時間：2023-05-29 17:45:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇財產權利，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞:行政補償思想;財產權利觀;歷史變遷;溯源
制度的形成往往源淵于思想的啟蒙。制度的變遷往往也是思想嬗變的結果。行政補償制度-作為一種財產權利保障制度-不是從來就有的,而是行政補償思想形成和發展的結果。本文嘗試以財產權利觀的歷史變遷為視角,追溯行政補償思想萌芽的歷史源淵。
一、“私有財產神圣不可侵犯”-自然法思想與絕對財產權利觀
在前資本主義時期,男耕女織、自給自足的自然經濟造成了生產者的相互隔離,人民只有盲目地被迫服從于政府權力,服從于長官,服從于皇帝。國家是不受限制的、至高無上的,人民對國家應絕對服從。家國合一、君權至上的思想觀念、中央集權的封建專制制度,使人民對于任何自身權利的被剝奪、被蹂躪的事實很少從法的角度去考慮是非。國家違法侵犯人民合法權益都不會賠償,更無因合法行為所造成損失的補償了。(注釋1) 從而,在前資本主義時期是無財產權可言的,當然也就不會有基于財產權保障的行政補償制度可言。如偶有零星的補償,也只能被視為統治者施恩于民,而非人民私權利的內容。進入資本主義社會以后,開放的經濟摧毀了封建社會的行政特權觀念,催化了自由、平等、民主、法治等新觀念的產生和發展。從而才為基于尊重財產權的行政補償思想的萌芽提供了合適的土壤。
18世紀初至19世紀末,是資產階級奪取政權并鞏固政權,發展資本主義的時期。在這一時期,資產階級尚未擺脫封建專制統治陰影的籠罩,深感喪失自由和財產的恐懼。因此,資產階級在奪取政權之后,大都在憲法之中明確規定財產權是公民的一項基本權利。憲法對公民財產權的保護雖然濫觴于近代資產階級革命,但其思想源頭卻可溯及源遠流長的自然法思想。自然法思想的代表人物洛克首次創造了勞動價值理論,從而使財產權成為一種先于國家而存在的自然權利。人的勞動產生了財富,并賦予勞動者以自由享用的權利;只要合理使用并不產生浪費,任何人的財產權都不應被剝奪或侵犯。洛克還指出,在純粹的自然狀態下,每一個人的生命、自由與財產(注釋2) 都不受他人的損害和侵犯。可是這種人人都可執行的自然法又不可避免地會產生混亂和不安全。因此,人們在一致同意的基礎上建立一個政府,并把一些權力交給它。而政府的首要目的就是保護財產。財產之所以得與生命、自由同等列為個人重要之權利,是因為,財產既是個人謀生并改善生存條件的手段,也是他免于壓迫和奴役的基本保障。(注釋3) 洛氏甚至還認為:“最高權力,未經本人同意,不能取去任何人的財產的任何部分。” (注釋4)
洛克的思想無疑契合了新興資產階級反對封建主義特權的要求,因此,受到了普遍歡迎,并為后來的自由主義思想家廣泛借鑒。同時,洛克的學說還為資產階級革命的法律文件所確認。1776年,美國的《獨立宣言》已經作為“不證自明”的真理,宣稱財產(還有生命、自由)是“不可剝奪”的天賦人權。具有劃時代意義的1789年的法國《人與公民權利宣言》第2條莊嚴地向全世界宣示:“任何政治社會的目的,皆是保護人的自然與不可戰勝之權利。這些權利是自由、財產、安全和壓迫之抵制”,同時在第17條特別宣稱:“財產權是不可剝奪的神圣權利”。同年國民公會第一次會議明確宣布“個人和財產受國家法律保護”。1793年3月18日,國民公會又頒布法律,規定對所有“提議制定破壞不動產或工商戶財產、土地的其他法律”的人處以死刑。(注釋5) 而18世紀中葉英國的一位老首相老威廉皮特在一次演講中也曾這樣形容過財產權對人的神圣性:即使是最窮的人,在他的寒舍里也敢于對抗國王的權威。風可以吹進這所房子,雨可以打進這所房子,房子甚至會在風雨中飄搖,但是英王不能踏進來,他的千軍萬馬也不敢闖進這間門檻已經破損的房子。這就是常常被引為經典的“風能進、雨能進、國王不能進”的寓言。
二、“天賦人權是毫無根據的”-社會連帶思想與相對財產權利觀
近代憲法對財產權的保障,與對合同自由的法律保障彼此配合,共同作用,打破了封建主義的經濟桎梏,奠定了近代自由國家、市民社會以及市場經濟的法律秩序的基礎,促進了資本主義的發展和私人財富的激增,并最終迎來了17、18世紀的近代文明。但是,不到一個世紀,所有的人都目睹了這套體系的瓦解。其中的核心概念-個人的天賦權利-已經失去了生命力。因為,隨著資本主義的發展,毫無限制的自由競爭的經濟不可避免地造成了資本主義社會的種種矛盾-資本壟斷以及貧富的兩極分化,自由競爭的極端化制造了可以摧毀自由競爭制度本身的社會矛盾和沖突,特別是1929年的世界性的經濟危機以及此后帶來的長期的經濟大蕭條暴露了自由市場自由調節的不可靠性。與此相適應,學家開始對過去的私有財產神圣不可侵犯的說法進行反思,轉而認為“財產權的含義來自國家對它的定義” (注釋6) 不存在先驗和絕對的財產定義,財產內涵和職能必須根據社會和經濟發展加以調整。“每個基本權利,似乎在本質上,都含有內在的可限制性”,(注釋7) 私人財產之使用、收益、處分受到政府管制,實屬無可避免。(注釋8) 倡導“社會連帶主義”的法國憲法學家萊昂。狄驥就指出:“人不可能僅僅因為自己是一種社會存在而自然地獲得某種天賦權利。作為個體的人僅僅是一種知性的造物。權利的概念是以社會生活的概念為基礎的。因此,如果說人享有某些權利,這些權利只能來自他所生存于其中的社會環境,他不能反過來將自己的權利凌駕于社會之上。”“天賦的權利-這種主張是毫無根據的;它無法得到任何直接的證據的支持。它是一種關于人性的純粹的形而上學的命題。它只是一種語言表達方式而已,卻不具有任何科學的或實證的價值。” (注釋9) 事實上,“權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展。” (注釋10) 權利總歸是有限(limited)或有條件的(conditional)。所謂“有限”的權利保障范圍,就是指個人權利的范圍或空間具有一定的界限,超過這個界限就不受憲法或法律保護。“無限”(unlimited)的權利范圍是指個人權利不受任何條件或法律的約束。這在實際上是不可能的-即使是最基本的生命權都不是無限的,至少今天還有許多國家對嚴重危害社會秩序的行為處以死刑。憲法也不可能保障無限的個人權利,因為人類社會的生存空間是有限的,因而一個人權利的膨脹必然遲早會影響到其他人的權利。法律也并不創造無限或絕對的權利。
三、“財產權伴隨著義務”-憲法規定國家財產征用權
“法律發展到19世紀末20世紀初,隨著現代市場經濟替代近代自由放任的市場經濟,其重心便由傳統的個 人自由權轉移到以社會利益為內容的‘社會權’”。(注釋11) 許多傳統的資本主義國家先后或多或少地采行社會改良主義的方式,企圖在維持資本主義私有制的前提下,相對限制私人財產權,強調公共福利,從而實現了從近代自由國家向現代社會福利國家的轉型。(注釋12) 事實上,即使是極力主張財產私有的亞里士多德也并不主張極端的私有制。他認為“‘產業私有而財物公用’是比較妥善的財產制度”。(注釋13) 也就是說亞氏還是考慮到了公民的社會福利。在現代社會國家里,私人財產權利作為一項基本人權不再是絕對的和神圣不可侵犯的了。正如有的學者所指出:“財產權這一法律概念-作為穩定和安全的象征-已然發生了近乎解體的變化”、財產權“已喪失了其傳統的憲法地位:私有財產權不再是個人權利與政府權力之間的界限了。” “美國政治思想中私有財產的神圣不可侵犯在理論上所具有的持久的和一貫的修辭力-盡管其含義發生了劇烈的變化,在法律實踐中那種神圣性也受到了侵犯。” (注釋14) 德國學者基爾克認為:“私有財產絕對不是一個絕對的權利,一個無義務性的財產權,將‘毫無前途’可言。” (注釋15) 財產權利觀的這種劇烈變化直接反映到了憲法條文之上。自1919年德國魏瑪憲法以來各國憲法都拋棄了私人財產權絕對、不受任何限制的理念,轉而倡導對私人財產權進行必要的限制。如魏瑪憲法第153條第1款規定:“財產權,受憲法之保障。其內容及限制,由法律規定之”;第3款規定“財產伴隨著義務。其行使必須同時有益于公共福利。”此乃具有現代意義的財產權憲法保障制度的嚆矢。(注釋16) 德國還在一則案例中這樣表明態度:“法院必須記住:議會不僅有責任保護個人利益,而且還有義務在保證公共利益的必要程度上去約束個人權利,它必須努力帶來個人自由領域和公共利益之間的公正平衡。” (注釋17) 二戰后各國憲法則更擴充了此項原則的精神,對私有財產給予了更多的限制或課以更多的義務。從各國憲法規定來看,在現代社會國家里,私人財產權作為一項基本人權要受到以下一些限制:
第一,財產權“伴隨著義務”,即財產所有人有使用其財產的義務,否則得由有使用能力之人使用其財產。
第二,財產權受“公共福利”的制約,即財產權的行使須同時有助于公益達成。
第三,財產權的內容“由法律規定”。(注釋18) 正如克魯澤所言,在現代社會,財產權的無條件的不可剝奪性只能是一句豪言壯語,在革命的狂熱和憲法的曙光中,人們很容易在屋項上為它吶喊,但是事后冷靜下來,真要實踐它卻幾乎是不可能的。(注釋19) 當財產權神圣、絕對的神話被打破時,憲法便賦予政府基于公共利益的需要對私人財產進行征用的權力。(注釋20) 基于這種憲法授權,無論財產所有者是否愿意,政府均可按照法律規定的條件強制取得私人之財產。“財產權是政府權力的界限,但這種界限卻是政府自己劃定的。” (注釋21) 那種認為財產權是自由之基礎和對政府之限制的觀念實際上已成為一種流傳久遠的神話傳說,“政府不能拿走屬于我的東西”的時代一去不返。(注釋22)
四、“無正當補償便不能剝奪”-財產征用補償思想的形成
接下來的問題是,公共利益又可以說是令法學家最感困惑的不確定概念之一。(注釋23) 公共利益作為一個正面價值評斷的概念,“必須以一個變遷之社會中的政治、經濟、社會及文化等因素及事實,作為考量該價值的內容。尤其,在民主及法治國家,對于公益價值之決定,更須以法的角度來予以充實。” (注釋24) 國家不能僅僅根據一個抽象的“公益” (注釋25) 就隨意地剝奪個人的基本權利。執法機關也不得任意要求個人利益服從自稱的公共利益。
然而,“實際上‘公用’ (注釋26) 一詞長期以來被界定的如此之寬泛,因而幾乎不再是什么屏障了。”人們現在“所關心的不是對政府權力的限制,而是補償的計算和理由”“什么樣的行為如此嚴重地干預了財產權以至構成了征用”(并因此要求補償)的問題反過來變成了如下問題,即“我們認為對什么樣的行為應給予補償,并因而稱之為征用?” (注釋27) 這一轉換反映了一個事實,即唯一的問題已變成補償問題。易言之,雖然各國一般都規定政府征用公民財產必須出于“公益”的目的,但是憲法制約的松弛,往往導致行政征用制度“養成”過度追求公益的性格。因此,人們只好轉而更加關注比較實際的“補償”問題了。“無正當補償便不能剝奪(no expropriation without just compensation)”的原則,在任何實行法治的地方都得到了承認。這項原則實際上是法律至上原則的不可分割且不可或缺的一部分,也是正義的要求所在。
【關鍵詞】信用卡詐騙 職務侵占 財產權利
《治安管理處罰法》自實施以來，在維護社會治安秩序，保障公共安全，保護公民、法人和其他組織的合法權益方面起著極其重要的作用，但在實際執法過程中，公安機關經常會遇到未達刑事追訴標準案件的處理問題，對于其中職務侵占、信用卡詐騙、保險詐騙、合同詐騙、票據詐騙等違法行為（本文討論的主要是未達刑事追訴標準的此類案件的適用問題），能否依照《治安管理處罰法》予以處罰，時常存在疑問。
一、信用卡詐騙、保險詐騙、合同詐騙、票據詐騙等違法行為是侵犯財產權利的違法行為
《治安管理處罰法》第二條規定，擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。也就是說，對于只要是侵犯財產權利的違法行為，可以評價為《治安管理處罰法》第四十九條規定的，則屬于《治安管理處罰法》的調整范圍。
（一）信用卡詐騙罪、保險詐騙罪、合同詐騙罪、票據詐騙罪等侵犯法益分析
信用卡詐騙罪、保險詐騙罪、合同詐騙罪、票據詐騙罪等在《刑法》中雖然被規定在破壞社會主義市場經濟秩序罪一章里面，他們侵犯的法益無疑主要是社會主義市場經濟秩序，但同時也不排除侵犯財產權利等其他法益，一個行為當然可能同時侵犯兩個以上的法益，詐騙罪與信用卡詐騙罪、保險詐騙罪、合同詐騙罪、票據詐騙罪等是一般法條與特別法條的關系，根據法條規定，當能評價為其它特殊詐騙罪時，絕對不能再評價為詐騙罪。但不能評價為其它特殊詐騙罪時，又符合詐騙罪的犯罪構成要件，則以詐騙罪定罪處罰，《刑法》中很多罪之間并不是排斥關系。罪與罪之間的關系，在很多情況下是重疊的、位階的關系。
（二）信用卡詐騙、保險詐騙、合同詐騙、票據詐騙等違法行為與《治安管理處罰法》規定的詐騙行為的關系
同樣的道理，在《治安管理處罰法》中，當事人在實施信用卡詐騙、保險詐騙、合同詐騙、票據詐騙等行為時，其都有非法占有財產的目的，是不成文的規定，這些行為當然也是詐騙行為，屬于詐騙的一種具體類型。這些具體的詐騙行為在侵犯社會主義市場經濟秩序的同時，也必然侵犯財產權利。
二、職務侵占的違法行為分析
《刑法》第二百七十一條規定的職務侵占罪。此《刑法》條文規定在侵犯財產罪一章，其侵犯的法益與盜竊、詐騙是一樣的，屬于侵犯財產權利。
從刑法條文可以看出，職務侵占行為要滿足的首要條件是公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有。至于用什么方式并沒有規定，行為人可以使用盜竊、詐騙等方式完成非法占為己有的目的。根據對職務侵占客觀行為的理解，可以認為，職務侵占罪的竊取、騙取行為，必然符合盜竊罪、詐騙罪的犯罪構成。符合盜竊罪、詐騙罪的犯罪構成行為，卻不一定符合職務侵占罪的犯罪構成。但公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，竊取、騙取本單位財物，不符合職務侵占罪的構成要件而不成立職務侵占罪時，但達到盜竊罪、詐騙罪的數額起點的，應認定為盜竊罪、詐騙罪。不能因為行為人具有公司、企業或者其他單位的人員的身份，并利用職務上的便利，盜竊、詐騙本單位財物的，就不是盜竊、詐騙。職務侵占是對一類盜竊、詐騙等行為的特別規定。
三、職務侵占、信用卡詐騙、保險詐騙、合同詐騙、票據詐騙等違法行為的法律適用
《治安管理處罰法》第四十九條規定，盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。從法條可以看出此條是針對侵犯財產權利的違法行為進行行政處罰的依據。一個行為可以評價為盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物，侵犯財產權利的，就可以依據此條文給予處罰。《治安管理處罰法》與《刑法》之間是一個基礎層次逐漸遞增的關系，《刑法》之所以要規定的那么細致（例如詐騙類犯罪有幾十種），是為了追求違法犯罪行為與責任的嚴格適應問題，作為最嚴厲制裁規范，有必要區分不同的種類加以規定，當觸及犯罪時，需要按照復雜的司法程序追責。而《治安管理處罰法》做為行政法，不可能像《刑法》一樣細致的規定每一類違法行為，只要違法行為可以客觀的評價為《治安管理處罰法》所規定的行為，就可以依據相關規定處理。
總之，當職務侵占、信用卡詐騙、保險詐騙、合同詐騙、票據詐騙等違法行為沒有達到需要《刑法》追責的程度時，其行為又可以評價為盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物等行為，侵犯財產權利的，就可以依據《治安管理處罰法》第四十九條及其它相關規定處罰。
參考文獻：
一、農民的土地財產權利面臨的可能侵害
1．農民的土地財產權利在土地承包、土地調整和土地流轉中可能受到村社集體的侵害
長期以來，我國農民的土地承包經營權是在國家政策指導下由集體經濟組織和農民簽訂的的土地承包合同約定的。由于土地承包合同不甚規范、合同的執行缺乏強有力的法律監督，村社集體干部隨意變更承包合同、調整或收回農民的承包地、干涉農民的生產經營活動等現象屢有發生。無論是在土地發包中，還是在土地承包關系存續期間，也無論是在土地利用經營中，還是在土地流轉過程中，都存在著村社集體侵害農民土地承包經營權的現象。比如，許多由村社集體操辦的土地流轉和土地集中如土地股份合作制、土地反租倒包等，都暗藏著對農民土地財產權利的強勢剝奪和事實上的侵害。
以集體經濟組織操辦的土地股份合作制為例，雖然通過股份量化把農民分散的土地集中起來，由集體經濟組織統一規劃、統一安排基本農田和建設用地，可以在一定程度上促進土地集中和規模經營。但是，實行土地股份合作制后，農民不再直接擁有土地實物上的土地財產權利，農民在土地實物上的土地承包經營權轉變為土地股份合作制企業中價值形態的股份。看上去農民的土地財產權利依靠股份收益也可以得到保障，但是，建立在股份收益上的保障和建立在直接附著于土地實物上的土地承包經營權的保障已經有了很大差別。建立在直接附著于土地實物的土地承包經營權上的保障是相當于物權的保障，而股份收益的保障是一種債權保障，其保障程度取決于土地股份合作制企業的收益水平和股份分紅。一旦土地股份合作制企業效益不好，股份分紅很低，在農民難以再收回自己土地的情況下，農民的土地財產權利必然要受到侵害。而即使土地股份合作制企業效益很好，在集體股一股獨大的情況下，企業內部很容易形成少數村社干部“內部人”控制的局面，農民的土地財產權利也同樣會受到侵害。
2．農民的土地財產權利在國家土地征用中可能受到侵害
土地征用是國家為了實施土地利用規劃、實現土地利用的公共目的而強制取得私人占有的土地并給予補償的一種行政行為。我國對于鄉鎮企業和村民住宅建設以外的建設用地，涉及集體農地轉用的，一律實行由國家統一征用的管理制度，無論是出于基礎設施建設等公共目的的需要，還是出于房地產開發等私人目的的需要，都借助國家權力來征用農民的土地。雖然這種統一征用制度，有利于提高土地利用規劃的實施效率，并使土地規劃用途差異引起的土地財產價值增值由政府統一收歸公有，但是，問題是現行農地征用制度是建立在農民的承包地可以隨便調整和非物權化的土地承包經營權觀念之上的，在土地征用補償中并不完全承認農民土地承包經營權的財產性質，所補償的并不是完全的土地資產價格；并且在補償對象上實行集體和農戶的兩級補償，許多地方征地補償費在集體截留后實際到達被征地農民手中的已經很少。這種借助國家權力、對農民的土地財產進行不對等補償的國家征用，直接損害了農民的切深利益。
3．農民的土地財產權利在農業的公司化、企業化經營中可能受到侵害
近幾年，我國一些地方農業公司化、企業化經營有了一定發展，公司、企業進入農業可以提高農業的產業化組織程度、推進農業的現代化、提高農業的整體競爭力。然而，問題是在推進農業的公司化、企業化、產業化經營中，一些公司、企業進入農業的真正目的不是經營、開發農業，而是為了圈占并能夠長期支配土地。這些公司、企業與村社干部合謀聯手，以促進土地流轉、集中和規模經營，發展農業產業化為借口，由集體經濟組織將農民成千上萬畝的土地強制收回或租回后再長期承包或租賃給公司、企業，公司、企業事實上長期控制了農民的承包地，農民要想收回承包地已經很難，直接影響了農民的就業和生產生活保障。
二、依法保障農民的土地財產權利
1．依法賦予農民長期而有保障的土地承包經營權
農民土地財產權之所以會受到侵害，一個重要原因是農戶的土地承包經營權是在“”、“包干到戶”的勞動組織形式中和“交夠國家的、留足集體的、剩下的都是自己的”這樣一種產品分配形式中出現的，從一開始就具有明顯的債權特征，并長期由政策規定、合同約定，一直沒有在國家法律體系中確立起其完整的、穩定的物權形態。由于在法律上農民的土地權利性質不明、內容不清，在很大程度上弱化了農戶對自己土地財產權利的信心，影響了農民對土地進行自愿、有償的處置，為各方面利益集團侵害農民的土地財產權利提供了便利。剛剛頒布《農村土地承包法》以法律的手段對農民承包地的調整做出了嚴格規范，對集體經濟組織隨意處置農民的土地做出了嚴格限制，這為全面穩定土地承包關系，并在此基礎上逐步把政策規定、合同約定的農民的土地承包經營權法定為農民長期而有保障的具有物權性質的土地財產權利提供了最基本的法律依據。當然，農民土地財產權利的法律保護，還必須通過制定和完善包括《物權法》在內的《民法典》，最終完全納入民法的保護體系。
2．依法保障農民在土地流轉中的主體地位和自主決策權
我國農村漸進式的改革路徑選擇，決定了農村土地財產權利制度建設將是一個長期過程。在相當長的時期里，我國農村將面臨土地財產權利制度建設和土地市場建設的雙重任務。在土地財產權利制度不甚規范和不夠穩定的條件下，培育和發展農村土地市場，就必須始終尊重農民的市場主體地位和自主決策權，在賦予農民長期而有保障的土地承包經營權的基礎上讓農民在法律規定的范圍內自主選擇土地流轉的形式和對象。除了完善相關土地法規以外，在農業產業化的政策安排中，必須對進入農業的公司、企業的資質和經營行為進行嚴格審查和規范，在土地資源配置上堅持以農戶為主體，農戶自愿、有償的原則，由農戶與進入農業的公司、企業直接談判做出決策。集體經濟組織可以發揮中介作用，但絕不能越俎代庖搞“捆綁式”的土地流轉。要依法引導進入農業的公司、企業因地制宜地選擇土地資源配置方式。可以通過“公司+農戶+基地”的方式組織生產經營和配置土地的，就可以不搞土地租賃或土地轉讓；適宜與農民簽定產品合約的，就可以不簽定土地要素合約；適宜短期土地租賃的，就不要輕率地簽定長期土地租約。
3．配套完善地方法規，確保廣大農民的生產、生活有土地保障
在統一制定和頒布《農村土地承包法》，依法穩定土地承包關系，規范和界定農民的土地財產權利，確保農民自愿、有償地流轉土地的同時，還必須加強地方法規的配套建設，因地制宜地完善土地流轉、保有和利用的政府調控機制。在農戶土地保有量的調節和控制上，一方面要對農戶尤其是純農業戶的土地轉讓行為在法律上進行必要的調節和引導，提早防范因土地轉讓等形成無地農戶，因土地繼承、分割等使土地過分細碎化；另一方面要防止因土地兼并、囤積等使一些土地保有者的土地保有規模過大。在土地保障上，通過開展平田整地、地塊歸并、廢棄地復墾、閑散地利用、未利用地開發、公地發包等土地整理開發活動，提高土地的有效利用面積，為可能失去基本生活保障的個別農民提供社會救助和土地保障。
4．配套改革國家土地征用制度
在運用法律手段穩定土地承包關系、構建以土地承包經營權為核心的土地產權體系的新形勢下，必須配套改革現行的農地征用制度。無論是公共目的還是私人目的的土地征用，都要建立在尊重農民土地財產權利的基礎之上，參照市場經濟國家的通行做法，充分考慮土地作為財產的市場價格以及農民失去土地后的就業保障和社會保障等各種因素，確定與市場經濟條件相適應的土地征用補償項目和補償標準。在土地征用補償對象上，直接瞄準被征地農戶，實行針對被征地農戶的全額、對等補償辦法，嚴格禁止集體經濟組織截留征地補償費用。
關鍵詞:基金份額;質權;權利質權;法律性質
中圖分類號:D911.04 文獻標識碼:A 文章編號:1005-5312(2010)19-0204-01
一、權利質權的內涵
關于權利質權的含義,我國法律尚無明確規定,學者間的表述也有不同。有學者認為,權利質權是指“以所有權、用益物權以外的可讓與的財產權為客體而成立的質權”,也有學者認為“權利質權謂以所有權以外的可
讓與之財產權為標的之質權”。
二、權利質權的標的
《物權法》第224條用列舉的方式規定了可用于質押的權利種類,包括:匯票、支票、本票;債券、存款單;倉單、提單;可以轉讓的基金份額、股權;可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權、應收賬款。同時作出了保底性規定,即可用于出質的權利還包括“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”。有的權威論著認為,作出這一保底性規定的原因在于,《物權法》不可能涵蓋所有可以出質的權利范圍。可用于出質的權利須具備以下條件:
第一,具有經濟價值和交換價值,為財產權。財產權是指具有經濟價值而可以金錢來衡量的權利。權利質權是以質押標的的變價價值優先受償債權的權利,自然尤為關注標的的交換價值,并因之而要求其標的須為具有變價可能的財產權。生命權、健康權等具有人格性和身份性的權利不得為權利質權的標的。物權、債權、知識產權中的財產權等權利屬于財產權。
第二,應為可轉讓的權利。設定權利質權的目的是使質權人在被擔保的債權未受清償時,能夠取得設質權利的變換價值。故其標的物必須具有變價的可能性。
第三,須為適于設質的權利。何種權利可以設質、何種權利不可設質,各國立法有所不同。這與各國法律規定的擔保種類有關。除法、日民法外,德、瑞、意、我國大陸及我國臺灣地區立法根據不動產及不動產物權只適用抵押,動產及其他權利適用于質權的傳統擔保分類,均只承認動產質權及權利質權,不承認不動產質權。
三、基金份額質權的性質
(一)基金份額的財產性
我國的證券投資基金是架構在信托法之上的,信托法的基本原理是:信托設立后,受托人取得信托財產的名義所有權,但并不能享有所有權的全部權能,必須依信托目的管理或處分信托財產。受益人對信托財產享有信托受益權,但無權管理處分信托財產及取得信托財產的所有權。信托財產具有獨立性,區別于受托人的固有財產和委托人的其他財產。基金份額即屬于信托財產,當基金成立后,基金份額所代表財產的所有權轉移于基金受托人所有。依照目前幾乎所有開放式基金契約的設計,證券投資基金均屬于自益信托,委托人和受益人同屬基金份額持有人,基金份額持有人對基金份額享有受益權。
根據我國《證券投資基金法》第70條規定明確規定了基金份額持有人的權利,包括:
(1)財產性的權利,即基金份額持有人獲得基金收益的權利,在基金贖回時獲得贖回款的權利和在基金合同終止時獲得基金剩余資產的權利;
(2)身份權,即參加基金份額持有人大會并進行表決的權利,查閱或者復制公開披露的基金信息資料的權利,對基金管理人、基金托管人、基金份額發售機構損害其合法權益的行為提訟的權利等。
基金份額的可轉讓性《物權法》規定,“可以轉讓的基金份額”可以出質。根據《證券投資基金法》第5條規定,封閉式基金基金份額可以在依法設立的證券交易場所交易;開放式
基金可以在基金合同約定的時間和場所申購或者贖回的基金。很顯然,封閉式基金屬于“可轉讓的基金份額”范疇,但對于開放式基金,法律只規定了其可以申購或贖回,并未涉及其轉讓問題。從學理上分析,只要不屬于“不可轉讓”的權利,我們都可認定為是“可轉讓”的。通常“不可轉讓”的情形包括三種:法律上禁止轉讓的,合同約定不可轉讓的,權利本身的性質決定不可轉讓的。
(二)基金份額可以出質
問：
我朋友玲玲和小張是大學同學，在校期間，小張一直追求玲玲。在強大的愛情攻勢下，玲玲很快便被俘虜了。大學畢業后，小張在父母的資助下，以個人名義購買了一套商品房，準備作為和玲玲結婚的新房，但當時玲玲很猶豫，并沒有答應小張要嫁給他。為了討玲玲歡心，小張向玲玲承諾將他所購買的商品房贈送給玲玲，并和玲玲簽訂了一份書面贈與協議，寫明：為了能讓玲玲安心地嫁給小張，小張自愿將其名下的位于某小區的一套商品房贈送給玲玲。由于房產過戶要交不少錢，玲玲就沒有提出辦理過戶手續。后來玲玲和小張結婚了，并住進了小張所購買的商品房。可沒想到婚后的瑣碎生活過起來并不像談戀愛時那么甜蜜，由于雙方性格都很強勢，所以經常吵架，直至互相動起手來。去年6月，玲玲向法院提起離婚訴訟，并要求小張兌現當初的贈房承諾。小張當庭表示同意離婚，但不同意兌現當初的贈房承諾，要求法院撤銷該贈與協議。請問：玲玲的要求能得到法院支持嗎？
答：
剛剛實施不久的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第6條規定：婚前或者婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照《合同法》第186條的規定處理。該解釋明確將情侶、夫妻之間的房產贈與等同于了普通人之間的贈與，而普通人之間的贈與是由我國《合同法》所調整的。
《合同法》第186條規定：贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。根據該條規定，贈與人在交付贈與財產前，除公益性、道德性和公證性三種贈與外，享有任意撤銷權，也就是說贈與人是可以反悔的。
從上述法律規定可以看出，本案中，小張是否應兌現承諾的關鍵在于小張所贈與給玲玲的財產權利是否已轉移給玲玲。根據我國法律規定，動產以交付為財產權利轉移的標志，而不動產則以過戶登記作為財產權利轉移的標志。本案所贈與的標的是商品房，應屬不動產，因此，其財產權利轉移必須辦理過戶登記手續，否則相應的財產權利不發生轉移。玲玲和小張為了省錢并沒有為贈與的商品房辦理過戶手續，故該商品房的財產權利并沒有發生轉移，小張享有撤銷權。玲玲要求小張兌現贈房承諾的訴訟請求不會得到法院的支持。
一、執行擔保中的保證
民商事關系中的保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為；執行擔保中的保證，是指保證人經申請人同意，向被執行法院保證，當被執行人不履行生效法律文書確定的義務時，由其代為清償的行為。執行擔保中的保證，總體上適用《擔保法》及其司法解釋中的有關規定，但由于擔保中的保證是一種特殊擔保，與民商事關系中的保證有質的區別，在適用《擔保法》及其司法解釋時應當注意以下幾點：
1、民商事關系中的保證是保證人向債權人提供擔保，而執行中的保證是保證人向執行法院擔保。前者是平等民事主體之間的經濟行為，若發生爭議，如協商不成，必須通過訴訟途徑解決，即經過法院審理后才可以執行保證人的財產。而后者是非平等主體之間的行為，當被執行人在保證期滿仍未履行義務時，無須通過訴訟程序就可以直接處分保證人的財產。
2、民商事關系中的保證人為債務人提供擔保，要以合同形式與債權人確立保證擔保關系。而執行保證中的保證人，出具意思表示明確、內容合法的保證書，經申請執行人同意，執行法院認可，執行保證就已經成立。
3、民商事關系中的保證期間，是根據當事人約定或者法律規定，債權人應當向債務人或者保證人主張權利的期間。債權人沒有在該期間主張權利，則保證人不再承擔責任。但執行中的保證期間只要被執行人沒有履行生效法律文書所確定的債務，保證期間永遠依附于債務的存在而存在，不發生保證期間屆滿的法律事件。
4、民商事關系中的保證有一般責任保證和連帶責任保證。一般責任保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任；連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。而執行中的保證，根據《中華人民共和國民事訴訟法》的第二百一十二條規定：“在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，并經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限，被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。”因此，執行中保證人的責任只能是連帶責任保證而非一般責任保證。
二、執行擔保中的抵押
抵押是指債務人或第三人以不轉移《擔保法》第三十四條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者拍賣、變賣該財產的價款優先受償。執行擔保中的抵押，是指被執行人或第三人以不轉移《擔保法》第三十四條所列財產的占有，將該財產作為被執行人履行生效法律文書所確定的債務的擔保。被執行人逾期不履行的，執行法院有權將該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償給申請人。執行擔保中的抵押，總體適用《擔保法》及其司法解釋中的有關規定，由于執行擔保中的抵押是一種特殊擔保與民商事關系中的抵押有質的區別，在適用《擔保法》及其司法解釋時應當注意以下幾點：
1、執行法院不以一方當事人的身份與抵押人訂立抵押擔保合同。根據《擔保法》第三十八條 規定，抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。但是，在執行擔保中的抵押，因執行法院不是一方當事人，也不是債權人，因此，執行法院不能以一方當事人的身份與抵押人訂立抵押合同，只要被執行人或第三人依據《擔保法》第三十九條規定，向執行法院提交執行抵押擔保書即可。
2、民商事關系中的抵押人以《擔保法》第四十二條規定的財產提供抵押的，依照《擔保法》第四十一條的規定，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。但執行擔保中的抵押不需依照《擔保法》第四十一條的規定辦理，而應當依照《擔保法解釋》第一百三十二條的規定辦理，即“在案件審理或者執行程序中，當事人提供財產擔保的，人民法院應對該財產的權屬證書予以扣押，同時向有關部門發出協助執行通知書，要求其在規定的時間內不予辦理擔保財產的轉移手續”。執行擔保中的抵押不需要按《擔保法》的規定辦理任何登記手續，執行法院只要接受了抵押并將抵押財產的權利證書予以扣押，抵押關系即告成立和生效。
3、民商事關系中的抵押，債務人不履行債務時，債權人不能在協議不成的情況下直接處分抵押物，須經過訴訟程序確認抵押擔保關系和責任后方可實現抵押權利的利益；但執行擔保中的抵押，抵押人在暫緩執行期屆滿后，被執行人仍未履行義務的，執行法院可以直接裁定執行抵押物，也可以執行被執行人的其他財產。
三、執行擔保中的質押
質押可以分為動產質押和權利質押。動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照《擔保法》的規定以該動產折價或者拍賣、變賣該動產的價款優先受償；權利質押是指債務人或者第三人將其權利憑證或有特定機構管理的財產權利移交債權人持有或依法辦理登記，將該財產權利作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依照《擔保法》的規定，以該財產權利折價或者以拍賣、變賣財產權利的價款優先受償。執行擔保中的質押是指被執行人或第三人將其動產或財產權利移交法院占有，以該動產或財產權利作為被執行人履行生效法律文書確定的義務的擔保。當被執行人在暫緩期間屆滿后仍不履行生效法律文書所確定的義務，執行法院可以直接的以該動產或財產權利折價或者以拍賣、變賣該動產或財產權利的價款優先清償給申請人。
執行擔保中的質押與執行擔保中的抵押一樣。執行法院不以一方當事人的身份與出質人訂立質押合同，當被執行人在暫緩執行屆滿仍未履行債務時，執行法院也不必通過訴訟就可以直接處分質押物。除此之外，根據《擔保法解釋》第一百三十二條的規定，執行擔保中的質押在適用《擔保法》及其司法解釋時還應注意以下幾點：
[論文摘要]物權與債權的區分，是大陸法系中重要的財產權利制度的，依照通說，物權為靜態的財產支配權，債權為動態的財產流轉權。兩者的結合或者銜接，構成了民法財產權利體系的基礎，但是物權債權二元結構在現代社會也受到了許多的挑戰，物權債權二元結構解決不了物權債權相融合生的問題，也適應不了新的財產類型的體系化要求。我們應該在保持物權與債權區分的基礎上，建構開放式的財產權體系。
[論文關鍵詞]物權與債權二元結構；物權債權化；債權物權化
一、理論上物權與債權的區分
（一）物權和債權與物相關的程度不同
作為支配權的物權，權利人可以通過對物的直接支配來實現其利益，而請求權只能借助他人的意志建立與物之間的聯系，因而不能直接實現對物的控制強調物權對于物的直接支配性。一方面，表明權利人的意志對于物的直接控制程度，從權利人對物的支配角度確實深刻揭示了物權支配性的特點。另一方面，強調物權對于物的直接支配性，有助于維護交易當事人的權利。在交易中，出賣人在買受人交付貨款之前是不輕易地將出賣標的物交付給對方的。因為交易實踐中人們都懂得一個樸素的道理。即交付標的物就意味著已經讓渡了對物的支配的權利。自己利益的實現只能建立在買受人履行了其義務的基礎上，這實際上就是支配權與請求權的轉換。
（二）物權和債權在創設方式上不同
物權的創設包括基于法律行為和非基于法律行為兩種。在基于法律行為尤其是基于合同創設物權時，依照我國現行法的規定，除了在當事人之間存在生效的合同行為以外，還必須有交付標的物或者辦理登記手續的公示行為，才能導致物權的變動。但作為請求權的債權，只需要當事人之間存在生效的合同行為，就可創設債權。也就是說，僅有債權合同不能導致物權變動，但沒有發生物權變動本身并不能否認債權合同的有效成立。
（三）物權和債權在行使方式上存在重大差異
支配權是權利人以自己的意志對物行使權利，不需要以他人的意志為中介，也不需要他人從事積極的協助行為，所以支配權人的義務人負擔的是消極的不作為義務。請求權則必須以相對人的意志作為中介，其實現需要他人的積極協助行為，如果相對人未按照請求權人的意志積極實現某行為，請求權人的利益就無法實現。
（四）物權和債權在救濟途徑上存在重大差異
傳統民法上存在專門保護物權的物權請求權制度，物權請求權只能適用于具有支配性的物權，物權請求權是為了恢復和保障物權人對物的圓滿支配的狀態而設立的。在行使物權請求權的情況下，權利人只需證明自己的物權遭受了侵害或者妨害即可，而無需證明有實際的損害后果發生，也無需證明侵害是否具有過錯。
（五）物權和債權在權利期限上的差異
債權性質上為有期限的權利，法律上不允許存在無期限限制的債權。一切債權，無論為任意債權或法定債權均有其存續期限。該期限可以是當事人約定的期限，也可以是時效期限及其它法定期限。期限屆滿，債權即消滅或失去法律的保護。物權中的所有權則為無期限的權利，只要所有物存在所有權就存在。所有物轉讓時，原所有人喪失所有權，受讓人獲得所有權；所有人死亡時，其所有權作為遺產移轉于繼承人。只有所有物本身消滅時，所有權才歸于消滅。此即通常所說的所有權的永恒性。
二、物權與債權區分的相對性
物權與債權的區分在理論上是明晰的，在立法上也得到了明確的體現。然而，由于現實生活的復雜性，物權與債權的區分是相對的并非絕對的。隨著市場經濟的發展，出現了特定領域的債權物權化與物權債權化。
（一）特定領域的債權之物權化
隨著社會現象的日新月異，法律為了強化保護一些特殊債權，賦予了這些債權某些物權的效力，使這些債權具有物權化的傾向，主要表現在：
1.租賃權的物權化
租賃權的物權化主要表現在以下幾方面，租賃期限的長期化，我國《合同法》第214條規定租賃期限最長不得超過20年；“買賣不破租賃”，承租人的租賃權具有不因標的物的轉讓或抵押權的實行而被破除的效力，使得租賃權具有了對抗第三人的效力。
2.優先購買權的確認
優先購買權主要適用于共有中的共有人，承租人、承典人也可以享有優先購買權，即在某一共有人出賣其共有物時其他共有人在同等條件下有優先購買權；出租人在出賣租賃物時，承租人在同等條件下有優先購買權；承典人在同等條件下有優先購買權。這些優先權不同于債權，具有物權的優先效力。
3.共有中的分管協議
分管協議是指共有人間約定某個或各自分別占有共有物的特定部分，并對該部分進行管理的合同。共有人可以通過相互之間的債的約定，就共有財產的特定部分進行分別使用、收益或者管理。
4.承包人建設工程價款的優先權
我國《合同法》規定，承包人為建設工程支付的報酬材料等實際支出的費用而享有優先權，這種優先權優先于其他民事主體的債權，也優先于其他民事主體在建設工程上沒定的抵押權，就建設工程拍賣、變賣所得價款優先受償，從而使承包人的債權具有物權的對抗和優先于第三人的效力。這一規定被稱為“法定抵押權”。
（二）特定領域的物權之債權化
隨著經濟的發展，為了達到對稀缺的物質資源和物權被充分利用，也出現了物權債權化的發展趨勢，主要表現在：
1.我國也存在登記對抗主義制度
在采行登記對抗主義的制度下（如日本），因未登記而不具備對抗要件的物權沒有排他性和對抗力，與債權幾乎沒有實質的差異。我國《物權法》規定，不動產物權的變動除法律有特別外，經登記發生效力，未登記不發生效力；動產物權的變動除法律另有規定外自交付時發生效力，對于船舶、飛行器、機動車等重要交通工具的物權變動，除遵守動產物權變動的交付主義原則外，非經登記，不得對抗第三人。我國《物權法》還否定了《擔保法》中抵押權生效的“強制登記主義”，規定了某些抵押權自抵押合同生效而設立，未經登記，只是不得對抗善意第三人。可見在我國也存在登記對抗主義制度，未登記而不具備對抗要件的物權沒有排他性和對抗力，實現上也與債權一樣。
2.善意取得制度對物權效力的影響
第三人善意取得制度的普遍承認，在相當程度上阻滯了物權請求權的效力。我國《物權法》規定了動產或者不動產的善意取得、抵押權的善意取得等。在法律上規定善意取得制度，物權的對抗效力、追及效力即被阻斷，原物權請求權將無奈地蛻變為對無權處分人的債權請求權，這樣也更利于維護交易安全。
3.某些特殊物權本身性質
還有些立法例上所規定的某些物權，其物權性本身甚為稀薄，與債權并無實質差異。另外物權的類別也在隨著社會的發展與現實生活的需求而發生變化，傳統民法上存在的一些舊型物權逐漸退出物權法域而歸入債法調整。如某些國家法律上規定的用益權、法定抵押權、法定質權等物權類型已經歸入債法中。
4.物權的證券化
主要表現在不動產的證券化上，即將不動產上的財產權變成證券形態，由直接支配的物權關系轉變為具體債權特征證券形態，使原來流動性不強的不動產轉化為流動性較強的證券。由此提高了對物的利用效率。
5.所有權的期限化
通過有期共享購買定式合同產生的不動產產權形式。賦予購買人在事先確定的期限排他性地使用特定不動產的權能，通常由許多人長期或短期相繼和輪換使用同一不動產，且這種權利可以在生前或死后轉讓。如在我國一些旅游度假地已經出現了固定期限所有別墅的現象，在這個固定期限擁有別墅的所有權，這就是所謂的所有權的期限化這種現象產生能使現代社會相對稀缺的資源更有效地利用，是一種物權債權化。
關鍵詞：排污權交易；擔保；抵押；質押
2008年9月，嘉興銀行率先推出“排污權抵押貸款”這一金融創新產品；2014年9月9日，湖北碳排放權交易中心、興業銀行和湖北宜化集團簽訂了“碳排放權質押貸款協議”，成為我國首單碳資產質押貸款項目。同樣是以排污權設立的債權擔保，卻產生了抵押擔保和質押擔保兩種類型，擔保財產的性質來看，按照傳統的不動產、動產和權利三分法，以排污權設立的擔保屬于權利擔保，在物權法律理論和規則中可能設立權利抵押或權利質押兩種擔保類型，實務中的做法也正是遵循了這兩種路徑。那么，以排污權設立的擔保究竟應為權利抵押還是權利質押，需要根據排污權的概念和特征、界定權利抵押與權利質押的判斷因素來進行分析。
一、排污權的概念和特征
所謂排污權，通常是指排放主體經環保部門許可后，按其所擁有的排污配額向環境排放污染物的權利。也有學者站在私法的角度，認為排污權“是權利人依法享有的對基于環境自凈能力而產生的環境容量進行使用、收益的權利。”①而對排污權的法律性質，學界也形成了行政許可、用益物權、準物權、特許物權等多種觀點。這些觀點各有所長，難言絕對的優劣。但為了能夠較合理地界定排污權交易擔保的法律性質，明確以排污權設立的擔保物權究竟應是抵押權還是質權，可以借鑒這些觀點中對排污權權利特征的描述和看法，通過探究這些權利特征對抵押權和質權的符合程度來得出結論。具體來說，排污權在權利特征上有以下幾方面的要點：
（一）排污權具有使用、收益的內容
排污權的內容，或者說排污權的行使方式，表現為向環境空間排放一定量固態、液態或氣態的污染物，并以此獲得一定的收益。這種污染物的排放從另一個角度看，可以理解為對特定空間內環境容量的使用。此時，借用民法學上的概念和法律術語，可以表述為一種環境容量使用權，與采礦權、取水權、捕撈權、海域使用權等自然資源使用權具有相似性。
在此基礎上，按照環境容量使用權的思路，排污權作為一種他物權應當有其得以派生的母權，這一母權就是環境容量所有權。換言之，排污權是自環境容量所有權這一母權派生而來的子權，是分享了環境容量所有權中的使用、收益權能而形成的環境容量使用權。因此，它與其他自然資源使用權一樣，都要受到國家環境資源所有權的限制和約束。
（二）排污權的客體具有特殊性
排污權的客體是環境容量，而環境容量是“在人類生存和自然生態不致受害的前提下，某一環境所能容納的污染物的最大負荷量”。②環境容量作為環境科學上的概念有諸多特殊性。首先，環境容量具有無形性，與水、土壤、生物資源等有體物不同。它雖在物理上難以獨立分割，但通過法律規定或經濟學上的計算可以人為確定，在一定地域、期限、種類范圍內予以特定化。排污權制度的重心不在占有而在利用。其次，環境容量既棲生于水、大氣、土壤和生物資源，具有物理上的依附性、整體性，又因各環境要素的循環和轉換具有相對獨立性。再次，環境容量具有相對穩定性。環境容量所棲生的水、大氣、土壤和生物資源等環境要素的總量是相對恒定的，這就使蘊含于其中的環境容量能在某一特定時間段內保持相對的穩定，可滿足財產權客體的確定性要求。③
（三）排污權的取得和轉讓具有顯著的行政性
排污權是依據有關公法規范的規定產生的，其功能和社會作用不僅僅是滿足主體經濟利益的需要，更重要的是具有社會公益性和生態功用性。④這在排污權交易尚未形成統一市場的中國就決定了排污權取得和轉讓過程中公權力的主導支配地位。根據有關自然資源法的規定，包括水體排污權、大氣排污權等在內的排污權均須經行政機關特許方能取得，并獲得相應的排污許可證，按照許可證上規定的限額進行排污。而從當前排污權交易的來看，排污權的轉讓也是在嚴格的行政監管下進行。排污權的交易，須有相應的配額賬戶和資金賬戶，只有配額賬戶有充足的排污配額可供出售、資金賬戶有足夠的資金用于支付，排污權買賣才能達成，并在相應登記機構的配合下完成排污權的過戶。換言之，我國當前的排污權取得和轉讓具有濃厚的行政監管色彩，批準登記是排污權交易必不可少的要件。
二、界定權利抵押與權利質押的判斷因素
（一）標的權利性質的劃分
傳統的民法學說和理論在界定以某項財產權利設立之擔保物權的類型時是從權利本身的性質，即某項權利是否具有不動產物權的屬性為依據的。在不動產用益物權上設定的擔保物權為抵押權，在所有權、不動產用益物權之外可轉讓的財產權上設定的擔保物權則為質權。⑤這種劃分是基于我國《物權法》的已有規定，考慮到擔保財產因不動產和動產的特性差異而對抵押與質押是否轉移占有產生不同的效果。具體來說，不動產權利本身雖為無形的財產權利，但它是以有形的動產為作用對象，不動產用益物權總是通過對特定有形不動產的使用、收益來實現的，故適用抵押更符合物盡其用的原則，使不動產土地不致于因擔保的設立而被閑置、荒廢。相反，在所有權、不動產用益物權之外可轉讓的財產權，比如債權、知識產權等，不僅權利本身是無形的，更與有形財產的利用沒有直接、必然聯系。不僅如此，此類權利在性質上更類似于動產，具有移動性，若允許擔保人繼續保有權利憑證或不對其權利行使施加一定的限制，擔保權人的利益實難保障。故對此類權利更適合設立以轉移占有為基本特征的質權，通過交付權利憑證或登記的方式使質權人對出質權利形成一定的控制。
在這種劃分的思路下，要界定以排污權設立的擔保物權為抵押權還是質權須明確排污權是否屬于不動產用益物權。傳統的觀點認為，自然資源使用權是依附于土地等不動產之上的不動產用益物權，由此，排污權也應屬于不動產用益物權，以其設立的擔保物權應為抵押權。但有兩點仍需考慮。首先，將自然資源使用權界定為不動產用益物權是基于傳統大陸法系民法將與土地相關的自然資源視為土地的附屬物，在此模式下，有關自然資源的利用、轉讓等法律關系也就比照不動產物權規則來處理。但隨著社會的發展，礦產、水、漁業、森林等自然資源已逐漸取得獨立于土地的價值，并慢慢脫離土地所有人的效力范圍，基于對自然資源開發和利用形成的權利也不再是單純的民法上的不動產用益物權，而有漸次形成具有相對獨立性的新權利體系的趨勢。⑥那么，排污權作為一種對環境容量進行使用、收益的權利是否必然適用不動產物權規則實有疑慮。其次，排污權的客體是環境容量，這種環境容量雖存在于土地空間中，但它是無形的、流動的，不像礦產資源那般以有體的狀態定著于土地之上。因此，環境容量是否符合物權法上不動產的定義亦有疑慮。⑦
綜上，傳統民法理論對權利抵押權和權利質權的劃分為我們界定排污權交易擔保的應然法律性質提供了起點和方向，即若排污權具有不動產用益物權的性質，那么以其設立的擔保則為抵押權，反之則為質權。但在排污權是否附屬于土地不動產而須適用不動產物權規則方面，仍存在疑慮和顧忌。因此，尚須從其他角度作進一步分析。
（二）公示方法的要求
在確定某項財產應適用的擔保物權類型時，公示方法也是一個重要的判斷因素。擔保財產的公示方法與以該擔保財產設立之擔保物權的公示方法之間存在一定的聯系。
1. 有體物的公示及其擔保類型
從公示方法的角度看，以占有為公示方法的動產通常只能設立質權，因為抵押權不轉移占有，不能通過占有來表征某項動產上設立的抵押權負擔。正因此，能夠抵押的動產限于以登記為公示方式的動產，而不能是以占有為公示方式的動產。⑧而對以登記為公示方法的不動產通常只能設立抵押權，一方面是因為其不以占有為公示要件，抵押權不轉移占有不會造成權利負擔的狀態難以外在表征的困境；另一方面是基于不動產的定著性及其在利用方面對特定主體的依賴性，⑨難以完成交付的要求。這種區分方法適用于有體物時直截明了，且往往不成問題，但適用于無形的財產權利時有一定障礙，因為以登記為公示方法的權利不僅限于土地使用權等不動產用益物權，還包括基金份額、股權、注冊商標專用權、專利權等，而根據《物權法》的規定，以前者設立的為抵押權，以后者設立的則為質權。因此，有必要對財產權利的公示方法作進一步的比較分析。當然，對財產權利的分析仍然要按照有體物的架構，以占有還是登記的公示方法及其滿足何種擔保物權成立要件為邏輯起點和基本思路。
2. 無形財產權利的公示及其擔保類型
首先，以交付為公示方法的財產權利限于已被證券化了的權利，在我國《物權法》上表現為匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單和提單。此類權利具有與動產相似的法律性質，質權自權利憑證交付時設立。⑩這種權利的基本特征是持有權利憑證即可行使權利，證券的交付就發生了占有轉移或類似的效力。B11因此，交付權利憑證也就足夠保護質權人的利益。
其次，以登記為公示方法的財產權利既包括建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權等不動產用益物權，也包括基金份額、股權、注冊商標專用權、專利權等類似動產的權利。此時，單憑公示方法就難以得出擔保物權具體類型的結論。B12然而，這兩種類型下擔保人保有的權利內容是不同的，擔保人在設立抵押和質押時對用于擔保的權利持有相異的控制力。此時從占有之“管領力”的實質要件的角度理解，擔保人保持完全控制力的相當于不轉移占有，適用抵押擔保；擔保人喪失一定控制力，或者說在權利行使上受到限制的相當于或接近于轉移了占有，適用質押擔保。概言之，對同樣以登記為公示方法的財產權利，仍然可在一定程度上從占有轉移的角度作出區分。
最后，對既不以交付也不以登記為公示方法的財產權利，在我國《物權法》的規定下主要是著作權和應收賬款，B13法律統一規定了質權自有關部門辦理出質登記時設立。由于此類權利既沒有有關的權利憑證可供交付，也不涉及登記，故在公示方法的層面上于解釋擔保權利類型而言沒有特殊意義。
3. 排污權交易的擔保類型分析
具體到排污權的公示方法，其取得需要行政機關的審查和批準，經行政機關授權許可后方可按規定的限額進行排污，并取得排污許可證。但排污許可證在我國當前的實踐中完全是一種公法憑證，不具有授予或確認排污權的功能，不能作為財產權的權利證明或憑證。B14因此，排污權權利變動在公示方法上的特征和要求類似于注冊商標專用權和專利權，不僅其權利主體具有特定性，要符合一定的資格要求，須經有關部門的審查批準，并且有關的權利證書包括專利證書、排污許可證等均非設權憑證，僅持有證書不足以行使權利。僅交付排污許可證對排污權交易中的受讓人而言沒有實質意義，進一步來說，在以排污權設立擔保物權時，對擔保物權人而言也沒有實質意義。由此，行政機關的批準登記就成為排污權取得、轉讓和以排污權設立擔保物權時的公示方法。
但與前述對建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權等不動產用益物權和基金份額、股權、注冊商標專用權、專利權等權利的分析類似，此時尚不能得出以排污權設立的擔保究竟應為抵押還是質押的必然結論，需要進一步考慮兩種情形下抵押人和出質人所享有權利的區別。
（三）擔保人權利的限度
1. 抵押人的權利限度
抵押權是不以抵押物占有的轉移為條件而提供債權擔保的價值權，抵押權所支配的是抵押物的交換價值而不是其使用價值。B15因此，不動產抵押權設立后，抵押人保留對不動產的占有，可以對不動產進行使用、收益。在這方面，動產抵押權人也是類似的，享有對抵押動產的使用、收益權。即使是抵押權人的孳息收取權，也只能在抵押財產被人民法院依法扣押之后取得，在此之前仍由抵押人獲取孳息收益。B16但就對標的物的處分權而言，不動產的定著性和固定性決定了無論不動產所有權的歸屬如何，均不致影響不動產抵押權人依法取得抵押不動產的交換價值來滿足自己的債權；不動產變動登記制度的公示力也是保護抵押權人利益的重要保障。因此，不動產抵押權一般可容許轉讓抵押物的所有權或在抵押物上設定用益物權，B17除非此種所有權的轉讓或用益物權的設定減損了抵押物的價值。B18相反，各國立法例對動產抵押權的標的物的處分或設定負擔卻多有限制。B19這是因為動產具有移動性，容易毀損、滅失，一旦抵押物被抵押人處分后轉移占有，待抵押權人欲就抵押物行使優先受償權時，或無法追回被轉讓的動產，或因動產價值的減損而害及被擔保債權的圓滿實現，均有違擔保物權設立的初衷和目的。盡管我國《物權法》和《擔保法》對抵押人的處分權未作動產抵押和不動產抵押的嚴格區分，實有紕漏，但對建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權等不動產用益物權而言，既然其以特定的不動產土地為權利作用對象，權利的行使依賴于具有定著性的特定不動產土地，抵押權人對抵押權利交換價值的利益也有較大的保障，故可類推適用不動產物權規則，更適用《物權法》和《擔保法》對抵押人處分權的統一規定，抵押人通常可以處分不動產用益物權，將其轉讓或設定負擔。
2. 出質人的權利限度
僅就權利質權而言，出質人的權利呈現出多樣化的內容。第一，對匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單和提單等證券化了的權利，其類似動產，不僅以權利憑證的交付為質權設立要件，并且，一旦權利憑證交付給質權人，出質人就喪失了作為證券持有人享有的獨立及排他的收取權，而由質權人取得正當持有人的地位，B20從而完成了對出質權利管領力的移轉，相當于占有轉移。
第二，對基金份額、股權和知識產權財產權，在使用、收益方面，以股權為例，盡管股權出質的標的是股權的全部權能，包括自益權和共益權，處分股權的結果是發生股權轉讓的效力，B21但在質權人實行質權之前，出質人仍享有作為股東應有的權利，包括表決權、新股優先認購權等。而對股息和紅利，若將其視為質押物的孳息適用《物權法》第213條的規定，則可肯定將其充抵被擔保的債權。B22類似地，知識產權中的財產權出質后，出質人仍然可以行使知識產權專有權利。
在處分權方面，《物權法》和《擔保法》均作了非經出質人與質權人協商同意不得轉讓的規定。B23對此需要注意的是，僅就《物權法》條文而言，對出質人處分權的規定似乎沿襲了與對抵押人處分權一脈相承的做法，即轉讓須經質權人同意，但《擔保法》及其司法解釋持不同的態度。如前所述，對抵押人未經抵押權人同意擅自轉讓抵押物的行為，《擔保法司法解釋》第67條規定已經登記的抵押權人仍可以行使抵押權；而對出質人未經質權人同意就轉讓或許可他人使用已出質權利的行為，《擔保法司法解釋》第105條規定，應當認定為無效。概言之，抵押人享有較為完整的處分權，且其行使處分權的行為不會影響已經登記的抵押權人實行抵押權；而出質人的處分權受到限制，其未經質權人同意的處分行為可能被認定為無效。
3. 小結
基于對占有之“管領力”實質的理解，抵押和質押在有體物上是否轉移占有的區別反映到財產權利上就體現為擔保人能否繼續行使被用于擔保的權利，能否將其自由轉讓處分。因此，要確定一項財產權利的擔保類型可以從擔保人對權利的行使是否發生轉移或受到限制來得出結論。首先，對不動產用益物權，抵押人對抵押權利的行使依賴于具有有體性、固定性的不動產土地，只要不損及不動產的價值，抵押人就可行使不動產用益物權，對不動產進行使用、收益；而無論抵押人將權利轉讓給何人，只要土地尚在，擔保物權人對抵押權利的交換價值就有所保障，故抵押人享有較為完整的處分權。這正是不動產用益物權與抵押權制度的契合之處。其次，物權法規定的能夠出質的財產權利在法律性質上類似動產。其權利行使沒有可依附的有形物質載體，一旦權利被出質人處分轉讓，質權人就難以追回而實現質權，故出質人雖能夠繼續行使出質權利，但其處分權受到限制：有權利憑證的財產權利隨權利憑證的交付完成占有轉移，使出質人喪失了對出質權利的控制和行使可能，而無權利憑證的財產權利以公示為生效要件，隨著質權的登記出質人就不得未經質權人同意而轉讓出質權利。此外在孳息收取權方面，與抵押權人只能在抵押物被扣押后收取孳息不同，質權人在質權存續期間就可收取孳息，這也在某種程度上體現了其對質權基本特征的符合性。這一結論反映到排污權就表現為，若排污權擔保人繼續行使排污權或任意轉讓排污權不會影響到排污權的交換價值從而對擔保物權人的利益造成威脅，就可設立抵押權；反之，則宜設立質權。
三、排污權交易擔保的法律性質
以排污權設立的擔保在法律性質上究竟應為權利抵押還是權利質押，通過上述分析能夠理清一些思路。首先，按照傳統的以標的權利類型來劃分權利擔保和抵押擔保的做法，既然排污權系對較多依附于土地不動產的環境容量的使用，故一般被認為屬于不動產用益物權的范疇，此時應設立抵押權。其次，從公示的角度看，財產權利中存在權利憑證的，能夠完成交付的公示要求，類似動產，可以設立質押擔保；而對不存在權利憑證的，權利本身的轉讓處分及其擔保均以登記為公示要件。這樣，對同以登記為公示要求的財產權利來說不夠作出區分，還需從管領力和控制力的角度依占有轉移來解釋。對此，擔保設立后擔保人所保有的權利限度與占有之“管領力”的實質一脈相承。為了保全擔保物權人的利益，若擔保人對擔保財產（或權利）的處分不會阻礙擔保物權人到期實現擔保物（或權利）的交換價值，就無須過多限制，由擔保人保留具有抵押的特征；反之則須通過交付權利憑證或登記來形成擔保物權人對用于擔保權利進行處分的控制，符合質押的要求。
實際上，三種因素都是遵循有體物劃分的邏輯來確定擔保類型。擔保物權設立的初衷和本旨是為了保全債權的需要，不動產無須轉移占有、不動產權益無須限制擔保人的處分權就可保障擔保物權人對擔保物交換價值的利益，故抵押較為符合；相反，動產與類似動產的財產權利具有移動性，必須由擔保物權人來控制擔保物的占有或對擔保人的處分權進行限制方能保護債權，故質押較能滿足。對排污權交易擔保類型的確定也是遵循此種思路，以最能保護擔保物權人利益為要。
具體來說，以排污權設立的擔保物權究竟應為抵押權還是質權，是根據排污權在一國境內交易流轉的現實情況來定的。倘若一國的排污權交易仍處于起步階段，交易市場不甚成熟，排污權的取得、轉讓等幾乎全部處于政府的嚴格監管之下，不僅以登記為生效要件，而且包括排污許可證等在內的證書均不具有設權憑證的作用，那么，此種排污權在性質上類似不動產，移動性和流通性較差，宜設立抵押擔保。我國當前的排污權交易正屬于此種狀況。相反，若一國的排污權交易已相當成熟，形成了自由流通的交易市場。甚至于，排污權本身已被證券化，通過債券、期貨、基金等多種形式作為金融產品而在市場上交易、流通，那么，此時的排污權在性質上更類似動產，具有較高的移動性和價值不定性，更適合設立質押擔保。這在美國等環境容量交易發達的國家較為常見。另外，從排污權的主體角度看，在排污權交易尚不成熟的國家，比如我國，享有排污權的主體往往限于有實際排污需求的企業，個人或者不進行排污的企業不能買賣排污權。在此情形下，排污權的價值依附于固定的不動產土地，按照抵押擔保的要求由符合資質的抵押人繼續行使排污權、進行排污有利于維持特定區域內現有的排污水平，抵押權人對排污權交換價值的利益也能得以維系。而在排污權交易極為自由、有關金融產品頻繁流轉的國家，享有排污權的主體并不限于有實際排污需求的企業，個人也可基于賺取差價等目的買賣排污權。此時，排污權的價值不再依附于具有定著性的土地，而更多地體現為證券價值或票面價值，如若不對擔保人的處分行為加以限制就難保全排污權的交換價值，故設立質權擔保。當然，這只是基于我國立法對抵押人和出質人權利的規定進行的解釋，尚不涉及其他國家的不同規定。
綜上，排污權交易擔保的法律性質在我國排污權交易不甚成熟的背景下更符合抵押擔保的基本特征和要求，而隨著排污權交易的發展和排污權交易統一市場的建立，質押擔保亦無不可，湖北宜化集團碳資產質押貸款項目的成功即為一例。
注釋：
① 鄧海峰：《排污權――一種基于私法語境下的解讀》，北京大學出版社2008年版，第81頁。
② 參見曲格平：《環境科學基礎知識》，中國環境科學出版社1984年版，第41頁。
③ 參見王社坤：《環境容量利用：法律屬性與權利構造》，《中國人口？資源與環境》2011年第3期。
④ 參見鄧海峰：《排污權――一種基于私法語境下的解讀》，北京大學出版社2008年版，第93頁。
⑤ 參見高圣平：《物權法與擔保法：對比分析與適用》，人民法院出版社2010年版，第357頁。
⑥ 參見梅夏英：《特許物權的性質及立法模式選擇》，中國民商法律網，http：//.cn/article/default.asp？id=7917.
⑦ 有學者直接指出，環境容量作為一個經過“技術改造”的概念很難歸類為不動產。參見王社坤：《環境容量利用：法律屬性與權利構造》，《中國人口?資源與環境》2011年第3期。
⑧ 參見鄭云瑞：《物權法論》，北京大學出版社2011年版，第339頁。
⑨ 不動產往往只能由合法的所有人、使用人來進行占有、使用、收益，擔保物權人只是享有作為擔保物的不動產的交換價值，而不享有其使用價值。
⑩ 如《德國民法典》第1292條規定：“為對票據或者其他可以背書轉移的證券出質，僅需要債權人與質權人成立合意和交付背書的證券即可。”
B11 這是站在占有之“管領力”這個實質要點的把握上來理解的，當權利憑證交付給質權人后，出質人就無法行使權利，質權人則取得了對出質權利的控制權，從而完成了“管領力”的轉移。
B12 正因此，有學者認為我國法律中按是否轉移標的物的占有分為抵押權和質權，大抵是沿著有體物之上的權利架構的思路。但就權利為標的的擔保物權而言，我國法上權利抵押權和權利質權的區分更多地置重于標的權利的類別，至于公示方法，在兩者之間并無太大區別。參見高圣平：《物權法與擔保法：對比分析與適用》，人民法院出版社2010年版，第357頁。
B13 對著作權，根據《著作權法》的有關規定，著作權自作品創作完成即可取得，著作權的使用許可和轉讓也以相應的合同生效為要件，登記備案不是著作權設立、使用許可和轉讓的生效要件。對應收賬款，其作為未被證券化的普通債權，也以當事人間的合同生效即可取得。
B14 鄧海峰：《排污權――一種基于私法語境下的解讀》，北京大學出版社2008年版，第141頁。
B15 鄭云瑞：《物權法論》，北京大學出版社2011年版，第329頁。
B16 參見《物權法》第197條的規定。
B17 參見高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009年版，第391頁。
B18這在我國立法上也是有依據的。盡管《物權法》第191條規定抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但其未明確抵押人未經同意而轉讓抵押財產的法律后果。對此，根據《擔保法司法解釋》第67條的規定，只要抵押物已經登記，抵押權人就仍可以行使抵押權。
B19如臺灣“動產擔保交易法”第17條規定，“債務人不履行契約或抵押物被遷移、出賣、出質、移轉或受其它處分，致有害于抵押權之行使者，抵押權人得占有抵押物。”
B20《物權法》第225條規定：“匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現日期或者提貨日期先于主債權到期的，質權人可以兌現或者提貨，并與出質人協議將兌現的價款或者提取的貨物提前清償債務或者提存。”
B21參見閻天懷：《論股權質押》，《中國法學》1999年第1期。
B22此外，《擔保法司法解釋》第104條也規定了，“以依法可以轉讓的股份、股票出質的，質權的效力及于股份、股票的法定孳息。”
【關鍵詞】借款費用；資本化；財產權利；可分配利潤
引言：關于借款費用的稅收及會計處理規則的反思
企業將借款用于固定資產投資，其借款利息等財務費用在項目投產前要記入該投資項目的建設費用，該費用是形成固定資產價值的一部分，致使借款費用發生資本化的會計處理。如果企業支付的借款費用做資本化處理，顯然這部分資金已經從企業的生產經營領域中退出，不能夠在支付當期的收益中得到補償，不僅虛增了當期利潤，使報表項目的列報失去真實的價值，而且增加了企業的投資風險。從長遠來看，投資風險必然挫傷企業投資的積極性，不利于企業生產經營規模的發展擴大。另外，由于稅收實現時間提前，企業當期應上交的稅款相應增多，從而加大了企業當期現金流量的背離程度。
因此，借款費用資本化（形成資本化的部分）的計量模式與稅法規范的偏差違背了稅收法定原則要求（稅收有據可依、有法可依）。從而，其導致會計計量產生的結果無法準確反映其經濟內容的實質，在沒有法律證據力的會計信息下，不能開展有效的審計工作，企業的業績評價是不具有公信力的信息反映，同時也影響會計信息使用者做出正確的決策。
一、借款費用資本化規則的缺陷
現行會計準則中對資產的定義強調了兩點：一是為特定會計主體所“控制”，二是能帶來“預期”經濟利益的資源。資產本質上是“現時”權利。會計學在定義資產時使用“擁有或控制”,其目的在于試圖說明會計主體對該資產有權利,并能夠支配其中的經濟利益。因為,法律只保護合法權利,只有法定權利中的經濟利益才會被其所有人擁有或控制,而不是為他人所擁有或控制。但是，借款費用資本化產生的“增加額”并不是企業的經濟資源，更不是“現時”權利，不一定能為其帶來經濟利益。而且，這部分增加額是不由企業所控制的，會計主體對增加額無處分權利，并不能支配其中的經濟利益。因此，它在以后的某個時點可能轉化為企業的資產，但在該時點之前，它不具備一項資產的必要特征，不應確認為資產，否則會導致資產的虛增。
以資產定義為出發點，借款費用資本化導致企業資產價值的變化將直接影響到企業利潤總額的形成，其結果會影響利潤表是否能表達具有公信力的會計信息。因利潤表被視為聯結前后兩期資產負債表的紐帶，其主要目的就是為了計算在此期間內的凈資產增加，并加入期末的所有者權益，以得出新的資產負債表。同時，企業對會計利潤的操縱也是源于會計利潤是評價企業業績的重要指標,這就可能誘使企業管理當局用人為操縱的手段提高當期利潤。因此,利用借款費用資本化的缺陷來為企業打造出輝煌的業績，使財務報表上反映的信息無法真實的表達企業的生產經營能力，同時影響報表信息使用者做出正確的決策。
二、借鑒法學理論改進會計規則
綜觀世界主要國家的會計制度，沒有哪一種會計標準離得開法律或執法機關的實質支持。依據民商法律制度下，定義資產的含義是，財產既可以指所有權、其他物權、知識產權，也可能指債權等，財產權（或稱產權）包括物權（所有權和其他物權）、知識產權和債權等。我們可以看出資產是財產權利的外在表現形式，資產負債表能反映企業真實的財產權利，如果將借款資金用于建造資產后，借款費用資本化的會計處理不依據財產權的劃分標準，勢必會產生不好的影響，也就是說借款費用資本化從法律的角度看是值得商榷的。
因此，應該在實務操作時，會計處理辦法應該是既能體現財產權利真實可靠，又能表現出經營業績客觀公正，這就需要企業能出示有法律證據的文書（原始憑證），從而達到有據可依的標準，并如實向相關利益者聲明資金的用途及產生借款費用的原因，企業就能得到法律證據力的會計報表信息的列報。針對上述問題，筆者認為借款費用的會計處理規則的新方案如下：
（一）在資產負債表中修正因資本化所增記的資產額
既然借款費用資本化會導致虛增資產、高估利潤和虛報經營業績，那么我們可以用客觀公正的實務操作原理來消除其影響，以便于相關利益者做出正確的經濟決策。本文設想采用新的會計方法來處理：既不是立即費用化，更不是資本化，對于資本化支出的確認，可以理解為企業將資本用于資產的建造過程中所累計的資源轉化，資本的耗費正反映企業內部資源的轉移。現行稅法規定，企業的業務在發生資金的支出時，確認為已經發生但尚未取得相應對價、未形成新的財產權利的支出，并能如實反映企業的真實發生的業務。這樣既可以不用將借款費用資本化產生的“增加額”確認固定資產的價值，又能起到不虛減資產、低估利潤和不虛報經營業績的效果。這樣增添資產類的會計科目，命名為“待扣除項目”，它是財產權利的一種表現形式，用來反映其他形式發生借款費用的會計處理變化額。當發生借款費用時，如實反映每筆業務發生的資金流向和形成資產的流程。可在資產負債表中產生影響，并揭示企業發生業務時，借款費用的會計處理規則的本質，將成本歸集到收益對象。
例如：A公司發生借款費用資本化產生的金額為100萬元，而企業將100萬元的“銀行借款”用于支付借款費用資本化產生的金額，反映在“銀行借款”項目中金額的減少。同時，因借款費用資本化形成的資金支出，即企業產生的稅法賦予其扣除所得稅的權利，該100萬元的變化反映在“待扣除項目”項目中金額的增加。企業資產負債表中所包含的借款費用資本化所增記的資產額如表1所示。
表1 資產負債表（示意）
編制單位：A 公司 單位：萬元
資產 期末余額 期初余額 負債及股東權益 期末余額 期初余額
資產： 負債：
…… ……
銀行存款 200 300 ……
…… ……
待扣除項目（1） 100 股東權益：
…… ……
資產總計 300 300 負債及股東權益總計
注釋：待扣除項目是指已經發生但尚未取得相應對價、未形成新的財產權利的支出。
相關會計分錄：
借：待扣除項目 100
貸：銀行存款 100
（二）在利潤表中補充相關風險的提示信息
在借款利息資本化的期間，如工程在建期，利潤表上不會體現出籌資的成本。一旦借款費用資本化的確認條件消除，則在公司總體負債規模不變的情況下，原來進入資產成本的借款費用全部進入利潤表的財務費用項目，將會對當期損益造成較大的沖擊。從而影響企業的經營業績的可比性，利潤表的可信度就值得商榷了。
本文設想對現行的借款費用資本化產生金額的歸集方法進行修訂，在利潤表中創建的“資本化支出”項目用于歸集資產的建造過程中資本化所累計的資源消耗，并將借款費用資本化產生金額計入“資本化支出”項目，在利潤表單列一行并單獨反映其項目對企業利潤的影響，這樣可以使相關利益者清楚看到財務報表上借款費用資本化的變化情況，避免出現資產建造期間的收益高估或掩飾該期間存在的損失。同時，因所有者享有分享企業稅后利潤的財產權利，利潤的重要特征就是可分享性。借款費用資本化處理下確認的已發生的金額應在利潤表中通過列示于“可分享的利潤總額”項目進行反映，它表現為利潤總額減去資本化支出金額，這樣將利潤表的項目表現為具有法律證據力的信息,可以為企業的相關利益者提供具有評價經營業績的可用信息。例如：A公司的利潤表中“利潤總額”為1000萬元，而借款費用資本化產生金額為100萬元，并將其金額計入“資本化支出”項目，可得到“可分享的利潤總額”為900萬元，即為企業真實存在的經濟資源，是可分享的利潤。企業在利潤表中補充相關的風險提示信息如表2所示。
在業績評價體系中，財務數據以真實、可靠的來源展示在會計信息使用者面前，并為其做出正確的決策提供依據。會計信息有效性的反映是需要始終貫穿于企業生產經營的全過程，動態地反映著資金收支的總額及平衡關系，綜合地體現了企業資金、成本、盈利等財務指標。然而，借款費用資本化虛增了企業的可分享的利潤總額，其虛增的結果導致企業虛假繁榮，誤導了股東和企業管理層。因此，在以利潤為評價業績的重要指標的今天,改變報表列報后將企業可分享和不可分享的利潤展示給公眾,有利于會計信息的使用者對企業的經營狀況做出正確的判斷,減少了企業利用借款費用資本化核算進行利潤操作的空間。揭開掩蓋著真實的面紗，展現財務會計的本質，這樣才能從財務報告中得到具有法律證據力的財產權利和評價業績的有用信息。
三、結論與政策建議
對于按新規則來實施借款費用的會計處理，簡單明了、易于理解。可滿足于企業內外信息使用者對信息的需求，并幫助為其提供廉價、高效的企業管理層的決策信息，使其能預測有關企業的預期現金凈流入的金額、時間分布和不確定性，或者是預測企業能否產生足夠的現金流入來償付到期債務和經營活動中的其他現金需要以及再投資的能力。
新規則的應用可以給企業帶來效益，因其實施的會計處理不易操縱，反映于會計監督體系的有效運轉，作用于企業自身機制的科學與合理，也在一定程度上改善了外部環境。新規則的實施會使財務報告中涉及企業過去財務狀況和經營業績的信息，便于投資者用過去的經營活動的信息為基礎作為預測依據，來為其做出正確的決策。
參考文獻
論文摘要：財產權是公民最終保障自己基本權利的基礎，對私有財產權的憲法保障，為公民基本權利體系的完善和實現提供了契機和物質前提。
市場經濟條件下最典型的憲法基本權利之一便是經濟自由。所謂經濟自由，其實指的是各種經濟活動的自由，具體包括擇業自由、營利自由、合同自由、居住和遷徙自由以及財產權等有關自由權利。小林直樹指出，這些自由權被認為近代立憲體制的基本價值，并且構成了私法自治原則的基礎。日本的田中英夫教授曾指出:經濟活動自由的確保，可以說是形成了近代市民社會確立之基礎的東西，而構成其核心的，則是私有財產制度的保障。
通常意義上對財產權的保護主要指的是對私有財產權的保護。尤其在我國，對私有財產權一直次于公有財產，國家對兩者的保護呈現巨大的差異。
一、我國憲法對公私財產權的保護之差異
建國以來我國歷次憲法制定及修改關于公私財產權保護的規范調整，體現了我國對私有財產權日益重視的態度.可是，私有財產權的憲法保護相對于公有財產權來說仍處于不平等的地位，其受保護的程度與公有財產權相比還是比較低的。
2004年《憲法》第13條作了如下規定:公民的合法的私有財產不受侵犯”，“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”。而公有財產權的憲法保護條款仍是“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。
從現行憲法第12,13條規定看來，公民的私有財產權利沒有神圣性，或者至少說明私有財產權沒有公有財產權那么神圣，而國家對私有財產權的保護也只是依照法律保護，缺少禁止性的規定，這樣的條款使得私有財產權難以抵抗公權力或非法的入侵。
二、私有財產權憲法保護中存在的問題
從以上我們可以看出:首先，公私財產權的憲法地位不平等。私有財產權的憲法條文中，既沒有神圣不可侵犯的字樣，也沒有禁止條款，對私有財產權的保護力度要明顯低于公有財產權，公有財產權優先于私有財產權受保護。但是從的觀點來看，社會主義實行公有制，但絕不意味著社會主義排斥個人占有生產資料，相反只有直接占有生產資料的個人獲得發展，整個國家和社會才能獲得發展。這表明公私財產權并不存在誰優先于誰、誰的地位高于誰的問題。
其次，各國憲法大多承認私人財產權是公民的一項基本權利，并將其放在基本權利中加以規定，而我國憲法私人財產權保障條款則是放入社會經濟制度的規范體系之中。自由權、生命權和財產權是公民的三大基本權利，沒有財產權，公民的基本權利就不完整。把私有財產權排除在憲法所規定的公民基本權利之外，就必然導致憲法基本權利體系的缺失，不利于公民基本權利的保障。應當把私有財產權納入公民基本權利體系，這樣才能給予公民基本權利強有力的法律保障。
三、涉及私有財產權保障的征用征收制度之完善
現代財產權的憲法保障制度，其規范的內容主要蘊含了三重結構，即:不可侵犯條款(或保障條款)、制約條款(或限制條款)、征用補償條款(或損失補償條款)。可見，憲法上的私有財產權屬于一種特殊的“防御權”，即公民于國家公權力對其私有財產所實施的不當侵害時做出防御，并在實際侵害發生的場合下可獲得救濟的一種權利;
政府的財產征收征用權構成對私有財產權最嚴厲的制約，而對征用權的憲法上的限制，反過來則是對財產權的憲法保障。我國現行憲法對私有財產權的保護條款雖然包括了上述三重結構，但是仍存在以下兩個缺陷:一是，我國憲法缺乏對“公共利益”明確具體的確定。相關規定只涉及了“根據公共利益的需要”，其中“公共利益”沒有用法律來詳細界定，缺乏操作性。二是，我國憲法中缺乏明確的公正的征用補償條款.憲法規定了可依法給予補償，但是對補償的原則和標準缺失一般性的規定。不合理的補償也是一種剝奪。實踐中對私有財產權救濟時就缺乏根本性的法律依據，補償是否公正、合理無從認定。
所以，要保護私有財產權，首先就要科學界定“公共利益。”所謂公共利益，一是必須要有公共性，而不是只針對少數特定的個人或單位，必須是不特定的多數人;二是必須要有必要性，而這種必要性必須是基于公眾利益或社會發展需要的必要性，不是基于少數特定的個人或單位需要所產生的必要性。應在立法上對公共利益作出明確的規定.
其次，補償立法進行標準細化.我國己制定并實施了《國家賠償法》，但賠償與補償畢竟是不同的概念，適用范圍也不同，當公民的私有財產權利受到侵害時，尋求公正補償缺乏具體可行的法律依據。因此，我國可制定一部《國家補償法》或者相關行政法規以彌補憲法規定的不足，對公正補償的基本原則、補償的標準、補償的范圍以及損失大小的認定標準作出明確具體的規定，在公共利益與個人利益的之間維系動態的平衡。
一、將私人財產權規定為公民的基本權利，是社會主義市場經濟的要求。
社會主義市場經濟不是私有經濟，但卻允許并鼓勵私有經濟的存在與發展。市場經濟要求平等競爭，任何企業在市場中地位都是平等的，這些都是我國建設社會主義市場經濟的基本思路。在這樣的經濟政策指導下，私有企業必然要求與國有企業有同等的地位，而國家也應當使這種平等地位得以確立，否則，便無法發揮市場經濟的優勢，推動社會主義的發展。從目前的立法來看，部門法，尤其是民商法的發展趨勢已很好地符合了社會主義市場經濟的需要。根據民商法的規定，國有財產與私有財產作為財產的法律屬性是相同的，國有企業與私有企業在市場生產與交易中的地位是平等的。企業法人制度的最終確立是一個明顯的標志。沒有根本改變的恰恰就是我們的根本大法。憲法仍用不同的詞語表達了國家對國有企業與私有企業的不同態度。 正是在這樣一種“區別對待”的規定的指導下，國有企業與私有企業在優惠政策、稅收等方面所受到的待遇往往截然不同，甚至部門法的實施有時也會被歪曲。 最后，由于私有財產得不到明確有效的法律保護，私人財產“從權力中來，到權力中去”，出現了一種所有權依附于行政權、并產生出權力資本的畸形形態，進而導致了社會的嚴重腐敗。與此同時，在得不到充分的制度保障的狀況下，私有企業在擴大再生產時顧慮重重，有的企業主甚至將賺到的錢揮霍一空，或是轉移的海外。 以上這些做法都是不利于社會主義市場經濟發展的，只有明確對私人財產權-內涵包括生產資料-的憲法保護，將其列為公民基本權利，才能在根本上解決這一問題。
二、人民的生產與生活對私有財產的依賴性日益加強，在憲法上明確將私人財產權列為公民基本權利符合現實。
中國改革開放和經濟發展20年來已經使中國社會形成了大量的私人財富。截止2000年年底，中國私營企業達到150萬多戶，從業人員6000多萬人。據統計，在國民經濟比重中，私有經濟占33%，工業增加值每年60%是由私有經濟提供的，居民儲蓄存款達到6萬多億元。 私有經濟的增多不僅創造了一大批私營企業主，也為社會提供了大量的就業機會，越來越多的人依靠私有經濟而謀生。國家對私營經濟的看法，已經發生了巨大的變化，1999年的憲法修正案將“私營經濟是社會主義公有制經濟的補充”改為“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分，”私有經濟的地位大大提高了。另一方面，在私人財產總量日益增多的同時，公共福利正從計劃經濟模式向市場經濟模式急速轉型。社會保障體系一直處于創建與探索階段，人們對私人財產的依賴性因此達到了一個前所未有的高度。計劃經濟條件下，公民從出生到死亡，其吃穿住行都基本上由國家來安排。而市場經濟制度確立后，各項由國家提供的福利都逐漸地轉移由公民個人來負擔。舉例來說，醫療制度改革后，公民將承擔醫療的主要甚至全部費用。有調查報告顯示，“生病住院”已經成為人們最擔心的事情之一。財產對于公民生產、生活的重要性可見一斑，公民的生存與發展已經越來越離不開私有財產了。作為一項權利，財產權理應上升到基本權利的地位。
三、憲法第13條對公民私人財產所有權的規定并不能代替明確規定私人財產權為公民基本權利。
在現實生活中，人們已認為私人財產權利是“基本的”權利，但在憲法的“公民基本權利”一章中卻找不到有關的規定。《民法通則》對公民個人財產權的規定，在憲法“公民基本權利”一章中找不到依據，這是與憲法的根本法（“母法”）地位不相稱的。
有些學者認為，位于憲法總則中的憲法第13條規定“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權”，表明我國已將公民的私人財產權確認為憲法的基本權利。但筆者以為，我國憲法的總則的規定，著重于關注國家的政治、經濟、文化、軍事等基本制度。憲法第13條從語詞含義來看的確是對財產權的保護，但推敲立憲者的原意 ，尤其聯系憲法第6條到第12條的規定來看，我們不難發現，該條款是憲法對我國經濟制度規定的內容的一部分，或者說是對第12條“公有財產神圣不可侵犯”的一個補充，一個“有益的”補充。按照較早的社會主義理論，在社會主義社會，生產資料是公有的，私人被允許擁有一定數量的生活資料和極少的簡單生產資料，憲法第13條的規定是符合這種理論的。由此可見，將私人財產權放在總則中規定，并不如有的學者認為的那樣“不存在降低其地位的問題” .當然，在新的歷史時期里，這一條款完全可以跳出立憲者思想的框框來理解，將其解釋為基本權利條款。事實上，我國一系列對財產權利規定的部門法都是籍著這一條款而誕生的。但是，畢竟由于其位置不佳，“名不正，則言不順”，也為否定財產權者提供了依據。當務之急，是給財產權“正名”，將其納入憲法“基本權利與義務”一章，以示國家對私人財產權利的重視。
同時，由于財產權內容的多樣性，憲法第13條的列舉式規定已不符合新時代的要求，甚至連基本的民事法律中規定的財產權內容都無法涵蓋，因此，只有對憲法第13條做廣義的解釋，或者徹底修改之，方能保護公民實際享有的財產利益。
筆者認為，我國應在修改憲法時將目前的第13條去掉，在憲法第二章“公民基本權利與義務”一章中大約在平等權條款之后加入財產權條款。具體的規定可以是這樣的：“國家保護公民的私人財產。未經公平正當的程序，國家不得剝奪和限制公民的財產權。因公共利益的需要而造成公民財產受到損失的，應給予合理的補償。”
四、私人財產權成為公民基本權利并不會妨礙公共利益。
私人利益與公共利益作為一對矛盾，既有相互對立的一面，也有相互統一的一面。合法的私人財產權受到保護不僅不會導致公共利益的損失，相反，按照最基本的經濟學常識，保護私人財產權，財產所有人就會努力使其財產保值增殖；個體福利的增長會使社會總福利增加。只有保證市場機制的充分運行，才會促進我國經濟的全面繁榮。并且，所謂公共利益，無非是代表更廣泛人民的長遠的真正的利益，在終極意義上公共利益與私人利益是一致的，并不存在不可逾越的鴻溝。為保障公共利益而要求私人利益作出忍讓，最終必須服務于更多人民群眾的需要，一旦不具備這個條件，所謂的“公共利益”就失去了合法性。
有人擔心私人財產權地位的提高將使公共利益受到損害，并進而擔心公有制也將受到挑戰。其實，這完全是杞人憂天。將私人財產權稱為一項公民的基本權利并非要求公共利益向私人利益讓步，它只不過是強調私人財產對于公民的重要意義與不可或缺的價值，并表示國家決心加強對私人財產的保護力度而已。
首先，根據對“基本權利”概念的理解，根據對財產權本質的理解，財產權作為公民基本權利不至于妨礙公共利益。“不受限制的自由就不是自由”這一法理明示，財產權即使升格為公民的基本權利，也不應被濫用。正如憲法可以規定其他各項基本權利而不意味著這些權利與自由將會不受限制一樣，財產權被規定為公民的基本權利也不會必然地傷及他人、集體和國家的利益。事實上，只要在立法上采用尊重公共利益的態度，私人財產權就不會成為國家實現公共利益的障礙。西方資本主義社會早在30、40年代就普遍接受了這樣一種觀點，即私人擁有財產就應當對社會承擔義務，故而在私人利益與公共利益相矛盾時采取克制的態度是應當的。 他們的許多有關判例也很好地說明了即使在這些規定“私有財產神圣不可侵犯”的國家里，私有財產權利也是要服從公共利益的，而非不受限制。更何況，我國憲法的12條還規定著“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”呢！
其次，就現狀而言，私人財產更易在公共權利的決定下向公共利益讓步。
私人利益與公共利益的沖突的焦點集中公用征收問題上。所謂公共征用就是政府為了公共目標而在給予適當補償的條件下獲取私人財產的行為。就目前而言，我國憲法中沒有關于公共征用的條款 ，而在法律及其他層次規范層面，客觀上主要是私人利益受到公共權力的侵害。1、我國法律未對征用目的進行規定，對“公共目標”的解釋混亂。政府的強制征用是對私人財產最嚴厲的限制-即完全剝奪，因此征用應受到較嚴格的限制才是。征用的目的必須是為了公共目標這是毫無疑問的，但關鍵問題是究竟什么是“公共目標”，誰來界定“公共目標”。一般而言，較合理的公共目標概念包括公用征收、公益征收與公共目的范圍三個內容。 但在我國，由于沒有建立完整的個人財產征用制度，在征用方面存在著公私不分的混亂現象。有時政府出面征地后交給各類企業從事一般經濟活動，政府權力介入到本應由市場來調節的交易中，并站在“有錢人”一邊。無疑，財產權這一基本權利的憲法缺失使得私人尤其是弱者的財產處于可被隨意剝奪的處境，這不僅影響了社會主義市場經濟的發展，同時也危害著社會安定團結的基本秩序。2、補償標準過低。我國采取的是“合理補償”標準，這是一個征用補償的最低標準，但甚至是這一標準有時也很難達到。在城市房屋拆遷的過程中，具體的補償費可能遠低于房屋的實際價值（市場價）。 3、征用缺乏正當的程序，是公民財產權受損的主要原因。在征用決策過程中，被征用財產的公民無法表達自己的意見，私人利益與公共利益的比較由“公共利益”的“代表”-政府說了算。對于公民來說，征用是一個被動接受的過程；如果不服從，將會遭到國家的強制執行。綜上所述，在我國，私人利益并未能處在一個與公共利益平等的地位，公共權力對私人財產的侵害仍帶有隨意性，并且很少受到約束與制裁。將私人財產權列為公民的基本權利只不過是力圖達到一種法律上或憲法上的平衡而已。
最后，那種一談到保護私人財產權，馬上就想到公有制會受到削弱的觀點更是滑稽。即使在經典作家的論述中，在社會主義初級階段，勞動人民也擁有自己的財產。可見，公有制社會與公民擁有私人財產并不矛盾。就社會主義初級階段而言，“大公無私”是不現實的，“公而忘私”也不能成為制度安排。社會主義初級階段里，私有經濟成為社會主義經濟的重要組成部分；市場經濟中，私有經濟更將發揮積極的促進作用。二十年改革開放以來，私有經濟在國家經濟結構中的比重越來越高；國民收入的增加意味著人民擁有更多的私人財產。如果真的按照那種將私人財產權等同于資本主義經濟成分，等同于私有化的邏輯來推論，我國二十年來的改革豈非變成了一場歷史的倒退了么？
正常追債法律是許可的。如果騷擾行為對家人正常生活、工作造成了影響的話，則視情節可以認定屬于違法行為。當事人遭遇違法討債可以報警處理。追債人違法法律規定，用暴力、恐嚇或者威脅的方式影響到債務人及其家人的生命和財產安全時，是需要受到行政處罰的，如果構成犯罪的，還要承擔相應的刑罰。
【法律依據】
《民法總則》第三條，民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。（《民法總則》將于2020年12月31號失效）
《民法典》第三條，民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。（《民法典》生效時間為2021年1月1日）
（來源：文章屋網 ）
