時間：2022-04-11 04:16:45
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法理論論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
（一）集合財產的概念及意大利民法中的集合體財產是大陸法系和英美法系共同的重要概念體系
按照王衛國教授的觀點，在現代財產體系中，狹義財產法的特性在于絕對權，包括傳統的有體財產，即動產和不動產，以及無體財產，即知識財產和信用財產；廣義財產法除了包括狹義財產以外，還包括以相對權為特性的債權；除此以外，還有以一攬子財產為特性的集合財產，集合財產的具體內容可以是任何種類的有形財產、知識財產和信用財產，也包括各種債權［1］。相較一些法學概念是因理論技術設計而產生，集合財產的概念是因社會實際情況的需要而孕育。企業和遺產是兩種典型的集合財產。作為財產的企業和遺產，包括各種動產、不動產、財產權利、債權等等。因此，集合財產的概念是置于較為包容和開放的財產法體系之下來討論和研究的。盡管具體內容幾經變遷，但是集合財產在羅馬法上即有雛形，集合財產源于羅馬法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多數獨立物之集合體，而保存各物獨立之存在，以構成另一物之單位也。集合物，因其內容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）與“事實上之集合物”（universitatesfacti）之區別［2］。前者一般是指與某人有關的法律關系總和，既包括該人的財產，也涵蓋其債務，這種集合體的典型是遺產；后者是指多個相互分離的物的聚合，例如一群羊、一倉庫貨物、一個圖書館（指集中在一起的書籍），等等［3］。總的來說，法律上之集合物，可以由動產、不動產和權利組成；而事實上之集合物，則僅由有體物組成。對于歐洲大部分國家來說，羅馬法幾乎可以稱為根源上的共同法。但是縱觀現代立法，意大利民法應當是羅馬法最純正、最重要的承繼者。這不僅是緣于古羅馬與意大利在語言上的融通性，也是緣于兩者在地域上的一致性以及文化上的傳承性。集合財產在意大利現代民法上對應于《意大利民法典》第816條的“動產集合體”（universalitàdimobili），即屬于同一個人所有的、具有同一用途的數件動產被視為動產的集合體。這里的動產集合體類似于羅馬法上的事實上之集合物。除此之外，根據《意大利民法典》的其他條文以及特別法的規定，也可基于不動產、經注冊的動產、權利、債務等財產而成立權利集合體，最常見的權利集合體是遺產和企業［4］。因此，意大利現代民法上的集合體，是在其較為包容的財產概念①之下，可以基于所有財產而成立的。所以，準確地說，意大利民法中的集合體應當被稱為財產集合體。早在1865年的《意大利民法典》中，就對集合體的概念進行了詳細規定。不過，自1942年現行的《意大利民法典》適用以來，不僅在立法上對集合體有更多的規定，而且在學理上也有更多的研究，形成了較為全面、成熟的集合體理論體系。
（二）中國關于集合財產的立法及研究現狀
中國的民事實體法上雖然出現過財產一詞，例如《民法通則》第二條，但是其實質并不是指包含物權和一切財產權利的財產利益。因此，中國立法上沒有類似荷蘭、意大利等國家關于財產概念的概括性規定。同樣地，中國也沒有像意大利民法一樣，在實體法上對集合財產予以規定。雖然中國學理上對于財產理論的研究一直沒有中斷，但囿于中國物權理論體系受德國民法影響較多，對財產概念、集合財產概念的研究以及立法上的確立都有待進一步深入。如上所述，企業和遺產是集合財產最為重要的兩種類型。中國民法對于企業的大多數研究，都是從企業作為法律主體的角度著眼，對于企業的實體立法，也多見于法人制度。將企業整體作為財產、作為法律客體的理論研究，并不多見。中國《物權法》第181條規定的浮動抵押制度，有此跡象，但其涉及的也只是企業的有體財產，并非將企業整體抵押。然而，現代社會將企業整體作為財產進行交易的情況越來越多，例如企業并購、轉讓等。另外，對于遺產的法律性質，中國在實體法上采取了回避的做法；在學理研究上，僅僅指出了遺產在未分割之前，歸繼承人共同所有。但是，理清遺產的根本法律性質，對于具體案件的處理、遺產理論的研究，都大有裨益。對比中國立法及研究現狀，意大利法律法規對于集合財產、企業和遺產作為集合財產都進行了較為系統、具體的規定，在理論上對這些問題的研究也較為先進，對于中國有很好的借鑒意義。
二、意大利民法中集合體的概念
意大利民法中關于集合體，使用的是universalità一詞。Universalità的拉丁文辭源為universalitas，意思為普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世紀開始被廣泛使用，意為“一切的、整個的”［6］。中國學者一般將universalità譯為集合體。如上所述，除了動產集合體之外，也存在權利集合體。這一是由于經濟社會實踐承認其他不同種類的集合體；二是在民法典的其他條文和單行法中也將動產集合體的概念擴充了，例如《意大利民法典》第771條對于集合體的捐贈，就不僅僅局限于動產集合體，以及《意大利民事訴訟法典》第670條的規定，公司整體可以作為財產集合體被扣押［7］。總的來說，意大利民法中的財產集合體分為兩種類型：事實集合體和權利集合體。事實集合體（universalitàdifatto）是指僅由有體動產所組成的集合體，羊群、圖書館是典型的事實集合體。事實集合體是較早的用語，動產集合體是較新的用語，兩者在今天的含義相同［8］442。對于事實集合體中是否包含不動產，這是一個存在不少疑問的問題。不過，從《意大利民法典》第1160條動產集合體的時效取得、②第1170條占有保護之訴③等條文可以看出，事實集合體應當不僅由動產組成，也包括不動產。權利集合體（universalitàdidiritto）是指基于邏輯上的考慮，而由法律所統一規定的一系列法律關系的結合體，羅馬法上的嫁資、現代的公司和遺產都是權利集合體的典型［9］424。權利集合體是有體物與無體物之總和，由動產、不動產和法律上之權利組成。依據意大利民法相關條文的規定，集合體的構成要件應當包括三個方面：存在財產的多重性、這些財產歸屬于同一主體、這些財產具有統一的目的［10］62。對于財產集合體的這些構成要件，可以做如下解讀。首先，存在財產的多重性是指，由多個單獨財產共同構成財產集合體。但是，根據《意大利民法典》第816條第2款的規定，構成集合體的各個物，依然可以獨立性地成為法律行為和法律關系的客體。這一點也是財產集合體和組合物的區別之一。組合物（cosacomposta）是由多個單一物組成，各單一物喪失其自主性，不能再單獨地成為權利客體，例如機動車輛［11］。財產集合體與組合物的另一個區別是，前者中各單個財產的聯結在于功能上的共同目的，而后者之組成部分是靠物理上的聯結［9］423－424。其次，“歸屬”一詞通常情況下等同于“所有”，然而集合體財產歸屬于同一主體，不僅指歸屬于同一所有權人，同樣也可以歸屬于占有人。①最后，各單個財產的統一目的，是指在經濟、法律的層面上，財產集合體的功能不同于各組成部分的簡單總和，財產集合體可以滿足人們特別的、具體的利益需求［12］804。需要指出的是，集合體是個相對的概念，法律只規定在某些方面而非所有領域，具有統一目的的多重性的財產可以構成集合體。可以說，財產集合體不是自然法上的財產種類，而是邏輯上的財產種類［13］4。也就是說，財產集合體既不是自然范疇、也不是法律范疇上的實體，它只是純粹思維作用下的新型實體，或者是權利領域的實踐結果的產物［8］472。財產集合體包含了在社會現實中一種開放性的標準，因此它是一個開放的概念。自羅馬法確立集合體的概念以來，隨著不斷變化的價值標準，集合體的具體概念也隨著現實的社會經濟價值標準在變化著，因此在不同的歷史階段，集合體概念所指代的具體內容是有區別的，所側重的方面也有所不同，例如對于羅馬人而言，羊群作為事實上之物的集合體具有特別重要的意義，而今天作為權利集合體的公司才具有特殊重要性。
三、意大利民法中集合體的兩個典型種類
（一）企業不管對于意大利民法的財產集合體而言，還是對于中國民法的集合財產而言，企業和遺產都是最為重要、也最具研究意義的兩個種類
因此，可以說權利集合體在現代社會及法律領域的意義遠重于事實集合體。對于企業之法律地位的認定，一直和財產人格化的問題密不可分。總的來說，早在羅馬法上，財產作為法律客體就是人格的彰顯，只有具有法律人格的家父才能擁有財產。②如上所述，羅馬法上的物也包括了集合財產之雛形的集合物，因此，羅馬法奠定了集合物、集合財產的法律客體地位。及至19世紀，德國民法典開啟了法人制度的先河，創立了人法的去倫理化，將企業定位于主體法，之后受德國民法影響的國家也都采納了這一理論。在20世紀新一輪的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新將企業作為財產而定位于法律客體，其第2555條規定，企業是企業主為企業的經營而組織的全部財產。意大利民法對于企業作為集合財產，不僅在理論上進行了系統的研究，而且在實體法上也有許多具體規定。例如，《意大利民事訴訟法》第670條規定了對于企業的司法扣押，《意大利民法典》第2556條規定了企業整體所有權的移轉、第2562條規定了企業的租賃。結合各國民法理論，應當說，企業具有雙重法律地位，一是作為法人的法律主體地位，二是作為集合財產的法律客體地位。數個世紀以來，學術研究上關于企業法律性質的討論從未間斷。可以確定的是，在任何情況下、任何方面下，企業都沒有被法律當成一個單獨的物或者單一的財產而調整，法律是將企業作為整體的經濟單位而適用新的規則［13］8。企業整體的各組成部分財產，不是置于一個意志行為之下，而是置于一系列統一的行為之下，而發揮法律效力。企業滿足了不同于單個利益簡單總和的新型利益，這一新型利益越來越多的為現代社會所需要，對這一利益的保護需求就產生了將企業作為集合體財產的理論。企業屬于權利集合體，是不同財產的集合，包括有體財產與無體財產。可以說，正是財產種類的多樣性以及多重樣，才使得企業被置于集合體的范疇中考量。雖然企業是由具有統一目的的多重財產所構成，但各財產之間的聯結也反映了企業這一法律客體的內在關系和行為的規則。在意大利的民法體系中，企業具有其自主的法律客體性，是財產權這一絕對權利的客體，例如企業可以作為用益權的客體。①不過，作為財產集合體的構成部分，構成企業的單個財產也仍然保留著其單獨的法律性質，同樣是法律行為的客體。
（二）遺產在羅馬法上，遺產已經被作為法律上之集合物的一種
羅馬法中認為遺產是因法律規定、可由有體物與無體物共同組成的集合財產。被繼承人的遺產并非是簡單的物的聚集體，而是其全部法律關系的整體。傳統理論認為，遺產是屬于財產集合體中的權利集合體。不過，也有觀點認為，遺產的功能和財產集合體具有的整體（例如，公司作為財產集合體所具有的整體功能，不同于單個財產的簡單總和）有所不同，因此將遺產定位于集合體，僅僅是為了防止被繼承人遺產在未分割之前的分散。羅馬法學大家布里茲（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持這一觀點，都反對將遺產作為財產集合體［13］10。上述觀點有一定的道理，因為財產集合體的特點之一就是集合財產屬于一個主體所有，而遺產的存續期間卻只是在被繼承人死亡之后和繼承人分割遺產之前。因為被繼承人死亡之前，遺產無從產生，而遺產被分割之后，即屬于繼承人之財產，遺產之名便不復存在。然而，之所以將遺產作為財產集合體，并不是從遺產在整體上形成了新的法律客體的角度考慮，而是因為屬于繼承人共有的被繼承人之多重法律關系之整體具有統一目的。更為實際地說，是現行法律體系中沒有關于未分割遺產的相關調整，為了有效保護被繼承人的利益，就依未分割遺產具有統一目的的性質，而將其歸為財產共同體，受財產共同體之規則的調整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542條至第1547條規定了遺產的買賣，在原理上就是將遺產作為財產集合體對待的。遺產買賣中的出賣人就是對自己份額的遺產享有權利的繼承人，遺產的買賣只要在繼承開始后就可進行，而不是在遺產被分割之后，因為繼承開始后，繼承人就已經對遺產享有財產權了。因此，總的來說，遺產在未分割之前，因其具有的被繼承人之整體法律關系的性質，因其具有的防止異常分化、保證繼承順利進行的統一目的，而屬于集合財產、財產集合體；未分割的遺產由繼承人共同所有，繼承人可按照自己享有的份額，對遺產進行處分。另外，《意大利民法典》還在第1010條規定了遺產之用益權的相關內容。
四、集合財產的法律客體性
（一）意大利民法中集合財產的法律客體性
意大利民法承繼羅馬法的體系及傳統，較為包容和開放，沒有過多地受概念法學的禁錮。因此，意大利民法學的研究和立法思路，一直是從社會實際出發、基于現實需要而進行的。同樣地，意大利民法對于集合財產理論的研究，也秉承了這一思路。意大利民法對于集合財產的關注、研究以及最終的法律定位，都是源于集合財產在整體上的特殊功能。法律客體就是法律行為所指向的對象。意大利民法中，將集合財產定位于法律客體，也即集合體具有法律客體性。這是因為，相對于構成集合財產的單個財產，集合財產能夠滿足不同于單個財產所能滿足的利益，其具有功能上的整體性，這就使得集合財產在流通和保護的特別法律領域中構成了新的財產、自成一個客體。總的來說，集合財產與其他任何一種法律現象一樣，都有其法律之外的現實存在性，正是這種現實存在性的價值，決定了集合財產的法律地位。每一種法律地位，都是由權利或義務的價值指代和人的行為所構成。集合財產能具有法律客體地位，也是因為它構成了法律行為的權利和義務之所指［12］816。不過，意大利法學界也有觀點認為，財產集合體并未構成法律上新的、自主的財產，它只構成了經濟、社會意義上新的實體［10］66。但這一觀點并未形成通說。首先，集合財產具有的社會經濟價值以及蘊含的新型利益，要大于單個財產的簡單總和，因此財產集合體應當具有自己的客體性。其次，集合財產具有自己的獨立性，不受單個財產之移轉的影響，集合財產和構成其的單個財產可以分別被交易。例如，所有權人既可以對集合財產整體進行處分，也可以對單個財產進行處分，不管是移轉所有權、設定他物權，還是設定質權等行為，都是可以的。再次，在意大利實體法中、尤其是民法典的許多條文中可以看出，集合財產被作為法律行為的客體而規定，例如作為買賣、贈予、抵押、質押、扣押、租賃、委托、用益權設定以及占有等行為的客體。而且有一些非常具體的規定，例如法律對財產集合體原始取得的占有、傳來取得的贈予和買賣，都做了詳細規定。最后，在集合財產這一整體的交易行為中，例如集合財產的買賣中，賣主的瑕疵擔保責任是針對財產集合體這一整體。另外，集合財產屬于特殊的法律客體。其一，集合財產并非完全自主的客體，其不可避免地要與單個財產產生聯系，甚至受其影響。正如上述集合財產的買賣中，賣主的瑕疵擔保責任雖然是針對集合財產整體而言，但如果是單個財產而引起的瑕疵，責任的最終實現就要具體落實到單個財產之上。其二，集合財產具有雙重的法律客體性。這是指集合財產整體上可以成為法律客體，構成集合財產的單個財產也可以成為其他法律行為的客體。因此，對于集合財產和其之內的單個財產，要區分不同的情況，適用不同的理論和實踐規則。盡管意大利民法對于集合財產的法律客體性地位予以確認，并且有一系列條文對集合財產的流轉、利益保護等進行了規定，但是意大利民法學者還是謙虛地認為：集合體作為多重財產的整體，其形式和結構都是多變、甚至流動的，意大利的法律還沒有達到對于集合財產利益非常全面、非常有效的保護；經過數個世紀的努力，對這一利益的保護仍然處在中等水平，需要不斷發展和調整［12］820。
（二）集合財產的法律客體性對中國的借鑒意義
民法論文5400字(一)：民法概括條款適用的方法論論文
摘要：我國民法學界對于概括條款的一些基礎性問題尚缺乏深入研究，其在具體的司法適用中存在誤用現象。概括條款是一種不同于具有明確構成要件與法律效果的法律規范，在規范結構上包含無法通過法律解釋來確定的規范性不確定法律概念，本質上是立法者授權法官造法的規范基礎。在法學方法論中，法律解釋的各種方法對于概括條款沒有適用余地，概括條款屬于法內漏洞的范疇，在適用上劣后于類推、目的性限縮以及目的性擴張等法學方法。在概括條款具體適用方法上，應立足于我國《民法總則》關于目的條款以及基本原則部分的規定，遵循“案例-案例群-類型”的路徑以實現概括條款的教義學化。
關鍵詞：不確定法律概念；概括條款；法內漏洞；類型化
一、問題的提出
我國《民法總則》第7條、第8條、第153條第2款以及我國《合同法》第42條第3項、第60條是關于誠實信用和公序良俗的規定，被認為是民法上兩個主要的概括條款(也稱一般條款)。①此外，我國《侵權責任法》第6條也被認為是概括條款，②該條在構造上區別于德國侵權法“三個小概括條款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被稱為“大概括條款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③從這些條款的規定可以看出，其僅停留在具體列舉的意義之上，并未清楚地界定出概括條款的規范結構特征。
總之，概括條款所涉及的問題眾多，但是圍繞概括條款的研究有三個最為基礎的問題尚未得到徹底澄清：一是對于什么是概括條款尚缺乏一個清楚的界定；二是概括條款在什么樣的條件下適用沒有得到明確說明；三是概括條款具體適用的方法缺乏一個系統的闡述。筆者于本文中的任務就圍繞這三個問題展開，并基于我國民法特有的規定闡述概括條款具體適用的方法論，即概括條款在司法適用中所遵循的具體方法。
二、概括條款的界定標準
德國的權威法學詞典對概括條款的解釋是：“概括條款是一種法律規范，它僅設立了一個一般準則，其在個案中的具體含義則委托法官在學說的幫助下去確定(例如德國民法典第242條、第138條)。”12從這一界定可以看出，概括條款屬于語言上不確定的規范，13其內容完全空洞而需評價加以補充。14在此背景下，概括條款經常被理解為不確定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、規范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要價值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白規范(Blankettnormen)等。15因此，需要先從規范結構上厘清概括條款與上述不同種類概念之間的關系，然后進一步從概括條款本身所蘊含的功能來認識概括條款。
(一)需要價值填補的法律概念作為概括條款的形式特征
在法學上所使用的概念可以分為描述性概念以及規范性概念。16描述性概念指的是被描述為“真實的或現實的，基本上可感知的或其他有形物體”，17如民法中關于物、期間的概念。描述性概念，大多對應于現實生活，具有確定性的含義。規范性概念指的是需要價值填充的概念或者價值概念，它暗示了一個價值授權，18如民法中關于“婚姻”、“權利能力”、“故意過失”、“重大誤解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“誠實信用”、“公序良俗”等概念。規范性概念又可分為兩類，一類是法律已經作出清楚界定的概念，不依賴于個人的主觀評價而獨立存在，如前述的“婚姻”、“權力能力”，也稱為規范確定性概念；另一類是要求法律適用者自己在個案中具體判斷的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也稱規范性不確定法律概念。19
由此觀之，能夠與概括條款發生關聯的至少有規范性不確定法律概念。兩者的不同很清晰，從適用范圍上來講，規范性不確定法律概念僅僅是一個構成要件，但概括條款是一個完整的法律規范，20如我國《民法總則》第7條、第8條規定從事民事活動應遵守誠實信用以及公序良俗，并且在第153條規定違反公序良俗的法律行為無效。從這個意義上講，規范性不確定法律概念是作為概括條款的構成要件而存在的。然而，這可能僅僅是界定概括條款的一個必要而不充分條件，因為在法律規范的構成要件中，至少在非概括條款的普通的法律規范中也會用到規范性不確定法律概念，如我國《合同法》第119條所規定的“守約方采取適當的措施，防止損失的擴大，否則不得就擴大的損害要求賠償”，何為“適當的措施”就是規范性不確定法律概念。因此，并非所有包含規范性不確定法律概念的法律規范均屬概括條款。在此，需要對規范性不確定法律概念作進一步的界分。
規范性不確定法律概念是在內容以及范圍上都極其不確定的概念，21因為它表達的多義性以及概念沒有給出嚴格的界限。22通說認為，規范性不確定法律概念主要分為三種，即歧義、模糊與評價開放。23所謂歧義就是這個概念與多種不同的含義發生關聯，需要結合不同的適用情況來確定這個概念的準確含義。如我國《物權法》第5章所規定的“國家所有權”與憲法上“國家所有”的爭論，24這里的關鍵就在于澄清適用的背景。所謂模糊就是概念的內涵不明確，外延過于寬泛，以至于某個對象是否能被涵攝于概念不確定。某一法律概念所涵蓋的領域，可被區分為三個領域，即肯定領域、否定領域以及中立領域。25在概念的肯定領域與否定領域，含義清晰，不存在模糊地帶，只有在中立領域，才存在模糊的情形。正是在這一領域，體系、目的等各種法律解釋的方法才有用武之地，如此，在不確定法律概念的模糊領域，運用法律解釋方法也能確定規范的清晰含義，典型例子如對于我國《物權法》第243條“必要費用”的界定，即哪一類費用屬于“必要費用”。26所謂評價開放的領域，如誠實信用、公序良俗等，并無明確的界限，在適用方面存在價值上的偏好，需要價值補充。此外，在民法中還存在大量的如“酌情”、“顯著的”、“實質性”、“相對的”及“合理的”等兼具模糊性與價值開放性的規范性不確定法律概念，如我國《合同法》第68條“經營狀況嚴重惡化”、第110條第2款后段“履行費用過高”、第195條“贈與人的經濟顯著惡化，嚴重影響生產經營及家庭生活的”等。這種類型的規范性不確定法律概念雖然較模糊，且均需要一定的評價因素方能確定，但無論如何不能離開規范目的的約束，即必須在規范目的之內，27通過體系或者目的解釋的方法就能確定其精確含義。
(二)概括條款的實質含義
在形式構造上概括條款是由需要價值補充的規范性不確定法律概念來界定的，但是這種解釋方式僅僅停留在規范構造上，并未揭示出概括條款的真正內涵。概括條款的實質含義必須從“適用的主體”與“適用的對象”兩個層次理解。所謂“適用的主體”，就是在制定法或者法典中表現為概括條款的規范由誰來適用；所謂“適用的對象”，就是指承擔具體功能的概括條款所處理的對象是什么。
在概括條款的具體適用時，由于其開放性，其并未提供具體的適用指示，也未包含相關的評估標準，因此必須通過價值補充才能實現其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意義上，其他法律和可能的法外評價將作用于確定概括條款的內容，34比如有學者就認為概括條款是將社會科學引入教義學的主要渠道。35民法并非單一價值的體現，隨著社會的變遷，由民法所秉持的價值絕對的個人主義演變為個人主義與整體主義、合作主義的相互交錯，36即相互沖突的價值在相互的妥協中實現動態平衡。37如何將不同的價值沖突從理論層面落實到實踐層面，概括條款將起到轉介作用。38因此概括條款的教義學化并不能單純依靠民法自身完成，39其所凸顯的價值并非“私法自治”所獨自涵蓋，即對其適用需要橫跨不同的法域或價值。
托依布納(Teubner)就將概括條款描述為“多次無限地援引社會價值”，基于社會規范(接收功能)，基于價值觀的轉化(轉換功能)以及將規范形成完全授權給法官(授權功能)來具體化概括條款。40在此意義上，概括條款不但具有傳統意義上接收和轉介功能，而且也逐步發展成為授權法官自我評價和自我創造的發展功能，41如通過《德國民法典》第823條這一概括條款的“其他權利”所發展出的一般人格權、框架權等權利。
綜上所述，概括條款是對于法院以及法官在私法不同價值之間相互權衡以實現各價值動態平衡的授權規范，具體表現為只要在某一規范的構成要件中包含有無法通過解釋確定，而需要法官進行價值補充的規范性不確定法律概念。
(三)民法領域中的概括條款
民法領域的概括條款體現為誠實信用與公序良俗。無論是誠實信用還是公序良俗均無法通過解釋來確定，均包含有價值開放且需要價值填補的不確定法律概念，兩者分別作為民事主體之間“特別關聯領域”以及“陌生領域”兩大領域概括條款的構成要件，同時也是這兩大領域教義學發展的規范基礎。誠實信用僅適用于民事主體的“特別關聯”領域，是較高的行為標準，通常針對特殊、非典型的情形適用以及權利行使行為的“行使審查”。以合同為例，權利的產生、變更、行使以及消滅各個階段均離不開誠實信用的“行使審查”功能，在此功能發揮過程中，在教義學上產生一系列成熟的法律制度并進一步被法典化，如“禁止權利濫用”、“締約過失”、“保護義務”、“情勢變更”、“權利失效”等法律制度。公序良俗常用于保護第三人及公眾利益，是一個較低的行為標準，通常針對一般、典型情形適用，針對法律行為內容進行“內容審查”，在此功能發揮的過程中，在教義學上也產生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最為典型的“暴利行為”。
有“大概括條款”之稱的我國《侵權責任法》第6條，采用對于“權利與利益的一體保護”模式，50不但對“權利與利益”無法進行準確界分，而且即使對于利益進行保護也缺乏明確的適用標準，這也無怪乎該法通過后，諸多學者還是采用德民的三個小概括條款模式進行解釋論分析。51雖然德民的三個小概括條款模式依舊是概括條款，但是與我國侵權法上的大概括條款相比，已經是較為成熟的教義學作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所謂的“大”與“小”并非是質上的區別，而僅僅是量的差異。
三、概括條款適用的方法論位階
概括條款處于法學方法論的邊緣地帶，57扮演了帶有特殊任務的方法論意義上的輔角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照傳統法學方法論所主張的法律適用步驟，可以把法律適用分為兩個階段，即法律解釋(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填補。59概括條款的適用在傳統法學方法論體系中居于何種地位？這個問題可以轉換為，概括條款與法律解釋以及法律漏洞分別是什么關系？其進一步可以轉換為，概括條款與法律解釋的各種方法以及法律漏洞填補各種方法之間是什么關系？
四、概括條款的具體適用方法
概括條款在法學方法論適用中已經超出了法律解釋以及制定法漏洞中各種漏洞填補方法的強約束，具有準立法性質，在適用時需考量社會政策層面的因素，93包括自然理性、社會本質、衡平、應受承認裁判的整體脈絡、現行法的基本原則等因素，94并對上述各種因素進行利益衡量，95本質上是立法者授權法官造法的規范基礎。在具體適用上，一般認為需要將概括條款通過具體化(Konkretisierung)的方法實現，而具體化最重要的目標就是類型化(Typus)。96“具體化”和“類型化”表明了概括條款法教義學化的兩個步驟。第一步，法官對于概括條款的直接適用，形成個案裁判(Fallentscheidung)，這些既可能相同也可能不同的個案裁判一并作為案例類型形成的素材。第二步，法律工作者對于如上所形成的豐富的案例進行歸類整理，形成案例群(Fallgrupp)，進而實現概括條款的法教義學化，97即類型建構(Typologie)。這也說明了類型建構與個案裁判之間的關系：類型的形成不應先于個案裁判，而應從屬于個案裁判。個案裁判是類型形成的基礎，隨著個案裁判所傳遞出的一個個“參考點”，類型逐漸通過體系化和普遍化而產生。
五、代結論：法學方法的新思維
伴隨著我國民法典的制定，我國的民法學必將開啟一個全面的解釋論時代，我國學者除了對于普通民法規范的解釋闡明之外，還必須一并關注民法典中概括條款適用的特殊性。對于概括條款的適用而言，無法像普通的規范一樣通過涵攝適用，此時法官必須依照案件的具體事實、社會情境，于個案中發展出概括條款適用的具體規范。如果說涵攝模式所體現的是形式法治的要求，則概括條款的適用模式所體現的就是實質法治的要求，它無疑是一種以問題為導向的思考方式，筆者的初步分析就是嘗試在傳統的民法適用方法之外，關注法學關于法律適用方法的另一個面向，即在體系思考的民法典中，如何融入問題導向的思維方式。至少就民法概括條款具體化而言，應當在方法論上秉持開放立場，使之與傳統的法學方法協調適用，作為民法典與法理論之間的溝通管道，保持民法典的包容性與適應性，實現法律規范的合法性適用以及個案正義的有機統一。在此意義上，這也可以被視為法學方法論發展的一次新的嘗試。
民法畢業論文范文模板(二)：民法適用中的價值判斷論文
內容提要：脫胎于法理學研究范疇的價值判斷問題，在民事實體法上同樣體現其理論意義和實踐價值。在民事法律適用層面，價值判斷不僅是衡量當事人利益關系的工具，而且會對事實認定的形成以及價值共識的尋求產生重要影響。文章所選取的對于“批評的尺度”的探討、“知假買假能否請求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務清償規則”的分析以及對于“民刑交叉案件中價值共識的尋求”等問題的論述，都是佐證前述觀點的實例。
關鍵詞：民法方法論價值判斷知假買假夫妻共同債務民刑交叉
一、從法理（學）開始
這是一個從法理學出發的部門法探索之旅。按照“法理學是法學的基礎理論或法學體系的基礎”的主流觀點，法理學屬于法學知識體系的最髙層次，擔負著探討法的普遍原理和根本原理，為各個部門法學和法史學提供理論根據和思想指導的任務。1民法學的理論和實踐難題，也當然應當從法理學當中尋求答案和指引。雖說作為一個“搞民法的人”，我一直堅持認為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設計，幾乎直接就是法哲學的研究課題；民法的轉變，也大致可以充當整個法學發展的向導。2然而作為部門法的民法，由于其太過務實的學科氣質，在公眾的認知里總還是會被認為是一門技藝型的學問，在解決具體糾紛的法律適用當中，這種感覺尤為明顯，以至于當現代科技足以令人工智能進入社會生活時，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當中引發無盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫的未來，法官將會由一臺電腦勝任，這一端輸入事實證據和法律條文，那一端就會打印出司法判決。最終，司法裁判的過程變得像工業化生產一樣全部或大部分由機器來完成，機械化的生產將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場景在民事法部門中之所以被人津津樂道，與公眾對于民法的“非法理”屬性的認知不無關系。
法律中的價值判斷之所以必要，源于其實質理性品格。關于法律的實質理性的提法，出自馬克斯·韋伯（MaxWeber）的劃分，按照韋伯的界定，實質理性具有價值的性質，是關于不同價值之間的邏輯關系的判斷。與之相對的形式理性主要被歸結為手段和程序的可計算性，是一種客觀理性；實質理性則基本上屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實質理性主要指立法者將其主觀認定的社會公認的實體價值固定于法律規范之中，并在司法當中根據主觀的社會正義價值標準來解決糾紛。5在以立法為終極目標的時代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學者們在民法學的研究上更愿意以對策性的制度研究為重點，而一些基礎理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發展也主要依靠立法任務的催生和拉動。當然，這種發展模式在特定的歷史時代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點在于，法學理論的作用固然在于為規范的生成奠定基礎，為制度的構建提供平臺，為價值的遵循樹立指向，這是由法學的規范與價值屬性所決定的；但是，法學也不單單只是一門關涉理論的學問，法學還具有實踐性，其歸根結底是一門以解決現實社會的訴愿紛爭為目的的實用性學科。
二、三個追問
在談及民法中的法理，尤其是使用法理學的方法和技術去分析屬于實體法的民法問題時，總難免追溯到一個終極性的提問：法學究竟是不是一門科學？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現的法律以外的判斷因素。
（一）法學究竟是不是一門科學9
“就現代人文社會學科而言，能否具有‘科學’的本質，已然成為該學科是否正當化的標志，若某一學科被貼以‘不科學’抑或‘偽科學’的標簽，那么該學科也難以在學術圈之內占據一席之地。”10然而，要把“科學”的內涵說清楚，特別是回答一門學科何以成為科學的問題，又談何容易。若按照傳統的邏輯經驗主義的解說，科學必須具有可驗證性，即能夠借助實證性的方法，為事物間的因果關系提供論證，同時為人們預測相關的社會現象提供準則。德國著名法學家基爾希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作為科學的法學的無價值性”這一命題，他在柏林法學會的演講中認為：“法學盡管是一門科學，卻不像其他科學那樣能夠并且應當對現實以及人們的生活產生影響；另一方面也可以理解為：法學作為‘科學’從理論上說是無價值的，它并非‘科學’，不符合‘科學’一詞的真正定義。”他進而認為，“法學系以偶在現象為研究對象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個字，所有的法學文獻便將因此變成一堆廢紙”。11基爾希曼對于法學的科學性的批評可謂一針見血，“在日常的法律語言習慣中，人們很少說法學是科學，而是說法律信條學”。
（二）裁判能不能采用法律以外的評價標準20
這個話題肯定要從概念法學——更確切地說——從對于概念法學的批判說起。民事法律規范的適用，必須針對個案依價值判斷予以具體化。法律規則背后有其潛在的文化、理念和價值，亦有其鑲嵌于特定時空下的社會、政治、經濟的要求。作為法律文本的法條，當其在法律適用的三段論演繹中出現時，不過僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯系的規范整體。法官在具體案件中依據的裁判規范，其實是結合自己的智識、前見、體系化法律思維以及客觀情勢而形成的綜合判斷。幾乎可以認為，所有規范性的概念都是必須具體化或予以價值補充的概念，無論是立法抑或法律運作，都不只是一個純然技術性的、僅靠形式理性化即能解決的問題。“貌似一種極富操作性的‘以事實為根據，以法律為準繩’的司法運作，事實上亦體現著多向度的價值沖突、博弈和協調。”21
法官進行法律續造的根本動力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個案正義來為判決提供正當化基礎，依法裁判與個案正義兩個目標之間并非每每和諧無礙，而是時常出現沖突。理論家們關心的問題遠不止于判決是否有法律依據，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據能否經得起道德哲學關于正當性標準的檢驗，以及標準本身能否經得起進一步的追問。尤其是，當不同判決方案所依據的正當性標準發生沖突時，又如何根據更高的正當性標準來決定取舍。22
（三）究竟能不能對案件作出“公正”的裁判
我同意這樣一種說法，所謂“概念法學”也不過是一種標簽，沒有人真正堅持純粹的概念法學或“法條主義”，即使是德國概念法學派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒有拒絕一切現實的思考。問題的實質其實在于對待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權的態度：是否相信立法者會制定出符合法律原本精神的規則；是否相信法官會在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價值判斷的拘束。27在“法官受制定法拘束”這個原則下，法官裁判案件的基本問題就在于：法官應該以何種方式正確地探知制定法的價值判斷。28
三、作為方法論的價值判斷
“法學兼具理論的認識及實踐的價值判斷兩方面的因素，系一種具有實踐性質的認識活動，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認識的問題，亦為一種實踐的活動。”31在方法論層面，當我們討論價值判斷問題時，主要有以下幾個核心論點。
第一，尋求價值共識。從法理上看，民法適用的根本依據，來自正義以及社會價值的共識。毋庸諱言，法官對法律規范和案件事實的理解當中不可避免地會夾雜法官的個人成見。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個案特別的具體的公正的意圖，對人類的實踐活動而言，不僅是極沒有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對，法規范的普遍性，是我們不得不采用的規范模式。因此，現代法學研究的主題不在于其他，而就在于法學方法論的研究，從而去尋找使價值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時代主題的前提下得以客觀地實踐。32
第二，法典的體系效應。盡管價值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個案件中都須使用價值判斷和利益衡量來解決問題。這是因為，立法者在立法過程中已經先行做了一部分利益衡量工作。可以說，法律上的利益，并不是社會生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權益才是法官在司法判斷中需要關注的利益。“立法作為利益沖突調整的最為重要的工具，必須置于特定的社會關系或者法律關系的環境之中。法律是以國家的名義出現并要求全體社會成員普遍遵守的一種行為準則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評價規范，努力為各種利益評價問題提供答案。”33如果對特定的利益沖突已有法律規定，立法者已作出取舍，司法者就不應也不能隨意利用自有裁量權進行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。34
當然，這也就對法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機關妥善處理民事糾紛提供規范支撐，更要讓裁判者在面對那些無法通過法律解釋、類推適用和法學通說來處理的價值判斷問題時，能夠在法典中找得到立法者的結論。35
第三，以一般條款作為價值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點，立法者在法典中規定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現，如誠實信用、禁止權利濫用等。這些條款具有指令的特點，屬于判斷標準，其外延應是開放的，本質上是賦予法官以自由裁量權，為個案的裁判指引方向。36
成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價值判斷因素。以憲法和民法關系為例，憲法所確定的基本權利對民法的影響主要是通過民事立法的方式使基本價值體系在民法規范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現民法對基本價值體系貫徹不徹底的情形，此時，基本權利對第三人產生效力主要是通過法官對民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權利這一客觀價值秩序注入民法體系。
價值判斷是無處不在的。當面對具體案件時，依照前述價值判斷方法的核心要點，價值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應明定所處理的問題的本質，即明確對待當事人雙方的糾紛時，裁判者緣何會在此利益與彼利益之間糾結往復；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關系并作出價值判斷，這樣做同時也是為了使問題的討論能夠遵循一以貫之的價值徑路，從而增強論證的說服力；再次，結合價值判斷的結論對法教義學上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。
四、四個標本
實體法當中的法理從來不會僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來更愿意通過實例而不是抽象理論來顯示：在處理具體的司法案件時，基本的價值判斷如何形成；價值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價值判斷對于“客觀的”案件事實的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價值判斷的交匯和干擾對于裁判思維的影響。
民法理論的幾個不足透析 民法理論的幾個不足透析 民法理論的幾個不足透析
立法者和執法者的主觀思想狀態不無意義。恩格斯進一步指出:“經濟關系反映為法原則,也同樣必然使這種關系倒置過來。這種反映的發生過程,是活動者所意識不到的;法學家以為他是憑著先驗的原理來活動,然而這只不過是經濟的反映而已。這樣一來,一切都倒置過來了。而這種顛倒—它在被認清以前是構成我們稱之為思想觀點的東西的—又對經濟基礎發生反作用,并且能在某種限度內改變它,我以為這是不言而喻的。”最后,我們還是引用恩格斯所舉的、在民法中占有重要位置的繼承權為例來說明民法與經濟的關系。他說:“以家庭的同一發展階段為前提的繼承權的基礎就是經濟的。盡管如此,也很難證明:例如在英國立遺囑的絕對自由,在法國對這種自由的嚴格限制,在一切細節上都只是出于經濟的原因。但是二者都反過來對經濟起著很大的作用,因為二者都對財產的分配有影響。”。由上述可以看出,馬克思、恩格斯對民法與經濟的關系,是由靜態關系到動態關系的認識。這一點很重要。某些機械地理解經濟基礎決定上層建筑的原理的認識,某些割裂民法與經濟的聯系,或者顛倒二者的關系,把法看成獨立的內在之物的看法,都是不正確的。因此,恩格斯指出歷史的發展是經濟和法律(尾法當然占重要地位)、法律和其他上層建筑之間的交互作用的結果。法律的發展除了與經濟和其他上層建筑的交互作用外,還必須保持自身體系內部的和諧一致。這個問題恩格斯在《致康?施米特的信》中已深入分析過,前已提及。所以,我們在弄清這些關系之后,也同時要看到民法的外部關系和作用,要研究民法自身運動的規律,兼及這些與外部的相互關系,才能對其本質與作用有較全面的認識。
一百年以前馬克思、恩格斯從法的一般理論到民法理論,作出如上述的精辟論斷,至今讀起來猶覺獲益非淺。究其原因,是他們并不僅就法律現象作出某種解釋,而是對其本質和作用進行深入而透徹的考察和研究,找到了物質生活關系這一深刻的根源,又進一步從它們之間的相互聯系與作用,由靜態分析到動態分析,從而能夠系統而全面地給出法科學和民法科學的基本原理。盡管隨著時間的推移,今天的國際社會已非百年前可比,各國的社會、政治、經濟和歷史狀況也大大變化,法科學包括民法科學也有所發展;但是,由于馬克思、恩格斯的有關論述揭示了民法的本質和作用;所以在當今時代用以考察和研究民法問題仍不失為有力的工具。在西方社會,長期以來形形的法學理論和學說都沒能完滿解釋法的本質和作用,當然也沒法對民法間題作出任何說明。諸如社會學法學派強調法在社會生活中的作用或效果以及各種社會因素對法的影響,然而并沒能從根本上說明法與社會生活的深刻聯系和相互影響,表面的、片斷的理解最終要導致不正確的結論。至于象新黑格爾主義法學派繼承黑格爾關于法是文明現象的觀點,提出法律準則是根據不同時間、地點的文明條件確定的;心理法學派將法的基礎最終歸結為心理因素,則是走得更遠了。古典自然法學派從人的理性、人性、人的權利去強調私有財產權和契約自由等等,則純粹是維護資產階級利益的說教,披上“學說”外衣而已。雖然,馬克思和恩格斯并沒有專門就民法理論寫過著作,上述基本原理大都散見于一些論文中,但是,并不失其理論的完整性。如果對之進行一番由此及彼、由表及里的分析研究,這些基本原理豁然可見。本文僅作些初步探討而已。馬克思、恩格斯對民法的本質和作用等的論述,至今仍有現實意義。長期以來,人們對傳統民法的認識停留在固定的觀念上,馬克思、恩格斯對羅馬法的評價著重在它促進簡單商品經濟的發展,而有的立法者在資本主義條件下由一般到特殊、從共性到個性對民法的把握成功地起到發展生產的作用,這絲毫不意味著主張墨守成規,這和人文主義法學派認為羅馬法的人類法律的基本淵源毫無共同之處。我國近十年民法理論研究較為活躍,注意到了民法與商品經濟的關系,但也受到某些機械觀念的影響。民法理論并不限于經典作家對民法的直接論述,而應包括他們對商品經濟的有關論述,只有把兩者結合起來,才能正確掌握民法的某些基本原理。馬克思曾經指出,極不相同的生產方式都具有商品生產和商品流通的現象,盡管它們在范圍和作用方面各不相同。因此,只知道這些生產方式所共有的抽象的商品流通的范疇,還是根本不能了解這些生產方式的不同特征,也不能對這些生產方式作出判斷。要使民法促進社會主義的商品經濟發展,就要知道民法共有的、抽象的范疇,也要知道特殊的、具體的范疇。所以,我們應開創社會主義商品經濟的民法表現形式,要借鑒有用的經驗也不能囿于陳規。在民法與經濟法的劃分與關系上花太大力氣,甚至把兩者對立起來,只能妨礙各自的發展。現在有了《民法通則》,但它不是民法的唯一表現形式,某些配套法規尚胭如,這使調整社會主義商品經濟關系造成一些困難。例如,對民事主體(經濟法律關系本質上也是民事法律關系)的法律規定,作為法人的公司就必須有公司法,但卻遲遲未出臺。《企業法人登記管理條例》也制定得太晚,雖然在此之前有過一些工商企業和公司的管理規定,但都不過是解決登記程序而已。然而實體規定一什么是公司、應具備什么設立條件,其組織、營運、解散等等卻沒有,只有登記程序規定是不能遏止種種不合法公司的。當前的治理經濟環境、整頓經濟秩序要用行政命令,也要用法律形式,尤其不應忽視民法形式,當然也不排斥行政、經濟法律形式。近幾年國家關于清理整頓公司的決定、通知或指示已不只一次,為什么仍未收效?無法可依,尤其是民法形式的忽視,是原因之一。如果不加快公司立法,五花八門的所謂公司、行政性公司和劣質公司還會變相出現。會司立法使它能在經濟活動中以民事主體的資格出現,促進其積極作用而限制其消極作用,才能從根本上治理經濟環境、整頓經濟秩序。在關于民法的調整范圍和調整方法問題上,調整商品經濟關系似較易被理解,而同時調整某些非商品經濟關系,曾不被人理解。殊不知民法同時調整某些非商品經濟關系并非缺點,而是它的優點,結合調整方法,正是注意到兩種關系的有機聯系,從對財產關系的調整出發,可使和諧一致。因為經濟關系最終要落到財產關系包括財產所有和財產流轉這一民事法律關系上。
所以,恩格斯以繼承權為例,指出像遺囑的立法方式即使有絕對自由和嚴格限制的區別,卻都因其對財產分配有影響而反過來對經濟起到作用。眾所周知,封建土地所有制上產生的繼承制度對該所有制的作用是顯然的。拘泥于法的部門劃分或法的調整對象的絕對單一化而忘卻法的目的和作用,就可能貶低民法的作用,不能有效地開創社會主義商品經濟的民法表現形式。民法對經濟關系的反作用也不容忽視。我國實行改革、開放以來,注意到經濟法對經濟關系的調整作用,而未充分認識民法對之的調整作用,尤其是對民法對經濟關系的調整方法(作用方式)。這指的是兩方面的意義:一是民法可以其特有的調整方法從另一個方面對經濟關系調整,以與經濟法協調;一是民法對非商品經濟關系的調整,由于其與商品經濟關系的有機聯系而在調整經濟關系上達到和諧一致”。前者必須完善民事基本法規,不能滿足于現有的《民法通則》,同時應重視配套法規。例如民法上擔保法律制度對商事活動或經濟法律關系的調整意義,隨著社會主義商品經濟的發展已不能滿足現實要求。有關的基本規定僅見于《民法通則》的個別條文,巫應有專門法規以便為經濟法中的特別規定提供基礎。例如,國際慣例中擔保貸款采持續性擔保(ContinuingGuarantee),在不超過擔保額度和期限的條件下,主合同(原合問,變更不必一一經擔保人同意,這既為商業活動提供迅速方便又不失擔保的安全性和有效性。而我國《境內機構提供外匯擔保的暫行管理辦法》直到前年仍規定值權人與債務人“如未經擔保人同意修改原合同,擔保人的擔保義務將自行解除”,未能區分民事與商事的不同特點,原因之一在于民法特有的對經濟作用未能在立法上得到體現。后者必須來個觀念上的改變,即認為民事僅僅是涉及個人利益的問題。即以婚姻家庭的法律調整狀況來說,幾年來出現的“第三者插足”現象,其對社會的、經濟的、秩序的影響,雖說是潛在的、間接的卻是不可忽視的。在運用民法的反作用原理時要兼顧及這二個方面。公司作為商品經濟發展的產物,其出現使得近代商品經濟以前所未有的規模發展,法律給以承認而規范之,使它發揮積極作用而限制其消極作用。在西方國家是通過被視為民法特別法或商法的公司法來實現的。這是例證。關于反作用的方式,恩格斯已指出三種情況,第三種方式可能產生第一或第二兩種效果之一。這都不意味著反作用的作用方式的消極意義。我國因貶治以前的“管”、“卡”而走向放任,幾至失控。事實上,限制不等于不是積極作用,放任也未必都起積極作用。外國民商法中某些規定是放中有管,恰到好處,值得借鑒。而近年來在立法中未恰當掌握反作用原理,出現一些弊端,如企業承包、租賃經營問題則應引以為戒。作為思想理論體系對社會科學包括法學的指導意義,由上述關于民法學基本理論的介紹可見一斑。本文僅就其中一些問題作初步探究,旨在拋傳引玉。
論文關鍵詞：區分原則：物權行為理論：關系
一、對物權行為理論誤解的糾正
長期以來，我國民法學界對物權行為理論爭議最大的問題之一就是，我國民法上是否已經承認了物權行為的存在。隨著2007年《物權法》的頒布，對這一問題的爭議更大。其實，提出的這一問題本身就是有問題的。雖然我國現有的民事立法中沒有出現“物權行為”此類的字樣，但不能因此就否認我國民法上否定物權行為的存在。正如債權行為一樣，現有民事立法也未標明債權行為的提法，但是無論是在民法理論上還是在司法實踐中，都承認有債權行為的存在。于是，此問題就轉變為在我國的民法理論上是否存在物權行為，即在我國民法理論上是否存在一種與債權行為相對的具有獨立意思表示的物權行為存在。對此，有學者認為，只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。
因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為，順理成章的就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為，即物權行為。對此，我國臺灣地區著名學者蘇永欽教授曾經說過“當民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼近的概念，來落實私法自治的理念，又決定把相對的、請求性質的債權，與絕對的、支配性質的物權區隔時，生活中的一筆交易可能在法律關系上要拆解為數個行為，就已無可避免了。在此一體系下的買賣，既只就財產權與金錢互負移轉的義務有合意，而非對支配權移轉本身有合意，則買賣只能創造買受人的物權移轉債權，和出賣人的金錢移轉債權，而不能創造物權移轉的效力，可以說是邏輯的結果”。所以說，物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果。如果否認物權行為，那么以人們的意思表示為基礎建立起來的法律行為制度，乃至整個民法的邏輯體系都會發生混亂。
二、對區分原則的界定及在我國物權法上的承認
正統的“區分原則”來自德文文獻“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并無區別，但我國學者對其中文稱謂卻各有不同。如田士永老師將其稱為“分離原則”以突出表明物權行為與某概念相分離；孫憲忠老師認為“區分原則”的譯法較之于“分離原則”更合適，建議采用前一表述；而史尚寬先生則將其稱為“物權行為的獨立性”。盡管如此，孫憲忠老師“區分原則”的表述還是得到了我國大多數學者的支持，本文即采用此種表述。
我國學者對區分原則的具體含義主要有兩種理解：一是物權行為與債權行為分離說。如我國臺灣地區學者蘇永欽先生指出，“所謂獨立性，指的是發生物權變動法律效果的法律行為獨立于作為變動基礎的法律行為而存在，此一立法原則又稱‘分離主義’，與以一行為同時作為物權變動的原因并直接發生變動效果的‘合意主義’正相對立。”按此種理解，那么就得承認存在獨立于原因的物權行為，在德國即可以作此理解；二是物權變動原因與結果分離說，即認為物權變動是作為債權行為的結果，債權行為作為物權變動的原因，這樣就可以不承認獨立的物權行為的存在。但目前在我國對是否須在物權法中規定獨立的物權行為并無統一的看法。
根據上文我們對物權行為理論誤解的糾正，可以認定在我國物權法上有物權行為的客觀存在，正如蘇永欽先生所說的，承認了物權行為的獨立性，即可以對區分原則作出上述第一種理解。2007年的《物權法》以明文規定了區分原則，使其成為物權法上的～項基本規范。完整意義上的區分原則應當包括第14條和第15條的規定。物權變動的生效時間和生效條件與原因行為的生效時間和條件在此被區分開來，但是因未辦理登記而物權變動未生效，對原因行為的效力是否有影響是區分原則的關鍵問題，從l5條第2款的規定可見，合同的生效與物權變動的生效已被截然分開，正體現了區分原則的立法目的。
三、物權行為理論與區分原則的關系
(一)承認物權行為理論是否必然承認區分原則
這個問題的答案是肯定的。物權行為理論內容豐富，其中就包含著物權變動中債權行為與物權行為的區分原則，可以說物權行為理論為區分原則奠定了基礎。所以，如果一個國家的立法者如果決定選擇采納物權行為理論，那么也就意味著同時采納了物權行為與債權行為的區分原則即物權行為的獨立性。區分原則的內涵是物權變動的原因行為與物權行為相區分，物權變動原因行為的效力于物權行為的效力相區分，物權變動原因行為的效果與物權行為的效果相區分。
(二)承認區分原則是否必須承認物權行為理論
當前有否定物權行為理論的學者認為，承認物權行為與債權行為的區分原則即物權行為的獨立性就必然建立物權行為的無因性(抽象性原則)這樣一種制度，如果說有獨立性而沒有無因性，這個制度就沒有意義。同時很多學者在批判物權行為時，只針對物權行為的無因性，認為既然無因性被駁倒了，獨立性是為無因的，所以對于獨立性沒有必要駁斥，它自己就會倒掉。我認為這種觀點是不妥當的。物權行為與債權行為是兩種不同性質的法律行為，并不必然地聯系在一起，它們在客觀上是相互獨立的，因此駁倒物權行為的無因性，并不必然駁倒物權行為的獨立性。誠如蘇永欽教授所說，“獨立性和無因性之間其實不存在任何體系邏輯關系——物權行為可以獨立而無因，電可以獨立而有因，因此如果認為采取無因的立法政策或司法解釋不妥當，不妨就此來改弦更張，若以無因原則不妥而否定物權行為獨立性，反而犯了邏輯上不相干的錯誤，至少也是因噎廢食的過度反應。”
以負擔行為與處分行為的區分為基礎，產生了債權與物權的區分，從而在《德國民法典》上嚴格區分物權和債權。我國民法體系的構建以《德國民法典》為藍本，亦嚴格區分了物權和債權，如此就應當順理成章地承認物權行為與債權行為的區分，而我國物權法也明文規定了物權變動的原因行為與物權變動結果的區分原則，可以說我國物權法承認了物權行為的獨立性但并未承認其無因性。所以說，承認區分原則并不意味著一定承認物權行為理論，區分原則(物權行為的獨立性)只是物權行為理論的一部分內容。
四、我國現行物權立法中是否承認物權行為理論
《物權法》公布之后，對于物權法是否承認了物權行為理論，在民法學界以及司法實踐中有不同的見解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院關于印發(民事案件案由規定>的通知》(法發(2008)l1號)第三點關于民事案件案由編排體系的幾個問題中第3小點關于物權糾紛案由和合同糾紛案由適用的問題中規定：“《民事案由規定》按照物權變動原因與結果相區分的原則，對于因物權變動的原因關系，即債權性質的合同關系產生的糾紛，應適用債權糾紛部分的案由，如物權設立原因關系方面的擔保合同糾紛，物權轉移原因關系方面的買賣合同糾紛。對于因物權成立、歸屬、效力、使用、收益等物權關系產生的糾紛，則應適用物權糾紛部分的案由，如擔保物權糾紛。對此，人民法院應根據當事人訴爭的法律關系的性質，查明該法律關系涉及的是物權變動的原因關系還是物權變動的結果關系，以正確確定案由。”此規定雖對指導相關司法實踐活動起到一定作用，但對物權行為理論承認與否的問題并沒有作出直接的回答。
對此問題的爭論在民法學界已由來已久，大部分學者都認為在我國現行物權立法上并不存在物權行為，但我認為隨著物權法的頒布，我國已漸漸加深了對物權行為的認識，在物權法中雖尚未明確提出物權行為的表達，但已經部分承認了物權行為理論的存在。對此筆者欲從以下三方面進行闡釋：
(一)從文意上看
在我國相關物權立法中，確實沒有任何地方直接使用“物權行為”、“物權契約”的概念，未明確肯定物權行為的存在，但也能找到一些間接證據來證明。例如根據《物權法》第25條對“簡易交付”方式的規定，動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法占有該動產的，物權自法律行為生效時發生效力。此處的“法律行為”即指動產買賣雙方當事人以物權移轉為目的的，而不是單純只負擔移轉義務的“合意”，自然應當存在一個獨立于債權行為的物權行為。
(二)從體系上看
在我國當前民法體系下的買賣合同，只能創造買受人的物權移轉的債權與出賣人金錢移轉的債權，但并不能直接發生物權移轉的效力。出賣人依買賣合同有為物權移轉的債務，但物權移轉仍然需要其以物權人的地位為物權移轉的法律行為，這樣才能使物權以嚴格意義上的意思自治原則發生變動，而不是依法律行為直接發生變動。同時在發生第三人無權處分出賣人的物權給買受人的情形，買受人也不會只因買賣合同的存在而當然取得物權，只有經過出賣人的追認，買受人才會有效取得物權。我認為此時的買賣合同是有效的，但合同的履行仍需依賴于物權人為無權處分人移轉物權，此處也貫徹了意思自治的理念。可見區分物權行為與債權行為與民法的意思自治原則的要求是相一致的。
(三)從比較法的角度看
在英美法系財產法與法國民法，由于未抽離出抽象的“法律行為”的概念，也就不會存在債權行為與物權行為的劃分，但對深受薩維尼物權行為理論影響的《德國民法典》與《瑞士民法典》，都明確了對物權行為的承認，但對《瑞士民法典》中是否存在獨立的物權行為卻存在誤解。
我國通說認為，我國采取的是瑞士民法的債權形式主義的立法模式，即認為物權變動只需有債權的合意，另外加上履行債務的交付或登記即可，不要求另有物權行為。但是正如李永軍老師所說：“誰都不能否認，瑞士民法是承認物權行為理論的，只是有條件的承認。正如德國法學家茨威格特所言，對德國法學家的爭議了如指掌的胡貝爾在物權行為理論上故意保持沉默。他認為，現實中的各種案子，有不同的外在表現形式，有不同的利害關系，當事人的意思也千差萬別，因此法律固定于某個立場的做法是不太妥當的…。胡貝爾的上述故意模糊物權行為理論的做法影響了瑞士民法典。雖然法典上沒有像德國民法典那樣完整的物權行為制度，但對物權行為的影子卻始終存在……。所以說，如果認為我國民法采用了瑞士民法的立法主義，就更不能否認我國民法上物權行為的存在。”
我國臺灣地區學者蘇永欽教授，對此做了另一種解釋，他認為：“瑞士民法也無法逆反‘物權變動只能透過物權處分行為’的邏輯，只是稍加簡化，把物權合意的要求，解釋為買受人已因買賣契約而取得受讓所有權的請求，從而只需再有出賣人一方為處分的意思表示，即可成立物權處分行為，換句話說，只是‘折中’改采單獨行為而已，并未否定物權行為的獨立性。”可見，從與瑞士民法的比較看，如在我國承認物權行為的話在學理上應是講得通的。
因此，不論從文意、體系還是比較法上看，我國物權立法雖未明確承認物權行為的存在，但卻是已部分露出物權行為理論的影子——承認了物權行為的獨立性。所以，物權法對區分原則的規定不僅具有極大的實踐意義，更具有巨大的理論意義。
【關鍵詞】胎兒；人身權益；保護
中圖分類號：D92 文獻標識碼A： 文章編號：1006-0278（2014）01-118-01
長久以來，胎兒的人身權益被籠統地附屬于母體，隨著人類科技的進步，醫學領域的發展，胎兒的利益問題也就成為了一個熱點。有關于胎兒權利的問題，一直處在被爭議的尷尬地位，不少人質疑胎兒保護的必要性，但大部分學者肯定了胎兒利益保護的必要性，尤其一些學者主張將一種新的胎兒權利引入我們的法律體系，對胎兒的權利進行準確的認知，使對于胎兒的權益保護在法律上更加完善，并更加合乎道德良心的要求。那么胎兒是否應該具有其利益？我國對胎兒的保護又該如何完善？這正是本文要探索和討論的主要內容。
一、胎兒及其利益保護概說
醫學上對胎兒的定義為：受精卵的發育，最初二周稱孕卵；以后各種器官逐漸形成，稱胚胎；六周后胚胎呈現人的形態，八周后稱胎兒。胎兒通過臍帶和胎盤血液循環與母體血液中的物質利益相互交換來滿足其在子宮內的生理活動所需要的氧和營養物質以及體內排出的代謝產物。這一定義這重點在于胎兒與母體之間的緊密聯系，強調胎兒與母體在某種程度上的一體性。
二、胎兒利益保護的理論基礎
（一）生命法益保護說
此種學說的支持者認為，胎兒利益并不是一種權利，但是屬于生命法益的法律范疇，任何人都應享有的權利，不可剝奪。因為生命是一切的本源，是人類自然屬性的體現，是不能被以任何方式剝奪的，而法是源于客觀事物性質的必然關系。生命權利對于每個生命均存在（有的不受保護，不為法益），任何人都有生命法益，不可被侵害。
（二）權利能力說
針對生命法益保護說，德國的另一些學者認為，如果按照生命法益保護說，將胎兒利益的來源歸諸于自然，而沒有實體法上之依據，太過抽象化，這違背了法律的嚴謹性。因此，他們想要從實體的證據入手，來證明胎兒具有權利能力。我國臺灣地區的學者就采取此學說，認為能夠對胎兒的利益進行法律保護的依據來自于胎兒本身就擁有一定的權利能力。
（三）人身權延伸保護說
人身權延伸保護說是由我國楊立新教授所提出的，即法律對人在其胎兒時期以及死后的權益給予保護，但卻是基于其在作為民事主體時人身權的延伸保護塔爾的利益保護屬于先期人身法益。依照人身權延伸保護理論，先期人身法益又細分為先期身份法益、先期身體法益、先期健康法益、先期生命法益四種類型。
三、我國胎兒利益保護的立法建議
按照我國民法通則規定，自然人的民事權利能力開始于出生時而終于死亡。按照我國的立法現狀，胎兒在母體中時還屬于尚未出生的階段，因此尚未取得民事權利能力，也就沒有民法上的主體地位。但在我看來《民法通則》的這一規定，對于胎兒利益的保護是大大不利的，它使胎兒處在了一種倫理上是人，而法律上非人的尷尬地位。在我國不承認胎兒權利能力而只肯定其部分能力的做法是無法完全適應對胎兒權益的保護根本要求的，不給胎兒與自然人等同的法律地位，那么無論是在法理上還是在實踐中，想要對胎兒進行全面保護都太難。宜在遵守權利能力制度的前提下，逐步向總括的保護主義立法模式靠攏，對于權利能力還是從出生時開始，但若胎兒出生時為活體，則溯及到其為胎兒時開始。在立法上對胎兒的利益給予承認，并給予周全的保護。依照總括的保護主義，在涉及到胎兒的權利時，視為已出生無疑是一個很好的選擇，給予其權利能力不僅使胎兒像一般人那樣得到法律的保護，更能使胎兒的權益得到更為全面細致地保護，也更符合當今世界大背景下對于人權的保護，可謂是一舉三得。在處理侵害胎兒的案件中，應當將胎兒作為主體來保護，尤其是對于殺害胎兒的行為，若是僅僅歸于傷害孕婦行為來處罰，未免有偏頗。對于此種情況，在我國雖無此類專門規定，但我看來也可以考慮參考故意殺人罪來定罪。單獨就胎兒利益保護立法無疑是更為科學的。
在程序法上，由于胎兒傷害案件的特殊性加害行為與損害結果之間的因果關系難以確定，在司法程序中如果不能準確地判斷加害行為與胎兒損害結果之間的因果關系，那么在司法實踐中原告方就可能會因為舉證不能而承擔敗訴的風險，這樣即使有立法依據在司法程序中，胎兒利益的保護也很難達到令人滿意的效果。因此對于此種情況我建議應當完善應當嚴格舉證責任分配。相比于20世紀80年代，現在對于這種因果關系的確認難度已經大大降低。并且隨著社會的發展科學技術的進步和醫學水平的提高，這種難度還會不斷地降低，此外還可通過侵權責任法上關于食品藥品致害、工業污染等特殊加害行為的特殊舉證責任分配方式，來減小在這種包含技術性專業性的訴訟中原告方因舉證不能而敗訴的風險。
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論文摘要：無論是傳統私法，還是現代私法，意思自治原則一直是各國私法制度尤其是合同法賴以建立的最重要的一塊基石，被奉為神圣的、不可動搖的法律準則。作為私法鮮活精靈的意思自治對促進現代民法制度的構筑和完善發揮了重大作用。其產生有著哲學方面、經濟方面以及社會方面的基礎。它與其他民法原則一起，使整個民法原則之體系內部達到了一種權利制衡之理想狀態，共同支撐與構建民法理論之龐雜體系。
意思自治作為民法的基本原則，對推動現代民法制度的建立和促進社會經濟的發展發揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學、經濟和社會基礎。強調在我國當下，應避免法實證主義法律效力來自權力的認識，發展但也要抑制過度發展意思自治，從而真正實現人的自由和對人自身價值的升華。
一、意思自治的產生
首先從意思自治的含義看。意思自治產生于西方市民社會現實景況之中，產生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現，被大陸法各國民法典所采用。根據學界學者的統一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數千年而不絕的傳統也因此而綿延不絕。
那么什么是意思自治？根據西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀,這個學說事實上已為世界所公認。
張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。③
意思自治原則在我國現行法律上的根據，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規定，從而形成了民法的這一基本理念與原則
筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優先于法律。
其次，意思自治的發展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經濟發達的城市，在古代奴隸社會，也只有數量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統一說明權利義務得喪變更的出發點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發展。20世紀的法律社會化的出發點仍然是調和個人利益和社會利益，這種基本的出發點實質上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規定了意思自治或者規定了意思自治的一些內容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。
二、意思自治的理論基礎
首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。
生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④
綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經濟上的原因。
其次，意思自治的經濟基礎——自由經濟理念。⑤
經濟基礎決定上層建筑。經濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經濟關系分不開的，他直接體現了自由經濟的要求。
應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發現，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。⑥
理論上的經濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經濟關系的要求。”⑦
再次，意思自治的社會基礎——市民社會。
意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網絡組合而成的社會系統為基本的結構，而連接契約當事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧
自治組織、商品經濟、文化整合是西方市民社會的現實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎。“自由”成為法律的基本價值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。
三、結語
人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經歷了諸多曲折與挑戰而發展到現在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內容。
我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規范的效力基礎受到質疑。在我國現實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調意思自治在民法立法與民法中的地位。
總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治,絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養市民社會觀念，從而更好的、真正的實現人的自由和對人自身價值的升華。
注釋：
①張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。
②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。
③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。
④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。
⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。
⑥[英]亞當·斯密.國民財富的性質和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亞南譯,北京:商務印書館,1988.25。
早在20世紀80年代初，國內就有法律人倡導關注法律經濟學,?但幾乎沒有引起多大反響。主要原因在于其所涉議題并非肇始于上世紀五六十年代的國外法律經濟學思潮而是有關經濟基礎和上層建筑關系的政治經濟學原理對于法學研究的意義和作用，其在國內首創“法經濟學詞，也有點名不副實。②80年代末90年代初，三聯書店上海分店和上海人民出版社聯合推出的“當代經濟學文庫”首次譯介了一批法律經濟學經典,③并很快被經濟學界所吸收消化。不過，經濟學界擅長用數理工具分析法律制度、法律問題,不乏嚴謹漂亮的邏輯推演論證之作，但大多缺乏對于我國法制運行狀況特別是司法裁判實踐過程的真切了解,故仍難免不陷入宏大敘事式的泛泛而論或者類似于科斯所稱“黑板經濟學”的“黑板法學”窠臼，離開約束條件或者約束條件一旦發生變化，就不能很好地解釋和解決中國現實生活中的真實法律現象，④其功利性訴求也備受垢病，⑤在法律人眼里似乎華而不實、中看而不中用。同時,法律人因受制于傳統的道德評判理路以及并不精通數理分析短板的雙重影響，不僅對經濟學侵入法學領域所帶來的革命性變革難以應對，進退失據,而且對法律經濟學的一些基本原理以及具體規則也處于似懂非懂、云遮霧障的狀態之中，能夠深切領會法律經濟學開山鼻祖科斯理論真諦的，更屬鳳毛麟角。筆者曾在先前發表的論文中列舉一例?:前些年北京大學蘇力教授從案例研究入手的法律經濟學論文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》⑦甫一問世，就在國內法理學界引起了極大反響。但無論是支持者還是反對者，均大多對科斯法律經濟學的原理原則不甚了了，以訛傳訛、不得要領的論著隨處可見，有的甚至完全背離而渾然不覺。拙文雖曾對此作過仔細分析,但也許偏重文本解讀，對于并不熟悉相關文獻的讀者可能難窺真貌,故迄今仍是應者寥寥。筆者另文涉及公司沖突權利有效配置的命題,則由于部門法理學的局限性，未及充分討論法律經濟學原理原則在法律學界的一般化、普適化問題。?而這正是本文的主旨所在。
筆者認為,法律人盡管也都承認科斯對于法律經濟學的基礎性貢獻，但對其兩篇諾貝爾經濟學獎獲獎論文所創新制度經濟學包含的產權理論、交易成本理論、企業理論和制度變遷理論與法律經濟學之間的關系恐怕不是十分清楚，對所謂科斯定理的內核也未必真正理解。當然,假如國內大學教育能夠養成法科學生精通高等數學和經濟學的能力，所有法律人將無須尋找從經濟學通向法律學蹊徑的法門，而是可以挾數理分析優勢坐上最大化訴求的直通車，本文的論題也將失去意義，可惜這并不現實。而且，即使教育部立即改革法學專業課程設置,增加高等數學課程數量，增設一批經濟學主干課程，已經走上社會的法律人也無緣直接受益，以徹底改善自己的知識結構。法律人自我救贖的可行辦法似乎需要揚長避短，盡量發掘科斯法律經濟學富礦，并將其理論內核推向一般化、普適化。除了著力理解科斯定理的真諦外，有關將資源配置轉換為權利配置的原創思想以及總體的、邊際的和替代的綜合研究方法，張五常對于合約選擇局限條件的精妙概括，或許能夠引領法律人達到曲徑通幽的目的,借此還能在法律經濟學與利益衡量論之間架起一座橋梁，并發揮法律經濟學在推進我國法學理論、法制建設科學化進程中的應有作用。
本文在以引言導出主題后，首先對法學方法論與經濟學方法論的優劣稍作比較，其次探討科斯經典論文中的法律經濟學內核，再次嘗試用不含數理分析的科斯原創性法律經濟學思想解析本人較為熟悉的典型公司糾紛，最后用結語將前述分析方法擴及當今社會熱點法律問題、甚至一般人類行為并結束全文。
二、法學方法論與經濟學方法論的簡單比較
法律經濟學的一大特色是將經濟學與法學勾連起來，開拓了法律解釋的一番新天地,甚至引起法學研究的一場革命,其根源在于經濟學方法論相較于法學方法論的獨到優勢。盡管上自馬歇爾?下至波斯納對此均有論述,?但仍有必要稍作比較以加深印象。
從亞當斯密為代表的古典經濟學，經馬歇爾為代表的新古典經濟學，再到凱恩斯、后凱恩斯時代以來的現代經濟學,經濟學已經呈現出流派繁多、百花齊放、精彩紛呈的局面，尤其是新制度經濟學異軍突起，為法律經濟學奠定了堅實的理論基礎。相較于傳統法學在方法論上擁有統一語境及一以貫之的分析工具的劣勢，科學化已經得到舉世公認的經濟學,正是法律經濟學彰顯其帝國主義擴張本性的根本原因。對此，很多法律人也許并不同意，但確實是一個不爭的現實，法律人已經無法熟視無睹，唯有積極應對才是上策。撇開其他論證方法，我們只要隨手找幾本兩個學科的經典讀物作比較,就可見一斑。
龐德為享譽國際的著名法學家。他在《法理學》(第一卷)中將法學或者法理學歸納為：“有關通過法律或者借助法律達到社會控制目的的科學,詳言之，這是一門有關文明社會中以司法及行政機關對人類關系的規范裁決為手段對權益加以保護的科學。”④而英國的丹尼斯勞埃德等則認為,法理學的“工作”之一是提供法的認識論種關于法律領域的真正知識的可能性的理論。①前者僅是對英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的認識論”的特殊性。據此,我們無法窺見法學或者法理學的真實面貌，即它是干什么的，又能夠干什么?國內具有代表性的法理學教材的表述稍微清楚一點。如張文顯認為：‘法學是以法律現象為研究對象的各種科學活動及其認識成果的總稱。”②葛洪義的解釋則是：“所謂法學，就是研究法律現象的知識體系,是以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的學問。”?顯然，這樣的解釋仍然無法將法學與其他社會科學區分開來,不僅初學者不知所云，即使專業法律人士，恐怕也是不得要領。國內高校600多個法律院系大一開設的法理學課程，能夠聽懂的學生寥寥無幾，有的院系不得不將其移至高年級開設。
以民法解釋學為代表的法學方法論(包括法律邏輯學中的三段論)對于訓練法律人的思維意義重大，只是有時顯得過于機械,往往無法適應變動不居的社會現實，解釋不了新的法律現象;發源于德國的利益法學派無疑對傳統的法律解釋學具有很好的補充作用，但難免有點抱殘守缺、捉襟見肘;近年譯介到國內的拉倫茨的〈法學方法論》和阿列克西的〈《去律論證理論》仍未從根本上改變上述局面;?日本的利益衡量論影響日廣，也是時勢所然。⑤后者在具體應用時，多少會接觸到經濟分析，但重點顯然不在用經濟學方法取代法學方法,且似乎與科斯理論毫無淵源，故難以入流即無法達到能夠用規范的經濟分析進行科學化表述的程度。舉例而言，涉及我國社會制度改革話題，經濟學界長期處在獨步天下的顯赫地位,法律人幾乎沒有多少話語權。法學學科優勢不及經濟學,進而出現經濟學界可能解釋所有法律現象、法律制度，而法律人無力侵入眾多經濟(學)領域的局面，或許是這一現象背后的一個深層原因。
經濟學的情況則完全不同。只要是正規的經濟學教科書,對于經濟學的定義均是簡單明了、通俗易懂的。在此僅舉近年譯介到國內的幾部:如羅伯特S平狄克、丹尼爾L魯賓菲爾德的〈微觀經濟學(第7版)》認為:微觀經濟學“研究的就是稀缺資源的配置”。其進一步解釋道:在現代經濟中，消費者、個人和企業在配置稀缺資源時具有很大的靈活性和多種選擇。微觀經濟學描述消費者、個人和企業所面臨的權衡取舍(trade-ff),并且解釋這些取舍具體是怎樣做出的。⑥曼昆的〈宏觀經濟學(第5版)》將微觀經濟學定義為“關于家庭和企業如何作出決策以及這些決策者在市場上如何相互作用的研究。”其中心原理是最優化一他們在給定的目標和所面臨的約束條件的情況下盡其所能做得最好。⑦他在《經齊學原理一微觀經濟學分冊(第5版)》中，則更是將經濟學簡化為“研究社會如何管理自己的稀缺資源。”⑧另一部流行的經濟學教科書即保羅薩繆爾森、威廉諾德豪斯的〈微觀經濟學(第19版)》對此稍作拓展:經濟學研究的是—個社會如何利用稀缺的資源生產有價值的商品，并將它們在不同的人中間進行分配。⑨諾獎得主貝克爾的解釋更為具體詳盡。根據他的觀點，經濟學定義廣為流傳:稀缺資源如何在各種可供選擇的目標之間進行分配。今天，經濟研究的領域業已囊括人類的全部行為及與之有關的全部決定。經濟學的特點在于，它研究問題的本質，而不是該問題是否具有商業性或物質性。因此，凡是以多種用途為特征的資源稀缺情況下產生的資源分配與選擇問題,均可納入經濟學的范圍,均可以用經濟分析加以研究。經濟分析是一種統一的方法,適用于全部人類行為。我確信,經濟學之所以有別于其他社會科學而成為一門學科關鍵所在不是它的研究對象,而是它的研究方法。最大化行為、市場均衡和偏好穩定的綜合假定及其不折不扣的運用便構成了經濟分析的核心。①1988年出版的科斯《企業、市場與法律》，則在借用羅賓斯有關經濟學定義(經濟學，就是對如何安排人類目標與多種用途的稀缺資源之間關系的人類行為的研究。)后，認為“這個定義使經濟學成為一門研究人類選擇的學科”。更進一步而言，由貝克爾歸納的經濟學本質一最大化其效用的理性選擇研究方法‘運用于分析動物行為就毫無問題”。
關鍵詞：法人行為能力機關代表
在我國現今的民法理論中，在介紹法人基本理論時存在著一個共同的思維傾向，即都是將其自然人作類比，以此試圖揭示出這種類似于自然人的民事主體的所具有的獨特屬性。由此，在我國民法理論中也幾乎是形成共識性的觀點，即認為法人的行為能力具有三個與自然人的不同特點：法人行為能力與權利能力在享有的時間上的一致性；兩者在范圍上具有一致性；法人行為能力由機關或代表人實現。[1]但是這種認識隨之而來會產生很多相關的問題，如既然法人的權利能力與行為能力在享有時間和范圍上具有一致性，那么我們在法人這樣一種獨特的民事主體身上區分權利能力與行為能力還有無必要；如果前述區分存在具有必要性，那么法人的目的范圍對于法人而言，究竟是對其行為能力的限制還是對其行為能力的限制[2]；作為與法人行為能力聯系在一起的法人機關與法人的應然關系應該是怎樣的，為什么傳統民法會產生說和代表說的爭論；法人的行為能力問題與人們對于法人的本質認識有無必然的聯系。在我國民法典起草過程中，這些問題理所當然的應該為我們所關注.筆者不揣簡陋，求教于大方。
一、法人的行為能力與法人本質理論
在大陸法系各國民事立法和理論上對于法人有無行為能力存在著爭議。以德國為代表的民法理論認為法人沒有行為能力，《德國民法典》第26條規定：“1，社團須設董事會，董事會得以數人組成之。2，董事會在裁判上及裁判外，代表社團，有法定人的地位。”可見，德國民法是將法人的機關看成是法人的人，而根據的類型來判斷，這屬于法定的范疇，由此我們可以反面推斷出立法者是將法人看成無行為能力的。其他大陸法系國家如法國、意大利和奧地利等國的理論通說基本上也是認為法人是不具有行為能力的。[3]英美國家學者也持同樣立場。[4]但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規定：“法人依照法律或章程設立必要的機關后，即具有行為能力。”這一立場為我國民法理論所繼受，并且在民事立法上也是明文規定了法人具有行為能力的。[5]而日本屬于較為特殊的類型，它搖擺于承認與否認之間，在立法和司法實踐中都不存在一個明確的答案。[6]各國為什么會對法人的行為能力的存在與否產生如此之大的爭議，這主要是源于各國對于法人本質認識的分歧。
傳統民法在討論法人的行為能力時總是將其與法人的本質理論聯系在一起，主張法人擬制說必然導致否認法人具有行為能力，而主張法人實在說的觀點在必然承認法人享有行為能力。[7]從表面上看，法人本質理論確實決定著人們對于法人是否具有行為能力問題的態度，因為誠如上述學者所言，一般主張擬制說的國家似乎都是采法人無行為能力的立場，而主張實在說的國家一般都是采法人具有行為能力的立場。
但是如果我們從法人的本質理論以及行為能力制度的價值基礎的角度去觀察，就會發現這兩者之間的聯系并沒有人們想象的那么緊密。如傳統學說所言，主張法人實在說的觀點認為法人是具有實在意志的，因而可以像一個意思健全的人那樣以自己的行為來實現自己的權利和履行自己的義務；而主張擬制說的觀點則認為法人是一個純粹的法律上的擬制的人，自己沒有意志與意思能力，類似于無行為能力的自然人或瘋子。[8]可見，導致兩者認識方面的差異主要原因在于對法人是否具有意志這一方面的分歧。事實上，法人是否具有意志完全是一個價值判斷，而不是一個事實問題[9].就事實方面而言，論證法人具有意志是沒有任何意義的，而很多學者之所以要論證法人具有意志是為了得到另外的目的，即為了使自己提出的觀點有理論上的支持。[10]所以，就擬制說而言它也可以在理論上論證法人具有意志。但是從行為能力的角度而言，論證法人是否具有意志是沒有任何意義的。因為行為能力概念和制度本身就是為了自然人而準備的，它是為了“保護意思薄弱之人”。[11]所以，筆者認為關于法人行為能力的爭議根源于傳統民法將法人與自然人作簡單類比，將自然人的一切制度簡單照搬適用于法人。對于傳統民法的這一思維方式，有學者指出它在總體上就與法律的制定原則不符，“法律追求的應該是社會價值的實現，而不是機械的類比技術。”[12]我國臺灣學者也指出：“對法人而言，其所謂‘人''''則具有法律技術上及形式上的意義，乃類推自然人的權利能力，而賦予人格。”[13]鑒于行為能力的特殊的價值訴求，其強調自然人的意志能力和意識能力很容易得到理解，因為只有意識不健全的人才需要特別的保護。但是具體到法人則為了使其具有行為能力是否也有必要為之杜撰一個意志就非常值得懷疑了，因為意志的有無對于法人的行為能力沒有必要的存在的價值。對于法人是否需要有行為能力本身是一個立法的價值選擇問題，而不是事實判斷問題。也就是如有學者所言那樣，法人是否需要具有行為能力的問題，人們更應當關注的是立法選擇問題而不是抽象的論證。[14]自然人與法人的在行為能力方面的差異更深層次的原因來源于兩者的價值基礎的差異。自然人人格兼有倫理性與工具性，某種程度上其自身就是目的，而法人只是具有工具性價值，只是人們實現特定目的和價值的手段，兩者在存在基礎上上有著截然不同的依據和理由。所以，“自然人外之組織體，如欲認定符合權利義務集散處之設計，賦予權利能力，大可不必影射自然人。”[15]
二、法人是否需要行為能力制度
法人擬制說一直備受批判的原因在于它拒絕承認法人具有行為能力。主張法人具有行為能力的學者認為，“只有具有行為能力的人，才能發出有效的意思表示。……人們之所以想象出法人這種形式，旨在使其有能力與自然人一樣，機會均等地參與法律交往和經濟交往。既然如此，為何法人不應具備行為能力這一對參與法律交往而言具有本質意義的性質，不免無法理解。”[16]這一論述表面看起來很有道理，但是卻經不起推敲。首先，這一觀點的立論就是錯誤的，因為我們已經指出行為能力制度真正的價值是保護認識能力有缺陷的自然人，所以認為只有具有行為能力才能發出有效意思表示從根本上講是對行為能力制度功能的誤解；其次，從實踐來看，即使像德國民法中沒有承認法人具有行為能力的國家在立法和實踐中也沒有出現重大的問題。而自以為優越的主張法人具有行為能力的學者自己也承認，在采取法人自己有行為能力時，無法解釋為什么法人自己進行行為的同時機構卻為其進行行為的矛盾現象。[17]相反，德國民法在不承認法人的行為能力的情況下，采取機關的做法卻避免這一矛盾，同時很好的解決了法人交往和內部控制問題。[18]所以，在筆者看來行為能力是僅僅存在于自然人領域的法律概念，在法人領域至今還看不到其真正價值所在，相反還會增加諸多理論上的困惑，如法人的權利能力與行為能力一致，以及目的性限制究竟是行為能力還是權利能力限制等虛假命題。基于行為能力存在的特殊價值，不僅承認法人具有行為能力是多余的，就連在法人領域內談論行為能力的問題也是沒有任何必要的。[19]現代大陸法系的民法理論也確實是沿著這一趨勢發展的，如最新的德、日學者在論述法人問題時都有意回避了法人的行為能力問題。[20]所以，“立法是否承認法人的行為能力，其技術性基礎不在于實體意思基礎，而在于有無必要將個人的行為能力連接構造為法人的行為能力。”[21]因此，主張或者論證法人具有行為能力的學者犯了機械類比的錯誤，即將適用于自然人的一切制度全盤類推適用于法人，而不考慮法人獨特的價值基礎，沒有認識到法人與自然人的根本區別在于前者僅僅是一種工具性價值，是實現其背后自然人民事主體的價值訴求的工具。
在認識到法人的這種獨特性后，相應地在法人領域一個與自然人的行為能力同等重要地位的問題，是如何實現如自然人那樣進行民事活動那樣的立法構造，那么很明顯在法人領域就是法人機關的問題。
三、法人機關的地位――機構說與代表說或說的爭論[22]
傳統法人理論絕不是追求在純粹虛無的層面建立一種主體，而真正的目的在于使其真正能夠參與民事活動，這才是法人制度的真諦。由此法人的機關就為法人制度的必要組成部分，因為法人只有借助它才能真正參與到民事活動中來，才能最終實現法人制度的設計者所追求的價值。傳統民法經常將法人的機關與自然人的器官作為類比，其中法人實在說在這一方面走得更遠，將法人完全類比成自然人并且為之設計了意志。但是不管法人實在說作何種程度理論上的努力，法人還是與自然人存在著無法禰合的巨大空隙。在自然人作為民事主體的情形下，靈與肉是統一的，通俗的講，除了在基于脅迫的情況之外自己的身體（行為）基本上是受自己的意志所支配的。與之相反，即使按照實在說所力圖說明的那樣，法人是自己擁有意志的，但是它參與到民事活動中還是需要有具體的人來進行，并且只能是有血有肉的自然人。此時一個自然人兼有雙重身份，即自己作為民事主體的身份和充當法人機關的身份。由此一個重大的困難就會經常性的出現于傳統法人理論之中，即如何區分什么時候是法人的行為，什么時候是作為機關的自然人自己的行為，并且這一判斷的困難程度要遠遠大于判斷自然人是否是基于自身意志而行事。對于后者我們僅僅需要考察自然人是否受到欺詐或脅迫，因為在通常情況下一個自然人的器官是不會背離其大腦的指揮的。同樣道理，擬制說也無法解決這一矛盾。因為按照擬制說的觀點法人是法律擬制的一個無形的民事主體，它仿佛猶如一個只有靈魂而無肉體的精靈。自然人是一個兼有靈與肉的民事主體，而法人則必須在自己的靈魂之外尋找替身，代替它在世俗生活進行活動。但是這一替身本身可能會具有自己的追求和意志，也同樣出現了區分替身自身的行為與代替法人行為的困難。
一些學者試圖緩解這一困難和矛盾而提出：“將個人在法律上加以分立是可能，將個人基于不同方式的行為分別歸入自然人與法人，正符合法律構造的特征。大陸法系民法的實證處理，使個人只是在他的行為依特定的秩序方式所決定時，才屬于作為法人機關而行為。這一行為之所以不同于個人的其他行為，是由于具有特定的意義，符合了法人秩序。”[23]但是問題的困難在于如何判斷特定行為符合法人的秩序，如果真的如他所說的那么簡單的話，現代民法各國民法也不會再為法人機關問題而困擾了。在現代民法在判斷行為人的特定行為是否屬于法人秩序并不是簡單地如上述學者所說的，“以這些個人行為是否基于法律或章程賦予的職權而為的事實加以說明的。”[24]除此之外，現代民法還要考慮到對第三人的保護和交易安全等諸多方面的要素。如果說如何判斷行為的歸屬成為一種困難的話，那么這種困難其實僅僅是具體法律實施方面的困難，還涉及不到理論的問題，因為法律必然追求規范性調整，一切具體的技術性問題都是可以留給實務界的。法人機關的真正問題在于如何為這種矛盾尋找理論上的根據，能夠為人們在處理這一問題提供指導，為人們的解決方案提供理論上的根基。為此，傳統法人理論在對待這一問題出現了兩種對立的理論，即機關說和代表說。
機關說以法人實在說為基礎，認為法人不僅僅具有權利能力，而且法人本身是一個具有意思能力和行為能力的“現實的整體人”（realeGeamtperson），這一“社會體”（socialerKoerper）并非由其機構代表，而是通過其機構，自身所欲和所為。[25]代表說以法人擬制說為基礎[26]，認為法人是人為創造的組織，雖然是一種具有財產能力的權利主體，但是作為純粹的擬制物，本身既沒有意思能力，也沒有行為能力。因此法人類似于無行為能力的自然人或瘋子，必須由根據阻止法任命的自然人來代表。[27]兩者的分歧在于，前者將法人完全類比成自然人，將法人的機構看成是法人的“器官”[28]，機關不是外在于法人的，而是法人的自身的組成部分。代表說認為法人只是具有一種工具性價值，“對法人主體的真正意圖是利用……以為法人是超越具體人的超人，顯然是錯誤的，法人不是真正的人，本身不可能有思維能力。”[29]為了使得法人像自然人一樣參與民事活動，必然要從外部引入一個具體的人為其進行民事活動，同時把它的法律后果強制性的歸屬于法人。目前機構說成為大陸法系國家的學界通說。德國學者代表性的列舉出了說的不足之處，認為首先說不能合乎邏輯，無法令人信服的解釋下列問題：如一個沒有行為能力的人如何能夠由一個不具有權利能力的機構來代表？機構的權又來自何處？其次，代表說耗費了過多的概念，要采取兩次擬制的方法，即第一次擬制一個法律上的“人”，第二次將機構的行為擬制成法人的行為。[30]但是不管主張機構說的學者如何論證自身的合理性，在機構說中總是存在著一個無法愈合的漏洞，這也為主張機構說的學者所承認，即法人畢竟還是要通過自然人來進行活動的，那么如何論證具體的人的行為就是法人的行為。[31]
其實機構說對于說列舉出的諸多批判的論點中，存在著一個重大的誤區，就是將原來適用于自然人的制度完全原封不動的套用于法人。也就是說事實上就連“說”這一名稱的合理性都是值得懷疑的，因為在擬制說看來他們只是借用的一部分原理來說明法人與機關之間的關系，來解決法人的行為動力來源問題，而不是完全套用，更不是如機構說所指責的那樣將意定中的授權、法定中的監護原理一股腦的適用于法人。也許《德國民法典》中規定更加有助于說明這一點。《德國民法典》第26條規定了董事會的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設置頗具考究，立法者只是規定董事會具有法定人的地位，而不是直接規定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動現實的推動力量問題，通過引入外部的人來實現，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說是“具有法定人的地位”。這一法條采用的立法技術就是擬制，將本來不是同一的事物看成相同的事物，但是大家在內心都知道這兩者是不同的，這樣做就是為了實現特定的目標。接著在《德國民法典》的第27條立法者的這一意圖更加明顯，“董事會的執行業務，準用第664條至670條關于委任的規定。”“準用”詞匯的使用一般是與擬制具有相同的功能，為了達到法律條文的簡潔也是將原本不同的事物當成相同的事物，只是準用有“不相當時不用”的彈性。有學者將《德國民法典》的第31條的規定（“社團對于董事會、董事會的一員或依章程任命的其他人由于執行屬于權限以內的事務，發生應負損害賠償責任的行為，致使第三人受到賠償時，應負賠償的責任。”）看成是德國民法采取實在說的根據。[32]其實《德國民法典》的立法者遠沒有這位學者所想象的那么復雜，在目標上也并不明確追求自己到底堅持哪種學說[33]，而是追求實用的立場，即為了第三人的利益。此時立法者也是采取強制歸屬的方法，將董事等人的行為后果直接歸之于法人，本質上而言，此時也是擬制。可見德國民法通過以上這些規定不僅可以有效的調整法人與機關之間的關系，同時也兼顧了對第三人的保護。所以，將德國民法中機關的地位不管稱為“一體”（機構說）還是稱為“說”都是非常不準確的。德國民法這一處理方式的真正魅力在于拋開了將自然人和法人作機械類比的思維模式，以法人的技術性為基礎，采用了純粹技術性的處理手段。這一技術手段就是擬制，即只要在立法者認為有必要和有充分的價值基礎的情況下，可以繞開形式邏輯的制約，可將有說成無，將白馬說成黑馬。有學者這樣評價德國民法中的法人機關法律規范：“法律依形式邏輯而設計，更契合人們對于法律信任及形式美學的追求。但是德國民法對于法人機關問題，卻以雙軌理論，提供了一種復雜的規范邏輯范式。”[34]在筆者看來，德國民法不是采取雙軌的處理方式，而是采取一種實用主義的“擬制性”的技術方法。所以，一個國家如果想要在此問題的處理上具有實用性，不偏離社會現實，堅持傳統的機構說和說都是無法實現這一目標的，而必須對兩者進行改造以使其向這個方向靠近，而改造后的兩種學說也已經不再是原來的面貌了，果真如此的話[35]，“代表說與機構說之間也就不存在看似不可調和的矛盾了。”也許我們可以稱之為“擬制說”。[36]
在筆者看來，采用原來所謂的“說”經常會使人混淆法人在真正授權委托時產生的活動與法人機關的活動，如法人授權其工作人員訂立合同，此時工作人員就是人，而不是其機關。這一工作人員在訂立合同中產生的一些問題就只能適用合同法或民法中制度的規范來處理，而不屬于法人制度的范疇。以我國民事法律規范中的一些規定來看，就存在這一問題。我國民法通則第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”這一條文普遍被學者視為我國法人承擔民事責任的依據，[37]所以從邏輯上講應該類似于《德國民法典》第31條關于法人對其機關的責任承擔的規定。但是從法條的實際含義來看，由于我國《民法通則》中對于“其他工作人員”缺乏《德國民法典》的“組織任命”的要求，這樣使得法人是否也要對基于普通授權委托產生的一般人在過程中承擔責任成為一個疑問。[38]造成這一問題的根本原因在于立法者沒有意識到法人的代表機關與一般人是具有本質的不同，前者是法人的一個組成部分，法人對其承擔責任是基于法律的直接“擬制”，仿佛是對自己承擔責任，這是法人制度的組成部分。而后者是外在于法人的，法人要不要承擔責任要根據民法制度的規定，屬于制度的組成部分。《民法通則》規定的這一缺陷經常會導致法人過多的承擔責任，因為按照一般原理，人進行違法活動時損害第三人利益時，被人除非在明知而不反對的情況下通常是不承擔責任的。[39]
注釋：
[1]魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第81－82頁。
[2]我國民法學界對于法人的目的事業限制的問題，除了上述兩種觀點以外，還存在著代表權限制說和內部責任限制說的觀點。參見梁彗星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第128頁。
[3]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上的代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第553頁。
[4]黃立著：《民法總則》，臺灣三民書局1994年版，第137頁。
[5]我國《民法通則》第36條明確規定了法人是具有權利能力和行為能力的組織。
[6]參見龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第371頁。
[7]參見史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第158頁；馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第160頁。
[8]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第532頁。
[9]關于這一問題筆者將另行撰文詳述其理由。
[10]即使是法人實在說中也只是有機體說的學者是堅持法人是具有意志的，主張組織體說的學者從來就沒有主張法人是因為具有意志而成為民事主體的，事實上也就是因為后一派學者對于有機體說的學者在這一問題上的差異，才形成了一種有別于有機體的學說。這一問題的具體論述參見筆者的博士論文：《法人制度法理研究》，中國人民大學2005年博士論文。
[11]王伯琦：《民法總則》，臺灣中正書局印，第56頁。轉引彭誠信：《對法人若干理論的批判》，載《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
[12]龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第372頁。
[13]王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第162頁。
[14]尹田著：《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第198頁。
[15]曾世雄：《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第82頁。
[16]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第531頁。
[17]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第544頁。
[18]龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第373頁。
[19]彭誠信：《對法人若干理論的批判》，載《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
[20]（德）迪特爾·梅迪庫斯著，邵健東譯：《德國民法總論》2000年版；（日）四宮和夫著，唐暉·錢孟珊譯：《日本民法總則》，臺灣五南圖書公司1995年版。兩位學者僅僅在其著作中討談了法人的權利能力，而對法人的行為能力只字未提。
[21]龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第372頁。
[22]主張和代表兩者概念的區分主要是我國大陸和臺灣兩地的學者，從淵源上講，更大的可能性是大陸的學者受到了臺灣學者的影響。一般認為存在于兩個民事主體之間，而代表則是整體和部分之間的關系。（參見劉德寬著：《法人之本質與其能力》，載《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2001年版，第504頁；鄭玉波著：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第184頁）而事實上在德國民法中和代表其實都是一個詞“vertreten”，德國學者也從沒有將兩者區分開來，如果說硬是要區分的話，那可以說完全是為了解決法人機關的問題而人為構造的，更加通俗的講代表和兩者的區分完全是我國學者為了解決法人機關理論上的難題特意而作的努力。在傳統民法中也確實找不到區分兩者的理論根據，具有鮮明的人為擬制成分。現階段有學者可能是意識到區分兩者是無意義的，所以就從原來主張區分和代表的觀點轉變到不加區分加以使用。（參見江平、龍衛球：《法人本質及其基本構造研究》，載《中國法學》1998年第3期；龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第355頁。）在本文中與代表是不加區分使用的。
[23]江平、龍衛球：《法人本質及其基本構造研究》，載《中國法學》1998年第3期。
[24]江平、龍衛球：《法人本質及其基本構造研究》，載《中國法學》1998年第3期。
[25]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第532頁。
[26]但我國臺灣學者認為即使是采取的學者也有采取代表說的。參見黃立著：《民法總則》，臺灣三民書局1994年版，第137頁腳注。
[27]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第544頁。
[28]在德語中“organ”既可以指自然人的器官，也可以指法人的機關。
[29]龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第356頁。
[30]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第540－541頁。
[31]參見博伊庭《論德國民法中理論》，載《梅迪庫斯紀念文集》，轉引（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，541頁。
[32]龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第359頁。這位學者認為在德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“說”的觀點，而在31條轉而采取了實在說所堅持的“機構說”的觀點，所以，《德國民法典》采取的內外有別的處理方法。
[33]《德國民法典立法記錄》中已經明確表示對于“代表說”和“機構說”應當由法學界定奪，立法者不去對兩者作出評價。參見（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，533頁。
[34]龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第362頁。
[35]（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，546頁。
[36]其實對于說是不存在改造的問題，而只是將人們對其存在的誤解消除，恢復原來的真實面貌，但是只要采取“說”則必然存在著誤解的危險，所以索性更改名稱。
關鍵詞: 罪刑對稱; 刑罰個別化; 罪責刑相適應
刑法第五條規定:“刑罰的輕重， 應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”畢業論文 這就是罪責刑相適應原則。本文試圖對該基本原則的歷史演進、基本內容、立法體現及司法運用等進行全面探討， 以期全面、準確地理解這一基本原則的基本含義， 并在把握立法本意的基礎上， 正確地適用刑罰， 使刑事制裁更加公正和有效。
一、罪責刑相適應原則的歷史演進
在近現代西方刑法理論中， 曾經先后出現過三個很有代表性的刑法學派， 即刑事古典學
派、刑事人類學派和刑事社會學派。學界一般將刑事古典學派稱之為舊派， 把刑事人類學派和刑事社會學派稱之為新派。舊派認為犯罪是犯罪人行為造成的危害后果， 定罪量刑應以犯罪人的行為及損害事實為標準， 刑罰的輕重決定于犯罪行為的性質及其實際損害結果， 其核心是客觀的罪行。因此， 我們一般又將舊派的刑法基本思想稱之為客觀主義。新派認為犯罪行為是犯罪人主觀惡性與品格的表現， 定罪量刑應以犯罪人的主觀惡性的大小為標準， 刑罰的輕重決定于行為人的主觀惡性或人身危險性的大小， 其核心是主觀的犯罪人人格(人身危險性)。因此，新派的刑法基本思想被稱為主觀主義。
在遠古時代， 結果責任盛行。只要發生了損害結果這一客觀事實， 就要對其行為者予以制
裁， 而不過問行為人的主觀動機及其罪過問題，“以牙還牙， 以眼還眼， 以血還血”， 充分反映著原始社會濃厚的同態復仇意識， 中國古代存在的“殺人者死， 傷人者刑”， 則進一步體現了刑罰的等量報應。18 世紀西方著名的啟蒙思想家孟德斯鳩曾強調犯罪與刑罰在程度上的比例關系， 他說:“刑罰的輕重要有協調， 這是很重要的， 因為我們防止大罪應該多于防止小罪， 防止破壞社會的犯罪應該多于防止對社會危害較小的犯罪。[ 1 ]”“在我們國家里， 如果對一個在大道上行劫的人和一個行劫而又殺人的人， 判處同樣的刑罰的話， 那便是很大的錯誤。[ 2 ]”他進一步指出:“懲罰應有程度之分， 按罪大小， 定懲罰輕重[ 3 ]”。刑事古典學派的著名代表人物、被譽為近代刑法學始祖的貝卡利亞在其傳世之作《犯罪與刑罰》一書中， 用大量篇幅論述了刑罰應與罪行相均衡的基本原則， 他說:“我們已經看到， 什么是衡量犯罪的真正標尺， 即對社會的危害”， [ 4 ]“公眾所關心的不僅是不要發生犯罪， 而且還關心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因而， 犯罪對公共利益的危害越大， 促使人們犯罪的力量越強， 制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱。”[ 5 ]同時， 為了使刑罰成為犯罪的對應物， 并使其強度僅僅取決于犯罪的危害程度， 貝卡利亞精心設計了一個罪刑對稱的階梯， 他指出:“如果說， 對于無窮盡暗淡模糊的人類行為組合可以應用幾何學的話， 那么也很需要一個相應的由最強到最弱的刑罰階梯， ”“不打亂其次序， 不使最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰， 就足夠了[ 6 ]”。因此，貝卡利亞重視的是犯罪行為及其危害后果， 強調刑罰與罪行的相適應。客觀主義認為， 人是有自由意志的， 可以依據理性判斷是非， 擇善從惡， 如果反其道而行之， 就違背了道義， 就應對自己的行為負責， 國家就有權對其予以刑罰處罰， 倡導道義責任論， 認為刑罰的標準是犯罪行為在客觀上對社會造成的實際損害， 應根據實際損害的大小給予等量或等值的處罰， 客觀主義刑法學派以報應主義的刑罰觀為基礎， 強調罪刑之間機械地等量對應， 體現刑罰的威懾性， 實現一般預防。
19 世紀末， 正當刑事古典學派的理論發展到頂峰時， 它卻遇到了現實的嚴峻的挑戰而陷入困難， 完美的按照刑事古典學派理論建立起來的各種刑事立法， 并沒有減少犯罪現象， 反而犯罪量劇增， 尤其是累犯、再犯的大量出現， 使得以“行為”為核心的舊派理論難以做出令人信服的解釋。于是， 應運而生的刑事人類學派及其稍后的刑事社會學派開始向舊派理論全面發難， 他們批評只關心犯罪行為的差別， 而不注意犯罪人的不同， 只是機械地認為“罪犯只是一種法官可以在其背上貼上一個刑法條文的活標本。[ 7 ]”“把罪犯在一定背景下形成的人格拋在一邊。[ 8 ]”他們指責刑事古典學派用刑罰作為對付犯罪的唯一方法， 并按犯罪行為及其后果的輕重實施所謂的“罪刑對稱”的做法， 實際上是“忘記了罪犯的人格， 而僅把犯罪行為抽象的法律現象進行處理。這與舊醫學不顧病人的人格僅把疾病作為抽象的病理現象進行治療一樣。[ 9 ]”新派的代表人物龍勃羅梭指出， 刑罰存在的唯一根據是防衛社會， 主張社會責任論。根據社會責任論， 刑罰不再是與犯罪行為的社會危害性相適應， 而是應與犯罪的危險狀態相適應， 或者說是以需要給予何種程度的處罰才能使之重返社會而不再犯罪作為衡量的尺度。[ 10 ]龍勃羅梭首次提出刑罰要與犯罪人承擔的刑事責任相適應。新派的另一代表人物菲利引用杜邁尾爾的話:“罪犯是一個在一定程度上可以醫治的道德(我愿意再加上生理) 病人， 我們必須對他適用醫學的主要原則。我們必須對不同的疾病適用不同的醫療方法。[ 11 ]”因此， 菲利主張根據犯罪人的個人特征適用刑罰， 唯有如此， 才能實行有效的救治。這就是要求實行刑罰個別化。刑罰個別化是指對犯罪人的人格進行刑罰價值評價， 主張刑罰與犯罪人的人身危險性相適應， 由此形成刑罰個別化。刑罰個別化來源于新派代表人物李斯特的刑事政策學說， 是19 世紀刑罰改革的產物。“刑事政策主要以特別預防為其目的。因犯罪人犯罪性大小程序以及犯罪性形成之過程等均各有不同， 故各個犯罪人在矯治其犯罪性之需要上亦因人而異。??， 伸言之， 對其行為之處遇， 須依各個犯罪人或犯罪人之個性及需要而個別化。李斯特曾曰:‘刑事政策并非對社會的， 而是對個人的， ??是以個人的改善教育為其任務’。”[ 12 ]不難看出， 主觀主義刑法學派將社會責任論作為其刑罰理論基礎， 強調社會防衛， 認為刑罰的標準是人的主觀惡性， 刑罰的輕重應與行為人的主觀惡性程度相適應， 要求給予不同的罪犯等質的刑罰， 通過刑罰個別化，實現特殊預防。
在現代世界各國刑法理論中， 客觀主義刑法學派與主觀主義刑法學派之間的鴻溝已經填平， 兩大學派的基本刑罰思想日趨融合。碩士論文 從各國刑事立法來看， 古典學派倡導的罪刑相適應原則的內容已經得到修正， 刑罰個別化的思想逐漸滲透到刑事立法和刑事司法中來， 即既注重刑罰與犯罪行為及其造成的實際危害相適應， 又注重刑罰與犯罪人主觀惡性或人身危險性相適應。刑法第五條確定的罪責刑相適應原則， 就把客觀主義刑法學派所主張的罪刑相適應原則與主觀主義刑法學派所主張的刑罰個別化原則， 巧妙而有機地結合了起來。這就是辨證唯物觀在刑事立法中的具體體現， 也是刑法理論和刑事立法發展的必然產物。因此， 罪責刑相適應原則具有歷史的進步性和強烈的時代性， 是十分科學的。
二、罪責刑相適應原則的含義
關于如何理解罪責刑相適應原則的含義， 我國刑法學者見解不一。比較流行的觀點認為，罪責刑相適應原則的基本含義， 就是根據犯罪分子所犯罪行的社會危害性的大小， 決定處刑的輕重， 重罪重判， 輕罪輕判， 罰當其罪， 罪刑相適應[ 13 ]。我認為， 這種觀點沒有充分揭示出刑法第五條的立法本意， 仍停留在刑法頒布之前我國傳統刑法理論的表述， 顯然是過時了。通觀現存的各種表述的差異， 主要集中在新刑法第五條中“罪行”和“刑事責任”的理解不同， 一種觀點認為:“這里的罪行主要是指行為的社會危害性程度， 包括客觀危害與主觀惡性。??這里的刑事責任主要是指行為的人身危險性程度， 包括初犯可能與再犯可能[ 14 ]。”另一種觀點認為:“其中‘罪行’， 主要是指犯罪行為對于社會的危害程度;‘刑事責任’主要指犯罪分子罪責即主觀惡性的大[ 15 ]。”筆者認為， 刑法第五條將“罪行”與“刑事責任”并列作為決定刑罰輕重的因素，這說明二者之間沒有包容關系， 不能認為刑事責任包括了罪行， 也不能將刑事責任看作是罪行的補充。根據立法的本意以及刑法理論， 這里的“罪行”應當等同于犯罪構成事實， 它是指刑法分則某一具體條文所規定的具體犯罪構成所包含的主要客觀事實總和， 也就是具體犯罪構成所要求的全部事實。這些事實包括犯罪構成的必備要件和選擇要件， 具體有: 犯罪的直接客體、犯罪的對象、犯罪的危害結果、犯罪人的主觀因素(指罪過和犯罪目的)、犯罪人的主體身份以及犯罪的時間、地點和手段等。這些事實直接決定危害行為的社會危害性， 而且這些事實均在行為人實施、實行行為時集中顯現出來， 他們不但決定犯罪是否成立， 也決定所成立犯罪的性質， 從而成為適應刑罰的基本前提。刑法第五條中的“刑事責任”不同于刑事責任理論中刑事責任的概念和外延， 根據立法本意和量刑的原則， 應將其理解為犯罪人在犯罪過程中以及犯罪前后表現出來的、與犯罪人的人格直接相關的、決定其人身危險性的一系列主觀情況。這些情況不決定犯罪成立與否， 而僅在犯罪成立的基礎上決定其量刑輕重的法定和酌定情節。如犯罪前的人身基本情況， 包括犯罪人的年齡、生理狀況、職業狀況、國籍、精神狀況等， 犯罪前的一貫表現。犯罪過程中的人身狀況， 包括犯罪的動機、犯罪時的意志特征、在犯罪中的地位和作用。犯罪后的情況， 包括投案自首、立功、退贓、認罪態度、悔罪表現、民憤等。正基于此， 我國刑法針對犯罪人人格的具體情況， 對行為人應負的刑事責任作了如第17 條、第49 條及有關中止犯、預備犯; 自首或立功及具有特殊身份的人犯罪等的規定。在刑罰分則中， 刑法也針對犯罪人人格情況， 規定了不同的刑事責任解決方式， 如， 對交通肇事后又逃逸的規定了較高檔次的法定刑;對多次走私未經處理的， 按照累計走私貨物物品的偷逃應繳稅額處罰; 行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的， 可以減輕處罰或者是免除處罰等等。以上這些都是法定的量刑情節， 而犯罪人犯罪前的一貫表現、犯罪動機、義憤犯罪、犯罪后的積極退贓等， 也與犯罪人人格相關且直接反映犯罪人的人身危險性， 決定行為人應負的刑事責任。因此， 人民法院一般也將其作為量刑時考慮的因素。根據以上分析， 我們認為罪責刑相適應原則的基本含義可以表述為: 在為犯罪制定刑罰和對犯罪人裁量執行刑罰時， 要使刑罰的輕重與行為人的行為性質及客觀危害程度相適應， 同時也要考慮到行為人的具體情況， 使刑罰的輕重與行為人的主觀惡性程度相適應，同時也要考慮到行為人的具體情況， 使刑罰的輕重與行為人的主觀惡性程度相適應。該原則既反映罪刑對稱和刑罰個別化的有機統一， 也體現了我國刑罰一般預防與特殊預防相結合的目的， 符合當代世界范圍內進步刑法思想的發展潮流。這項原則應成為以后我國刑事立法和刑事執法的一項基本準則。
三、罪責刑相適應原則的司法體現
罪責刑相適應原則在我國刑事立法和刑事司法中， 是一項內容全新、需要全新對待的刑法基本原則， 它不但對我國刑法的傳統理論帶來了整體沖擊， 而且也給我國的刑事立法和刑事司法提出了更高的要求。筆者認為， 對于刑事司法來講， 貫徹此原則應注意以下問題:
1. 要將罪責刑相適應原則與罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則結合起來。
此三項基本原則， 相互之間既內涵獨立但又在邏輯上密切聯系。從立法角度而言， 罪刑法定原則是實現罪責刑相適應、刑法面前人人平等原則的基本前提和保障。職稱論文 沒有立法上的準確、明朗和公正， 就很難做到執法上的合理、科學和公平。在刑法上， 如果將公民劃分為三、六、九等， 危害結果相同或犯罪情節相近的犯罪人， 僅因職業、身份、職務、經濟狀況、文化程度、社會地位等不同， 從而設置不同的刑罰量， 違背刑法面前人人平等原則， 那么， 在執法中就不能做到罪刑相適應。因此， 刑法面前人人平等是罪責刑相適應的一個價值目標， 也是衡量罪責刑相適應原則是否符合民眾意愿的一個標準。在刑事立法和刑事執法中， 不能孤立地看待或貫徹罪責刑相適應， 更不能為了單純實現“罪—責—刑”這三者之間的簡單照應， 而忽視或淡化罪刑法定原則和刑法面前人人平等原則的存在和地位。我國刑法中規定的這三項基本原則是“三位一體”， 失去或忽略其中之一， 都必將有損刑法的整體機能， 損害定罪量刑的公正、合理性。
2. 適時而正確地進行司法解釋， 全面體現罪責刑相適應原則的司法價值。
罪責刑相適應原則更充分地體現在刑事司法過程中。工作總結 因為， 立法僅是就社會上已經出現的現象進行篩選后加以規范， 其超前性是有限的， 且立法中記載的大都是行為類型， 尚無法窮盡某類行為的細節末梢。因此， 刑法不可能將每一種犯罪類型的行為細節和實施同一種行為的不同犯罪人， 都毫無遺漏地加以規定和記錄， 立法上只能從基本方面使罪、責、刑的配置大體上相適應。若使立法上一般的罪責刑相適應被具體落實于每一起活生生的現實案件或某一個犯罪人， 這就需要更具操作性的司法解釋。最高司法機關遵循刑事立法的本意， 反映刑事立法的初衷， 在不違背刑法規范的原則性規定的基礎上， 對刑罰具體裁量進行司法解釋， 實際上是對罪責刑三者之間的關系進行二次配置。這種配置既要使刑罰的裁量與犯罪所侵犯的權益性質、價值相對稱， 體現社會報復觀念的公正性; 又要根據具體犯罪人在犯罪中體現的主觀惡性程度，使量刑與犯罪人的主觀惡性相對稱， 有效地遏制犯罪人趨惡的自由意志， 避免刑罰的過剩與不足， 體現道義報應的公正性。因此， 司法解釋就要注意將刑法中“情節嚴重”、“情節特別嚴重”、“情節惡劣”、“情節特別惡劣”， 以及沒有限定定罪量刑標準的規定， 從客觀實害和主觀惡性兩個方面進行詮釋， 根據司法實踐中出現的具體情況歸納列舉， 明示于司法人員， 達到司法的統一。其次， 在對刑法中指代不明、含義寬泛但又直接決定量刑輕重的規定進行解釋時， 應當盡量作出窮盡性的、列舉的解釋， 不要因不當解釋而又生新的疑惑。如， 最高人民法院在對刑法第67 條第2 款準自首的“本人其他罪行”的解釋中， 將其界定為“與司法機關已掌握的或判決確定的罪行屬不同罪行”， 這既不符合刑罰的公正性， 也不符合刑罰的功利性， 與刑法的立法本意也無吻合之處， 從而導致刑法理論界對此仍存較大爭議， 難成通說。而最高人民法院將“攜帶挪用的公款潛逃”的行為， 解釋為按貪污罪定罪處罰， 則體現了罪責刑相適應的原則， 為各界人士所普遍認可。
3. 采取有效措施， 提高司法人員的執法素質和貫徹刑法基本原則的執法水平。
“徒法不足以自行”， 立法規定和司法解釋的貫徹執行， 有賴于司法人員的執法活動。罪責刑相適應原則是一項全新的刑法基本原則， 它不僅僅是在立法上簡單地對刑罰進行合理配置，而且最關鍵的是給刑法執法帶來觀念上的重新組合。英語論文 這一原則的貫徹執行， 給司法人員提出了更高的要求， 要求司法人員必須諳熟刑法條文， 能夠準確把握立法原意， 全面判斷和評價犯罪的實害性和犯罪人的主觀惡性， 使刑罰的裁量與罪行、刑事責任達到相對的統一， 力戒機械性的絕對報復和隨意性的心理強制。要使法官從重刑威懾主義的傳統思想定勢， 逐漸步入合乎理性的罪責刑相適應的刑罰體制， 需要采取多種方法提高其刑事執法水平。首先， 要使法官成為具有較高法學理論修養、善于理性思考的專業人才。目前， 對審判人員進行嚴格的法官資格考試， 從高級律師和法學專家中選拔高級法官等措施， 就是值得繼續推崇的良好開端。其次， 加強廉政建設， 加大反對司法腐敗的工作力度， 純潔司法隊伍， 培養公正廉明的人民法官， 以適應對犯罪的評價客觀化和對刑罰的評價公正化的要求。最后， 創立中國的判例制度， 彌補立法規定、司法解釋抽象性的缺陷， 給司法人員提供具體明確而又生動形象的操作標準， 這是目前提高司法人員執法水平最便捷、最有效的途徑。最高人民法院應根據立法規定和司法解釋， 結合實踐工作的需要， 在廣泛調查和深入論證的基礎上， 挑選和編寫一些成功的判例， 下發各級法院以供參照執行， 從而使審判人員能夠直觀而又有啟發地掌握罪、責、刑的評價標準， 充分發揮罪責刑相適應原則的司法價值和社會功效。 參考文獻
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[關鍵詞] 誠實守信；信賴利益；締約過失請求權
【中圖分類號】 G206 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）12-025-1
一、締約過失責任理論的創立
締約過失責任理論是由德國著名法學家耶林于1861年提出來的，所謂的締約過失責任，簡言之，就是法律所保護的，不僅是要包括雙方當事人已經締約的合同關系，也應當包括在締約過程中產生的合同關系。如果法律不能保護在締約過程中的契約關系，締約一方當事人就會因為另一方的疏忽或者不注意而遭受損失，當發生了因締結一方當事人的過錯，而使契約不能成立時，對其信賴契約有效的另一方當事人，就應該有權利獲得基于此信賴利益而獲得一種賠償請求權。耶林對締約過失責任的理論的研究，不得不說是法學研究史上的里程碑，具有重大的創造意義和現實意義，不論是對大陸法系還是英美法系國家都產生深遠的影響。
二、締約過失責任請求權基礎
締約過失責任的產生要以損害事實的發生為成立要件，一般認為其責任的發生主要是信賴利益的損失，信賴利益是指締結合同的當事人基于誠實信用為使合同有效，因而信賴對方而支出的合理費用。信賴利益不同于履行利益，主要表現在信賴利益的賠償結果是使合同恢復到未成立的狀態，它是一種既存的利益狀態，是對信賴允諾的當事人在允諾之前就已經擁有的利益。而履行利益的賠償結果則使雙方當事人因合同有效所確立權利義務達到完滿實現的狀態。信賴利益也不同于期待利益，期待利益是指在期望合同能夠完全履行的情況下，所投入的花費以及能夠獲得的利潤。從這個層面個上講，信賴利益是流動在期待利益之中的，且目的直指期待利益。因此，信賴利益損害的賠償是否受到以期待利益的限制，在不同的情況下，數額的限定程度是不同的：首先，信賴利益的損害賠償應該是可以預見到的，這種預見到損失所受到的限制就是不應當超過致使合同不能成立、無效、被撤銷狀態下的因對方人過錯所造成的損失。再次，在合同得到全面履行時所能預算的最大期待利益應當是有上限的，信賴利益的損害賠償就不應超過這個上限。所以，信賴利益即包括在信賴允諾當事人已經擁有的既存利益也包括在合同締約過程中（不論合同是否成立或有效）所支出的費用或代價及其利息的一種損失狀態下的利益。
締約過失責任制度的產生是基于一種信賴利益的損失，對信賴利益進行合理性判斷與締約過失責任能否作為一種獨立的請求權有很大的關系。學界的通說是誠實信用說，即當事人為締約而接觸磋商之時，便產生基于誠信而產生一種彼此間的信賴關系，如果當事人違反了注意義務，如附隨義務，保密義務等，造成相對人損害的，應付賠償責任。締約過失責任賠償責任請求權只能是基于某種債權而為之，基于物權，身份權為請求權的，皆是基于這些權利效力本身而生的救濟權。所以，如果想論證締約過失責任制度作為一種獨立的債權請求權，以誠實守信原則作為其基礎原則無疑是可行的。
三、締約過失責任的地位――與有關責任的比較
我國《合同法》第42、43條的條文規定，表明了締約過失賠償責任的請求權只能以締約過失賠償之債為基礎，而這一賠償責任基于誠實信用理論基礎的。無論是在撤銷當事人之間不真實的意思還是涉及到被追認的無權行為等締約過失責任的場合，都存在善意相對人一方利益保護的問題，利益需要橫平，否則將有失公平，而誠實信用原則的本質或者說根本機制就在于利益的平衡，實現雙方當事人和社會的三方利益平衡。
締約過失責任與違約責任的區別主要是否以合同的存在為前提，且基于合同產生的賠償責任也不同，與侵權責任的不同之處在于責任構成要件不同。締約過失責任損害的是地締約人的契約利益，侵權責任侵犯的是人固有的權益。這表明出締約過失責任是以另一種獨立的責任形態而存在的。在前文所述當中，締約過失責任損害的是締約當事人的信賴利益，“信賴利益損害的賠償責任的理論基礎，往往就是基于誠信原則與利益衡平的基本民法觀念。”在我國《合同法》第42條第三款規定的其他締約過失責任類型，就明確指出了第42條第一款中提到的惡意磋商的締約過失責任類型以及第二款中規定故意隱瞞重要事實的締約過失責任類型，也是基于誠實信用原則而突出的締約過失責任。故筆者認同誠實信用說，應當由誠實守信作為締約當事人其請求權的基礎。
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【聯系電話】 010-51656177 010-51651981
【免費直撥】 4000,716,617
[論文摘要] 隨著商品經濟的快速發展,確保交易安全的要求不斷增強,出現了保護商品經濟關系交易安全的債的保全方法——代位權制度。債權代位權制度在實行效果上,出現了對“入庫規則”的背離,形成了優先權規則。本文從商品經濟發展的需求、法律對代位權制度的規定以及我國實際存在的“三角債”問題等角度,對保護交易安全的債的保全方法——代位權制度進行一定的評價。
在傳統民法中,基于債的相對性,債權人的履行請求只能針對債務人,原則上是不及于第三人的。隨著商品經濟的迅猛發展,傳統民法中的債的擔保制度已經不再能全面地滿足確保交易穩定安全的要求。因此,債的保全制度產生了:法律為防止因債務人的財產不當減少給債權人的債權帶來危害,允許債權人對合同關系以外的第三人所采取的保護合同債權的法律措施。其包括代位權制度,即當債務人怠于行使權利,債權人為保全自己的債權,以自己的名義向第三人行使債務人現有債權的權利。
在商品經濟日益發達的大背景之下,個體經濟的規模不斷膨脹,個人自由的過少限制使其他個體遭到了損害,交易與流通秩序無法得到很好的確保。因此,有利于保護交易安全的債的保全方法——代位權制度找到了其存在的空間。代位權制度是在近現代民法中出現的,而其法律體系的最終形成是在最近的一百年間。
傳統民法理論代位權行使的效力遵循“入庫規則”。所謂“入庫規則”,是指行使代位權取得的財產應先歸入債務人的一般責任財產,然后依據債的清償規則由債權人從債務人那里接受清償。其效果,并不是為了滿足債權的實現,而是準備債權的實現,其強調保全債務人的財產以期確保各個債權人能平等地受償。當代位債權人在保持住債務人財產后,應把行使代位權訴訟所取得的財產先“入庫”,先歸屬于債務人,然后由債務人向債權人進行平等清償,此即“入庫規則”的意旨。“入庫規則”的內在涵義包括債權人代位權制度并非是一種直接滿足債權的制度,而只是一種保全債權的制度。因此,通過代位權所取得的財產只能作為全體債權人的共同擔保,代位債權人與其它債權人平等受償。同時,它也體現了債的平等性,債權人在收取自己債權時一律平等。
在代位權制度中,按照傳統的保全機能,代位債權人無權直接請求次債務人向自己給付。可是,若債務人拒絕受領次債務人的給付,保全機能將無法實現。隨著商品經濟的發展和財產流轉速度的日漸加快,傳統的保全機能發生了一定的變化。當債務人怠于行使權利時,有些國家的學者或法律允許債權人請求第三人直接向自己履行。有些學者稱之為債權人代位權本來的趣旨與現實機能的悖離。
在我國,隨著國家經濟體制向市場經濟的轉變,市場交易中的糾紛不斷增加,為了逃避債務,有些債務人故意不主張或者放棄自己的債權,使不少債務案件的判決難以得到執行。同時,存在很多企業體制僵硬,經營觀念陳舊,長年虧損,企業間相互推諉債務,經濟流轉停滯,出現了難以解決的“三角債”問題,國民經濟的發展受到了阻礙。國家為了提高司法效率,在立法時就采取了直接清償原則。
關于代位權,我國《合同法》第73條規定:“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。”最高人民法院頒布的《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》(以下簡稱《合同法》解釋)第20條規定:“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經過人民法院審理后認為代位權成立的,由次債務人履行清償,債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務歸于消滅。”從此條可以得出,《合同法》解釋進一步地改變了債權代位權制度本來的功能,代權人代位權直接承擔起了債權實現的機能,脫離了其傳統意義上的保全功能,因為代位債權人可以直接受領次債務人的給付,使自己的債權得到清償。
立法者對直接清償原則的規定,可能基于以下幾個原因的考慮:擔心債務人在次債務人清償后由于種種原因不向債權人清償債務;保障債權的實現,有效地保護債權人的利益;直接向債權人清償更有效率,可以大大簡化訴訟程序,便于及時清結債權債務,符合訴訟法。
但是,《合同法》解釋的有關規定導致我國的代位權制度與傳統民法理論不一致,在實行中存在很多問題。代位權行使的目的是為了讓債務人的一般擔保財產恢復應有的狀態,是對債務人故意違反誠信的補救。若代位權的目的由保全債權擴充為實現債權,將造成對債的相對性的嚴重破壞。
再者,《合同法》解釋第20條的規定還可能在一定程度上賦予代位權人優先受償的權利,這點值得商榷。當債務人的財產存在無法履行債務的可能時,債務人的其他債權人也有保全債權的必要,但是并非每個債權人都能得知其債務人的債權情況。代位權人的債權與債務人的其他債權人的債權都是沒有擔保的一般債權,若使代位權人具有優先受償的權利,則將造成債的平等性的破壞與違背。
在我國立法者在制定法律時,一方面,要切實保障債權人的合法利益,為妥善解決我國的“三角債”問題提供可行的途徑;另一方面,對于實現代位權的立法初衷,對于債的相對性與平等性不可加以違背或破壞。立法者應將上述因素均納入立法的考慮范圍,從而使優質、善良的法律得以制定與貫徹,使商品經濟發展中的交易安全與良好秩序得到維持與保護。
參考文獻:
[1]王家福:《中國民法學?民法債權》[M],法律出版社,1991版
