涵于法律制度中的道德問(wèn)題和現(xiàn)象。這也是法學(xué)所要研究的對(duì)象，即法律中的正義問(wèn)題。如法律對(duì)權(quán)利和義務(wù)的分配怎樣才是正義的？司法工作者應(yīng)具有什么樣的德性？立法和司法要遵守什么樣的程序才能保證實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)？程序的內(nèi)在價(jià)值是什么？如何對(duì)社會(huì)成員進(jìn)行法制教育？這一層次的內(nèi)容是法學(xué)本來(lái)所具有的，盡管分析實(shí)證主義法學(xué)試圖排斥法學(xué)研究中的任何價(jià)值內(nèi)容，以保證法學(xué)研究的客觀性和科學(xué)性，但事實(shí)上對(duì)法律這樣一種人所創(chuàng)造的并以此來(lái)促進(jìn)人性實(shí)現(xiàn)和社會(huì)進(jìn)步的社會(huì)現(xiàn)象的研究，是無(wú)法排斥道德等價(jià)值內(nèi)容的，相反，它還是法哲學(xué)研究的重要內(nèi)容，由此，法倫理研究對(duì)象的這一層次同樣可以成為法學(xué)理論研究的對(duì)象。這一層面的問(wèn)題是法律中的問(wèn)題，意即研究的是實(shí)體法中的道德問(wèn)題。

    法倫理研究對(duì)象的第三層次是隨著社會(huì)的發(fā)展所產(chǎn)生的重大的具有道德歧義的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，這些問(wèn)題的產(chǎn)生給人類存在的各種關(guān)系都帶來(lái)了深刻的變化，由于這些問(wèn)題都是涉及重大利益的社會(huì)問(wèn)題，它就不只是一個(gè)道德要解決的問(wèn)題，還是一個(gè)法律要解決的問(wèn)題。但問(wèn)題在于，傳統(tǒng)的道德理論和規(guī)范體系系無(wú)法提供一個(gè)合理的理論解釋和現(xiàn)實(shí)的解決方案，建立在傳統(tǒng)道德體系上的法律制度自然也無(wú)法適應(yīng)這種變化，并做出相應(yīng)的理論變革和現(xiàn)實(shí)對(duì)策。當(dāng)?shù)赖逻€尚難對(duì)一種新的關(guān)系做出善惡的判斷時(shí)，如何要求法律來(lái)對(duì)這種關(guān)系進(jìn)行調(diào)整呢？在這里，道德和法律糾纏在一起，一個(gè)道德上尚有爭(zhēng)議卻又必須有法律來(lái)解決的問(wèn)題，只有靠法學(xué)和倫理學(xué)的并肩作戰(zhàn)了。這些問(wèn)題涉及人類生活的各個(gè)領(lǐng)域，如通過(guò)試管嬰兒、體外受精這些新技術(shù)手段的道德?tīng)?zhēng)論，通過(guò)對(duì)安樂(lè)死、庫(kù)等新概念的拒斥與接納，給關(guān)于生命的立法提出新的課題，等等都屬此層面的問(wèn)題。

第5篇

經(jīng)典學(xué)術(shù)著作往往博大精深，唯有細(xì)讀方能把握一二;及至品評(píng)，非數(shù)讀而不能。王利明教授的《法學(xué)方法論》就是這樣一部著作。為其寫(xiě)作書(shū)評(píng)實(shí)非易事，一則由于本書(shū)跨越民法學(xué)、法哲學(xué)、邏輯學(xué)、法解釋學(xué)多個(gè)學(xué)科，理論跨度甚廣;二則因?yàn)楸緯?shū)隱含著宏偉的理論抱負(fù)。表面來(lái)看，《法學(xué)方法論》對(duì)裁判的操作技術(shù)進(jìn)行了細(xì)致周到的闡述，并實(shí)現(xiàn)了法學(xué)方法的體系化、統(tǒng)一化;但若反復(fù)細(xì)讀，你就會(huì)感受到，在本書(shū)闡釋的種種操作技術(shù)背后，隱隱地鋪陳著一條線索：推動(dòng)法學(xué)由“立法中心”向“司法中心”轉(zhuǎn)變，形成法學(xué)方法研究思潮，并構(gòu)建“法學(xué)方法論”的中國(guó)學(xué)派。

正是在這個(gè)意義上，王利明教授的《法學(xué)方法論》，既是法學(xué)方法上的百科全書(shū)，更是法學(xué)方法論的學(xué)派建構(gòu)宣言。如果說(shuō)操作屬于“術(shù)”的層面，理論屬于“道”的層面，那么，以“術(shù)”釋“道”，以“道”統(tǒng)“術(shù)”，正是《法學(xué)方法論》不同于其他法學(xué)方法論類著述的特點(diǎn)之一。

一、導(dǎo)論

在我國(guó)，法學(xué)方法論研究尚處于起步階段，但王利明教授的《法學(xué)方法論》并非“起步之作”――本書(shū)堪稱法學(xué)方法論研究領(lǐng)域的奠基之作。本書(shū)通篇既有全面的理論梳理，又有精密的案例分析，更有詳細(xì)的操作技術(shù)，全書(shū)的寫(xiě)作呈現(xiàn)出“理論+操作+案例”的特征。

在序言中，王利明教授開(kāi)宗明義，將法學(xué)方法論的本質(zhì)界定為：“是一個(gè)連接理論與實(shí)務(wù)的橋梁，與司法實(shí)踐及具體部門(mén)法水融。”[1]這個(gè)論斷的價(jià)值在于：將法學(xué)方法論的目的定位于“服務(wù)于司法裁判的實(shí)際需求”。因此，既要注重理論的歸納，更要注重理論的具體化，“將理論直接化為生產(chǎn)力”，這正是《法學(xué)方法論》的理論目的。

與傳統(tǒng)法教義學(xué)不同，王利明教授的法學(xué)方法論則試圖構(gòu)建統(tǒng)一的法學(xué)方法論體系，將法律解釋、價(jià)值衡量與法律論證統(tǒng)一到司法三段論的系統(tǒng)中。

這正是王利明教授《法學(xué)方法論》最大的創(chuàng)新之處。本書(shū)認(rèn)為，法學(xué)方法論是一個(gè)自足的體系，該體系包括：（一）司法三段論。與傳統(tǒng)的司法三段論強(qiáng)調(diào)邏輯推演不同，本書(shū)將價(jià)值判斷和利益衡量歸結(jié)到司法三段論中，試圖建構(gòu)“全面的司法三段論”，從而為裁判過(guò)程提供更為體系化的參照;（二）法律解釋學(xué)。王利明教授認(rèn)為，法律解釋學(xué)是“法學(xué)方法論”的下位概念，原因在于：解釋法律的目的在于“尋找并確定法律”，而此時(shí)僅僅依賴事實(shí)尚且不夠，還要研究某些法律事實(shí)和法律關(guān)系;（三）價(jià)值判斷。法學(xué)方法論是為了幫助法官做出符合公平正義觀念的裁判，在價(jià)值判斷過(guò)程中，法官應(yīng)當(dāng)在法律所認(rèn)可的價(jià)值體系內(nèi)進(jìn)行判斷，但是任何價(jià)值判斷，都只能在三段論框架內(nèi)進(jìn)行;（四）法律論證。王利明教授的《法學(xué)方法論》將法律論證置于司法三段論的框架下，將法律論證貫穿于“前提的確定前提的連接裁判的做出”邏輯線條中，并輔以價(jià)值判斷的檢視，從而得出更具妥當(dāng)性的裁判結(jié)論，將法學(xué)方法論從“發(fā)現(xiàn)法律的理論”擴(kuò)展到“發(fā)現(xiàn)法律論證法律”的全方位理論。

與王利明教授構(gòu)建的法學(xué)方法論體系一致，下文就從“司法三段論、法律解釋、價(jià)值衡量和法律論證”四個(gè)角度分別評(píng)析王利明教授的《法學(xué)方法論》。

二、司法三段論

司法三段論最早由亞里士多德提出，后來(lái)歷經(jīng)古羅馬的決疑術(shù)、中世紀(jì)的注釋法學(xué)和近代的概念法學(xué)，在近代法治的基礎(chǔ)上最終成形。概念法學(xué)的勃興和法典化運(yùn)動(dòng)，使司法三段論達(dá)到頂峰。極端的概念法學(xué)甚至認(rèn)為，裁判就如同從自動(dòng)售貨機(jī)中購(gòu)物，比利時(shí)哲學(xué)家C.h.佩雷爾曼將此譏笑為“機(jī)械法理學(xué)”。王利明教授的《法學(xué)方法論》吸收了自由法運(yùn)動(dòng)的成就，并進(jìn)一步總結(jié)了司法三段論的基本要求：

首先，在大前提上，必須結(jié)合特定案件事實(shí)尋找最密切聯(lián)系的規(guī)范，避免向一般條款逃逸;[2]必須精確闡釋大前提;必須進(jìn)行充分說(shuō)理論證，不得對(duì)“文本”視而不見(jiàn)，產(chǎn)生“倒置的法律推理”。

其次，在小前提上，要區(qū)分“要件事實(shí)”與“證據(jù)事實(shí)”;同時(shí)還要確認(rèn)連接的有效性。

最后是結(jié)論的可驗(yàn)證性。這要求法官的推理過(guò)程和結(jié)論可以為社會(huì)一般人所理解，可以驗(yàn)證結(jié)論的正確與否。

針對(duì)以上要求，王利明教授在書(shū)中分別進(jìn)行了詳細(xì)的論證，本文囿于篇幅不再展開(kāi)，僅擇其要者評(píng)論。

（一）針對(duì)大前提

王利明教授認(rèn)為，在“找法”問(wèn)題上，應(yīng)特別重視法無(wú)規(guī)定時(shí)的如何找法。王利明教授將其確定為五步：（1）確定是否屬于“法無(wú)規(guī)定”;（2）不要把“立法有意沉默”與“法律漏洞”相混淆;（3）遵循漏洞填補(bǔ)規(guī)則，在司法實(shí)踐中，很多法官在法律規(guī)則沒(méi)有明確規(guī)定時(shí)就徑直以抽象的原則作為大前提，這種做法是錯(cuò)誤的;[3]（4）遵循指導(dǎo)性案例;（5）法律原則的具體化。

（二）針對(duì)小前提

王利明教授認(rèn)為，作為小前提的法律事實(shí)與證據(jù)規(guī)則證明的事實(shí)是有區(qū)別的。作為職業(yè)法律人，就是要將目光不斷地流轉(zhuǎn)于事實(shí)與規(guī)范，從而結(jié)合法律關(guān)系來(lái)確定“要件事實(shí)”，并針對(duì)規(guī)范要件與事實(shí)要件進(jìn)行反復(fù)比對(duì)，方可確認(rèn)小前提。

（三）針對(duì)連接（涵攝）

連接的核心在于尋找最密切原則。只有確定了最密切聯(lián)系，才能正確適用法律，此時(shí)法官既不能向一般條款逃逸，也不能錯(cuò)引、濫引法條。在連接的確定方法上，王利明教授也給出了具體的操作細(xì)則，主要包括：法律關(guān)系定位、請(qǐng)求權(quán)分析以及案例指導(dǎo)等。

三、法律解釋學(xué)

意大利法學(xué)家和哲學(xué)家埃米利奧?貝蒂（Emilio Betti）認(rèn)為，所謂的法律適用，是一種就既定法律規(guī)范所為之適當(dāng)行動(dòng)、選擇與執(zhí)行，在具體之案件中給予適當(dāng)之法律分析以確保法律的正確適用，而法律解釋便是法律適用的基礎(chǔ)。在“法律解釋”編，王利明教授細(xì)致地描述了最為常見(jiàn)的法律解釋方法及其使用規(guī)則。

首先，王利明教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)有共識(shí)的解釋方法，否則會(huì)造成法官在法律適用中的困難。

其次，應(yīng)當(dāng)有通常能夠接受的解釋規(guī)則。“一周是7天還是5天”這實(shí)際上涉及法律解釋的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)按照通常理解來(lái)解釋。

再次，應(yīng)當(dāng)用各種解釋方法綜合加以判斷或認(rèn)定。

最后，各種解釋方法的運(yùn)用是否存在順序？對(duì)此學(xué)界是存在爭(zhēng)議的。王利明教授主張各種解釋方法在運(yùn)用時(shí)是有順序的。當(dāng)然，這種順序并非強(qiáng)制，只是一種思路。一般而言，應(yīng)從文義解釋出發(fā)。只有文義解釋得出的結(jié)論不合理時(shí)，才能運(yùn)用其他方法。當(dāng)然，各種解釋方法應(yīng)當(dāng)是綜合運(yùn)用的。如果運(yùn)用多種解釋方法后的結(jié)論趨于一致，說(shuō)明此種相對(duì)而言是更可靠的。

四、價(jià)值判斷與利益衡量

正如前文所述，三段論屬于形式推理，本身并不能被認(rèn)為是完全正確的或一定是準(zhǔn)確無(wú)誤的。美國(guó)現(xiàn)代實(shí)用主義法學(xué)的創(chuàng)始人奧利弗?溫德?tīng)?霍姆斯曾言，在邏輯的背后總是隱藏著人們對(duì)價(jià)值和相互沖突的立法理由的判斷。

所謂價(jià)值判斷，就是指在裁判過(guò)程中根據(jù)一定的價(jià)值取向來(lái)判斷爭(zhēng)議所涉及的利益，實(shí)現(xiàn)法律所追求的公平正義。為什么在某些情況下，通過(guò)三段論得出的結(jié)論并不一定都是正確的？這是因?yàn)槿握撝皇潜ＷC了法官嚴(yán)格按照法律適用時(shí)所得出結(jié)論的正確性，它使法律適用準(zhǔn)確化。但它不能保證法律本身也存在一些差錯(cuò)的情況下，其所得出的結(jié)論依然正確。例如，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。”“四倍”的概念是否合理？在今天，情況已發(fā)生很大變化，硬性地按照該標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定民間借貸合同的效力是行不通的。此時(shí)，我們就需要通過(guò)價(jià)值判斷來(lái)彌補(bǔ)三段論的不足。

五、法律論證

20世紀(jì)初，利益法學(xué)派將“利益”“目的”等概念引入法律中，從而在法律解釋中增加了論證的環(huán)節(jié)。其后，法律經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派及法律現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派則引入“效益”“社會(huì)福利最大化”等概念，更加豐富了論證的元素。法律論證理論真正得以體系化是由德國(guó)著名法學(xué)家羅伯特?阿列克西完成的，他將法律論證理論分為內(nèi)部證成和外部證成，其中內(nèi)部證成保證的是從大小前提到結(jié)果是符合邏輯的;外部證成則是保證大小前提的合理性。

王利明教授認(rèn)為，法律論證理論是對(duì)司法三段論的補(bǔ)充，是對(duì)法律解釋方法的補(bǔ)充和加強(qiáng)。法律論證的方法可以從價(jià)值分析、經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)分析以及邏輯分析等角度來(lái)觀察。當(dāng)然，無(wú)論何種論證方法，都必須以“司法三段論”為前提。

六、結(jié)語(yǔ)

通讀《法學(xué)方法論》，我們可以發(fā)現(xiàn)，王利明教授構(gòu)建的法學(xué)方法論體系，既克服了法律形式主義方法論導(dǎo)致的僵化，又避免了法律懷疑主義方法論主張的隨意化和碎片化。在司法三段論的框架內(nèi)，填充了法律解釋、價(jià)值判斷和法律論證理論，可以說(shuō)在融合當(dāng)代法學(xué)方法論的成果方面，做出了非常有益的嘗試。

特別是在強(qiáng)調(diào)司法公開(kāi)的今天，對(duì)裁判文書(shū)的說(shuō)理也提出了更高要求;而法學(xué)方法論就其司法裁判的方法這一內(nèi)涵而言，就是教我們?nèi)绾稳フ曳ā⑷绾稳ビ梅ā纳鲜銮闆r來(lái)看，或許今天比以往任何時(shí)候都更加需要我們?nèi)ν苿?dòng)法學(xué)方法的研究。

注釋

[1]王利明：《法學(xué)方法論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第3頁(yè)。

[2]例如，在因違反誠(chéng)信原則而導(dǎo)致合同不能訂立的案件中，有的法官簡(jiǎn)單的以“誠(chéng)實(shí)信用”作為依據(jù)判決被告賠償原告的全部損失;而有的法官則援引合同法關(guān)于締約過(guò)失的相關(guān)規(guī)定，判決被告賠償信賴?yán)鎿p失，顯然，后一種裁判更為合理。

第6篇

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國(guó)憲法問(wèn)題，實(shí)踐

近期以來(lái)，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)之一，[i]憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是學(xué)科成長(zhǎng)的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門(mén)學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會(huì)對(duì)學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是有意義的，但是目前中國(guó)憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有真正成熟。基于此，本文在對(duì)中國(guó)憲法學(xué)研究方法簡(jiǎn)單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題，主張以中國(guó)憲法問(wèn)題為中心的方法論模式。以期對(duì)憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國(guó)憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對(duì)研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過(guò)迎來(lái)了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽(yáng)召開(kāi)了中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)，標(biāo)志著憲法學(xué)人開(kāi)始有一個(gè)正式對(duì)話和交流的平臺(tái)。當(dāng)時(shí)憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在自己編寫(xiě)的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級(jí)分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實(shí)際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺(jué)意識(shí)開(kāi)始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時(shí)的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒(méi)有與法理學(xué)及一般部門(mén)法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對(duì)憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對(duì)憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說(shuō)第一代憲法學(xué)者開(kāi)啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開(kāi)辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開(kāi)始呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，方法論自覺(jué)性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運(yùn)用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會(huì)學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實(shí)證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價(jià)值分析方法、語(yǔ)義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開(kāi)始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場(chǎng)。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時(shí)至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要注意那些問(wèn)題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問(wèn)題或社會(huì)現(xiàn)象時(shí)所持的立場(chǎng)基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運(yùn)用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場(chǎng)服務(wù)。學(xué)者在論及方法時(shí)要意識(shí)到自己是在那一個(gè)層次上探討方法的，否則討論就會(huì)失去共同的話語(yǔ)平臺(tái)。

本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個(gè)層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價(jià)值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級(jí)（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實(shí)際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：?jiǎn)柧怼⒃L問(wèn)法、觀察法、計(jì)算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計(jì)分析、利益衡量、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)，前者主要運(yùn)用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運(yùn)用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價(jià)值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋?xiě)椃▽W(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實(shí)憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場(chǎng)是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場(chǎng)又指導(dǎo)對(duì)憲法本質(zhì)、基本價(jià)值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開(kāi)一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會(huì)科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運(yùn)用，而過(guò)多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場(chǎng)”問(wèn)題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開(kāi)規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識(shí)形態(tài)的無(wú)謂爭(zhēng)論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個(gè)意義上說(shuō)，任何一種方法都是“偏見(jiàn)”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對(duì)憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會(huì)現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對(duì)的問(wèn)題不同于其他學(xué)科所要面對(duì)的問(wèn)題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來(lái)研究法這一社會(huì)現(xiàn)象，其研究對(duì)象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運(yùn)行、變更、存廢等而展開(kāi)，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級(jí)法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因?yàn)檫@種做法只是看到憲法的法的維度，而沒(méi)有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的，研究對(duì)象不同決定了方法具體運(yùn)用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對(duì)象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識(shí)；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)憲法學(xué)的研究對(duì)象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個(gè)人自由、社會(huì)權(quán)利和國(guó)家權(quán)力“三位一體”而展開(kāi)的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康摹７ǖ囊话阊芯糠椒ㄖ挥杏脕?lái)分析如何控制、規(guī)范、保障國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由和社會(huì)秩序時(shí)，這時(shí)法的一般研究方法運(yùn)用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒(méi)有用來(lái)研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡(jiǎn)單的“嫁接”，則對(duì)憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個(gè)“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對(duì)憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對(duì)于解釋?xiě)椃ìF(xiàn)象是沒(méi)有說(shuō)服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國(guó)傳統(tǒng)上，這兩個(gè)學(xué)科沒(méi)有明顯的界限，研究方法也沒(méi)有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個(gè)新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來(lái)越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說(shuō)法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因?yàn)槭聦?shí)上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個(gè)學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說(shuō)遠(yuǎn)，是指一個(gè)學(xué)科形成了自己獨(dú)特的研究范式和相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科話語(yǔ)系統(tǒng)，說(shuō)近，是指一個(gè)學(xué)科會(huì)吸收相關(guān)學(xué)科的營(yíng)養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問(wèn)題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開(kāi)政治問(wèn)題就沒(méi)有憲法存在的價(jià)值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動(dòng)或者被動(dòng)對(duì)待政治問(wèn)題的態(tài)度，如果像“”時(shí)期中國(guó)情景那樣，學(xué)者對(duì)政治聲音只能附和，而不能有自己獨(dú)立的立場(chǎng)，這才是問(wèn)題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對(duì)的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個(gè)極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對(duì)象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對(duì)象是國(guó)家，是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開(kāi)政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點(diǎn)決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場(chǎng)研究政治問(wèn)題罷了，而不是說(shuō)憲法學(xué)研究可以回避政治問(wèn)題。

研究對(duì)象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開(kāi)政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對(duì)憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時(shí)可能會(huì)混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋?xiě)椃〞r(shí)所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問(wèn)題，屬于實(shí)用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實(shí)是憲法學(xué)研究中對(duì)憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對(duì)憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國(guó)家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實(shí)上，民法學(xué)者在談及方法時(shí)，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過(guò)解釋才可以適用于具體的案件事實(shí)，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實(shí)用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國(guó)憲法學(xué)研究方法

中國(guó)憲法學(xué)研究方法是指對(duì)中國(guó)憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國(guó)憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對(duì)象畢竟是“中國(guó)”，而且是“當(dāng)代中國(guó)”。因此，研究方法注定會(huì)有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要堅(jiān)持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個(gè)性，本文不重點(diǎn)探討當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)要注意的幾個(gè)維度。

（一）要有問(wèn)題意識(shí)，注意到憲法學(xué)研究的中國(guó)問(wèn)題面向。[xxiv]研究方法其實(shí)只是說(shuō)明或者研究具體問(wèn)題的手段，中國(guó)憲法學(xué)所面對(duì)的是中國(guó)問(wèn)題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問(wèn)題脫節(jié)的情況依然存在，問(wèn)題意識(shí)還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開(kāi)了研討會(huì)，也寫(xiě)作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺(jué)性還是不夠，少有運(yùn)用自己所主張的方法寫(xiě)作、針對(duì)具體問(wèn)題論述的專門(mén)著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問(wèn)題是兩張皮。

“多研究些問(wèn)題，少談些主義”這句話對(duì)憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來(lái)探討問(wèn)題，方法多元的格局自然會(huì)到來(lái)，如果硬要?jiǎng)?chuàng)造一些所謂的方法來(lái)，實(shí)在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭(zhēng)鳴的局面要靠對(duì)同一問(wèn)題的不同回答來(lái)形成，對(duì)一個(gè)問(wèn)題可以運(yùn)用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價(jià)值、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有形成。

方法要以問(wèn)題為中心，問(wèn)題是本，方法是末，在問(wèn)題中體現(xiàn)方法、運(yùn)用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時(shí)候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問(wèn)題時(shí)運(yùn)用方法，這時(shí)憲法學(xué)研究才會(huì)真正成熟。

（二）要對(duì)中國(guó)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)。在當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究中，對(duì)中國(guó)憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識(shí)里認(rèn)為中國(guó)憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對(duì)憲法的原則、價(jià)值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會(huì)中人數(shù)相對(duì)較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個(gè)現(xiàn)行憲法的實(shí)施問(wèn)題，在貫徹實(shí)施中國(guó)憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂(lè)觀主義者，憲法樂(lè)觀主義者相信，只要運(yùn)用憲法解釋方法對(duì)憲法文本進(jìn)行分析，堅(jiān)持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實(shí)現(xiàn)。

應(yīng)該說(shuō)，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國(guó)憲法問(wèn)題意識(shí)，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對(duì)中國(guó)憲法文本無(wú)限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國(guó)憲法文本的優(yōu)點(diǎn)，也要看到中國(guó)憲法文本所可能存在的問(wèn)題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個(gè)政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國(guó)憲法問(wèn)題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對(duì)中國(guó)憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評(píng)或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對(duì)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)，不事先預(yù)設(shè)價(jià)值判斷，只是在研究具體問(wèn)題時(shí)實(shí)事求是進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，這是研究者確立中國(guó)憲法研究方法時(shí)所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運(yùn)用時(shí)處理好憲法學(xué)研究中的普世性價(jià)值與中國(guó)特性的關(guān)系，即世情與國(guó)情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒(méi)有普世性價(jià)值，如果有，則普世性價(jià)值與中國(guó)特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價(jià)值？如果憲法沒(méi)有普世性價(jià)值，則中國(guó)憲法價(jià)值觀與西方憲法價(jià)值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問(wèn)題。這些都需要從理論上作出回答，否則會(huì)影響中國(guó)憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價(jià)值者認(rèn)為：憲法的普世性價(jià)值在不同國(guó)家和地區(qū)的縱向范圍是沒(méi)有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國(guó)部分學(xué)者主張民主、個(gè)人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價(jià)值，這些普世性價(jià)值在不同的國(guó)家和地區(qū)的不同歷史時(shí)期所實(shí)現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價(jià)值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價(jià)值的地區(qū)特色，不同的國(guó)家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗(yàn)是不可以照搬的，主張中國(guó)憲法研究者要看到中國(guó)憲法所堅(jiān)持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價(jià)值觀的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色。

在中國(guó)憲法學(xué)研究者的潛意識(shí)中，這種所謂西方價(jià)值與中國(guó)特色之爭(zhēng)是客觀存在的，前述對(duì)中國(guó)憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國(guó)憲法文本與憲法的普世性價(jià)值有悖，其所持的是憲法的普世性價(jià)值觀。而對(duì)中國(guó)憲法文本持樂(lè)觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國(guó)憲法文本所體現(xiàn)的中國(guó)特色價(jià)值觀。對(duì)憲法的普世性價(jià)值和中國(guó)特色所持的理論傾向可能會(huì)影響到憲法學(xué)具體研究方法的運(yùn)用，持普世性價(jià)值觀的學(xué)者在對(duì)中國(guó)憲法文本解釋時(shí)可能會(huì)更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識(shí)里是中國(guó)有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實(shí)質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識(shí)背景主要是美國(guó)或者西方其他國(guó)家的憲法價(jià)值觀，其研究方法的特色是更加注重對(duì)西方憲法的研究，并且相信西方憲法價(jià)值觀可以在中國(guó)得到適用的。持中國(guó)特色價(jià)值觀的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實(shí)質(zhì)”之分，認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實(shí)質(zhì)”憲法，他們的研究中沒(méi)有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒(méi)有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國(guó)傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國(guó)憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運(yùn)用，認(rèn)為建設(shè)法治國(guó)家，只有在堅(jiān)持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對(duì)任何急劇變革憲法的思路。

其實(shí)，人的兩面性決定了憲法價(jià)值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價(jià)值觀的普世性。人在不同社會(huì)和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性價(jià)值會(huì)使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，看不到人的社會(huì)性差異的一面。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色則沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到人性中的共通性的一面，沒(méi)有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價(jià)值，又要看到普世性價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式在不同的國(guó)家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗(yàn)，既要看到中國(guó)的特色，也要看到中國(guó)與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)，中國(guó)與世界他國(guó)法律趨同化趨勢(shì)。[xxviii]把普世性價(jià)值與中國(guó)特殊國(guó)情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實(shí)現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用方法，否則在研究方法的取舍上就會(huì)迷失方向。

（四）正確處理“時(shí)差”問(wèn)題。中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國(guó)家都不是在同一水平線上，這也是中國(guó)基本國(guó)情之一。中國(guó)憲法與西方國(guó)家的憲法也存在“時(shí)差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實(shí)踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國(guó)家近代憲法所解決的問(wèn)題在中國(guó)目前還沒(méi)有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國(guó)問(wèn)題與西方問(wèn)題存在“時(shí)差”，當(dāng)代中國(guó)還沒(méi)有西方意義上的實(shí)踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點(diǎn)，即的社會(huì)基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國(guó)部分學(xué)者意識(shí)到了這種“時(shí)差”，他們研究的重點(diǎn)是近代憲法諸如控制國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由，司法權(quán)的獨(dú)立性等問(wèn)題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語(yǔ)境是把中國(guó)看作成熟的國(guó)家，把中國(guó)憲法文本無(wú)限美化，其研究的中國(guó)憲法問(wèn)題主要目的是對(duì)中國(guó)憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對(duì)憲法問(wèn)題的看法勢(shì)必會(huì)“水土不服”。同時(shí)，在對(duì)憲法所研究的問(wèn)題取舍方面，比較注重“前沿”問(wèn)題，其實(shí)有些憲法問(wèn)題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點(diǎn)分歧，這種“前沿”問(wèn)題對(duì)中國(guó)憲法研究的實(shí)踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國(guó)憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國(guó)憲法研究方法的務(wù)實(shí)態(tài)度。

在確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)，對(duì)當(dāng)下中國(guó)憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)注意到研究問(wèn)題的“語(yǔ)境”，才不會(huì)照搬西方憲法學(xué)話語(yǔ)，其實(shí)西方理論有自己的言說(shuō)語(yǔ)境，離開(kāi)具體的語(yǔ)境而論述憲法問(wèn)題是很難對(duì)解決中國(guó)憲法問(wèn)題有所幫助的。只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)意識(shí)并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會(huì)有的放矢，對(duì)癥下藥，否則就會(huì)超越當(dāng)代中國(guó)的憲法實(shí)踐，其所研究的就不是“中國(guó)憲法問(wèn)題”。

當(dāng)然，在看到“時(shí)差”的同時(shí)，研究中國(guó)憲法時(shí)也要考慮到目前中國(guó)憲法與世界他國(guó)憲法所要共同面對(duì)的問(wèn)題，即除了歷時(shí)性的差異外，也有一些“接軌”的共時(shí)性問(wèn)題，這也是確立研究方法時(shí)要認(rèn)真考慮的，我們反對(duì)走極端的偏見(jiàn)。

（五）要注意到確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實(shí)踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒(méi)有或者很少有違憲審查實(shí)踐，中國(guó)目前為止還沒(méi)有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國(guó)人員只好在研究中引用大量外國(guó)憲法案例，這種研究對(duì)于了解外國(guó)憲法的運(yùn)用和理解其憲法原則、精神、價(jià)值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國(guó)憲法與中國(guó)憲法的“對(duì)接”點(diǎn)所在，則實(shí)用價(jià)值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門(mén)實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國(guó)憲法時(shí)引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國(guó)憲法教材或論文在論述中國(guó)憲法問(wèn)題時(shí)則顯得相對(duì)較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國(guó)家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對(duì)中國(guó)憲法發(fā)展有價(jià)值的原則和經(jīng)驗(yàn)。另一方面，學(xué)者在價(jià)值研究和規(guī)范研究的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國(guó)的社會(huì)實(shí)踐問(wèn)題，用憲法學(xué)原理去說(shuō)明、分析、闡釋社會(huì)實(shí)踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個(gè)社會(huì)共同體中的所有人和一切事，豐富的社會(huì)實(shí)踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國(guó)憲法學(xué)會(huì)、中國(guó)人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會(huì)”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會(huì)提及。

[ii]中國(guó)研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會(huì)為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個(gè)群體對(duì)待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒(méi)有參加憲法學(xué)研究會(huì)，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說(shuō)或者其他學(xué)說(shuō)作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)憲法問(wèn)題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對(duì)研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會(huì)中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會(huì)外的研究者包括所謂的公共知識(shí)分子，他們對(duì)自由主義政治哲學(xué)也有觀點(diǎn)上的分野，同時(shí)也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對(duì)參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會(huì)干事會(huì)及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫(xiě)的教材及專著、論文的觀點(diǎn)。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見(jiàn)胡錦光、韓大元主編：《中國(guó)憲法發(fā)展研究報(bào)告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁(yè)。

[v]參見(jiàn)張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見(jiàn)稿等。

[vi]參見(jiàn)吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級(jí)分析、歷史分析、比較對(duì)照與聯(lián)系實(shí)際四種方法。

[vii]參見(jiàn)許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁(yè)，許教授認(rèn)為階級(jí)分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫(xiě)的教材、專著、論文等。主要是中國(guó)人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時(shí)在讀或者后來(lái)畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國(guó)參加憲法學(xué)研究會(huì)并且對(duì)憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國(guó)外留學(xué)回來(lái)的憲法學(xué)者也對(duì)憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒(méi)有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見(jiàn)童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會(huì)權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見(jiàn)鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版。《經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問(wèn)題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期等。

[xii]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁(yè)以下。

[xiii]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書(shū)導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺(jué)。也可參見(jiàn)鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國(guó)華博士也對(duì)憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見(jiàn)江國(guó)華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書(shū)導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時(shí)韓教授還對(duì)憲法文本研究有很有興趣，寫(xiě)過(guò)相關(guān)論文，參見(jiàn)“中國(guó)網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見(jiàn)韓大元：《試論憲法社會(huì)學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見(jiàn)張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁(yè)。

[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實(shí)證、價(jià)值、比較、哲學(xué)研究方法。參見(jiàn)莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實(shí)上都是具體方法，而很少?gòu)姆椒ㄕ摻嵌日劶胺椒ǎ椒ㄕ撽P(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場(chǎng)”。有關(guān)方法論的書(shū)籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會(huì)主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點(diǎn)不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見(jiàn)[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書(shū)店2004年版。

[xx]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁(yè)。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會(huì)和憲法學(xué)研究會(huì)沒(méi)有分開(kāi)，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會(huì)成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開(kāi)始在體制上分開(kāi)。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對(duì)一個(gè)政治實(shí)體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見(jiàn)吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書(shū)局2004年版，第17—18頁(yè)。

[xxiii]參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書(shū)都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國(guó)問(wèn)題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國(guó)所面臨的問(wèn)題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問(wèn)題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國(guó)家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人自由，用憲法來(lái)規(guī)制國(guó)家權(quán)力以達(dá)保障個(gè)人自由之目的是憲法的基本價(jià)值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點(diǎn)是把研究方法融入到所探討的問(wèn)題中，不具體討論研究方法，但是運(yùn)用了研究方法。探討相關(guān)問(wèn)題的論著參見(jiàn)胡錦光著：《中國(guó)憲法問(wèn)題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日?qǐng)?bào)出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會(huì)的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問(wèn)題”和“范疇”、如何獲得“問(wèn)題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國(guó)外學(xué)者除日本外很少有專門(mén)探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國(guó)阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書(shū)中也沒(méi)有專門(mén)探討方法的章節(jié)，只是其研究過(guò)程中方法自覺(jué)性很強(qiáng)，閱讀過(guò)程中可以感受到。美國(guó)的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達(dá)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門(mén)探討憲法學(xué)研究方法，參見(jiàn)臺(tái)灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽(yáng)著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書(shū)局2004年版等。

第7篇

無(wú)論是源生自由心證的大陸法系，還是以陪審制和大量證據(jù)制度為審判機(jī)制的英美法系，對(duì)證據(jù)的判斷都離不開(kāi)主觀的評(píng)價(jià)。實(shí)際上，英美法系國(guó)家對(duì)證據(jù)的評(píng)價(jià)過(guò)程中的主觀作用雖不稱為“自由心證”，但詞義上而非淵源上的自由心證實(shí)際上是存在于英美法系國(guó)家的。由于從淵源上看，英美法系并無(wú)自由心證的生成，也無(wú)“自由心證”的說(shuō)法，在此筆者以“主觀確信”稱之，并認(rèn)為“主觀確信”一詞可并用于兩大法系的證明過(guò)程。

大陸法系曾經(jīng)過(guò)極端的法定證據(jù)主義時(shí)期和完全的自由心證主義時(shí)期，這兩種極端化的狀態(tài)使人們意識(shí)到對(duì)審判者的主觀確信既不能全盤(pán)信任，也不能機(jī)械控制。如今大陸法系國(guó)家確立的是一種不太擴(kuò)張的自由心證概念，即“自由證明被認(rèn)為是只將事實(shí)認(rèn)定者從有關(guān)證據(jù)價(jià)值分析的法律規(guī)則中解放出來(lái)。它不再意味著司法者獲得了無(wú)視關(guān)于有效推定之超法律教條的許可證。”[1]其早期證據(jù)制度雖對(duì)心證的主體、形成過(guò)程、結(jié)果檢驗(yàn)等有所規(guī)定，但配套制度比較粗疏。隨著訴訟制度的進(jìn)一步發(fā)展，逐漸形成了一套用以規(guī)范法官自由評(píng)價(jià)的制度和規(guī)則。

與大陸法系不同，英美法系國(guó)家的審判者并不限于法官一人，而是陪審團(tuán)形的群體結(jié)構(gòu)。這種群體型的審判者結(jié)構(gòu)為證據(jù)的內(nèi)心確信帶來(lái)兩方面的影響：

其一，由于陪審團(tuán)成員來(lái)自社會(huì)生活的各領(lǐng)域、各階層，具有不同的背景、價(jià)值觀、文化傳統(tǒng)，他們的內(nèi)心確信在絕大多數(shù)情況下都會(huì)出現(xiàn)不一致，這就需要有一種機(jī)制能夠調(diào)和這種不一致，使陪審團(tuán)作為一個(gè)整體得出統(tǒng)一的內(nèi)心確信。有學(xué)者認(rèn)為一致評(píng)議制度以及法官對(duì)陪審團(tuán)的指示和控制等程序性因素致使心證已不再自由。[2]然而也有學(xué)者對(duì)此提出異議，認(rèn)為陪審員放棄己見(jiàn)尋求一致的做法并不必然導(dǎo)致自由心證的消滅，不能以陪審員是否堅(jiān)持初始信念為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷他是否進(jìn)行了自由評(píng)價(jià)，意見(jiàn)交換和互相說(shuō)服的過(guò)程也是自由心證的一部分。而法官對(duì)陪審團(tuán)的指示和控制雖帶有對(duì)證據(jù)分析進(jìn)行控制的意圖，但這種意圖是否得以實(shí)現(xiàn)，尚待實(shí)證考察。事實(shí)上，英美法系在審判中極力營(yíng)造的這種劇場(chǎng)化的氛圍強(qiáng)化了陪審員基于理性和良心評(píng)價(jià)證據(jù)的責(zé)任感。[3]筆者同意后一種觀點(diǎn)，無(wú)論法官對(duì)陪審團(tuán)有怎樣的指引，無(wú)論陪審團(tuán)成員之間有怎樣的妥協(xié)，陪審團(tuán)根據(jù)證據(jù)對(duì)事實(shí)進(jìn)行的認(rèn)定始終是一種群體心證的結(jié)果，這種群體性的內(nèi)心確信是無(wú)論如何都不會(huì)消失的，否則我們將無(wú)法為陪審團(tuán)找到其存在的價(jià)值，而將事實(shí)認(rèn)定交給一臺(tái)有著機(jī)械程序的電腦足矣。

其二，陪審團(tuán)進(jìn)行秘密評(píng)議，且給出的裁決無(wú)需說(shuō)明理由，這使得陪審團(tuán)心證過(guò)程并不為外界所制約，因此需要大量的證據(jù)規(guī)則確保陪審團(tuán)用以進(jìn)行心證的證據(jù)具有證據(jù)能力。進(jìn)入陪審團(tuán)視野的證據(jù)必須具有可采性，且當(dāng)不具有可采性的證據(jù)進(jìn)入陪審團(tuán)視野后幾乎不具有撤回的可能，因?yàn)榕銓張F(tuán)成員已經(jīng)受到了這一證據(jù)的影響。因此，在陪審團(tuán)接觸證據(jù)前，需由法官根據(jù)證據(jù)規(guī)則對(duì)證據(jù)進(jìn)行可采性上的篩選。

總的來(lái)說(shuō)，無(wú)論是大陸法系還是英美法系，證據(jù)認(rèn)定的過(guò)程都需要自由心證和內(nèi)心確信，從而他們的證明標(biāo)準(zhǔn)的成就過(guò)程必然具有主觀性。而兩大法系國(guó)家都試圖對(duì)這種主觀性加以制約，所不同的是，大陸法系國(guó)家采取的方法是固化心證，使心證受外在標(biāo)準(zhǔn)的限制，而英美法系則并不著力于固化證明判斷的主觀方面，而是試圖使證明標(biāo)準(zhǔn)能夠客觀化、外在化。[4]

二、證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀化價(jià)值

從對(duì)兩大法系證明標(biāo)準(zhǔn)的探討中我們可以看出，無(wú)論證明標(biāo)準(zhǔn)如何，證明過(guò)程的主觀性都不可避免。由于這種主觀性掌握在審判者的手中，人們無(wú)疑擔(dān)心其被濫用而導(dǎo)致審判的不公。于是，人們便一直力圖尋求一種有效的方法或機(jī)制以使這種主觀的不確定性能夠確定下來(lái)。主觀存在于人的內(nèi)心，無(wú)法為外界所把握和制約，因此，人們努力的方向意料之中地指向了客觀化。

法律的可預(yù)測(cè)性要求證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。民眾需要在進(jìn)行訴訟前或法院的判決做出前能夠大體預(yù)知自己或?qū)Ψ剿莆盏淖C據(jù)能否達(dá)到足以勝訴的證明標(biāo)準(zhǔn)，自己應(yīng)當(dāng)如何舉證始能達(dá)到法官或陪審團(tuán)所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)。而法定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論是“高度蓋然性”、“證據(jù)優(yōu)勢(shì)”還是“蓋然性權(quán)衡”都無(wú)法為當(dāng)事人的事前判斷提供指導(dǎo)。這種不確定性使得證明標(biāo)準(zhǔn)完全存在于法官的內(nèi)心世界。

對(duì)審判者的監(jiān)督亦要求證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。權(quán)力必須受到制約，審判權(quán)必須受到外界的監(jiān)督。這種監(jiān)督的實(shí)現(xiàn)方式多種多樣，但前提是監(jiān)督對(duì)象的內(nèi)容能夠?yàn)橥饨缢獣浴Ｅ袥Q書(shū)理由陳述制度即是因此而生，法官在判決書(shū)中需要詳細(xì)闡述自己進(jìn)行論證審判的理由，其中包括心證的過(guò)程，以使案件當(dāng)事人及外界能夠知曉自己的權(quán)利是否得到了正當(dāng)?shù)膶?duì)待。在這種對(duì)審判權(quán)的監(jiān)督中，上訴制度扮演了重要的角色。當(dāng)事人認(rèn)為判決認(rèn)定的事實(shí)不正確、據(jù)以認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)不充分、運(yùn)用法律存在錯(cuò)誤、程序不正當(dāng)時(shí)，可以向上一級(jí)法院提起上訴。上訴制度功能的實(shí)現(xiàn)要求當(dāng)事人和受理上訴的法院能夠得知做出判決的法官的心證過(guò)程和依據(jù)，從而判斷是否提出上訴或判決是否確有錯(cuò)誤需要發(fā)回重審或改判。

如何將證明標(biāo)準(zhǔn)客觀化，各國(guó)都進(jìn)行了一定的嘗試。如前所述，大陸法系的方法是固化心證。德國(guó)學(xué)者瓦爾特提出了所謂“擬制第三人”理論，即認(rèn)為對(duì)于證明尺度的判斷不以法官的判斷為準(zhǔn)，而是以擬制的“第三人”的認(rèn)識(shí)能力為基準(zhǔn)，即“一個(gè)理性的普通人的心證”。英美法系則希望通過(guò)將主觀標(biāo)準(zhǔn)客觀化的努力來(lái)實(shí)現(xiàn)從客觀上控制心證的目的，從而提出了證明標(biāo)準(zhǔn)的量化方式，將證明標(biāo)準(zhǔn)分為從“絕對(duì)的確定性”到“沒(méi)有信息”九等，其中以“優(yōu)勢(shì)證明”為多數(shù)民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，并提出了比例量化和蓋然率等標(biāo)準(zhǔn)。

以上方式對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀化起到了多大的作用？甚至，證明標(biāo)準(zhǔn)能否客觀化？有學(xué)者提出了質(zhì)疑，認(rèn)為“證明度既然是主觀的標(biāo)準(zhǔn)，就無(wú)法以外在的標(biāo)準(zhǔn)加以制約，既然是外在的標(biāo)準(zhǔn)就必須排除主觀的認(rèn)定”，并針對(duì)英美法系的證明標(biāo)準(zhǔn)量化方式認(rèn)為“我們可以把心證程度細(xì)化為若干層次，但一旦適用于案件具體情況時(shí)，仍然需要通過(guò)人們主觀判斷才能進(jìn)一步確定在何種層次，處于何種蓋然狀態(tài)。”從而認(rèn)為確定的、具有可操作性的證明標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)只能是“烏托邦”。[5]也有學(xué)者將證明標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)歸納為一種“間主觀性”，認(rèn)為它是一種法律家這一職業(yè)共同體全體成員所共有的知識(shí)，在超越個(gè)人的思考并獲得該共同體普遍認(rèn)可這一意義上具有客觀的存在形式，從而具有客觀上檢測(cè)的可能性。[6]這種檢測(cè)的模式多種多樣，包括“第三人控制模式”。“第三人”即前述的“理性第三人”。持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者進(jìn)而認(rèn)為證明標(biāo)準(zhǔn)作為一種“共識(shí)”并不能作為普遍規(guī)則適用，因?yàn)樗鼉H僅作為“共識(shí)”是不能由法官以外的一般人進(jìn)行判斷的。而持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，“第三人控制模式”可以適用，但在適用時(shí)需要注意以下幾個(gè)方面：其一，為防止“替代裁判”現(xiàn)象，應(yīng)充分保障法官心證形成過(guò)程的個(gè)人自主性和獨(dú)立性；其二，為保證第三人不被情緒或輿論所蒙蔽，應(yīng)貫徹公開(kāi)原則；其三，為保障一般公眾能扮演“控制者”的角色，應(yīng)將法官的心證公開(kāi)，使控制具有評(píng)議的對(duì)象；其四，為發(fā)揮“控制”的意義和作用，保障第三者的意見(jiàn)能夠反饋給法官，有必要進(jìn)行上訴審等制度性安排。[7]

以上兩種學(xué)說(shuō)的分歧在于證明標(biāo)準(zhǔn)能否客觀化為可為第三人掌握的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，第二種學(xué)說(shuō)所持的證明標(biāo)準(zhǔn)的可檢驗(yàn)性觀點(diǎn)能否證明證明標(biāo)準(zhǔn)可以客觀化尚需探討。確實(shí)，上訴審等制度的存在使初審（或二審）判決及其中由心證所認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)能夠被重新考慮，但這種考慮并不能確定地成為一種檢驗(yàn)。正是由于內(nèi)心確信達(dá)至證明標(biāo)準(zhǔn)是通過(guò)審判者的心證得到的，上訴審的審判者在審理過(guò)程中同樣進(jìn)行了這樣一種心證，這一心證可以肯定、部分否定或完全否定原審的心證，但筆者認(rèn)為由于兩次心證的標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)統(tǒng)一的客觀規(guī)定，因此上訴審中的心證并非是一種檢驗(yàn)，而是一種再次心證的過(guò)程，這種再次心證由于其審級(jí)的升高而獲得了否定原審心證的權(quán)威。

從一定程度上說(shuō)，被概括為“高度蓋然性”或“蓋然性權(quán)衡”等含義的證明標(biāo)準(zhǔn)能夠在具有一定法律專業(yè)知識(shí)的人中形成具有一定共識(shí)的理解，但當(dāng)具體到個(gè)案中時(shí)，我們就無(wú)法肯定地說(shuō)這種共識(shí)的理解是統(tǒng)一的。案件處理中的推理以法律規(guī)定為大前提，以個(gè)案中的具體條件為小前提，從而得出法律適用的結(jié)論。而在設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們難以預(yù)計(jì)具體案件中的具體情況，從而無(wú)法使我們所設(shè)定的證明標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一于將來(lái)會(huì)出現(xiàn)的各種案件，因此，證明標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用需要法官在個(gè)案中靈活把握，進(jìn)行自由心證。而在具體案件中，雖然證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定有一定的幅度范圍，但是否據(jù)自由心證所得的證明度認(rèn)定證據(jù)達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)從而對(duì)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定則只有一線之差。心證中對(duì)證明力認(rèn)定的細(xì)微差別都有可能導(dǎo)致兩種截然不同的結(jié)果——認(rèn)定或不認(rèn)定，從而導(dǎo)致案件審理結(jié)果的巨大差異。這種對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一不存在于對(duì)已經(jīng)設(shè)定的證明標(biāo)準(zhǔn)本身的含義理解（因?yàn)檫@種理解是可以人為進(jìn)行統(tǒng)一的），而僅在于具體案件出現(xiàn)以后，證明標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)案心證中的運(yùn)用。所以，筆者認(rèn)為，證明標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法被客觀化從而達(dá)到統(tǒng)一，因?yàn)檫@種客觀化的統(tǒng)一無(wú)法滿足個(gè)案處理的要求，而法官以及自由心證存在的重要價(jià)值之一也就在于對(duì)個(gè)案的靈活處理和公平把握。

三、證明標(biāo)準(zhǔn)的量化價(jià)值

上文已經(jīng)多次提到，法律共同體中存在一種對(duì)法律問(wèn)題的“共識(shí)”。對(duì)一些基本法律問(wèn)題具有的一致看法為這種“共識(shí)”的形成奠定了基礎(chǔ)，同時(shí)，各種判例與學(xué)說(shuō)也在為這種“共識(shí)”的形成作出努力，由此才有了“高度蓋然性”、“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”等證明標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生。

訴訟中證明大多靠的是經(jīng)驗(yàn)法則，然而經(jīng)驗(yàn)中的某種積累達(dá)到何種程度能夠?qū)ψC據(jù)進(jìn)行認(rèn)定？為了具有參照價(jià)值的“共識(shí)”的達(dá)成，無(wú)論是對(duì)“高度蓋然性”還是“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界都進(jìn)行了一定的量化嘗試。大陸法系國(guó)家對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了一定層次的劃分。德國(guó)、日本等國(guó)家的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)存在兩種規(guī)定：一種是原則性的“證明”，另一種稱為“釋明”（疏明、稀明）。廣義的“證明”包括“釋明”。“釋明”，是指法官根據(jù)有限的證據(jù)可以大致推斷要證事實(shí)為真的狀態(tài)，通常適用于程序性或訴訟中附帶性的事實(shí)，是一種要求并不很高的心證程度。[8]

英美法系所進(jìn)行的比例量化方式試圖用一種數(shù)學(xué)的、統(tǒng)計(jì)的方法對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行一定的劃分。波斯納指出：“在邏輯之后，擴(kuò)展我們知識(shí)的最嚴(yán)格、客觀的方法就是運(yùn)用能夠得到統(tǒng)計(jì)證實(shí)的受控試驗(yàn)或‘自然’試驗(yàn)方法，進(jìn)行系統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)研究。”[9]自然科學(xué)的研究方法逐漸被引入了法學(xué)研究領(lǐng)域。英國(guó)學(xué)者雷德梅尼認(rèn)為，確信的程度沿著“O——1”尺度變化，對(duì)一項(xiàng)事實(shí)主張僅有0．1的確信度通常不認(rèn)為它是真實(shí)的；但如果確信度達(dá)到了0．99，則幾乎肯定視其為真。他將民事訴訟的“或然性權(quán)衡”證明標(biāo)準(zhǔn)所要求的“可能性大于不可能性”解釋成對(duì)原告（或承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人）之主張事實(shí)審理者形成的確信度恰高于0．5，[10]即：當(dāng)審理者對(duì)承擔(dān)證明責(zé)任一方當(dāng)事人主張的事實(shí)形成的確信度小于或等于0．5時(shí)，被告勝訴；大于0．5時(shí)則原告勝訴。

量化和細(xì)化的方式或許可以使證明標(biāo)準(zhǔn)更加易于把握，但如何將主觀判斷與事先設(shè)定好的主觀確信的量很好地聯(lián)系起來(lái)，這是尚待解決的一個(gè)問(wèn)題。無(wú)論是將證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行等級(jí)劃分，還是從數(shù)量比例上進(jìn)行劃分，要本身存在于主觀范疇的證明標(biāo)準(zhǔn)外化并被歸類于一定的等級(jí)或比例，還需要建立這種對(duì)應(yīng)關(guān)系的方法。什么樣的自由心證被認(rèn)為是“蓋然的確實(shí)心證”或達(dá)到了0．5以上的確信度，這由誰(shuí)說(shuō)了算？何以判斷？就現(xiàn)在的情況來(lái)看，仍是由審判者決定。當(dāng)然我們可以要求審判者在判決書(shū)等說(shuō)理的書(shū)面文件中對(duì)其為何認(rèn)為達(dá)到了這種確信度進(jìn)行詳細(xì)的說(shuō)明，但這種說(shuō)明的效果與沒(méi)有進(jìn)行這種量化時(shí)的說(shuō)明從本質(zhì)上來(lái)看其實(shí)是沒(méi)有區(qū)別的，仍然只是審判者的主觀判斷而已，是具體案件的審判法官的個(gè)人心證。只有在這種主觀判斷明顯偏離常理或法律共同體的“共識(shí)”時(shí)，其不合理才有可能為外界所知曉并糾正，而這一點(diǎn)實(shí)際上與沒(méi)有進(jìn)行量化時(shí)外界對(duì)心證的監(jiān)督實(shí)際上亦無(wú)根本區(qū)別。

如果這種量化和等級(jí)劃分的方式能夠?yàn)榉扇后w乃至其他人建立一種群體共識(shí)的參考模式，那么這種量化和等級(jí)劃分能夠形成一定的價(jià)值。

但這些量化嘗試是否具有足以讓我們繼續(xù)嘗試下去的價(jià)值？筆者認(rèn)為，對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的量化和細(xì)化為審判者在為自由心證進(jìn)行論證說(shuō)理時(shí)提高了難度，從而使審判者必須為自己的心證和內(nèi)心確信尋找更充足的理由；同時(shí)，也為外界的監(jiān)督和事后的糾正提供了更多的依據(jù)。這種量化和細(xì)化使對(duì)自由心證合理性的證明難度增加，而反證其不合理的難度則降低，從而為自由心證提供了更強(qiáng)的制約。因此，筆者認(rèn)為，這種量化和細(xì)化是具有積極意義且值得繼續(xù)嘗試尋找更優(yōu)方式的。

【注釋】

[1]（美）米爾健·R·達(dá)馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第28－29頁(yè)。

[2]參見(jiàn)湯維建：《程序模式與證據(jù)制度的關(guān)系論綱》，載《證據(jù)學(xué)論壇（第五卷）》，中國(guó)檢察出版社2002年版，第247頁(yè)。

[3]彭小龍：《自由心證制度模式考察——一種比較法的分析》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2006年第3期。

[4]參見(jiàn)張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開(kāi)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第284－285頁(yè)。

[5]參見(jiàn)張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開(kāi)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第286頁(yè)。

[6]參見(jiàn)張衛(wèi)平主編：《民事證據(jù)制度研究》，清華大學(xué)出版社2004．年版，第219－220頁(yè)。

[7]參見(jiàn)張衛(wèi)平主編：《民事證據(jù)制度研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第221－223頁(yè)。

[8]參見(jiàn)王亞新：《對(duì)抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2002年版，第213－214頁(yè)。

第8篇

內(nèi)容提要: 物權(quán)自助是物權(quán)自我救濟(jì)的方式之一，來(lái)自于物權(quán)保護(hù)的“自生自發(fā)秩序”之中。物權(quán)自助行為符合法的正義和效率價(jià)值的基本理念，制度化是確保物權(quán)自助正當(dāng)性的前提。傳統(tǒng)民法理論將民事自助行為無(wú)差別地規(guī)定在請(qǐng)求權(quán)救濟(jì)體系中，忽略了絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)在自我實(shí)現(xiàn)方面的區(qū)別，不利于自助行為制度在物權(quán)保護(hù)方面發(fā)揮其特有的功能。類型化是合理引導(dǎo)與規(guī)制物權(quán)自助行為的制度選擇。《物權(quán)法》應(yīng)在物權(quán)保護(hù)中規(guī)定物權(quán)自助的一般條款，并在所有權(quán)、占有以及擔(dān)保物權(quán)的保護(hù)與實(shí)現(xiàn)中建立單獨(dú)的物權(quán)自助法律制度，以避免自助行為濫用給法律秩序帶來(lái)的負(fù)面影響。

一、引言：物權(quán)救濟(jì)模式中的自助行為

物權(quán)法的首要功能在于確定財(cái)產(chǎn)的歸屬，從而平息沖突與紛爭(zhēng)，[1]物權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)）在現(xiàn)實(shí)生活中更容易遭受來(lái)自眾多的不特定的義務(wù)主體的爭(zhēng)奪和侵害，從而有損于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，只有人們獲得了對(duì)資源的占有權(quán)和使用權(quán)，物有其主，并有權(quán)排除他人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的侵犯或奪取，財(cái)產(chǎn)所有者才有信心和動(dòng)力投入資源，發(fā)展財(cái)富。[2]在物權(quán)法律關(guān)系中，每個(gè)社會(huì)成員為了獲得生存所需的物質(zhì)資料，都可能從事三種活動(dòng)：生產(chǎn)活動(dòng)、掠奪活動(dòng)、防衛(wèi)活動(dòng)。[3]單純的財(cái)產(chǎn)歸屬僅僅是一種權(quán)利的表象與宣誓，確權(quán)的最終目的在于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)物權(quán)受到不法侵害或被置于無(wú)法實(shí)現(xiàn)之危險(xiǎn)境地時(shí)，構(gòu)建行之有效的物權(quán)救濟(jì)模式就成為物權(quán)法又一項(xiàng)尤為重要的任務(wù)。

物權(quán)救濟(jì)包括公力救濟(jì)和私力救濟(jì)兩種途徑。所謂公力救濟(jì)，是指權(quán)利人通過(guò)法定程序請(qǐng)求國(guó)家公共權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)其權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的一種方式，它是人類社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展的產(chǎn)物，當(dāng)國(guó)家公共權(quán)力漸趨發(fā)達(dá)，法律日趨完備，個(gè)人的權(quán)利就逐步由國(guó)家公共權(quán)力來(lái)保護(hù)，公力救濟(jì)日漸發(fā)達(dá)。[4]與公力救濟(jì)相對(duì)應(yīng)，私力救濟(jì)是指當(dāng)權(quán)利受到侵害或無(wú)法正常實(shí)現(xiàn)時(shí)，權(quán)利人運(yùn)用自力的手段自行保護(hù)或?qū)崿F(xiàn)權(quán)利的救濟(jì)方式，私力救濟(jì)的具體方式包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)與自助行為。在現(xiàn)行立法的物權(quán)救濟(jì)模式中，公力救濟(jì)處于絕對(duì)的主導(dǎo)地位，2007年頒布的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）甚至沒(méi)有關(guān)于物權(quán)私力救濟(jì)的具體規(guī)定，在司法實(shí)踐中，物權(quán)私力救濟(jì)的法律適用只能援引《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第128、129條正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定。自助行為的合法性雖未被現(xiàn)行立法正式認(rèn)可，卻在人民法院的審判實(shí)踐中得到承認(rèn)。[5]然而，現(xiàn)行立法對(duì)私力救濟(jì)制度的漠視并沒(méi)有消除私力救濟(jì)行為的客觀存在，大量游走于法律邊緣的私力救濟(jì)特別是自助行為拷問(wèn)著法律的正義性與可操作性。一方面，《民法通則》中的正當(dāng)防衛(wèi)制度不足以涵蓋所有的物權(quán)防衛(wèi)樣態(tài)，例如，占有防御權(quán)就具有正當(dāng)防衛(wèi)與自助行為雙重權(quán)源；另一方面，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的特殊性質(zhì)也決定了物權(quán)保護(hù)中的自助行為與債權(quán)實(shí)現(xiàn)中的自助行為存在差別，民法總則中民事自助行為的一般規(guī)定在物權(quán)保護(hù)與實(shí)現(xiàn)中難以操作。物權(quán)自助行為作為一種保護(hù)物權(quán)的途徑有其獨(dú)特的價(jià)值目標(biāo)和運(yùn)行機(jī)制，然而，如若不能將合法自助與自助權(quán)濫用的外緣界限廓清，將無(wú)法滿足法律穩(wěn)定性的要求。自助行為作為人們?cè)跈?quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)或受到侵犯時(shí)候的本能反應(yīng)，法律的強(qiáng)令禁止只能導(dǎo)致兩種極端：一方面，對(duì)那些公力救濟(jì)很難實(shí)現(xiàn)或無(wú)法實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，被侵害人只能“望權(quán)興嘆”，從而導(dǎo)致法律之力的弱化；另一方面，當(dāng)現(xiàn)實(shí)中的自助行為無(wú)法完全避免的時(shí)候，人們出于這種自保本能有可能采取更為極端的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，從而造成對(duì)社會(huì)秩序更為嚴(yán)重的破壞。物權(quán)自助行為制度猶如一把“雙刃劍”，在效率與安全、正義與秩序之間徘徊，因此，構(gòu)建嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈餀?quán)自助行為制度，通過(guò)法的示范和指引作用對(duì)自助行為加以規(guī)范與引導(dǎo)，將物權(quán)自助行為類型化、制度化方為立法選擇之上策。

二、物權(quán)法應(yīng)設(shè)立物權(quán)自助行為制度

（一）物權(quán)自助行為的正當(dāng)性及其制度化

1．正當(dāng)?shù)奈餀?quán)自助行為符合法價(jià)值基本理念

法律所保障的或值得法律保障（存在著這種必要性）的價(jià)值，我們將其稱之為“法律價(jià)值”，各種法律價(jià)值的總體，又被抽象為所謂的“正義”。[6]與法律永相伴隨的基本價(jià)值，便是社會(huì)秩序。[7]法律是秩序與正義的綜合體，如果我們想有效地追求自己的目標(biāo)，那么顯而易見(jiàn)，我們就必須依賴于我們對(duì)其他人的行動(dòng)所做的預(yù)期與他們實(shí)際上的所作所為之間的一致性，因?yàn)槲覀兊挠?jì)劃正是以我們對(duì)他人的行動(dòng)所做的那種預(yù)期為基礎(chǔ)的。[8]作為一種對(duì)世性權(quán)利，物權(quán)的保護(hù)與救濟(jì)體現(xiàn)了對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的不可侵犯性以及所有權(quán)人或占有人自我保護(hù)的本能，這是一種自生自發(fā)的有序模式，就這種自生自發(fā)的秩序而言，我們所能夠施加影響的只是它的抽象方面，即通過(guò)制定相關(guān)的行為規(guī)則來(lái)完善和引導(dǎo)，以避免其偏離正義的軌道。物權(quán)自助行為正是來(lái)自于這種“自生自發(fā)秩序”之中，法律無(wú)力絕對(duì)禁止物權(quán)人采取自力手段排除其財(cái)產(chǎn)上的妨害或消除危險(xiǎn)。對(duì)于物權(quán)自助行為，我們應(yīng)當(dāng)在不擾亂整個(gè)法秩序的基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)?shù)母缮媾c控制，并在一定程度上限制那些可能導(dǎo)致非正義結(jié)果的力量，即通過(guò)限制物權(quán)自助行為的濫用來(lái)實(shí)現(xiàn)法律秩序價(jià)值與正義價(jià)值的統(tǒng)一。亞里士多德認(rèn)為，如果一條正義規(guī)則在任何地方都具有同樣的效力，那么它就是“自然的”。[9]自衛(wèi)與自助是物權(quán)人捍衛(wèi)自己財(cái)產(chǎn)權(quán)利的本能反應(yīng)，但是，自然法乃是一個(gè)正義制度的最為根本的基礎(chǔ)，它是由那些最低限度的公平和合理的標(biāo)準(zhǔn)組成的，沒(méi)有這些標(biāo)準(zhǔn)，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正義概念則包括了被一個(gè)特定的政治和社會(huì)制度認(rèn)為是正義的規(guī)范和原則，而不管這些規(guī)范和原則在一個(gè)正式的法律淵源中是否得到了明文承認(rèn)。[10]例如，為防盜在院墻上設(shè)置鐵絲網(wǎng)和碎玻璃等障礙屬正當(dāng)?shù)奈餀?quán)自助行為，但如果設(shè)置電網(wǎng)或其他致命性陷阱則構(gòu)成自助行為濫用。又如，為防止錢(qián)包被扒在包中放置老鼠夾或鋼針屬正當(dāng)?shù)奈餀?quán)自助行為，但如果在鼠夾或鋼針上涂抹毒藥則構(gòu)成自助行為濫用。實(shí)施不當(dāng)?shù)奈餀?quán)自助行為，物權(quán)人須對(duì)損害后果承擔(dān)法律責(zé)任，因此，物權(quán)自助行為的正當(dāng)性除考慮到人的自然本性之外，還需認(rèn)識(shí)到人的非理性與破壞性的沖動(dòng)可能導(dǎo)致的社會(huì)危害，而物權(quán)自助行為的制度化正是要通過(guò)法律的力量來(lái)控制這些沖動(dòng)。

2．物權(quán)自助行為正當(dāng)性體現(xiàn)了法效率價(jià)值的基本要求

作為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的基本概念，效率是指這樣的情況：從一個(gè)給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。[11]法可以理解為導(dǎo)致個(gè)人采取的有效率的行為的誘因體系；對(duì)法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是促進(jìn)效益最優(yōu)選擇的效率性。[12]在美國(guó)，大多數(shù)私人紛爭(zhēng)都是在法院之外解決的（通常的估計(jì)是在所有的紛爭(zhēng)中只有5％最終進(jìn)行裁判），[13]私權(quán)的紛爭(zhēng)無(wú)論在程序上還是在實(shí)體上往往是以“逃避法院”的形式通過(guò)法外渠道妥善解決的。[14]因此，就效益而言，物權(quán)自助行為比公力救濟(jì)更能減少訟累與救濟(jì)中的不經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。可見(jiàn)，公力救濟(jì)是物權(quán)保護(hù)與實(shí)現(xiàn)的最“有力”途徑，但不一定是最“有效”的途徑，具體原因如下：第一，公力救濟(jì)成本較大，當(dāng)事人選擇法院需要經(jīng)過(guò)一審、二審甚至再審，在此過(guò)程中會(huì)耗費(fèi)當(dāng)事人一定的時(shí)間與金錢(qián)，針對(duì)一些情節(jié)不十分嚴(yán)重的損害，當(dāng)事人進(jìn)行訴訟得不償失。第二，公力救濟(jì)的結(jié)果常常遭遇執(zhí)行難的困境，導(dǎo)致物權(quán)無(wú)法真正得以實(shí)現(xiàn)。第三，當(dāng)情況緊急，當(dāng)事人往往來(lái)不及尋求國(guó)家機(jī)關(guān)的保護(hù)和幫助，等待公力救濟(jì)可能會(huì)給物權(quán)人帶來(lái)無(wú)法彌補(bǔ)的損失。第四，物權(quán)糾紛特別是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)紛爭(zhēng)多發(fā)生在住宅區(qū)域內(nèi)，因不動(dòng)產(chǎn)的相互毗鄰，不動(dòng)產(chǎn)所有人或占有人之間形成了較為密切的鄰里關(guān)系，公力救濟(jì)的公開(kāi)化極易對(duì)這種關(guān)系造成致命的打擊，從而影響和諧住宅小區(qū)的建立。

如果說(shuō)選擇自助行為是物權(quán)人“經(jīng)濟(jì)人”本性驅(qū)使其對(duì)利益最大化的追求，那么，物權(quán)自助行為的規(guī)范化、制度化就是使各方利益達(dá)到均衡的有效手段。這是因?yàn)椋?“自利”始終是人的存在本性，由于人的“自利”本性從根本上規(guī)定了人始終是自愛(ài)者，當(dāng)在具體的利益面前不能很好地解決愛(ài)自己與愛(ài)別人的關(guān)系時(shí)，不公正的現(xiàn)象也就產(chǎn)生了。[15]休謨的“人性惡理論”告訴我們，人的自私本性促使民事主體竭盡所能地去為自己謀取權(quán)利，因此，在設(shè)計(jì)具體法律制度的時(shí)候，必須強(qiáng)迫主體將其“貪欲”局限在某個(gè)范圍之內(nèi)。法律必須使實(shí)施自助行為的物權(quán)人明確這樣一個(gè)事實(shí)：如果他們的“利己”行為超出了法律為其規(guī)范的尺度，他們不但不能實(shí)現(xiàn)其所苦苦追求的“利益最大化”，反而極有可能“血本無(wú)歸”。當(dāng)物權(quán)自助行為被限定在一個(gè)法律能夠控制的范圍內(nèi)的時(shí)候，行為人在實(shí)現(xiàn)其自身利益最大化的同時(shí)也增加了社會(huì)收益：首先，訴訟不僅會(huì)給當(dāng)事人帶來(lái)實(shí)際負(fù)擔(dān)，也會(huì)帶來(lái)法院的人力、物力支出，從而造成整個(gè)社會(huì)成本的增加；其次，自助行為的低調(diào)性、私密性特征也在相當(dāng)程度上降低了物權(quán)糾紛給私人關(guān)系造成的負(fù)面影響，進(jìn)而帶動(dòng)和諧社會(huì)關(guān)系的健康發(fā)展；再次，如果立法對(duì)創(chuàng)設(shè)性的物權(quán)自助行為采取聽(tīng)之任之的態(tài)度，則極有可能造成法律的“失控”，并影響社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。基于上述理由，物權(quán)法有必要將物權(quán)自助行為制度在法典中確立下來(lái)，并構(gòu)建相應(yīng)的配套制度，以避免自助權(quán)的濫用。

（二）物權(quán)自助行為在民法典體系中的地位

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)民事自助行為尚無(wú)明文規(guī)定，只是在司法實(shí)踐中，行為人在情況緊迫、來(lái)不及請(qǐng)求公力救濟(jì)的情況下，采取自助措施以避免或減輕自己的財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利的侵害，常常受到社會(huì)習(xí)慣和輿論的認(rèn)可。立法者也逐漸認(rèn)識(shí)到自助行為具有一定的自生自發(fā)的規(guī)律，法律即便禁止也不可能太大地改變其客觀存在的狀況，適度許可私人必要地使用強(qiáng)力于社會(huì)之處并無(wú)大礙，因此，法律對(duì)自助行為也漸進(jìn)、保守和謹(jǐn)慎地予以接受，在我國(guó)未來(lái)的民法典中，設(shè)立合理的自助行為制度是立法的必然選擇和趨勢(shì)。《民法通則》沒(méi)有將自助行為納入到侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由之中，但學(xué)界通說(shuō)已將自助行為與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)并列為私力救濟(jì)的三種具體方式，這種體系結(jié)構(gòu)也是大陸法系國(guó)家侵權(quán)責(zé)任法通常采取的立法模式。也有學(xué)者主張將自助行為從傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法抗辯事由中抽出，放到民法典總則—“民事權(quán)利的行使與保護(hù)”一章中單獨(dú)加以規(guī)定。[16]筆者認(rèn)為，解決上述爭(zhēng)議的切入點(diǎn)在于明確自助行為的首要功能，是為了權(quán)利的實(shí)現(xiàn)還是避免責(zé)任的承擔(dān)。與正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的防御功能相比，自助行為更加具有主動(dòng)性，對(duì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)更加直接和充分，但是，上述原因是否足以打破傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任體系還有待于進(jìn)一步的探討。不過(guò)有一點(diǎn)是十分肯定的，如果要突破自助行為在原有侵權(quán)法邏輯體系中的地位并將其獨(dú)立出來(lái)，就必須對(duì)自助行為的概念和外延重新加以界定，自助行為的分類也需要更加細(xì)化和科學(xué)。

目前，學(xué)界普遍認(rèn)為自助行為僅能針對(duì)請(qǐng)求權(quán)。[17]然而，相對(duì)于相對(duì)權(quán)性質(zhì)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)來(lái)說(shuō)，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)不是基于原權(quán)利（絕對(duì)權(quán)）自身產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，而是在原權(quán)利（絕對(duì)權(quán)）受到侵害時(shí)產(chǎn)生的權(quán)利，因此絕對(duì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)是救濟(jì)權(quán)。[18]可見(jiàn)，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)建立在物權(quán)已經(jīng)受到侵害的基礎(chǔ)之上，物權(quán)作為一種物權(quán)主體的絕對(duì)權(quán)利，從它代表和反映的生存利益角度看，最具有可行性，或者物權(quán)行為可能性、物權(quán)行使任意性以及物權(quán)救濟(jì)可行性。換言之，物權(quán)概念中“行為范圍”之說(shuō)，已經(jīng)包含了自力保護(hù)的可行性在內(nèi)。[19]因此，自助行為對(duì)債權(quán)人的意義在于相對(duì)人依約履行債務(wù)，以使其債權(quán)中的期待利益得以圓滿實(shí)現(xiàn)；而物權(quán)自助行為則更強(qiáng)調(diào)物權(quán)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的自我保護(hù)，對(duì)物權(quán)人而言，何人侵害其物權(quán)并沒(méi)有太大的分別。通常情況下，債權(quán)人的自助行為只能“對(duì)人不對(duì)物”，物權(quán)人的自助行為卻是“對(duì)物不對(duì)人”，因此，法律應(yīng)當(dāng)允許物權(quán)人采取更為直接或積極的手段來(lái)保護(hù)自己的權(quán)利。

案例一：某甲看到小偷撬開(kāi)其自行車并已騎車逃逸，甲乘坐出租車趕上，打倒小偷，奪回自行車。

案例二：某乙與他人協(xié)商購(gòu)買一輛自行車并支付車款，約定三日后取車，三日后對(duì)方違約并拒絕返還車款，某乙見(jiàn)對(duì)方正騎著一輛新車，遂以武力奪取。

在第一個(gè)案例中，某甲行使自力取回權(quán)，是合法的自助行為；而在第二個(gè)案例中，某乙的行為構(gòu)成侵權(quán)甚至可能觸犯刑律。同樣是通過(guò)暴力行為實(shí)行自助，卻因自助行為所依據(jù)的請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)相異而產(chǎn)生了截然不同的法律后果。所以，在未來(lái)民法典體系中，民事自助行為制度的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)考慮到相對(duì)權(quán)與絕對(duì)權(quán)在權(quán)利自我實(shí)現(xiàn)方面存在的差別。筆者認(rèn)為，應(yīng)在民法總則中設(shè)定一般民事自助行為的概念，在此基礎(chǔ)上，于物權(quán)法中單獨(dú)設(shè)立物權(quán)自助行為制度將更有利于實(shí)體法對(duì)物權(quán)自助行為的合理規(guī)制。

三、物權(quán)自助行為制度在物權(quán)法中的建構(gòu)

（一）物權(quán)自助行為的一般條款與類型化的關(guān)系

所謂物權(quán)自助行為的一般條款，是指在物權(quán)自助行為制度中居于核心地位的，成為所有物權(quán)自助行為之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。所謂類型化，是指物權(quán)法就具體的物權(quán)自助行為作出規(guī)定。在制定法成為第一決定因素的情形，人們所設(shè)想的是采用明示要件、效果的規(guī)則行使的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[20]物權(quán)法設(shè)立物權(quán)自助行為制度的目的側(cè)重于對(duì)客觀存在的物權(quán)自助行為進(jìn)行合理規(guī)制，就避免物權(quán)自助行為濫用角度而言，類型化可以將物權(quán)自助行為的內(nèi)容具體化，即物權(quán)法明確規(guī)定具體物權(quán)自助行為的適用前提、方式和自助權(quán)行使的邊界。然而，單純的列舉式立法也會(huì)產(chǎn)生一定的問(wèn)題：物權(quán)妨害行為的突發(fā)性與多樣性決定了物權(quán)自助行為的本能性與任意性，就任何情形無(wú)一缺漏地規(guī)定具體物權(quán)自助行為的要件和規(guī)則幾乎是不可能的，即使勉強(qiáng)規(guī)定，規(guī)則的數(shù)量也會(huì)十分龐大，難以保證其不相互矛盾。因此，必須制定物權(quán)自助行為的一般條款對(duì)具體物權(quán)自助規(guī)則予以補(bǔ)充，一般條款與列舉方法在法律材料中并非總是相互排斥的，它們也可以相互補(bǔ)充。[21]值得注意的是，物權(quán)自助行為的類型化，是指在一般條款之下的類型化，其與一般條款在某種程度上構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系。[22]這意味著，只有當(dāng)具體物權(quán)自助行為制度沒(méi)有明確規(guī)定或無(wú)法類推適用的情形下，方可援引一般條款來(lái)解決問(wèn)題。這是因?yàn)椋p易搬出一般條款的傾向一旦形成，就會(huì)使類型化避免自助行為濫用的目的落空，法官也可能無(wú)視現(xiàn)有的已經(jīng)確立的規(guī)則的制約，任意行使自由裁量權(quán)，其結(jié)果將導(dǎo)致物權(quán)自助行為正當(dāng)化進(jìn)程受到致命的打擊。

關(guān)于一般條款的具體設(shè)計(jì)，筆者認(rèn)為，可將物權(quán)自助行為的定義作為物權(quán)自助行為制度的一般條款：所謂物權(quán)自助行為，是指物權(quán)人為保護(hù)物權(quán)或?qū)崿F(xiàn)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，于必要時(shí)以個(gè)人或團(tuán)體的力量救濟(jì)或?qū)崿F(xiàn)權(quán)利的行為。這里的必要包括三種情形：第一，不能及時(shí)得到國(guó)家機(jī)關(guān)的援助；第二，如果不采取自助手段，請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)就有受阻礙或變得難以實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)；第三，自助行為不構(gòu)成對(duì)侵權(quán)人合法權(quán)益的侵害或侵害程度輕微。

（二）所有權(quán)保護(hù)中的自助行為

在物權(quán)體系中，所有權(quán)是最能體現(xiàn)物權(quán)追及效力的權(quán)利，然而，在公示公信原則、善意取得等制度的沖擊下，《物權(quán)法》為保護(hù)交易安全而忽視了對(duì)所有權(quán)追及效力的應(yīng)有關(guān)注。筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》的首要功能在于確定財(cái)產(chǎn)的歸屬，而保護(hù)原權(quán)利人的利益以保持財(cái)產(chǎn)秩序的穩(wěn)定，也應(yīng)成為《物權(quán)法》追求的價(jià)值目標(biāo)之一。因此，在所有權(quán)追及效力方面，《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)采取“雙軌制”，以實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)安全與靜態(tài)安全的雙重保護(hù)，后者則更為強(qiáng)調(diào)對(duì)于主體本來(lái)享有利益的保護(hù)，以排除他人的任意追奪。[23]賦予所有權(quán)人一定條件下的自力取回權(quán)，是所有權(quán)追及效力得以實(shí)現(xiàn)的必要制度之一。與占有取回權(quán)不同，所有權(quán)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的追討無(wú)須嚴(yán)格遵循“瞬時(shí)取回”原則，此外，物權(quán)法對(duì)占有的保護(hù)一般以占有的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)為宗旨，即僅限于對(duì)直接占有的保護(hù)，而間接占有則無(wú)占有取回權(quán)適用的余地。一般而言，法律限制間接占有人行使取回權(quán)確有必要，例如，甲將自行車寄存在乙處，有人從乙那里奪走自行車，某日甲發(fā)現(xiàn)丙騎著自己的自行車，遂武力奪回。在這里，甲的行為不屬于合理自助，因?yàn)榧谉o(wú)法判斷丙就是從乙那里搶奪自行車的人，但甲應(yīng)有權(quán)對(duì)丙進(jìn)行詢問(wèn)或暫時(shí)扣留丙和自行車以等候公安機(jī)關(guān)的處理。另一種情形下，如果甲和乙同行時(shí)發(fā)現(xiàn)丙騎車經(jīng)過(guò)，乙當(dāng)場(chǎng)指認(rèn)丙就是搶奪其自行車的人，則甲有權(quán)追奪。基于占有自助行為與所有權(quán)自助行為的區(qū)別，《物權(quán)法》應(yīng)分設(shè)所有權(quán)保護(hù)與占有保護(hù)的自助行為制度，以彰顯所有權(quán)追及效力在財(cái)產(chǎn)保護(hù)方面的重要功能。

1．所有權(quán)人的自力取回權(quán)

相對(duì)于大陸法系國(guó)家，英美法中所有權(quán)人自助行為能夠適用的法域更為寬泛，在理論與司法事務(wù)中，為私人在權(quán)利實(shí)現(xiàn)中發(fā)揮作用加以鼓勵(lì)與調(diào)整，提供了更為行之有效的制度和判例依托。《英國(guó)民法匯編》第177條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)之權(quán)利人，于必要時(shí)，得用暴力攫取之，但對(duì)于土地之占有，不得用暴力為之。”在英美法中，類似自助行為合法的規(guī)定，還體現(xiàn)在“收回租借權(quán)”和“取回動(dòng)產(chǎn)權(quán)”方面。前者意味著在符合一定條件的情況下，允許出借人、出租人使用一定限度的強(qiáng)制行為。即當(dāng)事人不經(jīng)法院首先確認(rèn)其所有權(quán)，也不會(huì)為其適度的強(qiáng)制行為承擔(dān)責(zé)任；后者亦允許權(quán)利人使用適度的強(qiáng)力收回自己被侵權(quán)人取走的動(dòng)產(chǎn)而不負(fù)民事責(zé)任。[24]再如美國(guó)的“抵押收回執(zhí)行人”，他們受雇于銀行和零售商收回那些到期無(wú)法歸還貸款抵押物或分期付款商品，可以在不擾亂治安和威脅到他人人身安全的前提下采取秘密手段取回貸款抵押物，因此被稱之為受法律保護(hù)的“小偷”。此外，《美國(guó)侵權(quán)法重述》中規(guī)定，在附條件買賣（conditional sale)中，如果買方遲延付款，賣方不得進(jìn)入買方處所奪回財(cái)產(chǎn)，除非當(dāng)事人之間另有約定。上述規(guī)定對(duì)我國(guó)《物權(quán)法》設(shè)立所有權(quán)人自力取回權(quán)具有借鑒意義，特別是為所有權(quán)保留合同中出賣人取回權(quán)的自力實(shí)現(xiàn)提供了參考。所謂出賣人的取回權(quán)，是指在所有權(quán)保留買賣中，在買受人有特定的違約行為，致?lián)p害出賣人合法權(quán)益時(shí)，出賣人依法享有的自買受人處取回標(biāo)的物的權(quán)利。[25]《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第134條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付款價(jià)或其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。”然而，《合同法》并沒(méi)有具體規(guī)定出賣人的取回權(quán)，也沒(méi)有規(guī)定取回權(quán)的行使方式及程序。筆者認(rèn)為，從占有理論出發(fā)，基于所有權(quán)人自己意思而對(duì)動(dòng)產(chǎn)的間接占有，應(yīng)當(dāng)作為阻卻動(dòng)產(chǎn)所有人行使取回權(quán)的限制性條件。這是因?yàn)椋袡?quán)人對(duì)動(dòng)產(chǎn)暫時(shí)脫離其直接管領(lǐng)和控制范圍所作出的決策，建立在對(duì)該行為引起的預(yù)期后果可能與預(yù)定目標(biāo)相偏離的合理判斷基礎(chǔ)之上，所有權(quán)人在享受所有權(quán)權(quán)能分離為其帶來(lái)利益的同時(shí)，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的交易風(fēng)險(xiǎn)。但是，如果所有權(quán)人在為其財(cái)產(chǎn)設(shè)立間接占有的同時(shí)，與直接占有人約定一定條件下的自力取回權(quán)，在不違反法律和公序良俗的前提下，該約定可以作為所有權(quán)人自力取回動(dòng)產(chǎn)的依據(jù)。賦予所有權(quán)人與直接占有人關(guān)于自力取回權(quán)的約定以相應(yīng)的法律效力，既可以解決所有權(quán)保留關(guān)系中所有權(quán)人取回權(quán)實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題，也可類推適用于租賃、借用等依所有權(quán)人的意思而設(shè)立的間接占有關(guān)系中所有權(quán)人自力取回權(quán)的行使。值得注意的是，這種約定的自力取回權(quán)必須以完整的間接占有制度為前提，現(xiàn)行《物權(quán)法》對(duì)間接占有保護(hù)法律制度的缺失，使觀念交付、所有權(quán)保留，乃至所有權(quán)追及效力的實(shí)現(xiàn)等具體制度失去了必要的制度依托。因此，在《物權(quán)法》中確立所有權(quán)人的自力取回權(quán)，需要與之相關(guān)配套制度的完善與配合，以滿足《物權(quán)法》體系的邏輯自足。

所有權(quán)人的自力取回權(quán)是所有權(quán)追及效力的最直接體現(xiàn)，《物權(quán)法》應(yīng)確認(rèn)其正當(dāng)化，但所有權(quán)自力取回權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)受到合理的規(guī)制。與占有的自力取回權(quán)相比，所有權(quán)人的自力取回權(quán)應(yīng)符合下列條件：(1)所有權(quán)自力取回權(quán)的客體應(yīng)為動(dòng)產(chǎn)；(2)所有權(quán)人取回動(dòng)產(chǎn)應(yīng)遵循瞬時(shí)取回原則，除非情況急迫，不及時(shí)取回日后將很難實(shí)現(xiàn)權(quán)利；(3）所有權(quán)自力取回權(quán)的對(duì)象為動(dòng)產(chǎn)非法侵奪人或惡意占有人本人，如果動(dòng)產(chǎn)被第三人占有，所有權(quán)人則不得對(duì)其行使自力取回權(quán)，除非有證據(jù)表明第三人明知其占有的動(dòng)產(chǎn)源于他人的非法侵奪或惡意占有；(4）所有權(quán)人在行使自力取回權(quán)之前應(yīng)采取必要的手段敦促相對(duì)人返還動(dòng)產(chǎn)；(5）如果動(dòng)產(chǎn)是基于所有權(quán)人自己的意思由他人直接占有，所有權(quán)人不得行使自力取回權(quán)，當(dāng)事人另有約定或法律另有規(guī)定的除外；(6）所有權(quán)人取回動(dòng)產(chǎn)不得采取不必要或致命性武力。

2．扣留財(cái)產(chǎn)以便調(diào)查的權(quán)利

在《美國(guó)侵權(quán)法重述》中，該權(quán)利被表述為“privilege to detain for investigation”，這一特權(quán)主要為店主(shopkeeper）設(shè)計(jì)，包括：(1)暫時(shí)扣留（detain)貨物；(2)將這些貨物放在店內(nèi)或附近；(3)合理地懷疑某人是小偷（theft) ; (4）有目的地合理調(diào)查（reasonable investigation)。如果原告拒絕配合店主的上述行為，則店主有權(quán)利使用非致命性武力。[26]值得注意的是，與奪回動(dòng)產(chǎn)特權(quán)不同，出于對(duì)店主職業(yè)特點(diǎn)的考慮，美國(guó)侵權(quán)法允許店主對(duì)調(diào)查作出合理性的錯(cuò)誤判斷。[27]美國(guó)侵權(quán)法的相關(guān)制度為解決我國(guó)近年來(lái)屢發(fā)的超市搜身、商場(chǎng)搜身等糾紛提供了新思路，筆者認(rèn)為，所有權(quán)人行使財(cái)產(chǎn)扣留權(quán)應(yīng)符合下列要件：(1)所有權(quán)人有充分的理由認(rèn)為相對(duì)人非法占有其財(cái)產(chǎn)；(2)在采取扣留行為之前，所有權(quán)人須向相對(duì)人表明其所有權(quán)人的身份；(3）相對(duì)人拒絕配合所有權(quán)人的合理調(diào)查；(4)不得搜查相對(duì)人身體；(5)不得采取暴力或暴力行為不會(huì)對(duì)相對(duì)人人身造成嚴(yán)重傷害；(6)必要時(shí)須及時(shí)通知公權(quán)力機(jī)關(guān)介入。

（三）占有保護(hù)中的自助行為

1．占有防御權(quán)

占有防御權(quán)，是指在占有受到侵奪或妨害時(shí)，占有人以自己的實(shí)力加以防御。[28]占有防御權(quán)源于民法正當(dāng)防衛(wèi)與自助行為原理，前者是指當(dāng)公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害時(shí)，行為人所采取的一種防衛(wèi)措施。[29]《英國(guó)民法匯編》第180條規(guī)定：“合法占有任何土地之人，對(duì)于不法來(lái)到其土地上之他人動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)物，如該動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)物之所有人于相當(dāng)期間內(nèi)，不將其移出土地者，土地所有人，得攫取及扣留其動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)物，并得要求因阻礙或損害而生之賠償。”[30]基于民法正當(dāng)防衛(wèi)原理，當(dāng)占有人對(duì)物的管理與控制狀態(tài)受到正在進(jìn)行的不法侵害，占有人可采取正當(dāng)防衛(wèi)的手段進(jìn)行自我防御。與正當(dāng)防衛(wèi)相比，在占有的自我保護(hù)與實(shí)現(xiàn)領(lǐng)域，民事自助行為適用的余地更廣、手段也更為多樣化。這是因?yàn)椋?dāng)防衛(wèi)僅限于對(duì)正在發(fā)生的侵害行為進(jìn)行防御，而對(duì)占有的妨害行為則無(wú)適用之余地。例如，臺(tái)風(fēng)將臨，二樓陽(yáng)臺(tái)懸掛物對(duì)一樓住戶造成的安全隱患，在無(wú)法及時(shí)與二樓住戶取得聯(lián)系的情況下，一樓住戶可以用繩索或木桿將危險(xiǎn)物移除，以排除對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)占有的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。此外，占有人還可以針對(duì)將來(lái)可能發(fā)生的非現(xiàn)實(shí)性危險(xiǎn)進(jìn)行防御，如在院墻上鋪設(shè)碎玻璃或在自家菜地周圍設(shè)置鐵絲網(wǎng)等。

為防止占有防御權(quán)的無(wú)限擴(kuò)張，須對(duì)其進(jìn)行必要的約束。通說(shuō)認(rèn)為，如果侵奪或妨害來(lái)自原占有人，不能進(jìn)行防御，因?yàn)樵加腥说那謯Z或妨害是行使防御權(quán)、取回權(quán)的私力救濟(jì)行為，并不是法律禁止的私力。但如果原占有人行為超過(guò)必要限度和范圍，可以對(duì)其防御，此時(shí)有禁止的私力存在。[31]除了防御對(duì)象的限制，筆者認(rèn)為，占有防御權(quán)的行使還須滿足以下構(gòu)成要件：(1)時(shí)間的緊迫性與危害的可能性。時(shí)間的緊迫性是指，如果占有人不采取防御措施，將遭受不可彌補(bǔ)的損失。而危害的可能性既包括實(shí)際發(fā)生的危害也包括可能發(fā)生的危害。(2)防御措施的合理性與適當(dāng)性。占有人在進(jìn)行防御時(shí)，應(yīng)盡量采取非暴力的方式，即如果不用暴力就可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利，則不得采取暴力。例如，對(duì)待強(qiáng)行進(jìn)入其不動(dòng)產(chǎn)的入侵者，應(yīng)首先采取口頭上的警示，否則不得使用致命性武器對(duì)其造成傷害，當(dāng)然，如果該警示可能對(duì)防御人造成更大的傷害則另當(dāng)別論。此外，在沒(méi)有明顯的警示標(biāo)識(shí)下，占有人不得在不動(dòng)產(chǎn)內(nèi)設(shè)置可能給他人造成重大傷害的陷阱、防盜機(jī)關(guān)等。(3)防御行為的無(wú)害性。所謂防御行為的無(wú)害性，是指專有人的防御行為不會(huì)給侵權(quán)人造成非法損害，或造成的損害輕微，暴力性防御行為不再此列。例如，在現(xiàn)代住宅小區(qū)中，對(duì)占有的排除妨害已構(gòu)成了業(yè)主日常生活的一部分，例如，去除自家門(mén)上的小廣告、將堆放在車庫(kù)門(mén)口的雜物搬離、趕走進(jìn)入到自家小院或露臺(tái)的寵物等等，上述防御行為對(duì)侵權(quán)人的利益影響不大，沒(méi)有必要訴諸于公力。

2．占有取回權(quán)

占有取回權(quán)是指占有人自力取回被侵奪的占有物，以恢復(fù)原占有狀態(tài)的權(quán)利。相對(duì)于占有防御權(quán)而言，占有人行使占有取回權(quán)對(duì)占有的保護(hù)更為積極和主動(dòng)，但占有人應(yīng)“即時(shí)”排除加害人而取回，如屬動(dòng)產(chǎn)應(yīng)“就地”或“追蹤”向加害人取回。“即時(shí)”非指瞬間，而是指依一般社會(huì)觀念，實(shí)行取回占有物所需最短時(shí)間。“就地”是指占有人于被侵奪時(shí)，事實(shí)上管領(lǐng)力所能及的空間范圍。“追蹤”是指加害人雖已離開(kāi)占有人事實(shí)管領(lǐng)力所能及的空間范圍，但仍在占有人追躡跟蹤中。[32]為防止占有自力取回權(quán)的濫用，占有人行使自力取回權(quán)須滿足下列條件：(1)占有人取回行為必須發(fā)生在侵占行為正在進(jìn)行或剛剛結(jié)束，或者侵占者正處于被追逐階段，即滿足“瞬時(shí)追討”的原則，否則，取回財(cái)產(chǎn)必須采取協(xié)商或者通過(guò)公力救濟(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)。此外，占有人的追奪行為在時(shí)間上必須具有延續(xù)性，如果占有人在中途停止追奪或者去做與奪回財(cái)產(chǎn)無(wú)關(guān)的其他事情，則不得進(jìn)行事后追奪。值得注意的是，如果動(dòng)產(chǎn)不是由于占有人的過(guò)錯(cuò)進(jìn)入到他人的不動(dòng)產(chǎn)上，該動(dòng)產(chǎn)占有人應(yīng)當(dāng)可以采取和平的方式進(jìn)入他人土地取回該動(dòng)產(chǎn)，而這種進(jìn)入不受到“瞬時(shí)追討”原則的限制。例如，貓的主人可以采取合理的方式抱回不慎跑到鄰居家院子里的寵物貓。(2)占有人不得奪回其自愿由他人占有的財(cái)產(chǎn)，如托管給他人的財(cái)產(chǎn)。(3)占有人行使取回權(quán)必須首先要求侵占人返還財(cái)產(chǎn)，只有在該要求遭到拒絕或忽視的情況下，才能夠自力取回。(4)占有人自力取回行為須與侵奪行為在程度上大致相當(dāng)，且不得對(duì)侵奪人人身造成重大傷害，除非對(duì)方采取致命性武力。

（四）擔(dān)保物權(quán)保護(hù)與實(shí)現(xiàn)中的自助行為

自助行為在擔(dān)保物權(quán)保護(hù)與實(shí)現(xiàn)中的制度設(shè)計(jì)須從兩方面考慮：一方面，擔(dān)保物權(quán)具有從屬性，其設(shè)立的基礎(chǔ)原因在于確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，前文已述，絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)在權(quán)利自我保護(hù)方面存在差異，所以債權(quán)人對(duì)其擔(dān)保物權(quán)的自我保護(hù)原則上應(yīng)遵循債權(quán)自助行為的一般規(guī)則。當(dāng)然，留置權(quán)人和質(zhì)權(quán)人因直接占有擔(dān)保物，可適用占有保護(hù)中的自助行為制度。另一方面，在主債務(wù)履行期屆滿債權(quán)人未受清償或出現(xiàn)當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)情形時(shí)，擔(dān)保物權(quán)人選擇何種途徑更有利于確保擔(dān)保交易的完成，并在最大程度上節(jié)約交易成本，理應(yīng)成為在擔(dān)保物權(quán)制度中彰顯自助行為功能之所在。

《美國(guó)統(tǒng)一商法典》規(guī)定，“債務(wù)人違約后，擔(dān)保權(quán)人可以占有擔(dān)保物或控制擔(dān)保物，但以不致違反公共秩序（breach of peace）為條件”。在遵守債務(wù)人和第三人保護(hù)條款的前提下，擔(dān)保權(quán)人既可以出賣擔(dān)保物并以其變價(jià)款清償擔(dān)保債務(wù)，亦可保留擔(dān)保物抵償擔(dān)保債務(wù)。[33]基于對(duì)冗長(zhǎng)、繁瑣的訴訟程序以及居高不下的訴訟成本和實(shí)行成本的畏懼，這些國(guó)家改變了其他國(guó)家為了保護(hù)擔(dān)保人的權(quán)益而要求在擔(dān)保權(quán)人在占有擔(dān)保物之前必須取得法院裁判的做法。它們認(rèn)為，這一做法并不是保護(hù)擔(dān)保人權(quán)益的唯一途徑。在擔(dān)保物被占有之后所適用的程序同樣可以提供擔(dān)保人權(quán)益的充分保障。[34]如規(guī)定擔(dān)保權(quán)人在出賣擔(dān)保物之前必須通知擔(dān)保人，該通知必須告知擔(dān)保人有權(quán)通過(guò)履行擔(dān)保債務(wù)而贖回?fù)?dān)保物。此外，擔(dān)保權(quán)人必須向擔(dān)保人和次位擔(dān)保權(quán)人提供出賣擔(dān)保物的賬目、已收到的款項(xiàng)、費(fèi)用支出、分配款項(xiàng)的方式以及剩余的款項(xiàng)。[35]我國(guó)《物權(quán)法》第195條規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。”“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)。”第219條第2款規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財(cái)產(chǎn)折價(jià)，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。”第236條第一款規(guī)定：“債務(wù)人逾期未履行的，留置權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)，也可以就拍賣、變賣留置財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。”由此可見(jiàn)，我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定擔(dān)保物權(quán)人如果與擔(dān)保人就擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)不能達(dá)成一致的，擔(dān)保物權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院拍賣、變賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，即選擇公力救濟(jì)的途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，但《物權(quán)法》并沒(méi)有絕對(duì)禁止擔(dān)保物權(quán)人非經(jīng)訴訟程序行使其權(quán)利。因此，自力救濟(jì)在實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)方面有適用的空間，擔(dān)保物權(quán)的自力實(shí)現(xiàn)強(qiáng)調(diào)交易便捷，能更好地保護(hù)擔(dān)保物權(quán)人的利益，與擔(dān)保物權(quán)設(shè)定的目的相合。德國(guó)、日本實(shí)務(wù)上發(fā)展起來(lái)的讓與擔(dān)保制度，旨在規(guī)避法定的繁雜的設(shè)定和實(shí)行方式，降低擔(dān)保交易成本。其中，讓與擔(dān)保在實(shí)行途徑上多采自力救濟(jì)。但自力救濟(jì)的制度缺陷也相當(dāng)明顯，僅依擔(dān)保物權(quán)人的意思就可占有、處分擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，對(duì)于債務(wù)人和第三人而言往往保護(hù)不周。在采行自力救濟(jì)途徑實(shí)行擔(dān)保物權(quán)時(shí)，應(yīng)為擔(dān)保物權(quán)人設(shè)定相應(yīng)義務(wù)以保護(hù)債務(wù)人的權(quán)利，如制度設(shè)計(jì)合理，則對(duì)雙方當(dāng)事人均有利。[36]

（五）不動(dòng)產(chǎn)相鄰權(quán)保護(hù)與實(shí)現(xiàn)中的自助行為

在物權(quán)法體系中，相鄰權(quán)是一個(gè)比較特殊的權(quán)利，盡管有學(xué)者對(duì)相鄰權(quán)的提法存有異議，認(rèn)為相鄰關(guān)系是一種獨(dú)立的法律規(guī)則，不屬于所有權(quán)的具體權(quán)能，也并不產(chǎn)生一種與所有權(quán)等并列的具體權(quán)利類型。[37]但不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人在處理關(guān)于截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系時(shí)，確需與之相對(duì)應(yīng)的具體權(quán)利作為依據(jù)。與針對(duì)于所有權(quán)及占有的侵奪和妨害行為相比，侵害相鄰權(quán)的行為并不直接指向不動(dòng)產(chǎn)本身，而是導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人無(wú)法圓滿實(shí)現(xiàn)法律賦予其的因利用不動(dòng)產(chǎn)所能達(dá)到的目的和取得的利益，這些利益既包括財(cái)產(chǎn)利益也包括人身利益，因此，相鄰權(quán)自助行為應(yīng)有別于所有權(quán)及占有保護(hù)中的自力救濟(jì)。根據(jù)相鄰關(guān)系的具體內(nèi)容，自助行為在相鄰權(quán)保護(hù)與實(shí)現(xiàn)的具體運(yùn)用上應(yīng)區(qū)分為以下兩種情況：一方面，如相鄰權(quán)的權(quán)利指向?yàn)橄鄬?duì)方的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，即相鄰權(quán)的實(shí)現(xiàn)建立在對(duì)他人不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利限制的基礎(chǔ)之上，如相鄰?fù)ㄐ小⒐芫€安裝、防險(xiǎn)、排水、通風(fēng)、疆界、土地臨時(shí)占有等關(guān)系，一般而言，權(quán)利人只能尋求公力救濟(jì)途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)相鄰權(quán)。另一方面，如果是不可量物對(duì)相鄰權(quán)造成的侵害，則受害人可以在法定條件下實(shí)施自助行為。所謂不可量物侵害，是指致害人以光、噪音、氣味等無(wú)形介質(zhì)為媒介對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)或人身進(jìn)行的侵害。[38]在此情形下，侵害相鄰權(quán)的行為與環(huán)境侵權(quán)行為構(gòu)成責(zé)任競(jìng)合，對(duì)不可量物侵害相鄰權(quán)的行為可援引侵權(quán)責(zé)任法中環(huán)境侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行具體操作。綜合上述兩種情況，筆者認(rèn)為，在完成民事自助行為制度在民法體系中的邏輯架構(gòu)前提下，為節(jié)約立法成本，可以不必在《物權(quán)法》中專門(mén)設(shè)立相鄰權(quán)自助行為制度，但相鄰權(quán)的自我實(shí)現(xiàn)應(yīng)符合民法一般自助行為法律制度的正當(dāng)性要求。

注釋:

[1]王利明：《物權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第58頁(yè)。

[2]湯勇：《物權(quán)請(qǐng)求權(quán)功能性價(jià)值分析》，載《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第i期。

[3]周林彬：《試論物權(quán)保護(hù)》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第11期。

[4]趙峰：《私力救濟(jì)的法理分析》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2001年第3期。

[5]二審判決書(shū)中指明，“上訴人進(jìn)行正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，被上訴人無(wú)理阻攔并導(dǎo)致糾紛，上訴人的行為屬于合法的自助行為”。參見(jiàn)《“崔華然與苗果人身?yè)p害賠償糾紛上訴案”山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)》[(2008)東民一終字第137號(hào)]，載北大法律信息網(wǎng)：vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/slc/SLC. asp? Db=fnl&Gid=11。

[6][日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第246頁(yè)。

[7][英]歐得·斯坦、約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國(guó)法制出版社2005年版，第45頁(yè)。

[8][英]哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2003年版，第54頁(yè)。

[9][美]E博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第286頁(yè)。

[10]前引[9]，第297頁(yè)。

[11]張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第273頁(yè)。

[12]季衛(wèi)東：《追求效率的法理》（代譯序），載[美]波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁(yè)。

[13][美]羅伯特·D．考特、托馬斯·S．尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，施少華、姜建強(qiáng)等譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2002版，第325頁(yè)。

[14][日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實(shí)現(xiàn)中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第10頁(yè)。

[15]唐代興：《利益?zhèn)惱怼罚本┐髮W(xué)出版社2002年版，第317頁(yè)。

[16]《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿》第8編第23條規(guī)定：“在自己的合法權(quán)益受到不法侵害，來(lái)不及請(qǐng)求有關(guān)部門(mén)介入的情況下，如果不采取措施以后就難以維護(hù)自己的合法權(quán)益的，權(quán)利人可以采取合理的自助措施，對(duì)侵權(quán)人的人身進(jìn)行必要的限制或者對(duì)侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行扣留，但應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知有關(guān)部門(mén)。錯(cuò)誤實(shí)施自助行為或者采取自助措施不當(dāng)造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”參見(jiàn)王利明主編：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿》，法律出版社 2005年版，第512頁(yè)。

[17]“自助行為所指向的自身權(quán)益應(yīng)是能被實(shí)現(xiàn)的合法請(qǐng)求權(quán)”。參見(jiàn)李莉、陳澤鋒：《對(duì)抗民事侵權(quán)的自我救濟(jì) —》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2005年第5期。“自助行為的要件之一為保護(hù)自己合法的請(qǐng)求權(quán)，且該請(qǐng)求權(quán)可以被恢復(fù)”。參見(jiàn)蘇賀新：《論民法上的自助行為》，載中國(guó)知網(wǎng)（中國(guó)優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)）吉林大學(xué)2007年碩士論文。

[18]丁海俊，周玉輝：《論我國(guó)絕對(duì)權(quán)救濟(jì)模式的立法選擇》，載《政法論叢》2008年第3期。

[19]周林彬：《物權(quán)法新論—一種法律經(jīng)濟(jì)分析的觀點(diǎn)》，北京大學(xué)出版社2002年版，第262頁(yè)。

[20][日]山本敬三：《民法講義1》（總則），解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第24頁(yè)。

[21][德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第151頁(yè)。

[22]王利明：《論侵權(quán)責(zé)任法中一般條款和類型化的關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期。

[23]王利明：《動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期。

[24]《外國(guó)法制史》編寫(xiě)組：《外國(guó)法制史資料選編》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社1982年版，第408頁(yè)。

[25]龍著華：《論所有權(quán)保留買賣中出賣人的取回權(quán)》，載《法商研究》2000年第4期。

[26]高建學(xué)：《美國(guó)侵權(quán)法上判斷過(guò)失的合理人標(biāo)準(zhǔn)》，載王軍：《侵權(quán)行為法比較研究》，法律出版社2006年版，第216頁(yè)。

[27]Kionka， Torts by Edward J， pp. 163-171.

[28]覃遠(yuǎn)春、張旭：《論占有的物權(quán)法保護(hù)》，載《貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第1期。

[29]王利明：《侵權(quán)行為法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第555頁(yè)。

[30]前引[24]。

[31]前引[28]。

[32]謝在全：《民法物權(quán)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第10頁(yè)。

[33]美國(guó)法學(xué)會(huì)、美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)：《美國(guó)統(tǒng)一商法典及其正式評(píng)述》（第三卷），高圣平譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版。

[34]Louis F. Del Duca， etc， Secured Transactions Under the Uniform Commercial Code and International Commerce（Cincinnati， Ohio: AndersonPublishing Co. 2002) ， pp. 130-138.

[35]Grant Gilmore， Security Interests in Personal Property (Vol. Two) (， New Jersey: The Lawbook Exchange， Ltd:1999)，pp. 1233-1234

[36]高圣平：《擔(dān)保物權(quán)實(shí)行途徑之研究—兼及民事訴訟法的修改》，載《法學(xué)》2008年第2期。