開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇財產(chǎn)公示，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

官員財產(chǎn)公示被視為“反腐利器”，廣東、江蘇等地的試點工作引起極大關(guān)注。但一項有5604人參與的中青在線調(diào)查顯示，90.81%網(wǎng)民對官員財產(chǎn)公示持不信任態(tài)度，理由是“灰色收入和轉(zhuǎn)移性財產(chǎn)誰會公示”。一些官員灰色收入不可監(jiān)控已成為百姓對官員財產(chǎn)公示制度的主要擔(dān)憂。一些官員灰色收入會把還在局部試點的財產(chǎn)公示制度逼進(jìn)死胡同嗎？

反腐成為十之后媒體和公眾熱烈關(guān)注的話題。部分樂觀者甚至想象出早些年新聞中看到的某些國家在實行官員財產(chǎn)公示制度之后，樓房、汽車、股票、古董和孔雀、大象等野生動物無人認(rèn)領(lǐng)的喜劇場面在我們身邊發(fā)生。這些樂觀的場面，與某些專家急火攻心似的大談“公示財產(chǎn)侵犯官員隱私”和“為犯罪分子偷搶提供信息”等反對觀點在網(wǎng)上交相輝映，形成一道熱鬧的風(fēng)景。

但《中國青年報》披露的這個調(diào)查結(jié)果，卻給這熱鬧場面大大地降了一下溫。從數(shù)萬條新聞跟評中我們可以看出，持不信任態(tài)度最多的，是公眾對制度的真實硬度沒有底，這并不是說民眾對國家的制度已完全失去了信心，而是他們對某些官員們鉆政策漏洞的“變通”能力和當(dāng)下政策中具有的太多的可鉆漏洞充滿了疑慮。這不怪老百姓變成“老不信”、此前有多少聽起來鐵骨錚錚，執(zhí)行起來卻不斷變形走樣的政策和法規(guī)，讓大家信心受挫。

除了對執(zhí)行嚴(yán)格度不夠的擔(dān)心之外，還有一大批人，對執(zhí)行的技術(shù)難度表示懷疑，而這種懷疑的焦點，就在灰色收入這一敏感地帶。明眼人都知道，某些官員，如果要想過上現(xiàn)在他正在過的生活，就是預(yù)支十輩子的工資也未必能實現(xiàn)。但問題恰就在，這只需要小小的常識和稍稍的“明眼”就能看穿的問題，卻被紀(jì)檢和監(jiān)督部門看不穿，還得勞煩網(wǎng)民們憑著香煙手表和皮帶，去推測他們的清廉程度。這樣的監(jiān)督力度，又如何讓民眾充分信任？

民眾不信任的第三個原因，就是此前某些地方試點中的種種怪象――目前的官員財產(chǎn)公示試點，多是“官員在紙上填完了，組織部門密封起來，就鎖到柜子里去了”。在不少專家眼中，“受理申報后不向社會公開”，是導(dǎo)致官員財產(chǎn)申報制度始終未能發(fā)揮較大作用的最重要原因之一。不公開，不接受監(jiān)督，甚至根本無法核實其所報數(shù)字的真實性，還叫什么公示？這種形式大于內(nèi)容的東西，是不可能引起公眾的認(rèn)可甚至叫好的。而人們擔(dān)心的是，這種流于形式的過場，被當(dāng)成并取代了民眾真心期待的官員財產(chǎn)公示。幾年前，一項針對官員的調(diào)查顯示，九成官員不看好甚至不贊成實行財產(chǎn)公示制度。這個九成不贊成與民眾的九成不信任，恰好說明了當(dāng)下廉政建設(shè)的難度。但不管有多難，這都是需要正視并跨越的一道坎。反腐的效果，民眾的信心，都需要通過一系列對懷疑的打破得以重塑。九成網(wǎng)民不信任與其說是結(jié)論，還不如說是期待。

（流星摘自《華商報》2013年1月8日。）

第2篇

關(guān)鍵詞：信托受托人分別管理義務(wù)

中圖分類號：DF4382文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2015）02-0021-07

信托受托人的分別管理義務(wù)是信托法中的一個重要問題和難點問題。因為分別管理義務(wù)直接關(guān)涉信托財產(chǎn)獨立性的實現(xiàn)，而信托財產(chǎn)獨立性系信托制度區(qū)別于其他財產(chǎn)管理制度的關(guān)鍵所在;如果對此項義務(wù)的設(shè)置不合理，將可能導(dǎo)致受托人濫用管理信托財產(chǎn)的權(quán)利或者在不同信托財產(chǎn)間有不公平管理的情事。故而各國和地區(qū)的信托法無不嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范，以昭慎重。我國《信托法》第29條和第27條第2款有關(guān)“受托人必須將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)分別管理、分別記賬，并將不同委托人的信托財產(chǎn)分別管理、分別記賬”以及“受托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)的，必須恢復(fù)該信托財產(chǎn)的原狀;造成信托財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”之規(guī)定，即為上述意旨而設(shè)。不過，上述所謂“分別管理、分別記賬”的內(nèi)涵為何，有待研究;受托人分別管理義務(wù)與信托公示之關(guān)系如何，有探討之空間;受托人必須“將不同委托人的信托財產(chǎn)分別管理、分別記賬”是否妥當(dāng)，存有疑慮;受托人違反分別管理義務(wù)的法律效果之規(guī)定是否合理，值得商榷。鑒于此，筆者擬結(jié)合兩大法系信托法的相關(guān)規(guī)定及學(xué)理研究，就上述問題略陳管見，以期對我國信托立法的完善和信托實務(wù)運作有所裨益。

一、信托受托人分別管理義務(wù)的內(nèi)涵

依我國《信托法》第29條的規(guī)定，受托人必須將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)以及不同委托人的信托財產(chǎn)“分別管理、分別記賬”，但何謂“分別管理、分別記賬”，該法卻沒有明文規(guī)定。不過，根據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第18條關(guān)于“信托計劃成立后，信托公司應(yīng)當(dāng)將信托計劃財產(chǎn)存入信托財產(chǎn)專戶”的規(guī)定可知，對集合資金信托而言，設(shè)立信托財產(chǎn)專戶即為受托人將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)分別管理的方法。至于單一資金信托和以資金以外的其他財產(chǎn)設(shè)立的信托，受托人如何分別管理信托財產(chǎn)，在我國信托立法上無明確規(guī)定。

考察兩大法系的信托法，關(guān)于受托人分別管理義務(wù)的內(nèi)涵存在著差異。在英國，受托人的分別管理義務(wù)意味著受托人應(yīng)將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)以及其他信托的信托財產(chǎn)相分離和為必要標(biāo)示，除非其獲得授權(quán)，才可將信托財產(chǎn)與其他信托的信托財產(chǎn)相混合而置于一個獨立的資產(chǎn)集合中。①在美國，《統(tǒng)一信托法》第810條第（b）、（c）款規(guī)定：“受托人應(yīng)將信托財產(chǎn)與固有財產(chǎn)，分別管理。”“除非依（d）款另有規(guī)定，受托人應(yīng)標(biāo)示信托財產(chǎn)，使信托利益在可行的范圍內(nèi)呈現(xiàn)于受托人或受益人之外的第三人所持有的記錄上。”《信托法重述》（第三次）第84條更明確規(guī)定，“受托人負(fù)有指定或標(biāo)示信托財產(chǎn)的義務(wù)，并應(yīng)使信托財產(chǎn)與自己的固有財產(chǎn)分離且在可行的范圍內(nèi)，對該信托財產(chǎn)與其他信托的信托財產(chǎn)加以分離。”可見，英美信托法上受托人的分別管理義務(wù)包含將信托財產(chǎn)與受托人的固有財產(chǎn)以及其他信托的信托財產(chǎn)相分離、將信托財產(chǎn)為標(biāo)示兩個方面的內(nèi)容。而在日本新《信托法》中，依第34條第1項前段規(guī)定，受托人的分別管理義務(wù)是指“信托財產(chǎn)與固有財產(chǎn)及與其他信托的信托財產(chǎn)之間，應(yīng)依財產(chǎn)之區(qū)分而分別管理。”至于受托人如何分別管理信托財產(chǎn)，該條還進(jìn)一步作了如下列舉式的規(guī)定：（1）對應(yīng)為信托登記或登錄的財產(chǎn)，分別管理的方法為該信托的登記或登錄。（2）對不能為信托登記或登錄的財產(chǎn)，若其為動產(chǎn)（金錢除外），應(yīng)以外觀上可區(qū)別為屬于信托財產(chǎn)的財產(chǎn)、固有財產(chǎn)以及其他信托的信托財產(chǎn)之方法為分別管理的方法;若其為金錢或上述所列動產(chǎn)以外的財產(chǎn)，以促使其計算更加明確清楚的方法為分別管理的方法。（3）對法務(wù)省令規(guī)定的財產(chǎn)，以法務(wù)省令規(guī)定的方法為分別管理的方法。②我國臺灣地區(qū)“信托法”在第24條第1項則對受托人分別管理義務(wù)的內(nèi)涵作了規(guī)定，即“受托人應(yīng)將信托財產(chǎn)與其自有財產(chǎn)及其他信托財產(chǎn)分別管理。信托財產(chǎn)為金錢者，得以分別記帳方式為之。”可見，該法僅對金錢信托設(shè)定了分別管理的方法，而對其他財產(chǎn)設(shè)立的信托，受托人如何分別管理信托財產(chǎn)，并無明文規(guī)定。

相較而言，英美信托法上將受托人分別管理義務(wù)的內(nèi)涵確定為將信托財產(chǎn)與受托人的固有財產(chǎn)以及其他信托的信托財產(chǎn)為分離和對信托財產(chǎn)為標(biāo)示兩個方面的內(nèi)容，有利于確保信托財產(chǎn)獨立性這一受托人分別管理義務(wù)之立法意旨的徹底實現(xiàn)，值得肯定。但其未對受托人如何“分離”和“標(biāo)示”信托財產(chǎn)作詳細(xì)規(guī)定，而僅用“必要”或“可行的范圍內(nèi)”加以概括，則不利于客觀地判斷受托人是否善盡分別管理義務(wù)。日本舊《信托法》與我國臺灣地區(qū)“信托法”關(guān)于受托人分別管理信托財產(chǎn)方法的規(guī)定相似，除以分別記賬的方式標(biāo)示作為信托財產(chǎn)的金錢外，對其他信托財產(chǎn)分別管理的方法未設(shè)具體規(guī)定。在學(xué)界，有學(xué)者主張如信托財產(chǎn)屬于非代替物時，因在交易上系注重其物之個性，無法以同種類、同品質(zhì)、同數(shù)量之他物相代替，自不需有特別的分別管理方法，而如信托財產(chǎn)屬于代替物時，因在交易上僅著眼于該物所屬的種類，得以同種類、同品質(zhì)、同數(shù)量之他物相代替，故必須與其他財產(chǎn)為物理分離而保管之，或于信托財產(chǎn)上打刻其為信托財產(chǎn)之標(biāo)記。③也有學(xué)者認(rèn)為分別管理義務(wù)并非信托制度本質(zhì)上的要求，只不過為期能達(dá)到保護(hù)受益人利益的目的，始特別予以例示，因此，在判斷受托人是否善盡分別管理義務(wù)時，應(yīng)依信托目的及當(dāng)時社會的一般觀念，加以綜合判斷。④但日本新《信托法》則如上所述區(qū)分不同的信托財產(chǎn)，明確規(guī)定受托人分別管理的不同方法，顯然有利于受托人善盡分別管理的義務(wù)，以杜疑義。

綜上所述，筆者認(rèn)為，我國《信托法》可參酌英美信托法上關(guān)于受托人分別管理義務(wù)的內(nèi)涵，將其界定為受托人應(yīng)將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)以及不同信托的信托財產(chǎn)相分離和將信托財產(chǎn)為標(biāo)示，同時采鑒日本新《信托法》有關(guān)受托人分別管理信托財產(chǎn)方法的規(guī)定，根據(jù)信托財產(chǎn)的不同類型，分別規(guī)定受托人分別管理信托財產(chǎn)的方法。

二、信托受托人的分別管理義務(wù)與信托公示的關(guān)系

所謂信托公示，是指于一般財產(chǎn)權(quán)變動等的公示外，再規(guī)定一套足以表明其為信托的特別公示。質(zhì)言之，在制度構(gòu)造上，可謂其系在一般財產(chǎn)權(quán)等的公示方法之外，再予以加重其公示的表征。⑤我國《信托法》第10條關(guān)于“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補辦登記手續(xù);不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力”即為對信托公示所作的規(guī)定。盡管該規(guī)定與日本新《信托法》第14條、我國臺灣地區(qū)“信托法”第4條有關(guān)信托公示的規(guī)定內(nèi)容上有所不同，例如，日本新《信托法》第14條規(guī)定：“以不登記或不登錄就無法以權(quán)利的得失或變更對抗第三人的財產(chǎn)設(shè)立信托的，不為信托登記或登錄，不得以該財產(chǎn)為信托財產(chǎn)對抗第三人。”但這些信托法的一個共同特點在于在受托人的分別管理義務(wù)之外，再設(shè)計一套信托公示制度，換言之，將受托人的分別管理義務(wù)與信托公示予以分別立法。考其立法意旨，不外乎為確保信托財產(chǎn)的獨立性，信托法設(shè)有諸多強行規(guī)定，例如信托財產(chǎn)不屬于受托人的破產(chǎn)財產(chǎn)、對信托財產(chǎn)不得強制執(zhí)行等，這些規(guī)定均關(guān)系到交易上第三人的利害，因此，為保護(hù)交易安全與第三人的利益，設(shè)計了一套信托公示制度。⑥

不過，在英美信托法上，卻未如同大陸法系信托法在受托人的分別管理義務(wù)之外，另行設(shè)計一套信托公示制度。受托人分別管理義務(wù)的規(guī)范，使受托人可以清楚地向第三人揭示其財產(chǎn)管理人（即受托人）的地位，且第三人僅可以所指定或標(biāo)示的信托財產(chǎn)之外的財產(chǎn)作為受托人個人債權(quán)的擔(dān)保。⑦如受托人違反將信托財產(chǎn)分別管理的規(guī)定，信托法將科以相應(yīng)處罰。⑧因此，一般受托人多會遵守這些規(guī)定。受托人如切實遵守，對潛在的債權(quán)人而言，受托人所持有的財產(chǎn)哪些是信托財產(chǎn)，哪些是可以滿足其債權(quán)的責(zé)任財產(chǎn)，債權(quán)人自得以區(qū)辨，而僅就受托人的固有財產(chǎn)來評估交易所生信用風(fēng)險。⑨此外，現(xiàn)代市場中商事信托的普遍性已逐漸超越傳統(tǒng)信托，而商事信托多以金融機構(gòu)（如銀行或信托公司）擔(dān)任受托人。這些受托人不但財務(wù)狀況佳而不易破產(chǎn)，而且金融主管機關(guān)對其有嚴(yán)格的監(jiān)管機制，包括信托賬戶與賬冊的分別管理，因此，與其交易的債權(quán)人多可輕易核查其財產(chǎn)狀況。⑩

筆者認(rèn)為，受托人的分別管理義務(wù)具有信托公示的功能，信托法在此義務(wù)之外，另行設(shè)計信托公示制度顯得多余。因為從受托人分別管理義務(wù)的內(nèi)涵而言，英美信托法將其確定為將信托財產(chǎn)為分離和將信托財產(chǎn)為標(biāo)示兩方面的內(nèi)容，而“將信托財產(chǎn)為標(biāo)示”實質(zhì)上是對信托財產(chǎn)予以公示。誠如有的學(xué)者所言，“英美法上雖未明確強調(diào)信托財產(chǎn)的公示，似有透過分別管理義務(wù)的落實，而實現(xiàn)信托財產(chǎn)公示的目的。”在日本和我國臺灣地區(qū)信托法上，雖然課以受托人分別管理的義務(wù)，但此義務(wù)的踐履卻需借助于另行設(shè)計的信托公示制度，如日本新《信托法》第34條所稱“應(yīng)為信托登記或登錄的財產(chǎn)”包括哪些財產(chǎn)，則應(yīng)依據(jù)該法第14條有關(guān)信托登記或登錄的規(guī)定加以確認(rèn)。而這種信托公示制度本身卻僅對少數(shù)信托財產(chǎn)（如不動產(chǎn)、船舶、航空器等）的公示及其對抗效力作了規(guī)定，并不包括所有的信托財產(chǎn)。因此，對未定公示方法的信托財產(chǎn)，有無獨立性、可否產(chǎn)生對抗第三人的效力，學(xué)界和司法實務(wù)中爭議較大。而此種爭議產(chǎn)生的根本原因，便在于這些信托法將受托人的分別管理義務(wù)與信托公示分別予以立法。難怪有學(xué)者不無疑惑地指出，如何將分別管理與信托公示加以有效的結(jié)合，為必須考量之課題。若從受托人分別管理義務(wù)包括對信托財產(chǎn)為分離和標(biāo)示的內(nèi)涵出發(fā)，對信托財產(chǎn)的標(biāo)示作具體規(guī)定（實際上日本新《信托法》第34條已有此種規(guī)定），則既可避免另行設(shè)計信托公示制度所帶來的爭議與疑惑，又可以節(jié)約立法成本。

總之，受托人的分別管理義務(wù)能夠?qū)崿F(xiàn)信托公示的目的，信托法在受托人的分別管理義務(wù)之外，不必要另行規(guī)定信托公示制度。我國《信托法》未來修改時，宜刪除第10條關(guān)于信托公示的規(guī)定，而完備第29條有關(guān)受托人分別管理義務(wù)的規(guī)范。

三、信托受托人分別管理義務(wù)的排除

信托受托人的分別管理義務(wù)可否以信托文件加以排除，這涉及到此義務(wù)屬于強行性規(guī)定抑或任意性規(guī)定的問題。從我國《信托法》第29條的規(guī)定來看，受托人的分別管理義務(wù)不得以信托文件排除適用，應(yīng)為強行性規(guī)定。但根據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第2條關(guān)于“由信托公司擔(dān)任受托人，按照委托人意愿，為受益人的利益，將兩個以上（含兩個）委托人交付的資金進(jìn)行集中管理、運用或處分”和第3條關(guān)于“信托計劃財產(chǎn)獨立于信托公司的固有財產(chǎn)，信托公司不得將信托計劃財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)”的規(guī)定，在集合資金信托情形下，受托人的分別管理義務(wù)能否以信托文件排除適用不能一概而論。即對信托公司的固有財產(chǎn)與信托計劃財產(chǎn)分別管理而言，受托人的分別管理義務(wù)為強行性規(guī)定，不得以信托文件加以排除;而對信托公司管理不同委托人的財產(chǎn)而言，受托人的分別管理義務(wù)為任意性規(guī)定，可以信托文件排除適用。

在兩大法系信托法上，對受托人分別管理義務(wù)的排除存在不同的態(tài)度。在英國，信托財產(chǎn)必須與受托人的固有財產(chǎn)相分離，但受托人在獲得特別授權(quán)的情形下，可將信托財產(chǎn)與其他信托的信托財產(chǎn)相混合而置于一個獨立的資產(chǎn)集合中。可見，英國信托法上僅信托財產(chǎn)與其他信托的信托財產(chǎn)分別管理的義務(wù)可以排除適用。在美國，《統(tǒng)一信托法》第810條關(guān)于受托人分別管理義務(wù)的規(guī)定屬于該法第八章“受托人的義務(wù)與權(quán)力”的規(guī)范，而該法第八章一開始即指出“本章規(guī)定除非是關(guān)于受托人應(yīng)向受益人報告其管理狀況的義務(wù)，以及受托人應(yīng)依信托宗旨和為所有受益人利益而誠信行事的基本義務(wù)外，均可因當(dāng)事人信托條款另有約定而被排除”。但受托人的分別管理義務(wù)是否屬于上述“依信托宗旨和為所有受益人利益而誠信行事的基本義務(wù)”，進(jìn)而可依信托文件予以排除，在學(xué)界和司法實務(wù)中存有爭議。不過，該法第810條（d）款規(guī)定：“若受托人的記錄明確指出個別受益人的利益，受托人可將兩項或兩項以上的信托財產(chǎn)作為一個財產(chǎn)整體進(jìn)行投資。”由于財產(chǎn)組合投資比單一財產(chǎn)的投資更為經(jīng)濟和減少風(fēng)險，因此，即使此種行為違背傳統(tǒng)的信托財產(chǎn)分別標(biāo)示規(guī)則，也為法律所允許。而《信托法重述》（第三次）第84條的注釋則指出，“信托條款可允許信托財產(chǎn)與受托人的固有財產(chǎn)相混合”。 “同樣地，信托條款可授權(quán)以受托人名義控制信托財產(chǎn)而不指出特定的信托，或者甚至根本不表明該財產(chǎn)屬于信托財產(chǎn)”。“慣例或信托的特性也認(rèn)定一項信托財產(chǎn)與另一項信托財產(chǎn)相混合是恰當(dāng)?shù)摹薄?jù)此，受托人的分別管理義務(wù)應(yīng)屬于任意性規(guī)定，可以信托文件甚至慣例加以排除。

在日本舊《信托法》和我國臺灣地區(qū)“信托法”上，受托人分別管理不同信托財產(chǎn)的義務(wù)為任意性規(guī)定，而分別管理信托財產(chǎn)與固有財產(chǎn)的義務(wù)則為強行性規(guī)定。例如，我國臺灣地區(qū)“信托法”第24條第2項規(guī)定：“前項不同信托之信托財產(chǎn)間，信托行為訂定得不必分別管理者，從其規(guī)定。”即明定受托人同時或先后接受兩個以上信托時，關(guān)于信托財產(chǎn)間的管理，可由信托當(dāng)事人以信托行為約定排除受托人的分別管理義務(wù)。但依日本新《信托法》第34條第1項后段關(guān)于“但是，信托行為中有特別訂定的，則承認(rèn)之”的規(guī)定，該法已將受托人的分別管理義務(wù)修改為任意性規(guī)定，無論受托人分別管理信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)的義務(wù)還是分別管理不同信托的信托財產(chǎn)義務(wù)，均可以信托行為加以排除。

筆者認(rèn)為，對受托人分別管理義務(wù)能否以信托文件予以排除，應(yīng)區(qū)分以下兩種情形分別對待：對受托人將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)分別管理而言，應(yīng)為強行性規(guī)定，不得排除適用;對受托人將不同信托的信托財產(chǎn)分別管理而言，應(yīng)屬任意性規(guī)定，可以排除適用。其理由如下：

首先，從信托制度的特質(zhì)而論。信托制度的特質(zhì)在于就信托財產(chǎn)，受托人享有“形式上之所有權(quán)”，而受益人享有“實質(zhì)上之所有權(quán)”。然信托財產(chǎn)一旦消失，“實質(zhì)上之所有權(quán)”即為消滅，受益人將不再享有信托法之特別保障。信托財產(chǎn)消失固有可能出于物理原因，但最大可能是受托人出于故意或疏忽未能保持信托財產(chǎn)與固有財產(chǎn)的分離獨立，致無人能辨識何者為信托財產(chǎn)。因此，信托法對受托人將信托財產(chǎn)與固有財產(chǎn)分別管理應(yīng)作最為嚴(yán)格的要求，不允許當(dāng)事人以信托文件排除適用。而允許當(dāng)事人約定對不同信托的信托財產(chǎn)混合運用，如將不同信托的資金進(jìn)行集合投資，只要在信托賬簿上載明每一受益人享有的份額即可，不會影響信托制度的特質(zhì)。相反，此時有利于實現(xiàn)受益人利益的最大化，顯現(xiàn)信托制度的彈性與效率。

其次，從受托人分別管理義務(wù)規(guī)范目的角度觀之。法律規(guī)范強行性與任意性的界定，必須考量規(guī)范的目的，即該規(guī)范背后所隱藏欲保護(hù)的利益性質(zhì)，加以區(qū)分。倘若規(guī)范背后僅涉及當(dāng)事人利益，自可由當(dāng)事人加以取舍處分，反之，若尚涉及當(dāng)事人利益以外之公益或第三人利益，則不能由當(dāng)事人以約定排除規(guī)范之適用。如前所述，受托人分別管理義務(wù)具有信托公示的功能，而為此公示之目的在于保護(hù)交易安全和第三人利益。若允許當(dāng)事人以信托文件排除信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)分別管理的義務(wù)，將使與受托人進(jìn)行交易的第三人無法判斷何者為信托財產(chǎn)，恐對第三人產(chǎn)生不利。因此，信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)分別管理的義務(wù)應(yīng)界定為強行性規(guī)范。而信托財產(chǎn)相互之間分別管理的義務(wù)，不涉及公益或第三人利益，基于私法自治原則，如當(dāng)事人另有約定不必為分別管理，應(yīng)尊重其意思。

再次，從法律政策層面考量。在信托關(guān)系中，受托人對受益人負(fù)有忠實義務(wù)是為達(dá)成信托目的的關(guān)鍵所在。由于受托人對信托財產(chǎn)有管理處分的權(quán)限，如不針對受托人處理信托事務(wù)時，自己或第三人與受益人有利益沖突的情形加以規(guī)范，將有害于受益人的權(quán)益，并違背信托的宗旨。因此，在受托人的義務(wù)群中，信托法最強調(diào)忠實義務(wù)，要求受托人處理信托事務(wù)時須以受益人的利益為唯一的考量。不過，受托人于信托關(guān)系中，對信托財產(chǎn)的控制及對信托事務(wù)的熟悉均遠(yuǎn)勝于受益人。故而受托人利用此種不對等的地位，將信托財產(chǎn)與固有財產(chǎn)相混淆的誘因極大，為防免受托人因此違反忠實義務(wù)，實有必要將信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)分別管理的義務(wù)確定為強行性規(guī)定，不允許當(dāng)事人以信托文件排除。而受托人將不同信托的信托財產(chǎn)相混淆的誘因，遠(yuǎn)低于將信托財產(chǎn)與固有財產(chǎn)相混淆之誘因，所以對不同信托的信托財產(chǎn)分別管理的義務(wù)，在法律政策評價上，宜和信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)分別管理的義務(wù)有所不同，可允許當(dāng)事人以信托文件加以排除。

四、信托受托人違反分別管理義務(wù)的法律效果

依我國《信托法》第27條第2款的規(guī)定，受托人違反將固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)分別管理義務(wù)產(chǎn)生的法律效果為恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀和賠償信托財產(chǎn)的損失。但若受托人將信托財產(chǎn)與固有財產(chǎn)相混合而獲得了利益，對此利益應(yīng)如何處理;受托人違反將固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)分別管理義務(wù)的損失賠償責(zé)任，適用何種歸責(zé)原則;受托人違反將不同信托的信托財產(chǎn)分別管理的義務(wù)，法律效果又將如何，該法均未作明確規(guī)定，《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》亦未規(guī)定。

兩大法系信托法關(guān)于受托人違反分別管理義務(wù)的法律效果規(guī)定有所不同。在英國，若受托人違反分別管理義務(wù)，則于其因此取得的利益或財產(chǎn)上產(chǎn)生擬制信托;對未經(jīng)授權(quán)的行為造成的信托財產(chǎn)損失以及因其違反義務(wù)所致信托財產(chǎn)價值的減少，承擔(dān)個人責(zé)任。依美國《統(tǒng)一信托法》第1001條第（b）款的規(guī)定，受托人違反分別管理義務(wù)時，法院可以“（1）強制受托人履行義務(wù);（2）制止受托人違反信托的行為;（3）強制受托人以賠償金錢、恢復(fù)財產(chǎn)或其他方式予以救濟;（4）要求受托人記賬;（5）指定一個特別的受托人控制信托財產(chǎn)和管理此信托;（6）命令受托人暫停職務(wù);（7）根據(jù)第706條解任受托人;（8）減少或拒絕對受托人補償;（9）在遵守第1012條情形下，使受托人的行為無效，或強制在信托財產(chǎn)上設(shè)立優(yōu)先權(quán)或擬制信托;追及被錯誤處理的信托財產(chǎn)并恢復(fù)此財產(chǎn)或其所得收益;（10）命令為其他適當(dāng)?shù)木葷！标P(guān)于上述第（9）項的內(nèi)容，該條的注釋特別指出，“法院撤銷受托人的錯誤行為不得損害根據(jù)該法第1012條受保護(hù)的善意買受人的利益。”而在日本，根據(jù)新《信托法》第40條第1項、第4項規(guī)定，受托人違反分別管理義務(wù)，導(dǎo)致信托財產(chǎn)受損失或產(chǎn)生變更時，受托人應(yīng)負(fù)損失填補或回復(fù)信托財產(chǎn)原狀的責(zé)任;該責(zé)任除非經(jīng)證明為分別管理卻仍產(chǎn)生損失、變更，否則不得免責(zé)。在我國臺灣地區(qū)，“信托法”第24條第3項、第4項對受托人違反分別管理義務(wù)的效果作了規(guī)定，即“受托人違反第一項規(guī)定獲得利益者，委托人或受益人得請求將其利益歸于信托財產(chǎn)。如因而致信托財產(chǎn)受損害者，受托人雖無過失，亦應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任;但受托人證明縱為分別管理，而仍不免發(fā)生損害者，不在此限”。“前項請求權(quán)，自委托人或受益人知悉之日起，二年間不行使而消滅。自事實發(fā)生時起，逾五年者，亦同”。

比較上述立法例可知，兩大法系信托法關(guān)于受托人違反分別管理義務(wù)的法律效果均規(guī)定了受托人負(fù)損失賠償責(zé)任。不過，對此責(zé)任的歸責(zé)原則，日本新《信托法》和我國臺灣地區(qū)“信托法”顯然采取了無過錯責(zé)任原則，而英美信托法雖未明文規(guī)定受托人因過錯違反分別管理義務(wù)時才承擔(dān)賠償責(zé)任，但從這些信托法的相關(guān)規(guī)定中可以判斷其采取了過錯責(zé)任原則。例如，英國信托法上，受托人誠實、合理地從事管理信托的行為，屬于法院免除受托人個人責(zé)任的事由之一。美國《統(tǒng)一信托法》第1010條第（b）款則規(guī)定：“受托人對管理信托中的侵權(quán)行為，或者違反由信托財產(chǎn)之所有或控制所生的義務(wù)，包括違反環(huán)境法的義務(wù)，僅在其有過錯時才承擔(dān)個人責(zé)任。”在我國《信托法》上，受托人違反分別管理義務(wù)的損失賠償責(zé)任采取何種歸責(zé)原則不明確，學(xué)界一般主張對此種責(zé)任適用過錯責(zé)任原則。筆者認(rèn)為，對受托人違反分別管理義務(wù)的損失賠償責(zé)任采取無過錯責(zé)任原則過于嚴(yán)苛，將會導(dǎo)致?lián)问芡腥酥庠附档停焕谛磐惺聵I(yè)的發(fā)展。而對此責(zé)任采取過錯責(zé)任原則，又會加重受益人的舉證責(zé)任。鑒于此，我國《信托法》對此責(zé)任采取過錯推定責(zé)任原則為妥當(dāng)。

在英美信托法上，成立擬制信托是受托人違反分別管理義務(wù)的法律效果之一。擬制信托是英美法對于某人自他人收取財產(chǎn)，若由其保有會發(fā)生違反公平的結(jié)果之情形，為維持衡平起見，引用信托法理所采用的救濟方法。即常在一人因欺詐、脅迫或不當(dāng)行為自他人獲得財產(chǎn)以及受托人違反信賴義務(wù)取得財產(chǎn)之情形下，法院為保護(hù)受害人利益，強制財產(chǎn)取得人成為受害人之受托人，而受害人仍可享受其財產(chǎn)上之利益。據(jù)此，受托人違反分別管理義務(wù)時，信托財產(chǎn)的獨立性將無法體現(xiàn)，為保護(hù)受益人的利益，在受托人因此而取得的財產(chǎn)及獲得的利益上產(chǎn)生擬制信托意味著此財產(chǎn)及利益仍歸為信托財產(chǎn)，受益人對其享有受益權(quán)。而日本和我國臺灣地區(qū)信托法上采取恢復(fù)信托財產(chǎn)原狀，將受托人所得利益歸入信托財產(chǎn)的態(tài)度，也同樣達(dá)到了保護(hù)受益人利益的效果。不過，我國《信托法》第27條第2款僅規(guī)定受托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為固有財產(chǎn)時，應(yīng)恢復(fù)信托財產(chǎn)原狀，而未明確受托人因此獲得的利益歸入信托財產(chǎn)，以及受托人違反將不同信托的信托財產(chǎn)分別管理的義務(wù)，也應(yīng)產(chǎn)生上述同樣的法律后果，對受益人利益的保護(hù)確有不周，將來修法時應(yīng)予以補充。

此外，若受托人未對信托財產(chǎn)為一定標(biāo)示，依美國《統(tǒng)一信托法》第1001條第（b）款第（1）、（4）項的規(guī)定，將產(chǎn)生“強制受托人履行義務(wù)”、“要求受托人記賬”的法律效果。而依日本新《信托法》第14條和我國臺灣地區(qū)“信托法”第4條關(guān)于信托財產(chǎn)公示制度的規(guī)定，此時將產(chǎn)生不得對抗第三人的法律效果，我國《信托法》第10條則對此種情形的法律效果作了信托不生效的規(guī)定。筆者認(rèn)為，信托的價值取向在于擴張自由和提升效率，為了使信托能夠有效運作，需要信托法為當(dāng)事人提供較其他法律更大的彈性空間與更為切實的保障。如果當(dāng)事人之間設(shè)立信托關(guān)系，對第三人的利益影響無關(guān)，于社會公共利益也無不利，從實現(xiàn)信托的自由和效率的價值出發(fā)，似不必強求信托財產(chǎn)公示之生效效力。因此，借鑒其他國家和地區(qū)的立法例，我國《信托法》可將受托人違反將信托財產(chǎn)為標(biāo)示義務(wù)的法律效果，確定為委托人或受益人有權(quán)要求其履行標(biāo)示義務(wù)，若未對信托財產(chǎn)為標(biāo)示的，不得以該財產(chǎn)為信托財產(chǎn)對抗善意第三人。

五、結(jié)語

通過上述研究，筆者得出以下幾點結(jié)論，供我國將來修改《信托法》時參考：（1）受托人分別管理義務(wù)的內(nèi)涵包括受托人將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)以及不同信托的信托財產(chǎn)相分離、將信托財產(chǎn)為標(biāo)示兩方面內(nèi)容，而受托人分別管理信托財產(chǎn)的方法，應(yīng)區(qū)分信托財產(chǎn)的不同類型，分別加以規(guī)定。（2）受托人的分別管理義務(wù)能夠?qū)崿F(xiàn)信托公示的目的，信托法在受托人的此項義務(wù)之外，不必另行規(guī)定信托公示制度。（3）對受托人將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)分別管理而言，應(yīng)為強行性規(guī)定，不得以信托文件排除適用;對受托人將不同信托的信托財產(chǎn)分別管理而言，應(yīng)屬任意性規(guī)定，可以信托文件排除適用。（4）對受托人違反分別管理義務(wù)的損失賠償責(zé)任，確定為適用過錯推定責(zé)任原則。受托人違反此項義務(wù)時，委托人或受益人應(yīng)有權(quán)請求受托人恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀，若受托人因此獲得利益的，委托人或受益人有權(quán)請求將其歸入信托財產(chǎn)。受托人未對信托財產(chǎn)為標(biāo)示的，委托人或受益人有權(quán)要求其履行標(biāo)示義務(wù)，但不得以該財產(chǎn)為信托財產(chǎn)對抗善意第三人。

On the Trustees Duty of Managing Trust Property Separately：

A Comment on Pertinent Regulations of Chinas Trust Law

WEN Jie

Abstract：The trustees duty of managing trust property separately requires that the trustee should separate trust property from his own property and mark different trust property respectively. Since this duty can accomplish the purpose of trust publicity， there is no need to formulate other regulations on trust publicity by the trust law. Whether the trust instrument can exclude the duty or not should differ based on whether the trust property is managed separately from trustees own property or whether different trust properties are managed concurrently. The doctrine of presumed fault should be applied to the liability of damaged on violation of such duty. The violator who benefits from such violation shall return the benefit to the trust property claimed by the settlor or the beneficiary. Where the trustee fails to mark the trust property， the settlor or the beneficiary should have the right to require the trustee to mark the trust property yet such property cannot be used against the claim of any third party in good faith.

Key words：trusttrusteeduty of managing trust property separately

①David Hayton and Charles Mitchell，Commentary And Cases On The Law Of Trusts And Equitable Remedies， Sweet & Maxwell， 2005， p159.

②日本三菱日聯(lián)信托銀行：《日本信托法制與實務(wù)》，臺灣金融研訓(xùn)院2009年版，第91頁。

③劉春堂：《論信托財產(chǎn)之分別管理》，載《輔仁法學(xué)》1998年第1期。

④賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法》（增訂三版），五南圖書出版股份有限公司2003年版，第106頁。

⑤王志誠：《信托法》，五南圖書出版股份有限公司2011年版，第120頁。

⑥前引⑤，第119頁。

⑦Henry Hansmann Ugo Mattei，The Functions Of Trust Law： A Comparative Legal And Economic Analysis， NYULRev1998，（73）， p459.

⑧前引①， p705

⑨王文宇：《信托法原理與商業(yè)信托法制》，載《臺大法學(xué)論叢》2000年第1期。

⑩George T Bogert，Trusts， West Publishing Co， 6th edition， 1987， p493.

唐義虎：《信托財產(chǎn)權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第72頁。

楊崇森：《信托法原理與實務(wù)》，三民書局2010年版，第148頁。

前引③。

David Hayton，The Law Of Trusts， Sweet & Maxwell， 4th edition， 2003， p141.

Melanie B Leslie，Trusting Trustees： Fiduciary Duties And The Limits Of Default Rules， GeoLJ2005，（94）， p67

方嘉麟：《信托法之理論與實務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第188―189頁。

王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第235―237頁。

Tamar Frankel，F(xiàn)iduciary Duties As Default Rules， OrLRev 1995，（74）， pp1215―1231.

AJOakley，Parker And Mellows： The Modern Law Of Trusts， Sweet & Maxwell， 9th edition， 2008， pp867―870.

前注①， p710.

張淳：《試論受托人違反信托的賠償責(zé)任――來自信托法適用角度的審視》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005年第5期。

第3篇

摘要：對于交易實踐中已被廣泛采用的“新類型擔(dān)保”，司法部門面臨著法律適用上的困難。如何解釋我國現(xiàn)有擔(dān)保物權(quán)制度，是對這些所謂“新類型擔(dān)保”進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定和法律適用的前提。對《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編脫胎于《擔(dān)保法》以及在何等程度上超越了《擔(dān)保法》的認(rèn)識，又是我們解釋現(xiàn)有擔(dān)保物權(quán)制度的基礎(chǔ)。我國未來擔(dān)保物權(quán)制度應(yīng)建立統(tǒng)一的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度，以適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展對擔(dān)保物權(quán)制度的要求。

關(guān)鍵詞 ：新類型擔(dān)保 抵押權(quán)泛化 統(tǒng)一動產(chǎn)擔(dān)保

本文受作者主持的國家社科基金項目“動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)一元化立法研究”（項目號：13BFX093）以及教育部社科基金項目“統(tǒng)一動產(chǎn)擔(dān)保法立法研究”（項目號：12YJA820015）的支持。

作者簡介：董學(xué)立，南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

近幾年來，一些中小企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，采取了以《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》未予明確規(guī)定的可以擔(dān)保的財產(chǎn)和權(quán)益，作為清償特定債權(quán)的方式融通資金。比如江浙等地部分商業(yè)銀行開展的商鋪租賃權(quán)質(zhì)押、出租車經(jīng)營權(quán)質(zhì)押、銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押、排污權(quán)質(zhì)押等。但由于我國《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》對這些新類型擔(dān)保方式的效力、公示方式和權(quán)利實現(xiàn)等問題都沒有明確規(guī)定，因此它們在司法實踐中面臨著不少法律適用上的困難。為此，最高人民法院民二庭曾經(jīng)邀請一些法學(xué)專家、學(xué)者會商，探討這些疑難問題的解決之道。②受邀參加會議者之一，武漢大學(xué)法學(xué)院陳本寒教授于會后向最高人民法院民二庭提交了“關(guān)于新類型擔(dān)保法律適用問題的建議”的咨詢報告，并將該咨詢報告整理后，以題為《新類型擔(dān)保的法律定位》發(fā)表在《清華法學(xué)》雜志2014年第2期（以下簡稱“陳文”）。

陳本寒教授的該篇文章分五個部分：一、實踐中新出現(xiàn)的主要擔(dān)保類型；二、新類型擔(dān)保客體是否均屬權(quán)利質(zhì)權(quán)客體的范疇；三、新類型擔(dān)保的公示問題；四、新類型擔(dān)保的效力問題；五、完善我國新類型擔(dān)保法律適用的思考。筆者認(rèn)真研讀了陳本寒教授的文章，有一些不同見解，現(xiàn)提出來與大家一起討論。希望借此把最高人民法院也認(rèn)為是“新類型擔(dān)保”的“法律適用問題”的討論，再進(jìn)一步引向深入，也期待這樣的學(xué)術(shù)商討有助于法學(xué)理論界和法律實務(wù)界在法律解釋和立法完善等方面達(dá)成一致見解。

一、實踐中新出現(xiàn)的主要擔(dān)保類型

陳本寒教授認(rèn)為，所謂新類型擔(dān)保，是指我國以現(xiàn)行法律未明確列舉的財產(chǎn)權(quán)利設(shè)定的擔(dān)保。主要包括以下類型：一是以“商鋪租賃權(quán)”為客體的擔(dān)保，此類擔(dān)保方式是指貸款銀行、借款商戶和商鋪所有人之間，為確保借款商戶按時歸還銀行貸款，以商鋪的承租權(quán)為擔(dān)保標(biāo)的而達(dá)成的一種擔(dān)保協(xié)議；二是以“出租車經(jīng)營權(quán)”為客體的擔(dān)保，此類擔(dān)保方式是指出租車公司將其出租車經(jīng)營權(quán)質(zhì)押給銀行或其他企業(yè)，以獲取銀行貸款或其他企業(yè)的借款，若到期不能歸還貸款或借款，則貸款債權(quán)人有權(quán)將出租車經(jīng)營權(quán)變價，所得款項優(yōu)先用于清償所擔(dān)保的借款債權(quán)；三是以“銀行理財產(chǎn)品”為客體的擔(dān)保，此類擔(dān)保方式是指公民個人或企業(yè)以其在銀行所持有的理財產(chǎn)品為標(biāo)的，為其自同一銀行申請的貸款提供擔(dān)保，若借款人到期不能歸還銀行貸款，銀行將該理財產(chǎn)品折價變現(xiàn)，以清償所借貸款；四是以“企業(yè)銀行賬戶”為客體的擔(dān)保，此類擔(dān)保方式是指企業(yè)與其開戶銀行達(dá)成協(xié)議，該企業(yè)向開戶銀行貸款時，須以該企業(yè)在該銀行設(shè)立的賬號內(nèi)往來資金作擔(dān)保，若貸款屆期不能清償時，銀行將直接從企業(yè)的賬戶中劃轉(zhuǎn)資金，用于清償該銀行的貸款；五是以“公用事業(yè)收費權(quán)”為客體的擔(dān)保，此類擔(dān)保方式是指經(jīng)行政主管部門許可，從事公路管理、供水、供電、供氣等涉及民生的公共事業(yè)經(jīng)營企業(yè)，以其享有的公用事業(yè)收費權(quán)為標(biāo)的質(zhì)押給銀行，以獲取銀行貸款，若屆期不能清償貸款時，貸款債權(quán)人有權(quán)將經(jīng)營收費權(quán)變價，所得款項優(yōu)先清償所擔(dān)保的貸款債權(quán)；六是以“企業(yè)排污權(quán)”為客體的擔(dān)保，此類擔(dān)保方式是指以企業(yè)排污權(quán)為擔(dān)保標(biāo)的，在頒發(fā)排污權(quán)許可證的環(huán)保部門辦理質(zhì)押登記，為特定債權(quán)提供擔(dān)保的方式；七是“保理融資”，此類擔(dān)保方式是指在賒銷條件下，企業(yè)將由賒銷形成的應(yīng)收賬款請求權(quán)有條件地轉(zhuǎn)讓給銀行，銀行為該企業(yè)提供貸款，若企業(yè)到期不歸還銀行貸款，銀行則取得應(yīng)收賬款請求權(quán)的完整權(quán)利。可以看出，“以現(xiàn)行法律未明確列舉的財產(chǎn)權(quán)利”作為擔(dān)保物，是上述擔(dān)保類型被界定為“新類型擔(dān)保”的關(guān)鍵。

所謂“以現(xiàn)行法律未明確列舉的財產(chǎn)權(quán)利”作為擔(dān)保物，依據(jù)陳文以及最高人民法院民二庭“關(guān)于召開新類型擔(dān)保法律適用問題研討會的函”的理解，即這些擔(dān)保物類型在我國《物權(quán)法》之“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一章中沒有被明確列舉。所以，在這里，我們需要將討論的話題首先圈定在以下兩個方面：一是這些擔(dān)保類型是不是只能接受我國《物權(quán)法》之“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一章的調(diào)整？二是與“只能接受《物權(quán)法》之‘權(quán)利質(zhì)權(quán)’一章的調(diào)整”相聯(lián)系，這些新?lián)ｎ愋褪遣皇窃凇皺?quán)利質(zhì)權(quán)”一章沒有被一一明確列舉？如果對第一個問題作了肯定的回答，則剩下的問題就只有對第二個問題的回答了。從《物權(quán)法》之“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一章的規(guī)定來看，該章第223條第(1)至(6)項一一列舉了可以被出質(zhì)的權(quán)利類型，這其中沒有對前述所謂“新類型擔(dān)保”標(biāo)的的列舉；我們可以據(jù)此認(rèn)為，確實也已如陳文以及最高人民法院民二庭所認(rèn)為的那樣，我國《物權(quán)法》之“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一章沒有對前文所列舉的各類“新型擔(dān)保物”予以明確列舉；再者，該條第(7)項規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”。該條款指向的是現(xiàn)有的法律、法規(guī)明示規(guī)定的可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利，但除了《物權(quán)法》之“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一節(jié)明文規(guī)定的可以出質(zhì)的權(quán)利之外，本文關(guān)于“新類型擔(dān)保”標(biāo)的，均沒有在現(xiàn)有法律、法規(guī)中被明文列舉規(guī)定。

質(zhì)言之，包括《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》在內(nèi)的我國現(xiàn)有法律、法規(guī)，都未明文規(guī)定“新類型擔(dān)保標(biāo)的物”可以作為出質(zhì)標(biāo)的。因此，在“新類型擔(dān)保”只能接受《物權(quán)法》之“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一節(jié)調(diào)整的立論前提下，新類型擔(dān)保因為沒有法律、法規(guī)的明文規(guī)定而產(chǎn)生了法律適用上的困難。以此為問題研究之背景，上述所謂的“新類型擔(dān)保”的說法是可以成立的。但如果對第一個問題的回答不是肯定而是否定的話，則第二個問題的回答就無從談起，甚至因此而有截然不同的問題解決方案。由此，我們開始了與陳本寒教授和最高人民法院在認(rèn)識上的差異。

二、新類型擔(dān)保客體屬于哪一類擔(dān)保物權(quán)客體的范疇

陳本寒教授不認(rèn)為上述新類型擔(dān)保物權(quán)不屬于“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一節(jié)的調(diào)整范疇。為此，他認(rèn)為，要回答“新類型擔(dān)保”是否屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)的范疇，需要從三個方面考察：一是新類型擔(dān)保客體，是否符合權(quán)利質(zhì)權(quán)對其質(zhì)押客體的要求；二是新類型擔(dān)保的設(shè)立，是否進(jìn)行了公示及公示方法是否符合權(quán)利質(zhì)權(quán)的要求；三是新類型擔(dān)保權(quán)利的實現(xiàn)方式，是否符合權(quán)利質(zhì)權(quán)實現(xiàn)方式對變價清償?shù)囊蟆＂薹餐耆仙鲜鋈齻€條件者的，構(gòu)成權(quán)利質(zhì)權(quán)；反之，欠缺其中一個條件者的，則有可能不構(gòu)成權(quán)利質(zhì)權(quán)，不能適用權(quán)利質(zhì)權(quán)之規(guī)定。以此為判斷標(biāo)準(zhǔn)，陳本寒教授判定“上述新類型擔(dān)保中，有些屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)的范疇，有些則否”。譬如，陳本寒教授認(rèn)為，上述新型擔(dān)保類型中的“商鋪租賃權(quán)質(zhì)押、出租車經(jīng)營權(quán)質(zhì)押、銀行理財產(chǎn)品質(zhì)押均屬于權(quán)利質(zhì)押客體的范疇，如果當(dāng)事人達(dá)成了書面質(zhì)押協(xié)議，并依照法定方式進(jìn)行了公示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該質(zhì)押成立”。對此主張，陳本寒教授從三個方面進(jìn)一步予以論證：第一，從各國（地區(qū)）立法規(guī)定來看，構(gòu)成權(quán)利質(zhì)押的客體，條件有二，一是屬于可讓與的財產(chǎn)權(quán)利，二是與權(quán)利抵押的客體范圍相區(qū)別；第二，我國《物權(quán)法》第223條第(7)項的規(guī)定，為上述權(quán)利的質(zhì)押提供了法律依據(jù)；第三，允許上述權(quán)利質(zhì)押符合大陸法系各國（地區(qū)）的通行做法。

但筆者認(rèn)為陳本寒教授的上述三項理由都不成立：對于第一項理由，即“一是屬于可讓與的財產(chǎn)權(quán)利；二是與權(quán)利抵押的客體范圍相區(qū)別，權(quán)利質(zhì)押的客體只能是除不動產(chǎn)用益物權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)利”來說，雖說我們對“屬于可讓與的財產(chǎn)權(quán)利”這一理由沒有任何異議，但對“權(quán)利質(zhì)押的客體只能是除不動產(chǎn)用益物權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)利”的主張，卻不能茍同：陳本寒教授論證“權(quán)利質(zhì)押的客體只能是除不動產(chǎn)用益物權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)利”這一理由的論據(jù)，是“大陸法系國家通說認(rèn)為，抵押權(quán)屬于不動產(chǎn)物權(quán)，質(zhì)權(quán)屬于動產(chǎn)物權(quán)，如果以‘權(quán)利’設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，必然涉及對‘權(quán)利’屬性的判定，才能作出究竟是準(zhǔn)用‘抵押權(quán)’還是‘質(zhì)權(quán)’規(guī)定的判斷。用益物權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)在土地上成立或與土地密不可分，其上設(shè)立的權(quán)利變動也準(zhǔn)用不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)則。因此，自應(yīng)成為抵押權(quán)的客體，構(gòu)成‘權(quán)利抵押權(quán)’。而權(quán)利質(zhì)權(quán)在沒有特別規(guī)定的情況下，準(zhǔn)用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定，因此，可用于設(shè)質(zhì)的‘權(quán)利’應(yīng)當(dāng)具有動產(chǎn)屬性”。質(zhì)言之，陳本寒教授認(rèn)為，因為抵押權(quán)是以“不動產(chǎn)”為客體的擔(dān)保物權(quán)，質(zhì)權(quán)是以“動產(chǎn)”為客體的擔(dān)保物權(quán)，所以，上述擔(dān)保物在性質(zhì)上是不屬于“不動產(chǎn)”的新類型擔(dān)保物權(quán)，即它們只能屬于權(quán)利質(zhì)押。

之所以說第一項理由不能成立，是因為“抵押權(quán)”即“不動產(chǎn)”抵押權(quán)已經(jīng)不是我國《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編的立法選擇。從抵押權(quán)制度的歷史演變來看，以抵押物的范圍和類型為標(biāo)準(zhǔn)，其經(jīng)歷了三個發(fā)展階段：第一個階段，即抵押權(quán)為不動產(chǎn)抵押權(quán)階段。我國臺灣地區(qū)“民法典”屬于這一立法體例。正因此，基于社會發(fā)展的需要，我國臺灣地區(qū)才不得已，在其“民法典”之外另以特別民法的形式頒布了“動產(chǎn)擔(dān)保交易法”，以解抵押權(quán)即不動產(chǎn)抵押權(quán)之立法局限。第二個階段，抵押權(quán)即不動產(chǎn)抵押權(quán)與有限范圍動產(chǎn)抵押權(quán)階段。我國《擔(dān)保法》即屬此一立法體例，該法對可抵押財產(chǎn)在有限動產(chǎn)范圍上的擴展，緩解了抵押權(quán)即不動產(chǎn)抵押權(quán)不濟社會之需的立法不足。第三個階段，即“泛抵押權(quán)”階段——“法律、行政法規(guī)不禁止抵押的財產(chǎn)”都可以抵押。依據(jù)我國《物權(quán)法》第180條第(7)項的規(guī)定，可以判定我國《物權(quán)法》規(guī)定的抵押權(quán)即“泛抵押權(quán)”。所以，陳本寒教授關(guān)于上述幾種新類型擔(dān)保權(quán)屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)的第一項理由，在我國民事立法關(guān)于抵押權(quán)的規(guī)定采行“泛抵押權(quán)”的立法體例之下，是不成立的。

之所以說第二項理由也不成立，是因為陳本寒教授對“我國《物權(quán)法》第223條第(7)項的規(guī)定”，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”的解釋出了問題——應(yīng)該說，陳文進(jìn)行了斷章取義的解釋。關(guān)于對此項規(guī)定的理解，亦如前文中筆者所認(rèn)定的那樣，依據(jù)此項規(guī)定，我們所能得出的結(jié)論是且只能是：上述幾種新類型擔(dān)保不屬于“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一節(jié)的調(diào)整范疇。但陳本寒教授在解釋該項規(guī)定的時候，只關(guān)注該項規(guī)定中的后半部分即“……可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”之字眼，而全然沒有顧及到該項規(guī)定的前半部分即“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以……”，并在此基礎(chǔ)上與其前述“構(gòu)成權(quán)利質(zhì)押客體的兩個條件”，即“屬于可讓與的財產(chǎn)權(quán)利”，以及“只能是除不動產(chǎn)用益物權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)利”相勾連，從而得出了“該條文中沒有列出的財產(chǎn)權(quán)利，只要符合上述權(quán)利質(zhì)押客體的兩個條件，就應(yīng)當(dāng)理解為符合該法第223條第(7)項的規(guī)定”的結(jié)論。筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》第223條第(7)項所要表達(dá)的全面意思是，除了本法該條(1)至(6)項明文列舉的可以出質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利之外，其他“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的”的“其他財產(chǎn)權(quán)”，也可以出質(zhì)。“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)”則要求有法律、法規(guī)的明文規(guī)定。即便是“可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”，只要《物權(quán)法》之外的其他“法律、行政法規(guī)”沒有明文規(guī)定“可以出質(zhì)”，則在此種類型財產(chǎn)權(quán)利客體上是不能設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)的。所以，從《物權(quán)法》第223條第(7)項字面含義中，我們完全得不出陳本寒教授已經(jīng)得出的結(jié)論——這又反過來提醒我們，是不是我們在理解這一規(guī)定的時候出了錯？

之所以說第三項理由亦不能成立，其理由與前述第一項反駁理由有些相似，就是以抵押權(quán)為不動產(chǎn)抵押權(quán)或者不動產(chǎn)和有限動產(chǎn)抵押權(quán)為前提的邏輯推演，其得出的結(jié)論當(dāng)然不能在抵押權(quán)已然是“泛抵押權(quán)”的現(xiàn)實立法條件下成立。陳本寒教授為論證其主張所舉立法實例如《瑞士民法典》第899條之規(guī)定，“臺灣民法典”第900條之規(guī)定以及《德國民法典》第1274條之規(guī)定等，都是在抵押權(quán)即不動產(chǎn)抵押權(quán)的立法框架內(nèi)的法律規(guī)定。與此同時，這些法典在另一方面有一點卻又是完全相同的，即它們都規(guī)定“可讓與之債權(quán)及其他權(quán)利，均得為質(zhì)權(quán)之標(biāo)的”。之所以都有這樣規(guī)定，唯一的法規(guī)體系原因就是抵押權(quán)即不動產(chǎn)抵押權(quán)。在此立法體系下，其他可讓與之債權(quán)及其他權(quán)利，就只能在體系上歸屬于“權(quán)利質(zhì)權(quán)”章節(jié)部分調(diào)整。但我國《物權(quán)法》之擔(dān)保物權(quán)體系已是顯有不同，其抵押權(quán)既然已是“泛抵押權(quán)”，其權(quán)利質(zhì)權(quán)的兜底條款也非陳本寒教授認(rèn)定的那樣，其是以“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以”為前置定語的文義規(guī)制，對其解釋顯然不能如陳本寒教授所言。

至此，我們想要表達(dá)的思想是，將新類型擔(dān)保置于權(quán)利質(zhì)權(quán)章節(jié)加以討論，并因此得出其屬于或者不屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)的結(jié)論，在我國現(xiàn)有擔(dān)保物權(quán)法制體系下，都是不成立的。那么，最高院提出的這些新類型擔(dān)保物權(quán)，在我國現(xiàn)有擔(dān)保物權(quán)體系之下，究竟可以屬于哪一種類擔(dān)保物權(quán)呢？

三、動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的立法趨勢及新類型擔(dān)保物權(quán)的歸屬

對新類型擔(dān)保屬性的認(rèn)定，需要我們放眼世界——認(rèn)清動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的世界立法趨勢，也需要我們擺脫歷史藩籬——認(rèn)清我國《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編的新變化、新發(fā)展。

就動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的世界立法趨勢而言，起始于美國《統(tǒng)一商法典》第九編即“動產(chǎn)擔(dān)保交易法”，是現(xiàn)已被世界相當(dāng)數(shù)量的國家和地區(qū)，以及世界性組織采納的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的一元化立法模式，是動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)現(xiàn)代立法的新發(fā)展。所謂動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的一元化立法模式，就其寬泛的描述意義而言，就是相對于大陸法系將動產(chǎn)之上的意定擔(dān)保物權(quán)在縱向上被立法“豎切分塊”為動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)，以及在此基礎(chǔ)上進(jìn)而又在橫向上被立法“刨切分層”為動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的概念、設(shè)立、公示、效力、次序、實現(xiàn)、消滅等而言，以“一元化”的動產(chǎn)擔(dān)保概念體系諸如“動產(chǎn)擔(dān)保物、擔(dān)保物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)人、擔(dān)保人、債務(wù)人”，以及動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的“設(shè)定、公示、效力、次序、實現(xiàn)”等，所形成的一整套單一的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)概念術(shù)語體系和單體的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)法制。相比于多元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)立法模式，一元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)立法模式的主要優(yōu)勢有三：一是將多元化立法模式下，依非單一標(biāo)準(zhǔn)分類的各種動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)類型，按照功能方法予以整合——凡是在動產(chǎn)之上依合意設(shè)定的為擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的排他性權(quán)利，均受到該法的調(diào)整，且“動產(chǎn)”的范圍除了被立法列舉不能用于設(shè)定擔(dān)保的以外，所有具有價值且可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，都可以作為動產(chǎn)擔(dān)保物。這樣一來，本文所謂的那些“新類型擔(dān)保”就納入了一元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的調(diào)整范圍。二是得以減少因?qū)赢a(chǎn)擔(dān)保物權(quán)“豎切分塊”而容易導(dǎo)致的對共性制度的忽視或遺漏，這主要表現(xiàn)在，相比較于多元化立法模式，一元化立法模式更加能夠關(guān)注動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)立法的共性問題，如同一動產(chǎn)擔(dān)保物上不可避免的因疊加而并存的各種擔(dān)保物權(quán)之間的優(yōu)先次序規(guī)則，以及各種動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)都需要面對的公示制度尤其是統(tǒng)一登記公示制度等，而這些共性問題在多元化立法模式下，卻很容易被忽視，此恰如我國多元化立法模式已經(jīng)顯現(xiàn)的缺陷一樣。三是可以避免因“豎切分塊”而又須“橫刨分層”而產(chǎn)生的制度之重復(fù)、不一致甚或矛盾等問題。在多元化立法模式之下，每一種動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)制度都需要立法給出其定義、擔(dān)保物范圍、設(shè)立、公示、效力、次序、實現(xiàn)、消滅等。但這些規(guī)則所規(guī)制對象的個性不足、共性有余。在這種情況之下，分別規(guī)制只能造成制度間的重復(fù)、不一致甚或矛盾。筆者曾經(jīng)撰文就這些制度之重復(fù)、不一致甚或矛盾進(jìn)行了專門研究，發(fā)現(xiàn)問題確實頗多。⑨

也正是因為多元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)立法模式本身所具有的結(jié)構(gòu)性弊端，美國在起草《統(tǒng)一商法典》第九編之時，其起草人即發(fā)現(xiàn)了這一結(jié)構(gòu)性弊端——將原初設(shè)計為多元化的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)法制，遂轉(zhuǎn)而整合為一元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)法制，由此改變了動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)多元化立法的歷史，開啟了一元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的新時代。隨后，世界許多國家和地區(qū)、歐盟等區(qū)域組織以及世界性組織等紛紛效仿，或頒布了自己的動產(chǎn)擔(dān)保交易法，或推出了自己的動產(chǎn)擔(dān)保交易示范法等。

一元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)立法模式對我國《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編不是沒有影響，盡管該法在形式上與《擔(dān)保法》相比幾無變化——仍是以動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的多元化立法模式為基礎(chǔ)，但其內(nèi)容的些許方面，還是受到了一元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的立法模式和先進(jìn)制度的影響。比如，在先進(jìn)制度方面，我國《物權(quán)法》擔(dān)保物編移植了美國《統(tǒng)一商法典》第九編即“動產(chǎn)擔(dān)保交易法”中的浮動抵押制度（該制度在美國《統(tǒng)一商法典》中為嗣后獲得擔(dān)保財產(chǎn)制度）、買受人優(yōu)先權(quán)規(guī)則等。在一元化立法方面，我國《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編在內(nèi)容上的悄然變化，足以使得該法在其內(nèi)容和精神層面，已經(jīng)將一只腳踏進(jìn)了一元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)立法模式。之所以作出這樣的判斷，是因為該法關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)已經(jīng)是“泛抵押權(quán)”，以及動產(chǎn)質(zhì)權(quán)即有形動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，并且權(quán)利質(zhì)權(quán)也是以“法律、行政法規(guī)明確規(guī)定可以質(zhì)押的財產(chǎn)”為限。這樣的規(guī)定，足以使所有動產(chǎn)之上的擔(dān)保物權(quán)，凡是不能作為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)者，都是可以置于動產(chǎn)抵押權(quán)范疇加以調(diào)整的。當(dāng)然，如陳本寒教授一樣，國內(nèi)許多民法學(xué)者并沒有注意到這些變化，他們?nèi)匀还淌刂盅簷?quán)即不動產(chǎn)抵押，以及動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的多元化立法思維模式。聯(lián)系到本文所要討論的問題，這些所謂的新類型擔(dān)保物權(quán)，其顯然不符合“移轉(zhuǎn)占有”的有形動產(chǎn)之列，也不符合權(quán)利質(zhì)權(quán)調(diào)整的范疇——盡管最高人民法院和陳本寒教授均認(rèn)為其屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)的范疇。但這些現(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒有明示規(guī)定的動產(chǎn)擔(dān)保物上的擔(dān)保物權(quán)，是完全可以置于“抵押權(quán)”概念范疇加以調(diào)整的。

在“泛抵押權(quán)”立法模式之下，動產(chǎn)抵押權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之間的差異只剩下動產(chǎn)之上擔(dān)保物權(quán)的公示方式不一——動產(chǎn)抵押權(quán)以“登記”為其公示方式，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以“占有”為其公示方式，以及基于此公示方式的不同而產(chǎn)生的不同，如動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)方式不同等。動產(chǎn)抵押權(quán)與權(quán)利質(zhì)權(quán)之間的差異又在哪里？原先的差異——可抵押者為不動產(chǎn)、可質(zhì)押者為動產(chǎn)（權(quán)利）——不存在了。在“法律、行政法規(guī)不禁止的財產(chǎn)”都可以抵押的法制背景下，那些“權(quán)利質(zhì)權(quán)”章節(jié)沒有明示可以質(zhì)押的權(quán)利或者“財產(chǎn)”，是不是也可以被抵押？以及那些《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一章明示可質(zhì)押的權(quán)利，是不是也可以被抵押？從《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編的規(guī)定來看，答案是肯定的——那些被《物權(quán)法》明示可以質(zhì)押的權(quán)利的公示方式是登記，這與抵押權(quán)的公示方式一樣；那些沒有被法律明示可以質(zhì)押的權(quán)利，依據(jù)對現(xiàn)行法的擴大解釋，也是可以被抵押的。正是基于這一認(rèn)識，我們的結(jié)論是，凡是具有價值且可以被轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，都是可以被抵押的。如果擔(dān)保物是有形動產(chǎn)，且當(dāng)事人約定以占有移轉(zhuǎn)為其公示方式，則在現(xiàn)行法制之下，其就是動產(chǎn)質(zhì)權(quán)；如果擔(dān)保物是無形動產(chǎn)，且其是《物權(quán)法》明示的可質(zhì)押權(quán)利，則其就是權(quán)利質(zhì)權(quán)；如果其不是前兩者之一，則其就是抵押權(quán)——動產(chǎn)抵押權(quán)或權(quán)利抵押權(quán)。由此，我國《物權(quán)法》通過對“抵押權(quán)”概念的泛化之法制改造，實現(xiàn)了對動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)的強大“吸附力”，立法者在有意或無意間向著一元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)立法模式邁出了一大步。所以，將新類型擔(dān)保物權(quán)解釋為抵押權(quán)，也是以我國現(xiàn)有立法為解釋背景而得出的結(jié)論。如果將眼光再放遠(yuǎn)一些，以一元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)為比較法視野，則動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以及權(quán)利質(zhì)權(quán)，都是動產(chǎn)之上設(shè)定的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，它們只是在公示的方式（登記、占有等）上有異而已。但公示方式的不同，并非動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的本質(zhì)問題，盡管公示方式的不同受到了擔(dān)保物類型的影響，也直接決定了動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先受償次序等。

四、關(guān)于新類型擔(dān)保物權(quán)的公示問題

最高人民法院“關(guān)于召開新類型擔(dān)保法律使用問題研討會的函”對新類型擔(dān)保物權(quán)的公示問題和效力問題提出了研討要求。陳文也對上述兩個問題分別給出了較為詳盡的回答。恰如與對新類型擔(dān)保物權(quán)屬性的認(rèn)定那樣，不能認(rèn)識到多元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)立法模式的局限性，不能跟蹤動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)一元化立法模式的新發(fā)展，以及不能正確解讀我國《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編的新發(fā)展等，導(dǎo)致了對上述兩個問題的回答，都帶有很大的不足甚至在筆者看來是明顯的錯誤。

關(guān)于動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的公示問題，我國多元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)立法模式給予的回答是：動產(chǎn)抵押權(quán)以登記為其公示方式，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以占有為其公示方式，權(quán)利質(zhì)權(quán)以登記或“交付”為其公示方式；一元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)立法模式給予的回答是：動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的公示方式一般是“登記公示、占有公示和控制公示”——所有類型動產(chǎn)之上的擔(dān)保物權(quán)都可以登記方式公示，只有有形動產(chǎn)之上的擔(dān)保物權(quán)可以占有方式公示，個別動產(chǎn)包括“投資財產(chǎn)、儲蓄賬戶、電子契據(jù)和信用證權(quán)利”之上的擔(dān)保物權(quán)可以或者必須以“控制”為公示方式。綜合國內(nèi)外動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的公示方式，登記、占有是其主要公示方式，控制是新出現(xiàn)的一種公示方式，僅適用于個別“動產(chǎn)”，其實質(zhì)是對這些個別動產(chǎn)的抽象的“占有”。

陳本寒教授在談及新類型擔(dān)保物的公示問題時，提出了兩項原則：一項是確定新類型擔(dān)保公示與否的原則，另一項是新類型擔(dān)保如何公示的原則。

針對第一項原則，陳本寒教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)甄別新類型擔(dān)保的法律性質(zhì)，對于屬于物權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)要求公示；對于債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保，則無須公示。至于哪一種新類型擔(dān)保屬于債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保，陳本寒教授認(rèn)為，最高法院邀請函中提到的“保理融資”性質(zhì)上即屬于債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保，因而無須公示。⑩并為此進(jìn)一步闡述，債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保之所以無須公示，是因為該擔(dān)保權(quán)性質(zhì)上屬于債權(quán)，而債權(quán)為請求權(quán)，沒有排他效力，公示對第三人來說毫無意義。陳本寒教授通過“物權(quán)性擔(dān)保”和“債權(quán)性擔(dān)保”兩個法學(xué)概念的運用，就把“保理融資”過渡到了“債權(quán)性擔(dān)保”之列。應(yīng)該講，“物權(quán)性擔(dān)保”和“債權(quán)性擔(dān)保”之概念，是基于我國《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保類型而歸納出的學(xué)理概念，其中的“債權(quán)性擔(dān)保”是指《擔(dān)保法》中規(guī)定的保證和定金兩種擔(dān)保類型。因這一擔(dān)保類型對其擔(dān)保財產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保權(quán)是非排他性擔(dān)保權(quán)，所以，就是債權(quán)性擔(dān)保權(quán)。但陳本寒教授文中所提“保理融資”，被其認(rèn)定為性質(zhì)上不屬于應(yīng)收賬款質(zhì)押，而屬于應(yīng)收賬款的讓與擔(dān)保。此處暫且不說“保理融資性質(zhì)上屬于應(yīng)收賬款的讓與擔(dān)保”是否正確，但就其是否屬于擔(dān)保物權(quán)而言，我國法學(xué)理論一向認(rèn)定“讓與擔(dān)保”是擔(dān)保物權(quán)，且曾經(jīng)是一項非典型擔(dān)保物權(quán)，且陳本寒教授本人也直言保理融資是擔(dān)保物權(quán)。所以，陳本寒教授在文前認(rèn)定保理融資是擔(dān)保物權(quán)的情況之下，在其文后又在學(xué)理上將保理融資說成是債權(quán)性擔(dān)保，系“前言不搭后語”。此其一。

其二，即使是債權(quán)，如果其具有價值且可以被讓與，也是可以被作為擔(dān)保物權(quán)標(biāo)的物的。且此時，以債權(quán)為擔(dān)保物權(quán)標(biāo)的物的擔(dān)保物權(quán)，亦如同以不動產(chǎn)或者動產(chǎn)為標(biāo)的物的擔(dān)保物權(quán)一樣，同樣是擔(dān)保物權(quán)，也同樣需要公示并以此公示實現(xiàn)得以對抗善意第三人的目的。在此順便交代的是，擔(dān)保物權(quán)需要公示，不等于擔(dān)保物權(quán)必須公示。我國《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編關(guān)于抵押權(quán)的設(shè)定大量采公示對抗主義，就是最有力的說明。因此，陳本寒教授所言“物權(quán)性擔(dān)保基于物權(quán)公示原則的要求必須進(jìn)行公示”的判斷，是經(jīng)不起理論推敲和比較法考察的。陳本寒教授以此錯誤判斷為基點，并進(jìn)而推斷保理融資“本質(zhì)上屬于債權(quán)，不具有排他性，因此無需公示”，就是“錯上加錯”——將保理融資定性為債權(quán)本身就是錯誤，如果將以債權(quán)為擔(dān)保標(biāo)的物的擔(dān)保物權(quán)經(jīng)過公示也能產(chǎn)生排他效力，也予以否定，就更是錯誤。再進(jìn)一步而言，陳本寒教授將讓與擔(dān)保與抵押權(quán)斷然割裂開來的認(rèn)知，與我國《物權(quán)法》制定過程中學(xué)界對“讓與擔(dān)保性質(zhì)上即抵押權(quán)”的認(rèn)定，相左。

關(guān)于第二項原則即“新類型擔(dān)保如何公示”的問題，陳本寒教授認(rèn)為，“擔(dān)保物權(quán)的公示方法應(yīng)當(dāng)與其客體的流轉(zhuǎn)方式相一致”，并以《德國民法典》第1274條、《瑞士民法典》第900條以及我國臺灣地區(qū)“民法典”第902條為證，加以說明。遺憾的是，陳本寒教授在拿出過時了的多元化擔(dān)保物權(quán)立法模式說事的同時，唯獨沒有拿出我國《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編的規(guī)定加以說明。為何？恰如前文所言，盡管我國《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編在形式上依然是多元化立法，但其在內(nèi)容和精神等方面，已經(jīng)將一只腳踏人了一元化立法的門檻。“法律、行政法規(guī)不禁止的財產(chǎn)”都可以抵押的規(guī)定，就已經(jīng)將該法歸人了一元化立法的大門。該立法的其他方面暫且不言，僅陳本寒教授的“擔(dān)保物權(quán)的公示方法應(yīng)當(dāng)與其客體的流轉(zhuǎn)方式相一致”的判斷，在該法制背景之下就不再成立——所有可以“占有”為其公示方式的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，同時又都是可以“登記”為其公示方式的抵押權(quán)；除了有權(quán)利憑證的權(quán)利質(zhì)權(quán)可以“交付”權(quán)利憑證為其公示方式外，所有的權(quán)利（有憑證以及無憑證）質(zhì)權(quán)都是可以“登記”為其公示方式。所以，在動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的公示方式上，我國《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編已經(jīng)與一元化動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)立法采取了基本一致的做法——唯獨沒有明示確立動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的“控制”公示方式——一種對權(quán)利質(zhì)權(quán)的抽象“占有”。

基于以上分析，關(guān)于新類型擔(dān)保的公示問題，宜借鑒一元化動產(chǎn)擔(dān)保法，確立登記、占有、控制三類公示方法——所有類型的擔(dān)保物權(quán)都可以登記為其公示方法、有形動產(chǎn)上的擔(dān)保物權(quán)可以占有為其公示方法，個別類型財產(chǎn)上的擔(dān)保物權(quán)可以或者必須以控制為其公示方法。

五、新類型擔(dān)保的效力問題

陳本寒教授將新類型擔(dān)保的效力問題分為兩個方面：一是“依法定方式公示的新類型擔(dān)保的效力”問題，一是“未依法定方式公示的新類型擔(dān)保的效力”問題。

本文僅就前一個問題進(jìn)行研究，因為解決了前一個問題就基本解決了后一個問題。⑩關(guān)于“依法定方式公示的新類型擔(dān)保的效力”問題，陳本寒教授認(rèn)為有兩種情形應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：一種是新類型擔(dān)保雖然進(jìn)行了公示，但公示方法不符合法律要求的。對此，陳本寒教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利質(zhì)權(quán)不成立，當(dāng)然，具有權(quán)利質(zhì)權(quán)的效力也就無從談起。其理由有二：一是認(rèn)為“不同的物權(quán)有不同的公示方式方法，公示方法法定是物權(quán)法定原則的主要內(nèi)容之一，不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)”；二是認(rèn)為“錯誤的公示根本起不到告知的作用，這樣的公示與未公示沒有任何區(qū)別”。因此，其結(jié)論是：在錯誤公示的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利質(zhì)權(quán)不能成立。

對陳本寒教授的上述見解，有兩點需要甄別：一是什么是錯誤的公示，二是錯誤公示的效果。

關(guān)于錯誤公示，陳本寒教授認(rèn)為，“用交付權(quán)利憑證替代質(zhì)押登記的，或者用權(quán)利憑證的交付替代背書質(zhì)押的情形等”，就是錯誤公示。陳本寒教授得出這一結(jié)論的前提仍然是，新類型擔(dān)保身屬“權(quán)利質(zhì)權(quán)”，登記或者背書是其正確的公示方式，權(quán)利證書的交付則不是其正確的公示方式。殊不知，我國的動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)體系已經(jīng)發(fā)生了很多的變化，盡管其在形式上仍是多元化立法模式，但在內(nèi)容上以及精神上，已經(jīng)是初具一元化立法模式。僅就公示方式而言，在新類型擔(dān)保上設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)的公示方式就有登記、占有和控制等多種可以同時被適用——盡管有的新類型擔(dān)保物權(quán)的公示方式具有個別性，如有權(quán)利憑證標(biāo)的擔(dān)保物權(quán)可以占有權(quán)利憑證的方式公示，個別權(quán)利上的擔(dān)保物權(quán)可以控制公示，但正如前文認(rèn)定的那樣，所有標(biāo)的物上的擔(dān)保物權(quán)都是可以登記進(jìn)行公示的。如此一來，同一標(biāo)的物上的擔(dān)保物權(quán)就可能有多種公示方式——有權(quán)利憑證的標(biāo)的物上的擔(dān)保物權(quán)可以同時使用占有、登記等公示方式，個別權(quán)利上的擔(dān)保物權(quán)可以同時使用控制、占有和登記等公示方式等。但如果一下手就把新類型擔(dān)保置身于權(quán)利質(zhì)權(quán)之列，并以此為前提推演其公示方式，就犯了前提性邏輯錯誤。了解這一點，對我們界定一些現(xiàn)有法制下的新類型擔(dān)保物的公示方式，很有必要。

關(guān)于錯誤公示的效果，陳本寒教授認(rèn)為，“在錯誤公示的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利質(zhì)權(quán)不成立”。同樣，將新類型擔(dān)保視作權(quán)利質(zhì)權(quán)，是其得出此一結(jié)論暗含的邏輯前提。這一判斷還來自陳本寒教授文中的這樣一段話：錯誤公示“與未公示沒有任伺區(qū)別，而公示行為又是物權(quán)變動的必備行為”。將公示行為作為物權(quán)變動的必備行為，只能是在我國《物權(quán)法》之“權(quán)利質(zhì)權(quán)”法制下得出的結(jié)論。相比較于動產(chǎn)抵押權(quán)之采行公示對抗主義，公示不是物權(quán)變動的要件而言，這一結(jié)論定然是不周延的。所以，在邏輯上，將新類型擔(dān)保視作或者歸人何種擔(dān)保物權(quán)類型，是確立其適用何種規(guī)則的前提：將新類型擔(dān)保視為權(quán)利質(zhì)權(quán)，適用公示生效主義規(guī)則；將新類型擔(dān)保視為抵押權(quán)，則可適用公示對抗主義規(guī)則。尤其在法學(xué)理論上以及比較法視野里，動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)公示生效主義難以找到合理根據(jù)的情況下，斷言經(jīng)錯誤公示的新類型擔(dān)保物權(quán)不成立，就確實難以被接受。⑩

六、完善我國新類型擔(dān)保法律適用的思考

新類型擔(dān)保糾紛在司法實務(wù)中之所以令人困惑，絕非是因為“我國在學(xué)說理論和司法實踐中缺少對讓與擔(dān)保制度的研究和認(rèn)可”。因為，讓與擔(dān)保制度在我國《物權(quán)法》制定過程中的定性早有蓋棺之論：讓與擔(dān)保本質(zhì)上就是抵押權(quán)。而我國《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)編中的抵押權(quán)制度，則采取了“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財產(chǎn)”都可以抵押的寬闊胸襟。這一規(guī)定極大地擴展了抵押權(quán)制度的適用范圍。這一現(xiàn)象，被筆者認(rèn)定為是動產(chǎn)抵押權(quán)制度對動產(chǎn)讓與擔(dān)保制度、權(quán)利質(zhì)權(quán)制度的吸收——抵押權(quán)的泛化、質(zhì)權(quán)的矮化現(xiàn)象。就是在這里，筆者與陳本寒教授開始了理論觀點的分野：陳本寒教授把新類型擔(dān)保視為讓與擔(dān)保——動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的多元化結(jié)果；筆者把新類型擔(dān)保視為抵押權(quán)——動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的一元化操作。以此為分歧之始點，隨后的相關(guān)各個問題的結(jié)論也就相去甚遠(yuǎn)了。

任何財產(chǎn)，只要具有價值且具有可讓與性，都是可以作為擔(dān)保物權(quán)之客體的。⑩如此一來，與行政主管部門的審批權(quán)有關(guān)的公用事業(yè)收費權(quán)、企業(yè)排污權(quán)等，當(dāng)然也就在一定條件下可以作為擔(dān)保物權(quán)的客體。陳本寒教授關(guān)于“以公用事業(yè)收費權(quán)為客體的擔(dān)保，未經(jīng)行政主管部門書面同意設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該質(zhì)押擔(dān)保不成立”的觀點，與時下學(xué)界關(guān)于法律行為成立與效力的基本觀點相左；其關(guān)于“企業(yè)排污權(quán)不宜作為權(quán)利質(zhì)押的客體”的判斷，更是被時局?jǐn)嗳粨羝啤?/p>

第4篇

一、首次明確戶籍狀況、家庭收入和家庭財產(chǎn)是認(rèn)定低保對象的三個基本要件

辦法指出，持有非農(nóng)業(yè)戶口的居民，可以申請城市低保。持有農(nóng)業(yè)戶口的居民，可以申請農(nóng)村低保。取消農(nóng)業(yè)和非農(nóng)業(yè)戶口劃分的地區(qū)，原則上可以將申請人戶籍所在地為城鎮(zhèn)且居住超過一定期限、無承包土地、不參加農(nóng)村集體經(jīng)濟收益分配等作為申請城市低保的戶籍條件。

申請低保應(yīng)當(dāng)以家庭為單位，由戶主或者其人以戶主的名義向戶籍所在地鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府 （街道辦事處）提出書面申請。困難家庭中喪失勞動能力且單獨立戶的成年重度殘疾人，脫離家庭、在宗教場所居住三年以上（含三年）生活困難的宗教教職人員，可以單獨提出申請。

辦法指出，家庭經(jīng)濟狀況是指申請人及其家庭成員擁有的全部可支配收入和家庭財產(chǎn)。家庭收入主要包括：（一）工資性收入。指因任職或者受雇而取得

的工資、薪金、獎金、勞動分紅、津貼、補貼以及與任職或者受雇有關(guān)的其他所得等。（二）家庭經(jīng)營凈（純）收入。 （三）財產(chǎn)性收入。包括動產(chǎn)收入和不動產(chǎn)收入。（四）轉(zhuǎn)移性收入。指國家、單位、社會團體對居民家庭的各種轉(zhuǎn)移支付和居民家庭間的收入轉(zhuǎn)移，包括贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費，離退休金、失業(yè)保險金，社會救濟金、遺屬補助金、賠償收入，接受遺產(chǎn)收入、接受捐贈（贈送）收入等。（五）其他應(yīng)當(dāng)計入家庭收入的項目。家庭財產(chǎn)主要包括：銀行存款和有價證券、機動車輛（殘疾人功能性補償代步機動車輛除外）、船舶、房屋、債權(quán)，其他財產(chǎn)。

二、低保金每月10日前發(fā)放到戶

辦法指出，低保金原則上實行社會化發(fā)放，通過銀行、信用社等金融機構(gòu)，直接支付到低保家庭的賬戶。低保金應(yīng)當(dāng)按月發(fā)放，每月10日前發(fā)放到戶。金融服務(wù)不發(fā)達(dá)的農(nóng)村地區(qū)，低保金可以按季發(fā)放，每季度初10日前發(fā)放到戶。

辦法指出，縣級人民政府民政部門應(yīng)當(dāng)對擬批準(zhǔn)的低保家庭通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府 （街道辦事處）、村（居）民委員會固定的政務(wù)公開欄、村（居）務(wù)公開欄以及政務(wù)大廳設(shè)置的電子屏等場所和地點進(jìn)行公示。公示內(nèi)容包括申請人姓名、家庭成員、擬保障金額等。公示期為7天。

公示期滿無異議的，縣級民政部門應(yīng)當(dāng)在3個工作日內(nèi)作出審批決定，對批準(zhǔn)給予低保的，發(fā)給低保證，并從批準(zhǔn)之日下月起發(fā)放低保金。對公示有異議的，民政部門應(yīng)當(dāng)重新組織調(diào)查核實，在20個工作日內(nèi)作出審批決定，并對擬批準(zhǔn)的申請重新公示。

三、縣里應(yīng)對低保家庭長期公示

辦法指出，對城市“三無”人員和家庭成員中有重病、重殘人員且收入基本無變化的低保家庭，可每年復(fù)核一次。對短期內(nèi)家庭經(jīng)濟狀況和家庭成員基本情況相對穩(wěn)定的低保家庭，可每半年復(fù)核一次。對收入來源不固定、有勞動能力和勞動條件的低保家庭，原則上城市按月、農(nóng)村按季復(fù)核。

第5篇

關(guān)鍵字：隱名投資；股權(quán)信托；信托登記。

信托制度源自英美法系國家，是一種適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展而產(chǎn)生的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移和財產(chǎn)管理制度。信托以資產(chǎn)為基礎(chǔ)，以信用為紐帶，以權(quán)利主體與利益主體相分離為特點，是一種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移及管理的巧妙設(shè)計，具有風(fēng)險隔離、權(quán)益重置的功能以及高度靈活性的運作空間，特別是信托制度是諸多財產(chǎn)制度中唯一可以連接和溝通資本市場、貨幣市場和產(chǎn)業(yè)市場的制度。在財產(chǎn)管理、資金融通、投資理財和社會公益等諸多方面反映出優(yōu)勢，成為現(xiàn)代金融業(yè)的重要支柱之一。

一、股權(quán)信托與隱名投資。

我國信托制度目前處于起步階段。改革開放以來，一方面，隨著社會財富和分配制度的改革，部分個人或單位的資產(chǎn)急劇增加，迫切需要予以安全、保值、增值的管理和運用，隱名投資正是現(xiàn)象之一，它為大量資金尋找出口，并且滿足市場主體獲取利益而又因各種原因不愿顯示其身份或不參與公司經(jīng)營的需要，進(jìn)而減少借用他人名義等產(chǎn)生的糾紛。

廣義上的隱名投資指全部或部分隱名的投資主體從事經(jīng)營實體的現(xiàn)象，投資的對象是公司、合伙或其他經(jīng)濟組織，甚至可以是個人獨資企業(yè)。狹義上的隱名出資僅指投資于公司的情形，即指一方（隱名投資人）實際認(rèn)購出資，但公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的投資人卻為他人（顯名投資人）的法律現(xiàn)象。我國公司法中對于出資制度的規(guī)定經(jīng)歷了一個逐步完善的過程，但關(guān)于公司中隱名出資的法律規(guī)定，幾乎是一片空白。現(xiàn)行公司法中關(guān)于出資方面的法律規(guī)定幾乎都是以顯名為出發(fā)點的，只有在“實際控制人”這一法律概念上，體現(xiàn)了隱名出資。經(jīng)濟制度的研究，意義在于解決經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的問題。近年來，隱名股東問題頻見于各地法院判例中，實務(wù)界和學(xué)界看法不一、爭論不休。隨著人們對股東權(quán)利保護(hù)的日益重視，迫切需要尋找相關(guān)法律規(guī)定或引進(jìn)新的制度作為審判的依據(jù)，而股權(quán)信托恰恰提供了一種新的制度模式。

在股權(quán)管理信托中，委托人將股權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人進(jìn)行管理和處分。受托人以股東身份委托人對股權(quán)投資企業(yè)行使認(rèn)股權(quán)、配股權(quán)等權(quán)利；向受益人支付取得的股權(quán)收益。將股權(quán)信托引入到隱名投資中，隱名投資者可以在設(shè)立股權(quán)管理信托后，股權(quán)轉(zhuǎn)移給了受托人，委托人不再在公開資料上出現(xiàn)，但是其通過信托合同，在表決權(quán)和處分權(quán)方面對受托人和公司進(jìn)行不同程度的控制。此時委托人和受托人可以成為一種特殊的隱名出資關(guān)系。通過上述對股權(quán)信托和隱名出資的分析，股權(quán)信托制度作為解決方式之一有非常高的可行性。

二、股權(quán)信托登記。

在操作性方面，隱名股東股權(quán)信托運作仍有許多制度亟待厘清，本文著重在股權(quán)信托登記方面，探討隱名股東股權(quán)信托規(guī)范運作的方式。

在信托制度中，信托財產(chǎn)需要公示。所謂信托公示，就是指通過一定的方式將有關(guān)財產(chǎn)已設(shè)立信托的事實向社會公眾公布，以保證第三方的交易安全和交易效率，確保第三方免受無謂的損失，從而平衡委托人、受益人和第三方的利益關(guān)系。法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定進(jìn)行信托登記而沒有進(jìn)行信托登記的，信托無效。無效信托的財產(chǎn)自然不得對抗第三人。

信托財產(chǎn)及信托關(guān)系以一定方式公開披露，這是基于信托關(guān)系的特殊性和信托財產(chǎn)的獨特性而確立的信托原則。

公示公信力實際包含兩層含義：在其內(nèi)部，公示（多數(shù)時是登記）具有絕對的可信性，是真實正確的，在其外部，即使出現(xiàn)不實公示，憑借法之強力，不實公示擬制為真實。換言之，前者稱為公信力靜的側(cè)面，后者稱為公信力動的側(cè)面。

信托財產(chǎn)公示制度價值一方面有利于實現(xiàn)效率。效率本來是經(jīng)濟學(xué)上的基本概念之一（最大化、均衡及效率是微觀經(jīng)濟學(xué)的三個基本概念），投入較少成本，產(chǎn)出盡可能多的效益。如果財產(chǎn)上的權(quán)利狀態(tài)處于公示狀態(tài)，就可以使交易的參加人節(jié)省調(diào)查的時間和金錢；另一方面有利于保護(hù)交易相對人的利益，使交易安全有了保障，為交易相對人的行為指示了安全的范圍，有利于交易相對人的行為自由。同時，信托財產(chǎn)公示的法律意義在于利于行政機關(guān)的監(jiān)督管理。

（一）信托登記財產(chǎn)內(nèi)容。

根據(jù)信托的原理，信托關(guān)系的成立必然伴隨著財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，而我們對信托公示的要求也正是基于這種移轉(zhuǎn)所帶來的問題，我國《信托法》第10條規(guī)定的信托登記的范圍除了需要登記的不動產(chǎn)物權(quán)，還包括需要注冊的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)及注冊權(quán)等。對于有價證券，應(yīng)當(dāng)在證券上載明為信托財產(chǎn)，有價證券是股票、公司債券的，分別應(yīng)當(dāng)在股東名冊、公司債券存根上載明為信托財產(chǎn)。

（二）信托登記的主體和登記機構(gòu)。

對于登記申請人，信托財產(chǎn)從委托人名下轉(zhuǎn)移到受托人名下，委托人和受托人應(yīng)同為登記申請人。因為雖然信托設(shè)立后，委托人除法律規(guī)定的情形，原則上已退出了信托關(guān)系，但是信托法將進(jìn)行信托登記作為信托生效的法律要件，那么該信托設(shè)立后是否產(chǎn)生法律效力處于待定的狀態(tài)。如果由于信托財產(chǎn)存在瑕疵等情形登記不成，影響信托效力，將有可能損害受托人、受益人和/或第三方的利益。由委托人和受托人同為登記申請人，共同承擔(dān)信托登記產(chǎn)生的法律后果。關(guān)于信托登記機構(gòu)，在未來信托制度完善時筆者認(rèn)為應(yīng)建立一個統(tǒng)一的登記機構(gòu)。但目前信托登記是基于財產(chǎn)屬性確定登記機關(guān)，如信托財產(chǎn)為房地產(chǎn)的，由房地產(chǎn)管理機關(guān)擔(dān)任信托登記機關(guān)；信托財產(chǎn)為運輸設(shè)備的，由為公安機關(guān)為運輸工具的信托登記機關(guān)。設(shè)立新機構(gòu)會導(dǎo)致原有的登記系統(tǒng)震蕩，特別是在物權(quán)登記機關(guān)尚不統(tǒng)一，信托登記和財產(chǎn)權(quán)變更登記又聯(lián)系在一起的情況下，另立登記機構(gòu)會與現(xiàn)行各有關(guān)登記機構(gòu)和相關(guān)登記制度發(fā)生沖突。所以，沿用現(xiàn)有登記機構(gòu)負(fù)責(zé)信托登記，是一個比較現(xiàn)實的選擇。從長遠(yuǎn)來看，我們希望看到專業(yè)化的信托登記機構(gòu)，能夠滿足新型信托制度應(yīng)用于資本項目。

（三）信托登記的主要事項。

信托登記是為了向善意第三人反映特定財產(chǎn)已被設(shè)定信托的事實，而信托登記事項是信托合同在權(quán)屬證書上的集中反映，它可以明確相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)其合法權(quán)益不受侵犯；另外，在涉及訴訟時，登記事項可以成為證明財產(chǎn)信托存在以及當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)的證據(jù)。筆者認(rèn)為，信托登記事項應(yīng)包括如下內(nèi)容：一是信托當(dāng)事人情況；二是信托財產(chǎn)的狀況及歸屬；三是信托期限。

（四）隱名股東的股權(quán)信托登記制度的基本內(nèi)容。

隱名股權(quán)信托登記的財產(chǎn)范圍首先應(yīng)當(dāng)滿足《公司法》

規(guī)定的能夠作為出資的規(guī)定，因為首先該財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)滿足股東作為出資的規(guī)定，其次才能作為信托財產(chǎn)使用。對于登記申請人，筆者認(rèn)為隱名股東和顯名股東應(yīng)同為登記申請人。

關(guān)于信托登記機構(gòu)，信托財產(chǎn)為非上市公司股權(quán)的，工商行政管理機關(guān)為信托登記機關(guān)，信托財產(chǎn)為上市公司股權(quán)的，證券交易所為信托登記機關(guān)。作為隱名股東的信托財產(chǎn)的登記事項，應(yīng)當(dāng)包括如下內(nèi)容：一是隱名股東和顯名股東的姓名（名稱）及住所；二是前文已提到的信托財產(chǎn)的狀況；三是信托期限，相對于隱名股東而言，在排除隱名股東和顯名股東（委托人和受托人）自身原因或合同約定外，信托期限還應(yīng)遵守公司法關(guān)于公司存續(xù)的規(guī)定，以及公司法關(guān)于公司股東身份的規(guī)定；四是在何種特殊情況下，允許公開隱名股東身份的制度，既避免公開身份，又使其在特殊情況下，為保護(hù)社會公共利益或善意第三人的利益，允許向有限公眾披露委托人身份，以達(dá)到公平正義的合理平衡。但基于隱名股東的特殊性，此種公開必須通過特定的申請方式，并且滿足特定條件，否則隱名的目的就會落空。

在股權(quán)信托制度的推進(jìn)中，股權(quán)信托公示制度成為重中之重，在目前的立法現(xiàn)狀下，信托公示產(chǎn)生的公信力、信托登記范圍、信托登記程序、信托登記機關(guān)等等都缺乏相應(yīng)規(guī)定，涉及股權(quán)信托幾乎是一片空白，立法完善迫在眉睫。

因此，盡管以股權(quán)信托方式解決隱名股東法律問題是現(xiàn)實的方法之一，但是，完善配套制度，特別是登記制度的完善，仍然有很長的路要走。

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第6篇

關(guān)鍵詞：婚前財產(chǎn)協(xié)議 契約 公示

一、引言

案例1.新《婚姻法》頒布實施后，被稱為全國財產(chǎn)分割標(biāo)的最大的一起離婚案-哈爾濱宏鳴火鍋老板李鐘鳴、胡海英夫婦離婚案曾轟動一時：胡海英1997年6月與李鐘鳴結(jié)婚，婚后與丈夫共同創(chuàng)業(yè)，正當(dāng)事業(yè)如日中天時，因感情破裂，胡提出離婚并要求分割夫妻共同財產(chǎn)。李鐘鳴斷然拒絕了胡海英分割財產(chǎn)的要求，稱自己不僅沒有任何財產(chǎn)，反而欠下巨額債務(wù)。原來在訴訟期間，李已經(jīng)擅自變更飯店、企業(yè)、房產(chǎn)、車輛的產(chǎn)權(quán)。

案例2. 據(jù)報道，“外星人” 巴西球員羅納爾多在婚前與其未婚妻多明格簽定了一份婚前財產(chǎn)協(xié)議，由于這位球星的個人財產(chǎn)估計有8000萬美元，如果不簽定一份協(xié)議，那將來一旦兩人離婚，羅納爾多的財產(chǎn)將立刻被多明格占去一半。而作為明星的羅納爾多，將來離婚的可能性實在是太大了。這份協(xié)議將在兩人的婚姻破裂之后生效。

現(xiàn)狀：最近，全國婦聯(lián)對我國10個省（自治區(qū)）、市的4000名群眾進(jìn)行了“婚前雙方財產(chǎn)是否有必要公證”的大型民意調(diào)查，調(diào)查對象48.1%為男性，51.9%為女性，大體符合我國人口的性別比例，調(diào)查對象的地域、收入、年齡和婚姻狀況構(gòu)成也基本符合我國人口分布。此次調(diào)查結(jié)果顯示，中國人對婚前財產(chǎn)公證意見分歧很大，持支持態(tài)度的占42.6%，持反對意見的占57.4%.有一份最高人民法院的統(tǒng)計：自1979年到1999年的20年間，全國法院審理的離婚案平均每年遞增9.08%；僅1999年，全國法院審理的離婚案就達(dá)119.9萬件。據(jù)了解，這些離婚案中多數(shù)涉及財產(chǎn)糾紛。

筆者認(rèn)為 ，離婚案件中的財產(chǎn)糾紛如此之多，這與夫妻雙方?jīng)]有就財產(chǎn)問題作出約定有很大的關(guān)系，而婚前財產(chǎn)協(xié)議作為夫妻財產(chǎn)約定的重要方式也越來越受到人們的關(guān)注，同時也引起了法學(xué)界的高度重視。下面筆者將就婚前財產(chǎn)協(xié)議問題淺談一下自己的拙見。

二、婚前財產(chǎn)協(xié)議離我們有多遠(yuǎn)

婚前財產(chǎn)協(xié)議是將要結(jié)婚的男女雙方就各自財產(chǎn)和債務(wù)的范圍及權(quán)利歸屬問題所達(dá)成的協(xié)議。這只泊來的“螃蟹”于90年代初登陸我國并已在都市中悄然興起，但人們依然對此眾說紛紜，而搖頭反對者仍占主流。

（一）婚前財產(chǎn)協(xié)議是不是該安靜地離開？

有反對者認(rèn)為：訂立婚前財產(chǎn)協(xié)議是對婚姻喪失信心的表現(xiàn)，將會帶來以下的困擾：

感情的困擾。愛情是男女雙方結(jié)合的紐帶、婚姻的基礎(chǔ)，所以在每對即將邁入婚姻殿堂的男女看來愛情是無私的，互相信任，不分你我，而婚前財產(chǎn)協(xié)議完全是對他們愛情的褻瀆，也可能為日后感情破裂埋下伏筆。

個體認(rèn)識的困擾。大多數(shù)人認(rèn)為簽定婚前財產(chǎn)協(xié)議是為了離婚分割財產(chǎn)作準(zhǔn)備，而結(jié)婚并不是為了離婚，所以這樣的協(xié)議根本沒有必要。

社會壓力的困擾。中國社會長期的婚姻觀反對婚姻協(xié)議論，重視婚姻的道德性和倫理性，強調(diào)夫妻財產(chǎn)的一體化，而訂立婚前財產(chǎn)協(xié)議顯然有冒天下之大不韙之嫌。

于是乎，婚前財產(chǎn)協(xié)議幾乎成了“世風(fēng)日下，道德不古”的代名詞，愛情至上的人們惟恐避之不及。由此人們也產(chǎn)生了困惑：婚前財產(chǎn)協(xié)議，你是不是該安靜地走開？筆者以為，這樣的觀點似乎顯得過于傳統(tǒng)和保守，從經(jīng)濟和法律角度考慮，婚前財產(chǎn)協(xié)議不失為雙方當(dāng)事人的明智選擇。

（二）將婚前財產(chǎn)協(xié)議進(jìn)行到底？

古人有句俗語：夫妻本是同林鳥，大難臨頭各自飛。這說明人生的無常，人性的脆弱以及無奈，即便如夫妻這么親密的關(guān)系也不能例外。筆者認(rèn)為，婚前財產(chǎn)協(xié)議體現(xiàn)了現(xiàn)代人對婚姻生活的高度理性，不僅在一定程度上避免了以金錢、財產(chǎn)為籌碼的功利性婚姻，而且也是解決今后婚姻、財產(chǎn)糾紛的重要法律依據(jù)。

恩格斯在經(jīng)典著作《家庭、私有制和國家的起源》指出：私有財產(chǎn)的出現(xiàn)是出現(xiàn)一夫一妻婚姻制的根源。隨著改革開放的深入，我國人民的物質(zhì)生活水平不斷提高，一部分個人財產(chǎn)的急劇膨脹，夫妻之間的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)變得更為復(fù)雜，這才使人們開始意識到財富在婚姻中所占砝碼的比重有多大。財富和婚姻本來就是相依共生、不可剝離的東西，一夫一妻制存在的最重要的價值就是為了保護(hù)私權(quán)和私產(chǎn)安全。如果把婚姻當(dāng)作一對一的私產(chǎn) “交易”，把婚姻本質(zhì)視作契約關(guān)系，把婚前財產(chǎn)協(xié)議作為一種附條件的合同，便足以簡單地解釋夫妻應(yīng)當(dāng)在契約履行前先坐下來清帳，計算各自的財富。

其實，中國人的婚姻也從來沒有偏離過恩格斯的理性判斷，只不過大家平均不富裕、法律對私產(chǎn)保護(hù)不明確和不力的現(xiàn)實，以及個人主張私產(chǎn)的淡薄意識、中國重義輕利的傳統(tǒng)底蘊，抹煞了隱藏在風(fēng)花雪月后的尖銳本質(zhì)。①而在市場經(jīng)濟條件下，個人是自身最大利益的判斷者和追求者，即使在夫妻共同體的形式下，仍不能掩蓋其“經(jīng)濟人”的本質(zhì)。法律所追求的是社會公共利益的最大化，它不會也不能代替?zhèn)€體作出對自身利益的判斷和選擇。而婚前財產(chǎn)協(xié)議的出現(xiàn)正是為 “經(jīng)濟人”實現(xiàn)自身經(jīng)濟價值提供了契機。中野在線董事長李建說：“早期夫妻創(chuàng)業(yè)，財富就不會解析得太清晰，但如果一個財富人士再次結(jié)婚，肯定會在私人物質(zhì)占有和個人安全感方面有所考慮。”這一點被北京市律協(xié)婚姻家庭委員會的郝惠珍律師證實，現(xiàn)在做財產(chǎn)公證的有兩類人比較突出，一是再婚者，二是老年結(jié)婚者。②近幾年來，離婚案件中夫妻財產(chǎn)的分割是最為困擾法官的問題，使法官將大量的時間都用于財產(chǎn)的調(diào)查上，以至案件遲遲結(jié)不了，既增加了法院的工作量，又往往給當(dāng)事人造成累訴。如本文引言中提到的李鐘鳴、胡海英夫婦離婚案中出現(xiàn)的一方隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，另一方得不到財產(chǎn)甚至背上債務(wù)的情況時有發(fā)生。在打離婚官司時，律師要對財產(chǎn)取證非常困難。相反，處于強勢一方，憑借錢權(quán)，輕而易舉能瞞天過海。當(dāng)弱勢一方要求分割財產(chǎn)時，強勢一方一手遮天，或者將個體經(jīng)營質(zhì)變?yōu)楹匣锝?jīng)營，或者將本該是共同財產(chǎn)的房子、廠房等生活、生產(chǎn)資料更換為別人姓名，或者將所擁有股票掛在別人名下，或者甚而出示審計結(jié)果表明企業(yè)虧損、要求另一方負(fù)擔(dān)共同債務(wù)……但隨著婚前財產(chǎn)協(xié)議的出現(xiàn)，給法官們帶來了新的希望。據(jù)江蘇某市一位“婚姻與人口學(xué)會”提供的一部分統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明：在對一萬對離婚夫婦進(jìn)行調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，因沒有實行“婚前財產(chǎn)協(xié)議”的離異夫婦中，發(fā)生財產(chǎn)分割、爭執(zhí)的，占59％強；反之，進(jìn)行過“婚前財產(chǎn)協(xié)議”而后發(fā)生離異行為的夫婦，在財產(chǎn)分割方面比較順利，爭執(zhí)也較少，這樣也避免了法庭以強制的手段予以裁決的激烈行為（據(jù)統(tǒng)計，在有過“婚前財產(chǎn)協(xié)議”的離異夫婦中，發(fā)生財產(chǎn)爭執(zhí)、矛盾的，僅占8.9％）。由此可見，“婚前財產(chǎn)協(xié)議”在司法實踐方面是有積極意義的。實際上，在西方國家，婚前財產(chǎn)協(xié)議的適用早已相當(dāng)普遍。特別是當(dāng)未婚男女雙方財產(chǎn)懸殊時，這樣的協(xié)議更是有著廣闊的市場，如本文引言中所提到的著名球星羅納爾多在婚前與妻子簽訂的財產(chǎn)協(xié)議就是其中引人注目的一例。

我國新《婚姻法》第十九條的規(guī)定，將夫妻約定財產(chǎn)制提高到了一個新的高度，即是在私法領(lǐng)域給予當(dāng)事人充分的自由，允許其在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主處分其財產(chǎn)權(quán)利。婚前財產(chǎn)協(xié)議作為這種自由的體現(xiàn)，理應(yīng)受到法律的保護(hù)。

三、婚前財產(chǎn)協(xié)議的法律規(guī)制在婚前協(xié)議約定財產(chǎn)制的類型方面，目前國際上大致有兩種立法模式：一種是限制（選擇）式的約定財產(chǎn)制。采取這種立法模式的有德國、瑞士等。這種立法模式的基本特點是，在民法上設(shè)置幾種典型的夫妻財產(chǎn)制，由當(dāng)事人從中選擇一種作為其相互間實行的財產(chǎn)制，而不允許當(dāng)事人選擇法律規(guī)定之外的夫妻財產(chǎn)制。第二種是任意（獨創(chuàng)）式的約定財產(chǎn)制。采取這種立法模式的有日本、韓國、波蘭等。其主要特點是，有設(shè)置幾種典型的夫妻財產(chǎn)制，對約定的內(nèi)容，在不違反法律的一般規(guī)定或公序良俗的前提下，允許當(dāng)事人自行創(chuàng)造。新《婚姻法》規(guī)定了約定財產(chǎn)制的三種類型：分別財產(chǎn)制、一般共同制及限制共同制，這種規(guī)定是對約定財產(chǎn)制的限制，當(dāng)事人只能在上述三中類型中作出選擇。但筆者認(rèn)為，約定財產(chǎn)制的種類不應(yīng)局限于此三種，否則將不能滿足當(dāng)事人對財產(chǎn)約定的多元化要求。如夫妻想就婚前財產(chǎn)、婚后所得財產(chǎn)約定為各自所有，但財產(chǎn)增值部分歸共同所有，這種兼顧分別財產(chǎn)制和共同財產(chǎn)制特點的剩余共同財產(chǎn)制是為現(xiàn)行法律所不允許的，但卻很有可能是當(dāng)事人追求利益最大化的最佳選擇，新《婚姻法》對約定財產(chǎn)制類型限定的弊端可見一斑。一個國家采用何種約定財產(chǎn)制的立法模式，雖然受制約因素很多，但最重要的一點就是這個國家中居民或婚姻當(dāng)事人對約定財產(chǎn)制的需要是什么，也就是說需要約定財產(chǎn)制的什么功能為調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系服務(wù)。允許當(dāng)事人在不違反民法、婚姻法基本原則的前提下對自己的財產(chǎn)自由處置，是約定財產(chǎn)制應(yīng)當(dāng)達(dá)到的法律目標(biāo)。如果我們一方面允許婚姻當(dāng)事人在法定財產(chǎn)制之外約定他們的財產(chǎn)關(guān)系，又圈定幾種財產(chǎn)制類型作為約定的限制，這將在很大程度上違備約定財產(chǎn)制的價值取向，從而失去采約定財產(chǎn)制的基本意義。況且，我們?nèi)Χǖ倪@幾種典型的財產(chǎn)制類型并沒有窮盡婚姻當(dāng)事人財產(chǎn)約定的方式與類型，也不可能完全滿足婚姻當(dāng)事人對財產(chǎn)約定的需求。即使將用作選擇的約定財產(chǎn)制類型數(shù)量再增多幾倍也無法完全滿足。③所以，筆者主張不應(yīng)該規(guī)定財產(chǎn)制的約定類型，在婚前財產(chǎn)協(xié)議中，允許當(dāng)事人在意思自治的基礎(chǔ)上選擇合理自利的形式。

婚前財產(chǎn)協(xié)議的當(dāng)事人應(yīng)具備完全民事行為能力且不適用制度，因而無民事行為能力或限制民事行為能力者無權(quán)約定；同時，雙方意思表示必須真實、自愿，不得違反意思自治，因脅迫、欺詐、乘人之危而作出的約定可以撤銷。協(xié)議的內(nèi)容必須合法，在意思完全自治的情況下，符合公平原則、公序良俗原則，積極倡導(dǎo)男女平等，保護(hù)婦女等社會弱勢群體的合法權(quán)益。協(xié)議的對象，可以是婚前財產(chǎn)也可以是婚后財產(chǎn)；可以是生產(chǎn)資料，也可以是生活資料；可以是有形資產(chǎn)，也可以是無形資產(chǎn)；可以是積極財產(chǎn)，也可以是消極財產(chǎn)（即債務(wù)）；可以是既存財產(chǎn)，也可以是預(yù)期財產(chǎn)。協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

但是，必須指出的是，即使婚前財產(chǎn)協(xié)議的訂立具備了以上要件，仍只在當(dāng)事人之間有效，并不能據(jù)此對抗善意第三人。婚前財產(chǎn)協(xié)議如果要產(chǎn)生對外效力就必須經(jīng)過公示。然而，公示就意味著對社會的公開，當(dāng)事人將毫無選擇地暴露自己的財產(chǎn)狀況等隱私，由此招至人身和財產(chǎn)的損害也是不無可能的，畢竟目前中國對此的保障機制還不夠完善。因此，筆者以為，當(dāng)事人是否決定公示，取決于其對“效力擴張”與“隱私保護(hù)”之間的權(quán)衡，我們不能為達(dá)到民事流轉(zhuǎn)關(guān)系的順利的目的進(jìn)行而一味地要求當(dāng)事人采取公示的方式。但如果當(dāng)事人選擇公示，法律也應(yīng)該為其提供一個合理的途徑。公示的機關(guān)必須是惟一的，這樣才能保證公示資料的準(zhǔn)確性。公證機關(guān)和律師機構(gòu)均不了解當(dāng)事人的婚姻狀況，而且婚姻登記檔案與財產(chǎn)契約公示程序?qū)俨煌到y(tǒng)、不同機關(guān)受理，不利于利害關(guān)系人查核④。所以，公證機關(guān)和律師機構(gòu)不宜作為公示機關(guān)。但筆者認(rèn)為，最好的方案應(yīng)該是由國家成立（或指定）專門的夫妻財產(chǎn)登記機關(guān)，統(tǒng)一負(fù)責(zé)夫妻約定財產(chǎn)的管理工作（可類似于專利或商標(biāo)的管理）。當(dāng)前，最經(jīng)濟可行的辦法是由婚姻登記機關(guān)來充當(dāng)夫妻財產(chǎn)登記機關(guān)的角色，這樣也方便未婚男女在辦理婚姻登記手續(xù)的同時一起辦理公示。婚姻登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立起一整套完整的登記制度，載入婚姻登記檔案，發(fā)給夫妻財產(chǎn)登記證書；同時配備便捷的計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，以方便相關(guān)第三人隨時隨地查詢。

四、結(jié)語婚姻是“兩個人的企業(yè)”，婚前財產(chǎn)協(xié)議就好比是企業(yè)“合資”協(xié)議書，對資產(chǎn)和利潤做著最合理的分配，它的功能是“幸福”，貫穿過程的是“情感”；婚姻是兩個人愛情和財產(chǎn)的風(fēng)險投資，婚前財產(chǎn)協(xié)議就好比是保險合同，對財產(chǎn)糾紛做著最有效的預(yù)防，它的目的不是真要用這份保險，而是希望婚姻能夠“健康長壽”。筆者僅以此文，為婚姻當(dāng)事人建立良好、和諧的婚姻關(guān)系提供一種新的思路。

注釋：

①②《企業(yè)家一生最大的合同》finance.sina.com.cn 2001年04月09日 13：40 中國企業(yè)家。

第7篇

    [關(guān)鍵詞]法定 雙重所有權(quán) 抽象性原則

    所謂物權(quán)法的基本原則，就是物權(quán)法的制定、解釋、適用、研究的最基本的規(guī)則。這些基本原則在物權(quán)法中并不是一些抽象、空洞的教條，而是集中體現(xiàn)了物權(quán)的總體精神，是物權(quán)法規(guī)則體系的總概括。它具體地體現(xiàn)在物權(quán)法條文中，并且是有關(guān)物權(quán)的民事活動必須遵循的法律準(zhǔn)則。因此，物權(quán)法的基本原則，是物權(quán)法的最基本的問題之一。但是，從各國民法的物權(quán)法立法例來看，并未對物權(quán)法的基本原則作出明確、系統(tǒng)的規(guī)定。因此一般所說的物權(quán)法的基本原則，均未民法學(xué)者根據(jù)物權(quán)原則和物權(quán)法規(guī)所作的抽象概括。

    一、物權(quán)法基本原則之共性研究

    由于社會制度、法律傳統(tǒng)等方面的差異，各國的物權(quán)立法都有其自身的特色，在指導(dǎo)思想上也存在一些差別。如大陸法系國家奉行“一物一權(quán)”主義，而普通法系則承認(rèn)雙重所有權(quán)；資產(chǎn)階級立法注重對私有財產(chǎn)的保護(hù)，而公有制國家則強調(diào)對國家所有權(quán)的保護(hù)，等等。但從總體上說，現(xiàn)代各國物權(quán)立法都遵循以下兩項基本原則：即“物權(quán)法定原則”和“公示公信原則”。

    （一）、物權(quán)法定原則

    物權(quán)法定主義最早起源于羅馬法，以后逐漸為各國所采納。物權(quán)法定主義是指物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律統(tǒng)一規(guī)定，而不允許當(dāng)事人自由改變。如《日本民法典》第175條規(guī)定：“物權(quán)，除本法或其他法律所定者外，不得創(chuàng)設(shè)”。我國臺灣地區(qū)民法第757條亦規(guī)定：“物權(quán)除本法或者其他法律有規(guī)定者外，不得創(chuàng)設(shè)”。雖然《法國民法典》、《德國民法典》等大多數(shù)民法典均沒有明文規(guī)定，但在學(xué)理上均承認(rèn)其存在。如德國物權(quán)法規(guī)定了種類強制與種類固定原則，當(dāng)事人不僅不能約定物權(quán)之外的新的物權(quán)種類，而且也不能或者僅僅可以在極為有限的范圍內(nèi)改變現(xiàn)有的物權(quán)種類。

    在我國，物權(quán)的各種類型都是由法律明確規(guī)定的，我國現(xiàn)行立法規(guī)定了所有權(quán)，國有自然資源的使用經(jīng)營權(quán)，土地使用權(quán)，采礦權(quán)，宅基地使用權(quán)，抵押權(quán)，質(zhì)權(quán)，留置權(quán)等，創(chuàng)設(shè)物權(quán)的法律從《憲法》到《民法通則》、《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》，再到《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓條例》、《土地登記規(guī)則》等法律、法律和規(guī)章乃至一些地方法規(guī)均規(guī)定物權(quán)種類和限定物權(quán)的內(nèi)容。我國即將頒布的《物權(quán)法》的草案第3條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由本法和其他法律規(guī)定”。

    物權(quán)法的物權(quán)法定原則與合同法的合同自愿原則是不同的。物權(quán)法之所以貫徹這一規(guī)則，從根本上說是由物權(quán)的性質(zhì)決定的。由于物權(quán)是一種對物直接支配的權(quán)利，它具有排他性和絕對性，因此物權(quán)直接關(guān)系到第三人的利益和交易安全。如果允許當(dāng)事人通過合同自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，必然會損害第三人利益，也勢必造成社會的混亂。正因為如此，物權(quán)法定主義在各國民法著述中均被認(rèn)為是物權(quán)法最基本的原則。

    （二）、公示公信原則

    所謂公示，是指物權(quán)在變動時，必須將變動的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權(quán)變動的情況，以避免第三人遭受損害并保護(hù)交易安全。物權(quán)的變動之所以需要公示也是由物權(quán)的性質(zhì)本身所決定的。因為物權(quán)具有排他性、優(yōu)先的效力，如果物權(quán)變動不采用一定的公示方法，某人享有某種物權(quán)，第三人并不知道，而該人要向第三人主張優(yōu)先權(quán)時，必然會使第三人遭受損害。為貫徹公示原則，應(yīng)當(dāng)采取一定的公示方式，一般來說，物權(quán)公示的方法主要由兩種，即動產(chǎn)交付與不動產(chǎn)登記。

    雖然各國都采納了這一原則，但在物權(quán)公示與物權(quán)變動的效力的關(guān)系上有不同的立法體例，物權(quán)公示對物權(quán)所產(chǎn)生的效果也不同。在大陸法系民法中，有兩種基本類型：一種是法國民法、日本民法采納的“公示對抗主義”，另一種是德國民法、瑞士民法、我國民法采納的“公示要件主義”。

    1、  公示對抗主義

    法國民法在制定時不承認(rèn)物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，不承認(rèn)物權(quán)變動的法律根據(jù)與債權(quán)變動的 法律根據(jù)的區(qū)分，以“泛意思表示”作為物權(quán)變動的充分根據(jù)。在民法典實施半個世紀(jì)之后，于1855年制定了法國“登記法”，規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)依據(jù)法律行為發(fā)生的各項變動，不經(jīng)登記者不得對抗第三人。這一立法規(guī)定，從表面上看沒有改變《法國民法典》的原有精神，但是事實上承認(rèn)了物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分，同時，該法建立的“對抗”規(guī)則，開創(chuàng)了民法歷史的先例。后來的《日本民法典》第176條，第177條，第178條關(guān)于物權(quán)變動依據(jù)當(dāng)事人的意思表示生效，但是不動產(chǎn)物權(quán)變動不經(jīng)登記者不得對抗第三人，動產(chǎn)物權(quán)變動不經(jīng)交付不得對抗第三人的規(guī)定，從文字上是繼承法國民法的結(jié)果，并把“對抗”的原則從不動產(chǎn)物權(quán)變動擴大到動產(chǎn)物權(quán)變動。這樣，“對抗”規(guī)則擴大成為民法的基本規(guī)則。

    2、  公示要件主義

    在當(dāng)代世界立法中，采公示要件主義立法的，主要是德國民法（《德國民法典》第873條、第875條、第877條、第929條等），依次主義，物權(quán)的變動以完成公示為其成立和生效的要件，物權(quán)變動既經(jīng)公示完成，當(dāng)然也具有對抗力，但僅有當(dāng)事人變動的意思而未依法予以公示的，不僅不能產(chǎn)生社會公信力，而且不能發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。我國《民法通則》第72條第2款規(guī)定的依據(jù)合同行為取得所有權(quán)時，所有權(quán)自標(biāo)的物交付時轉(zhuǎn)移的規(guī)則，也是這種立法精神的體現(xiàn)。

    目前我國在不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)變動方面實現(xiàn)了公示要件主義，但在準(zhǔn)不動產(chǎn)方面尚未實現(xiàn)這一原則。即將頒布的《物權(quán)法》草案第4條規(guī)定“物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示。除有相反證據(jù)證明外，記載于不動產(chǎn)登記簿的人是該不動產(chǎn)的權(quán)利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權(quán)利人”。第10條第1款規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠徊唤?jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力，但法律另有規(guī)定的除外”。第30條規(guī)定：“船舶、飛行器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，不經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。這樣一來，我國在準(zhǔn)不動產(chǎn)方面適用的是公示對抗主義，是乎與德國的公示要件主義不一致，但總體來說，我國是以公示要件主義為原則，以公示對抗主義為例外。

    而所謂公信，是指一旦當(dāng)事人變更物權(quán)時，依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了公示，則即使依公示方法表現(xiàn)出來的物權(quán)不存在或存在瑕疵，但對于信賴該物權(quán)的存在并已從事了物權(quán)交易的人，法律仍然承認(rèn)其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果，以保護(hù)交易安全。如《日本民法典》第188條規(guī)定：“占有者行使其占有物上的權(quán)利，可推定其為合法”。由此可見，公信原則實際上是賦予公示的內(nèi)容具有公信力。公示如不能產(chǎn)生公信力，其作用必然大為減弱，可見公示與公信是密切聯(lián)系在一起的。

    公信原則最早適用于動產(chǎn)物權(quán)，以后逐漸擴展到不動產(chǎn)物權(quán)。在古代日耳曼法中，曾有一項原則，即“所有權(quán)人任意讓他人占有其物，則只能對于該他人請求返還”。據(jù)此，除被盜竊物、遺失物，所有人保持無限的追擊權(quán)外，在其他財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，一般因信賴他人具有權(quán)利而與對方從事交易，并已占有對方財務(wù)的人受到法律保護(hù)，真正的所有權(quán)人不得向該占有人請求返還。在法國固有法中，也有所謂“動產(chǎn)不許追及”原則。現(xiàn)代民法都承襲了這一原則。一般來說，登記具有較強的公信力，而在動產(chǎn)交易中，現(xiàn)實的交付也最具有表征性和公信力，至于簡易交付，占有改定或返還請求權(quán)的讓與，只是一種觀念上的交付，雖然方式簡便，但不能充分顯示物權(quán)的歸屬，公信力較弱。因此，為維護(hù)交易安全，法律需要專門設(shè)置動產(chǎn)善意取得制度。我國民法也規(guī)定了善意取得制度。

    二、物權(quán)基本原則之個性研究

    （一）   大陸法系的“一物一權(quán)原則”與英美法系的“雙重所有權(quán)”

    所謂“一物一權(quán)”原則，又稱為物權(quán)客體特定原則，是指一個物權(quán)的客體僅為一個獨立的有體物，在同一物之上不得設(shè)立兩個或兩個以上相互矛盾的物權(quán)，尤其不能設(shè)立兩個所有權(quán)。具體而言，該原則具有三項內(nèi)容：1、一個物之上只存在一個所有權(quán)，即一個所有權(quán)的客體為一物。2、一物之一部分不得成立所有權(quán)。3、獨立物之總體上不得成立特別的獨立的所有權(quán)。“一物一權(quán)原則”最根本的要求就是，一物之上不得設(shè)立兩個或兩個以上相互矛盾的物權(quán)，尤其不能設(shè)立兩個所有權(quán)。如德國物權(quán)法就規(guī)定了特定原則，即每一個獨立的物上都存在單獨的所有權(quán)，一個所有權(quán)只能設(shè)立唯一的物上，而不能設(shè)在數(shù)個物的集合上。當(dāng)然我們說一個所有權(quán)的客體僅為一個特定物，并不是說一個特定物上的所有人不能為多人，事實上對一物享有所有權(quán)，并不指所有權(quán)也成為多重所有權(quán)，所有權(quán)仍然是一個，只不過主體存在多人而已。

    英美法系沒有“物權(quán)”概念，也沒有獨立的物權(quán)立法，只有調(diào)整靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系的“財產(chǎn)法”，而這種“財產(chǎn)”是指狹義的財產(chǎn)，即“物”，所以英美法系的“財產(chǎn)法”就是我們所說的物權(quán)法。又英美法系承襲日耳曼法，日耳曼法上的所有權(quán)概念并不是真正意義上的所有權(quán)，而是一種“使用權(quán)”，它所強調(diào)的是上級所有權(quán)和下級所有權(quán)以及普通法所有權(quán)和衡平法所有權(quán)。看土地保有制度中的雙重所有權(quán)，所謂上級所有權(quán)，指領(lǐng)主和地主享有的管理權(quán)、處分土地權(quán)及收取佃租、地租或接受其他代償義務(wù)的權(quán)利；所謂下級所有權(quán)，又稱為利用所有權(quán)，指耕作人對領(lǐng)主或地主負(fù)有支付佃租、地租或履行其他代償?shù)牧x務(wù)，但同時享有使用、收益其土地之權(quán)利。再看信托制度，信托人將信托財產(chǎn)交給受托人管理或處理， 受托人取得該項財產(chǎn)的處分權(quán)，信托人或受益人則享有信托利益的收益權(quán)。對于受托人 和受益第三人享有的權(quán)利屬何種性質(zhì)，英美法通過“雙重財產(chǎn)權(quán)”獲得了與其傳統(tǒng)理論 一致的解釋。

    我國屬大陸法系，當(dāng)然堅持一物一權(quán)主義。日本學(xué)者川島武宜指出，商品的所有權(quán)概念不僅要求在內(nèi)容上是完整的，而且要求其客體具有物質(zhì)上的統(tǒng)一性，或者更確切地說，應(yīng)該為一物的統(tǒng)一性。日爾曼財產(chǎn)法和當(dāng)代英美財產(chǎn)法中所存在的所謂“雙重所有權(quán)”只是一種表面現(xiàn)象，實質(zhì)上，這些權(quán)利均不是羅馬法意義上的所有權(quán)，而是對所有權(quán)內(nèi)容的一種分解，上級所有權(quán)和下級所有權(quán)、普通法所有權(quán)和衡平法所有權(quán)各自具有不同的內(nèi)容，且不互相矛盾，當(dāng)然能夠并存于同一客體（一塊土地或信托財產(chǎn) ）上，正象羅馬法中的自物權(quán)與他物權(quán)能同時并存于一物之上一樣。這種雙重所有權(quán)完全符合羅馬法一物一權(quán)原則的要求，而不是什么“一物多權(quán)”。

    （二）、德國的抽象性（無因性）原則與法國的同一原則

    薩維尼提出了一個全新的關(guān)于物權(quán)變動的理論，簡單地說，就是物權(quán)變動的結(jié)果不再由當(dāng)事人的發(fā)生債權(quán)效果與效力的意思表示加以確定，而應(yīng)該由物權(quán)獨立意思表示加以確定的理論，即抽象原則理論，在德國也有人叫做處分行為理論，我國學(xué)者則稱之為物權(quán)行為理論。

    在現(xiàn)代德國法學(xué)中，法學(xué)家們一般把物權(quán)行為理論的內(nèi)容概括為三個方面或三個原則：1、區(qū)分原則：指物權(quán)的變動和債權(quán)的變動作為兩個法律事實處理的原則，即債權(quán)的變動依據(jù)當(dāng)事人間關(guān)于債權(quán)的意思表示一致，物權(quán)的變動依據(jù)獨立的物權(quán)意思加以確定。2、形式主義原則：指物權(quán)變動的獨立的意思必須要依據(jù)一種客觀能夠認(rèn)定的方式加以確定的原則。這種表現(xiàn)物權(quán)意思的一般方式就是不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的交付。但是因為物權(quán)的獨立意思是一個客觀的存在，故在登記與交付行為之外也可能有物權(quán)的獨立意思。3、抽象性原則：也就是我國法學(xué)界所謂的無因性原則，指物權(quán)變動不受其原因行為效力制約的原則。

    物權(quán)行為理論產(chǎn)生后，不但被《德國民法典》采納，而且其基本精神被瑞士民法、丹麥民法等北歐法律采納。我國臺灣地區(qū)的民法典在立法中明確按照“區(qū)分原則”作了修正，雖此修正未被通過，但在實踐中都按物權(quán)行為理論解決民事糾紛。

    然法國、日本民法在物權(quán)變動方面采“意思主義”，在物權(quán)變動與債權(quán)變動中采同一原則的立法模式，認(rèn)為引起物權(quán)變動的法律行為就是契約本身，物權(quán)變動的法律根據(jù)與債權(quán)變動的法律根據(jù)是同一的。一項法律行為，如果能夠發(fā)生債權(quán)法上的效力，也就能夠發(fā)生物權(quán)法上的效力。自然也沒有有因性與無因性之說。法國民法之所以采此原則，是因為法國民法并沒有形式意義上的物權(quán)立法，把物權(quán)定義為“廣義財產(chǎn)權(quán)”，沒有物權(quán)與債權(quán)的界限，故也沒有物權(quán)變動與債權(quán)變動的界限。

    我國現(xiàn)行法律不承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性和無因性，但學(xué)者們之間有些爭議。所謂物權(quán)行為的獨立性，是說物權(quán)行為與債權(quán)行為完全分離，獨立存在；物權(quán)行為的無因性，是指物權(quán)行為的效力不受相應(yīng)的債權(quán)契約的影響，當(dāng)相應(yīng)的債權(quán)行為無效或被撤銷時，以物權(quán)合意與交付或登記構(gòu)成的物權(quán)行為并不當(dāng)然無效，仍能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，只是此時由于交付或登記失去了法律上的原因，收受財產(chǎn)的一方應(yīng)按不當(dāng)?shù)美颠€財產(chǎn)。大多學(xué)者都承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，只是對無因性存在爭議，有些持肯定態(tài)度，有些持否定態(tài)度。筆者認(rèn)為，物權(quán)行為的獨立性和無因性理論違背了交易的實態(tài)和民眾的認(rèn)識，徒使法律關(guān)系復(fù)雜化，對出賣人顯失公平，其保護(hù)交易安全的作用已經(jīng)被善意取得制度所代替，我國物權(quán)法不宜采之。

    以上通過對物權(quán)法的四項基本原則的比較分析，得出我國即將出臺的《物權(quán)法》應(yīng)采前三項原則，即“物權(quán)法定原則”、“公示公信原則”和“一物一權(quán)原則”。在《物權(quán)法》草案第3條，第4條，第5條，第7條，第8條中規(guī)定了物權(quán)法定，物權(quán)公示，遵守法律，保護(hù)物權(quán)，效力優(yōu)先幾項原則，大致與以上所說的相一致。

    「參考書目：

    [1]、李雙元 溫世揚主編《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1998年11月第1版

    [2]、著者：[德]曼弗雷德。沃爾夫，譯者：吳越 李大雪《物權(quán)法》，法律出版社，2002年第18版

    [3]、王利明著《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，1998年4月第1版

    [4]、[德]鮑爾、施蒂爾納著，張雙根譯《德國物權(quán)法》（上冊），法律出版社，2004年2月第1版

    [5]、孫憲忠著《中國物權(quán)法原理》，法律出版社，2004年4月第1版

    [6]、中國民商法律網(wǎng)——民事法學(xué)：彭學(xué)龍：《試論兩大法系財產(chǎn)法的差異》

第8篇

關(guān)鍵詞：動產(chǎn)資源；融資；抵押；擔(dān)保

文章編號：1003－4625（2008）10－0044－03中圖分類號：F830.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

動產(chǎn)融資就是指貸款人以各種動產(chǎn)為擔(dān)保物從銀行獲得各種資金支持的行為。所謂動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物。1995年6月30日通過的《中華人民共和國擔(dān)保法》在借鑒和吸收國外先進(jìn)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，突破傳統(tǒng)擔(dān)保制度的限制，在立法上創(chuàng)設(shè)了以機器設(shè)備、交通運輸工具和抵押人所有的其他動產(chǎn)等中心的無占有擔(dān)保手段，首次明確了我國的動產(chǎn)抵押擔(dān)保制度。2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權(quán)法》明確規(guī)定動產(chǎn)資源可以出質(zhì)。動產(chǎn)資源融資獲得了良好的外部環(huán)境支持,有效地促進(jìn)了動產(chǎn)資源融資業(yè)務(wù)在我國的發(fā)展，但其中缺失仍然存在。現(xiàn)階段,我國的商業(yè)銀行、農(nóng)村信用社等金融機構(gòu)已開始探索動產(chǎn)資源融資業(yè)務(wù)。

一、我國金融機構(gòu)開展動產(chǎn)資源融資業(yè)務(wù)實踐

《物權(quán)法》出臺以前,由于缺乏專門的法律制度方面的保障,我國動產(chǎn)資源融資業(yè)務(wù)發(fā)展緩慢,基本上處于探索階段。金融機構(gòu)根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展實際和《擔(dān)保法》、《貸款通則》、《合同法》的有關(guān)規(guī)定,對動產(chǎn)資源融資業(yè)務(wù)進(jìn)行了有益的嘗試,取得了一定經(jīng)驗。

（一）金融機構(gòu)制定了動產(chǎn)資源融資管理辦法及有關(guān)規(guī)定。2003年以來，金融機構(gòu)以防范業(yè)務(wù)風(fēng)險和滿足市場需求為重點,各自制定了一些業(yè)務(wù)管理辦法及規(guī)定,逐步推行動產(chǎn)質(zhì)（抵）押融資業(yè)務(wù)。如中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、中國銀行等制定了動產(chǎn)質(zhì)（抵）押融資有關(guān)的業(yè)務(wù)規(guī)定,中國工商銀行針對部分業(yè)績優(yōu)良的中小企業(yè)因缺乏有效的抵押擔(dān)保物而無法獲得貸款的實際,制定了《商品融資管理辦法》，洛陽市商業(yè)銀行制定了《倉單質(zhì)押業(yè)務(wù)管理辦法》。

（二）金融機構(gòu)開展動產(chǎn)資源融資業(yè)務(wù)客戶選擇謹(jǐn)慎,客戶范圍總體有限。金融機構(gòu)在客戶選擇上比較謹(jǐn)慎，一般選擇為大型企業(yè)和為電力、能源等壟斷行業(yè)供貨的上、下游企業(yè)客戶, 對動產(chǎn)資源融資企業(yè)財務(wù)、信用狀況都進(jìn)行了嚴(yán)格考核。

（三）金融機構(gòu)開展動產(chǎn)資源融資業(yè)務(wù)規(guī)模總體不大。經(jīng)調(diào)查,河南省洛陽市的6家全國性商業(yè)銀行和2家地方性金融機構(gòu)中，僅有3家金融機構(gòu)開展了動產(chǎn)資源融資業(yè)務(wù)（不含存單質(zhì)押業(yè)務(wù)）,至2008年3月末，融資余額為3519萬元。總體上來說全國金融機構(gòu)開展動產(chǎn)資源融資業(yè)務(wù)規(guī)模很小。

二、當(dāng)前我國發(fā)展動產(chǎn)資源融資的環(huán)境分析

（一）動產(chǎn)資源融資的法律環(huán)境變化

1.《物權(quán)法》頒布以前,我國動產(chǎn)資源融資的法律依據(jù)為《擔(dān)保法》。1995年頒布的《擔(dān)保法》第34條規(guī)定，可以抵押的動產(chǎn)包括：（l）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（2）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（3）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。從條文本身來看,生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品在性質(zhì)上屬于在法律有明確規(guī)定的情況下才能有效抵押。《擔(dān)保法》第75條規(guī)定, 可以質(zhì)押的權(quán)利包括:（l）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;（2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份股票;（3） 依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)專利權(quán)著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);（4）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。從條文本身來看,應(yīng)收賬款性質(zhì)上屬于普通債權(quán)必須是在法律有明確規(guī)定的情況下才能有效質(zhì)押。而目前法律作了明確規(guī)定的普通債權(quán)質(zhì)押的只有橋梁、隧道或者渡口等不動產(chǎn)的收益權(quán),尚未有動產(chǎn)資源融資的規(guī)定。《擔(dān)保法》未將應(yīng)收賬款、存貨以及目前尚不存在但將來可能形成的物等重要動產(chǎn)明確列入抵押、質(zhì)押物范圍,抑制了這部分動產(chǎn)資源融資業(yè)務(wù)的開展。

2.2007年3月通過的《物權(quán)法》改善了動產(chǎn)資源融資的法律環(huán)境。《物權(quán)法》第180條規(guī)定,債務(wù)人或者第三人可以抵押的動產(chǎn)包括:（l）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（2）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（3）正在建造的建筑物、船舶、航空器;（4）交通運輸工具;（5）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。《物權(quán)法》第223條規(guī)定,債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：（l）匯票、支票、本票;（2）債券、存款單;（3）倉單、提單;（4）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán);（5）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專 用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);（6）應(yīng)收賬款;（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。《物權(quán)法》擴大了用于擔(dān)保的財產(chǎn)范圍,在法律上為保護(hù)債權(quán)人的利益提供了基本保障。

（二）動產(chǎn)資源融資的經(jīng)濟環(huán)境分析

1.動產(chǎn)資源融資是盤活沉淀資金的需要。2005 年世界銀行一項調(diào)查結(jié)果顯示,在60個中低收入國家中存在擔(dān)保融資的不匹配現(xiàn)象:企業(yè)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)中只有22%土地和建筑,而銀行擔(dān)保物73%是不動產(chǎn)。存貨和應(yīng)收賬款在這些國家因而成為“死亡資產(chǎn)”(dead asset)。以應(yīng)收賬款質(zhì)押融資為例，目前我國企業(yè)應(yīng)收賬款約有15萬億元人民幣,占企業(yè)資產(chǎn)的30%左右。如果按照50％的擔(dān)保貸款折扣率計算,就能生成約7.5萬億元的貸款,以2005年新增貸款2.35萬億的規(guī)模計算,相當(dāng)于我國金融機構(gòu)三年的新增貸款額。通過開展動產(chǎn)資源融資業(yè)務(wù),有助于盤活我國企業(yè)中以動產(chǎn)形式存在的沉淀資金。

2.動產(chǎn)資源融資是緩解中小企業(yè)融資難問題的需要。根據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒》及國民核算數(shù)據(jù)等資料測算，目前中國中小企業(yè)擁有的不動產(chǎn)價值為41087億元人民幣，占所有企業(yè)不動產(chǎn)價值的46％；中小企業(yè)擁有的存貨和應(yīng)收賬款價值為63086億元人民幣，占所有企業(yè)存貨和應(yīng)收賬款價值的60％，是中小企業(yè)不動產(chǎn)價值的1.5倍。這些數(shù)據(jù)說明，中小企業(yè)擁有的存貨、應(yīng)收賬款等動產(chǎn)資源的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其擁有的不動產(chǎn)資源的價值，在中小企業(yè)中大力開展動產(chǎn)資源融資擔(dān)保業(yè)務(wù),不僅可以擴大企業(yè)擔(dān)保的財產(chǎn)范圍,同時以動產(chǎn)資源融資彌補出質(zhì)人自身信用不足,對于改善中小企業(yè)融資狀況具有更加深遠(yuǎn)的現(xiàn)實意義。

3.動產(chǎn)資源融資是緩解不動產(chǎn)擔(dān)保貸款過于集中問題的需要。目前我國企業(yè)融資高度依賴于不動產(chǎn)擔(dān)保, 其結(jié)果已經(jīng)在一定程度上影響了經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展:一是加劇了擔(dān)保資源的稀缺程度,使融資環(huán)境尤其是貸款環(huán)境更趨緊張;二是企業(yè)高度依賴不動產(chǎn)擔(dān)保,房地產(chǎn)成為銀行的主要間接資產(chǎn),加大了企業(yè)和銀行的風(fēng)險;三是缺少不動產(chǎn)的中小企業(yè)和農(nóng)民融資難。發(fā)展動產(chǎn)資源融資可以緩解不動產(chǎn)擔(dān)保貸款集中產(chǎn)生的影響, 促進(jìn)經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展。

（三）動產(chǎn)資源融資的制度環(huán)境分析

1.法律規(guī)定的可供擔(dān)保的標(biāo)的物范圍狹窄，中小企業(yè)融資能力受限。我國《擔(dān)保法》對標(biāo)的物的范圍采取正面列舉和反面排除的方法，這是兩種不同的立法方法。對于非移轉(zhuǎn)占有型動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)之標(biāo)的，我國《物權(quán)法》明確規(guī)定“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”均可設(shè)立抵押權(quán)，體現(xiàn)了“法不禁止即為允許”的法治理念，極大地擴充了動產(chǎn)擔(dān)保物的范圍。但對于移轉(zhuǎn)占有型動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)之標(biāo)的，我國《物權(quán)法》規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”可以出質(zhì)，并未將上述立法方法貫徹到底。正面列舉標(biāo)的物的范圍，對于明晰法律關(guān)系，維護(hù)交易安全，頗為有益。但任何“法”皆不可能窮盡和預(yù)測將來出現(xiàn)之新的財產(chǎn)(權(quán)利)類型，加之我國立法之程序與效率，以“法”確認(rèn)某一財產(chǎn)(權(quán)利)程序復(fù)雜。我國采用反面排除法，同時又正面列舉標(biāo)的物的范圍，正面列舉將僅具宣示作用而無任何實益。因此，在我國能設(shè)定動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的標(biāo)的較受限制。

2.缺乏集中統(tǒng)一的公示性擔(dān)保物權(quán)登記制度，造成動產(chǎn)融資效率低下，費用高昂。我國《擔(dān)保法》規(guī)定的動產(chǎn)擔(dān)保公示制度不下14種，《物權(quán)法》又增加一個應(yīng)收賬款擔(dān)保公示制度。設(shè)置眾多的登記機關(guān)的弊端就是造成登記規(guī)則不統(tǒng)一、登記內(nèi)容不統(tǒng)一、登記效力不統(tǒng)一、登記責(zé)任不統(tǒng)一、收費標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等，嚴(yán)重影響登記的效率、公示性以及公信力。

3.沒有統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益得不到有效保障。目前，在我國，有關(guān)優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定分散、多元、不統(tǒng)一。《民法通則》和《擔(dān)保法》中均未對優(yōu)先權(quán)作出系統(tǒng)規(guī)定，只是在《〈擔(dān)保法〉司法解釋》、《民事訴訟法》、《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》以及《海商法》、《民用航空法》等一些民事實體法(包括特別法)、民事程序法以及政策性文件中有所體現(xiàn)，有的屬于公法性質(zhì)、有的屬于司法性質(zhì)，有的屬于物權(quán)性質(zhì)、有的屬于債權(quán)性質(zhì)；優(yōu)先順位體系尚欠缺明晰和周全，政策選擇缺乏充分合理性，難使絕大多數(shù)當(dāng)事人感到公平。同時非合意權(quán)利，如稅收權(quán)利、工人工資及安置費等大量存在，沒有登記公示程序，無法查詢。也就是說，中國目前尚未建立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，從而使得應(yīng)受法律保護(hù)并作為優(yōu)先權(quán)確立的社會關(guān)系游離于法律之外。擔(dān)保權(quán)人不能確定其擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先受償順位，一旦發(fā)生清償，擔(dān)保權(quán)益將有可能受到侵害。即使剛剛出臺的《物權(quán)法》，也是在關(guān)于擔(dān)保物上競存的權(quán)利之間的優(yōu)先順位規(guī)則，除競存的抵押權(quán)之間以及抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)與留置權(quán)之間的優(yōu)先規(guī)則外，其余均未規(guī)定。

4.實現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)的法律保護(hù)手段效果差。由于在擔(dān)保物執(zhí)行中采取司法程序，由法院全權(quán)負(fù)責(zé)審理、定案以及監(jiān)督擔(dān)保物的扣押和公開拍賣，其結(jié)果是擔(dān)保物權(quán)的執(zhí)行時間冗長、程序復(fù)雜繁瑣、費用昂貴，執(zhí)行效率低、成本高、擔(dān)保資產(chǎn)價值的實現(xiàn)不能最大化，存在著許多不可預(yù)見因素，損害了債權(quán)人和債務(wù)人雙方的利益，對信貸的獲得成本帶來負(fù)面影響。金融機構(gòu)往往是贏了官司輸了錢，完全違背了設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的初衷。

5.缺乏權(quán)威的機構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)和設(shè)備等價值進(jìn)行評估。目前，我國的資產(chǎn)評估服務(wù)機構(gòu)大多屬于部門壟斷服務(wù)或帶有強制指定的評估單位，“皇帝女兒”的出身帶來很多弊端。而且知識產(chǎn)權(quán)本來就是一種無形的價值，設(shè)備的折舊率等在評估時也有很大的主觀性，如果評估機構(gòu)的評估不夠科學(xué)，其誤差就更大了。如目前我國抵押貸款的抵押物折扣率很高，統(tǒng)計表明我國抵押貸款的抵押折扣率為：土地、房地產(chǎn)為70%，機器設(shè)備為50%，其他動產(chǎn)為25%―30%，專用設(shè)備為10%，這些遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了企業(yè)的承受能力。因此如何建立科學(xué)權(quán)威機構(gòu)評定這些不動產(chǎn)的價值將很大程度上決定動產(chǎn)融資能否順利開展。

三、發(fā)展我國動產(chǎn)資源融資制度的建議

較為理想的動產(chǎn)融資擔(dān)保制度應(yīng)體現(xiàn)以下改革趨勢：第一，擴大擔(dān)保物的范圍，擔(dān)保權(quán)可在所有種類的財產(chǎn)上設(shè)定，充分利用各類財產(chǎn)的交換價值，舉凡存貨、應(yīng)收賬款、將來取得的財產(chǎn)、集合物等，均不例外。第二，迅速、簡單地設(shè)定擔(dān)保權(quán)，以降低融資成本，同時擔(dān)保設(shè)定人不喪失對擔(dān)保物的使用。第三，擔(dān)保權(quán)能以有效的方法低成本地予以公示，對移轉(zhuǎn)占有型擔(dān)保而言，占有事實本身即足以公示，對非移轉(zhuǎn)占有型擔(dān)保而言，應(yīng)采取其他方法(如登記或通知)以使第三人知悉擔(dān)保權(quán)的存在。第四，明定擔(dān)保物上競存權(quán)利之間的優(yōu)先順位。優(yōu)先順位一般依“先公示者優(yōu)先”的規(guī)則而確立，公示方法之間并無優(yōu)劣之分。第五，制定有效、迅速的擔(dān)保權(quán)實行程序。因此，應(yīng)該從以下幾方面發(fā)展完善我國的動產(chǎn)融資制度。

（一）修正對動產(chǎn)擔(dān)保物范圍的立法方法。 在立法技術(shù)上，應(yīng)采取反面排除法，以克服正面列舉無法窮盡財產(chǎn)形態(tài)之弊端。我國《物權(quán)法》第180條在一個法條中同時出現(xiàn)正面列舉（第1款第1項至第6項）和反面排除（第1款第7項）兩種立法方法，正面列舉的各項即成贅文。

（二）建立統(tǒng)一的動產(chǎn)擔(dān)保登記機關(guān)。應(yīng)由一個統(tǒng)一的專設(shè)機構(gòu)來負(fù)責(zé)動產(chǎn)抵押的登記。電子信息技術(shù)的高速發(fā)展，已為中央登記式的統(tǒng)一登記制度提供可能。我國目前在全國興起的電子政務(wù)改革，無疑給統(tǒng)一動產(chǎn)擔(dān)保登記制度，進(jìn)而統(tǒng)一整個登記制度帶來了希望的曙光。

（三）從法律上明確動產(chǎn)擔(dān)保的優(yōu)先順位體系。我國在建立優(yōu)先順位體系時，應(yīng)當(dāng)把握以下原則：第一，堅持“先公示者優(yōu)先”，先公示其擔(dān)保權(quán)者的優(yōu)先順位優(yōu)于后公示擔(dān)保權(quán)者。第二，賦予各種公示方法以同等效力，動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的公示有登記、占有、控制等各種方法，各種方法之間并無優(yōu)劣之分，在確定動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的優(yōu)先順位時均具有同等效力。第三，賦予價金擔(dān)保權(quán)以“超級優(yōu)先順位”，以鼓勵信用消費。信貸實踐中，賒銷機器設(shè)備、存貨、消費品、存貨等非常普遍，賒銷這些動產(chǎn)的出賣人的權(quán)利應(yīng)予優(yōu)先保護(hù)，其優(yōu)先順位高于其他擔(dān)保權(quán)人的優(yōu)先順位，即使后者已公示在先，亦無不然。第四，考慮我國社會保障和公共政策層面的因素，賦予勞動者工資(薪酬)、稅款等以優(yōu)先順位。

（四）制定《物權(quán)登記法》，建立統(tǒng)一的物權(quán)登記制度，并在其中統(tǒng)一規(guī)范關(guān)于擔(dān)保物權(quán)登記的有關(guān)問題。應(yīng)該制定專門的《物權(quán)登記法》，分別建立統(tǒng)一的公示性不動產(chǎn)物權(quán)登記制度和動產(chǎn)物權(quán)登記制度，并以此為基礎(chǔ)，在《物權(quán)登記法》中規(guī)定擔(dān)保物權(quán)的登記，建立統(tǒng)一、便捷、低價、高效的公示性不動產(chǎn)和動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)備案公示系統(tǒng)，透明動產(chǎn)抵押權(quán)的法律關(guān)系，明確擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先受償順序，避免善意第三人利益受損，保護(hù)交易安全，促進(jìn)交易活動，以健全的法律切實保護(hù)信貸人權(quán)利，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展。

（五）建立便捷、快速、低廉、高效的擔(dān)保物權(quán)執(zhí)行制度。我國在構(gòu)建現(xiàn)代擔(dān)保物權(quán)制度時，應(yīng)修改有關(guān)擔(dān)保物權(quán)執(zhí)行的法律規(guī)定，建立便捷、快速、低廉、高效的擔(dān)保物權(quán)執(zhí)行制度。發(fā)生違約時，法律應(yīng)允許債權(quán)人選擇自助救濟、簡易司法程序等多種方式實現(xiàn)其擔(dān)保利益。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉生國.動產(chǎn)抵押公示方式選擇的思考[J].武漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版):第55卷第2期.

第9篇

為認(rèn)真貫徹省政府主要領(lǐng)導(dǎo)月31日在全省保障性住房現(xiàn)場會上的重要講話精神以及月17日在銅調(diào)研時關(guān)于住房保障工作的指示要求，結(jié)合當(dāng)前工作實際，經(jīng)市政府同意，現(xiàn)就我市住房保障體制機制建設(shè)提出如下意見：

一、不斷健全保障對象審核機制

（一）進(jìn)一步完善個人住房信息自動比對系統(tǒng)。加快整合完善個人住房信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫，進(jìn)一步完善住房保障信息系統(tǒng)功能，實現(xiàn)和個人住房信息系統(tǒng)的信息互傳、自動化比對。（責(zé)任單位：市住建委）

（二）加快建立財產(chǎn)（收入）審核比對系統(tǒng)。參照已有的低保、低收入家庭財產(chǎn)（收入）審核機制，建立中等偏下收入住房困難家庭財產(chǎn)（收入）聯(lián)審機制，建立信息比對系統(tǒng)，逐步實現(xiàn)信息聯(lián)網(wǎng)并審。（責(zé)任單位：市民政局牽頭，市公安局、市人社局、市住建委、市工商局、市地稅局、市國稅局、人行中心支行、金融單位等配合）

（三）嚴(yán)格實行“三審兩公示”制度。建立面向不同層面的“三審兩公示”制度，即：“一審”，所有社區(qū)、區(qū)級行政服務(wù)中心設(shè)立受理平臺，負(fù)責(zé)受理申請，對提交的材料進(jìn)行審核比對，轄區(qū)政府負(fù)責(zé)組織社區(qū)開展入戶調(diào)查，對申請家庭情況進(jìn)行審核；“二審”，市住建委負(fù)責(zé)對住房狀況進(jìn)行審核比對；“三審”，市民政局負(fù)責(zé)對通過住房狀況審核的對象，組織財產(chǎn)（收入）審核比對；“一公示”，通過三審的對象，由轄區(qū)政府組織在受理窗口、申請人戶口所在地、居住地張榜公示；“二公示”，經(jīng)輪候獲得保障的對象，由市住建委通過公共媒體向全社會公示。（責(zé)任單位：市住建委、縣區(qū)政府、市民政局）

（四）完善優(yōu)化保障性住房審核流程。根據(jù)個人住房信息系統(tǒng)、家庭財產(chǎn)（收入）比對系統(tǒng)建設(shè)進(jìn)程，不斷完善優(yōu)化保障性住房申請審核流程，最終實現(xiàn)在各受理平臺實行聯(lián)網(wǎng)并審。（責(zé)任單位：市住建委、縣區(qū)政府、市民政局）

二、進(jìn)一步完善租補分離制度

（五）加快實現(xiàn)市場化運營。市政府投資保障性住房盡快交由專門的機構(gòu)實行市場化運營，按市場租金標(biāo)準(zhǔn)收取租金，租售收入用于保障性住房的維護(hù)、管理和建設(shè)融資資金的償付等。（責(zé)任單位：市住建委；）

（六）明確租金補貼資金來源。保障對象租金分類補貼資金由市財政承擔(dān)，列入年度財政預(yù)算，并盡快制定租金補貼資金撥付辦法。（責(zé)任單位：市財政局）

三、合理安排保障性住房建設(shè)和供應(yīng)

（七）開展保障性住房需求情況調(diào)查。盡快整理已申請登記人員，低保、低收入家庭，新就業(yè)無房人員和來銅務(wù)工人員等各類群體名單，審核各收入群體住房狀況，全面掌握各類群體保障性住房需求情況。（責(zé)任單位：市住建委、市民政局、市人社局、縣區(qū)政府）

（八）合理安排建設(shè)供應(yīng)周期。開展住房保障“十二五”規(guī)劃中期評估，合理安排保障性住房建設(shè)計劃和供應(yīng)周期，以保證在保障對象申請后3年左右獲得保障。（責(zé)任單位：市住建委）

（九）組織保障性住房設(shè)計。根據(jù)《省保障性住房建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)》，結(jié)合我市實際，組織開展保障性住房戶型、裝修等設(shè)計，精選若干戶型，作為我市保障性住房建設(shè)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。（責(zé)任單位：市住建委）

（十）制定完善城鄉(xiāng)一體化住房保障配套政策。采取貨幣化補貼、實物配租等方式，對本市農(nóng)村戶籍中低收入住房困難家庭提供住房保障。盡快啟動并組織開展農(nóng)村居民申請保障性住房意愿調(diào)查，摸清需保障的底數(shù)。（責(zé)任單位：市住建委、縣區(qū)政府）

四、加快組織機構(gòu)建設(shè)

第10篇

【關(guān)鍵詞】工資優(yōu)先權(quán) 實體性權(quán)利 物權(quán)屬性

工資優(yōu)先權(quán)是優(yōu)先權(quán)的下位概念,應(yīng)屬于一般優(yōu)先權(quán)。一般認(rèn)為,工資優(yōu)先權(quán)是指依據(jù)法律的規(guī)定,勞動者就其勞動報酬,對債務(wù)人的總財產(chǎn)(包括動產(chǎn)和不動產(chǎn))享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。由于我國對工資優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)認(rèn)識不清,且相關(guān)規(guī)定還不具體,缺乏可操作性,導(dǎo)致我國的工資優(yōu)先權(quán)制度無法真正實現(xiàn)保護(hù)勞動者利益的立法宗旨。雖然,我國2007年實施的《中華人民共和國破產(chǎn)法》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)第一百八十三條規(guī)定,破產(chǎn)財產(chǎn)在清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后,應(yīng)該清償工資債權(quán)。但該法第一百零九條又規(guī)定:“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人,對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利”,這就使勞動者的工資債權(quán)在破產(chǎn)案件中有可能無法獲得全部清償。因此,探討工資優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)具有重要的現(xiàn)實意義,不僅能夠還原工資優(yōu)先權(quán)的本來面貌,還可以更加有效地促進(jìn)勞動者合法權(quán)益保障制度的進(jìn)一步完善。

工資優(yōu)先權(quán)獨立存在的價值

工資優(yōu)先權(quán)作為一種獨立的權(quán)利類型,對于勞動者實現(xiàn)其工資債權(quán)而言,意味著安全和保障,其發(fā)揮的應(yīng)是一種擔(dān)保性質(zhì)的作用。但是工資優(yōu)先權(quán)在目前我國現(xiàn)行立法中并沒有相應(yīng)的規(guī)定。這一問題的存在有著深厚的理論背景和現(xiàn)實阻力。

否定工資優(yōu)先權(quán)獨立存在的學(xué)界論點。目前學(xué)界的主流意見是否定工資優(yōu)先權(quán)作為一個權(quán)利類型而獨立存在,并且表現(xiàn)為兩種學(xué)說。一、特殊效力說。該說認(rèn)為工資優(yōu)先權(quán)是工資債權(quán)的一種特殊效力――優(yōu)先受償?shù)男Я?是法律基于公共利益或者社會政策的需要而使工資債權(quán)優(yōu)先于其他債權(quán)。二、清償順序說。該說也認(rèn)為工資優(yōu)先權(quán)并不是一項獨立的權(quán)利,而是特殊債權(quán)之間的一種清償順序。我國《民事訴訟法》和《破產(chǎn)法》就采納了此種觀點。

對否定工資優(yōu)先權(quán)獨立存在學(xué)說的批判。首先,“特殊效力說”無法準(zhǔn)確涵蓋工資優(yōu)先權(quán)的基本屬性。工資優(yōu)先權(quán)與其所擔(dān)保的債權(quán)是不同的兩項權(quán)利。如果說工資優(yōu)先權(quán)僅僅是債權(quán)的一部分,那么工資優(yōu)先權(quán)應(yīng)該伴隨著工資債權(quán)的始終,但事實上工資優(yōu)先權(quán)有自己獨立的消滅原因,其既可因一定期間內(nèi)不行使而消滅,也可因債權(quán)人放棄而消滅。優(yōu)先權(quán)的消滅并不能導(dǎo)致其所擔(dān)保的債權(quán)的消滅,只不過使該債權(quán)變成了普通債權(quán)而已。①其次,“清償順序說”也是不妥當(dāng)?shù)摹９べY優(yōu)先權(quán)如僅僅被視為程序法上的清償順序的安排,而無相應(yīng)的實體法依據(jù),則成了“無源之水”。同時,該學(xué)說只能解釋當(dāng)企業(yè)因破產(chǎn)或解散而進(jìn)入清算程序時的財產(chǎn)分配的順序,但不能解釋企業(yè)停產(chǎn)、歇業(yè)時,工資債權(quán)與其他債權(quán)未進(jìn)入清償程序而發(fā)生沖突時的清償順序及依據(jù)的問題。

因此,工資優(yōu)先權(quán)應(yīng)是一項獨立的權(quán)利,有其產(chǎn)生、存續(xù)、消滅的原因。首先,工資優(yōu)先權(quán)具有獨立的產(chǎn)生原因。工資優(yōu)先權(quán)因法律的規(guī)定而產(chǎn)生,工資債權(quán)產(chǎn)生的原因則是合同。其次,工資優(yōu)先權(quán)具有獨立產(chǎn)生的時間。工資優(yōu)先權(quán)一般產(chǎn)生于企業(yè)破產(chǎn)、清算、停產(chǎn)和歇業(yè)等情形下,而工資債權(quán)產(chǎn)生于勞動者履行完勞動義務(wù)之后。第三,工資優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍與工資債權(quán)并不完全一致。第四,工資優(yōu)先權(quán)具有獨立的消滅緣由。工資優(yōu)先權(quán)的權(quán)利人可以書面放棄自己的權(quán)利,而工資優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)則轉(zhuǎn)化為普通債權(quán)繼續(xù)存在。

工資優(yōu)先權(quán)是實體性權(quán)利

區(qū)別一項權(quán)利究竟是實體權(quán)利還是程序上的權(quán)利,關(guān)鍵是看權(quán)利的設(shè)定是否會直接影響當(dāng)事人之間法律關(guān)系的實質(zhì)內(nèi)容。如果權(quán)利的設(shè)置能直接對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系產(chǎn)生實質(zhì)性影響,是實體性權(quán)利,反之,則為程序性權(quán)利。筆者認(rèn)為,工資優(yōu)先權(quán)為實體性權(quán)利,理由如下:

工資優(yōu)先權(quán)的存在,可以使工資債權(quán)得到優(yōu)先清償,如果沒有工資優(yōu)先權(quán)的存在,工資債權(quán)只能與其他普通債權(quán)一起獲得清償。工資優(yōu)先權(quán)的加入對當(dāng)事人之間法律關(guān)系的內(nèi)容,產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響。因此,工資優(yōu)先權(quán)是實體性權(quán)利。另外,從權(quán)利產(chǎn)生的時間上看,工資優(yōu)先權(quán)在工資債權(quán)出現(xiàn)時就已依法產(chǎn)生,只不過在破產(chǎn)程序中才得到體現(xiàn),其如果為程序性的權(quán)利則應(yīng)該在破產(chǎn)清算程序啟動后才開始產(chǎn)生,并隨著破產(chǎn)程序的結(jié)束而結(jié)束,這顯然與法律基本原理不符。因此,工資優(yōu)先權(quán)應(yīng)該屬于實體性的權(quán)利。

按照學(xué)界的通說,《物權(quán)法》中的物僅指有體物,但《物權(quán)法》在某些方面的規(guī)定已使物權(quán)的客體超出了有體物的范圍,最為明顯的就是權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定。那么,工資優(yōu)先權(quán)是否也可以享有該項例外呢?值得我們考慮。物之所以具有物權(quán)客體的價值與意義,在于其擁有的價值與使用價值,即財產(chǎn)利益,無論具體財產(chǎn)的形狀、種類、位置,對于物權(quán)人而言,都意味著財產(chǎn)上的利益。因此,應(yīng)該以一定財產(chǎn)利益代替以往的有體物、無體物。②筆者認(rèn)為,把物等同于一定的財產(chǎn)利益,可以有效解決目前物權(quán)法中出現(xiàn)的諸多例外,基于此,可以將工資優(yōu)先權(quán)放置于物權(quán)法視野下考量。

工資優(yōu)先權(quán)的物權(quán)屬性

工資優(yōu)先權(quán)應(yīng)該歸屬于財產(chǎn)權(quán)。筆者擬從考察工資優(yōu)先權(quán)是否具備物權(quán)的特征著手,具體分析一下工資優(yōu)先權(quán)的特征:

工資優(yōu)先權(quán)具有直接支配性。直接支配性是物權(quán)的根本性特征。按照學(xué)界的通說,擔(dān)保物權(quán)支配的是物的交換價值,其支配性注重的不是對擔(dān)保物的直接控制,而是追求物的交換價值以保證債務(wù)得到清償。工資優(yōu)先權(quán)的權(quán)利人,可以對債務(wù)人的總財產(chǎn)的交換價值排他性的優(yōu)先受償,并且不需要借助于債務(wù)人的給付行為,就可以以自己的意思享受物的利益,這體現(xiàn)了其支配性。

工資優(yōu)先權(quán)客體的獨立性和特定性。工資優(yōu)先權(quán)的直接支配性要求工資優(yōu)先權(quán)的客體必須要具有獨立性和特定性。工資優(yōu)先權(quán)以債務(wù)人的全部財產(chǎn)為客體,顯然,工資優(yōu)先權(quán)的客體具有獨立性。一般來說,物權(quán)的客體在物權(quán)成立時便已特定,雖然擔(dān)保物權(quán)成立時,其客體往往是不特定的,但這并不影響抵押、質(zhì)押、留置成為物權(quán)。史尚寬先生認(rèn)為,一般來說,物權(quán)的標(biāo)的物須于物權(quán)成立時即為特定,而擔(dān)保物權(quán)于實行時特定已足。故在擔(dān)保物權(quán),應(yīng)以價值之特定代替物之特定。③雖然,工資優(yōu)先權(quán)的客體在工資優(yōu)先權(quán)成立的時候往往是不特定的,這主要是工資優(yōu)先權(quán)是以債務(wù)人的全部財產(chǎn)為客體,而其成立到實現(xiàn)往往具有一定的時間間隔,在這段期間內(nèi)債務(wù)人的財產(chǎn)一般是處于不斷變更中,但在債權(quán)人請求法院實現(xiàn)其權(quán)利時,債務(wù)人的財產(chǎn)在此時開始特定化。因此,工資優(yōu)先權(quán)的客體是具有獨立性和特定性的。

工資優(yōu)先權(quán)的排他性。工資優(yōu)先權(quán)的存在,使工資債權(quán)人可以有效的排斥其他普通債權(quán)人,就債務(wù)人的財產(chǎn)優(yōu)先受償。這也是工資優(yōu)先權(quán)的價值所在。有的學(xué)者認(rèn)為,工資優(yōu)先權(quán)沒有經(jīng)過公示,導(dǎo)致其從外部無法辨別,因而其不具備物權(quán)特征。④但筆者認(rèn)為,這種觀點是值得商榷的。一般來說,物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅需要以一定的手段予以公示,這是物權(quán)直接支配性的直接性要求。但這并不意味著物權(quán)沒有采取一定的手段予以公示就不會產(chǎn)生、變更和消滅。比如,在繼承當(dāng)中,財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移并不以動產(chǎn)占有、不動產(chǎn)登記為要件。也有的學(xué)者認(rèn)為,對于法律所引起的物權(quán)變動一般以占有或者登記為公示方法,然而占有或登記并非所有物權(quán)的公示方法,對于基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生、變更、消滅的法定物權(quán),法律規(guī)定本身比登記、占有具有更強的公示效力。⑤筆者認(rèn)為,這種以法律的規(guī)定為物權(quán)變動公示的手段,在工資優(yōu)先權(quán)的場合極具合理性。主要因為:其一,與其他的債權(quán)人相比,勞動者的抗風(fēng)險能力是比較差的,工資對勞動者具有更重要的意義,在某種意義上可以說使工資債權(quán)優(yōu)先于其他債權(quán)是民法對人性終極關(guān)懷的一種體現(xiàn)。其二,把法律的規(guī)定視為工資優(yōu)先權(quán)的公示手段,可以使債權(quán)人在與債務(wù)人進(jìn)行市場交易的時候,充分地考察債務(wù)人的履約能力,增強風(fēng)險意識。

綜上所述,工資優(yōu)先權(quán)雖然在直接支配性、特定性和公示性等方面體現(xiàn)的不是很明顯,但這并不足以阻礙把其歸屬于物權(quán)。由于工資優(yōu)先權(quán)是擔(dān)保工資債權(quán)得以實現(xiàn)的一項權(quán)利,其具有擔(dān)保性是確定無疑的。此外,變價受償?shù)哪芰κ枪べY優(yōu)先權(quán)的核心,工資優(yōu)先權(quán)的目的就是當(dāng)債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償全部債權(quán)時,權(quán)利人可以申請法院變賣、拍賣標(biāo)的物,就其價值優(yōu)先受償。因此,工資優(yōu)先權(quán)具有價值性。基于此,我們可以得出一個結(jié)論,即工資優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)為擔(dān)保物權(quán),盡管它的一些物權(quán)特征表現(xiàn)的不夠充分,但這并不影響把其歸屬為擔(dān)保物權(quán)。(作者單位分別為:重慶市九龍坡人民法院;重慶市沙坪壩區(qū)人民法院)

注釋

①申衛(wèi)星:“優(yōu)先權(quán)性質(zhì)初論”,《法制與社會發(fā)展》,1997年第4期,第16頁。

②孟勤國:《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論》,北京:人民法院出版社,2004年,第81～82頁。

③史尚寬:《物權(quán)法論》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2000年,第251頁。

第11篇

一、問題的提出

雖然動產(chǎn)物權(quán)存在、變動應(yīng)以占有為公示，但因動產(chǎn)抵押的設(shè)立并不移轉(zhuǎn)物之占有 ，因而無法以此方式為公示。所以各國普采登記以為公示，未經(jīng)公示登記，抵押權(quán)不能成立 （登記生效主義），或抵押雖可成立，但無法對抗第三人（登記對抗主義）。而只要進(jìn)行了 登記，便可產(chǎn)生對抗第三人的效果。例如，抵押人向第三人出售該抵押動產(chǎn)后，第三人仍應(yīng)受該動產(chǎn)已為抵押之瑕疵，抵押權(quán)人于債務(wù)人到期未清償債務(wù)時，可依物權(quán)之追及效力而向 第三人就該動產(chǎn)要求實行抵押權(quán)。?

動產(chǎn)抵押登記的目的當(dāng)然在于維護(hù)物權(quán)變動的公示原則，向社會公開物之抵押狀 態(tài)，以保護(hù)交易中的善意第三人，使其免受不測的風(fēng)險。然而，此登記真能達(dá)到立法者所期 望的公示目的嗎？就動產(chǎn)而言，從一般的交易習(xí)慣出發(fā)，各國法律都已認(rèn)可了權(quán)利自動產(chǎn)交 付之日起轉(zhuǎn)移，不以登記為公示。因而法律規(guī)定動產(chǎn)抵押以登記為公示便使得動產(chǎn)交易與動 產(chǎn)抵押在公示方式上產(chǎn)生了差異。那么，在這種差異下，動產(chǎn)抵押的公示效果如何呢？若 甲將金表向丙進(jìn)行抵押，并向登記機關(guān)進(jìn)行了登記，然后再賣給乙，此時，依動產(chǎn)抵押之公 示原則，丙既已將金表進(jìn)行了抵押登記，便算是對包括乙在內(nèi)的第三人進(jìn)行了公示，從而應(yīng) 享有對抗第三人之權(quán)利，因而仍可以追及乙主張對該金表的抵押權(quán)。但因甲仍占有該金表，依動產(chǎn)交易的公示原則，乙基于甲之占有而信其為該金表的完整所有權(quán)人，從而與之為買賣 應(yīng)受公信力保護(hù)，從而應(yīng)取得該金表之無瑕疵所有權(quán)，因為此時甲對金表之所有權(quán)從占有公 示角度看，并沒有任何瑕疵。此時，動產(chǎn)抵押的登記對抗效力便與第三人（乙）之善意取得 效力產(chǎn)生了沖突。其結(jié)果是第三人（乙）無法受到公信力（善意取得）的保護(hù)。這對乙顯然 不公平。因為，一方面，這有違于動產(chǎn)交易公示所具有的公信力原則。動產(chǎn)交易以占有為其 公示，乙基于甲占有金表而與其交易自應(yīng)受公信力的保護(hù)。另一方面，法律對乙善意取得的 要求僅僅是甲占有金表及乙屬于善意，并不以乙查閱該金表是否已登記為必要條件。既然如此，丙對金表的抵押登記便不可 能對乙產(chǎn)生任何的公示效果，也就是說，這種登記并沒有起到將金表之抵押狀況公之于眾的 目的，并沒有產(chǎn)生使乙知道該金表已經(jīng)抵押的現(xiàn)實可能。而以這種不可能產(chǎn)生公示效果的登 記來使動產(chǎn)抵押權(quán)具有了公示對抗效力，顯然有違公示原則保護(hù)善意第三人的基本目的。要 想使這種登記具有公示效果，除非在法律上強行規(guī)定動產(chǎn)購買人有查詢登記義務(wù)。然“動產(chǎn) 買賣實乃日常必要之事，經(jīng)常查閱登記薄非但耗神費力，一般交易行為亦必深受妨害”。無 論從交易習(xí)慣上看，還是從法律關(guān)于動產(chǎn)交易的規(guī)定上看，我們均不應(yīng)當(dāng)為第三人設(shè)定查詢 義務(wù)。既然不能為第三人設(shè)定查詢義務(wù)，動產(chǎn)抵押登記便不可能起到真正的公示效果。而究 其原因，則正在于動產(chǎn)買賣與動產(chǎn)抵押的公示方式并不一致。?

不登記不得對抗第三人，已登記便可對抗第三人已經(jīng)成為我國目前物權(quán)立法上的固 定模式，人們也想當(dāng)然的形成了這樣一種固定思維，而似乎忽略了這一模式背后的實質(zhì)目 標(biāo)。以上問題從理論和實踐操作上對動產(chǎn)抵押以登記為公示的合理性以沉重一擊，并且對動 產(chǎn)抵押制度本身提出了挑戰(zhàn)。那么，我們是否可因此而取消動產(chǎn)抵押制度呢？?

綜觀各國立法，動產(chǎn)抵押制度已是目前各國普遍確立的制度，并已在現(xiàn)實社會中起 著越來越大的作用，這是無可否認(rèn)的歷史事實。而且，各國均已規(guī)定了登記制度以使動產(chǎn)抵 押得以公示，從形式上滿足了公示原則。但動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)交易在公示方式上的不一致使動 產(chǎn)抵押的公示效果并未達(dá)到。但如果僅以此為由便否認(rèn)動產(chǎn)抵押的存在，顯然有悖于社會經(jīng) 濟生活的實際要求。因此，我們說，既然動產(chǎn)抵押制度的存在己經(jīng)成為歷史必然，我們所能 做的便只能是通過一定的制度設(shè)計使動產(chǎn)抵押登記具有公示性。?

二、國外對此問題之解決及我國立法之檢討

（一）國外對此問題的解決。

西方發(fā)達(dá)資本主義國家在適應(yīng)經(jīng)濟要求不得不確立動產(chǎn)抵押制度同時，便開始注意對其公示 欠缺的彌補。?

限定可作為抵押標(biāo)的動產(chǎn)范圍。這是目前各國的普遍做法，即將動 產(chǎn)抵押的標(biāo)的物限于一定范圍，以便于通過登記予以公示。如法國便是通過特別法確立了汽 車、船舶等特定動產(chǎn)的抵押權(quán)。日本的法律也是將動產(chǎn)抵押的標(biāo)的僅限于農(nóng)業(yè)動產(chǎn)，汽車、 飛機、船舶、建設(shè)機械等，并根據(jù)這些動產(chǎn)建立了相應(yīng)的登記制度。?

于抵押物上打刻抵押標(biāo)記或粘貼抵押標(biāo)簽。在日本，特別法規(guī)定對于汽車，飛機等 動產(chǎn)抵押只有通過打刻法律所要求的抵押標(biāo)志，才具有公示效力。?

以公法制裁來間接彌補抵押登記公示不足而給第三人帶來的不測。目前日本在農(nóng)業(yè) 動產(chǎn)信用法中采用了此制度。?

（二）我國動產(chǎn)抵押立法之檢討。

我國于1995年公布的《擔(dān)保法》應(yīng)當(dāng)說是我國物權(quán)立法上的一個里程碑，它通過規(guī) 定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)三種基本的擔(dān)保方式而首次從立法上確立了我國的擔(dān)保物權(quán)體系。 但由于立法倉促的原因，再加上立法當(dāng)時我國正處于市場經(jīng)濟的初創(chuàng)階段，經(jīng)濟生活尚未展 開，經(jīng)濟運行中的各種復(fù)雜問題尚未存在或雖已存在但尚未受到足夠的重視。因此《擔(dān)保法 》對各種擔(dān)保制度的細(xì)節(jié)操作規(guī)定的很不詳細(xì)，甚至不合理之規(guī)定亦然存在。如該法第49 條因為對抵押權(quán)追及效力的否認(rèn)而倍受學(xué)者批判。而對于動產(chǎn)抵押的公示問題，由于我國 當(dāng)時關(guān)于公示制度尚未進(jìn)行透徹的研究，對其社會作用也沒有足夠的重視，因而僅僅是從公 法管理角度籠統(tǒng)的規(guī)定了抵押登記制度，如今看來，其存在著嚴(yán)重的缺陷。?

我國《擔(dān)保法》在第34條規(guī)定了可抵押的財產(chǎn)，在第37條又規(guī)定了不得抵押的財產(chǎn) .從中可看出，我國對可抵押動產(chǎn)范圍并沒有作任何限定。而從41、42、43條之規(guī)定可知， 我國對于航空器，船舶，車輛及企業(yè)動產(chǎn)采取登記生效主義，即未經(jīng)登記，抵押合同不生效 .而對于其他動產(chǎn)，采取登記對抗主義，即未經(jīng)登記，不得對抗第三人。因此，不管立法者 的初衷是為了加強管理還是為了保護(hù)第三人，在理論和實踐上，這種登記均被認(rèn)為是動產(chǎn)抵 押的公示方式。但由于我國并沒有限制可抵押的動產(chǎn)范圍，也沒有打刻抵押標(biāo)記的法律要求 ，因而，本文所提出的抵押登記的公示效力問題在這里并沒有得到解決，甚至也沒有引起 重視。而隨著我國經(jīng)濟改革的進(jìn)一步深化，動產(chǎn)擔(dān)保融資作用的進(jìn)一步加強，此缺陷正在日 益顯露，并必將成為不容回避的問題。?

三、我國動產(chǎn)抵押的制度重構(gòu)

在上述各國三種立法例中，我國宜采第一種立法例，即限定動產(chǎn)抵押標(biāo)的物的范圍 .而不宜采第二種和第三種立法例。?

所謂在動產(chǎn)上打刻抵押標(biāo)記或貼標(biāo)簽的形式在現(xiàn)實生活中未必可行。因為并不是所 有的動產(chǎn)上都可以打刻抵押標(biāo)記。如一塊手表，一件古董。就算是能夠打刻，也無法防止抵 押人的銷毀。而貼抵押標(biāo)簽的方式則更易為人所清除。而通過刑罰的制裁來加大抵押人的違 法成本，從而抑制抵押人違法行為的方法，雖然有所成效，但畢竟屬于消極的對策，并不能 對第三人構(gòu)成積極的保護(hù)，第三人遭受不測之危險依然存在。更關(guān)鍵的是，這種方法并不是 立足于解決動產(chǎn)抵押的公示，并未使動產(chǎn)抵押具有公示性，從而有違物權(quán)變動的公示原則， 影響到了整個物權(quán)法的體系構(gòu)造。?

而采取限定抵押物范圍的方式則是目前最科學(xué)可行的解決方式。其一，如前所述，動產(chǎn)抵押制度存在的合理性在于工商業(yè)及農(nóng)業(yè)對融資的迫切需求，若不允許以企業(yè)財產(chǎn)或 農(nóng)業(yè)用具、牲畜設(shè)定不移轉(zhuǎn)占有的抵押擔(dān)保，則勢必影響整個社會的經(jīng)濟運行。既然如此，我們便可以將動產(chǎn)抵押的標(biāo)的物范圍限定于農(nóng)業(yè)及工商業(yè)用動產(chǎn)，而將個人消費用動產(chǎn)排除在外。因為個人消費動產(chǎn)非生產(chǎn)活動所必須，暫時脫離占有并不會影響到經(jīng)濟之運轉(zhuǎn)，且此類動產(chǎn)價值一般不大，融資功能相對較小。另外，當(dāng)代社會也正為個人生活消費借貸提供越 來越多的無擔(dān)保之融資。因而，對于此類動產(chǎn)應(yīng)只允許設(shè)立質(zhì)押，而無設(shè)立抵押之必要。其二，既然動產(chǎn)抵押的目的是使企業(yè)或農(nóng)人能繼續(xù)保持對動產(chǎn)使用價值的利用，那么，對于那些流動性強的、非企業(yè)或農(nóng)人長期穩(wěn)定使用的動產(chǎn)便可被排除在抵押標(biāo)的范圍之外。?

這樣對可抵押的動產(chǎn)范圍作了限定，既滿足了經(jīng)濟生活融資的需要，又有利于對特定動產(chǎn)進(jìn)行專門的登記管理。因而，筆者建議，對我國動產(chǎn)抵押的標(biāo)的物范圍可作如此規(guī)定 ：?

1.飛機、船舶、汽車等特殊動產(chǎn)。這類動產(chǎn)的特殊性在于其權(quán)屬狀態(tài)以登記而確 定，其交易也許進(jìn)行過戶登記。故而有人稱其為類不動產(chǎn)，亦可稱注冊不動產(chǎn)。對這類動產(chǎn) 強制登記是國家對那些流動性強、價值較大的動產(chǎn)進(jìn)行行政管理的需要。對其自可象不動產(chǎn) 那樣可通過登記來實現(xiàn)抵押的公示效果。?

第12篇

關(guān)鍵詞　動產(chǎn)　不動產(chǎn)　動產(chǎn)抵押　登記

中圖分類號：D923.2

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、 傳統(tǒng)動產(chǎn)抵押的缺失

我國法律為了順應(yīng)抵押制度的發(fā)展潮流，規(guī)定了動產(chǎn)抵押。在采用動產(chǎn)抵押制度之后，通過完善動產(chǎn)抵押公示制度，以快捷、高效、低成本的等級制度和實行制度滿足動產(chǎn)抵押權(quán)的公示和實行需求，完全可以維護(hù)交易安全。很多學(xué)者認(rèn)為這一制度具有諸多功能，符合了物權(quán)的國際化發(fā)展的潮流。但是，也存在諸如抵押物范圍過寬、缺乏外部表現(xiàn)性等問題。

按照傳統(tǒng)理論，動產(chǎn)是按照傳統(tǒng)理論，動產(chǎn)是指可以移動且以后不影響物的價值和效用價值。動產(chǎn)抵押制度產(chǎn)生于古羅馬，它是指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有，繼續(xù)使用收益而提供擔(dān)保的動產(chǎn)，于債務(wù)人不履行時，得就其價值優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)制度。羅馬法創(chuàng)設(shè)動產(chǎn)抵押是為了使農(nóng)民或牲畜為擔(dān)保而租種土地，同時又不需要轉(zhuǎn)移生產(chǎn)工具的占有。此制度后擴及至不動產(chǎn)，并隨著不動產(chǎn)物權(quán)制度的昌盛而僅以不動產(chǎn)為限，最終形成以不動產(chǎn)為標(biāo)的抵押權(quán)制度和與以動產(chǎn)為標(biāo)的的質(zhì)權(quán)制度相分立的擔(dān)保制度。我國臺灣地區(qū)繼受美國法于1963年制定公布了“動產(chǎn)擔(dān)保交易法”，對動產(chǎn)抵押作了較為詳盡的規(guī)定。該法規(guī)定：“機器、設(shè)備、工具、原料、半成品、車輛、農(nóng)村漁牧牲畜以及小船，均得為動產(chǎn)擔(dān)保交易的標(biāo)的物”。豍而我國的《民法通則》卻沒有按照大陸法系的一貫理論，而是將抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)不加區(qū)別，于第89條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人可以提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，債務(wù)人不履行的，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。”但是該規(guī)定一直備受學(xué)者爭議，直到1995年，我國擔(dān)保法才在第三章中對動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押作了一體的規(guī)定。但是多年以來，我國學(xué)者一直對動產(chǎn)抵押制度頗有爭議，尤其是對動產(chǎn)抵押的公示和效力問題。本文將從動產(chǎn)和不動產(chǎn)的合理分類入手，分析現(xiàn)行動產(chǎn)抵押的不合理之處，重新審視抵押制度。

二、傳統(tǒng)理論對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分

動產(chǎn)與不動產(chǎn)是近現(xiàn)代民法對物的最重要的區(qū)分。其最早起源于羅馬法，大陸法系國家都采用了這種區(qū)分。如《法國民法典》第516條規(guī)定：“一切財產(chǎn)，無論是有體物還是權(quán)利，都可以分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。”在普通法國家，也采納了動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分方法。英國法將財產(chǎn)區(qū)分為不動產(chǎn)和動產(chǎn)。前者是指不包括租賃保有地的土地上的權(quán)益；后者是指可移動的財產(chǎn)以及租賃保有地。豎我國物權(quán)法也是以不動產(chǎn)和動產(chǎn)的區(qū)分為其立法的基本指針。《擔(dān)保法》第92條規(guī)定：“本法所稱不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物。本法所稱動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物。”法律之所以有這樣的規(guī)定主要基于以下幾點理由：首先，不動產(chǎn)的經(jīng)濟價值一般較動產(chǎn)為大。在過去，不動產(chǎn)如土地、房屋等，為一家一戶安身立命的基礎(chǔ)，不可或缺。但是由于現(xiàn)今市場經(jīng)濟和信息技術(shù)的發(fā)展，某些動產(chǎn)如飛機的價值已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過某些不動產(chǎn)的價值。因此，我們需要重新看待動產(chǎn)與不動產(chǎn)；其次，是否可以移動。動產(chǎn)由其性質(zhì)所決定，其所處的位置易于移動，而不動產(chǎn)如土地、建筑物等，其所處的位置系固定不移。由此決定了二者在公示方法上的不同；最后，利用方式上的不同。我國《物權(quán)法》規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等，均是權(quán)利人利用他人的不動產(chǎn)土地的權(quán)利，系存在于他人的不動產(chǎn)土地上；而動產(chǎn)，除了可以以之設(shè)定用益權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)及留置權(quán)外，不能以之設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)。豏我國的動產(chǎn)抵押制度正是在這種區(qū)分基礎(chǔ)上成立的。在實踐操作過程中，動產(chǎn)抵押制度遇見的最主要的問題就是登記公示的問題，究其緣由主要是動產(chǎn)不像不動產(chǎn)那樣有完整的登記體系。這是由于人們還是用陳舊的觀念看待現(xiàn)在社會的財產(chǎn)。

三、以登記作為區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)

大陸法系一般都是以物的移動性作為動產(chǎn)和不動產(chǎn)分類的基本依據(jù)。這種物理標(biāo)準(zhǔn)雖然比較容易認(rèn)識，比較直觀。但是不符合現(xiàn)代社會的發(fā)展。此依據(jù)的設(shè)立在當(dāng)時主要是考慮到不可移動的財產(chǎn)重要性較大，經(jīng)濟價值較高。但在現(xiàn)在社會，我們不能說只有不可移動的才是或是不可動的都是重要財產(chǎn)。因此，大陸法系的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)根本沒有理清這一關(guān)系。人們之所以要劃分動產(chǎn)和不動產(chǎn)是為了將對社會有重大價值的財產(chǎn)特殊化，而財產(chǎn)是否對社會有重大意義，要由特定的時代去判斷。重要財產(chǎn)是那些最基本的生產(chǎn)資料和生活資料，在人們的日常生產(chǎn)和生活中，不可替代或難以替代，以致于社會必須對其予以有序的管理，以維持正常的生產(chǎn)和生活秩序；是那些與一定的生產(chǎn)力相聯(lián)系，為了充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，需要通過一定的方式加以管理和保護(hù)；是那些對人身和財產(chǎn)具有某種特殊意義的物，不進(jìn)行嚴(yán)格的管理，對于人身和財產(chǎn)安全具有直接的威脅。豐其實就是社會要對重要財產(chǎn)進(jìn)行登記，予以監(jiān)督和保護(hù)。現(xiàn)代社會中，不僅房屋要登記，飛機輪船和股票均要登記。與物理標(biāo)準(zhǔn)相比，登記標(biāo)準(zhǔn)具有全部覆蓋所需指代的重要財產(chǎn)的功能。但是，我們必須明確一個問題，登記只能證明財產(chǎn)的重要而不能決定哪些財產(chǎn)更為重要。一個社會的財產(chǎn)，哪些重要，

哪些不重要由社會生活和經(jīng)濟生活狀況決定。登記一向被認(rèn)為是行政機關(guān)的職能，不太得到民法學(xué)者的關(guān)注。其實，在大陸法系民法中，登記的地位和作用絕非一個行政法律關(guān)系所能說明，在很大程度上，登記是民法中不可少的部分。大陸法系民法有相當(dāng)數(shù)量的有關(guān)登記內(nèi)容，如法國民法典涉及抵押權(quán)登記的《登記簿的分布和登記員的責(zé)任》有8條，德國民法典《關(guān)于土地權(quán)利的一般規(guī)定》則有30條規(guī)定土地登記的，瑞士民法典在每一種不動產(chǎn)物權(quán)中配之以如何登記。這顯然不是因為行政權(quán)力的侵入，而是因為民法尤其是物權(quán)法必須有登記的程序。豑

采用登記為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，動產(chǎn)抵押的很多問題就自然解決了。現(xiàn)行的動產(chǎn)抵押制度被認(rèn)為抵押物的范圍過寬，其將生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、船舶等均作為動產(chǎn)抵押的標(biāo)的，被認(rèn)為幾乎是一種無限制的抵押。在現(xiàn)實生活中，生產(chǎn)設(shè)備、船舶等均是要登記在冊的，納入社會的特殊管理中，那么其應(yīng)該作為不動產(chǎn)來對待。在以登記作為動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分后，也就不存在所謂動產(chǎn)抵押的眾多缺陷問題。很多動產(chǎn)被歸為不動產(chǎn)本身就是以登記為公示方式，其將不再與占有公示相沖突。從而可以看出，現(xiàn)行法律上采用的動產(chǎn)抵押如果用新的角度來觀察其實就是不動產(chǎn)抵押。抵押權(quán)也應(yīng)該有一個全新的概念，即指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)占有而已該不動產(chǎn)物權(quán)為自己或他人債務(wù)提供的擔(dān)保。因此，現(xiàn)行的動產(chǎn)抵押是否還有存在的必要就不得不值得我們深思。目前，我國很多學(xué)者都懷疑動產(chǎn)抵押制度的合理性。有學(xué)者提出，除保留對船舶、飛行器、汽車等動產(chǎn)的抵押外，全面代之以讓與擔(dān)保和所有權(quán)保留制度。改全面的動產(chǎn)抵押制度為特別種類上的動產(chǎn)抵押制度。豒這是學(xué)者在以原有動產(chǎn)和不動產(chǎn)分類基礎(chǔ)上，提出的解決辦法。其實學(xué)者在很大程度上就是承認(rèn)了登記的功效，認(rèn)為現(xiàn)今的很多動產(chǎn)具有獨特的標(biāo)識可以作為不動產(chǎn)進(jìn)行登記。總而言之，我國現(xiàn)行的動產(chǎn)抵押其實就是不動產(chǎn)抵押。法律上規(guī)定的可抵押的動產(chǎn)大多都是需要或者可以登記且便于查詢的。隨著登記制度的不斷完善，這種趨勢將愈加明顯。

注釋：

高圣平.擔(dān)保法論.法律出版社2009年第一版，第387頁.

王利明.物權(quán)法研究.中國人民大學(xué)出版社2007年第二版，第64頁.

陳華彬.民法物權(quán)論.中國法制出版社2010年版，第57頁.